OBRAS DO AUTOR

Código de Processo Penal anotado, Saraiva.

Código Penal anotado, Saraiva.

Comentários ao Código Penal (2 v.), Saraiva.

Crimes de corrupção ativa e tráfico de influência nas transações comerciais internacionais, Saraiva.

Crimes de porte de arma de fogo e assemelhados, Saraiva.

Crimes de trânsito, Saraiva.

Decisões anotadas do Supremo Tribunal Federal em matéria criminal, Saraiva.

Direito penal, 1º volume, Saraiva.

Direito penal, 2º volume, Saraiva.

Direito penal, 3º volume, Saraiva.

Direito penal, 4º volume, Saraiva.

Direito Penal do Desarmamento; anotações à parte criminal da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento), Saraiva.

Imputação objetiva, Saraiva.

Lei Antidrogas anotada, Saraiva.

Lei das Contravenções Penais anotada, Saraiva.

Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, Saraiva.

Novas questões criminais, Saraiva.

Novíssimas questões criminais, Saraiva.

O novo sistema penal, Saraiva.

Penas alternativas, Saraiva.

Prescrição penal, Saraiva.

Questões criminais, Saraiva.

Temas de direito criminal, 1ª série, Saraiva.

Temas de direito criminal, 2ª série, Saraiva.

Temas de direito criminal, 3ª série, Saraiva.

Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas, Saraiva.

Tráfico internacional de mulheres e crianças – Brasil, Saraiva.

Violência contra a mulher, Saraiva.

ISBN 978-85-02-22335-6

Jesus, Damásio de

Código Penal anotado / Damásio de Jesus. – 22. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014.

Bibliografia.

1. Direito penal - Legislação - Brasil I. Título.

CDU-343 (81) (094.46)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Código Penal anotado 343 (81) (094.46)

2. Código Penal anotado : Brasil 343 (81) (094.46)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia
Gerente editorial Thaís de Camargo Rodrigues
Assistente editorial Sarah Raquel Silva Santos
Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Produtor multimídia William Paiva
Preparação de originais Ana Cristina Garcia e Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan
Arte e diagramação Lídia Pereira de Morais
Revisão de provas Amélia Kassis Ward e Ivani A. M. Cazarim
Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro, Elaine Cristina da Silva, Guilherme Henrique Martins Salvador, Kelli Priscila Pinto e Surane Vellenich
Capa Andrea Vilela de Almeida
Produção eletrônica Know-how Editorial

Data de fechamento da edição: 25-11-2013

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Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

À
NATHÁLIA,
nossa primeira neta.

INDICADOR GERAL

Abreviaturas

Índice Sistemático do Código Penal

Nota do Autor

Código Penal

ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO DO CÓDIGO PENAL

ABREVIATURAS

AC

—

Apelação Cível

ACrim

—

Apelação Criminal

AE

—

Agravo em Execução

AF

—

Arquivo Forense

AFEMT

—

Anais Forenses do Estado de Mato Grosso

Ag.

—

Agravo

AgAgI

—

Agravo em Agravo de Instrumento

AgI

—

Agravo de Instrumento

Ajuris

—

Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul

AMJ

—

Arquivos do Ministério da Justiça

APMP

—

Associação Paulista do Ministério Público

APn

—

Ação Penal

AR

—

Agravo Regimental

ARED

—

Agravo Regimental nos Embargos Declaratórios

BMJ

—

Boletim Mensal de Jurisprudência

BMJTACrimSP

—

Boletim Mensal de Jurisprudência do TACrimSP

BMTACrimSP

—

Boletim Mensal do TACrimSP

CA

—

Conflito de Atribuições

Câm. Crim.

—

Câmara Criminal

Câm. de Férias

—

Câmara de Férias

CBA

—

Código Brasileiro de Aeronáutica

CC

—

Código Civil

CCom

—

Código Comercial

CComp

—

Conflito de Competência

CE

—

Constituição Estadual

CEleit.

—

Código Eleitoral

CF

—

Constituição Federal

CJ

—

Conflito de Jurisdição

CLT

—

Consolidação das Leis do Trabalho

CorEsp

—

Corte Especial

CP

—

Código Penal

CPar

—

Correição Parcial

CPC

—

Código de Processo Civil

CPI

—

Código da Propriedade Industrial

CPM

—

Código Penal Militar

CPP

—

Código de Processo Penal

CPPM

—

Código de Processo Penal Militar

CT

—

Código de Trânsito

CTest

—

Carta Testemunhável

CTN

—

Código Tributário Nacional

Den

—

Denúncia

Desaf.

—

Desaforamento

DF

—

Direito Federal, Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil

DJE

—

Diário da Justiça do Estado

DJU

—

Diário da Justiça da União

DOU

—

Diário Oficial da União

EAOAB

—

Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil

EC

—

Emenda Constitucional

ECA

—

Estatuto da Criança e do Adolescente

ED

—

Embargos de Declaração

EI

—

Embargos Infringentes

EJTFR

—

Ementário de Jurisprudência do Tribunal Federal de Recursos

EJTJRJ

—

Ementário de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

EJTRF

—

Ementário de Jurisprudência do Tribunal Regional Federal (1ª Reg.)

ERCrim

—

Embargos em Recurso Criminal

EREsp

—

Embargos no Recurso Especial

ES

—

Exceção de Suspeição

ETJMS

—

Ementário do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul

ETJMT

—

Ementário do Tribunal de Justiça de Mato Grosso

EV

—

Exceção da Verdade

Exc. Incomp.

—

Exceção de Incompetência

FMU Direito

—

Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas

Gr. Câms.

—

Grupo de Câmaras

HC

—

Habeas Corpus

IBCCrim

—

Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (SP)

Inq.

—

Inquérito

IP

—

Inquérito Policial

JAL

—

Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas

JB

—

Jurisprudência Brasileira

JC

—

Jurisprudência Catarinense

JM

—

Jurisprudência Mineira

JSTF

—

Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

JSTJ

—

Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

JTACrimSP

—

Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

JTACSP

—

Julgados do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

JTAMG

—

Julgados do Tribunal de Alçada de Minas Gerais

JTARS

—

Julgados do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

JTASP

—

Julgados do Tribunal de Alçada de São Paulo

JTFR

—

Julgados do Tribunal Federal de Recursos

JTJ

—

Jurisprudência do Tribunal de Justiça (SP)

Julgados

—

Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

Jurídica

—

Revista do Ministério da Indústria e do Comércio

LCP

—

Lei das Contravenções Penais

Lemi

—

Legislação Mineira

LEP

—

Lei de Execução Penal

LICC

—

Lei de Introdução ao Código Civil

LICPP

—

Lei de Introdução ao Código de Processo Penal

LOMN

—

Lei Orgânica da Magistratura Nacional

LONMP

—

Lei Orgânica Nacional do Ministério Público

LOPS

—

Lei Orgânica da Previdência Social

LSN

—

Lei de Segurança Nacional

MP

—

Ministério Público

MS

—

Mandado de Segurança

m.v.

—

maioria de votos

OAB

—

Ordem dos Advogados do Brasil

Pet.

—

Petição

Pet. RHC

—

Petição em Recurso de Habeas Corpus

PJ

—

Paraná Judiciário

QC

—

Queixa-Crime

QO

—

Questão de Ordem

RA

—

Recurso Administrativo

RAJRS

—

Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul

RAMPR

—

Revista da Associação dos Magistrados do Paraná

RBCC

—

Revista Brasileira de Ciências Criminais

RBCDP

—

Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal

RBDP

—

Revista Brasileira de Direito Penal

RBP

—

Revista Brasileira de Processo

RCNPCP

—

Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

RCPDF

—

Revista do Conselho Penitenciário do Distrito Federal

RCrim

—

Recurso Criminal

RDA

—

Revista de Direito Administrativo

RDDP

—

Revista de Direito da Defensoria Pública (RJ)

RDDPRJ

—

Revista de Direito da Defensoria Pública do Rio de Janeiro

RDJTJDFT

—

Revista de Doutrina e Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

RDJTJMT

—

Revista de Doutrina e Jurisprudência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso

RDM

—

Revista de Direito Mercantil

RDMPG

—

Revista de Direito do Ministério Público da Guanabara

RDP

—

Revista de Direito Penal

RDPC

—

Revista de Direito Penal e Criminologia

RDPGJRJ

—

Revista de Direito da Procuradoria-Geral de Justiça do Rio de Janeiro

RDPGRJ

—

Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Rio de Janeiro

RDTJRJ

—

Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

RECrim

—

Recurso Extraordinário Criminal

REPM

—

Revista da Escola Paulista da Magistratura

REsp

—

Recurso Especial

RESP

—

Revista da Escola do Serviço Penitenciário (Porto Alegre)

Revista CEJ

—

Revista do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal

Revista da AJUFE

—

Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil

RF

—

Revista Forense

RFDUFPE

—

Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco

RFDUFPR

—

Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná

RFDUSP

—

Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

RFESMPDFT

—

Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios

RFTJPB

—

Revista do Foro do Tribunal de Justiça da Paraíba

RG

—

Registro Geral

RGJ

—

Revista Goiana de Jurisprudência

RHC

—

Recurso de Habeas Corpus

RI

—

Regimento Interno

RJ

—

Revista Jurídica (Porto Alegre)

RJATARJ

—

Revista de Jurisprudência, Arquivos do Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro

RJDTACrimSP

—

Revista de Julgados e Doutrina do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

RJM

—

Revista Jurídica Mineira

RJTACrimSP

—

Revista de Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

RJTAMG

—

Revista de Julgados do Tribunal de Alçada de Minas Gerais

RJTJGB

—

Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça da Guanabara

RJTJMS

—

Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul

RJTJPA

—

Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Pará

RJTJRJ

—

Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

RJTJRS

—

Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

RJTJSP

—

Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo

RMPES

—

Revista do Ministério Público do Estado de Sergipe

RMPRS

—

Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul

RMS

—

Recurso em Mandado de Segurança

RO

—

Recurso Oficial

ROHC

—

Recurso Ordinário em Habeas Corpus

ROMS

—

Recurso Ordinário em Mandado de Segurança

RPCP

—

Revista de Política Criminal e Penitenciária

RPGEC

—

Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Ceará

RPGESP

—

Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo

RSE

—

Recurso em Sentido Estrito

RSTJ

—

Revista do Superior Tribunal de Justiça

RT

—

Revista dos Tribunais

RTFR

—

Revista do Tribunal Federal de Recursos

RTJ

—

Revista Trimestral de Jurisprudência

RTJE

—

Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados

RTRF 4ª Reg.

—

Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Porto Alegre)

RvCrim

—

Revisão Criminal

STF

—

Supremo Tribunal Federal

STJ

—

Superior Tribunal de Justiça

STM

—

Superior Tribunal Militar

TA

—

Tribunal de Alçada

TACrimMG

—

Tribunal de Alçada Criminal de Minas Gerais

TACrimSP

—

Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

TACSP

—

Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

TAMG

—

Tribunal de Alçada de Minas Gerais

TAPR

—

Tribunal de Alçada do Paraná

TARS

—

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul (extinto)

TASC

—

Tribunal de Alçada de Santa Catarina (extinto)

TASP

—

Tribunal de Alçada de São Paulo (primitivo)

TFR

—

Tribunal Federal de Recursos (observação: foi extinto pela CF de 1988)

TJ

—

Tribunal de Justiça

TJBA

—

Tribunal de Justiça da Bahia

TJDF

—

Tribunal de Justiça do Distrito Federal

TJGO

—

Tribunal de Justiça de Goiás

TJMG

—

Tribunal de Justiça de Minas Gerais

TJMT

—

Tribunal de Justiça de Mato Grosso

TJPB

—

Tribunal de Justiça da Paraíba

TJPE

—

Tribunal de Justiça de Pernambuco

TJPR

—

Tribunal de Justiça do Paraná

TJRJ

—

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

TJRS

—

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

TJSC

—

Tribunal de Justiça de Santa Catarina

TJSP

—

Tribunal de Justiça de São Paulo

TP

—

Tribunal Pleno

TRF

—

Tribunal Regional Federal

v.un.

—

votação unânime

v.v.

—

voto vencido

NOTA DO AUTOR

Quando ingressamos no Ministério Público do Estado de São Paulo demos início à formação de dois álbuns de doutrina e jurisprudência: um de processo penal e outro de Direito Penal. Deles originaram-se o Código de Processo Penal anotado e este Código Penal anotado. É o resultado de longos anos de pesquisas, estudos, anotações e constante preocupação com as tendências dos autores e tribunais a respeito dos temas de Direito Penal.

As referências doutrinárias contidas nos verbetes correspondem às nossas posições. São breves e objetivas, alongando-se somente em poucos assuntos em que nos parecem necessários maiores esclarecimentos. Estão apontadas as orientações tranquilas e as divergências jurisprudenciais (algumas já extintas), estas na maioria das vezes acompanhadas da nossa posição.

Pesquisamos dezenas de publicações, entre revistas especializadas de doutrina e jurisprudência, além de diários oficiais, fichários, periódicos, arquivos de tribunais e do Ministério Público, obras doutrinárias etc. Os dispositivos do Código, sempre que necessário, estão acompanhados de um verbete sobre doutrina, em que inserimos milhares de indicações de obras, teses, artigos etc., que constituem farto material para o leitor que pretenda aprofundar-se em seus estudos. Um índice alfabético e remissivo completa o trabalho, facilitando a consulta.

Nosso profundo agradecimento àqueles que colaboraram na realização desta obra: aos tribunais, principalmente o extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, que nos permitiu conhecer seus fichários e nos abriu a porta de seus primeiros computadores, muitas vezes nos concedendo acesso a acórdãos ainda não publicados nas revistas especializadas; à Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo, que nos franqueou seus arquivos de pareceres e do setor de recursos especiais e extraordinários criminais; aos ilustres Desembargadores, Procuradores de Justiça, Juízes, Promotores de Justiça, Delegados de Polícia e Advogados, que, em tantos temas controvertidos, conosco discutiram qual a posição mais acertada; por fim, aos funcionários das bibliotecas, que sempre nos atenderam com carinho e presteza.

DAMÁSIO DE JESUS

DECRETO-LEI N. 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940*

CÓDIGO PENAL

O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o art. 180 da Constituição, decreta a seguinte Lei:

CÓDIGO PENAL

PARTE GERAL

TÍTULO I

DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

ANTERIORIDADE DA LEI

Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO PENAL

• Princípio da legalidade ou da reserva legal

CF, art. 5º, XXXIX; CP, art. 1º: não há crime sem lei que o defina; não há pena sem cominação legal. Vide notas específicas a respeito do tema neste artigo.

• Princípio da proibição da analogia “in malam partem”

Corolário da legalidade, proíbe a adequação típica “por semelhança” entre fatos.

• Princípio da anterioridade da lei

CF, art. 5º, XXXIX; CP, art. 1º: não há crime sem lei anterior que o defina; não há pena sem prévia cominação legal. Para que haja crime e seja imposta pena é preciso que o fato tenha sido cometido depois de a lei entrar em vigor. Vide art. 2º deste Código.

• Princípio da irretroatividade da lei penal mais severa

CF, art. 5º, XL; CP, art. 2º e parágrafo único: a lei posterior mais severa é irretroativa; a posterior mais benéfica é retroativa; a anterior mais benéfica é ultra-ativa.

• Princípio da fragmentariedade

É consequência dos princípios da reserva legal e da intervenção necessária (mínima). O Direito Penal não protege todos os bens jurídicos de violações: só os mais importantes. E, dentre estes, não os tutela de todas as lesões: intervém somente nos casos de maior gravidade, protegendo um fragmento dos interesses jurídicos. Por isso é fragmentário.

• Princípio da alteridade ou transcendentalidade

O Direito Penal somente pune lesões a interesses jurídicos alheios. “O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro (altero)” (EDILSON MOUGENOT BONFIM e FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Geral, São Paulo, 2004).

• Princípio da intervenção mínima

Procurando restringir ou impedir o arbítrio do legislador, no sentido de evitar a definição desnecessária de crimes e a imposição de penas injustas, desumanas ou cruéis, a criação de tipos delituosos deve obedecer à imprescindibilidade, só devendo intervir o Estado, por intermédio do Direito Penal, quando os outros ramos do direito não conseguem prevenir a conduta ilícita.

• Princípio da lesividade

O Direito Penal só deve ser aplicado quando a conduta lesiona um bem jurídico, não sendo suficiente que seja imoral ou pecaminosa. Entre nós, esse princípio pode ser extraído do art. 98, I, da CF, ao disciplinar as infrações penais de menor potencial “ofensivo”.

• Princípio da insignificância

Ligado aos chamados “crimes de bagatela” (“ou delitos de lesão mínima”), recomenda que o Direito Penal, pela adequação típica, somente intervenha nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de perturbações jurídicas mais leves (pequeníssima relevância material). Esse princípio tem sido adotado pela nossa jurisprudência nos casos de furto de objeto material insignificante (subtração de um pano de chão, sapatos usados de pouco valor, uma passagem de ônibus etc.); lesão insignificante ao Fisco; maus-tratos de importância mínima; descaminho e dano de pequena monta; lesão corporal de extrema singeleza etc. Contratação de mão de obra em período diminuto: STF, HC 77.003, 2ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, j. 16-6-1998, DJU, 1º set. 1998, p. 5. No sentido de que o fato, nessas hipóteses, é atípico: CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, Lições de direito penal, Porto Alegre, Livr. do Advogado Ed., 1995, p. 40; STJ, RHC 4.311, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 19 jun. 1995, p. 18751; STJ, REsp 112.600, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 17 ago. 1998, p. 96. No sentido, sem razão, de que a folha de antecedentes positiva impede o reconhecimento do princípio da insignificância: STJ, REsp 159.995, 5ª Turma, j. 8-9-1998, DJU, 5 out. 1998, p. 120. Vide nota aos arts. 23 e 155 deste Código. Vide, ainda, CÁSSIO VINICIUS D.C.V. LAZZARI PRESTES, O princípio da insignificância como causa excludente da tipicidade no direito penal, São Paulo, Memória Jurídica, 2003.

• Princípio da culpabilidade

Nullum crimen sine culpa. A pena só pode ser imposta a quem, agindo com dolo ou culpa, e merecendo juízo de reprovação, cometeu um fato típico e antijurídico. É um fenômeno individual: o juízo de reprovabilidade (culpabilidade), elaborado pelo juiz, recai sobre o sujeito imputável que, podendo agir de maneira diversa, tinha condições de alcançar o conhecimento da ilicitude do fato (potencial consciência da antijuridicidade). É também um fenômeno social: a correlação de forças sociais de um determinado momento histórico é que determina quem deve ser considerado culpado ou inocente, i. e., “os limites do culpável e do não culpável, da liberdade e da não liberdade” (MUÑOZ CONDE, Derecho penal y control social, Jerez, Fundación Universitária de Jerez, 1985, p. 63; CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, Lições de direito penal, Porto Alegre, Livr. do Advogado Ed., 1995, p. 34). O juízo de culpabilidade, que serve de fundamento e medida da pena, repudia a responsabilidade penal objetiva (aplicação de pena sem dolo, culpa e culpabilidade). Vide arts. 13 e 59 deste Código.

• Princípio de humanidade

O réu deve ser tratado como pessoa humana. A CF brasileira reconhece esse princípio em vários dispositivos (arts. 1º, III, 5º, III, XLVI e XLVII). Deve ser observado: antes do processo (art. 5º, LXI, LXII, LXIII e LXIV); durante o processo (art. 5º, LIII, LIV, LV, LVI e LVII) e na execução da pena (proibição de penas degradantes, cruéis, de trabalhos forçados, de banimento e da sanção capital — art. 5º, XLVII, XLVIII, XLIX e L).

• Princípio da proporcionalidade da pena

Chamado também “princípio da proibição de excesso”, determina que a pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato. Significa que a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. Daí dizer-se que a culpabilidade é a medida da pena. Vide arts. 13, 59 (função da culpabilidade na medida da pena) e 180, § 1º, deste Código (estudo do “sabe” e “deve saber”).

• Princípio do estado de inocência

Geralmente denominado “princípio da presunção de inocência”, está previsto em nossa CF: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII). Dele decorre a exigência de que a pena não pode ser executada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. Somente depois de a condenação tornar-se irrecorrível é que podem ser impostas medidas próprias da fase da execução.

• Princípio da igualdade

Todos são iguais perante a lei penal (CF, art. 1º, caput), não podendo o delinquente ser discriminado em razão de cor, sexo, religião, raça, procedência, etnia etc.

• Princípio do “ne bis in idem”

Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Possui duplo significado: 1º) penal material: ninguém pode sofrer duas penas em face do mesmo crime; 2º) processual: ninguém pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato (RAUL PEÑA CABRERA, Tratado de derecho penal, Lima, Grijley, 1995, v. 1, p. 135).

Art. 1º do Código Penal

• Princípios da legalidade e da anterioridade

1º) da legalidade (ou de reserva legal): não há crime sem lei que o defina; não há pena sem cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX); 2º) da anterioridade: não há crime sem lei “anterior” que o defina; não há pena sem “prévia” imposição legal (CF, art. 5º, XXXIX). Não há crime sem que, antes de sua prática, haja uma lei descrevendo-o como fato punível. Por outro lado, a pena não pode ser aplicada sem lei anterior que a contenha. É lícita, pois, qualquer conduta que não se encontre definida em lei penal incriminadora. Com o advento da teoria da tipicidade, o princípio de reserva legal ganhou muito de técnica. Típico é o fato que se amolda à conduta criminosa descrita pelo legislador. É necessário que o tipo (conjunto de elementos descritivos do crime contido na lei penal) tenha sido definido antes da prática delituosa. Daí falar-se em anterioridade da lei penal incriminadora (TACrimSP, HC 81.102, RT, 511:361).

• Exigência de precisão na definição das infrações penais

O princípio da legalidade impõe certeza na descrição das normas penais incriminadoras. A definição dos crimes e contravenções não pode ser vaga, incerta, duvidosa ou indeterminada. Como diz MANUEL JAÉN VALLEJO, somente assim o cidadão pode saber o que pode fazer (âmbito do lícito), o que não pode fazer (âmbito do penalmente proibido) e o que acontecerá com ele se realizar uma conduta típica (forma e características da reação penal), permitindo ao juiz conhecer quando deve ou não proferir uma sentença condenatória (Principios constitucionales y derecho penal moderno, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, p. 35 e 36).

• Medida provisória em matéria penal (CF, art. 62)

Não pode definir crimes e impor penas (TFR, 4ª Reg., RHC 412.908, DJU, 23 ago. 1990, p. 18785). Ainda que venha a favorecer o agente. Nesse sentido: STJ, REsp 421.119, DJU, 22 set. 2003, p. 398.

• Normas penais não incriminadoras

A elas não se aplica o princípio da reserva legal, podendo o intérprete valer-se da analogia, costumes e princípios gerais de direito. No sentido do texto: RT, 594:365.

• Proibição da coação direta

Reforçando o princípio legalista das normas punitivas, existe a regra do nulla poena sine juditio, impedindo que o legislador vote norma penal sancionadora de coação direta, i. e., que imponha desde logo a pena, sem julgamento. Ninguém pode ser punido sem julgamento. A Constituição Federal contém esse princípio no art. 5º, LIII, LIV e LV, que trata das garantias individuais.

• Taxatividade

O conjunto de normas incriminadoras é taxativo. O fato é típico ou atípico. O elenco não admite ampliações. Nesse sentido: RT, 594:365 e 66:685.

• Irretroatividade das normas incriminadoras

Decorre do princípio da anterioridade. A lei incriminadora não pode retroagir para alcançar um fato cometido antes de sua vigência.

• Medidas de segurança e princípio da legalidade

O princípio da legalidade também vige em relação às medidas de segurança. O magistrado não as pode aplicar sem que se encontrem determinadas pelas leis.

• Medidas de segurança e anterioridade

Determinando o princípio regulador, rezava o art. 75 do Código Penal, em sua redação primitiva: “As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução”. Disposição idêntica, porém, não se encontra na nova Parte Geral do Código Penal, pelo que é razoável a interpretação de que, no sistema da reforma penal de 1984, a medida de segurança rege-se também pelo princípio da anterioridade da lei.

• Contravenções

São abrangidas pela disposição.

• Princípio da legalidade na execução da pena

Vide art. 45 da LEP.

• Doutrina

HELENO C. FRAGOSO, Observações sobre o princípio da reserva legal, RDP, 1:78-88; Introdução ao estudo da parte especial do Código Penal, MP, Curitiba, Ministério Público do Paraná, 1:11 e s., 1972; ADALBERTO C. DE MACEDO KLAUTAU, Terminologia jurídico-penal no Código brasileiro de 1969, RDP, Rio de Janeiro, 5(5):84-6; RAUL CHAVES, Da tipicidade penal, 1958, p. 17-38; PONTES DE MIRANDA, Comentários à Constituição, 1974, v. 5, p. 240-57; OSCAR TENÓRIO, Da aplicação da lei penal, 1942, p. 111-43; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 77-80; NÉLSON HUNGRIA e HELENO C. FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1977, v. 1, t. 1, p. 21-111; HELENO C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Geral, p. 99-108, especialmente quanto ao problema das incriminações vagas ou indeterminadas; JOSÉ FREDERICO MARQUES, Tratado, 1964, v. 1, p. 137-46; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1967, v. 1, p. 206-10; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 1, p. 137-58; COSTA E SILVA, Comentários ao Código Penal brasileiro, 1976, p. 17-21; RUY DA COSTA ANTUNES, Da analogia no direito penal, Recife, 1953; ALBERTO JOSÉ TAVARES VIEIRA DA SILVA, Aplicação da lei penal, Revista da Faculdade de Direito da UFG, 5(1-2):25-9, jan./dez. 1981; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A teoria do crime na reforma penal, RT, 591:387, jan. 1985; NILO BATISTA, Bases constitucionais do princípio da reserva legal, Revista de Direito Penal e Criminologia, Rio de Janeiro, 35:54-60, jan./jun. 1983; ROSA MARIA CARDOSO DA CUNHA, O caráter retórico do princípio da legalidade, Porto Alegre, Síntese, 1979; ALBERTO SILVA FRANCO, O princípio da legalidade, in Temas de direito penal, Saraiva, 1986, p. 1; A nova Parte Geral do Código Penal e a Lei de Execução Penal: irretroatividade da lei penal mais gravosa, RT, 604:275, 1986; ALBERTO SILVA FRANCO, A medida provisória e o princípio da legalidade, RT, 648:366; LUIZ LUISI, Pena e Constituição, in Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, Sérgio A. Fabris, Editor, v. 3, p. 23; EDÍLSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR, Cinco temas controvertidos de direito penal, RTJE, 80:4; MIGUEL REALE JÚNIOR, Parte Geral do Código Penal (nova interpretação), São Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, cap. 1; LUIZ LUISI, Sobre o princípio da legalidade, in Estudos jurídicos em homenagem a Manoel Pedro Pimentel, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p. 250; MIGUEL REALE JÚNIOR, Direito penal aplicado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, p. 38 (lesão ao princípio da legalidade); EDMUNDO OLIVEIRA, Comentários ao Código Penal, Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 1994; RICARDO ANTUNES ANDREUCCI, Direito penal e criação judicial, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989; CARLOS AURÉLIO MOTA DE SOUZA, Lacunas e interpretação da lei penal, RJDTACrimSP, 21:25; AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Sucessão de leis penais, Coimbra, Coimbra Ed., 1997; MANUEL JAÉN VALLEJO, Principios constitucionales y derecho penal moderno, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999; NEREU JOSÉ GIACOMOLLI, Função garantista do princípio da legalidade, Revista Ibero-Americana de Ciências Penais, Porto Alegre, Centro de Estudos Ibero-Americano de Ciências Penais, 0:41, maio/ago. 2000, e RT, 778:476; RODRIGO CÉSAR REBELLO PINHO, Teoria geral da Constituição e direitos fundamentais, São Paulo, Saraiva, 2000; JOSÉ CARLOS GOBBIS PAGLIUCA, A lei penal no tempo, Estudos de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 1; ENRIQUE ULISES GARCÍA VITOR, La insignificancia en el derecho penal — Los delitos de bagatela — Dogmática, política criminal y regulación procesal del principio, Buenos Aires, Hammuraby, 2000; FERNANDO GALVÃO, Direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Impetus, 2004.

LEI PENAL NO TEMPO

Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

• Princípios que regem a aplicação da lei penal no tempo

Como decorrência do princípio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, há uma regra que domina o conflito de leis penais no tempo. É a da irretroatividade da lei penal, sem a qual não haveria nem segurança nem liberdade na sociedade, uma vez que se poderiam punir fatos lícitos após sua realização, com a abolição do postulado consagrado no art. 1º do Código Penal. Se não há crime sem lei anterior, claro é que não pode retroagir para alcançar condutas que, antes de sua vigência, eram consideradas fatos lícitos. É regra legal, pois, a aplicação da lei vigente à época da prática do fato — tempus regit actum — aforismo que constitui garantia individual. O princípio da irretroatividade vige, entretanto, somente em relação à lei mais severa. Admite-se, no direito transitório, a aplicação retroativa da lei mais benigna (lex mitior). Temos, assim, dois princípios que regem os conflitos de direito intertemporal: 1º) o da irretroatividade da lei mais severa; 2º) o da retroatividade da lei mais benigna. Esses dois princípios podem reduzir-se a um: o da retroatividade da lei mais benigna. O princípio da irretroatividade da lei mais gravosa constitui um direito subjetivo de liberdade, com fundamento nos incs. XXXVI e XL do art. 5º da Constituição Federal. Diz o primeiro inciso que “a lei não prejudicará o direito adquirido...”. O outro que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. O direito adquirido do sujeito consiste em fazer tudo que não é proibido pela norma penal e, assim, não sofrer pena além das cominadas para os casos previstos. Desta forma, se a lei nova define uma conduta como crime, antes lícita, os fatos cometidos no período anterior à sua vigência não podem ser apenados. Ela não pode retroagir.

• Ultra-atividade

É possível a aplicação de uma lei não obstante cessada a sua vigência, desde que mais benéfica em face de outra, posterior. Essa qualidade da lei, pela qual tem eficácia mesmo depois de cessada a sua vigência, recebe o nome de ultra-atividade.

• Lei mais benéfica

Prevalece sobre a mais severa, prolongando-se além do instante de sua revogação ou retroagindo ao tempo em que não tinha vigência. É ultra-ativa e retroativa.

• Lei mais severa

Não retroage, nem possui eficácia além do momento de sua revogação. Não é retroativa, nem ultra-ativa.

• Conceito de lei posterior

Subentende-se a que foi promulgada em último lugar. Determina-se a anterioridade e a posterioridade pela data da publicação e não pela da entrada em vigor.

“ABOLITIO CRIMINIS” (ART. 2º, “CAPUT”)

• Conceito

Pode ocorrer que uma lei posterior deixe de considerar como infração um fato que era anteriormente punido. É a abolitio criminis, hipótese do caput: a lei nova retira do campo da ilicitude penal a conduta precedentemente incriminada — “ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime”. Estamos em face de exceção ao princípio tempus regit actum: a lei nova retroage; a antiga não possui ultra-atividade.

• Natureza jurídica

A abolitio criminis, também chamada novatio legis, constitui fato jurídico extintivo da punibilidade, ex vi do art. 107, III, do Código Penal. Há duplicidade de dispositivos cuidando da mesma matéria: arts. 2º, caput, e 107, III. O princípio dos dois preceitos é o mesmo: a lei nova tem eficácia para reger condutas a ela anteriores, quando não qualifique as mesmas como criminosas. O disposto no art. 107 nada mais é que corolário do disposto no art. 2º, caput, uma vez que, dentre os efeitos da abolitio criminis, inclui-se a extinção do poder-dever de punir.

• Efeitos

A lei nova descriminante, atuando retroativamente, exclui todos os efeitos jurídico-penais do comportamento antes considerado infração. Há extinção do jus puniendi in concreto e do jus punitionis.

• Importância prática

1ª) a persecutio criminis ainda não foi movimentada: o inquérito policial ou o processo não pode ser iniciado; 2ª) o processo está em andamento: deve ser “trancado” mediante decretação da extinção da punibilidade; 3ª) já existe sentença condenatória com trânsito em julgado: a pretensão executória não pode ser efetivada (a pena não pode ser executada); 4ª) o condenado está cumprindo a pena: decretada a extinção da punibilidade, deve ser solto.

• Execução da condenação

Quando o legislador, no art. 2º, caput, refere-se à cessação da execução da sentença condenatória, cuida de cessação da sanctio juris imposta por ela e que está sendo executada.

• Cessação dos efeitos da condenação

A condenação é ato do juiz, sob a forma de sentença, que transforma a regra sancionadora de abstrata em concreta. O Código de Processo Penal, no art. 387, determina ao juiz, no ato de proferir a sentença condenatória, impor as penas, fixando a sua quantidade (inc. III). Aí temos os efeitos principais da condenação. A par deles, há outros, de natureza secundária ou acessória, chamados “efeitos reflexos”, dentre os quais há os penais e os não penais. Nestes, inclusive, encontramos o determinado pelo art. 91, I, do Código Penal: a reparação civil. Da condenação derivam determinados efeitos penais secundários: a) ela forja a reincidência (art. 61, I); b) impede a suspensão condicional da execução da pena (sursis — art. 77, I); c) opera a revogação do sursis (art. 81, I); d) torna facultativa a revogação do sursis (art. 81, § 1º); e) no livramento condicional, a condenação passada em julgado causa sua revogação obrigatória (art. 86, I e II) ou facultativa (art. 87); f) depois de tornar-se irrecorrível a sentença condenatória, a prescrição da pretensão executória não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo (art. 116, parágrafo único); g) a reabilitação é revogada se o reabilitado sofre nova condenação, por sentença irrecorrível, a pena que não seja de multa (art. 95); h) a condenação irrecorrível tem influência sobre a exceção da verdade no crime de calúnia (art. 138, § 3º, I e III). Esses efeitos penais, principais ou secundários, desaparecem com a abolitio criminis.

• Rol dos culpados

A condenação é registrada e lançado o nome do réu no rol dos culpados, ato que permite a documentação da decisão condenatória para que produza seus efeitos secundários. Ocorrendo a abolitio criminis, a condenação é declarada inexistente e o nome do condenado é riscado do rol dos culpados: o comportamento, como conduta punível, deixa de figurar em sua vida pregressa. Se vier a praticar outra infração, a conduta anterior, tornada inexistente, não o poderá prejudicar.

• Efeitos civis

A obrigação civil de reparação do dano causado pelo delito constitui efeito secundário da condenação (CP, art. 91, I). A lei nova descriminante não exclui essa obrigação. Diz o art. 2º que em virtude dela cessam “os efeitos penais da sentença condenatória”, perdurando os de natureza civil (grifo nosso).

• Momento da declaração

A abolitio criminis pode ser declarada em primeira ou segunda instância. Não pode ser declarada sem que a lei nova entre em vigor. Antes disso, a lei nova não possui eficácia. Lei posterior é a que passou a viger em substituição a outra.

• Procedimento “ex officio”

A abolitio criminis não depende de provocação do interessado ou seu representante, devendo ser declarada pelo juiz, ex officio, conforme a regra do art. 61, caput, do Código de Processo Penal.

• Competência para a aplicação da lei nova supressiva de incriminação

Vide nota ao parágrafo único deste artigo do Código Penal.

• “Vacatio legis” indireta (ou “abolitio criminis” temporária)

De acordo com o STJ, “...a vacatio legis estabelecida pelos artigos 30 e 32 da Lei n. 10.826/2003, para a regularização das armas dos seus proprietários e possuidores, é reconhecida hipótese de abolitio criminis temporalis e aplica-se retroativamente aos delitos de posse de arma praticados sob a vigência da Lei n. 9.437/97” (Corte Especial, Apn 476/RO, rel. Min. Eliana Calmon, j. 2-5-2007, DJU, 19 nov. 2007, p. 177). No mesmo sentido: STJ, HC 100.561/MT, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 5-5-2009.

LEI NOVA INCRIMINADORA

• Conceito

Ocorre quando um indiferente penal em face de lei antiga é considerado crime pela posterior. Tem império a regra tempus regit actum. A lei que incrimina novos fatos é irretroativa, uma vez que prejudica o sujeito. O fundamento deste princípio encontra-se no aforismo nullum crimen sine praevia lege. Se não há crime sem lei anterior, a lei nova incriminadora não pode retroagir para alcançar fatos praticados antes de entrar em vigor (CP, art. 1º).

• Sujeito que realiza o fato durante a “vacatio legis”

Não pratica crime, uma vez que a lei penal adquire obrigatoriedade quando entra em vigor.

LEI NOVA PREJUDICIAL

• Irretroatividade

Se a lei posterior, sem criar novas incriminações ou abolir outras precedentes, agrava a situação do sujeito, não retroage. Há duas leis em conflito: a anterior, mais benigna, e a posterior, mais severa. Em relação a esta, aplica-se o princípio da irretroatividade da lei mais severa; quanto àquela, o da ultra-atividade da lei mais benéfica. No sentido do texto: STF, RECrim 107.903, RT, 608:443; TACrimSP, ACrim 384.807, j. em 23-1-1985, RT, 411:263 e 538:389. Cf. Constituição Federal, art. 5º, XL.

• Crime permanente

Aplica-se a lei posterior surgida durante a permanência, ainda que mais severa. Nesse sentido: STF, HC 80.540, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 2 fev. 2001, p. 76).

• Crime continuado

Vide nota ao art. 71 deste Código.

LEI NOVA MAIS BENÉFICA (PARÁGRAFO ÚNICO)

• Retroatividade benéfica (CF, art. 5º, XL)

Se a lei nova, sem excluir a incriminação, é mais favorável ao sujeito, retroage. Aplica-se o princípio da retroatividade da lei mais benigna (RTJ, 83:1003 e 95:814). Sobre o assunto, reza o parágrafo único do art. 2º: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. A expressão “de qualquer modo” significa que a lei posterior favorece o sujeito de qualquer modo que não seja através da abolitio criminis (art. 2º, caput).

• Retroatividade incondicional

Determina o parágrafo único que a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, “ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. Significa que o princípio da retroatividade é incondicional, não se detendo nem perante a coisa julgada (STF, RECrim 102.720, DJU, 10 maio 1985, p. 6855; TACrimSP, ACrim 393.785, JTACrimSP, 85:332).

• Conceito de lei mais benéfica

De modo geral, toda norma que amplie o âmbito da licitude penal, quer restringindo o campo do jus puniendi ou do jus punitionis, quer estendendo o do jus libertatis, de qualquer forma, pode ser considerada lex mitior. De observar-se, porém, que esse resultado só pode ser alcançado após acurado exame das normas em conflito em face do caso concreto, pois uma disposição aparentemente mais favorável ao sujeito pode ser, na realidade, muito mais severa. O juiz deve apreciar o caso concreto em face da lei anterior; depois, sob a eficácia da posterior; eventualmente, nos termos da intermédia. Os vários resultados devem ser comparados: aquele que mais favorecer o agente deverá ser o escolhido. Nos casos de séria dúvida sobre a lei mais favorável, deve a nova ser aplicada somente aos fatos ainda não decididos, nada impedindo seja ouvido o réu a respeito (TACrimSP, ACrim 390.427, 16-5-1985). Decidindo-se a defesa por uma das leis, deve ser atendida (TACrimSP, ACrim 367.733, JTACrimSP, 87:188).

• Competência para a aplicação da lei posterior mais benéfica

Se a lei nova mais benigna, nas hipóteses do art. 2º, e seu parágrafo único, do Código Penal, surge antes de o juiz proferir a sentença, o caso não oferece dificuldade, cabendo a ele ou ao tribunal fazer, na decisão, a adequação penal. Quando, entretanto, a sentença condenatória já transitou em julgado, a competência é do juiz de primeiro grau (da execução penal), nos termos do que dispõe o art. 66, I, da Lei de Execução Penal (Súmula 611 do STF). Dessa forma, a competência não é do tribunal, a quem cabe intervir somente na hipótese de haver recurso do despacho do juiz de primeira instância (LEP, art. 197). Esses princípios são aplicáveis ainda que se trate de processo da competência do júri.

• Lei intermediária mais benéfica

Pode acontecer que o sujeito pratique o fato sob o império de uma lei, surgindo, depois, sucessivamente, duas outras, regulando o mesmo comportamento, sendo a intermediária a mais benigna. Analisando os efeitos das três leis, veremos que a primeira é ab-rogada pela intermédia e, sendo mais severa, não tem ultra-atividade; a intermediária, mais favorável que as outras duas, retroage em relação à primeira e possui ultra-atividade em face da terceira; esta, mais severa, não retroage. No sentido do texto: RT, 169:512 e 175:118.

• Combinação de leis

Há duas posições sobre o assunto: 1ª) não se admite a combinação de leis para favorecer o sujeito. Argumenta-se que a disposição mais favorável ao sujeito não deve ser obtida através da combinação da lei antiga com a nova, apanhando-se delas as partes mais benignas. Se isso fosse possível, afirmam, o juiz estaria criando uma terceira lei, o que não é permitido (STF, RCrim 1.412, RTJ, 96:561; STF, HC 68.416, 2ª Turma, DJU, 30 out. 1992, p. 19515; RTJ, 142:564); 2ª) admite-se a combinação de leis (é a posição que adotamos). O juiz não está criando nova lei, mas movimentando-se dentro do campo legal em sua missão de integração legítima. Se ele pode escolher uma ou outra lei para obedecer ao mandamento constitucional da aplicação da lex mitior, nada o impede de efetuar a combinação delas, com o que estaria mais profundamente seguindo o preceito da Carta Magna. Há razões ponderáveis no sentido de que se apliquem as disposições mais favoráveis das duas leis, pelo menos em casos especiais. Se o juiz pode aplicar o “todo” de uma ou de outra lei para favorecer o sujeito, não vemos por que não possa escolher parte de uma e de outra para o mesmo fim, aplicando o preceito constitucional. Este não estaria sendo obedecido se o juiz deixasse de aplicar a parcela benéfica da lei nova, porque impossível a combinação de leis. Por exemplo: A Lei n. 5.726, de 29 de outubro de 1971, em seu art. 23, dando nova redação ao art. 281 do Código Penal, definindo o delito de comércio de entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica, cominava a pena de um a seis anos de reclusão e multa de cinquenta a cem vezes o maior salário mínimo vigente no País. Mais tarde a Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, descrevendo o mesmo fato em seu art. 12, impôs a pena de reclusão de três a quinze anos e pagamento de cinquenta a trezentos e sessenta dias-multa. Nota-se que, quanto à pena privativa de liberdade, a lei antiga é mais benéfica; quanto à multa, a norma anterior é mais severa. Em face disso, em relação aos crimes cometidos na vigência da lei antiga, a jurisprudência admitiu a combinação de leis: quanto à reclusão, incide a lei antiga; quanto à multa, a nova. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 207.195, RT, 533:366. De citar-se ainda: JTACrimSP, 50:392, 58:313, 84:347 e 88:273.

O STJ, analisando a questão da combinação de leis penais nos casos de tráfico de drogas ilícitas, proferiu decisão em ambos os sentidos; isto é, ora pela impossibilidade de aplicar parte da Lei revogada (Lei n. 6.368/76) com a Lei nova (Lei n. 11.343/2006), ora admitindo a combinação. No sentido da impossibilidade, vide REsp 1.067.637/MS, rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 3-3-2009, DJe, 4-5-2009 (“...não há que se admitir sua aplicação em combinação ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico na antiga lei (art. 12 da Lei n. 6.368/76) gerando daí uma terceira norma não elaborada e jamais prevista pelo legislador”). Em sentido contrário: STJ, HC 112.538/RJ, rel. Min. Jane Silva, 6ª Turma, j. 6-11-2008, DJe, 19 dez. 2008.

• Medidas de segurança

A elas se aplica o princípio da retroatividade benéfica (TACrimSP, ACrim 389.403, JTACrimSP, 82:403). Vide art. 5º, XL, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: STJ, HC 13.054/SP, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 27-8-2002, DJU, 14 out. 2002, p. 239.

• Execução penal

A ela é aplicável o princípio da retroatividade benéfica (TACrimSP, ACrim 389.403, JTACrimSP, 82:403; AE 547.931, Julgados, 99:8), uma vez que é regulada por lei penal (STF, HC 68.416, 2ª Turma, DJU, 30 out. 1992, p. 19515; RTJ, 142:564).

• “Vacatio legis”

Há duas orientações a respeito da possibilidade de a lei posterior mais benéfica ser aplicada durante o período da vacatio legis: 1ª) é admissível: TACrimSP, RT, 596:341 e 589:329; JTACrimSP, 81:355; 2ª) não é admissível: o tempo que vai da publicação da lei até a sua vigência não é de suspensão de seus efeitos, mas de vacatio legis, durante o qual prevalece, inalterada, a legislação antiga. No intervalo da publicação até o dia da atuação da nova lei, permanece em pleno vigor a lei antiga, que, por isso, deve continuar a ser observada, mesmo quando as suas disposições forem incompatíveis com a lei nova: isto porque a sua revogação não pode ocorrer senão por esta, ao se tornar obrigatória. Assim, a nova regulamentação só existe a partir da data de sua vigência. Esse é o dia-limite a ser considerado para a definição do direito aplicável a cada caso. Antes disso, as hipóteses são regidas pelas disposições precedentes, não por concessão expressa do legislador, mas, simplesmente, porque a lei anterior ainda está em vigor. É a nossa posição. No sentido do texto: RT, 142:37 e 421:83; STF, HC 74.498, 1ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, j. 26-11-1996, Informativo STF, dez. 1996, 56:2.

• Doutrina

JOSÉ LUIZ V. DE A. FRANCESCHINI, O novo Código Penal e a jurisprudência, RT, 433:334 (trata da lei posterior benéfica e norma penal em branco); RAUL DA CUNHA RIBEIRO, O art. 134 do novo Código Penal e o direito intertemporal, JTACrimSP, 18:13-8, e RT, 436:289 e s.; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A reforma penal, JTACrimSP, 15:15; ARY FLORÊNCIO GUIMARÃES, Direito intertemporal, RT, 416:51 e s.; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A reforma da legislação penal — I, RBCDP, 2:55-6; Projeto de Código Penal Tipo para a América Latina, RBCDP, 4:151; Exposição de Motivos, n. 5; Código Penal Tipo para Latinoamérica, México, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1967, p. 492, art. 8º, 2ª parte; MAGALHÃES NORONHA, Anotações ao Anteprojeto de Código Penal, Tribuna da Justiça, 16 maio 1966; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1959, v. 1, t. 1, p. 256 e nota 13; NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1958, v. 1, t. 1, p. 112; ROQUE DE BRITO ALVES, Direito penal; Parte Geral, Recife, Ed. de Pernambuco, 1973, p. 214; GERMAN J. BIDART CAMPOS, La irretroactividad de la ley penal y el principio de la ley más benigna, Revista de Derecho Penal y Criminología, Buenos Aires, 3(13):339, 1970; DE MARSICO, Diritto penale; Parte Generale, Napoli, Jovene, 1969, p. 44; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, O direito penal e a Constituição de 1967, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jan./mar. 1969, p. 38; RAPHAEL CIRIGLIANO FILHO, Inovações da Parte Geral do Código Penal de 1969, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jul./set. 1970, p. 46; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 1, p. 150; FABRÍCIO LEIRIA, Teoria e aplicação da lei penal, 1981, p. 82; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1964, v. 1, p. 290; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 88; HUNGRIA e HELENO C. FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1977, v. 1, t. 1, p. 120; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976; Parte Geral, v. 1, p. 117; EUVALDO CHAIB, O princípio da consunção no direito penal, RT, 581:274, mar. 1984; ALBERTO SILVA FRANCO, Retroatividade penal benéfica, RT, 589:285, nov. 1984; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A lei penal no tempo, Revista do Superior Tribunal Militar, Brasília, 1:59-70, 1975; ALBERTO SILVA FRANCO, Retroatividade penal benéfica, ADV — Advocacia Dinâmica, São Paulo, n. 13-17, jan. 1985, ed. especial; DAMÁSIO E. DE JESUS, Lei penal benéfica, RJTJSP, São Paulo, 67:19-24, nov./dez. 1980; “Novatio legis in melius”, Justitia, São Paulo, 121:161-70, abr./jun. 1983; DAGOBERTO SALLES CUNHA CAMARGO, Aplicação retroativa da lei nova mais benéfica às sentenças condenatórias com trânsito em julgado, JTACrimSP, 49:17-8, maio/jun. 1978; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Direito penal na Constituição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990; JOAQUIM PEREIRA, Adequação de penas, Justitia, 150:47; AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Sucessão de leis penais, Coimbra, Coimbra Ed., 1997; LUIZ HENRIQUE PINHEIRO BITTENCOURT, Da retroatividade dos dispositivos penais da Lei n. 9.964/00, que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal — REFIS, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 101:8, abr. 2001; JOSÉ CARLOS GOBBIS PAGLIUCA, A lei penal no tempo, Estudos de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 1.

LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA

Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

• Leis excepcionais

São as promulgadas em casos de calamidade pública, guerras, revoluções, cataclismos, epidemias etc.

• Leis temporárias

São as que possuem vigência previamente fixada pelo legislador. Este determina que a lei terá vigência até certa data.

• Autorrevogação

O término da vigência das leis excepcionais e temporárias não depende de revogação por lei posterior, fugindo à regra geral. Consumado o lapso da lei temporária, ou cessadas as circunstâncias determinadoras das excepcionais, cessa a sua vigência. Fala-se, então, em autorrevogação.

• Princípio de reserva legal

As leis temporárias e excepcionais não derrogam o princípio de reserva legal, pois não se aplicam a fatos ocorridos antes de sua vigência.

• Ultra-atividade

As leis de vigência temporária (excepcionais e temporárias) são ultra-ativas, no sentido de continuarem a ser aplicadas aos fatos praticados durante a sua vigência mesmo depois de sua autorrevogação. A razão é evidente. Se o criminoso soubesse antecipadamente que estivessem destinadas a desaparecer após um determinado tempo, perdendo a sua eficácia, lançaria mão de todos os meios para iludir a sanção, principalmente quando iminente o término de sua vigência pelo decurso de seu período de duração ou de suas circunstâncias determinadoras. Se a lei temporária não tivesse eficácia após o decurso do lapso temporal pré-fixado, todos os que tivessem desobedecido a sua norma nos últimos dias de vigência ficariam impunes, pois não haveria tempo para o processamento das ações penais antes da autorrevogação. Tal possibilidade criaria graves injustiças: uns seriam condenados, outros, não. Só seriam apenados os que tivessem praticado crimes em época bem anterior ao término de sua vigência.

• Hipótese de não seguir-se nenhuma lei, após a autorrevogação da temporária ou excepcional, regendo o mesmo fato

Neste caso, não é mudada a repressão penal. O ordenamento jurídico renascido (a lei ordinária) não pode ser considerado lei posterior, pois não há lei alguma mais benigna regulando o fato: a ordem jurídica é a mesma. Faltam apenas elementos típicos temporais exigidos pela lei intermitente. Se não há lei posterior, não há duas leis em conflito. Não há questão de retroatividade benéfica, pois inexiste o que retroagir. O problema é de ultra-atividade.

• Hipótese de seguir-se, à lei de vigência temporária, outra mais benigna e regendo o mesmo fato

Ocorre a retroatividade benéfica quando a lei excepcional ou temporária posterior abrange não somente o comportamento descrito pela figura típica antiga, mas também as circunstâncias anormais que o tornaram punível ou merecedor de maior punibilidade.

• Alteração do complemento da norma penal em branco

Normas penais em branco são as de definição típica integradas por outra norma. Modificada esta, favorecendo o sujeito, não retroagem. A nosso ver, só tem influência a variação da norma complementar na lei penal em branco quando importe em real modificação da figura abstrata do Direito Penal, e não quando importe a mera modificação de circunstância que, na realidade, deixa subsistente a norma. Nesse sentido: STF, HC 73.168, 1ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, DJU, 15 mar. 1996, p. 7204. Assim, a circunstância de que uma norma retire de determinada moeda a sua natureza nenhuma influência tem sobre as decisões condenatórias existentes em consequência de falsificação de moeda, pois não houve variação quanto ao objeto abstrato da proteção penal. A norma penal permanece a mesma. Nesse sentido: STF, HC 73.168, 1ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, Informativo STF, ago. 1996, 41:4. Para que a retroatividade benéfica se produzisse, por exemplo, no crime previsto no art. 173 do Código Penal (“abuso de incapazes”), desde que adotada a tese dos 21 anos, seria preciso que a menoridade civil fosse alterada: modificada esta, alterada estaria a idade do “menor” a que faz referência a figura abstrata, o que realmente veio ocorrer em face do art. 5º do novo CC. Analisando a norma penal em branco, chegamos à conclusão de ser constituída de duas partes: 1ª) em parte é uma lei com vigência comum; 2ª) na outra deve ser atendida a excepcionalidade ou temporariedade. A primeira é a disposição a ser completada; a segunda é o complemento. A primeira não possui excepcionalidade ou temporariedade; a segunda pode ter aqueles caracteres que lhe dão ultra-atividade. Assim, revogado o art. 269 do Código Penal, que contém uma norma penal em branco, não se pode falar em ultra-atividade em relação aos fatos praticados durante a sua vigência. É que a conduta deixa de ser considerada ilícita e a norma, que é em branco, nada tem de temporária ou excepcional. Pode acontecer, entretanto, que a doença não denunciada pelo médico seja retirada do elenco complementar, deixando de ser de notificação compulsória. Neste caso, duas hipóteses podem ocorrer: 1ª) se a doença constava do elenco por motivo de temporariedade ou excepcionalidade, o caso é de ultra-atividade; 2ª) se a doença fazia parte do elenco complementar por motivo que não excepcional, o caso é de retroatividade. No exemplo do médico que não faz comunicação de moléstia legalmente considerada contagiosa, que depois se verifica não possuir tal característica, é de aceitar-se a retroatividade. E o motivo da aceitação reside na circunstância de que a obrigatoriedade da notificação não se fundou na temporariedade ou excepcionalidade. Se tivesse sido colocada a doença no elenco complementar por causa de uma calamidade pública, como uma epidemia, a solução seria no sentido da ultra-atividade. Nesse sentido: STF, HC 74.168, 1ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, Informativo STF, ago. 1996, 41:4.

• Tabelamento de preços

A alteração da tabela não exclui o crime (STF, RHC 55.250, RT, 533:435; RECrim 80.544, RTJ, 74:590). Isso porque as circunstâncias posteriores, fáticas e secundárias, não atingem a configuração da infração. Assim, se a mulher vítima de corrupção de menores atinge a idade determinada como limite legal, a alteração não afeta o exame da figura típica ocorrida no período anterior, em que tinha a proteção penal. Se uma casa deixa de ter essa qualidade típica para se transformar em hospedaria, as “violações” nela praticadas anteriormente não deixam de constituir crime. Se um cidadão frauda o uso de privilégio de invenção concedido a outrem, a passagem da patente ao domínio público não altera a proteção legal e, assim, não desincrimina a conduta precedente. Na questão do tabelamento, a lei não sanciona o cidadão porque vendeu a mercadoria pelo preço X ou Y, mas porque a vendeu por preço superior ao tabelado, seja X, Y ou Z. A conduta punível é a cobrança de preço abusivo, além dos limites fixados pela autoridade competente, em face de determinada situação econômica.

• Supressão da tabela de preços

Não há retroatividade. No sentido do texto: STF, HC 58.614, RTJ, 116:619 e RT, 556:425; RECrim 80.544, RTJ, 74:590; TJMG, ACrim 6.447, RT, 535:352.

• Liberação do preço do produto

Não há retroatividade benéfica, respondendo o sujeito pelo crime. No sentido do texto: STF, RT, 556:425 e RTJ, 74:590.

• Loteamento ilegal (Lei n. 6.766/79)

Alterada a lei municipal que, no caso, funcionava como complemento da norma especial, opera-se a retroatividade benéfica. Posição tomada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (HC 47.435, RJTJSP, 104:501).

• Revogação da portaria sobre tóxico

Retirada a referência a determinada substância tóxica do elenco da portaria, a retroatividade benéfica opera a extinção da punibilidade (RJTJRS, 110:60).

• Doutrina

ALBERTO SILVA FRANCO, A lei temporária e a lei excepcional, in Temas de direito penal, Saraiva, 1986, p. 25; EDÍLSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR, Cinco temas controvertidos de direito penal, RTJE, 80:4; AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Sucessão de leis penais, Coimbra, Coimbra Ed., 1997; JOSÉ CARLOS GOBBIS PAGLIUCA, A lei penal no tempo, Estudos de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 1.

TEMPO DO CRIME

Art. 4º Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

• Conceito

Tempo do crime é o momento em que ele se considera cometido.

• Relevância jurídica

A determinação do tempo em que se reputa praticado o delito tem relevância jurídica não somente para fixar a lei que o vai reger, mas também para fixar a imputabilidade do sujeito, circunstâncias do tipo, seus elementos subjetivos, prescrição, anistia etc.

• Interesse prático

O tema apresenta interesse no caso em que, após realizada a atividade executiva do delito e antes de produzido o resultado, surge nova lei, alterando a legislação sobre a conduta punível: questiona-se a lei a ser aplicada, a do tempo da atividade ou a em vigor por ocasião da produção do resultado.

• Teorias

Existem três teorias a respeito: 1ª) da atividade; 2ª) do resultado; 3ª) mista. Segundo a teoria da atividade, atende-se ao momento da realização da ação (ação ou omissão). Em face da teoria do resultado (do evento, ou do efeito), considera-se tempus delicti o momento da produção do resultado. De acordo com a teoria mista (ou da ubiquidade), tempus delicti é, indiferentemente, o momento da ação ou do resultado.

• Teoria adotada pelo Código Penal

A da atividade, nos termos do art. 4º.

• Crime permanente

Nele, em que o momento consumativo se alonga no tempo sob a dependência da vontade do sujeito ativo, se iniciado sob a eficácia de uma lei e prolongado sob outra, aplica-se esta, mesmo que mais severa. O fundamento de tal solução está em que a cada instante da permanência ocorre a intenção de o agente continuar a prática delituosa. Assim, é irrelevante tenha a conduta seu início sob o império da lei antiga, ou esta não incriminasse o fato, pois o dolo ocorre durante a eficácia da lei nova: presente está a intenção de o agente infringir a nova norma durante a vigência de seu comando.

• Crime habitual

Dá-se a mesma solução do item anterior.

• Crime continuado

Podem ocorrer três hipóteses: 1ª) o agente praticou a série de crimes sob o império de duas leis, sendo mais grave a posterior: aplica-se a lei nova, tendo em vista que o delinquente já estava advertido da maior gravidade da sanctio juris, caso “continuasse” a conduta delituosa. Nesse sentido: STF, HC 76.680, 1ª Turma, rel. Min. Ilmar Galvão, RT, 755:556; 2ª) se se cuida de novatio legis incriminadora, constituem indiferente penal os fatos praticados antes de sua entrada em vigor. O agente responde pelos fatos cometidos sob a sua vigência a título de crime continuado, se presentes os seus requisitos; 3ª) se se trata de novatio legis supressiva de incriminação, a lei nova retroage, alcançando os fatos ocorridos antes de sua vigência. Quanto aos fatores posteriores, de aplicar-se o princípio de reserva legal.

• Crimes de estado

Nesses delitos, como a bigamia, tempo do crime é aquele em que surge o estado reclamado no tipo (CP, art. 111, IV).

• Concurso de crimes

No concurso de crimes cometidos, parte sob a lei antiga e parte sob a nova, aplica-se a norma que determina o princípio da exasperação e não a que prescreve a acumulação material de penas.

• Prescrição

Segue a teoria do resultado (CP, art. 111, I), salvo em relação à menoridade, em que é adotada a teoria da atividade (art. 115). Os crimes permanentes e os de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil têm regras próprias (CP, art. 111, II e IV).

• Decadência

O prazo não é contado da data do crime, mas do conhecimento de sua autoria (CP, art. 103).

• Doutrina

ANÍBAL BRUNO, Esquemas de direito penal; teoria da lei penal, RDP, Rio de Janeiro, 5:111; Exposição de Motivos do Código Penal de 1969, n. 6; Código Penal Tipo para Latinoamérica, México, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1967, p. 110 e s.; Projeto Soler, n. 9, nota 9, RBCDP, Rio de Janeiro, 12:211; justificação da Comissão Brasileira na 2ª Reunião da Comissão Redatora do Código Penal Tipo para a América Latina, RBCDP, Rio de Janeiro, 11(4):175; ALFONSO REYES, Rumo à unificação da legislação penal latino-americana, trad. Rosa Maria Duarte Guimarães, RBCDP, Rio de Janeiro, 15:79; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Projeto de Código Penal Tipo para a América Latina, RBCDP, 4:150-1; JOÃO MESTIERI, Teoria elementar do direito criminal, Rio de Janeiro, Sedegra, 1971, v. 1, p. 109; Manual de direito penal; Parte Geral, v. 1, Rio de Janeiro, Forense, 2002; FONTÁN BALESTRA, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1966, t. 1, p. 263 e s.; GERMAN J. BIDART CAMPOS, La irretroactividad de la ley y el principio de la ley más benigna, Revista de Derecho Penal y Criminología, Buenos Aires, La Ley, 3:333 e s., jul./set. 1966; MAYRINK DA COSTA, Direito penal, 1982, p. 218-36; OSCAR TENÓRIO, Da aplicação da lei penal, 1942, p. 172-329; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1967, v. 1, p. 229-42; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 1, p. 162-84; COSTA E SILVA, Comentários ao Código Penal brasileiro, 1967, p. 29-43; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1964, v. 1, p. 233-315; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 92-9; HUNGRIA e HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1977, v. 1, t. 1, p. 154-209 e 243-67; AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Sucessão de leis penais, Coimbra, Coimbra Ed., 1997; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Sonegação fiscal — Tempo do crime: teoria da atividade, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 101:3, abr. 2001.

TERRITORIALIDADE

Art. 5º Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

§ 1º Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

• A lei penal no espaço

A lei penal é elaborada para viger dentro dos limites em que o Estado exerce a sua soberania. Como cada Estado possui sua própria soberania, surge o problema da delimitação espacial do âmbito de eficácia da legislação penal. Estamos em face do denominado Direito Penal internacional, que se refere ao estudo do modo pelo qual um determinado ordenamento jurídico interno provê, com referência à matéria penal, a resolução dos problemas impostos ao Estado, do qual emana este ordenamento, em virtude de sua coexistência com outros Estados da comunidade internacional superior.

• Princípios que regem a aplicação da lei penal no espaço

São eles: 1º) da territorialidade; 2º) da nacionalidade; 3º) da defesa; 4º) da justiça penal universal; e 5º) da representação.

• Princípio da territorialidade

A lei penal só tem aplicação no território do Estado que a determinou, sem atender à nacionalidade do sujeito ativo do delito ou do titular do bem jurídico lesado.

• Princípio da nacionalidade

A lei penal do Estado é aplicável a seus cidadãos onde quer que se encontrem. Divide-se em: a) princípio da nacionalidade ativa; b) princípio da personalidade passiva. Para o primeiro, aplica-se a lei nacional ao cidadão que comete crime no estrangeiro independentemente da nacionalidade do sujeito passivo. O princípio da nacionalidade passiva exige que o fato praticado pelo nacional no estrangeiro atinja um bem jurídico de seu próprio Estado ou de um cocidadão.

• Princípio da defesa

Leva em conta a nacionalidade do bem jurídico lesado pelo crime, independentemente do local de sua prática ou da nacionalidade do sujeito ativo. Assim, por exemplo, seria de aplicar-se a lei brasileira a um fato criminoso cometido no estrangeiro, lesivo ao interesse nacional, qualquer que fosse a nacionalidade de seu autor.

• Princípio da justiça penal universal

Preconiza o poder de cada Estado de punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do delinquente e da vítima, ou o local de sua prática. Para a imposição da pena basta encontrar-se o criminoso dentro do território de um país.

• Princípio da representação

A lei penal de determinado país é também aplicável aos delitos cometidos em aeronaves e embarcações privadas, quando realizados no estrangeiro e aí não venham a ser julgados.

• Princípios adotados pelo Código Penal

São eles: 1º) da territorialidade: art. 5º (regra); 2º) real ou de proteção: art. 7º, I e § 3º; 3º) da justiça universal: art. 7º, II, a; 4º) da nacionalidade ativa: art. 7º, II, b; 5º) da representação: art. 7º, II, c (exceções).

• Territorialidade

O Código Penal adotou o princípio segundo o qual, em regra, a lei penal só é aplicável ao crime cometido em nosso território. Nesse sentido: RT, 742:511 e 517.

• Princípios excepcionais do direito internacional

O Código Penal adotou o princípio da territorialidade como regra sobre a eficácia espacial da lei penal, abrindo exceção no próprio corpo da disposição às estipulações das convenções, tratados ou regras de direito internacional. De manifesta evidência, pois, que a lei penal brasileira permite, em determinados casos, a eficácia da norma de outros países.

• Território material e jurídico

Sob o prisma material, recebe o nome de natural ou geográfico, compreendendo o espaço delimitado por fronteiras. Território jurídico abrange todo o espaço em que o Estado exerce a sua soberania. É o conceito que nos interessa. Nesse sentido: RT, 742:511 e 517.

• Componentes do território

a) solo ocupado pela corporação política, sem solução de continuidade e com limites reconhecidos; b) regiões separadas do solo principal; c) rios, lagos e mares interiores; d) golfos, baías e portos; e) parte que o direito internacional atribui a cada Estado, sobre os mares, lagos e rios contíguos; f) a faixa de mar exterior, que corre ao longo da costa e constitui o “mar territorial”; g) espaço aéreo; e h) navios e aeronaves, conforme circunstâncias indicadas nas notas posteriores. Vide art. 20 da Constituição Federal.

• O solo ocupado

Nenhuma dificuldade há quando se cuida do solo ocupado pela corporação política, sem solução de continuidade e com limites reconhecidos. Quando os limites são fixados por montanhas, dois critérios são determinados: o da linha das cumeadas e o do divisor das águas.

• Rios

Podem ser nacionais ou internacionais. Os primeiros correm pelo território de um só Estado. Os segundos, os internacionais, podem ser simultâneos (contínuos) ou sucessivos (interiores). Rios internacionais simultâneos são os que separam os territórios de dois ou mais países (p. ex.: o Rio Guaporé, que separa o Brasil da Bolívia). Rios sucessivos são os que passam pelo território de dois ou mais países (p. ex.: Rio Solimões, que passa pelos territórios do Brasil e Peru).

• Mar territorial

Atualmente, por força do disposto no art. 1º da Lei n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993, o mar territorial do Brasil abrange uma faixa de 12 milhas marítimas de largura, medidas a partir da baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, adotada como referência nas cartas náuticas brasileiras. Vide art. 20, VI, da Constituição Federal.

• Navios brasileiros

Os navios podem ser públicos ou privados. Públicos são os vasos de guerra, os em serviços militares, em serviços públicos (polícia marítima, alfândega etc.), e os postos a serviço de soberanos, chefes de Estado ou representantes diplomáticos. Navios privados são os mercantes, de recreio etc. Quanto aos navios públicos, quer se encontrem em mar territorial nacional ou estrangeiro, quer se achem em alto-mar, são considerados parte de nosso território. Assim, é competente a nossa justiça para apreciar os crimes neles praticados (art. 5º, § 1º, 1ª parte). Com relação aos navios privados, quando em alto-mar, seguem a lei da bandeira que ostentam. Quando surtos em portos estrangeiros, ou em mares territoriais estrangeiros, seguem a lei do país em que se encontram (art. 5º, § 1º, 2ª parte).

• Navios estrangeiros

Quando em águas territoriais brasileiras, desde que públicos, não são considerados parte de nosso território. Em face disso, os crimes neles cometidos devem ser julgados de acordo com a lei da bandeira que ostentam. Se, entretanto, são de natureza privada, aplica-se a nossa lei (art. 5º, § 2º). Nesse sentido, tratando de navio mercante em águas territoriais brasileiras: STJ, RHC 853, RT, 665:353.

• Aeronaves

Quanto ao domínio aéreo, há três teorias: 1ª) da absoluta liberdade do ar; 2ª) da absoluta soberania do país subjacente; 3ª) da soberania até a altura dos prédios mais elevados do país subjacente. A segunda foi a adotada entre nós (CBA, Lei n. 7.565, de 19-12-1986, art. 11; art. 2º da Lei n. 8.617, de 4-1-1993). As aeronaves podem ser públicas ou privadas, aplicando-se-lhes os mesmos princípios expostos quanto aos navios (art. 5º, §§ 1º e 2º). Competência: vide art. 90 do Código de Processo Penal.

• Doutrina

NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1958, v. 1, t. 1, p. 158-73; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, Rio de Janeiro, Forense, 1959, v. 1, t. 1, p. 221-4; Esquemas de direito penal, RDP, Rio de Janeiro, 5:102-3, 1972; BASILEU GARCIA, Instituições de direito penal, São Paulo, Max Limonad, 1956, v. 1, t. 1, p. 163-72; JOSÉ FREDERICO MARQUES, Tratado de direito penal, Saraiva, 1954, v. 1, p. 217-22, 231-40; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, São Paulo, Saraiva, 1963, v. 1, p. 105-7; TUPINAMBÁ MIGUEL CASTRO DO NASCIMENTO, Eficácia da lei penal, RT, 449:327; LUÍS IVANI DE AMORIM ARAÚJO, Validez da lei penal no espaço, RF, 296:51;LUIZ OTÁVIO DE OLIVEIRA ROCHA, A vigência da lei penal no espaço: efeitos da globalização, Estudos de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 31; CARLOS EDUARDO ADRIANO JAPIASSU, O tribunal penal internacional, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004.

LUGAR DO CRIME

Art. 6º Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

• Conceito de lugar do crime

A determinação do lugar em que o crime se considera praticado (locus commissi delicti) é decisiva no tocante à competência penal internacional. Surge o problema quando o iter se desenrola em lugares diferentes. Assim, num crime de homicídio em que os atos executórios e o resultado morte ocorram em locais diversos. Cumpre ter em consideração a seguinte distinção: ou os lugares diferentes estão no mesmo país, ou em país diverso. Na primeira hipótese, a questão sobre a competência é solucionada pelo que se contém no art. 70, caput, do Código de Processo Penal: “A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração”. Posta a questão em termos internacionais, entretanto, a solução não é assim tão fácil, uma vez que nem sempre coincidem as legislações penais internas a respeito da matéria.

• Teorias

Para a solução do problema têm sido preconizadas três teorias principais: 1ª) da atividade; 2ª) do resultado; 3ª) da ubiquidade. De acordo com a teoria da atividade ou da ação, é considerado lugar do crime aquele em que o agente desenvolveu a atividade criminosa, i. e., onde praticou os atos executórios. Segundo a teoria do resultado, também conhecida por teoria do efeito ou do evento, locus delicti é o lugar da produção do resultado. Nos termos da teoria da ubiquidade, mista ou da unidade, lugar do crime é aquele em que se realizou qualquer dos momentos do iter, seja da prática dos atos executórios, seja da consumação. O nosso Código adotou a teoria da ubiquidade, como se nota no artigo em exame.

• Importância prática

Quando o crime tem início em território estrangeiro e se consuma no Brasil, é considerado praticado no Brasil. Nestes termos, aplica-se a lei penal brasileira ao fato de alguém, em território boliviano, atirar na vítima que se encontra em nosso território, vindo a falecer; como também ao caso de um estrangeiro expedir a uma pessoa que viva no Brasil um pacote de doces envenenados, ou uma carta injuriosa. Do mesmo modo, tem eficácia a lei penal nacional quando os atos executórios do crime são praticados em nosso território e o resultado se produz em país estrangeiro. Basta que uma porção da conduta criminosa tenha ocorrido em nosso território para ser aplicada nossa lei (TACrimSP, RCrim 416.417, RT, 609:336).

• Irrelevância de certos atos

Excetuam-se os atos preparatórios e os posteriores à consumação, que não pertençam à figura típica. A eles não se aplicam as nossas leis penais.

• Tentativa

O dispositivo disciplina, inclusive, a hipótese da tentativa. Nesta, lugar da figura típica de ampliação temporal é não só aquele em que o sujeito desenvolveu a atividade executória, como também onde “deveria produzir-se o resultado”.

• Crimes a distância

Os crimes podem ser de espaço mínimo ou de espaço máximo, segundo se realizem ou não, no mesmo lugar, os atos executórios e o resultado. Na hipótese negativa, fala-se em crimes a distância. Assim, por exemplo, um crime executado na Argentina e consumado no Brasil. Sendo o crime um todo indivisível, basta que uma de suas características se tenha realizado em território nacional para a solução do problema dos crimes a distância. Mesmo que o fato seja punido no estrangeiro, tocando nosso território, incide sob a lei penal nacional. Quanto aos crimes a distância, a competência da autoridade judiciária brasileira é fixada pelos §§ 1º e 2º do art. 70 do Código de Processo Penal: “Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução” (§ 1º). “Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado” (§ 2º).

• Crimes complexos

Aplica-se a eles a regra do art. 6º mesmo que só o delito-meio tenha sido cometido em território brasileiro.

• Concurso de pessoas (CP, art. 29)

Lugar do crime é tanto o dos atos de participação ou coautoria quanto o da produção do resultado.

• Crime permanente e continuado

É aplicável a lei nacional quando algum dos fatos constitutivos tenha sido praticado em nosso território, porque, na doutrina jurídica, em qualquer dessas formas criminosas, trata-se de delito unitário.

• Crimes habituais

Lugar do crime é o de qualquer das condutas que pertencem ao tipo, pois este serve de liame entre os diversos atos.

• Crimes conexos

Não tem aplicação a teoria da ubiquidade, uma vez que não constituem fato unitário. Os casos apontados pelos autores são de coautoria e não de conexão. Assim, se o furto é cometido no estrangeiro, e a receptação no Brasil, a competência nacional só abrange o segundo crime.

• Resultado parcial

O legislador referiu-se à “ação ou omissão, no todo ou em parte” (grifo nosso). Silenciou, porém, quanto à produção, em parte, do resultado. A omissão não prejudica a aplicação de nossa lei, uma vez que parte do resultado ainda é resultado.

• Doutrina

ANÍBAL BRUNO, Teoria da lei penal, RDP, Rio de Janeiro, 5:107-9, 1972; Comissão Redatora do Código Penal Tipo para a América Latina, RBCDP, Rio de Janeiro, 11:173-5, 1965; ALFONSO REYES, Rumo à unificação da legislação latino-americana, RBCDP, Rio de Janeiro, 15:80-1, 1966; Código Penal Tipo para Latinoamérica, México, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1967, p. 77-82 e 493; JOÃO MESTIERI, Teoria elementar do direito criminal, Rio de Janeiro, Sedegra, 1971, v. 1, p. 126-9; ROQUE DE BRITO ALVES, Direito penal, Recife, Cia. Editora de Pernambuco, 1972, v. 1, p. 226-9; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Projeto de Código Penal Tipo para América Latina, RBCDP, Rio de Janeiro, 4:150-1, 1964; Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, n. 10; Parecer de Accioly Filho, Relator da Comissão de Constituição e Justiça sobre o Projeto de Lei que altera dispositivos do Código Penal de 1969, instituído pelo Decreto-Lei n. 1.004, de 21-10-1969, Senado Federal, p. 12-3, n. 8; TUPINAMBÁ MIGUEL CASTRO DO NASCIMENTO, Eficácia da lei penal, RT, 449:330-4; CARLOS EDUARDO ADRIANO JAPIASSU, O tribunal penal internacional, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004.

EXTRATERRITORIALIDADE

Art. 7º Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I — os crimes:

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

II — os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasileiro;

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

§ 1º Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

§ 2º Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

§ 3º A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

• Extraterritorialidade da lei penal

Nos termos do art. 5º do Código Penal, o legislador penal brasileiro adotou o princípio da territorialidade como regra. Esse princípio, entretanto, sofre exceções no próprio corpo do dispositivo, ao ressalvar a possibilidade de renúncia de jurisdição do Estado, mediante “convenções, tratados e regras de direito internacional”. Como se vê, foi adotado o princípio da territorialidade temperada, permitindo-se a aplicação da lei penal estrangeira a delitos total ou parcialmente praticados em nosso território, quando assim determinarem tratados ou convenções celebrados entre o Brasil e outros Estados, ou cânones de direito internacional. Além disso, o art. 7º, de forma expressa, permite a aplicação de outros princípios. Assim, certos crimes praticados no estrangeiro sofrem a eficácia da lei nacional. É a extraterritorialidade da lei penal brasileira. No art. 7º, I, a, b e c, foi adotado o princípio real ou de proteção; na d, o princípio da justiça universal. No inc. II, a, adotou-se o princípio da justiça universal ou cosmopolita; na alínea b, o princípio da personalidade ativa, na c, o da representação. Reza o § 3º do art. 7º que “a lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil”, se reunidas certas condições. Nesse dispositivo, temos a adoção do princípio de proteção ou real.

• Formas da extraterritorialidade

A extraterritorialidade excepcional pode ser: a) incondicionada; b) condicionada.

• Extraterritorialidade incondicionada

É prevista nas hipóteses do inc. I do art. 7º, quais sejam, as de crimes cometidos no estrangeiro contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; contra a Administração Pública, por quem está a seu serviço; e de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. Diz-se incondicionada a extraterritorialidade excepcional da lei penal brasileira, nesses casos, porque a sua aplicação não se subordina a qualquer requisito. Funda-se o incondicionalismo na circunstância de esses crimes ofenderem bens jurídicos de capital importância, afetando interesses relevantes do Estado. Cometendo um crime previsto nas alíneas do inc. I do art. 7º “o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro” (§ 1º). Tal rigorismo vem amenizado pelo art. 8º, que reza: “A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”. A al. a cuida de crime cometido contra a vida ou a liberdade do Presidente da República, que constitui delito contra a Segurança Nacional (Lei n. 7.170, de 14-12-1983, art. 29). Delito contra a liberdade do Presidente da República (constrangimento ilegal, ameaça, sequestro etc.) é figura típica definida na Lei de Segurança Nacional (art. 28 da referida lei). Os crimes contra a existência, a segurança ou integridade do Estado e a estrutura das instituições estão previstos na Lei de Segurança Nacional, quando cometidos em tempo de paz; quando em tempo de guerra, pela legislação militar. As alíneas b e c do inc. I do art. 7º aludem a crimes previstos nos arts. 289 e 326 do Código Penal. A alínea d trata do crime de genocídio cometido no estrangeiro, “quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil”. Trata-se de crime previsto na Lei n. 2.889, de 1º-10-1956. Vindo a ser cometido por estrangeiro contra brasileiro, aplica-se o art. 7º, § 3º, do Código Penal.

• Extraterritorialidade condicionada

Ocorre nos seguintes casos: 1º) crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir (art. 7º, II, a); 2º) crimes praticados por brasileiro no estrangeiro (al. b); 3º) delitos praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados (al. c); 4º) crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7º, § 3º). Diz-se condicionada porque a aplicação da lei penal brasileira se subordina à ocorrência de certos requisitos (als. dos §§ 2º e 3º). A primeira hipótese é a de crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir, em que foi adotado o princípio da justiça cosmopolita ou universal. Cuida dos crimes denominados internacionais, como tráfico de mulheres, difusão de publicações obscenas, de entorpecentes e destruição ou danificação de cabos submarinos. O segundo caso é o de crimes praticados por brasileiro no estrangeiro (al. b). Adotou-se o princípio da personalidade ativa. Tem apoio no interesse do Brasil em punir o nacional que delinquiu no estrangeiro segundo nossas leis, vedando a sua extradição (Lei n. 6.815, de 19-8-1980, art. 77, III; CF, art. 5º, LI). A terceira hipótese cuida do princípio da representação, inovação em nosso sistema penal, corrigindo uma lacuna na matéria. Trata dos casos de crimes cometidos em aeronaves ou embarcações brasileiras, de natureza privada, quando em território estrangeiro. Assim, suponha-se um delito cometido a bordo de aeronave brasileira, em voo sobre território estrangeiro, sem escalas, sendo estrangeiros os sujeitos ativo e passivo. Pelo sistema anterior, não era aplicável nossa lei penal. O mesmo ocorria em relação aos delitos praticados a bordo de navios. Pelo novo princípio, o Estado a que pertence a bandeira do navio ou da aeronave se substitui àquele em cujo território aconteceu o delito, desde que não julgado por motivo relevante. O quarto caso é o de crime praticado por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (§ 3º), voltando o legislador a adotar o princípio de proteção ou real. Nos quatro casos, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: 1ª) entrar o sujeito no território nacional; 2ª) ser o fato punível também no país em que foi praticado; 3ª) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; 4ª) não ter sido o sujeito absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; 5ª) não ter sido o sujeito perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável (art. 7º, § 2º). No quarto caso (crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil), além desses requisitos, só se aplica a lei brasileira se: 1º) não foi pedida ou foi negada a extradição (§ 3º, a); 2º) houve requisição do Ministro da Justiça (al. b). Essas condições devem coexistir, i. e., a lei brasileira só é aplicável quando incidem todas as condições ao mesmo tempo. A primeira é a entrada do agente no território nacional. O ingresso pode ser voluntário ou não; a presença, temporária ou prolongada. A segunda condição é de ser o fato punível também no país em que foi praticado. Exige-se, pois, que a conduta esteja descrita como crime na legislação do país em que foi realizada, quer com o mesmo nomen juris empregado pela nossa, quer com outro. A terceira condição é estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição. É condição objetiva de punibilidade. Outro requisito é não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena. Se o agente foi absolvido ou cumpriu a pena no estrangeiro, ocorre uma causa de extinção da punibilidade. Se a sanção foi cumprida parcialmente, novo processo pode ser instaurado no Brasil, com atendimento da regra do art. 8º. Por último, exige-se não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. Como é evidente, cuida-se de causas de extinção da punibilidade. No caso de crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, além das condições previstas no § 2º, são exigidos os requisitos das alíneas do § 3º, para que haja a aplicação de nossa lei, que são: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição ministerial.

• Doutrina

ANÍBAL BRUNO, Esquemas de direito penal, RDP, 5:102; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Projeto de Código Penal Tipo para a América Latina; notas e informações, RBCDP, 4:150; Código Penal Tipo para Latinoamérica, México, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1967, p. 491, art. 3º, § 1º (v. a justificação de HELENO CLÁUDIO FRAGOSO nas p. 124-5); ALFONSO REYES, Rumo à unificação da legislação penal latino-americana, trad. Rosa Maria Duarte Guimarães, RBCDP, Rio de Janeiro, 15:79 (art. 3º, § 1º); Projeto Soler, 1, n. 4, RBCDP, 12:209; TUPINAMBÁ MIGUEL CASTRO DO NASCIMENTO, Eficácia da lei penal, RT, 449:336; FLÁVIO MARCÍLIO, Fixação dos limites do mar territorial brasileiro, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, 30:45 e s., 1971; TITO MONDIM, Mar territorial, Revista de Informação Legislativa, jul./dez. 1967, p. 180 e s.; MAURÍCIO AUGUSTO GOMES, Aspectos da extradição no direito brasileiro, Justitia, 152:40; RENÉ ARIEL DOTTI, Aplicação da lei penal brasileira a nacional que tenha cometido crime no estrangeiro, RF, 355:173; NILO BATISTA, O genocídio como crime internacional, Discursos sediciosos, Rio de Janeiro, Instituto Carioca de Criminologia, n. 5 e 6, p. 275,1º e 2º sems. 1988; LUÍS ROBERTO BARROSO, Algumas questões sobre a extradição no direito brasileiro, RT 787:437; LUIZ OTÁVIO DE OLIVEIRA ROCHA, A vigência da lei penal no espaço: efeitos da globalização, Estudos de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 31; CARLOS EDUARDO ADRIANO JAPIASSU, O Tribunal penal internacional, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004.

PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO

Art. 8º A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

• Diversidade qualitativa e quantitativa das penas

O dispositivo cuida de duas regras: 1ª) a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas; 2ª) a pena cumprida no estrangeiro pelo mesmo crime é computada na imposta no Brasil, quando idênticas. O fato de ter o sujeito cumprido a pena imposta pelo julgado estrangeiro influi, no Brasil, de duas formas: 1ª) na determinação da pena concreta, atenuando-a, se a pena já cumprida for diversa em qualidade da que a lei brasileira comina para o mesmo crime (pena de multa cumprida no estrangeiro e privativa de liberdade a ser imposta no Brasil); 2ª) na execução da pena imposta no Brasil, sendo nela computada, se idênticas. No primeiro caso, a atenuação é obrigatória, mas o quantum fica a critério do juiz. No segundo, cabe ao julgador apenas abater da pena a ser executada, se maior, o quantum já cumprido no estrangeiro.

EFICÁCIA DE SENTENÇA ESTRANGEIRA

Art. 9º A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para:

I — obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;

II — sujeitá-lo a medida de segurança.

Páragrafo único. A homologação depende:

a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;

b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.

• Competência

A homologação da sentença penal estrangeira compete ao Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, i, com redação da EC n. 45, de 8-12-2004). Os requisitos da homologação estão previstos no parágrafo único do art. 9º. Regulando-a, o Código de Processo Penal estatui normas a respeito nos arts. 787 a 790.

• Outros efeitos

Além dos previstos no dispositivo, a sentença penal estrangeira produz outros efeitos, com referência à reincidência, sursis e livramento condicional. Nesses casos, seu reconhecimento não depende de homologação, como se percebe, a contrario sensu, do disposto no art. 787 do Código de Processo Penal. Esta só é exigível quando se trata de execução de julgamento proferido no estrangeiro.

• Carta de sentença

Não é exigível, sendo suficiente que a sentença estrangeira contenha os elementos necessários à sua execução.

• Medidas de segurança

É impossível a execução de sentença estrangeira que a impõe a imputável, uma vez que a reforma penal de 1984 só a prevê aos inimputáveis e semirresponsáveis (CP, arts. 97 e 98). Como se nota, nesse caso, a sentença estrangeira não produz entre nós o mesmo efeito (art. 9º, caput). Por isso, não pode ser executada.

• Objeto da condenação

Não se exige que seja “determinado”. Basta que seja “determinável”.

• Doutrina

Código Penal Tipo para Latinoamérica, México, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1967, p. 492; ALFONSO REYES, Rumo à unificação da legislação penal latino-americana, RBCDP, Rio de Janeiro, 15:79, 1966; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Projeto de Código Penal Tipo para a América Latina, RBCDP, 4:150, 1964; ARMIDA BERGAMINI MIOTTO, Efeitos da sentença penal estrangeira no Brasil, RBCDP, 7:109 e s., 1964; F. DUMON, Os efeitos internacionais das sentenças penais, RBCDP, 6:115 e s., 1964; ANGELO DE MATTIA, Efeitos internacionais do julgamento repressivo, RBCDP, 6:121 e s.; H. GRUTZNER, Eficácia internacional das sentenças penais, RBCDP, 6:129 e s.; OSCAR TENÓRIO, Os efeitos internacionais dos julgamentos repressivos, RBCDP, 6:141 e s.; JEAN-LOUIS ROPERS, Os efeitos internacionais das sentenças penais, RBCDP, 6:143 e s.; RAPHAEL CIRIGLIANO FILHO, Inovações da Parte Geral do Código Penal de 1969, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jul./set. 1970, p. 47.

CONTAGEM DE PRAZO

Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

• Importância penal da contagem do prazo

Há várias consequências jurídico-penais condicionadas ao fator tempo: cumprimento da pena, extinção da punibilidade (decadência, prescrição), lapso temporal de sujeição às condições do sursis, do livramento condicional, vigência da execução das medidas de segurança etc. São reguladas pelo prazo, espaço de tempo, fixo e determinado, entre dois momentos: o inicial e o final. Termo é o instante determinado no tempo: fixa o momento da prática de um ato, designando, também, a ocasião de início do prazo. O prazo se desenvolve entre dois termos: o termo inicial (termo a quo, dies a quo) e o termo final (termo ad quem, dies ad quem).

• Inclusão do dia do começo

Qualquer que seja a fração do primeiro dia, dia do começo, é computada como um dia inteiro. Assim, se o réu começa a cumprir a pena privativa de liberdade às 15 h, esse dia é contado por inteiro, não se levando em conta que, realmente, durante ele, ficou encarcerado somente nove horas (STF, HC 45.648, RTJ, 47:592; TACrimSP, ACrim 202.629, RT, 525:389; ACrim 435.367, JTACrimSP, 91:409).

• Prazos de decadência e prescrição

Seguem a regra do art. 10 do Código Penal, incluindo-se o dia do começo (STF, RHC 54.088, RT, 490:389; TACrimSP, HC 111.516, JTACrimSP, 69:169 e 91:409). No mesmo sentido: RT, 490:389; ACrim 492.723, Julgados, 95:167; STJ, REsp 116.041, 6ª Turma, DJU, 20 out. 1997, p. 53144.

• Prazos processuais penais

Diversa é a forma da contagem dos prazos processuais. Nos termos do art. 798, § 1º, do Código de Processo Penal, não se inclui no prazo o dia do começo, computando-se o do vencimento. Os dois dispositivos (CP, art. 10, e CPP, art. 798, § 1º), embora diversos, não são de coexistência inconciliável, pois se justificam em face do fundamento político-criminal que os informa. No Processo Penal, quanto mais longo o prazo ou demorado o seu início, tanto mais beneficiará o réu. Daí não ser incluído o dia do começo. Assim, os prazos para defesa prévia, alegações finais e interposição de recursos. Ao contrário, quanto aos prazos determinados do Código Penal em relação a certos efeitos jurídicos do crime, quanto mais curtos, mais favoráveis serão ao agente. Desta forma, os prazos de cumprimento de pena, de suspensão condicional de sua execução, de livramento condicional, de prescrição, de medidas de segurança, quanto mais curtos, mais favoráveis. Daí incluir-se o dia do começo. No sentido do texto: RT, 435:329.

• Hipótese de o Código Penal e o Código de Processo Penal tratarem do mesmo prazo

Há duas posições: 1ª) se o fundamento da diversidade reside no tratamento mais favorável aos réus, quando os dois estatutos cuidam da mesma matéria é de aplicar-se o disposto no art. 10 do Código Penal. Nesse sentido: RT, 525:388, 529:298, 535:391, 546:349 e 567:339; RJTJSP, 51:310; JTACrimSP, 65:140, 69:168 e 71:147; 2ª) a decadência é de natureza processual, devendo-se aplicar à contagem do prazo o art. 798, § 1º, do Código de Processo Penal. Nesse sentido: RT, 230:306 e 364:196. Nossa posição: a primeira.

• Calendário comum

Os dias, os meses e os anos são contados pelo calendário comum. De acordo com o calendário gregoriano (comum), dia é o lapso temporal entre meia-noite e meia-noite. No sentido de que o CP adotou o calendário gregoriano: STJ, REsp 36.127, 6ª Turma, DJU, 29 ago. 1994, p. 22219. Os meses não são contados como sendo o período sucessivo de 30 dias (ex numero), mas, sim, de acordo com o número característico de cada um (ex numeratione dierum). Em outros termos: para o Código Penal, o mês não tem 30 dias, mas 28, 29, 30 ou 31, conforme o calendário. A mesma regra é aplicada em relação ao ano. Assim, terá 365 dias, ou 366, se bissexto. Desta forma, se o juiz tiver de condenar o réu a dois meses ou dois anos, não poderá se referir a 60 dias ou 730 dias. Nesse sentido: ACrim 462.835, JTACrimSP, 95:254.

• Como se conta o mês em matéria penal

O mês é contado de determinado dia à véspera do mesmo dia do mês seguinte, terminando o prazo às 24 h. Assim, no caso de o agente ter sido condenado a 3 meses de detenção, começando a cumprir a pena às 18 h de 4 de julho, o prazo terminará às 24 h de 3 de outubro. No sentido do texto: STJ, REsp 116.041, 6ª Turma, DJU, 20 out. 1997, p. 53144. O dia do começo é computado por inteiro, excluído o do vencimento da pena. No sentido do texto: RT, 369:218; JTACrimSP, 83:349 e 95:254 e 255. Contra, no sentido de que o prazo termina no mesmo dia e mesmo mês: JTACrimSP, 68:281 e 92:420.

• Como se conta o ano

É contado de certo dia às 24 h da véspera do dia de idêntico número do mesmo mês do ano seguinte, não importando seja bissexto qualquer deles. Suponha-se uma pena de um ano e quatro meses, iniciando o condenado o seu cumprimento às 20 h de 3 de janeiro: terminará às 24 h de 2 de maio do ano seguinte. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 462.841, JTACrimSP, 92:420; ACrim 462.835, Julgados, 95:254.

• Ano e mês civis

Estão determinados pela Lei n. 810, de 6 de setembro de 1949:

“Art. 1º Considera-se ano o período de doze meses contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte.

Art. 2º Considera-se mês o período de tempo contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte.

Art. 3º Quando no ano ou mês de vencimento não houver o dia correspondente ao do início do prazo, este findará no primeiro dia subsequente.

Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário”.

• Prazos penais previstos em leis especiais

Seguem os princípios do art. 10 do Código Penal (STF, RHC 54.088, RT, 490:389).

• Como o juiz deve fixar a pena

A pena privativa de liberdade não deve ser fixada em dias (60 dias, 90 dias), mas em meses (2 meses de detenção, 3 meses de reclusão etc.). A razão está em que o mês, em matéria penal, não tem sempre 30 dias. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 132.103, RT, 504:358. No mesmo sentido: RT, 503:341; JTACrimSP, 33:379 e 72:242.

• Os prazos penais são fatais e improrrogáveis

Não se prorrogam em face de domingos, feriados e férias (TACrimSP, HC 119.702, JTACrimSP, 74:116). De ver-se que as Leis n. 810/49 e 1.408/51, que tratam de prazo, não se aplicam ao de natureza penal. É o que já decidiu o Supremo Tribunal Federal (HC 45.648, RTJ, 47:592). No sentido da prorrogação, recaindo o termo final em domingo: RT, 470:392, 468:371 e 517:398.

FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS DA PENA

Art. 11. Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro.

• Desprezo das frações de dia

Nas penas privativas de liberdade, devem ser desprezadas as frações de dia, que são as horas. Assim, se o juiz tiver de aumentar de metade a pena de 15 dias, o quantum será de 22 dias, e não de 22 dias e 12 h. Estas frações de dia deverão ser desprezadas.

• Frações do dia-multa

Devem também ser desprezadas, por coerência com o primeiro princípio da disposição. Se as frações de dia não devem ser computadas, pela mesma razão essa regra deve ser observada na fixação do dia-multa. Assim, fixada a pena em dez dias-multa, acrescida de um terço, o resultado é treze dias-multa e não treze dias-multa e frações. No sentido do texto: JTACrimSP, 88:342 e 92:353; BMJTACrimSP, 42:20 e 52:21; RJDTACrimSP, 2:110; RT, 702:362.

• Referência às penas restritivas de direito

É desnecessária, uma vez que o juiz, antes de aplicá-las, fixa a pena privativa de liberdade (CP, art. 59, II e IV). Havendo frações de dia, devem ser desprezadas na primeira operação (inc. II) e não na segunda (inc. IV).

• Frações de real

Na pena de multa devem ser desprezadas as frações de real. Fração é parte de um todo. Assim, frações de dia são as horas; frações de real, os centavos. Nestes termos, cumpre, na fixação da pena pecuniária, desprezar os centavos. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 575.257, RJDTACrimSP, 6:125. Assim, de observar-se dois princípios na fixação da pena pecuniária: 1º) devem ser desprezadas as frações do dia-multa; 2º) devem ser desprezados os centavos.

• Momento do desprezo dos centavos

Quando da liquidação da pena de multa na fase da execução (TACrimSP, ACrim 575.257, RJDTACrimSP, 6:125).

LEGISLAÇÃO ESPECIAL

Art. 12. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.

• Regras gerais do Código Penal

São as normas não incriminadoras, permissivas ou complementares, previstas na Parte Geral ou Especial. Em regra, estão contidas na Parte Geral, mas também podem estar descritas na Especial (p. ex.: conceito de funcionário público — art. 327). Por outro lado, a legislação especial, conjunto de leis extravagantes, também pode conter regras gerais diversas das do Código.

• Legislação especial

As infrações penais não são apenas descritas no Código, mas também em normas extravagantes. O próprio estatuto repressivo, em seu art. 360, ressalva “a legislação especial sobre os crimes contra a existência, a segurança e a integridade do Estado e contra a guarda e o emprego da economia popular, os crimes de falência, os de responsabilidade do Presidente da República e dos governadores ou interventores, e os crimes militares”. A par destes há outros, como os de sonegação fiscal, abuso de autoridade etc.

• Princípio da especialidade

Quando o Código e a lei especial ditam regras gerais sobre o mesmo assunto, o conflito aparente de normas é solucionado pelo princípio da especialidade: a regra geral contida na lei especial prevalece sobre a determinada pelo estatuto repressivo. Assim, as normas contidas nos arts. 1º a 120 do Código Penal, mais as não incriminadoras previstas na Parte Especial, são aplicáveis a toda a legislação especial, salvo exceção expressa. Nesse sentido: TJSP, ACrim 77.231, RT, 663:277 e 281; TAPR, ACrim 472, PJ, 33:213. Por exemplo: as disposições sobre legítima defesa, estado de necessidade, aplicação da pena, sursis, livramento condicional, extinção da punibilidade etc. se estendem aos crimes eleitorais, contra a economia popular, falimentares etc. Excepcionalmente, quando a legislação penal especial ditar princípio diverso do contido no Código Penal, prevalece aquele. A punibilidade da tentativa, prevista no art. 14, II, e parágrafo único do Código Penal, não se estende às contravenções, uma vez que elas, quando tentadas, não são puníveis (LCP, art. 4º).

• Contravenções

São regidas pelos princípios gerais do Código Penal, salvo disposição expressa em contrário (TACrimSP, ACrim 436.631, JTACrimSP, 88:373).

• Crimes falimentares

São regidos pelas normas do Código Penal comum, salvo disposição expressa em contrário (RT, 539:269 e 546:344).

• Crimes contra a segurança nacional

Regem-se pelo Código Penal comum (RTJ, 77:370).

• Crimes de imprensa

Regem-se pelo Código Penal comum (JTACrimSP, 30:64 e 36:250).

• Sistema do dia-multa

É aplicável às contravenções. Vide nota no art. 49 deste Código.

• Crimes de abuso de autoridade

São regidos pelo Código Penal comum (RT, 568:314).

* Publicado no Diário Oficial da União, de 31 de dezembro de 1940, e retificado em 3 de janeiro de 1941. A Parte Geral do CP foi alterada pela Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984.

TÍTULO II

DO CRIME

RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

SUPERVENIÊNCIA DE CAUSA INDEPENDENTE

§ 1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

RELEVÂNCIA DA OMISSÃO

§ 2º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

• Conceito de crime

Para que haja crime é preciso, em primeiro lugar, uma conduta humana positiva ou negativa (ação ou omissão). Mas nem todo comportamento do homem constitui delito. Em face do princípio de reserva legal, somente os descritos pela lei penal podem assim ser considerados. Portanto, por exemplo, a subtração de coisa com a simples intenção de usá-la (furto de uso) é fato irrelevante para a nossa legislação penal, pois não se subsume à norma penal incriminadora do art. 155. Falta-lhe o fim de assenhoreamento definitivo (o animus rem sibi habendi), contido na expressão “para si ou para outrem” do tipo. Sem ele o fato não se ajusta à norma. É atípico. Desta forma, somente o fato típico, i. e., o fato que se amolda ao conjunto de elementos descritivos do crime contido na lei, é penalmente relevante. Não basta, porém, que o fato seja típico para que exista crime. É preciso que seja contrário ao direito, antijurídico. O legislador, tendo em vista o complexo das atividades do homem em sociedade e o entrechoque de interesses, às vezes permite determinadas condutas que, em regra, são proibidas. Assim, não obstante enquadradas em normas penais incriminadoras, tornando-se fatos típicos, não ensejam a aplicação da sanção. Por exemplo: A, em legítima defesa, atira em B, matando-o. O fato se enquadra na descrição legal do homicídio: é típico. Mas não basta seja típico, necessita também ser contrário à ordem jurídica. E, no caso, concorre uma causa de exclusão da antijuridicidade, prevista nos arts. 23, II, e 25. Excluída a antijuridicidade, não há crime. Resulta que são características do crime sob o aspecto formal: 1º) o fato típico e 2º) a antijuridicidade. Nesse sentido: MANOEL PEDRO PIMENTEL, A culpabilidade na dogmática penal moderna, RJTJSP, 124:19 e 31, n. 7. No mesmo sentido da doutrina dualista dos requisitos do crime: CELSO DELMANTO, RENÉ ARIEL DOTTI, JOSÉ FREDERICO MARQUES e NILO BATISTA. Começa a vislumbrar-se no exterior tendência de adoção da teoria dualista: MUÑOZ CONDE e WILFRIED BOTTKE, La actual discusión sobre las finalidades de la pena, trad. Guillhermo Benlloch Petit, in Política criminal y nuevo derecho penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, Bosch, 1997, p. 43, nota 6. No sentido de que o crime é um fato típico, antijurídico e culpável: TJSP, ACrim 8.544, rel. Des. Weiss de Andrade, RT, 555:324 e 325; STJ, RHC 4.801, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 18 dez. 1995, p. 44624; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Questões penais, 1. ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 255.

• Culpabilidade

Significa reprovação, reprovabilidade, censurabilidade, juízo de valor que recai sobre o sujeito que praticou o fato típico e antijurídico. Nesse sentido: STJ, RHC 4.772, 6ª Turma, DJU, 30 set. 1996, p. 36651. No sentido de configurar um juízo de valor: MIGUEL REALE JÚNIOR, Teoria do delito, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 85, n. 3.6. Não integra o delito; não é seu elemento ou característica do fato. Atua como liame entre o autor do crime e a pena.

• Conceito de fato típico

É o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca um resultado (em regra), e é previsto na lei penal como infração. Assim, fato típico do homicídio é a conduta humana que causa a morte de um homem. Por exemplo: A esfaqueia B, que vem a morrer em consequência das lesões. O fato se enquadra na descrição legal simples do art. 121: “Matar alguém”. O fato típico é composto dos seguintes elementos: 1º) conduta humana dolosa ou culposa; 2º) resultado; 3º) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; 4º) enquadramento do fato material (conduta, resultado e nexo) a uma norma penal incriminadora.

• Forma de conduta

a) ação: é a que se manifesta por intermédio de um movimento corpóreo tendente a uma finalidade; b) omissão: é a não realização de um comportamento exigido que o sujeito tinha possibilidade de concretizar. Assim, a possibilidade de realização da conduta constitui pressuposto do dever jurídico de agir. Só há omissão relevante quando o sujeito, tendo o dever jurídico de agir, abstém-se do comportamento.

• Resultado

É a modificação do mundo exterior provocada pelo comportamento humano voluntário.

• Em que consiste o resultado

Pode apresentar-se sob diversas formas: efeitos físicos, como a destruição de um objeto no crime de dano (art. 163); fisiológicos, como a morte de um homem no homicídio (art. 121), ou a perda de um membro nas lesões corporais (art. 129, § 2º, III); e psicológicos, como a percepção de uma expressão ofensiva por parte de uma pessoa na injúria e na difamação (arts. 139 e 140 do nosso CP).

RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

• Importância prática do tema

O terceiro elemento do fato típico é o nexo de causalidade entre o comportamento humano e a modificação do mundo exterior (resultado). Cuida-se de estabelecer quando o resultado é imputável ao sujeito, sem atinência à ilicitude do fato ou à reprovação social que ele mereça (culpabilidade). Por exemplo: A mata B a golpes de faca. Há o comportamento humano (ato de desferir facadas) e o resultado (morte). O primeiro elemento é a causa; o segundo, o efeito. Entre um e outro há uma relação de causalidade, pois a vítima faleceu em consequência dos ferimentos produzidos pelos golpes de faca. Ao estabelecer-se esse liame, o juiz não irá indagar se o sujeito agiu acobertado por uma causa de exclusão da antijuridicidade ou da culpabilidade. Verificará apenas se a morte foi produzida pelo comportamento do agente, pois a ilicitude e a culpabilidade pressupõem a imputação do fato a um sujeito. Somente após apreciar a existência do fato típico, no qual se inclui o nexo causal entre a conduta e o evento, é que fará juízos de valor sobre a antijuridicidade e a culpabilidade.

• Equivalência dos antecedentes causais

Nosso Código, ao resolver a questão do nexo de causalidade, adotou a teoria da conditio sine qua non ou da equivalência dos antecedentes causais. Atribui relevância causal a todos os antecedentes do resultado, considerando que nenhum elemento, de que depende a sua produção, pode ser excluído da linha de desdobramento causal. Causa é toda condição do resultado, e todos os elementos antecedentes têm o mesmo valor. Não há diferença entre causa e condição, entre causa e concausa, entre causa e ocasião (RT, 414:281). Para se saber se uma ação é causa do resultado basta, mentalmente, excluí-la da série causal. Se com a sua exclusão o resultado teria deixado de ocorrer é causa. Nesse sentido: TRF da 1ª Região, ACrim 93.01.031159, rel. Juiz Tourinho Neto, RT, 729:444 e 450. É o denominado procedimento hipotético de eliminação. Exemplo prático: suponha-se que A tenha matado B. A conduta típica do homicídio possui uma série de fatos, alguns antecedentes, dentre os quais podemos sugerir os seguintes: 1º) produção do revólver pela indústria; 2º) aquisição da arma pelo comerciante; 3º) compra do revólver pelo agente; 4º) refeição tomada pelo homicida; 5º) emboscada; 6º) disparo de projéteis na vítima; 7º) resultado morte. Dentro dessa cadeia de fatos, excluindo-se os fatos sob números 1º a 3º, 5º e 6º, o resultado não teria ocorrido. Logo, são considerados causa. Excluindo-se o fato sob número 4º (refeição), ainda assim o evento teria acontecido. Logo, a refeição tomada pelo sujeito não é considerada causa. No sentido do texto: RT, 529:368; JTACrimSP, 43:187; RJDTACrimSP, 12:221 e 225. Havendo dúvida a respeito do nexo causal, resolve-se a favor do réu (TACrimSP, ACrim 221.901, JTACrimSP, 66:227).

• O declínio do prestígio da exigência do nexo causal

Nos últimos tempos, alguns autores vêm recomendando a eliminação da relação de causalidade como elemento do fato típico, que passaria a conter, como requisitos do crime material e de ação, somente o comportamento doloso ou culposo, o resultado e a tipicidade. Com o advento do Direito Penal da culpabilidade — ensinam —, torna-se desnecessária a verificação da relação entre a conduta e o resultado, uma vez que só pode sofrer o juízo de censurabilidade (culpabilidade) quem concretiza o fato típico, dentro do qual se encontre o evento, consequência da ação. De modo que o juiz, na fase da verificação da culpabilidade, necessariamente passa pela averiguação da prática do fato típico, em que se acham o comportamento e o resultado. Se não estão conectados ao agente, este deve ser absolvido.

Não é nova a ideia de se excluir o nexo causal material dos códigos penais. A Comissão Redatora do Código Penal Tipo para a América Latina, em sua segunda reunião, realizada no México (sessão de 20-10-1965), recomendou a não inclusão de dispositivo a respeito do nexo de causalidade objetiva. Naquela oportunidade, HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, relator da Comissão brasileira, anotou que “a matéria da causalidade provoca gravíssimas discrepâncias doutrinárias e jurisprudenciais, conduzindo a situações de grande confusão na aplicação da lei penal” (Código Penal Tipo para Latinoamérica, México, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1967, p. 70). Em outro trabalho, afirmou que a matéria da relação de causalidade é um “daqueles conceitos que devem ser deixados à elaboração doutrinária, como, por exemplo, o conceito de culpabilidade. Esse é o caminho que vão seguindo todos os códigos e projetos mais recentes” (A reforma da legislação penal — I, RBCDP, Rio de Janeiro, 2:59, 1963). No dizer de BUSTOS RAMÍREZ, no estágio atual da teoria do delito, “o dogma da causalidade não serve para nada e fica reduzido a um ‘puro dogma’, vazio completamente de conteúdo” (Manual de derecho penal español, Madrid, PPU, 1984, v. 1, p. 174). De acordo com os doutrinadores, o tema do nexo causal, relevante para a teoria naturalística da ação, à medida que esta foi perdendo terreno na doutrina, diminuiu de importância, substituído pelo princípio de que não há pena sem culpabilidade. Para outros, a questão é de tipicidade, de amoldar-se ou não o fato material ao modelo legal, de modo a poder ser atribuído ao sujeito, tema que supera, por inclusão, o nexo causal, podendo por isso ser excluído. Além disso, a presença do nexo causal é apenas início da responsabilidade penal. Tanto que no próprio tipo se inclui o dolo, delimitador subjetivo da imputação do resultado. Entre nós, acatado na reforma penal de 1984 o princípio da culpabilidade e, por isso, extinto todo resquício de responsabilidade penal objetiva, como se depreende do art. 19 deste Código, segundo o qual o resultado só pode ser imputado a título de dolo ou culpa, alguns doutrinadores afirmam que não há mais necessidade de socorrer-se da relação causal objetiva.

A Comissão Revisora do Anteprojeto de Código Penal de 1969, de NÉLSON HUNGRIA, atendendo às objeções que apareceram na época, suprimiu as disposições referentes à imputatio facti. O Código Penal de 1969, porém, de acordo com o que informou a Exposição de Motivos, decidiu “manter, com pequenas correções, o que se refere à relação de causalidade, considerando que se trata de regra que jamais trouxe qualquer dificuldade na aplicação da lei penal, sendo de fácil compreensão pelos juízes. Suprimir esse dispositivo seria ensejar a reabertura de largo debate que ainda hoje divide a doutrina, entre as teorias fundamentais sobre o nexo causal, o que haveria de conduzir a incertezas e dificuldades na aplicação da lei” (n. 8). A reforma penal de 1984 seguiu essa orientação, mantendo a disciplina do nexo de causalidade no art. 13 deste Código. Por isso, incidiu na crítica da doutrina.

Realmente, acatada a responsabilidade pessoal e subjetiva, que tem como centro a culpabilidade, só pode ser condenado, v. g., por homicídio doloso, quem “matou alguém”, o que pressupõe o nexo de causalidade. Ausente este, não se pode considerar que o sujeito “matou alguém”. De ver-se, contudo, que, adotada irrestritamente a teoria de que o Direito Penal da culpabilidade leva ao desprezo do nexo causal, por ser supérfluo, quando ausente este, opera-se a absolvição do agente por falta de censurabilidade, pressupondo-se, então, que cometeu um fato típico e antijurídico. Ora, se alguém, p. ex., é acusado da prática de um crime de homicídio e comprova-se que a morte não adveio de sua conduta, não se pode dizer que realizou um fato típico, tendo em vista que o resultado não foi causado pela ação. Absolvê-lo por ausência de culpabilidade é reconhecer que praticou um crime, quando, na verdade, nem fato típico pode ser-lhe imputado. Não se identificam os efeitos da ausência de fato típico e de culpabilidade. Na primeira hipótese, o fato não ingressa no campo do Direito Penal, ficando impedidos o inquérito policial e a ação penal; na segunda, como há o cometimento de um delito, procede-se à persecução criminal, beneficiando-se o acusado pela absolvição somente no momento da análise do mérito da pretensão punitiva. Além disso, em muitos casos, como de causas antecedentes, concomitantes e supervenientes absolutamente independentes da conduta do sujeito, a exclusão do nexo de causalidade, afastando o fato típico e não a culpabilidade, constitui exigência de um Direito Penal garantidor. É certo que, inexistindo nexo objetivo entre a conduta e o resultado, o fato é atípico, pelo que se prescindiria da exigência da causalidade, substituída pela tipicidade. Nos crimes materiais e de ação, entretanto, a presença da regra de que o resultado só é imputável a quem lhe deu causa constitui uma garantia na solução dos casos que envolvem a autoria direta e material. Daí por que não concordamos com a tese da desnecessidade do nexo causal como elemento do fato típico nos casos de autoria direta e material, reconhecendo a conveniência de sua subsistência e a manutenção do art. 13 deste Código, que disciplina o tema.

• Crimes a que a relação de causalidade não é aplicável

Determinando o art. 13, caput, que o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa, a relação de causalidade só tem aplicação aos tipos de crimes que exigem a produção do resultado. Diante disso, ficam excluídos os crimes de mera conduta e os formais, uma vez que nos primeiros o tipo só descreve o comportamento e nos segundos não exige a produção do resultado. Crimes de forma vinculada: se o tipo descreve a conduta de forma toda particular, causa do evento é a própria conduta do sujeito, não havendo necessidade de procurar os seus antecedentes, que são atípicos.

A CAUSALIDADE NA OMISSÃO (§ 2º)

• Não há nexo causal material nos delitos omissivos

Não se fala em nexo causal objetivo nos crimes omissivos, já que do nada nada surge. No sentido do texto: STF, RHC 63.428, RTJ, 116:177. É incorreta a afirmação de que a omissão produz o resultado, visto que no plano físico existem apenas ações. A estrutura da conduta omissiva é essencialmente normativa, não naturalística. A causalidade não é formulada em face de uma relação entre a omissão e o resultado, mas entre este e a conduta que o sujeito estava juridicamente obrigado a realizar e omitiu. Ele responde pelo resultado não porque o causou com a omissão, mas porque não o impediu realizando a conduta a que estava obrigado. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 526.117, RJDTACrimSP, 2:64 e 66. Ninguém, entretanto, está obrigado a ser herói expondo a perigo a própria vida (TACrimSP, ACrim 408.243, RT, 604:370).

• A causalidade é normativa nos crimes omissivos impróprios

O art. 13, § 2º, regulamentando a relação de causalidade normativa nos delitos comissivos por omissão (ou omissivos impróprios) e, assim, adotando a teoria da omissão normativa, determina que a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Desta forma, nos delitos omissivos impróprios, só responde pelo resultado quem tinha o dever jurídico de agir, impedindo-o pela ação esperada. No sentido do texto: RDP, 13-14:138; TJSP, ACrim 66.810, Rel. Des. Dante Busana, RT, 643:276; STF, RHC 67.286, RT, 644:354; TJPR, ACrim 340, PJ, 33:237. Nesse sentido: STJ, HC 23.362/RJ, rel. Min. Paulo Medina, 6ª Turma, j. em 1-6-2004, DJU, 1 ago. 2005, p. 559 (“...O nexo causal que resulta da omissão é de natureza normativa e não naturalística, de sorte que a omissão é erigida pelo Direito como causa do resultado porque quem tem o dever legal de evitá-lo, não o faz...”).

• Eficácia da ação omitida

É necessário que se demonstre que a ação omitida impediria a produção do resultado. Nesse sentido: STJ, RHC 794, RT, 665:349.

• Sistema da tipificação dos delitos omissivos em nossa legislação

Vide nosso Questões criminais, São Paulo, Saraiva, no verbete “Omissão”.

• Conceito de crimes omissivos impróprios

São delitos em que a punibilidade advém da circunstância de o sujeito, que a isto se encontrava obrigado, não ter evitado a produção do resultado, embora pudesse fazê-lo. Ele se omite, ocorrendo o resultado. Isso não quer dizer que ele produz o resultado, uma vez que da omissão, fisicamente, nada surge. Ocorre que a lei considera que o não fazer tem o mesmo valor do fazer. Chamam-se omissivos impróprios porque não se confundem com os omissivos puros. Nestes últimos, a conduta negativa é descrita pela lei. Nos omissivos espúrios, ao contrário, a figura típica não define a omissão. O tipo não descreve condutas proibidas, deixando aarto exegeta a tarefa de indicar se, em face do ordenamento jurídico, o omitente pode ser equiparado ao agente e, em consequência, sofrer a imposição da sanção contida no preceito secundário da lei incriminadora. Para que alguém responda por crime comissivo por omissão é preciso que tenha o dever jurídico de impedir o resultado, que existe em três casos distintos: 1º) quando advém de um mandamento legal específico; 2º) quando o sujeito, de outra maneira, tornou-se garantidor da não ocorrência do resultado; 3º) quando um ato precedente determina essa obrigação. Nesse sentido: RT, 643:276 e 644:356.

• Dever legal de agir

Ocorre quando existe um mandamento imposto pela lei determinando a realização da conduta impeditiva do resultado. Por exemplo: a mãe deixa de alimentar o filho, que vem a morrer de inanição. Está descumprindo uma obrigação imposta pela lei (CC, art. 1.634, e CF, art. 229). A obrigação de cuidado, proteção ou vigilância advém das relações de poder familiar, casamento, tutela, curatela, adoção etc. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 526.117, RJDTACrimSP, 2:65.

• Posição de garantidor

A doutrina não fala mais em dever contratual, uma vez que a posição de garantidor pode advir de situações em que não existe relação jurídica entre as partes. O importante é que o sujeito se coloque em posição de garantidor da não ocorrência do resultado, haja contrato ou não, como na hipótese em que voluntariamente assume encargo sem mandato ou função tutelar. No sentido do texto: JTACrimSP, 81:106. Exemplos: guia alpino e alpinista; enfermeiro e doente; salva-vidas e mau nadador. Suponha-se que o guia alpino, após o término do contrato para levar o alpinista até certa altura da montanha, resolva gratuitamente guiá-lo mais alguns dias. Trata-se de posição de garantidor, não havendo contrato entre as partes.

• Risco antecedente

O sujeito pratica um fato provocador do perigo de dano, tendo por isso a obrigação de impedir o resultado. Por exemplo: um exímio nadador convida alguém a acompanhá-lo em longo nado e, em determinado instante, vendo que o companheiro está perdendo as forças, não o socorre, deixando-o morrer. No sentido do texto, tratando de crime culposo: STF, RHC 63.957, RTJ, 119:156 e RT, 610:432.

• Dolo abrangente do dever de agir

O sujeito, nos delitos omissivos impróprios, precisa ter conhecimento da situação de fato e consciência do dever de agir. Como decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, “os pressupostos de fato que configuram a situação devem ser abrangidos pelo dolo, e o sujeito precisa ter consciência de que está naquela situação” (ACrim 66.810, Rel. Des. Dante Busana, RT, 643:276).

SUPERVENIÊNCIA CAUSAL (§ 1º)

• Condições que interferem no processo causal

Junto à conduta do sujeito podem ocorrer outras condutas, condições ou circunstâncias que interfiram no processo causal, que denominamos “causa”. A causa pode ser preexistente, concomitante ou superveniente, relativa ou absolutamente independente do comportamento do agente.

• Causa absolutamente independente

Quando a causa é absolutamente independente da conduta do sujeito, o problema é resolvido pelo caput do art. 13: há exclusão da causalidade decorrente da conduta. No sentido do texto: JTACrimSP, 82:440; RT, 700:369. A desfecha um tiro de revólver em B, que vem a falecer pouco depois, não em consequência dos ferimentos recebidos, mas porque antes ingerira veneno. No exemplo, a causa da morte não tem ligação alguma com o comportamento do agente. Em face disso, ele não responde pelo resultado morte, mas sim pelos atos praticados antes de sua produção. Se a causa, preexistente, concomitante ou superveniente, produz por si mesma o resultado, não se ligando de forma alguma com a conduta, em relação ao evento ela é uma não causa. A causa preexistente, concomitante ou superveniente que, por si só, produz o resultado, sendo absolutamente independente, não pode ser imputada ao sujeito.

• Causa anterior ou concomitante relativamente independente

As causas preexistentes e concomitantes, quando relativamente independentes, não excluem o resultado. Nesse sentido: RT, 700:369. Por exemplo: A golpeia B, hemofílico, que vem a falecer em consequência dos ferimentos, a par da contribuição de sua particular condição fisiológica. A causa (hemofilia) não exclui a linha de desdobramento físico desenvolvida pela ação, de modo que o agente responde pelo resultado morte. No sentido do texto, tratando de vítima diabética (TACrimSP, ACrim 178.333, RT, 527:362). Contra, tratando de vítima cardíaca (TJSP, RCrim 99.057, RT, 405:128).

• Causa superveniente relativamente independente

A causa superveniente, quando absolutamente independente, faz com que a ação anterior não seja conditio sine qua non do resultado, por ilação do próprio art. 13, caput. Quando relativamente independente, sendo que, por si só, produziu o resultado, exclui a imputação, respondendo o agente pela prática dos atos anteriores (art. 13, § 1º). No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 385.023, JTACrimSP, 84:407; TJPR, RvCrim 44/86, PJ, 24:271; RT, 700:369.

• Causa dependente

De acordo com o STJ, “(...) O fato de a vítima ter falecido no hospital em decorrência das lesões sofridas, ainda que se alegue eventual omissão no atendimento médico, encontra-se inserido no desdobramento físico do ato de atentar contra a vida da vítima, não caracterizando constrangimento ilegal a responsabilização criminal por homicídio consumado, em respeito à teoria da equivalência dos antecedentes causais adotada no Código Penal e diante da comprovação do animus necandi do agente” (HC 42.559/PE, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j. 4-4-2006, DJU, 24 abr. 2006, p. 420).

• Conceito da expressão “relativamente independente”

É a que, funcionando em face da conduta anterior, conduz-se como se por si só tivesse produzido o resultado (estamos tratando da causa superveniente). É o caso clássico do cidadão que, mortalmente ferido por outro, é transportado para um hospital, onde vem a falecer em consequência das queimaduras provocadas por um incêndio. A causa provocadora da morte é relativamente independente em relação à conduta anterior: se a vítima não tivesse sido ferida, não seria levada ao hospital.

• Conceito da expressão “por si só”

O melhor critério é o que considera autônoma a causa superveniente quando esta não se encontra “na linha de desdobramento físico” da conduta anterior. A causa superveniente, que “por si só” produz o resultado, é a que forma um novo processo causal, que se substitui ao primeiro, não estando em “posição de homogeneidade” com o comportamento do agente. No sentido do texto: RT, 469:406 e RJDTACrimSP, 11:109.

• Infecção em face de cirurgia

Não afasta a imputação pelo resultado, não se aplicando o § 1º do art. 13. Nesse sentido: STF, HC 78.049, 2ª Turma, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU, 9 abr. 1999, p. 4.

• Broncopneumonia posterior ao fato

Não é uma causa superveniente que por si só produz o resultado. Não há, pois, exclusão do nexo de causalidade. No sentido do texto: RT, 580:372, 528:320, 455:376, 596:411 e 700:317 e 320.

• Complicações durante cirurgia

Não afastam o nexo de causalidade entre a conduta e a morte da vítima. No sentido do texto: RJTJSP, 25:565. Parada cardiorrespiratória durante cirurgia: TACrimSP, ACrim 628.685, RJDTACrimSP, 11:109.

• Infecção nas meninges

Não é causa superveniente excludente do nexo causal. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 368.855, JTACrimSP, 82:305.

• Diabético que, atropelado culposamente, vem a falecer em face da especial condição fisiológica

Responsabilidade pela morte. Vide sobre o tema: SEBASTIÃO DA SILVA PINTO, Crime e relação de causalidade: a concausa superveniente, RT, 624:273.

• Vítima que, perseguida, atravessa rua de intenso movimento, sendo atropelada e morta

Há entendimento considerando a responsabilidade dos perseguidores pela morte. Nesse sentido: TJSP, RJTJSP, 106:455. Vide sobre o tema: SEBASTIÃO DA SILVA PINTO, Crime e relação de causalidade: a concausa superveniente, RT, 624:273. Hoje, adotada por nós a teoria da imputação objetiva, entendemos que o resultado não pode ser atribuído aos perseguidores. Vide nossa Imputação objetiva, São Paulo, Saraiva, 2000.

• Caso fortuito e força maior

Entendemos que o casus não exclui o nexo de causalidade. É errada a afirmação de que o caso fortuito e a força maior rompem a relação causal. Esta existe ou não existe, sendo impossível ser extinta depois de sua ocorrência. Se estou dirigindo um veículo quando há rotura da barra de direção, havendo atropelamento e morte de um terceiro, existiu o nexo causal: se eu não estivesse dirigindo não ocorreria a morte da vítima. A solução, segundo a posição que adotávamos, era a seguinte: o dolo e a culpa, de acordo com o finalismo, constituem elementos do tipo, integrando a conduta: esta só é típica quando dolosa ou culposa. Ora, no casus não há dolo nem culpa. Logo, não havendo conduta dolosa ou culposa, não há conduta típica. Em consequência, quando interferem a força maior e o caso fortuito, não há crime por ausência de conduta dolosa ou culposa (primeiro elemento do fato típico). Nesse sentido: RT, 711:352; STF, HC 77.453, 1ª Turma, rel. Min. Ilmar Galvão, RT, 765:512. Hoje, adotada por nós a teoria da imputação objetiva, entendemos que o casus exclui a tipicidade do fato.

• Responsabilidade penal objetiva

Vide nota ao art. 18 deste Código.

IMPUTAÇÃO OBJETIVA

• Declínio do prestígio da relação de causalidade material (objetiva) como elemento do fato típico

Foi sempre um problema para a teoria da relação de causalidade objetiva (imputatio facti) a questão do risco de determinada conduta em face de conhecimentos particulares do autor. Ex.: no Bairro de Zähringen, em Freiburg i. Br., na Alemanha, numa pequena fortaleza edificada na parte mais alta de um bosque, há um cartaz em homenagem a um teutão que, nos idos de 1960, morreu fulminado por um raio durante uma tormenta. Junto à placa, há uma mensagem: “O acesso à torre corre por conta de seu próprio risco. No caso de aproximar-se uma tempestade, deve-se abandonar o monte” (citação de MARCELO A. SANCINETTI, Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva, in Teorías actuales en el derecho penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, p. 187). Suponha-se que o filho, para ficar com a herança do pai, conhecedor do perigo das tormentas, induza-o a visitar a fortaleza no momento em que se aproxima uma tempestade, vindo uma descarga a matá-lo. Aplicada a doutrina causal da conditio sine qua non, responderia pelo resultado por força da teoria da equivalência dos antecedentes: eliminado o induzimento, a vítima não iria à fortaleza e não encontraria a morte (princípio da eliminação hipotética).

Em todos os hipotéticos casos semelhantes ao do bosque alemão, aplicando-se rigorosamente a teoria do nexo causal material (teoria da equivalência das condições), os sujeitos respondem por homicídio doloso, objetivamente imputado o resultado morte (TERESA PIZARRO BELEZA, Direito penal, Lisboa, AAFDL, 1997, p. 139). Essa solução, entretanto, não é correta, uma vez que apenas se aproveitaram de riscos existentes na vida social, alguns normalmente tolerados, os chamados “riscos permitidos”, não tendo realmente “criado”, com seus convites, artifícios e maquinações, perigo para a vida das vítimas. No caso da tempestade, p. ex., a morte do pai ocorre sob o efeito de forças naturais não controláveis pelo filho, que não tem domínio sobre o fato. Ele não pode ser considerado “autor”. Por isso, a doutrina vinha há muito tempo recomendando a eliminação, nos códigos penais, da exigência da relação de causalidade objetiva entre a conduta e o resultado nos crimes materiais e de ação.

• Missão da imputação objetiva

A teoria da imputação objetiva surgiu como “verdadeira alternativa à causalidade” (JUAN BUSTOS RAMÍREZ, La imputación objetiva, in Teorías actuales en el derecho penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, p. 211). Tem a missão de resolver, do ponto de vista normativo, a atribuição de um resultado penalmente relevante a uma conduta, segundo os fins da responsabilidade penal (NELSON R. PESSOA, Imputación objetiva y el concepto de acción, in Teorías actuales, cit., p. 200). Pretende substituir, no futuro, a doutrina da causalidade material (RAUL PEÑA CABRERA, Tratado de derecho penal, estudio programático de la parte general, Lima, Ed. Jurídica Grijley, 1995, v. 1, p. 291). No momento, sem prescindir de maneira absoluta da causalidade, é seu complemento (JOSÉ MARÍA LUZÓN CUESTA, Compendio de derecho penal; parte general, Madrid, Dykinson, 1998, p. 76), atuando como um critério restritivo do dogma causal material (CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, Teoria geral do delito, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 68, nota 4).

• Teoria em formação

A imputação objetiva não é uma teoria definitiva. Continua a ser alterada e discutida (RAUL PEÑA CABRERA, Tratado, cit., p. 292), não havendo ainda acordo na doutrina (ANDRÉ LUÍS CALLEGARI, A imputação objetiva no Direito Penal, RT, 764:435). Ela completa a teoria do nexo de causalidade objetiva, fornecendo solução adequada às hipóteses em que as doutrinas naturalistas não apresentam resposta satisfatória. É amplamente dominante na doutrina, especialmente na Alemanha (BERND SCHUNEMANN, Consideraciones sobre la imputación objetiva, in Teorías actuales, cit., trad. Mariana Sacher de Köster, p. 226).

• Conceito de imputação objetiva: o risco juridicamente não permitido e o risco tolerado

Imputação objetiva significa atribuir a alguém a realização de uma conduta criadora de um risco relevante e juridicamente proibido e a produção de um resultado jurídico. Trata-se de um dos mais antigos problemas do Direito Penal, qual seja, a determinação de quando a lesão de um interesse jurídico pode ser considerada “obra” de uma pessoa. Como o Direito Penal é teleológico, tendo em vista que está construído em relação a fins, a teoria da imputação objetiva pretende dar-lhes fundamentos, ligando a finalidade do agente ao resultado, segundo a descrição típica. É uma teoria autônoma, independente da doutrina da causalidade objetiva ou material. Não se encontra no campo dos fatos, mas dos valores que o direito penal pretende proteger. O ponto central não é imputar um resultado a um homem segundo o dogma da relação de causalidade material, i. e., se ele, realizando determinada conduta, produziu certo resultado naturalístico. O âmago da questão, pois nos encontramos no plano jurídico e não na área das ciências físicas, reside em estabelecer o critério de imputação do resultado em face de uma conduta no campo normativo, valorativo. Por isso, não põe em destaque o resultado naturalístico, próprio da doutrina causal clássica e do fato típico, e sim o resultado (ou evento) jurídico, que corresponde à afetação jurídica: lesão ou perigo de lesão do bem penalmente tutelado, i. e., o objeto jurídico.

Quando o ordenamento jurídico permite e regula a construção de uma ponte ou a fabricação de um automóvel, um avião, um navio, uma arma de fogo etc., o legislador tem consciência de que a utilização desses bens, ainda que de forma normal, carrega riscos a interesses que ele mesmo pretende proteger. Assim, a condução de veículo motorizado, mesmo que de acordo com as regras regulamentares, traz riscos ao condutor e a todos que se utilizam desse meio de transporte. A não ser assim, seria quase impossível a convivência social com o uso das modernas fontes de energia (domínio do fogo e da pólvora, eletricidade, gás, reações nucleares etc.), a extração de minerais, a produção industrial e agrícola, o emprego dos aparelhos que o progresso nos traz, o transporte automobilístico, a manipulação de alimentos e medicamentos etc. O perigo de um dano é inerente a toda atividade humana. Andar nas calçadas, caminhar por uma trilha ecológica, atravessar uma rua, subir escadas, sentar-se numa cadeira, usar um elevador ou apertar socialmente a mão de alguém, p. ex., não se pode dizer que sejam comportamentos isentos de perigo. Num abraço fraterno, às vezes, pode-se contrair um resfriado ou uma gripe. Na missa católica, pode-se apanhar uma micose ao apertar a mão do próximo. Nesse mesmo sentido, há outras condutas humanas, realizadas numa multiplicidade de setores, como correr de automóveis, participar de touradas, domar animais, fazer acrobacias em circo, submeter-se a uma cirurgia, a uma anestesia, levar uma criança ao parque de diversões, viajar de avião, de automóvel, de navio ou de trem, praticar esportes, caçar, pescar etc. Trata-se de um risco permitido pela ordem jurídica.

É possível que o sujeito, realizando uma conduta acobertada pelo risco permitido, venha a objetivamente dar causa a um resultado naturalístico danoso que integre a descrição de um crime. Ex.: dirigindo normalmente no trânsito, envolve-se num acidente automobilístico com vítima pessoal. Nesse caso, o comportamento deve ser considerado atípico. Falta a imputação objetiva da conduta, ainda que o evento jurídico seja relevante. Quem dirige um automóvel, de acordo com as normas legais, oferece a si próprio e a terceiros um risco tolerado, permitido. Se, contudo, desobedecendo às regras, faz manobra irregular, realizando o que a doutrina denomina “infração de dever objetivo de cuidado”, como a ultrapassagem perigosa, o emprego de velocidade incompatível nas proximidades de uma escola, o desrespeito a sinal vermelho de cruzamento, o “racha”, a direção em estado de embriaguez etc., produz um risco proibido (desvalor da ação). Esse perigo desaprovado conduz, em linha de princípio, à tipicidade da conduta, seja a hipótese, em tese, de crime doloso ou culposo. Significa que não há um risco proibido para os crimes dolosos e outro para os culposos. O perigo é o mesmo para todas as espécies de infrações penais. Assim, se o autor, no trânsito, realizando uma conduta produtora de um risco desaprovado, causa um acidente com morte de terceiro, há imputação objetiva da conduta e do resultado jurídico.

De acordo com a teoria da imputação objetiva, o resultado só pode ser atribuído ao sujeito quando sua conduta criou ao bem jurídico um risco juridicamente não permitido e relevante, materializando-se o perigo no evento típico (JESCHECK, Tratado de derecho penal; parte general, trad. José Luis Manzanares Samaniego, Granada, Ed. Comares, 1993, p. 258) ou aumentando o risco permitido com violação do dever de cuidado relevante (LUIZ RÉGIS PRADO e CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal anotado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 179). Pressupõe “a realização de um perigo criado pelo autor e não coberto por um risco permitido dentro da abrangência do tipo” (CLAUS ROXIN, Derecho penal, trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Madrid, Ed. Civitas, 1997, p. 364, n. 41). Tem por fundamento “o incremento do risco e o fim de proteção da norma” (LUIZ RÉGIS PRADO, Curso de direito penal brasileiro; parte geral, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 167). Por isso, não põe em destaque o resultado naturalístico, próprio da doutrina causal clássica e do fato típico, e sim o resultado (ou evento) jurídico, que corresponde à afetação jurídica: lesão ou perigo de lesão do bem penalmente tutelado, i. e., o objeto jurídico (JUAN BUSTOS RAMÍREZ, Teorias actuales, cit., p. 213, n. 3).

• Imputação objetiva e responsabilidade penal objetiva

A expressão “imputação objetiva” não quer dizer proibição de “responsabilidade penal objetiva”, no sentido de que o sujeito, por crime doloso ou culposo, não responde pelo fato a não ser que tenha agido com dolo ou culpa. Não se relaciona com presunção de dolo e culpa e sim com o nexo normativo entre a conduta e o resultado jurídico (lesão ou perigo de lesão jurídica).

• Efeito da ausência da imputação objetiva

Há duas correntes: 1ª ) a imputação objetiva faz parte do tema da antijuridicidade e não do fato típico, de modo que sua ausência exclui a ilicitude (JUAN BUSTOS RAMÍREZ, Teorías actuales, cit., p. 213, n. 3, e La imputación objetiva, em coautoria com ELENA LARRAURI, Bogotá, Ed. Temis, 1989, p. 31 e 35); 2ª) a imputação objetiva pertence ao campo da tipicidade, de maneira que sua ausência exclui a tipicidade do fato. Nesse sentido: GUNTER JAKOBS, Derecho penal; parte general, Fundamentos y teoría de la imputación, trad. Joaquin Cuello Contreras e José Luis Serrano Gonzalez de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 245; ANDRÉ LUÍS CALLEGARI, A imputação objetiva no direito penal, RT, 764:440. Nossa posição: a segunda. Para nós, a ausência da imputação objetiva conduz à atipicidade do fato. Não se trata de causa de justificação (excludente da antijuridicidade). Uma conduta que, p. ex., conduz alguém a submeter-se a um risco normal na vida em sociedade, o chamado “risco tolerado”, não gera adequação típica, i. e., não constitui nenhum tipo incriminador. Com efeito. Induzir alguém a se colocar em tal situação que venha a correr um risco natural na vida social, tolerado e permitido pela ordem jurídica, não pode configurar tipo penal incriminador, de modo que não há delito por ausência de fato típico.

• Requisitos de aplicação

Verificada a causalidade material, a imputação objetiva exige verificar: 1º) se a conduta criou um perigo relevante e juridicamente proibido ao bem jurídico; 2º) se o resultado produzido corresponde à concretização do perigo juridicamente desaprovado (HENRIQUE BACIGALUPO, Manual de derecho penal; parte general, Bogotá, Ed. Temis-Ilanud, 1984, p. 99; ANDRÉ LUÍS CALLEGARI, A imputação..., RT, 764:438).

• Princípios

1º) Não há imputação objetiva do resultado quando o sujeito age com o fim de diminuir o risco de maior dano ao bem jurídico: ele causa um dano menor ao objeto jurídico para evitar-lhe um maior. Não cria nem aumenta o perigo juridicamente reprovável à objetividade protegida. Ao contrário, age para diminuir a intensidade do risco de dano. Ex.: A atira uma pedra na direção da cabeça de B, com intenção de matá-lo. O arremesso, pela forma de execução, é mortal. C desvia a pedra com as mãos, vindo esta a atingir D, causando-lhe lesões corporais. Estas não podem ser objetivamente imputadas a C: a norma não proíbe condutas que reduzem o risco de dano a um bem jurídico. No caso, a conduta de C diminuiu o risco à vida de B.

2º) Há imputação objetiva quando a conduta do sujeito aumenta o risco já existente ou ultrapassa os limites do risco juridicamente tolerado. Ex.: havia, na Alemanha, um industrial fabricante de pincéis de pelo de cabra, que exigia tratamento com desinfetante, sob pena de contração de doença e morte dos empregados. Um dia, morreram quatro funcionárias, tendo em vista que o dono da fábrica não lhes tinha providenciado o desinfetante. Posta a história em termos criminais, a defesa alegaria que, mesmo com o emprego do desinfetante, ainda haveria risco de morte ou doença, uma vez que o pelo de cabra era altamente perigoso, assim como, na construção de arranha-céus, o uso de dispositivos de segurança não impede que, às vezes, deles despenquem operários. Esses meios, como é sabido, reduzem o risco de dano, mas não o excluem. De ver-se, entretanto, contrariando a defesa, que a ausência do tratamento com o desinfetante aumentou o risco de dano às operárias. Já havia risco diante da periculosidade do material, aumentada sua intensidade pela conduta omissiva do industrial. Na palavra de TEREZA PIZARRO BELEZA, ele “aumentou esse risco”, “ultrapassando o limite do permitido” (Direito penal, cit., p. 142).

3º) Há imputação objetiva quando o resultado, embora não tenha sido materialmente causado pelo autor, foi produzido no mesmo momento e com a mesma intensidade por outra causa (os denominados “cursos causais hipotéticos”). Ex.: com uma bomba programada, o autor derruba um avião no mesmo instante em que ele está precipitando-se por causa de uma falha mecânica. Essa solução é discutível. Cremos que o sujeito deve responder somente por tentativa de homicídio.

4º) A imputação objetiva do resultado fica excluída em face de ausência de risco juridicamente reprovável e relevante. Exs.: do bosque de Zähringen; da mãe que, tomando conhecimento do assassinato do filho, sofre um colapso cardíaco e morre; do sobrinho que, desejando ficar com a herança do tio, instiga-o a realizar viagens aéreas sucessivas em trajeto onde houve vários acidentes, vindo um deles a lhe causar a morte. Nesses casos, o sujeito não tem o domínio do fato, não podendo ser considerado “autor”. Nesse sentido: JESCHECK, Tratado, cit., p. 259; JOHANNES WESSELS, Direito penal, cit., p. 46 e 47. No exemplo do tio, a conduta do sobrinho (induzimento à viagem) não causou um perigo tipicamente relevante à sua vida, que foi perdida no plano do tráfego aéreo, em que há risco juridicamente permitido (RAUL PEÑA CABRERA, Tratado, cit., p. 293), ocorrendo o resultado no “decorrer costumeiro das coisas”, na expressão de JOHANNES WESSELS (Direito penal, cit., p. 48). Na hipótese da notícia de assassinato, a segunda morte não pode ser atribuída ao homicida (questão denominada “culpa mediata ou indireta”). Com base nessa mesma regra são solucionados os problemas dos chamados “desvios do decurso causal”. Ex.: uma pessoa, atropelada culposamente no trânsito, tendo sofrido somente lesões corporais, é vítima de novo acidente quando transportada ao hospital, vindo a falecer. A morte não pode ser atribuída ao motorista atropelante, uma vez que, ao causar o transporte da vítima ao hospital, não produziu nenhum risco juridicamente reprovável e relevante. O fato de alguém ser transportado em veículo motorizado causa um risco normal. Nesse sentido: JOSÉ MARÍA LUZÓN CUESTA, Compendio, cit., p. 76. Imagine-se, em outro exemplo, que um sujeito, agindo com intenção de matar, precipite a vítima, que não sabe nadar, do alto da ponte de um rio, na esperança de que morra afogada, dando-se a morte no choque com uma pilastra (exemplo de JOSÉ MARÍA LUZÓN CUESTA, Compendio, cit., p. 76). Nessa hipótese, há imputação objetiva, respondendo o agente pela morte. Ocorre que o arremesso da vítima do alto da ponte cria para a sua vida um risco relevante e juridicamente reprovável.

5º) Não há imputação objetiva quando o resultado se encontra fora do âmbito de proteção da norma violada pelo sujeito. A imputação objetiva exige um relacionamento direto entre o dever infringido pelo sujeito e o resultado produzido. Ex.: um salva-vidas cochila na hora de trabalho, deixando de socorrer uma pessoa que está afogando-se. Um terceiro lança-se nas águas para salvá-la e vem a morrer afogado (exemplo de ROXIN). O salva-vidas negligente é responsável pela morte do terceiro? Não, uma vez que o âmbito de tutela da norma, que impunha ao salva-vidas o dever de atenção, não abrange a produção de resultados indiretos.

• Jurisprudência

O STJ já teve oportunidade de analisar a teoria da imputação objetiva, como se nota no seguinte julgado: “(...) I. De acordo com a Teoria Geral da Imputação Objetiva o resultado não pode ser imputado ao agente quando decorrer da prática de um risco permitido ou de uma ação que visa a diminuir um risco não permitido; o risco permitido não realize o resultado concreto; e o resultado se encontre fora da esfera de proteção da norma. II. O risco permitido deve ser verificado dentro das regras do ordenamento social, para o qual existe uma carga de tolerância genérica. É o risco inerente ao convívio social e, portanto, tolerável. (...)” (REsp. 822.517/DF, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 12-6-2007, DJU, 29 jun. 2007, p. 697).

Em outra oportunidade, o STJ absolveu os acusados, integrantes de comissão de formatura de Faculdade, da responsabilidade pela morte de um dos alunos por afogamento. Entendeu-se que: “... a vítima afogou-se em virtude da ingestão de substâncias psicotrópicas, o que caracteriza uma autocolocação em risco, excludente da responsabilidade criminal, ausente o nexo causal”. Acrescentou-se, no aresto, que: “Associada à teoria da imputação objetiva, sustenta a doutrina que vigora o princípio da confiança, as pessoas se comportarão em conformidade com o direito, o que não ocorreu in casu, pois a vítima veio a afogar-se, segundo a denúncia, em virtude de ter ingerido substâncias psicotrópicas, comportando-se, portanto, de forma contrária aos padrões esperados, afastando, assim, a responsabilidade dos pacientes, diante da inexistência de previsibilidade do resultado, acarretando a atipicidade da conduta” (HC 46.525/MT, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j. 21-3-2006, DJU, 10 abr. 2006, p. 245).

• Doutrina

Art. 13, “caput”: Código Penal Tipo para Latinoamérica, México, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1967, p. 69 e s.; WELZEL, Derecho penal alemán; parte general, trad. Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1970, p. 66; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A reforma da legislação penal, RBCDP, Rio de Janeiro, 2:58-61, 1963; LAURO DE ALMEIDA, Observações sobre a nova legislação penal alemã, Imprensa do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, 1972, p. 24-6; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Comissão Redatora do Código Penal Tipo para a América Latina, RBCDP, Rio de Janeiro, 11(6):175, 1965 (v. a declaração de voto vencido de NÉLSON HUNGRIA, p. 176-7 — Segunda Reunião da Comissão Redatora do Código Penal Tipo para a América Latina, México, 1965); JOSÉ FREDERICO MARQUES, Da causalidade penal no Anteprojeto, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 158-65; EVERARDO DA CUNHA LUNA, A causalidade na omissão no Anteprojeto de Código Penal, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, p. 234-41; JOÃO MESTIERI, Teoria elementar do direito criminal, Rio de Janeiro, Sedegra, 1971, v. 1, p. 213-24; Exposição de Motivos do Código Penal de 1969, n. 8; CALMETTE SATYRO BONATELI, Do nexo causal objetivo no futuro Código Penal, Justitia, 70:101-7, 1970; HOEPPNER DUTRA, Relação de causalidade, RT, 407:26 e s.; BASILEU GARCIA, Em torno do novo Código Penal, RT, 425:257; PIETRO NUVOLONE, Observações em tema de causalidade no direito penal, MP, Curitiba, Ministério Público do Paraná, 3:9 e s., 1974; DIOMAR ACKEL FILHO, O princípio da insignificância no direito penal, JTACrimSP, 94:72; CÁSSIO VINICIUS D.C.V. LAZZARI PRESTES, O princípio da insignificância como causa excludente no direito penal, São Paulo, Memória Jurídica, 2003; HEITOR COSTA JÚNIOR, Teoria dos delitos culposos, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1988, Cap. VII, 4º item; ROMEU FALCONI, A problemática da omissão no direito penal, Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas, São Paulo, 1996, 14:223; PAULO DE SOUZA QUEIROZ, Direito penal — Introdução crítica, São Paulo, Saraiva, 2001; ENRIQUE ULISES GARCÍA VITOR, La insignificancia en el derecho penal — Los delitos de bagatela — Dogmática, política criminal y regulación procesal del principio, Buenos Aires, Hammuraby, 2000; ENRIQUE PEÑARANDA RAMOS, CARLOS SUÁREZ GONZÁLEZ e MANUEL CANCIO MELIÁ (organização e tradução de ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e NEREU JOSÉ GIACOMOLLI), Um novo sistema de direito penal — considerações sobre a teoria de Gunther Jakobs, Barueri, Manole, 2003.

Art. 13, § 1º: HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A reforma da legislação penal — I, RBCDP, Rio de Janeiro, 2:58-63, 1963; CALMETTE SATYRO BONATELI, Da causalidade objetiva no futuro Código Penal, Justitia, 70:102-3; RAPHAEL CIRIGLIANO FILHO, Inovações da Parte Geral do Código Penal de 1969, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jul./set. 1970, p. 47.

Art. 13, § 2º: Código Penal Tipo para Latinoamérica, México, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1967, p. 69 e s.; Comissão Redatora do Código Penal Tipo para a América Latina, RBCDP, Rio de Janeiro, 11(7):175, 1965; A reforma da legislação penal — I, RBCDP, 2:59-63, 1963; Exposição de Motivos do Código Penal de 1969, n. 9; PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR e ALBERTO SILVA FRANCO, nota in BETTIOL, Direito penal, RT, São Paulo, 1:283, 1966; JOSÉ FREDERICO MARQUES, Da causalidade penal no Anteprojeto, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 158-65; EVERARDO DA CUNHA LUNA, A causalidade na omissão no Anteprojeto de Código Penal, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, p. 324-41 e RBCDP, Rio de Janeiro, 6:39-59, jul./set. 1964; CALMETTE SATYRO BONATELI, Da causalidade objetiva no futuro Código Penal, Justitia, 70:106-7, 1970; BACIGALUPO, Delitos impropios de omisión, Buenos Aires, Ed. Pannedille, 1970; EVERARDO DA CUNHA LUNA, Causalidade e responsabilidade objetiva no Código Penal de 1969, Revista do Ministério Público de Pernambuco, Recife, 2:87-92, 1972; SALGADO MARTINS, O direito penal da culpa como centro do novo sistema, in Anais do Ciclo de Conferências sobre o Novo Código Penal, São Paulo, Ed. Unidas, 1972, p. 25; HEITOR COSTA JÚNIOR, Teorias acerca da omissão, RT, 587:279; EVERARDO DA CUNHA LUNA, O crime de omissão e a responsabilidade penal por omissão, Revista de Informação Legislativa, 80:125 e s., 1983, e RF, Rio de Janeiro, 290:55-60, abr./jun. 1985; JOÃO BOSCO MEDEIROS DE SOUZA, Aspectos da omissão em direito penal, RF, 285:489 e s., 1984; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1965, v. 2, p. 82-93; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1967, v. 1, p. 319-38; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 1, p. 219-27; COSTA E SILVA, Comentários ao Código Penal brasileiro, 1967, p. 53-60; ROQUE DE BRITO ALVES, Direito penal, 1977, v. 1, p. 3430-92; MAYRINK DA COSTA, Direito penal, 1982, p. 391-431; OTONI TORRES, Da relevância da omissão no Projeto do Código Penal brasileiro, Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia, Uberlândia, 14(2):177-82, dez. 1985; JOÃO BERNARDINO GONZAGA, Crimes comissivos por omissão, in Estudos de direito e processo penal em homenagem a Nélson Hungria, Rio de Janeiro, Forense, 1962, p. 249-63; JAIR LEONARDO LOPES, O crime e seu resultado na reforma penal, Revista do Serviço Público, Brasília, 111(2):23-30, abr./jun. 1983; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A teoria do crime na reforma penal, RT, São Paulo, 591:287-95, jan. 1985; JOSÉ LUIZ DE OLIVEIRA, Delitos omissivos impróprios no novo Código Penal (projeto 1981), ADV — Advocacia Dinâmica, São Paulo, n. 30-33, jan. 1985, ed. especial; SEBASTIÃO DA SILVA PINTO, Crime e relação de causalidade: a concausa superveniente, RT, São Paulo, 624:273-9, out. 1987; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A culpabilidade na moderna dogmática penal, RJTJSP, 124:19; MIGUEL REALE JÚNIOR, Parte Geral do Código Penal (nova interpretação), São Paulo, Revista dos Tribunais, 1988; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Lições de direito penal, Porto Alegre, Ed. Acadêmica, 1992, Cap. I; EDMUNDO OLIVEIRA, Comentários ao Código Penal, Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 1994; JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, São Paulo, Ed. Acadêmica, 1993; LUIZ ALBERTO MACHADO, Direito criminal, Parte Geral, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987; JAIR LEONARDO LOPES, Curso de direito penal, Parte Geral, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, § 40; LUIZ RÉGIS PRADO e CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Elementos de direito penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995; HÉLVIO SIMÕES VIDAL, Crimes omissivos e dolo eventual, Revista Jurídica, Belo Horizonte, Ministério Público de Minas Gerais, 1997, 1:117; DJASON B. DELLA CUNHA, O paradigma da conduta na teoria geral do crime, RCNPCP, Brasília, Imprensa Nacional, v. 1, 9:31, jan./jun. 1997; MIGUEL REALE JÚNIOR, Teoria do delito, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Questões penais, 1. ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1998; FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, Responsabilidade penal da pessoa jurídica, São Paulo, Saraiva, 1999; SHEILA DE ALBUQUERQUE BIERRENBACH, Crimes omissivos impróprios, Belo Horizonte, Del Rey, 1996; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal comentado, São Paulo, Saraiva, 2002; CARLOS FERNANDO MATHIAS DE SOUZA, Responsabilidade penal das pessoas jurídicas, Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, Síntese, v. 17, dez./jan. 2003; GUNTHER JAKOBS, Atuar e omitir em direito penal, São Paulo, Editora Damásio de Jesus, 2004.

• Bibliografia estrangeira consultada pelo autor sobre imputação objetiva

MARCELO A. SANCINETTI, Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva, in Teorías actuales en el derecho penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998; Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997; TERESA PIZARRO BELEZA, Direito penal, Lisboa, AAFDL, 1997; GUNTHER JAKOBS, La imputación objetiva en derecho penal, trad. Cancio Meliá, Madrid, Ed. Civitas, 1999; Derecho penal; parte general, trad. Joaquin Cuello Contreras e José Luis Serrano Gonzalez de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1997; ENRIQUE PEÑARANDA RAMOS, CARLOS SUÁREZ GONZÁLEZ e MANUEL CANCIO MELIÁ, Un nuevo sistema del derecho penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación objetiva de Gunther Jakobs, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999; MANUEL CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva en derecho penal, Barcelona, José María Bosch Editor, 1998; BEATRIZ DE LA GANDARA VALLEJO, Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva, Madrid, Ed. Colex, 1995; PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO, Tipicidad e imputación objetiva, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996; MARIA CARMEN GÓMEZ RIVERO, A imputación de los resultados producidos a largo plazo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998; GIMBERNAT ORDEIG, La causalidad en derecho penal, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1962; JUAN BUSTOS RAMÍREZ, La imputación objetiva, in Teorías actuales en el derecho penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998; NELSON R. PESSOA, Imputación objetiva y el concepto de acción, in Teorías actuales, cit.; JUAN BUSTUS RAMÍREZ e ELENA LARRAURI, La imputación objetiva, Bogotá, Ed. Temis, 1989; RAUL PEÑA CABRERA, Tratado de derecho penal; estudio programático de la parte general, Lima, Ed. Jurídica Grijley, 1995; CLAUS ROXIN, Reflexões sobre a problemática da imputação em direito penal, in Problemas fundamentais de direito penal, trad. Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz, Lisboa, Vega, 1986; JESCHECK, Tratado de derecho penal; Parte General, trad. José Luis Manzanares Samaniego, Granada, Ed. Comares, 1993; CLAUS ROXIN, Derecho penal, trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Madrid, Ed. Civitas, 1997; HENRIQUE BACIGALUPO, Manual de derecho penal; Parte General, Bogotá, Ed. Temis ILANUD, 1984; JOSÉ MARÍA LUZÓN CUESTA, Compendio de derecho penal; Parte General, Madrid, Dykinson, 1998; BERND SCHUNEMANN, Consideraciones sobre la imputación objetiva, trad. Mariana Sacher de Köster, in Teorías actuales, cit., p. 219; WOLFGANG FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva, Madrid, Colex, 1995; CUELLO CONTRERAS, El derecho penal español; parte general, nocciones introductorias, teoría del delito, Madrid, Ed. Civitas, 1993; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva en derecho penal, Barcelona, José Maria Bosch Editor, 1998; MARGARITA MARTINEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, Madrid, Edersa, 1992; GOMEZ BENÍTEZ, Causalidad, imputación y cualificación por el resultado, Madrid, 1988; HORMAZÁBAL MALAREE, Imputación objetiva y subjetiva en los delitos calificados por el resultado, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1989; ARMIN KAUFMANN, ¿Atribución objetiva en los delitos dolosos?, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1985; ELENA LARRAURI, Notas preliminares para una discusión sobre la imputación objetiva, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1988; DIEGO LUZÓN PEÑA, Causalidad y imputación objetiva como categorías jurídicas distintas dentro del tipo del injusto, Actualidad Jurídica, Madrid, 1981; La determinación objetiva del hecho: observaciones sobre la autoría en los delitos dolosos y imprudentes de resultado, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1989; CURADO NEVES, Comportamento lícito alternativo e concurso de riscos: contributo para uma teoria da imputação objetiva em direito penal, Lisboa, tese de doutoramento, 1987; JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ, Aberratio ictus y imputación objetiva, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1984; HUERTA TOCILDO, La teoría de la imputación objetiva y su versión jurisprudencial, Madrid, La Ley, 1983; EYES ALVARADO, Imputación objetiva, Bogotá, Ed. Temis, 1994; JURGEN WOLTER, Imputación objetiva y personal a título de injusto. A la vez una contribución al estudio de la aberratio ictus, in El sistema moderno de derecho penal, cuestiones fundamentales, Madrid, Ediar, 1991; BERNARDO SANCHEZ, Límites de la participación criminal — ¿Existe una “prohibición de regreso” como límite general del tipo en Derecho Penal?, Bogotá, Ed. Comares, 1999; ANGEL TORÍO LÓPEZ, Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma, in Estudios penales y criminológicos, Santiago de Compostela, 1985-1986, t. 10; Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1986; CORCOY BIDASOLO, Imputación objetiva en el delito imprudente; causalidad y imputación objetiva, Cuadernos de Derecho Judicial, Barcelona, 1994; WOLFANG NAUCKE, La prohibición de regreso en derecho penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1994; SANTIAGO MIR PUIG, Derecho penal; Parte General, Barcelona, PPU, 1998.

• Bibliografia nacional consultada pelo autor a respeito de imputação objetiva

JOSÉ FREDERICO MARQUES, Tratado de direito penal, atualizado por Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, Guilherme de Souza Nucci e Sérgio Eduardo Mendonça de Alvarenga, Campinas, Bookseller, 1997, v. 2; MIGUEL REALE JÚNIOR, Teoria do delito, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998; LUIZ RÉGIS PRADO, Curso de direito penal brasileiro; Parte Geral, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; LUIZ RÉGIS PRADO e CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal anotado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Teoria geral do delito, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997; ANDRÉ LUÍS CALLEGARI, A imputação objetiva no direito penal, RT, 764:434; RENÉ ARIEL DOTTI, Os atentados ao meio ambiente: responsabilidade e sanções penais, RBCC, São Paulo, Revista dos Tribunais, 7:117, 133 e 134, n. 9.1, jul./set. 1994; FERNANDO GALVÃO e ROGÉRIO GRECO, Estrutura jurídica do crime, Belo Horizonte, Mandamentos, 1999; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito penal, São Paulo, Saraiva, 2000; GUNTHER JAKOBS, A imputação objetiva no direito penal, trad. André Luís Callegari, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; OSVALDO PALOTTI JÚNIOR, Direito penal; Parte Geral, São Paulo, Atlas, 2001; ROGÉRIO GRECO, Direito penal — Lições, Belo Horizonte, Impetus, 2000; FERNANDO PINTO COLMENERO, Direito de necessidade (uma visão luso-brasileira), RT, 783:504; HÉLVIO SIMÕES VIDAL, Causalidade, ciência e experiência em matéria penal, RT, 788:458; GABRIEL BERTIN DE ALMEIDA, A crise do conceito tradicional de culpabilidade, segundo o direito penal contemporâneo, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, IBCCrim, 35:37, jul./set. 2001; RENÉ ARIEL DOTTI, Curso de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 2001; DAMÁSIO DE JESUS, Concurso de pessoas nos delitos omissivos, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 107:18, out. 2001; JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI, Nexo de causalidade e imputação objetiva, in Direito criminal, Belo Horizonte, Del Rey, 2002, v. 4, p. 83, Coleção Jus Eternum; ROGÉRIO GRECO, Curso de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Impetus, 2002; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal comentado, São Paulo, Saraiva, 2002; JOSÉ CARLOS GOBBIS PAGLIUCA, MARCELO CAMARGO MILANI e WALTER PINTO DA FONSECA FILHO, Direito penal moderno; Parte Geral, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2002; JOÃO MESTIERI, Manual de direito penal; parte geral, v. I, Rio de Janeiro, Forense, 2002; FERNANDO CAPEZ, O declínio do dogma causal, RT, 791:493; FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, Nexo causal, imputação objetiva e tipicidade conglobante, RT, 794:462; HÉLVIO SIMÕES VIDAL, Imputação do evento agravante em matéria penal, RT, 796:445; EDILSON MOUGENOT BONFIM e FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Geral, São Paulo, 2004; LUIZ REGIS PRADO, Comentários ao Código Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código Penal comentado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003; ROQUE DE BRITO ALVES, Direito penal; Parte Geral, Recife, Intergraf, 2004; LUÍS PAULO SIRVINSKAS, Introdução ao estudo do direito penal, São Paulo, Saraiva, 2003; FERNANDO GALVÃO, Direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Impetus, 2004; ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal; Parte Geral (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 1; ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MANUEL CANCIO MELIÁ, Aproximação à teoria da imputação objetiva no Direito Penal, RT, 831:463.

Art. 14. Diz-se o crime:

CRIME CONSUMADO

I — consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

TENTATIVA

II — tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

PENA DE TENTATIVA

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

• Conceito de “iter criminis”

É o conjunto de fases pelas quais passa o delito.

• Fases do “iter criminis”

Compõe-se das seguintes etapas: a) cogitação; b) atos preparatórios; c) execução; d) consumação.

• A cogitação não é punível

A cogitação que não constitui fato punível é a que não se projeta no mundo exterior, que não ingressa no processo de execução do crime. Vide STJ, CComp 56.209/MA, rel. Min. Laurita Vaz, 3ª Seção, j. 14-12-2005, DJU, 6 fev. 2006, p. 196.

• Distinção entre atos preparatórios e executórios

Segundo ZAFFARONI, trata-se de um dos maiores problemas relacionados com a legalidade penal, talvez o mais obscuro (prefácio da obra de NELSON R. PESSOA, La tentativa, 2. ed., Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1998, p. 18). Baseia-se em dois critérios: a) material: há ato executório quando a conduta do agente ataca o bem jurídico; b) formal: existe ato de execução quando o comportamento do agente dá início à realização do tipo. O critério material não satisfaz, pois o perigo ao bem jurídico também pode apresentar-se em face da realização dos atos preparatórios. De acordo com o segundo critério, só há começo de execução quando o sujeito inicia a realização da conduta descrita no núcleo do tipo, que é o verbo. Esse sistema não está livre de crítica. Há casos em que, embora o autor ainda não tenha iniciado a realização de um comportamento que se adapte ao núcleo do tipo, não se pode deixar de reconhecer o início de atos executórios do crime e a existência da tentativa. Em face disso, estamos hoje abandonando as teorias material e formal-objetiva e aceitando a objetiva-individual. Para ela, é necessário distinguir-se “começo de execução do crime” e “começo de execução da ação típica”. Se o sujeito realiza atos que se amoldam ao núcleo do tipo, certamente está executando a ação típica e o crime. Mas, como começo de execução da conduta típica não é o mesmo que começo de execução do crime, o conceito deste último deve ser mais amplo. Por isso, o começo de execução do crime abrange os atos que, de acordo com o plano do sujeito, são imediatamente anteriores ao início de execução da conduta típica. Nosso Código Penal, no art. 14, II, fala em início de execução do crime, não se referindo a início de execução da ação típica. Diante disso, é perfeitamente aceitável o entendimento de que também são atos executórios do crime aqueles imediatamente anteriores à conduta que se amolda ao verbo do tipo. A dúvida entre ato preparatório executório se resolve em favor do agente (RT, 515:369).

• Importância da distinção entre preparação e execução do crime

Cogita-se da tentativa somente a partir da realização de atos executórios do crime. Antes, havendo atos preparatórios, em regra, a conduta é atípica.

• Preparação impunível

Os atos preparatórios não são puníveis, a não ser quando o legislador os define como atos executórios de outro delito autônomo. Nesse sentido: TJSP, HC 153.111, JTJ, 150:321. Nesses casos, o sujeito pratica crime não porque realizou atos preparatórios do crime que pretendia cometer, mas sim porque realizou atos executórios de outro delito. Por exemplo: aquele que, desejando cometer uma falsidade, fabrica aparelho próprio para isso, responde pelo crime do art. 291 do Código Penal. É punido não porque realizou ato preparatório (a fabricação do instrumento) da falsidade futura, mas porque realizou a conduta descrita no dispositivo citado.

• Hipóteses de atos meramente preparatórios, não havendo tentativa: empreendimentos criminosos frustrados

Sujeito apanhado no interior de casa, onde havia entrado para furtar: JTACrimSP, 44:171; susto por alarme no interior da casa onde havia ingressado para furtar: JTACrimSP, 64:256; sujeito surpreendido quando arrombava a janela: RT, 288:754 (solução discutível); agente surpreendido quando tentava trocar sua “máquina de fabricar dinheiro”: RT, 530:370; sujeito surpreendido no interior da igreja, onde havia penetrado para furtar: RT, 389:321; perfuração de parede com meio inidôneo: JTACrimSP, 72:311; vítima de estelionato (“conto do vigário”) que não se interessa pela “conversa” do agente: RT, 515:369; no furto, grito da acompanhante da eventual vítima, afastando o agente: JTACrimSP, 73:373; prisão do sujeito portando bilhetes de loteria para aplicação de “conto do vigário”: RT, 464:325; sujeitos que deixam a firma sem nada furtar: JTACrimSP, 65:289; colocação da mão na caixa de dinheiro da vítima: RT, 502:324; contrato de pistoleiro para execução de homicídio: RT, 472:375; agente surpreendido com a mão na janela de vidro: RT, 545:380; confecção de bilhete ameaçador tendente a extorsão mediante sequestro (RT, 650:297).

• Hipóteses de atos executórios, havendo tentativa

Sujeito surpreendido dentro da residência onde havia penetrado para furtar: RT, 398:286 (há acórdão contrário na nota anterior); rondar a casa onde pretende cometer assalto: JTACrimSP, 71:65 (solução discutível); braço ferido ao tentar entrar em prédio onde o sujeito pretendia cometer furto: RTJ, 102:215; colher frutos na roça de terceiro: JTACrimSP, 42:121; sujeito surpreendido ao realizar escalada na residência onde pretendia cometer furto: JTACrimSP, 59:178.

CRIME CONSUMADO (I)

• Conceito

A noção da consumação expressa a total conformidade do fato praticado pelo agente com a hipótese abstrata descrita pela norma penal incriminadora.

• Crime exaurido

O crime consumado não se confunde com o exaurido. O iter criminis se encerra com a consumação. Essa afirmação, em regra, exclui que acontecimentos posteriores possam ter influência sobre a valorização do fato praticado. Assim, a corrupção passiva (art. 317) se consuma com a simples solicitação da vantagem indevida, mesmo que o intraneus não tenha a intenção de realizar a ação ou de abster-se de alguma prática. Se ele efetivamente recebe a vantagem, esse acontecimento posterior se situa na fase de exaurimento do crime, não tendo o condão de alterar a situação anterior. Nesse sentido: STJ, REsp 147.891, 5ª Turma, rel. Min. Édson Vidigal, RT, 761:568 e 570. O exaurimento pode apresentar-se sob três formas: 1ª) simples irrelevante penal; 2ª) delito autônomo; 3ª) tipo derivado (STJ, REsp 155.863, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer, j. 17-3-1998, DJU, 18 maio 1998, p. 134).

• A consumação nos crimes materiais

Nos crimes materiais, de ação e resultado, o momento consumativo é o da produção deste. Assim, consuma-se o homicídio com a morte da vítima. No aborto, o momento consumativo ocorre com a morte do feto. No estelionato, com a obtenção da vantagem ilícita em prejuízo alheio.

• Crimes culposos

A consumação ocorre com a produção do resultado. Assim, no homicídio culposo, o momento consumativo é aquele em que se verifica a morte da vítima.

• Crimes de mera conduta

Em que o tipo não faz menção ao evento, a consumação se dá com a simples ação. Na violação de domicílio, por exemplo, uma das formas de consumação é a simples entrada.

• Crimes formais

A consumação ocorre com a conduta típica imediatamente anterior à fase do evento, independentemente da produção do resultado descrito no tipo. No delito do art. 154 (violação de segredo profissional), atinge-se o momento consumativo com a simples revelação do segredo, independentemente da efetiva produção de dano a outrem. Na concussão (CP, art. 316), a consumação ocorre com a exigência e não com o recebimento do objeto material (RT, 483:287).

• Crimes de perigo

Consumam-se no momento em que o sujeito passivo, em face da conduta, é exposto a perigo de dano. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 661.769, RT, 675:376. Não se exige dano efetivo. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 661.769, RT, 675:376 e 377.

• Crimes permanentes

Apresentam uma característica particular: a consumação se protrai no tempo desde o instante em que se reúnem os seus elementos até que cesse o comportamento do agente. Nesse sentido: TJSP, ACrim 115.003, RJTJSP, 141:375. No cárcere privado (art. 148), por exemplo, o momento consumativo (privação ou restrição da liberdade de locomoção da vítima) perdura até que o ofendido recupere a sua liberdade.

• Crimes qualificados pelo resultado

Entendemos que o momento consumativo ocorre no instante da produção do evento.

• Qualificadora

Quando concorre uma circunstância qualificadora, que constitui um evento naturalístico, a consumação do crime se considera realizada no momento e no lugar de sua produção. Assim, por exemplo, para a consumação do crime de “perigo de desastre ferroviário” (art. 260), em seu tipo simples, é necessário e suficiente que surja o perigo, enquanto o eventual desastre é qualificadora (§§ 1º e 2º). Neste caso, se ocorre o desastre, é o momento de sua verificação que assinala a consumação do delito agravado.

• Crime omissivo próprio

Tratando-se de crime que se perfaz com o simples comportamento negativo (ou ação diversa), não se condicionando à produção de um resultado ulterior, o momento consumativo ocorre no instante da conduta.

• Crime omissivo impróprio

Em que a simples conduta negativa (ou ação diversa) não o perfaz, exigindo-se um evento naturalístico posterior, a consumação se verifica com a produção do resultado.

• Crime consumado e prisão em flagrante

Não são incompatíveis. O sujeito pode ser preso em flagrante por crime consumado, como na hipótese do art. 302, IV, do CPP. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 752.183, RJDTACrimSP, 16:78.

• Imputação objetiva

Vide notas ao art. 13 deste Código.

TENTATIVA (II)

• Conceito

É a execução iniciada de um crime, que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. É conceito extraído do art. 14, II, do Código Penal, ao determinar que o crime se diz tentado, “quando, iniciada a execução, não se consuma, por circunstâncias alheias à vontade do agente”.

• Elementos

1º) início de execução do crime; 2º) não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente.

• Interrupção do “iter criminis”

Não obstante a vontade inicial do sujeito de realizar o crime, o iter pode ser interrompido por dois motivos: 1º) pela sua própria vontade; 2º) pela interferência de circunstâncias alheias a ela. No primeiro caso, há desistência voluntária ou arrependimento eficaz (art. 15). No segundo, existe tentativa.

• Atuação das circunstâncias externas

As circunstâncias estranhas ao elemento subjetivo do agente atuam de forma diversa. Podem obstar o autor de prosseguir na realização da conduta atuando em certo sentido psicofísico, deixando incompleto o fato não somente objetiva, mas também subjetivamente, ou impedem seja completado o tipo por serem absolutamente alheias à sua vontade, não obstante tenha realizado todo o necessário para a produção do resultado.

• Momento da interferência das circunstâncias externas

Não é necessário que o iter seja interrompido no instante imediatamente anterior à consumação. Basta a interrupção durante a realização de atos executórios.

• Tentativa perfeita e imperfeita

Quando o processo executório é interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente, fala-se em tentativa imperfeita ou tentativa propriamente dita. Quando a fase de execução é integralmente realizada pelo agente, mas o resultado não se verifica por circunstâncias alheias à sua vontade, diz-se que há tentativa perfeita ou crime falho. Nossa lei não faz diferença entre tentativa perfeita (crime falho) e imperfeita, pelo que recebem igual tratamento penal no que tange à aplicação da pena em abstrato (art. 14, parágrafo único). Quando da imposição da sanção em concreto, entretanto, o juiz deve levar em conta a existência de uma das espécies (art. 59, caput). Além disso, a distinção entre tentativa perfeita (crime falho, delito frustrado) e imperfeita oferece relevância no tema da desistência voluntária e arrependimento eficaz.

• Elemento subjetivo

A tentativa não possui um dolo próprio, especial, i. e., diferente daquele que informa o do crime consumado. O dolo da tentativa é o mesmo do crime consumado. Aquele que furta age com o mesmo dolo daquele que tenta furtar. O dolo pode ser direto ou eventual. O crime pode ser de ímpeto ou refletido.

• Infrações que não admitem a tentativa

a) os crimes culposos (RT, 572:324 e 620:336; STF, HC 65.390, RT, 625:388; TJRJ, ACrim 13.046, RTJE, 38:348); b) os crimes preterdolosos ou preterintencionais, pois o evento de maior gravidade objetiva, não querido pelo agente, é punido a título de culpa; c) as contravenções (LCP, art. 4º); d) os crimes omissivos próprios: ou o indivíduo deixa de realizar a conduta, e o delito se consuma, ou a realiza, e não se pode falar em crime. Por exemplo: omissão de socorro (CP, art. 135). Os crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão admitem tentativa; e) os crimes unissubsistentes (materiais, formais ou de mera conduta), que se realizam por único ato. Por exemplo: injúria verbal. Os crimes plurissubsistentes admitem a forma tentada; f) os crimes que a lei pune somente quando ocorre o resultado, como a participação em suicídio (CP, art. 122); g) os crimes habituais, que não possuem um iter, como o descrito no art. 230; h) os crimes permanentes de forma exclusivamente omissiva. Por exemplo: cárcere privado praticado por quem não liberta aquele que está em seu poder. O crime permanente que possui uma fase inicial comissiva admite tentativa; i) os crimes de atentado, pois é inconcebível tentativa de tentativa. Por exemplo: “Tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito” (LSN — Lei n. 7.170, de 14-12-1983, art. 17, caput).

• Crime continuado

Só é admissível a tentativa dos crimes que o compõem. O todo não a admite.

• Crime complexo

A tentativa ocorre com o começo de execução do delito que inicia a formação da figura típica ou com a realização de um dos crimes que o integram. No sentido do texto: TJSP, RJTJSP, 21:513 e 563; STF, HC 73.924, 2ª Turma, RT, 737:551 e 555; RTJ, 61:321.

• Tentativa branca

Ocorre quando o objeto material não sofre dano (RT, 500:377 e 625:390).

• Culpa imprópria

Admitindo a forma tentada: TJRJ, ACrim 13.046, RTJE, 38:348. Vide nota ao art. 18, II, deste Código.

• Pena

Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços (parágrafo único).

• Critério da redução da pena da tentativa

A diminuição de um a dois terços não decorre da culpabilidade do agente (CP, art. 59, caput), mas da própria gravidade do fato constitutivo da tentativa. Nesse sentido: TJMT, ACrim 782/89, RT, 642:330; TACrimSP, ACrim 531.431, JTACrimSP, 99:229; TACrimSP, ACrim 531.085, RJDTACrimSP, 2:114; STF, HC 69.304, 2ª Turma, RTJ, 143:178. Quanto mais o sujeito se aproxima da consumação, menor deve ser a diminuição da pena (um terço); quanto menos ele se aproxima da consumação, maior deve ser a atenuação (dois terços). Nesse sentido: STF, HC 69.304, 2ª Turma, RTJ, 143:178 e 180; STF, HC 71.441, 2ª Turma, DJU, 8 set. 1995, p. 283355-6; TJDF, ACrim 17.446, RT, 748:679; TACrimSP, ACrim 1.043.343, 12ª Câm., rel. Juiz Ary Casagrande, j. 10-3-1997, RT, 746:610 e 613; STJ, REsp 219.221, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer, DJU, 14 fev. 2001, p. 62; WEBER MARTINS BATISTA, Direito penal e direito processual penal, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 176 (limites da atenuação). Assim, a redução não decorre da consideração das circunstâncias judiciais, como antecedentes etc. ou agravantes, como a reincidência etc. ou atenuantes, mas sim da apreciação do iter criminis percorrido pelo agente. No sentido do texto: RT, 392:330, 581:342, 566:340, 604:283 e 402 e 614:283; JTACrimSP, 35:60 e 254, 38:150, 70:294, 75:36 e 183, 76:193, 78:178, 79:348, 80:263, 81:538, 84:267, 87:221, 91:291 e 94:133; TACrimSP, ACrim 531.085, RJDTACrimSP, 2:114. Entendimento uniforme n. 10 da extinta Equipe de Repressão a Roubos do Ministério Público de São Paulo. Contra, no sentido de que a quantidade da redução da pena depende das circunstâncias do caso concreto e da personalidade do réu: JTACrimSP, 44:231 e 70:48. No sentido de que, no concurso de pessoas, o critério da fixação da pena da tentativa deve ser igual para todas: JTACrimSP, 35:60.

De acordo com o STJ, “(...). O fato do agente ter percorrido quase todo o iter criminis, enseja, a toda evidência, maior grau de reprovabilidade da conduta do agente, de sorte a exigir uma resposta mais severa para sua conduta. Assim, mostra-se não somente legal, mas coerente e razoável, a redução de pena em apenas 1/2. (...)” (HC 86.374/DF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, j. 10-2-2009, DJe, 30 mar. 2009).

• Critério de redução da pena da tentativa no crime de roubo

Vide nota ao art. 157 deste Código.

• Concurso de pessoas

Um crime não pode ser consumado para um participante e tentado para outro. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 531.085, RJDTACrimSP, 2:114.

• Fundamentação da redução da pena

É necessária. No sentido do texto: RT, 563:348; JTACrimSP, 72:273.

• Conceito da expressão “salvo disposição em contrário” do parágrafo único

Significa que há casos em que a tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado, sem a diminuição legal. Exemplos: art. 352 do Código Penal (“evadir-se ou tentar evadir-se”); Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965, art. 309 (“votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem”); art. 11 da Lei de Segurança Nacional (“tentar desmembrar parte do território nacional”) etc.

• Multa

Vide nota ao art. 60 deste Código.

• Imputação objetiva

Vide notas ao art. 13 deste Código.

• Doutrina

HUNGRIA e HELENO FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1978, v. 1, t. 2, p. 74-92 e 527-530; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 1, p. 229-39; DAMÁSIO E. DE JESUS, Direito penal, São Paulo, Saraiva; MAYRINK DA COSTA, Direito penal, 1982, p. 597-655; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 133-8; ALBERTO SILVA FRANCO, Considerações sobre a tentativa, in Temas de direito penal, Saraiva, 1986, p. 47; HEITOR COSTA JÚNIOR, Teoria dos delitos culposos, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1988, Cap. XII; MAGALHÃES NORONHA, Questões acerca da tentativa, in Estudos de direito e processo penal em homenagem a Nélson Hungria, Rio de Janeiro, Forense, 1962, p. 235; RICCO HARBICH, O problema da tentativa na teoria do delito, RT, 503:259; ÁLVARO SARDINHA, A tentativa impossível, Rio de Janeiro, Borsoi, 1941, p. 52; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Do crime consumado e do crime tentado, RT, 646:247; MIGUEL REALE JÚNIOR, Parte Geral do Código Penal (nova interpretação), São Paulo, Revista dos Tribunais, 1988; WEBER MARTINS BATISTA, Direito penal e direito processual penal, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 176 (limites da atenuação); MIGUEL REALE JÚNIOR, Teoria do delito, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Questões penais, 1. ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 248 (tentativa); JOSÉ FRANCISCO DE FARIA COSTA, O perigo em direito penal, Coimbra, Coimbra Ed., 1992; RUI CARLOS PEREIRA, O dolo de perigo, Lisboa, Ed. Lex, 1995; NELSON R. PESSOA, La tentativa, 2. ed., Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1998; ANDRÉ LUÍS CALLEGARI, A tentativa e o crime impossível no Código Penal brasileiro, RT, 755:482; SÉRGIO LÚCIO RUFFO, Do crime tentado, RT, 758:447; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal comentado, São Paulo, Saraiva, 2002; Patrícia Mothé Glioche Béze, A tentativa do flagrante provocado, Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, 18:169, jul./dez. 2003; KÁTIA CILENE DE CARVALHO, Da tentativa: a teoria objetiva individual à luz do ordenamento jurídico-penal pátrio, RT, 839:444.

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

• Importância prática do tema

Só há tentativa quando, tendo o agente iniciado a execução do crime, ele não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade (art. 14, II). Assim, se o sujeito interrompe a execução ou se, já exaurida a atividade executiva, evita a produção do resultado, inexiste crime tentado.

• Desistência voluntária

Consiste numa abstenção de atividade: o sujeito cessa o seu comportamento delituoso. Assim, só ocorre antes de o agente esgotar o processo executivo, sendo somente cabível na tentativa imperfeita ou inacabada (RT, 476:402). É impossível na tentativa perfeita, uma vez que nela o sujeito esgota os atos de execução. Pode acontecer nos crimes materiais ou formais, porém não nos de mera conduta, pois, nestes, o início de execução já constitui consumação. Vide STF, HC 84.653/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 2-8-2005.

• Arrependimento eficaz

Tem lugar quando o agente, tendo já ultimado o processo de execução do crime, desenvolve nova atividade impedindo a produção do resultado. Enquanto a desistência voluntária tem caráter negativo, consistindo em o agente não continuar a atividade inicialmente visada, o arrependimento ativo tem natureza positiva: exige o desenvolvimento de nova atividade. Verifica-se quando o agente ultimou a fase executiva do delito e, desejando evitar a produção do evento, atua para impedi-lo. Em consequência, só é possível na tentativa perfeita ou crime falho e nos delitos materiais ou causais.

• Eficácia do arrependimento

Para tornar atípicos os atos executivos que iriam realizar a tentativa, o arrependimento precisa ser eficaz. Assim, se o agente ministra antídoto à vítima que antes envenenara, e não consegue salvá-la, responde por homicídio. No sentido do texto: STF, RECrim 86.561, DJU, 10 mar. 1978, p. 1175; RTJ, 85:654. Se, não obstante o arrependimento, ele não impede a produção do resultado, responde por crime consumado. No sentido do texto: RT, 387:226 e 486:383; RTJ, 85:654.

• Natureza jurídica

São causas de exclusão da tipicidade em relação ao crime que o sujeito pretendia cometer. Nesse sentido: MIGUEL REALE JÚNIOR, Parte Geral do Código Penal (nova interpretação), São Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, p. 75. Contra, no sentido de que são causas extintivas da punibilidade: JTACrimSP, 83:260; TACrimSP, ACrim 521.417, RT, 632:325 e Julgados, 97:186.

• Voluntariedade

A desistência e o arrependimento precisam ser voluntários para a produção de efeitos. Não se exige que o abandono da empreitada criminosa seja espontâneo, bastando a voluntariedade. Isso significa que a renúncia pode não ser espontânea, mas mesmo assim aproveita ao agente. No sentido do texto: JTACrimSP, 41:135, 65:66 e 81:26 e 535; RJTJSP, 53:316; RTJ, 49:421 e 67:487; RT, 526:390, 532:384, 533:356, 582:362 e 649:304; TACrimSP, ACrim 1.274.753, 2ª Turma, rel. Juiz Érix Ferreira, RJTACrimSP, 58:47, jul./ago. 2002. Contra, no sentido de que se exige espontaneidade: RTJ, 55:795, 62:34 e 80:733; RT, 560:355, 581:362, 584:365 e 586:321; JTACrimSP, 41:329 e 51:337.

• Motivos

Não importa a natureza do motivo: o sujeito pode desistir ou arrepender-se por medo, piedade, receio de ser descoberto, decepção com a vantagem do crime, remorso, repugnância pela conduta, ou por qualquer outra razão. O importante é que sua conduta seja voluntária, não determinada por circunstância alheia à sua vontade. No sentido do texto: RT, 586:321 e 649:304; JTACrimSP, 77:406.

• Assaltante que, em face de conselho de parceiro, desiste do roubo

Desistência voluntária. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 551.661, RJDTACrimSP, 4:85.

• Agente que, durante a execução, percebe que a consumação apresenta riscos ou desvantagens, desistindo do crime

Responde por tentativa. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 707.021, 12ª Câm., RJDTACrimSP, 18:48.

• Fuga diante do disparo de alarme durante a prática de furto

Tentativa de furto e não desistência voluntária. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 566.303, RJDTACrimSP, 4:83-84.

• Falha ocasional da arma de fogo

De acordo com o STJ, “Não há falar em desistência voluntária nem em arrependimento eficaz, mas, sim, em tentativa imperfeita, na hipótese em que o agente, embora tenha iniciado a execução do ilícito, alvejando a vítima com disparo, não exaure toda sua potencialidade lesiva ante a falha da arma de fogo empregada, fugindo do local do crime, em seguida” (HC 16.348/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, j. 19-6-2001, DJU, 24 set. 2001, p. 350).

• Desistência em face da aproximação de viatura policial

Não é voluntária, subsistindo a tentativa. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 629.735, RJDTACrimSP, 8:160.

• Suspensão da execução do crime

Não há desistência voluntária quando o agente apenas suspende a execução do crime e continua a praticá-lo posteriormente, aproveitando-se dos atos já cometidos. Não há desistência de propósito. Para que não ocorra a causa de exclusão da adequação típica, entretanto, é imprescindível que ele renove ou se aproveite dos atos já executados. Enquanto está na simples fase de “adiamento” da empresa criminosa, há desistência voluntária.

• Suposição de obstáculo

Se é apenas erroneamente suposto o obstáculo que faz com que o sujeito desista de continuar a cometer o delito, há tentativa, uma vez que a desistência é involuntária.

• Suposição de que a vítima está mortalmente ferida

Não desnatura o benefício (TJSC, RCrim 8.647, RT, 649:304).

• Distinção entre tentativa e desistência voluntária

Na primeira o sujeito quer prosseguir, porém não pode em face de circunstâncias alheias à sua vontade; na segunda ele pode prosseguir, entretanto não quer. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 455.347, JTACrimSP, 90:303.

• Desistência em face da pequenez do valor do objeto material do furto

Vide TACrimSP, ACrim 455.347, JTACrimSP, 90:303.

• Problema da não repetição dos atos de execução

Entendemos que há desistência voluntária. Somente quando o agente é impedido, ou quando interferem circunstâncias outras independentes de sua vontade, fortuitas ou não, fazendo-o suspender a prática dos atos executivos, é que existe tentativa, uma vez que o comportamento que a constitui exterioriza a irrevogabilidade de sua intenção criminosa, criando e mantendo um estado de perigo ao bem penalmente tutelado. O agente que, dispondo de mais projéteis, dispara um só contra a vítima, desistindo de repetir os atos de execução do crime de homicídio, dá prova evidente de que assim procede voluntariamente. Ele não se valeu de todos os meios de que dispunha. Nesse sentido: TJSP, RECrim 71.446, rel. Des. Dante Busana, RT, 648:277; TJSC, RCrim 8.647, JC, 64:270.

• Responsabilidade pelos atos anteriores

Diz a última parte do dispositivo que, não obstante a desistência voluntária e o arrependimento eficaz, o agente responde pelos atos já praticados. Desta forma, retiram a tipicidade dos atos somente com referência ao crime cuja execução o agente iniciou. É o que se denomina tentativa qualificada. Não é caso de absolvição (RT, 761:653). O sujeito só responde pelos atos praticados quando relevantes para o Direito Penal. Assim, se o ladrão, dentro da casa da vítima, desiste de consumar o furto, responde por violação de domicílio (CP, art. 150). Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 521.417, JTACrimSP, 97:186. Se desiste de consumar o homicídio, responde por lesão corporal (art. 129) se antes ferira a vítima. No sentido do texto: STF, RTJ, 80:733; RT, 542:317, 544:346 e 761:653. Nesses casos, o processo prossegue: RTJ, 80:733; TACrimSP, ACrim 521.417, RT, 632:325 e 327.

• Concurso de pessoas

As causas de exclusão da adequação típica comunicam-se em caso de concurso de pessoas, uma vez que excluem a tipicidade dos atos executivos iniciados. Se os atos tornam-se atípicos, por eles não podem responder os partícipes.

• Causa de diminuição da pena — colaboração premiada (art. 14 da Lei n. 9.807/99)

Vide nota ao art. 16 deste Código.

• Doutrina

ENRIQUE CURY URZÚA, Desistência e arrependimento ativo, MP, Curitiba, Ministério Público do Paraná, 6:49 e s., 1976; ROQUE DE BRITO ALVES, Direito penal, 1977, v. 1, p. 484-93; ROQUE DE BRITO ALVES, Direito penal; Parte Geral, Recife, Intergraf, 2004; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 1, p. 234-8; MAYRINK DA COSTA, Direito penal, 1982, p. 655-60; DAMÁSIO DE JESUS, Direito penal, 1978, v. 1, p. 310-16; HELENO FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Geral, p. 265-7; HUNGRIA e H. FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1978, v. 1, t. 2, p. 92-98; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 138-40; ALBERTO SILVA FRANCO, Desistência voluntária e arrependimento eficaz, in Temas de direito penal, Saraiva, 1986, p. 57; MIGUEL REALE JÚNIOR, Parte Geral do Código Penal (nova interpretação), São Paulo, Revista dos Tribunais, 1988; DAMÁSIO E. DE JESUS, Novas questões criminais, São Paulo, Saraiva (“Tentativa”); ANDRÉ LUÍS CALLEGARI, A tentativa e o crime impossível no Código Penal brasileiro, RT, 755:482.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR

Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

• Natureza jurídica

Trata-se de causa obrigatória de diminuição da pena. Nesse sentido: STJ, REsp 61.098, 6ª Turma, DJU, 30 out. 1995, p. 36814. Não exclui o crime. Nesse sentido: STJ, RHC 3.020, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 29 mar. 1993, p. 5266.

• Requisitos

Para que haja a redução da pena é necessário que: 1º) o delito tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; 2º) o sujeito tenha reparado o dano físico ou moral emergente do crime ou restituído o objeto material; 3º) a reparação do dano ou a restituição do bem constituam atos voluntários do agente; 4º) a reparação ou a restituição deve ocorrer até a data do recebimento da denúncia ou da queixa.

• Violência

Pode ser: a) física: emprego de força bruta; b) moral: emprego de grave ameaça. A violência física às vezes se encontra expressa na incriminação, como no constrangimento ilegal, no roubo, no estupro etc.; outras vezes está implícita, como no homicídio, na lesão corporal etc. Roubo: RJDTACrimSP, 8:244; TACrimSP, ACrim 1.300.285, 13ª Câm., rel. Juiz Junqueira Sangirardi, RT, 805:596.

• Violência contra a coisa

Não exclui a redução da pena.

• Violência dolosa e culposa contra a pessoa

Para que exclua o benefício, é necessário que a violência seja empregada voluntariamente. Dessa forma, a redução da pena é aplicável ao homicídio culposo, à lesão corporal culposa etc. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 412.597, RT, 608:352; TACrimSP, ACrim 702.627, RT, 702:347 (lesão corporal culposa). Contra, no sentido de que o dispositivo não é aplicável ao homicídio culposo: TACrimSP, ACrim 433.259, BMJTACrimSP, 43:16.

• Critérios da redução da pena

Entendemos que a reparação do dano deve ser integral, como também a restituição. Nesse sentido: STJ, REsp 136.115, 6ª Turma, DJU, 29 jun. 1998, p. 341. Assim, se o dano monta em tal importância, só a reparação integral desse valor perfaz a exigência legal. Da mesma forma, se diversos são os objetos materiais, a restituição de um deles é insuficiente. Nada impede, entretanto, que se admita o benefício quando a vítima, embora não totalmente reparado o dano, dê-se por satisfeita. Nesse sentido: TJSP, ACrim 56.588, v.v. do Des. Reynaldo Ayrosa, RT, 632:281. Há posição, entretanto, com fundamento em HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, no sentido de que o critério da redução da pena se fundamenta no quantum da reparação: “pode ser menor se o Juiz estima que subsiste um dano não patrimonial considerável ou que a vítima tenha sido compelida a aceitar um ressarcimento que não seja completo” (Lições, 1985, Parte Geral, p. 259; TJSP, ACrim 56.588, RT, 632:276 e 278).

• Sujeito ativo da restituição ou reparação do dano

Trata-se de restituição por parte do sujeito ativo do delito. De modo que a simples apreensão do bem pela autoridade policial não satisfaz a condição legal. Nesse sentido: RJDTACrimSP, 21:82. Exclui-se a reparação ou restituição por parte de terceiro. Nesse sentido: STJ, REsp 232.718, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer, RT, 792:601. Não é necessário, entretanto, que a reparação constitua ato pessoal do sujeito, desde que seja de seu conhecimento (STJ, REsp 232.718, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer, RT, 792:601). Assim, a seu mando, pode ser feita por terceiro (parente, advogado etc.), que o represente. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 549.057, JTACrimSP, 99:57; STF, HC 69.390, 1ª Turma, DJU, 18 dez. 1992, p. 24376; por advogado, a mando do réu: TACrimSP, RvCrim 272.564, RT, 728:538. Contra, admitindo a reparação feita pelo irmão do sujeito (TJSP, RvCrim 38.951, RJTJSP, 100:490); STJ, REsp 61.098, 6ª Turma, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, 30 out. 1995, p. 36814; por parentes do réu (TACrimSP, EI 605.483, RT, 685:323); pelo patrão (RJDTACrimSP, 22:71). Nossa posição: a primeira.

• Voluntariedade

Não se exige espontaneidade, bastando a voluntariedade. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 465.869, BMJTACrimSP, 50:20; TJSP, ACrim 64.626, RT, 636:280; TACrimSP, ACrim 968.221, RT, 727:532; STJ, REsp 61.098, 6ª Turma, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, 30 out. 1995, p. 36814; STJ, REsp 232.718, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer, RT, 792:601. O arrependimento posterior pode ocorrer em face de sugestão ou conselho de terceiro. Mesmo assim, consistindo em ato de vontade do sujeito, aproveita. No sentido do texto: TJSP, RvCrim 38.951, RJTJSP, 100:490; TACrimSP, ACrim 465.869, JTACrimSP, 91:352; ACrim 471.837, Julgados, 94:129. Hipótese de ausência de espontaneidade e presença de voluntariedade, aproveitando: sujeito que devolve o objeto material quando procurado pela vítima (TACrimSP, ACrim 471.837, JTACrimSP, 94:129).

• Elemento subjetivo

No sentido de que o arrependimento posterior é de natureza objetiva, não exigindo análise da motivação: TACrimSP, RvCrim 280.426, RT, 729:553.

• Restituição involuntária

Não aproveita. Nesse sentido: TJSP, ACrim 56.588, RT, 632:282.

• Concurso de pessoas

Tratando-se de circunstância objetiva, é comunicável. No sentido de ser objetiva e comunicável: STJ, REsp 264.283, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer, DJU, 19 mar. 2001, p. 132.

• Aplicação

Aos crimes: a) dolosos e culposos; b) tentados e consumados; e c) simples, privilegiados e qualificados.

• “Quantum” e critério da redução da pena

A redução se faz em termos de um a dois terços. O quantum da diminuição deve ser investigado na própria conduta posterior do sujeito, como a pronta reparação ou restituição, demonstração de sinceridade. Nesse sentido, com fundamento na prontidão ou lentidão da reparação: RTJE, 63:226 e RT, 727:532. Assim, como ficou consignado em nota anterior, o quantum da redução varia de acordo com a presteza da reparação ou da devolução do objeto material em face do fato delituoso: quanto mais rápida a conduta reparadora maior a diminuição da pena. Nesse sentido: TRF 1ª Região, ACrim 95.01.25983, rel. Juiz Tourinho Neto, EJTRF, v. 2, 1:144; TACrimSP, ACrim 679.365, RT, 726:653. Pode a pena ser fixada aquém do mínimo legal (TFR, ACrim 6.353, DJU, 25 set. 1986, p. 17572). Há posição, entretanto, com fundamento em HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, no sentido de que o critério da redução da pena se fundamenta no quantum da reparação: “pode ser menor se o Juiz estima que subsiste um dano não patrimonial considerável ou que a vítima tenha sido compelida a aceitar um ressarcimento que não seja completo” (Lições, 1985, Parte Geral, p. 259; TJSP, ACrim 56.588, RT, 632:276 e 278).

• Multa

A redução incide sobre a pena pecuniária. Nesse sentido: STJ, REsp 109.426, 5ª Turma, DJU, 10 nov. 1997, p. 57820. Vide art. 60 deste Código.

• Súmula 554 do STF

“O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.” Ao contrário, o pagamento de cheque sem fundos, antes do recebimento da denúncia, impede a ação penal por ausência de justa causa. Não foi cancelada pelo art. 16 do Código Penal (STF, RHC 64.272, RTJ, 119:1067; TFR, RHC 6.892, DJU, 25 jun. 1987, p. 13077; TACrimSP, ACrim 395.901, JTACrimSP, 83:478; ACrim 494.751, Julgados, 97:193; STJ, HC 258, 6ª Turma, DJU, 9 abr. 1990, p. 2750). A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no RHC 381, fez distinção: havendo fraude, o pagamento configura arrependimento posterior; não havendo, “situação que muitas vezes se revela pelo pagamento antes da denúncia, não há crime a punir” (DJU, 11 dez. 1989, p. 18143). Vide nossa posição, em nota ao art. 171, § 2º, VI, deste Código.

• Peculato culposo

Nos termos do art. 312, § 3º, do Código Penal, no caso do peculato culposo, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. De modo que, reparado o dano antes da sentença final e extinta a punibilidade, fica prejudicado o disposto no art. 16.

• Pagamento de tributo ou contribuição social nos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo (Lei n. 4.729, de 14-7-1965, e Lei n. 8.137, de 27-12-1990)

Antes do recebimento da denúncia, extingue a punibilidade, nos termos do art. 34 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Tratando-se de pagamento parcial, contudo, aplica-se o art. 16 do Código Penal (STJ, REsp 450.229, DJU, 7 ago. 2003, p. 463).

• Reparação do dano posterior à denúncia

Constitui circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, III, b). Efetuada até essa data, aplica-se o art. 16, prejudicada a atenuante genérica.

• “Sursis”

Reparado o dano, o sujeito pode obter sursis especial (CP, art. 78, § 2º). A ausência de reparação do dano configura causa obrigatória de revogação do sursis (art. 81, II).

• Reparação do dano de pequena monta

Vide nota ao art. 107 deste Código.

• Institutos correlatos

Arrependimento eficaz (CP, art. 15); arrependimento no concurso de pessoas (art. 31); reparação do dano (arts. 65, II, b; 78, § 2º; 81, II; 83, IV; 91, I; 94, III; e 312, § 3º).

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA — COLABORAÇÃO PREMIADA (ART. 14 DA LEI N. 9.807/99)

A Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999, estabeleceu normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas. No Capítulo II, dispondo sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração em investigações policiais e processos criminais, disciplinou, no art. 14, nova forma de redução de penas.

• Natureza jurídica

Trata-se de causa obrigatória de diminuição da pena. Não exclui o crime.

• Diferenças normativas entre o perdão judicial (art. 13 da Lei n. 9.807/99) e a causa de redução da pena (art. 14)

Redação do art. 13: “Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I — a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; II — a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III — a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso”.

Redação do art. 14: “O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços”.

Distinções: 1ª) na causa de diminuição da pena a lei exige que a vítima seja localizada com vida (art. 14); no perdão judicial o tipo requer que seja localizada “com a sua integridade física preservada” (art. 13, II); 2ª) no perdão judicial é necessário que o acusado seja primário (caput do art. 13) e apresente circunstâncias judiciais favoráveis referentes à personalidade, natureza do fato, circunstâncias objetivas e subjetivas, gravidade e repercussão social do crime (parágrafo único do art. 13), exigências não previstas na causa de redução da pena (art. 14).

• Alternatividade judicial: quando é aplicável o perdão judicial ou a causa de diminuição da pena

A redução da pena é aplicável na hipótese de condenação, havendo “colaboração premiada”, não sendo caso de perdão judicial por faltar uma condição legal. Ex.: reincidência, circunstância impeditiva do perdão judicial (art. 13, caput). Assim, o réu primário satisfaz os requisitos do perdão judicial e da diminuição da pena. Nessa hipótese o juiz deve optar pelo perdão judicial, que mais o beneficia. O réu reincidente não pode ser favorecido pelo perdão judicial, mas é admissível a diminuição da pena, desde que presentes os outros requisitos.

• Distinções entre o arrependimento posterior (CP, art. 16) e a causa de redução da pena da lei especial

Há três diferenças: 1ª) no art. 14 da lei especial a causa de diminuição da pena assenta-se em comportamento do sujeito anterior ou posterior ao recebimento da denúncia; o arrependimento posterior deve ter ocorrido antes dessa data; 2ª) o arrependimento posterior não se aplica a crimes violentos; a colaboração premiada com a redução da pena é cabível na extorsão mediante sequestro; 3ª) no art. 14 é admissível a recuperação “parcial” do produto do crime; no arrependimento posterior, a devolução do objeto material deve ser integral (JORGE VICENTE DA SILVA, A confissão na Lei de Proteção às Testemunhas, O Estado do Paraná, Curitiba, 1º ago. 1999).

• Distinção entre as delações premiadas dos arts. 159, § 4º, do Código Penal e 14 da Lei n. 9.807/99

Diverso do que ocorre na hipótese do art. 159, § 4º, do Código Penal, em que é exigida a “libertação” da vítima, o art. 14 da lei especial contenta-se com sua simples “localização”. Assim, na extorsão mediante sequestro, indicando o participante do crime o local onde se encontra o sujeito passivo, permite-se ao juiz, na sentença, apreciar a incidência da redução da pena, se presentes as outras condições legais (adotada a corrente alternativa dos pressupostos). O § 4º do art. 159 do Código Penal, segundo entendemos, não foi revogado pelo art. 14 da Lei n. 9.807/99.

• Requisitos

Para que haja a redução da pena é necessário que o réu tenha: 1º) colaborado voluntária e efetivamente na investigação e no processo criminal; 2º) auxiliado na identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; 3º) ajudado na localização da vítima com vida; 4º) permitido, com seu auxílio, a recuperação total ou parcial do produto do crime. Haverá discussão a respeito de sua alternatividade ou cumulação. Preferimos a tese da alternatividade.

• Sujeito ativo da colaboração

Trata-se de colaboração de um dos sujeitos ativos do delito, de modo que, p. ex., a simples apreensão do bem pela autoridade policial não satisfaz a condição legal. Exclui-se a colaboração por parte de terceiro, ainda que relacionado com o sujeito. Não é necessário, entretanto, que o auxílio à autoridade constitua ato pessoal do sujeito. Assim, a seu mando, pode ser feita por terceiro (cônjuge, parente, afim, empregado, amigo, advogado etc.). Não se aplica o dispositivo na hipótese de o agente estar sendo processado pelo crime a e delatar em relação ao delito b, sem conexão com o primeiro, uma vez que o texto menciona “demais coautores” (art. 14 da Lei n. 9.807/99).

• Voluntariedade

Não se exige espontaneidade, bastando a voluntariedade. A colaboração pode ocorrer em face de sugestão ou conselho de terceiro. Mesmo assim, consistindo em ato de vontade do sujeito, aproveita.

• Oportunidade da colaboração

Durante a investigação criminal ou a ação penal.

• Fato gerador

Colaboração efetiva e voluntária do réu na investigação e no processo criminal, desde que tenha resultado na identificação dos demais coautores ou partícipes do fato delituoso, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime.

• Colaboração efetiva

A colaboração deve ter sido eficiente, no sentido de haver permitido os efeitos exigidos pela norma (identificação dos comparsas etc.). Deve existir nexo de causalidade entre a colaboração e os requisitos legais. Assim, é preciso que o sujeito tenha, p. ex., indicado testemunhas, o local do fato, informado o lugar do esconderijo do produto do crime, entregue documentos etc.

• Concurso de pessoas: número de participantes (coautores e partícipes)

O fato deve ter sido cometido, no mínimo, por três sujeitos. Só aí é que o colaborador poderá identificar os “demais” coautores ou partícipes do crime. Assim, é incabível a redução da pena na hipótese de dois participantes. Nesse caso, conforme as circunstâncias, tratando-se de extorsão mediante sequestro, poderá incidir a redução da pena prevista no art. 159, § 4º, do Código Penal.

• Número de participantes identificados (coautores e partícipes)

A lei menciona “identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa”. Desse modo não é admissível a diminuição da pena a não ser quando, por efeito da colaboração, venham a ser identificados “todos” os participantes do delito.

• Concurso de vítimas

O art. 14 requer a localização da “vítima”, no singular. E se forem duas ou mais? Suponha-se que, numa extorsão mediante sequestro, estejam encarceradas em locais diferentes. A localização de uma, não sendo caso de perdão judicial, permite a redução da pena? Há duas correntes: 1ª) é admissível a diminuição da pena na hipótese de, havendo mais de uma vítima, a colaboração permitir a localização de uma delas; 2ª) no concurso de sujeitos passivos, a localização de um só deles não possibilita a diminuição da pena. Preferimos a segunda corrente.

• Localização da vítima com vida

É admissível a medida ainda na hipótese de a vítima ter sofrido maus-tratos físicos ou lesões corporais. Não é necessário, pois, que o sujeito passivo seja encontrado com sua integridade física preservada, como exige o art. 13, II, da Lei n. 9.807/99, ao disciplinar o perdão judicial. Encontrada “com vida”, ainda que ferida, é admissível a redução da pena.

• Produto do crime

São as coisas adquiridas diretamente com o delito (valor do resgate na extorsão mediante sequestro), ou por sucessiva especificação (joia feita com o ouro objeto do pagamento do resgate), ou conseguidas através de alienação (dinheiro da venda do objeto material), ou criadas com o crime (moeda falsa).

• Critérios de consideração dos requisitos da colaboração eficaz para efeito de redução da pena

Os requisitos do art. 14 da Lei n. 9.807/99 (identificação dos participantes do crime, localização da vítima com vida e recuperação total ou parcial do produto do delito), para efeito de redução da pena, devem ser satisfeitos conjunta ou isoladamente? Há duas posições: 1ª) cumulativa: a satisfação deve ser simultânea: o réu deve preencher, ao mesmo tempo, todas as exigências legais (cúmulo material); 2ª) alternativa: o atendimento a uma só das três condições satisfaz o tipo. Nossa posição: a segunda. A adotar-se a primeira orientação, dificilmente algum réu poderá beneficiar-se da diminuição da pena. Não é de se acreditar que, simultaneamente, além de identificar todos os seus comparsas, consiga com a colaboração a localização da vítima com vida e a recuperação total ou parcial do produto do crime. Além disso, a tese da coexistência das condições limita a incidência de aplicação da redução da pena ao crime de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159), único que, em face de sua descrição típica, permite conjuntamente “a localização da vítima com vida” e a “recuperação total ou parcial do produto do crime”. Qual seria outro delito a admitir a cumulação das duas circunstâncias? Cremos que nenhum. Poder-se-á falar em roubo. De ver-se, contudo, que, se a vítima precisa ser localizada, não se cuida de roubo e sim de extorsão mediante sequestro. Poderá ser lembrado o crime de sequestro (CP, art. 148), mas o tipo menciona o “produto do crime”. Se há “produto do crime”, cuida-se de extorsão mediante sequestro e não de simples sequestro.

• Concurso de pessoas: se a redução da pena se estende aos demais comparsas

A colaboração premiada com a diminuição da pena não se equipara à desistência voluntária ou arrependimento eficaz (CP, art. 15) ou ao arrependimento posterior (art. 16). O sujeito não desiste do crime, não impede sua consumação, não restitui a vítima à sua liberdade de locomoção ou o objeto material a seu proprietário, nem repara o dano. Trata-se de “colaboração” voluntária. Por isso, a circunstância é incomunicável (art. 30 do CP).

• Natureza da infração penal que admite a redução da pena

O art. 14 menciona duas vezes o termo “crime”. A extensão do privilégio às contravenções (p. ex., jogo do bicho) dependerá da solução da questão dos requisitos legais, i. e., se devem ser considerados cumulativos ou alternativos. Adotando-se a posição cumulativa, dificilmente a redução da pena poderá incidir sobre as contravenções; acatada a posição alternativa, algumas contravenções a admitirão (p. ex., recuperação do produto do jogo do bicho). Preferimos a segunda orientação. Se a diminuição da pena é permitida no mais (delito), não há razão para ser proibida em relação ao menos (contravenção). A circunstância legal de diminuição da pena, na espécie, só é aplicável a infrações dolosas.

• “Quantum” e critério da redução da pena

A redução faz-se em termos de um a dois terços. O quantum da diminuição deve ser investigado na própria conduta do agente, como a pronta colaboração, interesse revelado, demonstração de sinceridade etc. De maneira que a quantidade da redução varia de acordo com a presteza da colaboração em face do fato delituoso: quanto mais rápida a conduta auxiliadora maior a diminuição da pena.

• Multa

A redução incide sobre a pena pecuniária, se imposta.

• Retroatividade

A norma do art. 14 é mais benéfica do que a legislação anterior, que a desconhecia. Por isso, é retroativa (CF, art. 5º, XL; CP, art. 2º, parágrafo único).

• Doutrina

MANOEL PEDRO PIMENTEL, A teoria do crime na reforma penal: arrependimento posterior, RT, 591:293, jan. 1985; ALBERTO SILVA FRANCO, Arrependimento posterior, in Temas de direito penal, Saraiva, 1986, p. 73; EDÍLSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR, Cinco temas controvertidos de direito penal, RTJE, 80:4; WALÉRIA GARCELAN LOMA GARCIA, Arrependimento posterior, Belo Horizonte, Del Rey, 1997.

CRIME IMPOSSÍVEL

Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

• Noção

Em determinados casos, após a prática do fato, verifica-se que o agente nunca poderia consumar o crime, quer pela ineficácia absoluta do meio empregado, quer pela absoluta impropriedade do objeto material (pessoa ou coisa sobre que recai a conduta).

• Terminologia

É também chamado quase crime, tentativa inidônea ou inadequada.

• Casos

1º) delito impossível por ineficácia absoluta do meio; 2º) delito impossível por impropriedade absoluta do objeto.

• Ineficácia absoluta do meio de execução

Dá-se quando o meio empregado pelo agente, pela sua própria natureza, é absolutamente incapaz de produzir o evento. Por exemplo: o agente, pretendendo matar a vítima mediante propinação de veneno, ministra açúcar em sua alimentação, supondo-o arsênico. Outro exemplo: com o mesmo intuito, aciona o gatilho do revólver, mas a arma está descarregada. No sentido do texto: TACrimSP, JTACrimSP, 64:256, 78:13 e 43:305; TJSP, RT, 503:327 e RJTJSP, 92:430; STF, RT, 515:439. Revólver sem munição: TJSP, RCrim 135.665, RT, 514:336. Dinheiro marcado: TACrimSP, ACrim 177.089, RT, 520:405.

• Impropriedade absoluta do objeto material

Dá-se quando inexiste o objeto material sobre o qual deveria recair a conduta, ou quando, pela sua situação ou condição, torna impossível a produção do resultado visado pelo agente. Exemplo: A, pensando que seu desafeto está a dormir, desfere punhaladas, vindo a provar-se que já estava morto; A, supondo que seu inimigo está no leito, dispara tiros de revólver, quando o mesmo ainda não se recolhera; a mulher, supondo-se em estado de gravidez, pratica manobras abortivas; o agente, supondo de outrem um objeto, tira o próprio. No sentido do texto: TACrimSP, RT, 555:372, 595:378 e 553:382; JTACrimSP, 42:314 e 79:309.

• Delito putativo

O crime impossível por impropriedade absoluta do objeto é espécie do delito putativo, filiando-se à figura do crime putativo por erro de tipo. Na figura que estamos analisando, a impropriedade do objeto e a ineficácia do meio empregado não são do conhecimento do agente: se inexistisse o erro, não haveria o quase crime.

• Efeito do crime impossível

Não há tentativa por ausência de tipicidade. Não enseja a aplicação de pena nem de medida de segurança.

• Dispositivo antifurto

Vide nota ao art. 155 deste Código.

• Caráter absoluto da ineficácia e da impropriedade

Para que ocorra o crime impossível é preciso que a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto sejam absolutas. Se forem relativas, haverá tentativa. No sentido do texto: STF, RTJ, 69:891; TJSP, RJTJSP, 87:381; TACrimSP, RT, 498:313; TFR, ACrim 6.917, JTFR, 71:357.

• Ineficácia relativa do meio de execução

Ocorre quando, não obstante eficaz à produção do resultado, este não ocorre por circunstâncias acidentais. No sentido do texto: TJSP, ACrim 46.340, RT, 613:303; TFR, ACrim 3.983, DJU, 30 abr. 1981, p. 3759.

• Impropriedade relativa do objeto material

Ocorre quando: a) uma condição acidental do próprio objeto material neutraliza a eficiência do meio usado pelo agente; b) presente o objeto na fase inicial da conduta, vem a ausentar-se no instante do ataque.

• Delito putativo por obra de agente provocador

É denominado crime de ensaio, de experiência ou de flagrante provocado. Ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo que toma providências para que este não se consume. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.289.533, 10ª Câm., rel. Juiz Breno Guimarães, RT, 802:592. De ver-se que só se apresenta nos casos em que, em face das circunstâncias predispostas, há exclusão “absoluta” da possibilidade de o fato vir a ser consumado; nos casos concretos em que, a priori, a vigilância providenciada pelo agente provocador constitui uma barreira intransponível para o sujeito. A Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal trata do delito putativo por obra de agente provocador: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela Polícia torna impossível a sua consumação”. Quanto à aplicação da referida Súmula há duas posições: 1ª) Extensiva: basta que a consumação seja impossível, pouco importando a natureza da preparação do flagrante (STF, RHC 54.654, RTJ, 84:399). É orientação minoritária. 2ª) Restritiva: exige provocação ou induzimento, diretamente pela autoridade ou mediante concurso de terceiro, de modo a permitir o flagrante e impedir a prática do crime (STF, Plenário, RHC 55.361, RTJ, 82:140; RECrim 82.074, RF, 263:277). É posição vencedora. Há delito quando inexiste o agente provocador: TARS, ACrim 290.053.164, RT, 659:307. Não confundir a hipótese com o “crime de flagrante esperado” (nota seguinte).

• Crime de flagrante esperado

Ocorre quando, por exemplo, o indivíduo sabe que vai ser vítima de um delito e avisa a polícia, que põe seus agentes de sentinela, os quais apanham o autor no momento da prática ilícita. Não se trata de crime putativo, pois não há provocação, o que o difere do caso da hipótese anterior. O sujeito responde pelo crime. No sentido do texto: TJSP, RJTJSP, 68:418 e 107:457; TACrimSP, RT, 567:341, JTACrimSP, 50:231 e 143, 21:217 e 34:144; STF, HC 58.219, DJU, 21 nov. 1980, p. 9805; RHC 61.018, DJU, 5 ago. 1983, p. 11245; RTJ, 108:158.

• Se o delito atinge a consumação

Não se aplica a Súmula 145 (STF, RHC 56.967, RT, 537:396).

• Fraude absolutamente inidônea

Ocorre o crime impossível. No sentido do texto: TACrimSP, JTACrimSP, 81:158, 87:245 e RT, 608:336. Vide nota ao art. 171 deste Código.

• Transportar dólares na bagagem de mão em embarque aéreo internacional (art. 22, parágrafo único, da Lei n. 7.492/86)

Crime impossível (JSTJ, 3:367).

• Ausência de objeto material nos delitos de furto e roubo

Há duas posições: 1ª) no sentido de que há crime impossível por impropriedade absoluta do objeto material (dinheiro ou valor): TACrimSP, ACrim 298.689, RT, 560:339; RvCrim 85.732, RT, 531:357; ACrim 455.347, JTACrimSP, 90:303; ACrim 469.241, Julgados, 95:163; TJSP, ACrim 13.019, RJTJSP, 80:353; 2ª) no sentido de que não há crime impossível, subsistindo a tentativa de roubo pela impropriedade relativa do objeto material: TACrimSP, ACrim 216.665, RT, 542:345; ACrim 483.757, Julgados, 95:161. Vide notas aos arts. 155 e 157 deste Código. A primeira posição é a correta, uma vez que os tipos dos crimes de furto e roubo descrevem a conduta de subtrair “coisa”. Se inexiste o objeto material o fato é atípico.

• Furto de dinheiro marcado

Crime impossível (RT, 520:405).

• Alarme que torna absolutamente impossível a subtração do objeto material

Crime impossível (TACrimSP, ACrim 222.763, RT, 545:373).

• Vítima de estelionato que não traz dinheiro consigo

Tentativa de estelionato e não crime impossível (TACrimSP, ACrim 313.257, JTACrimSP, 72:376). Ocorre que nada impede que a vítima vá buscar o dinheiro solicitado pelo sujeito. Daí a diferença de solução em relação ao furto e ao roubo. Vide nota ao art. 171 deste Código.

• Dispositivo antifurto em veículo: alegação de crime impossível

Inadmissibilidade: TACrimSP, ACrim 464.519, JTACrimSP, 93:109. Vide nota ao art. 155 deste Código.

• Imputação objetiva

Vide notas ao art. 13 deste Código.

• Doutrina

OSVALDO HAMÍLTON TAVARES, Do crime impossível, Justitia, 78:158, 1972; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 1, p. 239-45; MAYRINK DA COSTA, Direito penal, 1982, p. 304-6; DAMÁSIO E. DE JESUS, Direito penal, 1978, v. 1, p. 317-19; HUNGRIA e H. FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1978, v. 1, t. 2, p. 98-104 e 533; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 140-3; ALBERTO SILVA FRANCO, Sobre o crime impossível, in Temas de direito penal, Saraiva, 1986, p. 81; MIGUEL REALE JÚNIOR, Parte Geral do Código Penal (nova interpretação), São Paulo, Revista dos Tribunais, 1988; DAMÁSIO E. DE JESUS, Novas questões criminais, São Paulo, Saraiva (“a questão do flagrante provocado”); ROBERTO DELMANTO, Tóxico e flagrante preparado ou provocado, RT, 679:454; ANDRÉ LUÍS CALLEGARI, Crime impossível — furto em estabelecimento vigiado ou com sistema de segurança, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 69:16, ago. 1998; MIGUEL REALE JÚNIOR, Teoria do delito, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998; ANDRÉ LUÍS CALLEGARI, A tentativa e o crime impossível no Código Penal brasileiro, RT, 755:482; PATRÍCIA MOTHÉ GLIOCHE BÉZE, A tentativa do flagrante provocado, Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, 81:169, jul./dez. 2003.

Art. 18. Diz-se o crime:

CRIME DOLOSO

I — doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

CRIME CULPOSO

II — culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

CRIME DOLOSO (I)

• Conceito de dolo

É a vontade de concretizar as características objetivas do tipo (elementos objetivos do tipo).

• Natureza jurídica

Constitui elemento subjetivo do tipo (implícito). Nesse sentido: STF, Inq. 380, rel. Min. Marco Aurélio, DJU, 18 dez. 1992, p. 24373; STJ, RHC 1.914, 26-4-1993, p. 7222; STF, HC 72.062, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, RT, 749:565 e 570; STF, HC 77.056, 2ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso, j. 25-8-1998, Informativo STF, 120:2, 2-9-1998; TACrimSP, ACrim 1.081.367, 13ª Câm., j. 27-1-1998, rel. Juiz Rui Stoco, RT, 751:630; TACrimSP, ACrim 1.144.893, 16ª Câm., rel. Juiz Carlos Bonchristiano, RJTACrimSP, 45:113, jan./mar. 2000; TJRS, ACrim 699.032.082, Câm. de Férias, rel. Des. Carlos Roberto Lafego Canibal, RT, 778:671. Integra a ação. No mesmo sentido: MIGUEL REALE JÚNIOR, Teoria do delito, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 125. No sentido da dupla posição do dolo, no tipo e na culpabilidade: JOÃO MARCELLO DE ARAÚJO JÚNIOR, A dupla posição do dolo na estrutura do crime, Revista da Faculdade de Direito de Valença, Valença, n. 1, p. 45, maio 1998.

• Efeito da ausência de dolo

O fato é atípico. Nesse sentido, adotando a posição de o dolo integrar o tipo e não a culpabilidade e de que a sentença absolutória, nesse caso, fundamenta-se na atipicidade: TJSP, ACrim 155.802, RT, 728:522.

• Estrutura

Dolo não é simples representação do resultado, o que constitui um acontecimento psicológico. Exige representação e vontade, sendo que esta pressupõe aquela, pois o querer não se movimenta sem a representação do que se deseja. Assim, não basta a representação do resultado, exigindo-se vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado (ou assumir o risco de produzi-lo).

• Dolo normativo e natural

Para a doutrina tradicional, o dolo é normativo, i. e., contém a consciência da antijuridicidade. Para nós, entretanto, que adotamos a teoria finalista da ação, o dolo é natural: corresponde à simples vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo, não portando a consciência da ilicitude.

• Elementos do dolo

1º) consciência da conduta e do resultado; 2º) consciência da relação causal objetiva entre a conduta e o resultado; 3º) vontade de realizar a conduta e produzir o resultado. Possui, pois, dois elementos: 1º) cognitivo: conhecimento dos elementos objetivos do tipo; 2º) volitivo: vontade de realizar o comportamento (CARLOS CREUS, Derecho penal, Parte General, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1996, p. 240).

• Abrangência (“dolo abrangente”)

O dolo deve abranger os dados descritivos da figura típica. Assim, para que se possa dizer que o sujeito agiu dolosamente, é necessário que seu elemento subjetivo tenha-se estendido às elementares e às circunstâncias do delito.

• Dolo direto e indireto

No dolo direto, o sujeito visa a certo e determinado resultado. Por exemplo: o agente desfere golpes de faca na vítima com intenção de matá-la. O dolo se projeta de forma direta no resultado morte. Há dolo indireto quando a vontade do sujeito não se dirige a certo e determinado resultado. Possui duas formas: a) dolo alternativo; e b) dolo eventual. Há dolo alternativo quando a vontade do sujeito se dirige a um ou outro resultado. Por exemplo: o agente desfere golpes de faca na vítima com intenção alternativa: ferir ou matar. Ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, i. e., admite e aceita o risco de produzi-lo. O dolo direto é equiparado ao dolo eventual. No sentido do texto: TJSP, RT, 454:362 e 513:393; TACrimSP, JTACrimSP, 81:258 e RT, 582:346. Vide GUNTHER JAKOBS, La indiferencia como dolo indirecto, in Dogmática y ley penal, Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, Madrid, Marcial Pons, 2004.

• Disciplina legal do dolo

O dolo direto está contido na expressão “quis o resultado” (inc. I, 1ª parte); o dolo eventual se encontra na expressão “assumiu o risco de produzi-lo” (inc. I, 2ª parte). O dolo alternativo também se encontra na expressão “quis o resultado”: se ele quis um ou outro resultado, e produziu um deles, não deixou de querê-lo.

• Dolo eventual

Ocorre o dolo eventual, também chamado condicionado, quando o sujeito assume o risco de produzir o evento, i. e., prevê, admite e aceita o risco de produzi-lo (CP, art. 18, I, parte final). Nesse sentido: JTJ, 167:312-3. Ele não o quer, pois se assim fosse haveria dolo direto. Antevê o resultado e age. A vontade não se dirige diretamente ao fim (o agente não quer o evento), mas sim à conduta, prevendo que esta pode produzir aquele (vontade relacionada indiretamente ao evento). Percebe que é possível causá-lo e, não obstante, realiza o comportamento. Entre desistir da conduta e poder causar o resultado, este se lhe mostra indiferente. Como disse o Ministro VICENTE CERNICCHIARO, “o agente tem previsão do resultado; todavia, sem o desejar, a ele é indiferente, arrostando a sua ocorrência” (STJ, RHC 6.368, 6ª Turma, j. 12-8-1997, v. u., DJU, 22 set. 1997, p. 46559). No mesmo sentido: JTJ, 167:313; TJSP, RT, 454:362 e 513:393; TACrimSP, JTACrimSP, 81:258; RT, 582:346. Sobre o tema, existem várias teorias: Teoria da representação: para a existência do dolo eventual basta a representação do resultado. Teoria do sentimento (de MAYER): há dolo eventual quando o sujeito tem sentimento de indiferença para com o bem jurídico. Teoria da probabilidade ou da verossimilhança (de SAUER): não é suficiente a previsão da possibilidade da ocorrência do evento. É preciso que seja provável, admita-o ou não o autor da conduta (GUILHERMO SAUER, Derecho penal, Parte General, trad. Juan del Rosal e José Cerezo, Barcelona, Bosch, 1995, p. 268). Teoria do consentimento, também denominada da vontade, da aprovação ou aceitação (de FRANK): para ela, formulada pela doutrina alemã, não basta a representação do evento e a consideração da possibilidade de sua causação, sendo necessário que o sujeito consinta em sua produção. Para essa doutrina, são exigidos dois requisitos: 1º) intelectivo: que o sujeito preveja a possibilidade de produção do resultado em face dos meios utilizados e do fim almejado, não se exigindo consciência da probabilidade; 2º) volitivo: que consinta em sua concretização, reconhecendo e conformando-se com essa possibilidade (DIEGO MANUEL LUZÓN PEÑA, Curso de derecho penal, Parte General, Madrid, Editorial Universitas, 1996, v. 1, p. 419). Desdobra-se em duas teorias: 1ª) teoria hipotética do consentimento: atualmente quase abandonada, funda-se na previsão da possibilidade do evento, de acordo com a fórmula 1 de FRANK (“a previsão do resultado como possível somente constitui dolo quando, antevisto o evento como certo pelo sujeito, não o deteve”). A previsão da possibilidade do resultado deixa de atuar como freio inibitório da conduta; 2ª) teoria positiva do consentimento: com base na fórmula 2 de FRANK, entende que no dolo eventual o sujeito não leva em conta a possibilidade do evento previsto, agindo e assumindo o risco de sua produção (“seja assim ou de outra maneira, suceda isto ou aquilo, em qualquer caso, agirei”). Hoje, a teoria do consentimento é prevalente na doutrina e nas legislações estrangeiras (FRANCISCO MUÑOZ CONDE e MERCEDES GARCÍA ARÁN, Derecho penal; Parte General, Valencia, Tirant Lo Branch Ed., 1996, p. 289; MUÑOZ CONDE, Teoria geral do delito, Porto Alegre, Sérgio A. Fabris, Editor, 1988, p. 60; DIEGO MANUEL LUZÓN PEÑA, Curso de derecho penal; Parte General, Madrid, Editorial Universitas, 1996, v. 1, p. 419; EMILIO OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO e SUSANA HUERTA TOCILDO, Derecho penal; Parte General, Teoría jurídica del delito, Madrid, Rafael Castellanos Editor, 1986, p. 129; CÁNDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Contestaciones de derecho penal al programa de judicatura, Madrid, Editorial Colex, 1996, p. 151). Nosso Código Penal adotou a teoria positiva do consentimento (LUIZ RÉGIS PRADO e CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Elementos de direito penal; Parte Geral, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 87; na jurisprudência, nesse sentido: TJSP, ACrim 213.944, 5ª Câm. Crim., rel. Des. Dante Busana, RT, 761:575-6); CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal comentado, São Paulo, Saraiva, 2002.

• Teoria do dolo eventual

Nos termos do art. 18, I, parte final, do CP, age com dolo eventual quem “assume o risco” de produzir o resultado. A fórmula é imprecisa e não indica, exatamente, o conceito pretendido pelo legislador, não esclarecendo o assunto (HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Lições de direito penal, a nova Parte Geral, 8. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 178, n. 150). Na verdade, o tipo subjetivo quer dizer que o sujeito prevê o resultado como possível e aceita ou consente em sua ocorrência. Não basta, pois, a simples representação do evento (teoria da representação). Exige-se que seja alcançado pela vontade. Mas não de forma direta, como no dolo determinado, e sim de maneira indireta, tolerando-o, anuindo à sua superveniência, consentindo em sua produção (teoria do consentimento), sendo-lhe indiferente. Apesar de não querer o evento como razão de sua ação, dizia MAGALHÃES NORONHA, “o prevê e não obstante age, aceitando sua realização” (Do crime culposo, São Paulo, Saraiva, 1974, p. 117, n. 21). Como consignamos, é a chamada “teoria positiva do consentimento”, adotada pelo nosso Código Penal. Não se exige consentimento explícito, formal, sacramental, concreto e atual. Como ensinava WELZEL, não é necessária uma consciência reflexiva em relação às circunstâncias, sendo suficiente uma “coconsciência” não reflexiva, “uma consciência de pensamento material e não de pensamento expresso” (Derecho penal alemán, trad. Juan Bustos Ramírez e Sérgio Yáñez Pérez, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1992, p. 78). Se o sujeito mentaliza o evento e pensa: “para mim é indiferente que ocorra, tanto faz, dane-se a vítima, pouco me importa que morra”, não é necessário socorrer-se da forma eventual. Se essa atitude subjetiva passa pela mente do sujeito durante a realização da conduta, trata-se de dolo direto, uma vez que a previsão e o acrescido consentimento concreto, claro e atual, não se tratando de simples indiferença ao bem jurídico, equivalem ao querer direto. O consentimento que o tipo requer não é o manifestado formalmente, o imaginado explicitamente, o “meditado”, “pensado cuidadosamente”. Não se exige fórmula psíquica ostensiva, como se o sujeito pensasse: “consinto”, “conformo-me com a produção do resultado”. Nenhuma justiça conseguiria condenar alguém por dolo eventual se exigisse confissão cabal de que o sujeito psíquica e claramente consentiu na produção do evento; que, em determinado momento anterior à ação, deteve-se para meditar cuidadosamente sobre suas opções de comportamento, aderindo ao resultado. Jamais foi visto no banco dos réus alguém que confessasse ao juiz a consciência da ilicitude do fato no momento da realização da conduta. Cuida-se da “indiferença do agente em relação ao resultado” (HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Lições de direito penal, a nova Parte Geral, cit., p. 178, n. 50), que revela não ter a previsão de sua possível produção impedido a ação, evitando a travessia do Rubicon, na expressão de NÉLSON HUNGRIA. Não obstante passar o evento pela mente do sujeito, ainda assim continua a agir. Como diz ASSIS TOLEDO, “é como se pensasse: vejo o perigo, sei de sua possibilidade, mas, apesar disso, dê no que der, vou praticar o ato arriscado” (Princípios básicos de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 96, n. 46). Nessa forma de dolo, ensina LUIZ LUISI, “o agente se propõe determinado fim”, “e na representação dos meios a serem usados, bem como na forma de operá-los, prevê a possibilidade de ocorrerem determinadas consequências. Quando o agente, apesar de prever essas consequências como possíveis — e embora não as deseje — tolera, consente, aprova ou anui na efetivação das mesmas, não desistindo de orientar sua ação no sentido escolhido e querido para atingir o fim visado, consciente da possibilidade das consequências de tal opção, o dolo, com relação às consequências previstas como possíveis, é eventual” (O tipo penal e a teoria finalista da ação, Porto Alegre, A Nação Editora, 1979, p. 74). O sujeito não recusa, tanto que continua agindo, e por isso, tacitamente, aceita, de antemão, “qualquer dos resultados possíveis” (JOSÉ MARIA RODRIGUEZ DEVESA e ALFONSO SERRANO GOMES, Derecho penal español, Parte General, 18. ed., Madrid, Dykinson Editor, 1995, p. 468), “conformando-se” com a sua ocorrência, na expressão de JESCHECK (Tratado de derecho penal, trad. José Luis Manzanares Samaniego, Granada, Comares Editorial, 1993, p. 269). Na palavra de EDUARDO CORREIA, “o agente, com efeito, representando o resultado como consequência de sua atividade e não renunciando a ela, pode dizer-se que o aceita, e revela, igualmente, falta de repugnância pela realização consciente de fatos que representam um dano ou perigo de dano que o Direito reprova. Mostra, da mesma forma, que sobrepõe a satisfação dos sentimentos ou interesses próprios à produção daquele dano ou perigo de dano” (Direito criminal, Coimbra, Livr. Almedina, 1993, p. 377). A aceitação do resultado está implícita no atuar, diz SANTIAGO MIR PUIG, nos casos em que o agente tem consciência do perigo e dos riscos da ação, não se resignando à sua realização (Derecho penal, Parte General, Barcelona, PPU, 1995, p. 265). Nesse sentido: TJSP, ACrim 213.944, 5ª Câm. Crim., rel. Des. Dante Busana, RT, 761:575-6. Ajusta-se à lição de RAFAEL DÍAZ ROCA: “há dolo eventual quando o sujeito representa o resultado como possível sem que a circunstância de o mesmo vir a produzir-se impeça de prosseguir realizando a ação delitiva, já que a concretização do resultado ilícito lhe é indiferente em face do objetivo que o levou a agir” (Derecho penal general, Madrid, Tecnos, 1996, p. 115). A doutrina exige que o autor tenha “conhecimento dos efeitos práticos” dos meios empregados (EDUARDO CORREIA, Direito criminal, Coimbra, Livr. Almedina, 1993, p. 374; José de Faria Costa, Tentativa e dolo eventual, separata do número especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra intitulado Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia (1984), Coimbra, Livr. Almedina, 1995, p. 40, nota 64). Na mente do sujeito, quando se propõe a realizar um comportamento arriscado, não se depara somente um efeito, mas vários. JOSÉ DE FARIA COSTA, analisando esse fenômeno psíquico, ensina que “um dos pontos nevrálgicos do dolo eventual reside na projeção da possibilidade de virem a ocorrer, em qualquer circunstância, dois ou mais resultados” (Tentativa e dolo eventual, Boletim, cit., p. 28). Como diz JOHANNES WESSELS, há dolo eventual quando o autor não se tenha deixado dissuadir da execução do fato pela proximidade da ocorrência do resultado e sua conduta justifique a afirmação de que ele, por causa do fim pretendido, se tenha conformado com o risco da realização do tipo (Direito penal, Parte Geral, Porto Alegre, Sérgio A. Fabris, Editor, 1976, p. 53). Essa “conformação”, explica GUNTER STRATENWERTH, ocorre quando o autor, tendo duas opções de conduta, prossegue na realização do comportamento perigoso ou desiste, preferindo a primeira alternativa (Derecho penal, trad. Glays Romero, Caracas-Madrid, Edersa, 1982, p. 111).

• Como deve proceder o juiz na investigação do dolo eventual

Apreciando as circunstâncias do fato concreto e não perquirindo a mente do autor. Réu algum vai confessar a previsão do resultado, a consciência da possibilidade ou probabilidade de sua causação e a consciência do consentimento. Não era outro o ensinamento de NÉLSON HUNGRIA: “Como reconhecer-se a voluntas ad necem? Desde que não é possível pesquisá-lo no ‘foro íntimo’ do agente, tem-se de inferi-lo dos elementos e circunstâncias do fato externo. O fim do agente, se traduz, de regra, no seu ato” (Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1955, v. 5, p. 49, n. 9). Elementos e circunstâncias que MUÑOZ CONDE denomina “indicadores objetivos” de uma “decisão contra o bem jurídico” (Derecho penal, em coautoria com MERCEDES GARCÍA ARÁN, Parte General, Valencia, Tirant Lo Branch Ed., 1996, p. 290). Incluem-se entre os indicadores objetivos quatro de capital importância: 1º) risco de perigo para o bem jurídico implícito na conduta (ex.: a vida); 2º) poder de evitação de eventual resultado pela abstenção da ação; 3º) meios de execução empregados; 4º) desconsideração, falta de respeito ou indiferença para com o bem jurídico (MUÑOZ CONDE e MERCEDES GARCÍA ARÁN, Derecho penal, cit., p. 290). Como diz MARÍA LUIZA MAQUEDA ABREU, o dolo eventual contém sempre o risco da produção de um resultado (La relación “dolo de peligro” — “dolo (eventual) de lesión”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, Centro de Publicaciones, 1995, 48(1):434). Consciente do risco resultante da conduta, apresenta-se ao autor a opção de comportamento diverso. Prefere, porém, sem respeito à objetividade jurídica a ser exposta a perigo de dano, realizar a ação pretendida. Como diz JOSÉ DE FARIA COSTA, a ordem jurídica não só quer que o sujeito não tenha uma atitude de repúdio e de negação “para com os valores que a norma penal cristaliza como também não quer que ele assuma uma posição de indiferença” (Tentativa e dolo eventual, separata do número especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra intitulado Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia (1984), Coimbra, Livr. Almedina, 1995, p. 31).

• Dolo eventual e poder de evitação

Na assunção do risco, é necessário que o sujeito tenha “poder de evitação”: condições de optar por conduta diversa. Na expressão de GUNTHER JAKOBS, não deve existir “dificuldade de evitação” da conduta incriminada (Derecho penal, Parte General, trad. Joaquin Cuello Contreras e José Luiz Serrano Gonzales Murillo, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, 1995, p. 326).

• Dolo eventual e meio executório

LUÍS JIMÉNEZ DE ASÚA dizia que, para se saber se um delito é doloso ou preterintencional, analisando a presença ou falta de dolo quanto à morte, “a justiça só tem um recurso: examinar o meio que o sujeito empregou” (Principios de derecho penal, la ley y el delito, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, p. 385-6).

• “Roleta russa”

Configura o dolo eventual (TJMG, ACrim 19.433, RTJE, 45:259).

• Dolo eventual e “racha”

De acordo com o STF, “(...) O dolo eventual compreende a hipótese em que o sujeito não quer diretamente a realização do tipo penal, mas a aceita como possível ou provável (assume o risco da produção do resultado, na redação do art. 18, I, in fine, do CP). 4. Das várias teorias que buscam justificar o dolo eventual, sobressai a teoria do consentimento (ou da assunção), consoante a qual o dolo exige que o agente consinta em causar o resultado, além de considerá-lo como possível. 5. A questão central diz respeito à distinção entre dolo eventual e culpa consciente que, como se sabe, apresentam aspecto comum: a previsão do resultado ilícito. No caso concreto, a narração contida na denúncia dá conta de que o paciente e o corréu conduziam seus respectivos veículos, realizando aquilo que coloquialmente se denominou ‘pega’ ou ‘racha’, em alta velocidade, em plena rodovia, atingindo um terceiro veículo (onde estavam as vítimas). 6. Para configuração do dolo eventual não é necessário o consentimento explícito do agente, nem sua consciência reflexiva em relação às circunstâncias do evento. Faz-se imprescindível que o dolo eventual se extraia das circunstâncias do evento, e não da mente do autor, eis que não se exige uma declaração expressa do agente (...). 7. O dolo eventual não poderia ser descartado ou julgado inadmissível na fase do iudicium accusationis. Não houve julgamento contrário à orientação contida na Súmula 07, do STJ, eis que apenas se procedeu à revaloração dos elementos admitidos pelo acórdão da Corte local, tratando-se de quaestio juris, e não de quaestio facti. 8. Habeas corpus denegado” (HC 91.159/MG, rel. Min. Ellen Gracie, j. 2-9-2008).

• “Actio libera in causa” e dolo eventual

Consistindo a imputabilidade na capacidade de entender e de querer, ocorre a teoria da “actio” quando o sujeito coloca-se em estado de inimputabilidade e vem a praticar uma infração penal. Exemplo: o segurança de uma indústria embriaga-se para que, no momento da subtração de bens por uma associação criminosa, dormindo, ela não encontre dificuldades. Responde criminalmente pelo fato. Referindo-se à liberdade, ele era livre no momento em que resolveu embriagar-se (liberdade originária); não o era, contudo, no momento da prática do furto (liberdade atual).

De observar-se que as “actiones liberae in causa” não se dão somente quando o comportamento inicial é doloso, isto é, predestinado ao crime. É claro que se o autor, voluntariamente, embriaga-se para realizar uma conduta comissiva ou omissiva intencional, não resta dúvida de que responde por delito doloso. Note-se, na frase, que a expressão “voluntariamente” diz respeito à embriaguez; a “intencional”, ao crime. Mas pode ser também culposa a conduta inicial. Exemplo: o sujeito, culposamente, deixa de cumprir sua obrigação de diligência, havendo um resultado danoso. Nesse caso, há delito doloso ou culposo?

Que dizer do motorista que, em estado de embriaguez costumeira, já surpreendido várias vezes cometendo manobras perigosas no trânsito com seu veículo, causando diversos acidentes fatais, dirige novamente bêbado e vem a matar uma pessoa? Como já ensinava Farinaccio, “se o sujeito sabe que costuma cometer delitos quando embriagado e não se abstém, vindo a cometê-los, deve sofrer pena” (Teoria..., p. 187). Pena de homicídio culposo? Creio que não. Se assim fosse, nem valia a pena Farinaccio ter repetido uma solução óbvia.

De acordo com a doutrina, para que se aplique a teoria da “actio libera in causa” é necessário que no momento livre o sujeito aja com dolo ou culpa, ainda que, no instante do crime, encontre-se em situação de incapacidade de entender e de querer. Há casos em que o ébrio, quando apanhado dirigindo veículo motorizado, está de tal modo alcoolizado que nem consegue andar, quanto mais pensar corretamente. Nessas hipóteses, precisamos verificar qual era sua situação mental ao tempo do ato originário. Dessa forma, só há crime de homicídio com dolo eventual quando assim agiu o motorista antes do ato executório do fato. Quer dizer: ainda que ele se encontre, no instante em que matou a vítima com seu automóvel, em estado de incapacidade psíquica, é necessário que tenha agido com dolo eventual ao tempo da direção homicida.

Não admitimos a responsabilidade penal objetiva, na qual basta o nexo de causalidade material. Quando afirmamos que o dolo eventual ocorre na situação de indiferença do condutor para com o bem jurídico, desprezo com a vida alheia etc., não estamos dizendo ser preciso que ele esteja pensando no momento da ocorrência: “para mim tanto faz, pouco importa, dane-se” etc.”. Nunca encontramos réu em tal situação em vinte e seis anos de Ministério Público e décadas de janeiros em pesquisas de jurisprudência. Na televisão, já vimos ocorrências em que o motorista embriagado mal pronuncia palavras, não se sustenta ereto, tal é sua confusão mental, sem capacidade de autodeterminação. Antes de embriagar-se, ou ao tempo da embriaguez, e antes do evento fatal, deve existir dolo ou culpa não só em relação à própria ebriez; é indispensável que se conecte, um ou outro, ao delito consequente. Se o motorista, quando seu veículo atropela e mata a vítima, já estava agindo com dolo eventual, nem há necessidade da teoria da “actio libera in causa” para que responda por crime doloso.

Na “actio”, o elemento psicológico do agente deve ser apreciado em face de seu comportamento objetivo originário ou contemporâneo à conduta. Nesta última hipótese, na lição de Nélson Hungria, “no caso de embriaguez não preordenada, mas voluntária ou culposa, responderá o agente por crime doloso ou culposo, segundo o indicarem as circunstâncias, ou seja, segundo a direção ou atitude da residual vontade que existe no estado de ebriedade” (Comentários...).

Diante da embriaguez dolosa ou culposa, presente a circunstância do consciente risco (teoria da imputação objetiva), entendemos que o motorista não deve responder por homicídio culposo no trânsito por ter praticado um crime “sem intenção”, como se costuma dizer. Trata-se de homicídio doloso com dolo eventual (Código Penal, art. 18, I, segunda parte). Ele assumiu o risco de causar o resultado. Como dizia Nélson Hungria, que aceitava a aplicação da teoria da “actio” à hipótese da responsabilidade dolosa do ébrio, “mesmo quando não haja preordenação, não fica excluída, nos crimes comissivos, a responsabilidade a título de dolo, desde que, ao colocar-se voluntariamente em estado de conturbação psíquica, o indivíduo soube que estava criando o risco, que aceitou, de ocasionar resultados antijurídicos” (Comentários...).

A teoria da “actio libera in causa” não prescinde de dolo ou culpa, consistindo sua característica na circunstância de que pode inexistir a potencial consciência da ilicitude ao tempo do ato executório do crime, presente em momento anterior (conduta originária).

• Vítima que se atira de carro em movimento para evitar violação sexual, vindo a ferir-se

Responsabilidade do sujeito a título de dolo eventual (TJRJ, ACrim 691, RT, 637:290).

• Dolo de dano e de perigo

No dolo de dano o sujeito quer o dano ou assume o risco de produzi-lo (dolo direto ou eventual). Por exemplo: crime de homicídio doloso, em que o sujeito quer a morte (dano) ou assume o risco de produzi-la. No dolo de perigo o agente não quer o dano nem assume o risco de produzi-lo, desejando ou assumindo o risco de produzir um resultado de perigo (o perigo constitui resultado). Ele quer ou assume o risco de expor o bem jurídico a perigo de dano (dolo de perigo direto e dolo eventual de perigo).

• Dolo genérico e específico

Dolo genérico, de acordo com parte da doutrina, é a vontade de realizar fato descrito na norma penal incriminadora; dolo específico é a vontade de praticar o fato e produzir um fim especial (específico). Assim, no homicídio, é suficiente o dolo genérico, uma vez que o tipo do art. 121, caput, não menciona nenhuma finalidade especial do sujeito; ele quer somente matar a vítima, não matá-la por alguma coisa. Já no crime do art. 134, a conduta de expor ou abandonar recém-nascido é realizada “para ocultar desonra própria” (fim especial — dolo específico). Entendemos que não existem dolo específico e dolo genérico. O dolo é um só, variando de acordo com a figura típica. Nos termos da orientação, o chamado dolo com intenção ulterior (dolo específico), que em si expressa um fim (o antigo delito de rapto era a subtração da mulher para casar-se com ela ou para corrompê-la), assim como o animus que certos delitos exigem, não são propriamente dolos com intenção ulterior, e sim elementos subjetivos do tipo.

• Erro sucessivo (“dolo geral”)

Ocorre quando o agente, com a intenção de praticar determinado crime, realiza certa conduta capaz de produzir o resultado e, logo depois, na crença de que o evento já se produziu, empreende nova ação, sendo que esta causa o resultado. É o caso do sujeito que apunhala a vítima e, acreditando que já se encontra morta, joga-a nas águas de um rio, vindo a falecer em consequência de asfixia por afogamento. Responde por homicídio doloso. Parte da doutrina, porém, entende que responde por dois crimes: tentativa de homicídio e homicídio culposo. De observar-se, contra esse entendimento, que não é necessário que o dolo persista durante todo o fato, sendo suficiente que a conduta desencadeante do processo causal seja dolosa.

• Dolo e fixação da pena

O dolo, no Código Penal de 1940, fazia parte da culpabilidade. Por isso, sua maior ou menor intensidade era considerada na dosagem concreta da pena (art. 42). Na reforma penal de 1984, porém, deslocado da culpabilidade para o tipo, nenhuma influência tem na aplicação da pena concreta. Daí a razão por que o art. 59 não lhe faz referência.

• Preterdolo

Vide art. 19 deste Código.

• Diferença entre dolo eventual e culpa consciente

Vide nota no estudo do crime culposo.

• O dolo nos delitos de trânsito

“Nos delitos de trânsito o dolo, embora possível, é de difícil comprovação” (TAMG, RCrim 4.505, RTJE, 39:266).

• Dolo e crime omissivo impróprio

Vide nota ao art. 13 deste Código.

• Imputação objetiva

Vide notas ao art. 13 deste Código.

CRIME CULPOSO (II)

• Natureza jurídica da culpa

Adotada a teoria finalista da ação na reforma de 1984 (nesse sentido: STJ, REsp 40.180, 6ª Turma, rel. Min. Adhemar Maciel, RJ, Porto Alegre, jun. 1996, 224:110 e 112; STF, HC 73.924, 2ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, DJU, 20 set. 1996, p. 34537), a culpa configura elemento do tipo. Nesse sentido: STJ, REsp 40.180, 6ª Turma, rel. Min. Adhemar Maciel, RJ, Porto Alegre, jun. 1996, 224:110 e 112; RT, 734:663.

• Elementos do fato típico culposo

1º) conduta humana voluntária, de fazer ou não fazer; 2º) inobservância do cuidado objetivo manifestada através da imprudência, negligência ou imperícia; 3º) previsibilidade objetiva (RT, 599:343 e 606:337); 4º) ausência de previsão; 5º) resultado involuntário; 6º) nexo de causalidade (RT, 601:338); e 7º) tipicidade. Nesse sentido: TJCE, HC 98.001, 1ª Câm., rel. Des. Ximenes Rocha, RT, 764: 618. O fato se inicia com a realização voluntária de uma conduta de fazer ou não fazer. O agente não pretende praticar um crime nem quer expor interesses jurídicos de terceiros a perigo de dano. Falta, porém, com o dever de diligência exigido pela norma. Nesse sentido: RT, 700:383. Exige-se a previsibilidade objetiva, que significa a possibilidade de antevisão do resultado. Nesse sentido: ACrim 495.163, JTACrimSP, 97:231. Nesse sentido: STJ, REsp 40.180, 6ª Turma, rel. Min. Adhemar Maciel, RJ, Porto Alegre, 1996, 224:110 e 112. Outro elemento é a ausência de previsão. É necessário que o sujeito não tenha previsto o resultado. Se o previu, não estamos no terreno da culpa, mas do dolo (salvo a exceção da culpa consciente, que veremos). O resultado era previsível, mas não foi previsto pelo sujeito. Daí falar-se que a culpa é a imprevisão do previsível. O quinto elemento é a produção involuntária do resultado. Sem o resultado não há falar-se em crime culposo. Nesse caso, ou a conduta inicial constitui infração em si mesma ou é indiferente penal. O último elemento é a tipicidade. Acrescendo-se a ilicitude temos um crime culposo. No sentido do texto: RT, 580:347, 415:242, 386:248, 389:308 e 583:365; JTACrimSP, 40:200, 73:397, 72:235 e 22:253.

• Estrutura da culpa e da culpabilidade

A todos, no convívio social, é determinada a obrigação de realizar condutas de forma a não produzir danos a terceiros. É o denominado cuidado objetivo. A inobservância do cuidado necessário objetivo é elemento do tipo. Nesse sentido: STJ, REsp 40.180, 6ª Turma, rel. Min. Adhemar Maciel, RJ, Porto Alegre, jun. 1996, 224:110; TJSP, ACrim 151.609, rel. Des. Silva Pinto, RT, 721:402. Se foi observado o fato é atípico. Há, assim, na culpa, um primeiro momento em que se verifica a tipicidade da conduta: é típica toda conduta que infringe o “cuidado necessário objetivo”. Diante de certas condições, qual seria o cuidado exigível de um homem dotado de discernimento e prudência? Surge, então, o que se denomina previsibilidade objetiva: “é exigível o cuidado objetivo quando o resultado era previsível para uma pessoa razoável e prudente, nas condições em que o agente atuou” (WELZEL, Culpa e delitos de circulação, RDP, Rio de Janeiro, Borsoi, 1971, p. 25). Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 593.311, rel. Juiz Marrey Neto, RT, 652:295; ACrim 560.017, rel. Juiz Sidnei Beneti, RJDTACrimSP, 6:88; STJ, REsp 40.180, 6ª Turma, rel. Min. Adhemar Maciel, RJ, Porto Alegre, jun. 1996, 224:110; TJRJ, ACrim 62.368, 7ª Câm., RT, 763:650 e 655. O cuidado necessário deve ser objetivamente previsível. É típica a conduta que deixou de observar o cuidado necessário objetivamente previsível. A imprevisibilidade objetiva exclui a tipicidade. No sentido do texto: TJMG, RCrim 4.574, JM, 94:299; TJMS, ACrim 803/87, PJ, 28:266; TJRJ, ACrim 62.368, 7ª Câm., RT, 763:650 e 655. A verificação da tipicidade do fato constitui indício da antijuridicidade, que pode ser afastada por suas causas de exclusão, como o estado de necessidade, a legítima defesa etc. A culpabilidade no delito culposo decorre da previsibilidade subjetiva. Enquanto na previsibilidade objetiva é questionada a possibilidade de antevisão do resultado por uma pessoa prudente e de discernimento, na previsibilidade subjetiva é questionada a possibilidade de o sujeito, “segundo suas aptidões pessoais e na medida de seu poder individual”, prever o resultado (JOHANNES WESSELS, Direito penal, Sérgio A. Fabris, Editor, 1976, p. 156). Quando o resultado era previsível para o sujeito, temos a reprovabilidade da conduta, a culpabilidade. No sentido do texto: TJMG, RCrim 4.574, JM, 94:299; TJMS, ACrim 219/89, RT, 661:308-9.

• Fases da responsabilidade penal culposa

Na primeira fase, devemos examinar qual o cuidado exigível de uma pessoa prudente e de discernimento diante da situação concreta do sujeito. Encontraremos o cuidado objetivo necessário, fundado na previsibilidade objetiva. Nesse sentido: TJMS, ACrim 219/89, RT, 661:308-9. Vamos comparar esse cuidado genérico com a conduta do sujeito, i. e., a conduta imposta pelo dever genérico de cuidado com o comportamento do sujeito. Se ele não se conduziu da forma imposta pelo cuidado no tráfego o fato é típico. A tipicidade da conduta conduz à sua ilicitude. Depois, na operação final, devemos analisar a culpabilidade: o sujeito agiu, segundo seu poder individual, de forma a impedir o resultado? Ele observou a diligência pessoal possível segundo suas próprias aptidões? A resposta negativa leva à reprovabilidade, à culpabilidade. No sentido do texto: TJMG, RCrim 4.574, JM, 94:299.

• Imprudência

É a prática de um fato perigoso. Por exemplo: dirigir veículo em rua movimentada com excesso de velocidade.

• Negligência

É a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. Por exemplo: deixar arma de fogo ao alcance de uma criança.

• Imperícia

É a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. O químico, o eletricista, o motorista, o médico, o engenheiro, o farmacêutico etc. necessitam de aptidão teórica e prática para o exercício de suas atividades. É possível que, em face de ausência de conhecimento técnico ou de prática, essas pessoas, no desempenho de suas atividades, venham a causar dano a interesses jurídicos de terceiros. No sentido do texto: TACrimSP, JTACrimSP, 80:305 e RT, 406:231.

• Erro profissional

A imperícia não se confunde com o erro profissional. É o caso do médico que emprega determinada técnica ao executar uma intervenção cirúrgica em face de escusável erro de diagnóstico. Sobre o assunto: RT, 570:348 e 571:388; JTACrimSP, 80:266 e 84:230. “O erro profissional ou escusável não é resultado da falta de observação das regras e princípios que a ciência sugere; e, sim, devido à imperfeição da Medicina e à precariedade dos conhecimentos humanos: há erro escusável, e não imperícia, sempre que o profissional, empregando correta e oportunamente os conhecimentos e regras de sua ciência, chega a uma conclusão, embora possa daí advir resultados de dano ou de perigo” (RT, 570:348).

• Formas da culpa

Inconsciente e consciente.

• Culpa inconsciente

Na culpa inconsciente o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, que se manifesta pela imprudência, negligência ou imperícia.

• Culpa consciente

Na culpa consciente, também denominada “negligência consciente” e “culpa ex lascivia”, o resultado é previsto pelo sujeito, que confia levianamente que não ocorra, que haja uma circunstância impeditiva ou que possa evitá-lo. Por isso, é também chamada culpa com previsão. Esta é elemento do dolo, mas, excepcionalmente, pode integrar a culpa. A exceção está exatamente na culpa consciente. Ex.: numa caçada, o sujeito verifica que um animal se encontra nas proximidades de seu companheiro. Prevê que, atirando na caça e errando o alvo, poderá matá-lo. Confia, porém, em sua pontaria. Atira e mata a vítima. Não responde por homicídio doloso, mas sim por homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º). Note-se que o agente previu o resultado, mas, levianamente, acreditou que não viria a ocorrer.

• Casos de culpa consciente

São aqueles em que o comportamento inicial é normalmente lícito, como no exemplo clássico da caçada. Aqui sim se pode falar em infringência do dever de diligência. Veja-se, a propósito, CÁNDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO, ligando os casos de culpa consciente à inobservância da obligatio ad diligentiam (Contestaciones de derecho penal al programa de judicatura, Madrid, Editorial Colex, 1996, p. 151).

• Requisitos da culpa consciente

Na culpa consciente devem estar presentes, dentre outros requisitos comuns: 1º) vontade dirigida a um comportamento que nada tem com a produção do resultado ocorrido. Ex.: atirar no animal que se encontra na mesma linha da vítima (na hipótese da caçada); 2º) crença sincera de que o evento não ocorra em face de sua habilidade ou interferência de circunstância impeditiva, ou excesso de confiança. O sujeito, segundo CARLOS CREUS, propõe-se a interpor uma habilidade que o evite (excelência na direção de veículo; perícia no tiro etc.) ou acredita na existência de uma circunstância impeditiva (que não haverá transeuntes na rua altas horas da madrugada, crendo que ninguém atravessará seu caminho) (Derecho penal, Parte General, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1996, p. 254-5). A culpa consciente contém um dado importante: a confiança de que o resultado não venha a produzir-se, que se assenta na crença em sua habilidade na realização da conduta ou na presença de uma circunstância impeditiva. No exemplo da caçada, o sujeito confia em sua habilidade (é um campeão de tiro). A necessidade de “sinceridade” da crença é normalmente referida na doutrina; 3º) erro de execução. Exs.: o agente atira no animal, e, por defeito da arma, o projétil mata uma pessoa; falta de pontaria, em que confiava.

• A culpa na forma consciente

A culpa guarda os elementos do crime culposo, entre eles, na forma consciente, a “inobservância do cuidado objetivo necessário”, a “previsão do resultado” e a “confiança sincera de que não ocorra” (ou a presença de circunstância potencialmente impeditiva de sua superveniência).

• Diferença entre culpa consciente e dolo eventual

No dolo eventual o agente tolera a produção do resultado, o evento lhe é indiferente, tanto faz que ocorra ou não. Ele assume o risco de produzi-lo. Na culpa consciente, ao contrário, o agente não quer o resultado, não assume o risco nem ele lhe é tolerável ou indiferente. O evento lhe é representado (previsto), mas confia em sua não produção. No sentido do texto: TJSP, RT, 548:300 e 589:317; TACrimSP, JTACrimSP, 82:374; ACrim 22.911, RT, 429:426; TFR, RCrim 990, DJU, 28 ago. 1986, p. 15005; TARJ, ACrim 15.957, RF, 287:363.

• Culpa própria e imprópria

Culpa própria é a comum, em que o resultado não é previsto, embora seja previsível. Nela o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo. Na culpa imprópria, também denominada culpa por extensão, assimilação ou equiparação, o resultado é previsto e querido pelo agente, que labora em erro de tipo inescusável ou vencível. A denominação é incorreta, uma vez que na chamada culpa imprópria temos, na verdade, um crime doloso a que o legislador aplica a pena do crime culposo. São casos de culpa imprópria os previstos nos arts. 20, § 1º, 2ª parte, e 23, parágrafo único, parte final, do Código Penal.

• Culpa mediata ou indireta

Fala-se em culpa indireta ou mediata quando o sujeito, determinando de forma imediata certo resultado, vem a dar causa a outro. Por exemplo: o pai, na tentativa de socorrer o filho, culposamente atropelado por um veículo, vem a ser apanhado e morto por outro. Questiona-se a existência de culpa do primeiro atropelador pela produção do último resultado. A solução do problema se resolve pela previsibilidade ou imprevisibilidade do segundo resultado.

• Graus da culpa e pena

A culpa pode ser: a) grave (ou lata); b) leve; e c) levíssima. Em relação à pena abstrata, não há distinção quantitativa da culpa. Seja grave, leve ou levíssima, a pena cominada pela norma incriminadora é a mesma. Na reforma penal de 1984, passando a culpa a constituir elemento do tipo e não da culpabilidade, a sua quantidade não interfere na dosagem da pena concreta. É por isso que o art. 59, ao contrário do antigo art. 42, com redação do estatuto de 1940, não faz referência ao grau da culpa.

• Culpa levíssima: orientações

a) conduz à responsabilidade penal (é a nossa posição); b) não permite a condenação por inexistir crime (TACrimSP, JTACrimSP, 55:169; RT, 407:267; ACrim 143.721, RT, 497:348).

• Compensação de culpas

É incabível em matéria penal. Suponha-se um crime automobilístico em que, a par da culposa conduta do agente, concorra a culpa da vítima. A culpa do ofendido não exclui a culpa do agente: não se compensam. Só não responde o sujeito pelo resultado se a culpa é exclusiva da vítima. No sentido do texto: TACrimSP, JTACrimSP, 73:269 e 316; RJDTACrimSP, 21:108; TARS, ACrim 284.055.282, JTARS, 53:145; TJPB, ACrim 1.014/86, RFTJPB, 84:356; TAMG, ACrim 13.928, RTJE, 39:261.

• Concorrência de culpas

Não se confunde com a compensação de culpas. Suponha-se que dois veículos se choquem num cruzamento, produzindo-se ferimentos nos motoristas e provando-se que agiram culposamente. Trata-se de concorrência de culpas. Os dois respondem por crime de lesão corporal culposa. O motorista A é sujeito ativo do crime em relação a B, que é vítima; em relação à conduta de B, ele é sujeito ativo do crime, sendo A o ofendido. No sentido do texto: TACrimSP, JTACrimSP, 44:388; TARS, ACrim 284.026.572, JTARS, 53:93; TAMG, ACrim 234.091, 1ª Câm. Crim., RTJE, 165:288, jul./ago. 1998.

• Excepcionalidade do crime culposo (parágrafo único)

Quando o Código Penal admite a modalidade culposa, há referência expressa à culpa. Quando o Código, descrevendo um crime, silencia a respeito da culpa, é porque não concebe a modalidade culposa, só admitindo a dolosa. Quando o sujeito pratica o fato culposamente e a figura típica não admite a modalidade culposa, não há crime. Por exemplo: o sujeito destrói culposamente coisa alheia. Analisadas as figuras penais do crime de dano (arts. 163 a 166), não encontramos referência à espécie culposa. Logo, o dano só admite dolo. Como o sujeito agiu com culpa, não responde por crime algum (subsistindo, se for o caso, a responsabilidade civil pela reparação dos prejuízos sofridos pelo prejudicado). No sentido do texto: STF, JTACrimSP, 69:543.

• Culpa presumida

É proibida em matéria penal. No sentido do texto: TJMG, JM, 28:132; STJ, RHC 794, RT, 665:349; RT, 717: 443.

• Infração regulamentar

Por si só não conduz à responsabilidade penal por culpa, uma vez que não se admite a imputação meramente objetiva. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 192.209, RT, 546:377.

• Concurso de pessoas

Pode haver coautoria no crime culposo, porém não participação. Sobre o assunto: TACrimSP, ACrim 426.021, JTACrimSP, 88:283; ACrim 182.899, RT, 537:336; STJ, REsp 40.180, 6ª Turma, rel. Min. Adhemar Maciel, RJ, Porto Alegre, jun. 1996, 224:110. Vide art. 29 deste Código..

• Proibição da culpa implícita

Vide nosso Questões criminais, São Paulo, Saraiva, verbete sobre “crime culposo: proibição da culpa implícita”.

• Crimes falimentares culposos

Entendemos que não existem: são dolosos (com dolo de dano ou de perigo). Sobre o tema, vide a indicação da nota anterior.

• Formas da descrição da culpa em nossa legislação

Vide a obra indicada na penúltima nota.

• Tentativa

Vide nota ao art. 14 deste Código.

• Preterdolo

Vide art. 19 deste Código.

• Responsabilidade penal objetiva e o princípio constitucional do estado de inocência

Responsabilidade penal objetiva significa aplicação de pena sem dolo ou culpa, com fundamento na simples causalidade objetiva. O sujeito, segundo esse princípio, responde pelo crime tão só em face da realização da conduta. O dolo e a culpa são presumidos pelo legislador. É inadmissível no estado atual do Direito Penal brasileiro, que se fundamenta na teoria da culpabilidade, incompatível com presunções legais. Nesse sentido: STF, RHC 65.995, RTJ, 127:877; TACrimSP, ACrim 500.791, RJDTACrimSP, 3:107. Cremos que o princípio do estado de inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória (CF, art. 5º, LVII), revogou todas as eventuais disposições penais que ainda consagravam a responsabilidade penal objetiva. Vide, sobre o tema, desenvolvimento da matéria em nosso Código de Processo Penal anotado, notas ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal (na legislação especial). Vide STJ, REsp 224.709/MG, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, j. 18-12-2003, DJU, 16 fev. 2004, p. 284.

• A “mala suerte” e o crime culposo

A segunda função do objeto jurídico é servir de guia de interpretação. Empregando os métodos sistemático, histórico e teleológico, cabe ao intérprete fixar com precisão a natureza e a extensão da objetividade jurídica do crime, permitindo-lhe desprezar resultados que não se encontrem no âmbito de proteção da norma (alcance do tipo). A imputação objetiva exige um relacionamento direto entre o dever infringido pelo sujeito e o resultado produzido. Há só responsabilidade penal pelos danos diretos. Nesse sentido: CLAUS ROXIN, Reflexões sobre a problemática da imputação em Direito Penal, in Problemas fundamentais de Direito Penal, Lisboa, Vega, trad. de Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz, 1986, p. 156. De modo que o autor não responde pelas consequências secundárias, i.e., pelos danos indiretos ou resultados que não se encontram na extensão da incriminação da figura típica (PAULO DE SOUZA MENDES, Crítica à ideia de “diminuição dos riscos” de Roxin, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, abr.-jun. 1996, 14:107 e 108). Ele fica exonerado de responsabilidade pelos riscos e efeitos secundários. Como explica Marcelo Ferrante, o autor de um comportamento juridicamente desaprovado impõe à vítima dois riscos diversos: um referente à sua própria conduta; outro, concernente ao perigo geral que pode ser modificado como efeito de qualquer interação. O agente só responde pelo resultado advindo do primeiro. “A concretização do segundo é simplesmente desgraça que a vítima deverá suportar, salvo o caso de concorrer outro risco desaprovado que, por sua vez, permitiria a mesma alternativa” (Una introducción a la teoría de la imputación objetiva, in Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, em coautoria com MANUEL CANCIO MELIÁ, e MARCELO A. SANCINETTI, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, p. 31). Como diz Günther Jakobs, há certas consequências secundárias da conduta que devem ser creditadas ao "infortúnio" da vítima (La imputación objetiva en Derecho Penal, Madri, Civitas, trad. de Cancio Meliá, 1999, p. 179).

Verifica-se, ademais, a exigência de que o evento final guarde relação com o risco, sendo indispensável que entre eles exista uma correspondência lógica, que o segundo se encontre na mesma linha de desdobramento físico do primeiro (observado o princípio da relevância da afetação lesiva), que haja um desenvolvimento físico normal, que a efetiva afetação jurídica ache-se em posição de homogeneidade com o comportamento anterior. Assim, ocorre homogeneidade entre conduta produtora de lesão gravíssima e morte. Não existe, porém, entre lesão corporal levíssima (uma simples "arranhadura") e morte; entre susto e morte; entre acidente de trânsito sem vítima física imediata e choque emocional posterior de um dos motoristas, que vem a morrer por enfarte. Inexistindo relacionamento adequado, o autor não responde pelo evento. Não basta, porém, que o resultado final esteja na mesma linha do desdobramento físico do evento anterior. Como observa Sebastião da Silva Pinto, é necessário algo mais para se evitar que, na prática, surjam desfechos injustos, como no caso de a vítima sofrer simples "arranhadura" e vir a falecer de tétano por haverem bacilos penetrado em seu organismo. Daí propor, com razão, o acréscimo do critério da "significância": "reclama-se certa proporção entre o resultado final mais lesivo e a conduta inicial do agente. Por consequência, sendo insignificante a conduta inicial, em face do agigantado resultado não desejado, deverá ser desprezada, malgrado, no plano naturalístico", tenha se constituído "uma cadeia unilinear" (Crime e relação de causalidade — A concausa superveniente, RT, 624:278).

• Imputação objetiva

Vide notas ao art. 13 deste Código.

• Doutrina

MAYRINK DA COSTA, Direito penal, 1982, p. 541-54; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 148-58, e Do crime culposo, 1974; LUIZ LUISI, O tipo penal e a teoria finalista da ação, s. d., p. 81-124; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1967, v. 2, p. 79-95; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 1, p. 258-69; DAMÁSIO E. DE JESUS, Direito penal, São Paulo, Saraiva; HELENO C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Geral, p. 237-45; HUNGRIA e HELENO C. FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1978, v. 1, t. 2, p. 183-214 e 550-9; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A culpabilidade na reforma penal, RT, São Paulo, 605:258-426, mar. 1986; LUIZ DÓRIA FURQUIM, O chamado dolo específico e a ação finalista, Justitia, São Paulo, 66:57-62, jul./set. 1970; FABIO BITTENCOURT DA ROSA, Dolo eventual e culpa consciente, RT, São Paulo, 473:276-8, mar. 1975; ODONE SANGUINÉ, Dolo eventual e culpa consciente: limites, MP, Porto Alegre, 15:16, p. 72-91, jan./dez. 1980; VALDIR SZNICK, Dolo eventual e culpa consciente, análise e contrastes, Justitia, São Paulo, 112:46-60, jan./mar. 1981; PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Direito penal da culpa, Ciência Penal, São Paulo, 2:66-82, jul./set. 1975; MARIA TEREZA DUARTE LIMA, Culpabilidade e responsabilidade objetiva no direito penal, AF, Recife, 70:21-35, jul./dez. 1980; SÉRGIO MARQUES DE MORAES PITOMBO, Responsabilidade penal, AMJ, Brasília, 162:147-51, 1982; HEITOR COSTA JÚNIOR, Teoria dos delitos culposos, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1988; CARLOS ADALMYR CONDEIXA DA COSTA, Da natureza formal dos crimes culposos, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1989; VALDIR SZNICK, Elemento subjetivo nas contravenções, Justitia, 144:96; JOSÉ CARLOS TÓRTIMA, A imperícia e o domínio da vontade nos crimes culposos, RT, 666:399; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A culpabilidade na dogmática penal moderna, RJTJSP, 124:19; DAMÁSIO E. DE JESUS, Dolo e culpa no Código de Defesa do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p. 95, e em Novas questões criminais, São Paulo, Saraiva; NILO BATISTA, Culpa: violação de regulamentos, in Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1976; EDMUNDO OLIVEIRA, Comentários ao Código Penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 1994; VICENTE GRECO FILHO, A culpa e sua prova nos delitos de trânsito, São Paulo, Saraiva, 1993; ELISEU FLORENTINO DA MOTA JÚNIOR, Dolo eventual ou culpa consciente? Em busca da distinção, Justitia, São Paulo, 162:9; RONALDO TANUS MADEIRA, Dolo e culpabilidade — uma análise causal e finalista da ação no direito penal, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1991; ÉLIO MORSELLI, O elemento subjetivo do crime à luz da moderna criminologia, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, 1994, 8:7; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Erro jurídico-penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996; JOSÉ FRANCISCO DE FARIA COSTA, O perigo em direito penal, Coimbra, Coimbra Ed., 1992; RUI CARLOS PEREIRA, O dolo de perigo, Lisboa, Ed. Lex, 1995; LUÍS AUGUSTO SANZO BRODT, Da consciência da ilicitude no direito penal brasileiro, Belo Horizonte, Del Rey, 1996; JOÃO MARCELLO DE ARAÚJO JÚNIOR, A dupla posição do dolo na estrutura do crime, Revista da Faculdade de Direito de Valença, Valença, n. 1, p. 45, maio 1998; FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, Responsabilidade penal da pessoa jurídica, São Paulo, Saraiva, 1999; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Erro de tipo e erro de proibição — Uma análise comparativa, São Paulo, Saraiva, 2000; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito penal, São Paulo, Saraiva, 2000; LUIZ ALBERTO FERRACINI, Vontade e finalidade em matéria penal, Campinas (SP), Agá Juris, 2000; DANIELA DE FREITAS MARQUES, Elementos subjetivos do injusto, Belo Horizonte, Del Rey, 2001; MOZART DA FONTOURA MALAFAIA, O dualismo entre a culpabilidade e a imputabilidade, Jornal Síntese, Porto Alegre, Síntese, 53:9, jul. 2001; ROGÉRIO GRECO, Direito penal — Lições, Belo Horizonte, Ímpetus, 2000; FERNANDO PINTO COLMENERO, Direito de necessidade (uma visão luso-brasileira), RT, 783:504; GABRIEL BERTIN DE ALMEIDA, A crise do conceito tradicional de culpabilidade, segundo o direito penal contemporâneo, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, IBCCrim, 35:37, jul./set. 2001; PAULO DE SOUZA QUEIROZ, Direito penal — Introdução crítica, São Paulo, Saraiva, 2001; RENÉ ARIEL DOTTI, Curso de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 2001; DELTON CROCE e DELTON CROCE JÚNIOR, Erro médico e o direito, São Paulo, Saraiva, 2002; ROGÉRIO GRECO, Curso de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Impetus, 2002; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal comentado, São Paulo, Saraiva, 2002; JOSÉ CARLOS GOBBIS PAGLIUCA, MARCELO CAMARGO MILANI e WALTER PINTO DA FONSECA FILHO, Direito penal moderno; Parte Geral, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2002; SHEILA BIERRENBACH, Crimes omissivos impróprios, Belo Horizonte, Del Rey, 2002; JOÃO MESTIERI, Manual de direito penal; Parte Geral, v. 1, Rio de Janeiro, Forense, 2002; EDILSON MOUGENOT BONFIM e FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Geral, São Paulo, 2004; GUIILHERME DE SOUZA NUCCI, Código Penal comentado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003; ROQUE DE BRITO ALVES, Direito penal; Parte Geral, Recife, Intergraf, 2004; FERNANDO GALVÃO, Direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Impetus, 2004; ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal; Parte Geral (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 1; GUNTHER JAKOBS, La indiferencia como dolo indirecto, in Dogmática y ley penal, Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, Madrid, Marcial Pons, 2004.

AGRAVAÇÃO PELO RESULTADO

Art. 19. Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

• Conceito de crime qualificado pelo resultado

O legislador, algumas vezes, após descrever o crime em sua forma fundamental, acrescenta-lhe um resultado que aumenta abstratamente a pena imposta no preceito sancionador. São os crimes qualificados pelo resultado, punidos em sua maioria a título de preterdolo ou preterintenção. Por exemplo: arts. 127; 129, § 1º, II, § 2º, V, e § 3º; 133, §§ 1º e 2º; 134, §§ 1º e 2º; 135, parágrafo único; 136, §§ 1º e 2º; 137, parágrafo único; 148, § 2º; 258, 1ª parte; 260, § 1º; 261, § 1º; 262, § 1º; 263; 264, parágrafo único; 267, § 1º; e 285.

• Crime preterdoloso ou preterintencional

É aquele em que a conduta produz um resultado mais grave que o pretendido pelo sujeito. O agente quer um minus e seu comportamento causa um majus, de maneira que se conjugam o dolo na conduta antecedente e a culpa no resultado (consequente). Daí falar-se que o crime preterdoloso é um misto de dolo e culpa: dolo no antecedente e culpa no consequente.

• Nexo causal objetivo e normativo

No crime preterdoloso, não é suficiente a existência de um nexo de causalidade objetiva entre a conduta antecedente (que constitui o primum delictum) e o resultado agravador. Assim, a mera imputatio facti (relação entre a conduta e o resultado — art. 13), embora necessária, não é suficiente, uma vez que se exige a imputatio juris (relação de causalidade subjetivo-normativa). É necessário que haja um liame normativo entre o sujeito que pratica o primum delictum e o resultado qualificador. Este só é imputado ao sujeito quando previsível (culpa).

• Aspectos objetivo e subjetivo

No crime preterintencional, lecionam CARLOS GANZENMULLER, JOSÉ FRANCISCO ESCUDERO e JOAQUÍN FRIGOLA, há incongruência entre o “aspecto objetivo do resultado e o subjetivo do propósito” (Homicidio y asesinato, Barcelona, Bosch, 1996, p. 71-2). A preterintencionalidade, afirma JUAN ANTONIO MARTOS NUÑEZ, supõe uma desproporção entre a intenção e o resultado (La preterintencionalidad, Revista de Derecho Penal y Criminología, Madrid, Universidad Nacional de Educación, 1993, 3:561).

• Resultado imprevisível

Ocorrendo caso fortuito ou força maior, não é atribuível ao agente, que só responde pelo fato antecedente. No sentido do texto: TJSP, ACrim 43.403, RT, 614:269. Aplica-se a teoria da imputação objetiva.

• Significado da expressão “ao menos culposamente”

Indica a existência de casos em que o resultado qualificador admite dolo, como em algumas hipóteses de lesão corporal grave e gravíssima (CP, art. 129, §§ 1º e 2º). Quando isso ocorre, não se pode falar em crime preterdoloso, mas simplesmente em delito qualificado pelo resultado.

• A culpa do delito preterdoloso

Exige os mesmos elementos do crime culposo: especialmente conduta culposa, descumprimento do cuidado objetivo necessário, previsibilidade do resultado e ausência de previsão.

• Crime preterdoloso e dolo eventual

No preterdolo, ensina RAFAEL DÍAZ ROCA, há a representação de um resultado menor como seguro, e o que ocorre é que se produz outro de maior gravidade, e no dolo eventual o resultado “é consequência indeclinável da ação do sujeito” (Derecho penal general, Madrid, Tecnos, 1996, p. 116).

• Preterdolo e meio executório

LUÍS JIMÉNEZ DE ASÚA dizia, com muita propriedade, que, para se saber se um delito é doloso ou preterintencional, analisando a presença ou falta de dolo quanto à morte, “a justiça só tem um recurso: examinar o meio que o sujeito empregou” (Principios de derecho penal, la ley y el delito, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, p. 385-6). O delito preterdoloso é excluído “quando o meio empregado é objetivamente idôneo ou adequado para causar o resultado efetivamente produzido”, ocorrendo “somente quando presente absoluta inidoneidade do meio empregado para a agressão e o resultado obtido” (JOSÉ MARIA RODRÍGUEZ DEVESA e ALFONSO SERRANO GOMES, Derecho penal español, Parte General, 18. ed., Madrid, Dykinson Editor, 1995, p. 380; JUAN ANTONIO MARTOS NUÑEZ, La pretencionalidad, Revista de Derecho Penal y Criminología, Madrid, Universidad Nacional de Educación, 1993, 3:560). NÉLSON HUNGRIA observava que, para se saber, na lesão corporal seguida de morte, se esta é dolosa ou culposa, “deve ter-se em conta o meio empregado. Já os práticos ensinavam que o agente devia ser condenado somente pelo ferimento, de que haja resultado a morte, quando fez uso de um meio tal ‘ex quo verisimiliter non debuit sequi mors’, como, via de regra, o soco, o pontapé, a mordedura, a cabeçada etc.” (Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1955, v. 5, p. 354). Por essa razão técnica, referente ao meio executório, prosseguia NÉLSON HUNGRIA, o juiz deve “orientar-se sempre no sentido de apurar, em face das circunstâncias apreciadas em conjunto, se se trata daqueles casos em que, não obstante o emprego de violência, o evento ‘morte’ accidit insolenter ac raro, ou como dizia SÃO TOMÁS DE AQUINO, ‘per accidens et ut in paucioribus’. Eis a lição de IMPALLOMENI”. Concluía: “Insistíamos, pois, no dizer, para evitar sutilezas curiais e moralísticas, que, ao distinguir-se um delito preterintencional de um delito intencional, a via mestra é a de considerar a relação em que a conduta do agente está para com o resultado ocorrido: se este é a consequência, não só natural, como ordinária da ação inicial dolosa, é força concluir que foi querido; se não é consequência ordinária, isto é, de tal modo que, segundo a experiência comum, não se deva inferir que tenha sido prevista pelo agente, só então é lícito concluir que o delito é preterintencional” (Comentários, cit., v. 5, p. 355-6).

• Extensão da regra

O princípio da disposição, que extinguiu, nos delitos qualificados pelo resultado, a responsabilidade penal objetiva (responsabilidade penal sem culpa), é aplicável a todas as causas de aumento de pena (Exposição de Motivos da Lei n. 7.209/84, n. 16). De ver-se, entretanto, que certas circunstâncias agravantes genéricas e qualificadoras precisam estar alcançadas pelo dolo, sendo inaplicável, por isso, o art. 19 do Código Penal.

• Responsabilidade penal objetiva

Vide nota ao art. 18 deste Código.

• Princípio constitucional do estado de inocência

Segundo o art. 5º, LVII, da Constituição Federal, ninguém pode ser considerado culpado enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória penal. Cremos que, em face dele, não subsiste nenhuma disposição penal que consagre a responsabilidade objetiva. Vide, a respeito do tema, notas ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal, em nosso Código de Processo Penal anotado (na legislação especial).

• Doutrina

ALFONSO REYES, Rumo à unificação da legislação penal latino-americana, RBCDP, Rio de Janeiro, 15:84, 1966; HELENO C. FRAGOSO, A reforma da legislação penal, RBCDP, 2:65, 1963, n. 7; Exposição de Motivos do Código Penal de 1969, n. 11; Projeto Soler, RBCDP, 12:213-4, 1966, nota 18; COSTA E SILVA, Comentários ao Código Penal, São Paulo, Contasa, 1967, p. 98, n. III; Senador ACCIOLY FILHO, Parecer sobre a Emenda n. 4 ao Projeto de Lei que altera dispositivos do Código Penal de 1969, Pareceres, Senado Federal, p. 6-9; EVERARDO DA CUNHA LUNA, Causalidade e responsabilidade objetiva no Código Penal de 1969, Justitia, 1972, 77:35-8; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A reforma penal, JTACrimSP, 15:19; HOEPPNER DUTRA, Alguns aspectos do novo Código Penal, RT, 453:301-2; RAPHAEL CIRIGLIANO FILHO, Inovações da Parte Geral do Código Penal de 1969, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, p. 49, jul./set. 1970.

ERRO SOBRE ELEMENTOS DO TIPO

Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

DESCRIMINANTES PUTATIVAS

§ 1º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO

§ 2º Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

ERRO SOBRE A PESSOA

§ 3º O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

ERRO DE TIPO

• Conceito

É o que incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora. É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora ou a presença de requisitos da norma permissiva. No tipo, pode recair sobre elementares objetivas ou normativas. Nesse sentido: TJMG, ACrim 17.796, RT, 712:447 e 450. Erro recaindo sobre elemento normativo do tipo: TACrimSP, ACrim 1.243.355, 2ª Câm., rel. Juiz Osni de Souza, RT, 790:629. Erro sobre elemento normativo configura erro de tipo e não erro de proibição.

• Abrangência

O erro do tipo pode também recair sobre uma circunstância qualificadora. Por exemplo: o sujeito, desconhecendo a relação de parentesco, induz a própria filha a satisfazer a lascívia de outrem. Responde pela forma típica fundamental do art. 227 do Código Penal, sem a qualificadora do § 1º. Da mesma forma, pode incidir sobre uma circunstância agravante genérica (CP, arts. 61 e 62). Incidente sobre atenuantes (CP, art. 65), é irrelevante, i. e., não prejudica o sujeito. Por último, pode recair sobre os pressupostos de fato de uma excludente da ilicitude, como, v. g., a legítima defesa putativa, em que o sujeito, diante das circunstâncias de fato, supõe a existência de uma agressão injusta.

• Efeito

O erro de tipo exclui sempre o dolo, seja evitável ou inevitável. Nesse sentido: STF, HC 73.662, 2ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, j. 5-11-1996, Informativo STF, 13 nov. 1996, 52:2. Como o dolo é elemento do tipo, a sua presença exclui a tipicidade do fato doloso, podendo o sujeito responder por crime culposo, desde que seja típica a modalidade culposa. No sentido do texto: STF, RTJ, 105:27; TACrimSP, ACrim 369.149, RT, 391:355; ACrim 375.565, JTACrimSP, 82:372; TACrimSP, ACrim 567.959, RT, 663:300; TJMG, ACrim 17.796, RT, 712:447 e 450. A antijuridicidade da conduta subsiste. Essa questão, entretanto, fica prejudicada no aspecto penal, uma vez que na fase anterior a ela, i. e., no momento de apreciar-se a tipicidade, esta fica afastada pela incidência do erro, desde que invencível. No sentido de que a ilicitude permanece: STF, HC 73.662, 2ª Turma, j. 5-11-1996, rel. Min. Marco Aurélio, Informativo STF, 13 nov. 1996, 52:2.

• Formas

O erro de tipo pode ser: a) essencial; e b) acidental.

ERRO DE TIPO ESSENCIAL

• Conceito

Ocorre quando a falsa percepção impede o sujeito de compreender a natureza criminosa do fato. Por exemplo: matar um homem supondo tratar-se de animal bravio. Recai sobre elementos ou circunstâncias do tipo penal ou sobre os pressupostos de fato de uma excludente da ilicitude.

• Formas

a) erro invencível (ou escusável); b) erro vencível (ou inescusável).

• Erro de tipo invencível

Ocorre quando não pode ser evitado pela normal diligência. Qualquer pessoa, empregando a diligência ordinária exigida pelo ordenamento jurídico, nas condições em que se viu o sujeito, incidiria em erro.

• Erro de tipo vencível

Existe quando pode ser evitado pela diligência ordinária, resultando de imprudência ou negligência. Qualquer pessoa, empregando a prudência normal exigida pela ordem jurídica, não cometeria o erro em que incidiu o sujeito.

• Efeitos

Tratando-se de erro essencial, os seus efeitos variam de acordo com a sua natureza. O erro essencial invencível exclui o dolo e a culpa. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 527.653, RJDTACrimSP, 5:97; STF, HC 73.662, 2ª Turma, j. 5-11-1996, rel. Min. Marco Aurélio, Informativo STF, 13 nov. 1996, 52:2. O erro essencial vencível exclui o dolo, mas não a culpa, desde que prevista em lei a modalidade culposa. Nesse sentido, tratando de caçador que atira em companheiro de expedição supondo tratar-se de caça: TACrimSP, ACrim 567.959, RT, 663:300.

• Desclassificação

Às vezes, o erro quanto à condição integrante do tipo opera desclassificação para outro delito. Por exemplo: o sujeito injuria um funcionário público no exercício da função, desconhecendo a qualidade pessoal da vítima (insciente de que se trata de funcionário público). Não responde por desacato (art. 331), subsistindo a punição por injúria (art. 140).

DESCRIMINANTES PUTATIVAS

• Noção

O art. 23 do Código Penal prevê as causas de exclusão da antijuridicidade, que são: a) estado de necessidade; b) legítima defesa; c) estrito cumprimento de dever legal; e d) exercício regular de direito. É possível que o sujeito, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, suponha encontrar-se em face de estado de necessidade, de legítima defesa, de estrito cumprimento de dever legal ou de exercício regular de direito. Quando isso ocorre, aplica-se o disposto no art. 20, § 1º, 1ª parte. Surgem as denominadas eximentes putativas ou causas putativas de exclusão da antijuridicidade. Resultam da combinação do art. 20, § 1º, 1ª parte, com os incisos do art. 23 (com remissão aos arts. 24 e 25, que conceituam, respectivamente, o estado de necessidade e a legítima defesa).

• Elenco

São as seguintes as eximentes putativas: a) estado de necessidade putativo; b) legítima defesa putativa; c) estrito cumprimento de dever legal putativo; e d) exercício regular de direito putativo.

• Incidência do erro

O erro pode recair sobre: a) os pressupostos de fato da causa de justificação; ou b) os limites da excludente da ilicitude, supondo o sujeito, em face disso, a licitude de fato.

• Descriminantes putativas derivadas de erro de tipo permissivo

Quando o erro incide sobre os pressupostos de fato da excludente, trata-se de erro de tipo, aplicando-se o disposto no art. 20, § 1º: se inevitável, há exclusão de dolo e culpa; se evitável, fica excluído o dolo, podendo o sujeito responder por crime culposo, desde que seja típica a modalidade culposa. No sentido do texto: TACrimSP, JTACrimSP, 87:190; STJ, RHC 2.300, DJU, 7 dez. 1993, p. 23325.

• Descriminantes putativas derivadas de erro de proibição

Quando o erro recai sobre os limites legais (normativos) da causa de justificação, aplicam-se os princípios do erro de proibição: se inevitável, há exclusão da culpabilidade; se evitável, não se excluindo a culpabilidade, subsiste o crime doloso, atenuando-se a pena (art. 21, caput).

• O erro na legítima defesa putativa

Pode ocorrer que: a) o erro do sujeito incida sobre a existência da agressão: trata-se de erro de tipo (art. 20, § 1º); b) recaia sobre a injustiça da agressão: cuida-se de erro de proibição (art. 21).

• Obediência hierárquica putativa por erro de tipo

Vide nota ao art. 22 deste Código.

ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO (§ 2º)

• Formas do erro

O erro pode ser: a) espontâneo; e b) provocado. Há a forma espontânea quando o sujeito incide em erro sem a participação provocadora de terceiro, correspondendo aos exemplos anteriormente dados. Existe o erro provocado quando o sujeito a ele é induzido por conduta de terceiro.

• Formas da provocação (ou determinação)

Pode ser: a) dolosa; e b) culposa. Há provocação dolosa quando o erro é preordenado pelo terceiro, i. e., o terceiro conscientemente induz o sujeito a incidir em erro. Neste caso, o provocador responde pelo crime a título de dolo. Existe determinação (ou provocação) culposa quando o terceiro age com imprudência, negligência ou imperícia. Neste caso, responde pelo crime praticado pelo provocado a título de culpa.

• Posição do terceiro provocador

Responde pelo crime a título de dolo ou culpa, de acordo com o elemento subjetivo do induzimento.

• Posição do provocado

a) tratando-se de erro invencível, não responde pelo crime cometido, quer a título de dolo ou culpa; b) tratando-se de provocação de erro vencível, não responde pelo crime a título de dolo, subsistindo a modalidade culposa, se prevista na lei penal incriminadora.

ERRO ACIDENTAL

• Conceito

É o que não versa sobre elementos ou circunstâncias do crime, incidindo sobre dados acidentais do delito ou sobre a sua execução. Não impede o sujeito de compreender o caráter ilícito de seu comportamento.

• Irrelevância

O erro acidental não exclui o dolo.

• Espécies

a) erro sobre objeto (error in objeto); b) erro sobre pessoa (error in persona), disciplinado no art. 20, § 3º; c) erro na execução (aberratio ictus), previsto no art. 73; d) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis), hipótese descrita no art. 74 do Código Penal.

ERRO SOBRE OBJETO

• Noção

Ocorre quando o sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que na realidade ela incide sobre outra. É o caso de o sujeito subtrair açúcar supondo tratar-se de farinha.

• Irrelevância

O erro sobre objeto não exclui o crime.

ERRO SOBRE PESSOA (§ 3º)

• Conceito

Ocorre quando há erro de representação, em face do qual o sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender. Ele pretende atingir certa pessoa, vindo a ofender outra inocente pensando tratar-se da primeira. Ocorre um desvio na relação representada pelo agente entre a conduta e o resultado.

• Diferença entre erro sobre pessoa e “aberratio ictus”

Vide nota ao art. 73 deste Código.

• Irrelevância

Não há exclusão da tipicidade do fato, uma vez que a norma penal não protege a pessoa de Pedro ou Antônio, mas todas as pessoas.

• Desconsideração das condições e qualidades do sujeito passivo (§ 3º, 2ª parte)

Significa que no tocante ao crime cometido pelo sujeito não devem ser considerados os dados pessoais da vítima efetiva, mas sim esses dados em relação à vítima virtual (que o agente pretendia ofender). No sentido do texto: TACrimSP, RT, 489:379.

• Doutrina

RUY TUCUNDUVA, Erro de direito, RT, 381:19; MAYRINK DA COSTA, Direito penal, 1982, p. 488-510 e 733-89; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 160-4; ALCIDES MUNHOZ NETTO, A ignorância da antijuridicidade em matéria penal, 1978; COSTA E SILVA, Comentários ao Código Penal brasileiro, 1967, p. 100-4; DAMÁSIO E. DE JESUS, Direito penal, São Paulo, Saraiva; EVERARDO DA CUNHA LUNA, Estrutura jurídica do crime, 1970, p. 255-67; HELENO C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Geral, p. 193-5; JOAQUIM W. STEIN, A relevância do erro de direito, forma superior de justiça?, Justitia, v. 18; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1967, v. 2, p. 118-28; RICARDO ANTUNES ANDREUCCI, Culpabilidade e erro; teoria do erro, in Reforma penal, Saraiva, 1985, p. 119; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A culpabilidade na reforma penal, RT, 605:261; HEITOR COSTA JÚNIOR, A reforma da Parte Geral do Código Penal, RDPGJRJ, 20:26; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A culpabilidade na dogmática penal moderna, RJTJSP, 124:19; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Erro jurídico-penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996; ONÉLIA SETÚBAL ROCHA DE QUIROGA, Aspectos da Parte Geral do Código Penal brasileiro, Salvador, Nova Alvorada Edições Ltda., 1995; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Erro de tipo e erro de proibição — Uma análise comparativa, São Paulo, Saraiva, 2000; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito penal, São Paulo, Saraiva, 2000; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Erro de tipo e erro de proibição no Direito brasileiro, Ciência Penal, Coletânea de estudos em Homenagem a Alcides Munhoz Netto, Curitiba, JM Editora, 1999, p. 53; FRANCISCO ACCIOLY NETO, Alcides Munhoz Netto e o erro em matéria penal, Ciência Penal, Coletânea de estudos em Homenagem a Alcides Munhoz Netto, Curitiba, JM Editora, 1999, p. 163; FERNANDO PINTO COLMENERO, Direito de necessidade (uma visão luso-brasileira), RT, 783:504; GABRIEL BERTIN DE ALMEIDA, A crise do conceito tradicional de culpabilidade, segundo o direito penal contemporâneo, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 35:37, IBCCrim, jul./set. 2001; ROGÉRIO GRECO, Curso de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Impetus, 2002; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal comentado, São Paulo, Saraiva, 2002; JOSÉ CARLOS GOBBIS PAGLIUCA, MARCELO CAMARGO MILANI e WALTER PINTO DA FONSECA FILHO, Direito penal moderno; Parte Geral, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2002; ENRIQUE BACIGALUPO, Tipo y error, Buenos Aires, Hammurabi, 2002; SHEILA BIERRENBACH, Crimes omissivos impróprios, Belo Horizonte, Del Rey, 2002; JOÃO MESTIERI, Manual de direito penal; Parte Geral, v. 1, Rio de Janeiro, Forense, 2002; EDILSON MOUGENOT BONFIM e FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Geral, São Paulo, 2004; ITALO MORELLE, Erro de tipo. Erro de proibição. Descriminantes putativas. Coação irresistível. Obediência hierárquica, Estudos de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 87; FERNANDO GALVÃO, Direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Impetus, 2004; ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal; Parte Geral (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 1.

ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO

Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

ERRO DE PROIBIÇÃO

• Irrelevância da ignorância da lei penal

De acordo com o art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. O princípio é perfeitamente justificável, proibindo que o sujeito apresente a própria ignorância como razão de haver não cumprido o mandamento legal. Caso contrário, a força de eficácia da lei estaria irremediavelmente enfraquecida, comprometendo o ordenamento jurídico e causando danos aos cidadãos. Aplicável o dogma da ignorantia legis neminem excusat a toda a legislação, o Código Penal determina: “O desconhecimento da lei é inescusável”. Cuida da lei no sentido formal, de modo que não exclui a culpabilidade alegar o sujeito não conhecer a lei ou conhecê-la mal, somente se aproveitando de uma atenuante genérica (CP, art. 65, II). Nesse sentido: STJ, RHC 4.772, 6ª Turma, DJU, 30 set. 1996, p. 36651. Isso não se confunde com a falta de consciência da ilicitude do fato. A culpabilidade se compõe da imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude (do fato). Nesse sentido: STJ, HC 4.146, 5ª Turma, rel. Min. Flaquer Scartezzini, RT, 716:502 e 509. Assim, a falta da potencial consciência da ilicitude exclui a culpabilidade, isentando de pena quando inevitável. Nesse sentido: STJ, HC 4.146, 5ª Turma, rel. Min. Flaquer Scartezzini, RT, 716:502 e 509. Enquanto a simples alegação de ignorância da lei não escusa, a ausência de possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato, i. e., a impossibilidade de o sujeito conhecer a regra de proibição, exclui a culpabilidade. Sobre o assunto: RT, 578:291. No sentido do texto: TJSP, RJTJSP, 94:441 e RT, 680:339; STJ, HC 4.146, 5ª Turma, rel. Min. Flaquer Scartezzini, RT, 716:502 e 513.

• Conceito de erro de proibição

Se o sujeito não tem possibilidade de saber que o fato é proibido, sendo inevitável o desconhecimento da proibição, a culpabilidade fica afastada. Surge o erro de proibição: erro que incide sobre a ilicitude do fato. O sujeito, diante do erro, supõe lícito o fato por ele cometido. Ele supõe inexistir a regra de proibição. Nesse sentido: STJ, HC 4.146, 5ª Turma, rel. Min. Flaquer Scartezzini, RT, 716:502 e 509.

• Formas

Podem ser: a) escusável; e b) inescusável.

• Erro de proibição inevitável ou escusável

Ocorre quando nele incidiria qualquer homem prudente e de discernimento. A contrario sensu do art. 21, parágrafo único, considera-se inevitável o erro se o sujeito atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando não lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir esse conhecimento. Nesse sentido: JTACrimSP, 95:289.

• Generalização da conduta

Pode conduzir ao erro de proibição inevitável (STF, Pleno, Inq. 321, 2-9-1987, RT, 626:360).

• Erro de proibição evitável ou inescusável

Ocorre quando o sujeito nele incide por leviandade, imprudência, descuido etc. Nos termos do parágrafo único deste art. 21, considera-se evitável o erro se o sujeito atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir esse conhecimento. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 372.775, JTACrimSP, 83:362; ACrim 388.157, Julgados, 84:346.

• Efeitos

A culpabilidade, quando o erro é escusável, fica excluída; quando inescusável, atenuada, reduzindo-se a pena de um sexto a um terço (art. 21, caput). Nesse sentido: TJPA, ACrim 12.830, RJTJPA, 42:137; TJSP, ACrim 69.688, RJTJSP, 121:302 e 303; STJ, RHC 4.146, 5ª Turma, rel. Min. Flaquer Scartezzini, RT, 716:502 e 509.

• Redução da pena

É obrigatória. Não se trata de simples faculdade. A expressão “pode” deve ser interpretada no sentido de que a lei confere ao juiz a tarefa de, apreciando as circunstâncias do caso concreto em face das condições exigidas, aplicar ou não a redução da pena. Assim, ele “pode”, diante do juízo de apreciação, diminuir a pena, se presentes os requisitos; ou deixar de fazê-lo, se ausentes. Nesse sentido: STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479.

• Espécies

O erro de proibição ocorre nos seguintes casos: 1º) erro ou ignorância de direito: o sujeito sabe o que faz, porém não conhece a norma jurídica ou não a conhece bem e a interpreta mal (o chamado erro de proibição direto); 2º) suposição errônea da existência de causa de exclusão da ilicitude não reconhecida juridicamente (erro indireto); 3º) descriminantes putativas: o sujeito supõe erradamente que ocorre uma causa excludente da ilicitude (erro indireto).

ERRO E IGNORÂNCIA DE DIREITO

• Conceitos

A ignorância pressupõe ausência absoluta de conhecimento a respeito de determinada matéria. O erro implica conhecimento acerca de certa matéria, que se supõe verdadeiro quando é falso. Na primeira, não há conhecimento; no segundo, há conhecimento falso.

• Espécies

O erro de direito (ou a ignorância de direito) pode ser: a) evitável ou inescusável: o que pode ser evitado por um homem normal dotado de prudência e discernimento; b) inevitável ou escusável: é o erro não imputável ao próprio agente e que não deriva de sua falta de atenção ou cuidado.

• Efeitos

O erro de direito inevitável exclui a culpabilidade (art. 21, caput, 2ª parte). O erro de direito evitável apenas atenua a reprovabilidade (culpabilidade), i. e., atenua a pena (art. 21, caput, parte final).

• Contravenções

De acordo com o art. 8º da Lei das Contravenções Penais, “no caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada”. Como se nota, o erro de proibição, na espécie erro de direito (ou ignorância), não exclui a culpabilidade, somente permitindo os efeitos do perdão judicial. Em face do advento do art. 21, que permite a exclusão da culpabilidade no caso do erro de direito escusável, de entender-se derrogado o art. 8º da Lei das Contravenções Penais. Assim, desde que invencível o erro de direito, de aplicar-se às contravenções o disposto no art. 21, permitindo-se a absolvição por exclusão da culpabilidade. No sentido do texto, tratando de erro evitável: TARS, ACrim 287.038.970, JTARS, 64:112.

• Erro de direito extrapenal

É possível que a lei penal faça remissão a uma lei extrapenal. Neste caso, a norma extrapenal se impregna de conteúdo penal, transforma-se em lei penal e, então, trata-se de erro de direito, aplicando-se o art. 21. É possível, porém, que o erro sobre matéria extrapenal não seja propriamente um erro de direito, mas erro de tipo. Então, há exclusão da tipicidade por erro de tipo (o dolo é excluído), aplicando-se o que dispõe o art. 20, caput, 1ª parte. Há duas regras: 1ª) se a má interpretação versar sobre a norma extrapenal, haverá erro de direito; 2ª) se o erro incidir sobre o fato constitutivo da matéria extrapenal, tratar-se-á de erro de tipo (art. 20, caput, 1ª parte), excludente do dolo e, em consequência, da tipicidade do fato. Nesse sentido: STJ, REsp 2.249, 5ª Turma, JSTJ, 21:215 e 218.

SUPOSIÇÃO ERRÔNEA DA EXISTÊNCIA DE CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE NÃO RECONHECIDA JURIDICAMENTE

• Noção

A suposição de causa excludente da ilicitude é caso de erro de proibição, excludente da culpabilidade, quando inevitável; atenuador da pena, quando evitável. Por exemplo: o sujeito pensa que pode corrigir corporalmente o injuriador.

• Efeitos

Inserindo-se no art. 21, a suposição pode ser: a) inevitável: exclui a culpabilidade; b) evitável: atenua a pena.

DESCRIMINANTES PUTATIVAS

Derivam de erro, que pode ser: 1º) erro de tipo: aplica-se o disposto no art. 20, § 1º, do Código Penal. Ocorre quando o erro deriva da má apreciação das circunstâncias de fato. Se inevitável, exclui dolo e culpa (art. 20, § 1º, 1ª parte); se evitável, exclui o dolo, podendo o sujeito responder por crime culposo (§ 1º, 2ª parte); 2º) erro de proibição: aplica-se o art. 21. Ocorre quando o erro do sujeito decorre de má apreciação dos limites jurídicos de uma causa excludente da ilicitude. Por exemplo: o sujeito se defende do carrasco, supondo injusta a condenação (legítima defesa putativa por erro de proibição, recaindo sobre a injustiça da agressão). Se inevitável, há exclusão da culpabilidade (art. 21, caput, 2ª parte); se evitável, não fica excluída a culpabilidade, respondendo o sujeito por crime doloso com a pena diminuída (parte final).

• Inexigibilidade de conduta diversa

Excludente da culpabilidade. Reconhecimento da situação sociocultural do sujeito: TACrimSP, ACrim 458.795, JTACrimSP, 91:375.

• Causa supralegal de exclusão da culpabilidade

Não é admitida pelo Supremo Tribunal Federal: HC 66.192, DJU, 25 nov. 1988, p. 31064; RTJ, 129:630. Nem pelo TJSP (ACrim 76.881, RT, 662:266 e RJTJSP, 129:494). É admitida, entretanto, pelo STJ (REsp 2.492, 5ª Turma, em 23-5-1990, JSTJ, 18:243).

• Responsabilidade penal objetiva

Vide nota ao art. 18 deste Código.

• Doutrina

Culpabilidade: HELENO C. FRAGOSO, A reforma da legislação penal — I, RBCDP, Rio de Janeiro, 2:63-5, 1963; JOSÉ FREDERICO MARQUES, Tratado de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1956, v. 2, p. 50 e 54, n. 2 e 5; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, Rio de Janeiro, Forense, 1959, v. 1, t. 1, p. 282, n. 2; HELENO C. FRAGOSO, Da responsabilidade penal no Anteprojeto, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 142-51; MAURACH, O conceito finalista de ação e seus efeitos sobre a teoria da estrutura do delito, trad. Elizabeth dos Santos Carvalho, RBCDP, n. 14; WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal; una introducción a la doctrina de la acción finalista, trad. José Cerezo Mir, Barcelona, Ed. Ariel, 1964; La teoría de la acción finalista, trad. Carlos Fontán Balestra e Eduardo Friker, Buenos Aires, Depalma, 1951; DAMÁSIO E. DE JESUS, Culpabilidade normativa e embriaguez no Código Penal de 1969, V Congresso Fluminense do Ministério Público, Nova Friburgo, 11 a 14 dez. 1973; SERGIO POLITOFF, Los elementos subjetivos del tipo penal, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1965, p. 78 e s.; NÉLSON HUNGRIA, A teoria da ação finalística no direito penal, RBCDP, Rio de Janeiro, 16:7-10; MANOEL PEDRO PIMENTEL, Crimes de mera conduta, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1968, p. 39, n. 5; HELENO C. FRAGOSO, Conduta punível, São Paulo, 1961, p. 25 e 173; ALCIDES MUNHOZ NETTO, A culpabilidade no novo Código, RFDUFPR, n. 13; SOLER, Derecho penal argentino, Buenos Aires, TEA, 1970, v. 2, p. 9, n. 4; FERNANDO DÍAZ PALOS, Culpabilidad jurídico-penal, Barcelona, Bosch, 1954; MAURACH, A teoria da culpabilidade no direito penal alemão, RBCDP, Rio de Janeiro, n. 15; Tratado de derecho penal, trad. Juan Córdoba Roda, Barcelona, Ed. Ariel, 1962, v. 2; WELZEL, Derecho penal alemán, trad. Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1970, p. 215; JORGE FRÍAS CABALLERO, Temas de derecho penal, Buenos Aires, La Ley, 1970, p. 83 e s. (notas sobre la teoría normativa de la culpabilidad); MEZGER, Libro de estudio, in Derecho penal; parte general, Buenos Aires, trad. Conrado A. Finzi, Ed. Bibliográfica Argentina, 1958, p. 254 e 255; ALFONSO REYES, Rumo à unificação da legislação penal latino-americana, RBCDP, Rio de Janeiro, 15:84-6, 1966; HELENO C. FRAGOSO, A Terceira Reunião da Comissão Redatora do Código Penal Tipo para a América Latina, RBCDP, 16:55-63, 1967; Código Penal Tipo para Latinoamérica, México, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1967, p. 318 e s.; ACCIOLY FILHO, Parecer como Relator da Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal sobre o Projeto de lei que altera dispositivos do Decreto-lei n. 1.004, que instituiu o novo Código Penal, Senado Federal, p. 14-5, n. 10; ALCIDES MUNHOZ NETTO, Aspectos da culpabilidade no direito penal, RT, 323:44 e s.; MAGALHÃES NORONHA, Considerações em torno do futuro Código Penal, in Anais do I Congresso do Ministério Público do Estado de São Paulo, 1971, v. 1, p. 39-40; WELZEL, Culpa e delitos de circulação, RDP, Rio de Janeiro, 3:13 e s., 1971; SALGADO MARTINS, O direito penal da culpa como centro do novo sistema, in Anais do Ciclo de Conferências sobre o Novo Código Penal, São Paulo, Ed. Unidas, 1972, p. 7-30; HOEPPNER DUTRA, Alguns aspectos do novo Código Penal, RT, 453:301; BASILEU GARCIA, Em torno do novo Código Penal, RT, 425:257; ENRIQUE BACIGALUPO, A personalidade e a culpabilidade na medida da pena, RDP, São Paulo, Revista dos Tribunais, 15-16:34 e s., 1974; JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, Culpabilidade: desintegração dialética de um conceito metafísico, RDP, São Paulo, Revista dos Tribunais, 15-16:51 e s., 1974; WELZEL, A dogmática no direito penal, RDP, 13-14:7 e s., 1974; ROXIN, A culpabilidade como critério limitativo da pena, RDP, 11-12:7 e s., 1974; PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Direito penal da culpa, Ciência Penal, São Paulo, Ed. Convívio, 1:66 e s., 1975 (2ª série); EVERARDO DA CUNHA LUNA, Os crimes qualificados pelo resultado, MP, Curitiba, Ministério Público do Paraná, 4:17 e s., 1974; WELZEL, La dogmática en el derecho penal, MP, Curitiba, Ministério Público do Paraná, 4:17 e s., 1974; GIOVANNI MUSOTTO, O problema do dolo específico, MP, Curitiba, Ministério Público do Paraná, 6:43 e s., 1976; E. RAUL ZAFFARONI, Síntese de algumas implicações do conceito finalista da conduta na teoria geral do delito, MP, Curitiba, Ministério Público do Paraná, 6:71 e s.; LUIZ DÓRIA FURQUIM, Roteiro da doutrina da ação finalista, Justitia, Ministério Público de São Paulo, 70:239 e s., 1970; Erro de direito penal escusável, Justitia, 79:97 e s., 1972; CALMETE SATYRO BONATELLI, Culpa e dolo na dogmática jurídico-penal, Justitia, 75:37 e s., 1971; NÍLSON VITAL NAVES, A ação no modelo do tipo, Justitia, 78:7 e s., 1972; BERNABE LUNA RAMOS, El dolo y la culpa en el delito, Justitia, 87:139 e s., 1974; ALBERTO RODRIGUES DE SOUZA, Da culpabilidade no novo Código, Justitia, 80:55 e s., 1973; SOLER, A culpabilidade, in Estudos jurídicos, São Leopoldo, Unisinos, 1973, v. 6, p. XIV e s.; ALBERTO RUFINO RODRIGUES DE SOUZA, Culpabilidade referida à personalidade no novo Código Penal brasileiro, RMPRS, Porto Alegre, 1:33 e s., 1973; RAPHAEL CIRIGLIANO FILHO, Inovações da Parte Geral do Código Penal de 1969, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jul./set. 1970, p. 48; HEITOR COSTA JÚNIOR, Teoria dos delitos culposos, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1988, Cap. 9; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Tipo penal e tipo de culpabilidade, in Estudos jurídicos em homenagem a Manoel Pedro Pimentel, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p. 264; JOSÉ CARLOS GOBBIS PAGLIUCA, MARCELO CAMARGO MILANI e WALTER PINTO DA FONSECA FILHO, Direito penal moderno; Parte Geral, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2002; JOÃO MESTIERI, Manual de direito penal; Parte Geral, v. 1, Rio de Janeiro, Forense, 2002.

Erro de proibição: Código Penal Tipo para Latinoamérica, México, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1967, p. 331 e s., 351 e s.; ALFONSO REYES, Rumo à unificação da legislação penal latino-americana, RBCDP, Rio de Janeiro, 15:84-5, 1966; HELENO C. FRAGOSO, A Terceira Reunião da Comissão Redatora do Código Penal Tipo para a América Latina, RBCDP, 16:58-9, 1967; A reforma da legislação penal, RBCDP, 2-8:65, 1963; Exposição de Motivos do Código Penal de 1969, n. 12; ALCIDES MUNHOZ NETTO, Causas de exclusão da culpabilidade, in Anais do Ciclo de Conferências sobre o Novo Código Penal, São Paulo, Ed. Unidas, 1972; DAMÁSIO E. DE JESUS, Teoria finalista da ação e teorias da culpabilidade no Código Penal de 1969, III Congresso Nacional do Ministério Público, Porto Alegre, 1974; MAURACH, O conceito finalista de ação e seus efeitos sobre a teoria da estrutura do delito, RBCDP, 14:21-34; WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal; una introducción a la doctrina de la acción finalista, trad. José Cerezo Mir, Barcelona, Ed. Ariel, 1964; La teoría de la acción finalista, trad. Carlos Fontán Balestra e Eduardo Friker, Buenos Aires, Depalma, 1951; ANÍBAL BRUNO, Antijuridicidade, Revista Pernambucana de Direito Penal e Criminologia, 1954, p. 204; SERGIO POLITOFF, Los elementos subjetivos del tipo penal, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1965, p. 78 e s.; DAMÁSIO E. DE JESUS, Culpabilidade normativa e embriaguez, V Congresso Fluminense do Ministério Público, Nova Friburgo, 1973; NÍLSON VITAL NAVES, A ação no modelo tipo, Justitia, 78:7-28 (nas p. 27-8 o autor apresenta extensa bibliografia a respeito do assunto); NÉLSON HUNGRIA, A teoria da ação finalística no direito penal, RBCDP, Rio de Janeiro, 16:7-10; LUIZ ALBERTO MACHADO, Estado de necessidade e exigibilidade de outra conduta, RT, 447:294; ALCIDES MUNHOZ NETTO, A culpabilidade no novo Código, RFDUFPR, n. 13; FERNANDO DÍAZ PALOS, Culpabilidad jurídico-penal, Barcelona, Bosch, 1954; MAURACH, A teoria da culpabilidade no direito penal alemão, RBCDP, Rio de Janeiro, 15:19-36; Tratado de derecho penal, trad. Juan Córdoba Roda, Barcelona, Ed. Ariel, 1962, v. 2, p. 11 e s.; WELZEL, Derecho penal, trad. Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez, Ed. Jurídica de Chile, 1970, p. 221 e s.; JORGE FRÍAS CABALLERO, Temas de derecho penal, Buenos Aires, La Ley, 1970, p. 83 e s.; CÓRDOBA RODA, El conocimiento de la antijuridicidad en la teoría del delito, Barcelona, Bosch, 1962; LUCIO EDUARDO HERRERA, El error en materia penal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971; El conocimiento de la antijuridicidad y el error en la estructura del delito, Revista de Derecho Penal y Criminología, Buenos Aires, 3:357 e s., 1970; JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, O problema da consciência da ilicitude em direito penal, Coimbra, 1969; WELZEL, La dogmática en el derecho penal, Universidade Nacional de Córdoba, 1972, Separata dos Cadernos da Faculdade de Direito e Ciências Sociais, 21:29-38; HEITOR COSTA JÚNIOR, Erro de direito, Revista do Ministério Público Fluminense, Niterói, 3:101-5, 1972 (apresenta extensa bibliografia a respeito do erro de direito nas p. 115-8); ALCIDES MUNHOZ NETTO, Erro de fato e erro de direito no Anteprojeto de Código Penal, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 270-90; EVERARDO DA CUNHA LUNA, Ignorância ou erro de direito, Revista Pernambucana de Direito Penal e Criminologia, ano 3, n. 11 e 12; ALCIDES MUNHOZ NETTO, Aspectos da culpabilidade no direito penal, RT, 323:44 e s.; MAGALHÃES NORONHA, Considerações em torno do futuro Código Penal, in Anais do I Congresso do Ministério Público do Estado de São Paulo, 1971, v. 1, p. 41-3; RUY CARDOSO DE MELLO TUCUNDUVA, Erro de direito, Justitia, 71:137-48, 1971; NÉLSON HUNGRIA, Erro de direito em matéria penal, Justitia, 22:27; A relevância do erro de direito penal, forma superior de Justiça?, Justitia, 18:16; ASÚA, La ceguera jurídica y el remanento imputable en el error de prohibición, in Estudos de direito e processo penal em homenagem a Nélson Hungria, Rio de Janeiro, Forense, 1962, p. 9-27; SALGADO MARTINS, O direito penal da culpa como centro do novo sistema, in Anais do Ciclo de Conferências sobre o Novo Código Penal, São Paulo, Ed. Unidas, 1972, p. 27-8; HOEPPNER DUTRA, Alguns aspectos do novo Código Penal, RT, 453:302-3; ALCIDES MUNHOZ NETTO, Erro de fato e erro de direito, RBCDP, Rio de Janeiro, 4:55; BASILEU GARCIA, Em torno do novo Código Penal, RT, 425:258; ALCIDES MUNHOZ NETTO, Sugestões de emendas ao Código Penal de 1969, MP, Curitiba, Ministério Público do Paraná, 4:29, 1974; CÉLIO SMITH ANGELO, Erro de direito, Justitia, Ministério Público de São Paulo, 69:113 e s., 1970; LUIZ DÓRIA FURQUIM, Erro de direito penal escusável, Justitia, 79:97 e s., 1972; EVERARDO DA CUNHA LUNA, O erro de direito e o concurso de pessoas no Projeto de Código Penal de 1981, RF, 274:389 e s., 1981; MARINA MARIGÓ CARDOSO DE OLIVEIRA, O erro de direito e a jurisprudência, Ciência Penal, 1:143 e s.; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A culpabilidade na reforma penal, RT, 605:261; HEITOR COSTA JÚNIOR, Teoria dos delitos culposos, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1988, Cap. 9; HEITOR COSTA JÚNIOR e JOSÉ ADRIANO MARREY NETO, A teoria do delito e a reforma penal de 1984, in Conferência Internacional de Direito Penal, Procuradoria-Geral da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, 1991, p. 137 e 146; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Reflexões acerca da culpabilidade finalista na doutrina alemã, RT, 654:259; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A culpabilidade na moderna dogmática penal, RJTJSP, 124:19; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Lições de direito penal, Porto Alegre, Ed. Acadêmica, 1992, Cap. III; NILO BATISTA, Culpabilidade: concepção psicológico-normativa e consciência da ilicitude — posicionamento sistemático, in Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1976; RONALDO TANUS MADEIRA, Dolo e culpabilidade — uma análise causal e finalista da ação no direito penal, Rio de Janeiro, Liber Juris; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Erro jurídico-penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996; ONÉLIA SETÚBAL ROCHA DE QUIROGA, Aspectos da Parte Geral do Código Penal brasileiro, Salvador, Nova Alvorada Edições Ltda., 1995; MIGUEL REALE JÚNIOR, Teoria do delito, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998; JOÃO MARCELLO DE ARAÚJO JÚNIOR, A dupla posição do dolo na estrutura do crime, Revista da Faculdade de Direito de Valença, Valença, n. 1, p. 45, maio 1998; CARLA CAMPOS AMICO, FLÁVIA MEDEIROS MACHADO, SULAMITA BEZERRA PACHECO e VIRGÍNIA RÊGO BEZERRA, Inexigibilidade de conduta diversa supralegal, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 81:3, ago. 1999; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Erro de tipo e erro de proibição — Uma análise comparativa, São Paulo, Saraiva, 2000; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Erro de tipo e erro de proibição no Direito brasileiro, Ciência Penal, Coletânea de estudos em Homenagem a Alcides Munhoz Netto, Curitiba, JM Editora, 1999, p. 53; FRANCISCO ACCIOLY NETO, Alcides Munhoz Netto e o erro em matéria penal, Ciência Penal, Coletânea de estudos em Homenagem a Alcides Munhoz Netto, Curitiba, JM Editora, 1999, p. 163; MÍLTON FONTANA, Aplicação da pena: a culpabilidade como pressuposto da reprovação e a valoração das circunstâncias vinculadas ao autor (e não ao fato criminoso), Revista Ibero-Americana de Ciências Penais, Porto Alegre, Centro de Estudos Ibero-Americano de Ciências Penais, 1:23; set./dez. 2000; LEONARDO ISAAC YAROCHEWSKY, Da inexigibilidade de conduta diversa, Belo Horizonte, Del Rey, 2000; MARCO ANTONIO R. NAHUM, Inexigibilidade de conduta diversa, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001; FERNANDO PINTO COLMENERO, Direito de necessidade (uma visão luso-brasileira), RT, 783:504; GABRIEL BERTIN DE ALMEIDA, A crise do conceito tradicional de culpabilidade, segundo o Direito Penal contemporâneo, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, IBCCrim, 35:37, jul./set. 2001; RENÉ ARIEL DOTTI, Curso de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 2001; LUIZ FLÁVIO GOMES, Proporcionalidade e a tríplice função da culpabilidade no direito penal, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 107:10, out. 2001; ROGÉRIO GRECO, Curso de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Impetus, 2002; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal comentado, São Paulo, Saraiva, 2002; JOSÉ CARLOS GOBBIS PAGLIUCA, MARCELO CAMARGO MILANI e WALTER PINTO DA FONSECA FILHO, Direito penal moderno; Parte Geral, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2002; ENRIQUE BACIGALUPO, Tipo y error, Buenos Aires, Hammurabi, 2002; FÁBIO GUEDES DE PAULA MACHADO, Culpabilidade contemporânea, RT, 803:464; EDILSON MOUGENOT BONFIM e FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Geral, São Paulo, 2004; ITALO MORELLE, Erro de tipo. Erro de proibição. Descriminantes putativas. Coação irresistível. Obediência hierárquica, Estudos de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 87; FERNANDO GALVÃO, Direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Impetus, 2004; ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal; Parte Geral (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 1.

COAÇÃO IRRESISTÍVEL E OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL

• Conceito de coação

Coação é o emprego de força física ou de grave ameaça contra alguém, no sentido de que faça alguma coisa ou não. No sentido do texto: RT, 557:303.

• Espécies

1ª) coação física (vis absoluta); 2ª) coação moral (vis compulsiva).

• Coação física

É o emprego de força bruta tendente a que a vítima (coato) faça alguma coisa ou não. A coação meramente psíquica ou hipnótica não aproveita (RT, 380:310; JTACrimSP, 44:373).

• Coação moral

É o emprego de grave ameaça contra alguém, no sentido de que realize um ato ou não.

• Espécie de coação do art. 22

Quando o sujeito pratica o fato sob coação física irresistível, não concorre a liberdade psíquica ou física. Não há a vontade integrante da conduta, pelo que não há o próprio comportamento, primeiro elemento do fato típico. Nesse sentido: STF, HC 77.453, 1ª Turma, rel. Min. Ilmar Galvão, RT, 765:512. Não há crime por ausência de conduta, aplicando-se o disposto no art. 13, caput, do Código Penal. Logo, o art. 22 não trata da coação física, caso que fica resolvido pelo art. 13, caput. O art. 22 só cuida da coação moral irresistível.

• Efeito

Exclui a culpabilidade.

• Qualidade da coação

A coação moral deve ser irresistível. Tratando-se de coação moral resistível, não há exclusão da culpabilidade, incidindo uma circunstância atenuante (CP, art. 65, III, c, 1ª figura). No sentido do texto: JTACrimSP, 44:412; RT, 410:100, 488:382, 557:313 e 501:382; RTFR, 104:165.

• Sujeito passivo do mal anunciado

Não é necessário que o mal prenunciado pelo coator se dirija contra o coato. Pode o sujeito constranger o coato sob ameaça de mal a seu parente.

• Responsabilidade do coator

Responde pelo fato típico e antijurídico praticado pelo coato, com a agravação de pena prevista no art. 62, II. Além disso, responde por crime de constrangimento ilegal (art. 146) por haver coagido o executor do delito. Há dois crimes em concurso formal: constrangimento ilegal e crime cometido pelo coato, sendo este agravado. No sentido do texto: RT, 393:376 e 450:378.

• Protagonistas

Em regra, o fato apresenta três figuras: coator, coato e vítima, que sofre a conduta do constrangido. Entretanto, excepcionalmente, pode apresentar apenas duas pessoas: coator e coato. No sentido da exigência de três pessoas: RT, 508:399, 541:446 e 560:360; RTJ, 93:1071; TJPR, ACrim 123/87, PJ, 23:235.

• Quem pode ser coator

Só o “ente humano” (TJPR, ACrim 114/86, PJ, 23:222).

• Coação da sociedade

Não aproveita (RT, 477:342, 511:357, 570:368, 519:438, 414:302; TJRS, ACrim 3.400, RF, 267:305; TJPR, ACrim 114/86, PJ, 23:222; ACrim 114/87, PJ, 23:235).

• Alegação de a vítima ser coatora

Há duas posições: 1ª) não aproveita: RT, 570:358; RTJ, 46:318 e 50:368; TJPR, ACrim 123/87, PJ, 23:235; 2ª) aproveita: STF, HC 62.982, RTJ, 118:89 e RT, 605:380.

• Coação de coautor

Há duas posições: 1ª) não aproveita: RT, 482:399 e 485:331; 2ª) aproveita: RT, 400:122.

• Sofrimento moral como agente coator

Não aproveita: RT, 519:438; TJRJ, ACrim 3.400, RJTJRJ, 44:441.

OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

• Conceito de ordem de superior hierárquico

É a manifestação de vontade do titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma conduta (positiva ou negativa).

• Espécies da ordem

Pode ser: a) legal ou b) ilegal.

• Ordem legal

Quando a ordem é legal, nenhum crime comete o subordinado (nem o superior), uma vez que se encontra no estrito cumprimento de dever legal.

• Ordem ilegal

Pode ser: a) manifestamente ilegal ou b) não manifestamente ilegal.

• Ordem manifestamente ilegal

Respondem pelo crime o superior e o subordinado, este com a pena genericamente reduzida (CP, art. 65, III, c).

• Ordem não manifestamente ilegal

Há exclusão da culpabilidade. Embora a conduta do subordinado constitua fato típico e antijurídico, ele não é culpado, em face de incidir um relevante erro de proibição. Diante disso, o subordinado não responde pelo crime. No sentido do texto: RT, 490:331.

• Apreciação do conteúdo da ordem pelo subordinado

Atualmente, não se admite mais o cego cumprimento da ordem ilegal, permitindo-se que o inferior examine o conteúdo da determinação, pois ninguém possui dever de praticar uma ilegalidade. Não se coloca o subordinado numa condição de julgador superior da ordem, o que criaria um caos na máquina administrativa, mas a ele se outorga o direito de abster-se de cumprir uma determinação de prática de fato manifestamente contrário à lei mediante uma apreciação relativa. Relativa porque não lhe cabe julgar a oportunidade, a conveniência ou a justiça da prática do fato constitutivo da ordem, mas somente a sua legalidade. No sentido do texto: RT, 490:331.

• Sistema militar

Em certos casos, a obediência deve ser absoluta e não relativa, como acontece no sistema militar, em que não cabe ao subordinado a análise da legalidade da ordem. Então, se a ordem é ilegal, é ilegal também o fato praticado pelo subordinado. Mas, como não lhe cabe discutir sobre sua legalidade, encontra-se no estrito cumprimento de dever legal (dever de obedecer à ordem).

• Erro de proibição

Se, por erro de proibição, o subordinado crê seguramente que a ordem é legal, quando é ilegal, aplica-se o erro de proibição (art. 21), incidindo o estrito cumprimento de dever legal putativo.

• Erro de interpretação

Se a ordem não é manifestamente legal e o subordinado não incide em erro de proibição, havendo apenas um erro de interpretação a respeito de sua legalidade, aplica-se o princípio do art. 22, 2ª parte. O fato permanece ilícito, mas não é culpável o subordinado em face de relevante erro de direito, excludente da culpabilidade.

• Requisitos

1º) que haja relação de direito público entre superior e subordinado — a subordinação doméstica ou eclesiástica não ingressa na teoria da obediência hierárquica. Assim, não há obediência hierárquica (para fins penais) entre pais e filhos, entre bispos e sacerdotes etc.; 2º) que a ordem não seja manifestamente ilegal; 3º) que a ordem preencha os requisitos formais; 4º) que a ordem seja dada dentro da competência funcional do superior; 5º) que o fato seja cumprido dentro de “estrita obediência” à ordem do superior. Se o subordinado vai além do determinado pelo superior, responde pelo excesso. Neste caso, o inferior responde pelo crime, não havendo exclusão da culpabilidade.

• Responsabilidade penal do superior hierárquico

Presentes os requisitos, o subordinado não responde pelo crime por ausência de culpabilidade. O fato criminoso, então, é imputável ao superior. É o que determina o art. 22, 2ª parte, in fine: “Se o crime é cometido... em estrita obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor... da ordem” (grifo nosso).

• Obediência hierárquica putativa (por erro de tipo)

Pode ocorrer que a ordem seja ilegal, sendo que o subordinado pratica o fato por erro de tipo, na crença firme de tratar-se de ordem legal. Cuida-se, então, de obediência hierárquica putativa, excludente de dolo e culpa, aplicando-se o disposto no art. 20, § 1º, 1ª parte, combinado com os arts. 22, 2ª parte, e 23, III, do Código Penal. O agente supôs, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (ele supõe encontrar-se no estrito cumprimento de dever legal). No sentido do texto: TAMG, ACrim 13.487, RJTAMG, 29:276.

• Causa supralegal de exclusão da culpabilidade

No sentido da possibilidade: STJ, REsp 509.766, DJU, 29 set. 2003, p. 335.

• Doutrina

JOSÉ FREDERICO MARQUES, Tratado de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1956, v. 2, p. 236-8; NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1958, v. 1, t. 2, p. 256-7; ROBERTO LYRA FILHO e LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Compêndio de direito penal; parte geral, São Paulo, 1973, p. 182; MAGALHÃES NORONHA, Considerações em torno do futuro Código Penal, in Anais do I Congresso do Ministério Público do Estado de São Paulo, 1971, v. 1, p. 42-3, n. 6; ALCIDES MUNHOZ NETTO, Causas de exclusão da culpabilidade, in Anais do Ciclo de Conferências sobre o Novo Código Penal, São Paulo, Ed. Unidas, 1972, p. 64; ALTAVILLA, Constringimento fisico, Nuovo Digesto Italiano, Torino, 1938, t. 4 (citação de RICARDO ANTUNES ANDREUCCI); PEDRO FERREIRA DE AZEVEDO, A coação irresistível no direito penal brasileiro, RT, v. 215; LUDOVICO FULCI, L’evoluzione del diritto penale; la forza irresistibile, Messina, 1981 (citação de RICARDO ANTUNES ANDREUCCI); EVERARDO DA CUNHA LUNA, Coação irresistível, in Estrutura jurídica do crime, Recife, 1970; ROBERTO LYRA, Constrangimento, in Repertório enciclopédico do direito brasileiro, Rio de Janeiro, v. 12 (citação de RICARDO ANTUNES ANDREUCCI); HELIO SANTIAGO OLMOS, Coautor, in Enciclopedia jurídica Omeba, Buenos Aires, 1955, v. 3 (citação de RICARDO ANTUNES ANDREUCCI); FERNANDO DÍAZ PALOS, Coacción — Fuerza irresistibile, in Nueva enciclopedia jurídica, Barcelona, 1952, v. 4, e 1960, v. 10 (citação de RICARDO ANTUNES ANDREUCCI); ARIOSVALDO DE CAMPOS PIRES, A coação irresistível no direito penal brasileiro, Belo Horizonte, 1. ed., 1964; 2. ed., 1973; J. M. DE CARVALHO SANTOS, Coação, in Repertório enciclopédico do direito brasileiro, Rio de Janeiro, v. 9; SETTI, La forza irresistibile, Torino, 1884 (citação de RICARDO ANTUNES ANDREUCCI); JUAN ANTONIO VITULLO, Coacción, in Enciclopedia jurídica Omeba, Buenos Aires, 1955, t. 3 (citação de RICARDO ANTUNES ANDREUCCI); RAPHAEL CIRIGLIANO FILHO, Inovações da Parte Geral do Código Penal de 1969, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jul./set. 1970, p. 50; RICARDO ANDREUCCI, Coação irresistível por violência, 1974; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 168-71; HUNGRIA e H. FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1978, v. 1, t. 2, p. 254-60 e 571-3; COSTA E SILVA, Comentários ao Código Penal brasileiro, 1967, p. 114-8; DAMÁSIO DE JESUS, Direito penal, 1978, v. 1, p. 444-5; EVERARDO LUNA, Estrutura jurídica do crime, 1970, p. 233-9; MIGUEL REALE JÚNIOR, Parte Geral do Código Penal (nova interpretação), São Paulo, Revista dos Tribunais, 1988; MIGUEL REALE JÚNIOR, Teoria do delito, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998; EDÍLSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR, Cinco temas controvertidos de direito penal, RTJE, 80:4; LEONARDO ISAAC YAROCHEWSKY, Da inexigibilidade de conduta diversa, Belo Horizonte, Del Rey, 2000; ITALO MORELLE, Erro de tipo. Erro de proibição. Descriminantes putativas. Coação irresistível. Obediência hierárquica, Estudos de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 87.

EXCLUSÃO DE ILICITUDE

Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

I — em estado de necessidade;

II — em legítima defesa;

III — em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

EXCESSO PUNÍVEL

Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

ANTIJURIDICIDADE

• Conceito

O crime se caracteriza, sob o aspecto analítico, pelos requisitos do fato típico e da antijuridicidade, aparecendo a culpabilidade como pressuposto da pena. Não é suficiente que o comportamento seja típico, i. e., que a conduta encontre correspondência num modelo legal, adequando-se o fato à norma penal incriminadora. É preciso que seja ilícito para que sobre ele incida a reprovação do ordenamento jurídico. Antijuridicidade é a contradição do fato, eventualmente adequado ao modelo legal, com a ordem jurídica.

• Presunção relativa da ilicitude

Todo fato típico é também antijurídico, salvo se concorre qualquer causa de exclusão da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito). Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 935.653, rel. Juiz Xavier de Aquino, RT, 719:450.

• Ilicitude objetiva

A ilicitude resolve-se na lesão de um bem penalmente protegido, independentemente da culpabilidade do sujeito. Ela existe por si só. Em face disso, o inimputável pode realizar condutas ilícitas, embora não culpáveis.

• Antijuridicidade formal e material

A antijuridicidade formal é a simples contradição entre o fato praticado pelo sujeito e a norma de proibição. Nesse sentido: MIGUEL REALE JÚNIOR, Teoria do delito, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 91. A antijuridicidade material é a existente na conduta humana que fere o interesse tutelado pela norma. Prender um perigoso bandido sem mandado e sem flagrante é formalmente antijurídico e materialmente jurídico. Não se justifica um conceito de antijuridicidade formal em contradição a um conceito material de ilicitude. A primeira confunde-se com a tipicidade. Portanto, não existe ilicitude formal. Existe um comportamento típico que pode ou não ser ilícito em face do juízo de valor. A antijuridicidade é sempre material, constituindo a lesão de um interesse penalmente protegido. No sentido de que a ilicitude é material: JTACrimSP, 69:441, 83:166; RT, 605:311.

• Crime de “bagatela” (de pequena monta)

O tema tem recebido outras denominações, como “crime de lesão mínima”, “princípio da insignificância” etc. Segundo ele, o “Direito Penal só deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes”, sendo que “as perturbações mais leves da ordem jurídica são objeto de outros ramos do direito” (MUÑOZ CONDE, Introducción al derecho penal, Barcelona, 1975, p. 59). O Direito Penal é “um remédio sancionador extremo” (ROXIN, Iniciación, p. 31), devendo ser “ministrado apenas quando qualquer outro se revele ineficiente” (NILO BATISTA, Introdução crítica ao direito penal brasileiro, Rio de Janeiro, Revan, 1990, p. 87). De modo que o Direito Penal não deve intervir quando a lesão jurídica é mínima, reservando-se para as ofensas graves. O princípio tem sido adotado na jurisprudência em casos de: 1) furto de bagatela (JTACrimSP, 69:441; STJ, RHC 4.311, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 19 jun. 1995, p. 18751); 2) lesões corporais mínimas (JTACrimSP, 69:442 e 78:336; STJ, RHC 3.557, 5ª Turma, DJU, 2 maio 1994, p. 10016, tratando de lesão culposa levíssima); 3) maus-tratos (JTACrimSP, 78:44 e RT, 725:613) e porte mínimo de maconha (RJTJRS, 127:57); contra, no sentido da inaplicabilidade do princípio aos crimes definidos na Lei de Tóxicos, STJ, RT, 796:559; REsp 315.923, DJU, 16 dez. 2002, p. 360; REsp 471.114, DJU, 4 ago. 2003, p. 466; 4) estelionato de bagatela: uma passagem de ônibus (RT, 713:361); 5) descaminho de pequena monta (TRF, 1ª Reg., ACrim 94.02.03892, 3ª Turma, EJTRF, Brasília, v. 1, 5:76). Furto de caixinha de ovos. Absolvição (TACrimSP, ACrim 262.549, BMJTACrimSP, 10:8). Dano de pequena monta (TACrimSP, ACrim 614.803, RJDTACrimSP, 9:75 e 76). Lesão insignificante ao Fisco (TRF, 1ª Região, Porto Alegre, ACrim 940.407.385, DJU, 3 ago. 1994, p. 41161; TRF, 1ª Região, Brasília, ACrim 940.107.888, DJU, 8 ago. 1994, p. 41781). Posição do tema: o Ministro Vicente Cernicchiaro, do STJ, entende que a questão do princípio da insignificância deve ser tratada no campo do resultado jurídico e da tipicidade, de modo que, nesses casos, o fato é atípico (RHC 4.311, 6ª Turma, DJU, 19 jun. 1995, p. 18751). Critério de aceitação: depende do caso concreto (STF, HC 70.747, 2ª Turma, rel. Min. Francisco Rezek, RJ, 227:65). Vide nota aos arts. 129 e 155 deste Código. Vide relação de acórdãos do STF, do STJ e dos Tribunais Regionais Federais in MARCUS VINÍCIUS REIS BASTOS, O princípio da insignificância e sua aplicação jurisprudencial, Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE), Brasília, 58:99, 1958; JOSÉ CARLOS GOBBINS PAGLIUCA, MARCELO CAMARGO MILANI e WALTER PINTO DA FONSECA FILHO, Direito penal moderno; Parte Geral, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2002; CÁSSIO VINICIUS D. C. V. LAZZARI PRESTES, O princípio da insignificância como causa excludente da tipicidade no direito penal, São Paulo, Memória Jurídica, 2003; ENRIQUE ULISES GARCÍA VITOR, La insignificancia en el derecho penal — Los delitos de bagatela — Dogmática, política criminal y regulación procesal del principio, Buenos Aires, Hammuraby, 2000. Há quem entenda que o princípio constituiria causa supralegal de exclusão da antijuridicidade (nesse sentido: STJ, REsp 308.307, DJU, 12 abr. 2004, p. 232).

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE

• Denominações

Justificativas e descriminantes.

• Elenco

1ª) estado de necessidade; 2ª) legítima defesa; 3ª) estrito cumprimento de dever legal; 4ª) exercício regular de direito.

• Efeito de sua incidência

Incidindo a justificativa, o fato permanece típico, mas não há crime: excluindo-se a ilicitude, e sendo ela requisito do crime, fica excluído o próprio delito. Em consequência, o sujeito deve ser absolvido.

• Requisito subjetivo

As causas de exclusão da ilicitude possuem um elemento subjetivo (teoria dos elementos subjetivos de justificação): é necessário que o sujeito conheça a situação de fato justificante. Caso contrário, i. e., inexistente esse elemento subjetivo, não incide a causa descriminante, subsistindo a ilicitude e, em consequência, o crime. Assim como o tipo incriminador possui elementos objetivos e subjetivos, o tipo permissivo, i. e., a norma penal permissiva, compõe-se de “elementos objetivos e subjetivos de justificação”. Além da satisfação dos requisitos de ordem objetiva da causa da justificação, o autor deve agir com “conhecimento da situação de fato justificante”. A ausência do elemento objetivo ou subjetivo no fato praticado leva à ilicitude da conduta. O requisito subjetivo é previsto no estado de necessidade, em que o fato é praticado pelo sujeito “para salvar de perigo atual” “direito próprio ou alheio”.

• Causas supralegais de exclusão da antijuridicidade

Existem condutas consideradas justas pela consciência social que não se encontram acobertadas pelas causas de exclusão da antijuridicidade. É o caso do professor que impõe ao aluno uma punição não prevista no regulamento escolar e aceita pelas denominadas “normas de cultura”. Suponha-se que tal punição constitua um fato típico. Apreciada a enunciação do art. 23, percebe-se que a conduta não se enquadra em nenhum de seus incisos. O professor deve ser punido? Se a consciência social presta seu assentimento ao comportamento do mestre em face de nele não haver ilicitude, a necessidade de conservação do interesse comum, de acordo com a doutrina tradicional, faz com que o fato típico não se revista de antijuridicidade penal. Não há crime, ensinam os clássicos, aplicando-se uma causa supralegal de exclusão da ilicitude. Contra: TACrimSP, ACrim 470.903, RT, 625:306; STF, HC 66.192, DJU, 25 nov. 1988, p. 31064; RTJ, 129:630. Hoje, contudo, adotada a teoria da imputação objetiva, essas condutas devem ser consideradas atípicas. Vide nossa Imputação objetiva, São Paulo, Saraiva, 2000.

• Réu portador de AIDS

O fato não configura excludente da ilicitude (TACSP, ACrim 752.897, RJDTACrimSP, 16:97).

EXCESSO NAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE (PARÁGRAFO ÚNICO)

• Noção

Há excesso nas causas de exclusão da antijuridicidade quando o sujeito, encontrando-se inicialmente em estado de necessidade, legítima defesa etc., ultrapassa os limites da justificativa.

• Causas do excesso

Entendemos que se origina do uso imoderado dos meios de reação. A posição dominante, entretanto, considera-o em face: a) do emprego de meios desnecessários; b) do emprego imoderado dos meios necessários. Nesse sentido: TJSP, ACrim 154.323, rel. Des. Silva Pinto, RT, 719:393 e 395. Para nós, o emprego desnecessário de meios exclui a legítima defesa.

• Formas

O excesso pode ser: a) doloso ou consciente; b) não intencional ou inconsciente.

• Excesso doloso

No excesso doloso, o sujeito tem consciência, após ter agido licitamente, da desnecessidade de sua conduta. Ele pressupõe tenha o agente, numa primeira fase, agido acobertado por uma descriminante. Numa segunda, consciente de que, por exemplo, a agressão injusta ou a situação de perigo já cessou, continua agindo, neste caso, ilicitamente. O excesso intencional leva o sujeito a responder pelo fato praticado durante ele a título de dolo (art. 23, parágrafo único). No sentido do texto: RT, 409:118 e 445:377; JTACrimSP, 26:243 e 41:269.

• Excesso não intencional

É o derivado de erro, em que o autor, em face da falsa percepção da realidade motivada pelas circunstâncias da situação concreta ou pelos requisitos normativos da causa de justificação, não tem consciência da desnecessidade da continuidade da conduta. Na primeira fase, ele age licitamente; na segunda, por causa do erro, passa a conduzir-se ilicitamente.

• Excesso involuntário derivado de erro de tipo e de erro de proibição

Adotada pelo Código Penal a teoria limitada da culpabilidade, é necessário distinguir: a) se o excesso não intencional deriva de erro sobre os pressupostos fáticos da causa de justificação, cuida-se de erro de tipo (CP, art. 20, § 1º). Se escusável, ficam afastados dolo e culpa, aplicando-se o disposto no § 1º, 1ª parte; se inescusável, surge o excesso culposo, respondendo o sujeito por delito culposo, nos termos do art. 23, parágrafo único, parte final, c/c o art. 20, § 1º, 2ª parte; b) se, entretanto, o excesso não intencional deriva de erro sobre os limites normativos da causa de justificação, trata-se de erro de proibição (CP, art. 21). Se escusável, há exclusão da culpabilidade, aplicando-se o art. 21, caput, 2ª parte; se inescusável, não há exclusão da culpabilidade, respondendo o sujeito por crime doloso, com a pena diminuída de um sexto a um terço (art. 21, caput, parte final).

• Excesso intensivo e extensivo na legítima defesa

Vide nota ao art. 25 deste Código.

ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL (III)

• Noção

Há casos em que a lei impõe determinado comportamento, em face do que, embora típica a conduta, não é ilícita.

• Natureza jurídica

É causa de exclusão da antijuridicidade.

• Efeito

Determina o n. III que não há crime quando o sujeito pratica o fato em estrito cumprimento de dever legal.

• Restrição

A excludente só ocorre quando há um dever imposto pelo direito objetivo. As obrigações de natureza social, moral ou religiosa, não determinadas por lei, não se incluem na justificativa. O dever pode estar contido em regulamento, decreto ou qualquer ato emanado do poder público, desde que tenha caráter geral. A resolução administrativa particular pode ensejar a obediência hierárquica (CP, art. 22, 2ª parte).

• Natureza da lei

O dever pode ser imposto por qualquer lei, seja penal ou extrapenal.

• Atividade

Pode ser pública ou privada (atuação de funcionário público ou particular).

• Cumprimento “estrito” do dever

É necessário que o sujeito pratique o fato no estrito cumprimento do dever legal. Fora daí, a conduta torna-se ilícita. No sentido do texto: RT, 517:295, 572:297 e 716:477; TACrimSP, ACrim 333.897, RT, 587:340; TJSP, ACrim 127.041, RT, 486:277.

• Crimes culposos: alegação da excludente

Inadmissibilidade. No sentido do texto: RT, 383:193 e 516:346.

• Coautores e partícipes

Aproveitam-se da justificativa (RT, 552:372).

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO (III)

• Expressão “direito”

É empregada em sentido amplo, abrangendo todas as espécies de direito subjetivo (penal ou extrapenal). Desde que a conduta se enquadre no exercício de um direito, embora típica, não apresenta o caráter de antijurídica.

• Regularidade do exercício

O Código fala em exercício regular de direito, pelo que é necessário que o agente obedeça, rigorosamente, aos requisitos objetivos traçados pelo poder público. Fora daí, há abuso de direito, respondendo o agente pelo fato constitutivo da conduta abusiva. No sentido do texto: RT, 572:297; TACrimSP, ACrim 333.897, RT, 587:340.

• Intervenções médicas e cirúrgicas

Constituem, segundo a doutrina tradicional, exercício regular de direito. Trata-se de uma prática permitida pelo Estado e realizada de acordo com os meios e regras admitidos. Hoje, contudo, adotada a teoria da imputação objetiva, essas condutas devem ser consideradas atípicas. Vide nossa Imputação objetiva, São Paulo, Saraiva, 2000.

• Exclusão da ilicitude pelo exercício regular de direito

Por isso, não há crime (TACrimSP, RHC 431.143, JTACrimSP, 87:77).

• Homicídio

A ele é inaplicável a excludente do exercício regular de direito: “inexiste qualquer direito cujo exercício importa a faculdade de matar” (TJMG, ACrim 17.995, RTJE, 36:349; TJMS, ACrim 20.174, RT, 628:352).

• Violência esportiva

A prática de vários esportes, como o futebol, o boxe e a luta livre, pode produzir resultados danosos. Desde que haja obediência irrestrita às regras do jogo, os seus autores não respondem por crime, encontrando-se acobertados de acordo com a doutrina tradicional, pela excludente do exercício regular de direito. Cuida-se, mais uma vez, de prática autorizada e fiscalizada pelo Estado, pelo que seu exercício não constitui fato ilícito. Havendo inobservância das regras do jogo existe crime. No sentido do texto: TAMG, ACrim 11.696, RT, 596:397. Hoje, contudo, adotada a teoria da imputação objetiva, essas condutas devem ser consideradas atípicas. Vide nossa Imputação objetiva, São Paulo, Saraiva, 2000.

• Cópula “intra matrimonium”

É dever recíproco dos cônjuges, não havendo crime, pelo exercício regular de direito, no emprego de força física (RT, 461:444). Discordamos veementemente dessa orientação que, ademais, encontra-se superada na jurisprudência atual. Nesse tema, agressão do marido: RT, 569:325. Sobre o assunto, vide nota ao art. 213 deste Código.

CONSENTIMENTO DA VÍTIMA

• Atuação

O consentimento do ofendido pode funcionar como: a) causa excludente da tipicidade; e b) causa excludente da antijuridicidade.

• Consenso excludente da tipicidade

Quando a figura típica contém o dissentimento do ofendido como elemento específico, o consenso funciona como causa de exclusão da tipicidade. No crime do art. 150 do Código Penal, se o titular do bem jurídico consente na entrada do agente, o fato por este cometido é atípico, i. e., não se amolda à definição legal da violação de domicílio.

• Consenso como excludente da ilicitude, segundo a doutrina tradicional

Quando a figura típica não contém o dissentimento do ofendido como elementar, tratando-se de pessoa capaz e disponível o bem jurídico, o consenso funciona, nos termos da doutrina tradicional, como causa de exclusão da antijuridicidade. Por exemplo: não há crime de dano (art. 163) quando o titular do bem jurídico consente em que seja danificado, destruído ou deteriorado. Hoje, contudo, adotada a teoria da imputação objetiva, essa conduta deve ser considerada atípica. Vide nossa Imputação objetiva, São Paulo, Saraiva, 2000.

• Requisitos

Para que o consentimento tenha eficácia, há a necessidade de duas condições: 1ª) que o bem jurídico seja disponível: tratando-se de bem jurídico indisponível o fato é ilícito; 2ª) que o ofendido seja capaz de consentir: é necessário que a vontade seja expressa por quem já atingiu a capacidade penal, aos 18 anos de idade, não eivada de qualquer causa que lhe retire o caráter de validade (inimputabilidade por doença mental, erro, dolo ou violência).

• Momento do consentimento

Deve ser manifestado antes ou durante a prática do fato. Se posterior, não tem força de excluir o crime, podendo valer como renúncia ou perdão nos casos de ação penal privada (CP, arts. 104 e 105).

• Doutrina

ALFONSO REYES, Rumo à unificação da legislação penal latino-americana, RBCDP, 15:83, 1966; Código Penal Tipo para Latinoamérica, México, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1967, p. 468 e 484, Acordo n. 65; ASÚA, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Ed. Losada, 1962, v. 6, p. 923; Exposição de Motivos do Código Penal de 1969, n. 15; AMÉRICO MARCO ANTONIO, Causas de exclusão de criminalidade no Anteprojeto do Código Penal, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 30-2; MAGALHÃES NORONHA, Considerações em torno do futuro Código Penal, in Anais do I Congresso do Ministério Público do Estado de São Paulo, 1971, v. 1, p. 43, n. VII; RT, 437:280 e s.; HENNY GOULART, O excesso na defesa, Revista dos Tribunais, 1968; LUIZ P. SISCO, La defensa justa, Buenos Aires, El Ateneo; ASÚA, La legítima defensa en el Código Penal brasileño, in El criminalista, t. 1, 2ª série; El estado de necesidad en materia penal, Buenos Aires, Gráfica da Penitenciária Nacional, 1922, p. 72-3; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1967, v. 2, p. 8-11; HUNGRIA e H. FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1978, v. 1, t. 2, p. 308-13; RICARDO A. ANDREUCCI, Violência e estrito cumprimento do dever legal, in Estudos e pareceres de direito penal, 1982, p. 20; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 210-2; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A teoria do crime na reforma penal: ilicitude, RT, 591:289, jan. 1985; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito, Revista do Conselho Penitenciário do Distrito Federal, Brasília, 5-56:66, out./dez. 1964; RUY JUNQUEIRA DE FREITAS CAMARGO, O delito como fato cultural e o problema das justificativas supralegais, Justitia, 89:213; HEITOR COSTA JÚNIOR, Teoria dos delitos culposos, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1988, Cap. 8; JOSÉ ADRIANO MARREY NETO, Exclusão da ilicitude, JTACrimSP, 97:7; NILO BATISTA, Inexigibilidade de conduta diversa, in Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1976; EDMUNDO OLIVEIRA, Comentários ao Código Penal, Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 1994; RICARDO ANTUNES ANDREUCCI, Direito penal e criação judicial, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, Cap. II, n. 3 (das excludentes supralegais); PAULO DE SOUZA QUEIROZ, Do caráter subsidiário do direito penal, Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 117; HERMES VILCHES GUERRERO, Do excesso em legítima defesa, Belo Horizonte, Del Rey, 1997; MIGUEL REALE JÚNIOR, Teoria do delito, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998; MARCUS VINÍCIUS REIS BASTOS, O princípio da insignificância e sua aplicação jurisprudencial, Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE), Brasília, 58:99, set. 1998; ANA CLÁUDIA B. DE PINHO, Em busca de um direito penal mínimo e de uma redefinição de papel para o Ministério Público, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 95:13, out. 2000; PAULO CESAR PIVA, Princípio da insignificância — excludente de ilicitude e tipicidade penal, RT, 778:499; GILSON SIDNEY AMANCIO DE SOUZA, O tratamento dos ofendículos na doutrina brasileira, www.direitocriminal.com.br, 30.7.2001; LEONARDO ISAAC YAROCHEWSKY, Da inexigibilidade de conduta diversa, Belo Horizonte, Del Rey, 2000; ROGÉRIO GRECO, Direito penal — Lições, Belo Horizonte, Impetus, 2000; FERNANDO PINTO COLMENERO, Direito de necessidade (uma visão luso-brasileira), RT, 783:504; CARLOS ALBERTO GARCETE, O princípio da insignificância, RT, 789:482; PAULO DE SOUZA QUEIROZ, Direito penal — Introdução crítica, São Paulo, Saraiva, 2001; RENÉ ARIEL DOTTI, Curso de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 2001; ENRIQUE ULISES GARCÍA VICTOR, La insignificancia en el derecho penal — Los delitos de bagatela — Dogmática, política criminal y regulación procesal del principio, Buenos Aires, Hammuraby, 2000; EDILSON MOUGENOT BONFIM e FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Geral, São Paulo, 2004; FERNANDO GALVÃO, Direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Impetus, 2004; ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal; Parte Geral (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 1.

ESTADO DE NECESSIDADE

Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

• Conceito

Estado de necessidade é uma situação de perigo atual de interesses protegidos pelo direito, em que o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro meio senão o de lesar o interesse de outrem.

• Natureza jurídica

Trata-se de causa excludente da antijuridicidade. O art. 23, I, diz que “não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade”. Assim, embora típico o fato, não há crime em face de ausência da ilicitude.

• Requisitos

O estado de necessidade pode ser desdobrado em: a) situação de perigo (ou situação de necessidade); b) conduta lesiva (ou fato necessitado). São requisitos da situação de perigo: a) um perigo atual; b) ameaça a direito próprio ou alheio; c) situação não causada voluntariamente pelo sujeito; d) inexistência de dever legal de arrostar perigo (§ 1º). A realização da conduta lesiva exige: a) inevitabilidade do comportamento lesivo; b) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado; c) conhecimento da situação de fato justificante. A ausência de qualquer requisito exclui o estado de necessidade.

• Perigo atual ou iminente

Perigo atual é o presente, que está acontecendo; iminente é o prestes a desencadear-se. É certo que o Código Penal menciona apenas o primeiro caso. Entendemos, porém, que não se pode obrigar o agente a aguardar que o “perigo iminente” se transforme em “perigo atual”. Se o perigo está prestes a ocorrer, não parece justo que a lei exija que ele espere que se torne real para praticar o fato necessitado. Nesse sentido, admitindo o perigo iminente: RT, 376:108. Contra, não admitindo o “risco iminente”: TJSP, ACrim 33.768, RT, 597:287.

• Perigo passado ou futuro

Só o perigo atual ou iminente permite a conduta lesiva. Se já ocorreu ou se é esperado no futuro não há estado de necessidade.

• Causa da situação de perigo

A situação de perigo pode ter sido causada por conduta humana ou fato natural.

• Expressão “direito”

Deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo qualquer bem jurídico, como a vida, a integridade física, a honra, a liberdade e o patrimônio.

• Proteção dos bens jurídicos

É necessário que os interesses em litígio se encontrem protegidos pelo direito. Se a ordem jurídica nega proteção a um dos bens jurídicos, fica afastada a ocorrência do estado de necessidade.

• Necessidade própria ou de terceiro

A intervenção necessária pode ocorrer para salvar um bem jurídico do sujeito ou de terceiro (estado de necessidade próprio e estado de necessidade de terceiro).

• Estado de necessidade de terceiro

Não se exige qualquer relação jurídica específica entre os sujeitos (não se exige relação de parentesco, amizade ou subordinação entre o agente e o terceiro necessitado).

• Vontade do terceiro

No socorro a terceiro não é preciso que ele manifeste vontade de salvaguardar seu bem jurídico. Sua vontade é substituída pela do agente.

• Estado de necessidade putativo

Se o agente supõe a existência do perigo (que na realidade não existe) ocorre o denominado “estado de necessidade putativo”, resultante da combinação dos arts. 23 e 20, § 1º, 1ª parte, desde que escusável o erro de tipo. Neste caso, o erro exclui dolo e culpa. Se inescusável, o agente responde por crime culposo (art. 20, § 1º, parte final), desde que prevista a modalidade culposa. Se o erro, entretanto, decorrer de apreciação a respeito da própria existência da causa de justificação ou seus requisitos normativos, trata-se de erro de proibição, aplicáveis os princípios do art. 21 do Código Penal. Se escusável, exclui-se a culpabilidade; se evitável, responde o sujeito por crime doloso, com a pena atenuada.

• Fato necessário agressivo e defensivo

Sob o prisma do terceiro que sofre a ofensa necessária, há duas formas de estado de necessidade: a) estado de necessidade agressivo; b) estado de necessidade defensivo. Há estado de necessidade agressivo quando a conduta do sujeito atinge um bem jurídico de terceiro inocente. Há estado de necessidade defensivo quando a conduta do sujeito atinge um interesse de quem causou ou contribuiu para a produção da situação de perigo.

• Perigo causado dolosamente

Entendemos que somente o perigo causado dolosamente impede que seu autor alegue encontrar-se em fato necessitado. Além da consideração de ordem humana, temos apoio no próprio Código Penal, que define a tentativa empregando a expressão “vontade”, que é indicativa de dolo. Assim, por meio de interpretação sistemática, analisando a expressão “vontade” contida nos dois dispositivos (arts. 14, II, e 24), e sendo a primeira indicadora de dolo, chegamos à conclusão de que só o perigo causado dolosamente tem força de excluir a alegação justificadora do agente. Mas, se o provocou culposamente, é lícito invocar a descriminante. No sentido do texto: JTACrimSP, 43:195. Contra, não permitindo a alegação em crime culposo: RT, 546:357 e 572:380.

• Inexistência de dever legal de enfrentar a situação de perigo

É indispensável que o sujeito não tenha, em face das circunstâncias em que se conduz, o dever imposto por lei de sofrer o risco de sacrificar o próprio interesse jurídico. Nestes casos, o sujeito não pode pretender justificar a lesão do interesse alheio sob o fundamento de que uma conduta diversa viria lesionar o bem próprio. Ocorre que há uma lei, decreto ou regulamento impondo a obrigação de ele arrostar o perigo ou mesmo sofrer a perda.

• Desproporção entre os bens em litígio

Se é muito considerável não se pode exigir do sujeito que se deixe imolar. Assim, para a salvaguarda de um bem patrimonial, não se pode exigir do bombeiro que sacrifique a própria vida.

• Agente fora de sua atividade

Quando o sujeito que tem o dever legal de enfrentar o perigo se encontra fora de sua atividade específica não há a obrigação de expor o seu bem jurídico a perigo de dano, salvo exceções impostas pela própria função.

• Inevitabilidade da conduta lesiva

Diz o Código Penal que se considera em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, “nem podia de outro modo evitar...”. Significa que o agente não tem outro meio de evitar o perigo ao bem jurídico próprio ou de terceiro que não o de praticar o fato necessitado. No sentido do texto: RT, 518:377, 535:304 e 559:358; JTACrimSP, 35:334, 39:41 e 65:384; TJRJ, ACrim 994, rel. Des. Sérvio Túlio Vieira, RT, 763:647.

• Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado

Só é possível o estado de necessidade para salvaguardar interesse próprio ou alheio, “cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se” (art. 24, caput, in fine). É o requisito da proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada pelo fato necessitado. Não se admite, por exemplo, a prática de homicídio para impedir a lesão de um bem patrimonial de ínfimo valor. No sentido do texto: JTACrimSP, 71:313.

• Apreciação pessoal da descriminante

A situação de perigo e a prática do fato necessário, que apresentam o conflito de interesses, devem ser analisadas também do ponto de vista do sujeito, pois muitas vezes, diante da necessidade da prática do fato, não há tempo de medir o valor dos bens em litígio. Não há tempo para calcular, ponderar, mas sim para agir.

• Elemento subjetivo

Não há estado de necessidade quando o sujeito não tem conhecimento de que age para salvar um interesse próprio ou de terceiro. O fato necessário possui requisitos objetivos e subjetivos. Para a justificação de um fato típico não basta que ocorram os elementos objetivos de justificação, sendo necessário que o autor, além de conhecê-los, tenha as tendências subjetivas especiais de justificação. O nosso Código Penal exige esse requisito subjetivo, uma vez que a conduta é cometida pelo sujeito “para salvar de perigo atual” “direito próprio ou alheio” (grifo nosso).

• Redução da pena

Nos termos do § 2º, “embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços”. Significa que, embora reconheça que o agente estava obrigado a uma conduta diferente, pelo que não há estado de necessidade e deve responder pelo crime, o juiz pode diminuir a pena. Nesse sentido: RT, 449:427 e 649:291. A redução é obrigatória, não se tratando de simples faculdade judicial. Assim, o juiz “poderá”, diante do juízo de apreciação, diminuí-la, se presentes os requisitos; ou deixar de fazê-lo, se ausentes. Nesse sentido: STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479.

• Excesso

Pode ser doloso ou não intencional. Há excesso doloso quando o agente supera conscientemente os limites legais. Neste caso, responde a título de dolo pelo fato constitutivo do excesso (CP, art. 23, parágrafo único). O excesso inconsciente deriva de erro sobre: a) a situação de fato; ou b) os limites normativos da causa de justificação. No primeiro caso devem ser aplicados os princípios a respeito do erro de tipo permissivo (CP, art. 20, § 1º). Se escusável, há exclusão de dolo e culpa; se inescusável, fica excluído o dolo, subsistindo a culpa (CP, art. 23, parágrafo único). Na segunda hipótese, cuidando-se de erro de proibição, aplica-se o art. 21 do Código Penal. Se escusável, há exclusão da culpabilidade; se inescusável, o sujeito responde por crime doloso, com a pena diminuída de um sexto a um terço.

• Alegação de dificuldades econômicas

a) aproveita: EJTFR, 68:25; b) não aproveita: RT, 518:377 e 488:380; JTACrimSP, 20:220, 36:282 e 65:393; RJDTACrimSP, 6:80.

• Alegação de desemprego

Não aproveita (TJRJ, ACrim 994, RT, 763:647; TACrimSP, ACrim 1.189.319, 4ª Câm., rel. Juiz Devienne Ferraz, RT, 782:605).

• Furto famélico

Constitui estado de necessidade (TACrimSP, ACrim 315.255, RT, 574:370). Pai de família que, desempregado, furta pacote de macarrão em supermercado: absolvição (TJPR, ACrim 531/85, RAMPR, 43:284). Vide nota ao art. 155 deste Código.

• Saques

Só é possível o estado de necessidade para salvaguardar interesse próprio ou alheio, “cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se” (art. 24, in fine). Significa que o bem jurídico se encontra na iminência de ser lesado ou destruído (morte ou dano físico ou fisiológico por fome, sede, frio etc.; dano a patrimônio etc.). É o requisito da proporcionalidade entre a gravidade do perigo de lesão que ameaça o bem jurídico e a intensidade da ofensa causada pelo fato necessitado. O fato necessário, como diz MUÑOZ CONDE, não pode ser utilizado como panaceia de todos os conflitos de interesses. Assim, prossegue, “o desempregado não pode assaltar um supermercado” (Derecho penal, Parte General, Valencia, Tirant Lo Blanch Libros, 1996, p. 343). Não basta, pois, que haja uma necessidade de alimentos, medicamentos, terras para plantar, empregos etc. Urge que a conduta, em face da iminência de lesão ou destruição de um bem (vida, p. ex.), seja necessária (inexigibilidade de comportamento diverso) e realizada em situação grave e atual (RJDTACrimSP, 24:162), exigindo-se prova cabal e não mera alegação (JTACrimSP, 49:211 e 53:153). No chamado “furto famélico”, que não constitui delito (JTACrimSP, 82:206 e 86:425; RT, 574:370), o sujeito, para afastar a morte ou lesão fisiológica por inanição, sua ou de terceiro, subtrai coisa alheia como única conduta disponível. É a chamada “inevitabilidade do comportamento” (RT, 637:273). Há uma só saída: a prática do fato típico, tornando inexigível comportamento diverso (TJDF, ACrim 12.806, DJU, 4 ago. 1993, p. 30072). Só é admissível em questão de sobrevivência, diante da iminência do mal (TJDF, ACrim 9.597, DJU, 2 maio 1990, p. 8485), que não pode ser incerto, remoto ou futuro (RT, 597:287). Fora disso, há crime. No mesmo sentido: ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES, Saque: conduta típica ou atípica, Enfoque Jurídico, Suplemento do Informe TRF da 1ª Região, Brasília, n. 12, p. 2, maio/jun. 1998. Contra, no sentido da inexistência de crime: MARIA LÚCIA KARAM, Saques e MST: sistema penal, terra e fome, Enfoque Jurídico, Suplemento do Informe TRF da 1ª Região, Brasília, n. 12, p. 6, maio/jun. 1998. Assim, segundo pensamos, não aproveita a simples alegação de desemprego (RT, 721:450; TACrimSP, ACrim 1.189.319, 4ª Câm., rel. Juiz Devienne Ferraz, RT, 782:605), uma vez que “necessidade” não se confunde com “precisão” (RJDTACrimSP, 22:211). A defesa, nos casos de furto e saques, só apresenta relevância quando demonstrados os seguintes requisitos: 1º) que o fato tenha sido praticado para saciar a fome ou satisfazer necessidade vital; 2º) que tenha se apresentado como o único e derradeiro recurso; 3º) que o objeto material subtraído tenha sido coisa capaz de diretamente contornar a emergência (TARS, ACrim 288.035.686, JTARS, 67:73). Se o sujeito mora num deserto, onde não há condições de plantar alimentos, não pode, alegando estado de necessidade, transformar-se em assaltante de caravanas.

• Crimes permanentes e habituais

Inadmissibilidade da excludente, uma vez que no fato que os compõe não há as condições de atualidade do perigo e inevitabilidade do mal: JTACrimSP, 8:205; RT, 376:252 e 395:368. Contra, admitindo-a no crime de exercício ilegal de arte dentária: RT, 547:366.

• Concurso de pessoas

A alegação de estado necessário se estende aos participantes do fato. No sentido do texto, tratando de concurso de pessoas com dois crimes (CP, arts. 124 e 126): RT, 554:332.

• Erro na execução (“aberratio ictus”)

Se o sujeito, agindo em estado de necessidade, atinge, por erro de execução, bem de terceiro, que não provocou a situação de perigo, surge o que se denomina “estado de necessidade agressivo” (v. nota anterior). Há exclusão da ilicitude. No sentido do texto: JTACrimSP, 43:195.

• Doutrina

HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A reforma da legislação penal — I, RBCDP, Rio de Janeiro, 2:66-7, 1963; Terceira Reunião da Comissão Redatora do Código Penal Tipo para a América Latina, RBCDP, 16:60 e s.; Código Penal Tipo para Latinoamérica, México, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1967, p. 465 e s.; LAURO DE ALMEIDA, Observações sobre a nova legislação penal alemã, Imprensa do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, 1972, p. 52-64; DAMÁSIO E. DE JESUS, Estado de necessidade, Ciência Penal, São Paulo, 1:89-98, 1973; Exposição de Motivos do Código Penal de 1969, n. 14; LUIZ ALBERTO MACHADO, Do estado de necessidade no Código Penal de 1969, in Anais do I Congresso do Ministério Público do Estado de São Paulo, São Paulo, 1973, v. 1, p. 315-23; MAURACH, Tratado de derecho penal, trad. Juan Córdoba Roda, Barcelona, Ed. Ariel, 1962, v. 1, p. 397 e s.; v. 2, p. 45 e s.; EDUARDO CORREIA, Direito criminal, Coimbra, Livr. Almedina, 1968, v. 2, p. 69 e s.; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, Rio de Janeiro, Forense, 1959, v. 1, t. 1, p. 377, nota 10; LUIGI SCARANO, La non esigibilità nel diritto penale, Studi Sassaresi, 21:223-6, série 2; NUVOLONE, I limiti taciti della norma, p. 122; GROSSO, Difesa legitima e stato di necessità, Milano, 1964, p. 31 e s.; BETTIOL, Direito penal, trad. Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1966, v. 1, p. 413; EUCLIDES CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Inexigibilidade de outra conduta, RBCDP, Rio de Janeiro, 11:116-7, 1965; ALYRIO CAVALLIERI, O direito penal na III Conferência de Desembargadores, RBCDP, 11:99-100; AMÉRICO MARCO ANTONIO, Causas de exclusão de criminalidade no Anteprojeto do Código Penal, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 20-36; ASÚA, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Ed. Losada, 1962, v. 6, p. 986-7; WELZEL, Derecho penal alemán, trad. Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1970, p. 131-4; MEZGER, Derecho penal, trad. Conrado A. Finzi, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1958, p. 269-71; SAUER, Derecho penal, Barcelona, Bosch, 1956, p. 195-202; VICTOR MANUEL VIAL DEL RIO, La no exigibilidad de otra conducta como causa de exclusión de la culpabilidad, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1969; SAINZ CANTERO, Las causas de la inculpabilidad en el Código Español (el principio de la no exigibilidad), Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Lisboa, 1:52 e s., 1968; PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Considerações em torno da supralegalidade no direito penal, RBCDP, Rio de Janeiro, 6:19-38, 1964; GRAF ZU DOHNA, La ilicitud, trad. Faustino Ballvé, Ed. Jurídica de Chile, 1959; RAUL GOLDSTEIN, La culpabilidad normativa, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1960; ACCIOLY FILHO, Parecer sobre a Emenda n. 11 ao Projeto de Lei que alterou dispositivos do Código Penal de 1969, Pareceres, Senado Federal, p. 16-7; SOLER, Projeto de Código Penal, arts. 15 (nota 15) e 23 (nota 23), RBCDP, Rio de Janeiro, 12:213 e 215, 1966; NÉLSON HUNGRIA, Respostas às objeções ao Anteprojeto, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto de Código Penal Brasileiro, São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 473-4; SOLER, Causas de justificação da conduta, RDP, Rio de Janeiro, 5:7-17, 1972; ASÚA, La ley y el delito, Buenos Aires, Ed. Sudamericana, 1967, p. 302 e s.; FERNANDO DÍAZ PALOS, Estado de necesidad, Barcelona, Bosch; SALGADO MARTINS, O direito penal da culpa como centro do novo sistema, in Anais do Ciclo de Conferências sobre o Novo Código Penal, São Paulo, Ed. Unidas, 1972, p. 29-30; MOACYR DE OLIVEIRA, Do estado de necessidade, RT, 450:474 e s.; BASILEU GARCIA, Em torno do novo Código Penal, RT, 425:259; LUIZ ALBERTO MACHADO, Estado de necessidade e exigibilidade de outra conduta, RT, 447:293 e s.; RDP, São Paulo, Revista dos Tribunais, 7-8:37 e s., 1972; RAPHAEL CIRIGLIANO FILHO, Inovações da Parte Geral do Código Penal de 1969, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, p. 50, jul./set. 1970; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, O estado de necessidade, Revista de Informação Legislativa, 34:83 e s., 1972; O estado de necessidade, Revista de Informação Legislativa, Brasília, 34:83-96, abr./jun. 1972; DAMÁSIO E. DE JESUS, Estado de necessidade, Ciência Penal, São Paulo, 1:89-98, jul./dez. 1973; DIOMAR ACKEL FILHO, O princípio da insignificância no direito penal, JTACrimSP, 94:72; HEITOR COSTA JÚNIOR, Teoria dos delitos culposos, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1988, Cap. 8, 4º item; NILO BATISTA, Estado de necessidade exculpante, in Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1976; DAMÁSIO E. DE JESUS, Estado de necessidade, Enfoque Jurídico, Suplemento do Informe TRF da 1ª Região, Brasília, n. 12, p. 4, maio/jun. 1998; DAMÁSIO E. DE JESUS, Furtos, saques e estado de necessidade, Revista Jurídica, Porto Alegre, Síntese, 251: 64, set. 1998; ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES, Saque: conduta típica ou atípica, Enfoque Jurídico, Suplemento do Informe TRF da 1ª Região, Brasília, n. 12, p. 2, maio/jun. 1998; MARIA LÚCIA KARAM, Saques e MST: sistema penal, terra e fome, Enfoque Jurídico, Suplemento do Informe TRF da 1ª Região, Brasília, n. 12, p. 6, maio/jun. 1998; ANDRÉ LUÍS CALLEGARI, Crime impossível — furto em estabelecimento vigiado ou com sistema de segurança, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 69:16, ago. 1998; MIGUEL REALE JÚNIOR, Teoria do delito, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998; CELSO CELIDÔNIO, O princípio da insignificância, direito militar, Revista da Associação dos Magistrados das Justiças Militares Estaduais, Florianópolis, 16:7, mar./abr. 1999; ANDRÉ DE OLIVEIRA PIRES, Estado de necessidade, São Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 2000; ANA PAULA LIRA MELO, O estado de necessidade e o saque, Revista da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco, Recife, v. V, 12:21, jul./dez. 2000; FERNANDO PINTO COLMENERO, Direito de necessidade (uma visão luso-brasileira), RT, 783:504; GUNTHER JAKOBS, Sobre los grados de la incumbencia. Reflexiones sobre el origen y la importancia de los deberes de actuación y de permisión, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, 4:2003.

LEGÍTIMA DEFESA

Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

• “Commodus discessus”

Diante da agressão injusta, não se exige a fuga. No sentido do texto: RT, 474:297; RJTJSP, 31:328. Conforme as circunstanciais, entretanto, é conveniente o commodus discessus, que constitui, no tema da legítima defesa, o cômodo e prudente afastamento do local, distinguindo-se da fuga. No sentido do texto: RT, 474:297; TJSP, RJTJSP, 31:328 e 89:359; TACrimSP, JTACrimSP, 83:365; BMJTACrimSP, 23:11; TACrimSP, ACrim 691.371; RJDTACrimSP, 14:92 e 93.

• Natureza jurídica

A defesa legítima constitui um direito e causa de exclusão da antijuridicidade. É a orientação seguida pelo nosso Código Penal, ao afirmar que não há crime quando o agente pratica o fato em legítima defesa (art. 23, II). No sentido do texto: RT, 441:405.

• Requisitos

1º) agressão injusta, atual ou iminente; 2º) direitos do agredido ou de terceiro, atacado ou ameaçado de dano pela agressão; 3º) repulsa com os meios necessários; 4º) uso moderado de tais meios; 5º) conhecimento da agressão e da necessidade da defesa (vontade de defender-se). A ausência de qualquer dos requisitos exclui a legítima defesa.

• Ataque de animais

Não enseja a legítima defesa, mas sim o estado de necessidade, pois a expressão “agressão” indica conduta humana. No sentido do texto: JTACrimSP, 91:288.

• Multidão

Contra sua agressão é legítima a defesa. Nesse sentido: RT, 429:396 e 559:363.

• Formas da agressão

Ativa ou passiva (ação ou omissão). Tratando-se de conduta omissiva, é preciso que o agressor omitente esteja obrigado a atuar.

• Injustiça da agressão

Exige-se que a agressão seja injusta, contrária ao ordenamento jurídico (ilícita). Se a agressão é lícita, a defesa não pode ser legítima. No sentido do texto: RT, 538:394.

• Apreciação objetiva da injustiça da agressão

A injustiça da agressão deve ser analisada objetivamente, independente da consciência da ilicitude por parte do agressor, não precisando basear-se em intenção lesiva. É suficiente que o comportamento represente objetivamente uma ameaçadora lesão, pouco importando que não se ligue ao agressor pela voluntariedade.

• Agressão do inimputável

Admite-se a excludente contra conduta de um inimputável (doente mental ou menor de 18 anos). A inimputabilidade é causa de exclusão da culpabilidade e não da antijuridicidade. Assim, a conduta do inimputável, embora não culpável, é ilícita, constituindo agressão injusta. No sentido do texto: RT, 544:382; RJDTACrimSP, 14:92.

Recomenda-se, entretanto, o “commodus discessus”: RJDTACrimSP, 14:93. Vide a nota “commodus discessus” neste artigo.

• Causas excludentes da culpabilidade

Admite-se legítima defesa contra quem pratica o fato acobertado por causa de exclusão da culpabilidade, como a coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte), obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte) ou embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (CP, art. 28, § 1º). Tratando-se de causas que excluem a culpabilidade do agente, a ilicitude do fato praticado pelo agressor permanece íntegra, pelo que se admite a defesa lícita.

• Agressão dolosa ou culposa

Não é preciso que a agressão seja dolosa. A conduta culposa também pode atacar o bem jurídico.

• Provocação

Se a provocação não constitui agressão, não fica excluída a possibilidade de seu autor agir em legítima defesa. Não é razoável que diante da provocação inicial fique à mercê do agressor. Agora, se a provocação constitui agressão, o provocador não pode agir em legítima defesa, pois a conduta agressiva do provocado é lícita. Se a conduta dele é legítima, o posterior comportamento do provocador não pode ser também legítimo, uma vez que não há legítima defesa contra legítima defesa. No sentido de que a provocação exclui a legítima defesa: JTACrimSP, 35:233, 38:246, 39:159, 43:214 e 56:337; RT, 528:339, 340:364 e 572:340. No sentido do texto, admitindo a excludente quando a provocação não constitui agressão: JTACrimSP, 45:287 e 48:345; RT, 463:334, 483:345 e 492:392. Se o sujeito provoca e toma a iniciativa da agressão não pode invocar a excludente (TJRS, RJTJRS, 116:146).

• Pretexto de legítima defesa

Ocorre quando a provocação é realizada com o fim de produzir uma situação de defesa legítima. É o caso de o sujeito provocar a agressão da vítima para matá-la. Não há legítima defesa. Nesse sentido: TJPR, RCrim 138/86, RT, 620:324; RCrim 2.712, PJ, 22:234.

• Agressão atual ou iminente

Agressão atual é a presente, a que está acontecendo. Iminente é a que está prestes a ocorrer.

• Desafio para luta corporal

Quem o aceita não pode alegar legítima defesa. No sentido do texto: RF, 257:303; RT, 418:345, 437:378, 483:375 e 576:396; JTACrimSP, 44:418, 46:357 e 47:233; TJPR, ACrim 453/83, PJ, 24:236.

• Grupos que se digladiam para matar ou morrer

Seus integrantes não podem alegar legítima defesa (RTJE, 38:288).

• Iniciador da agressão

Não pode alegar legítima defesa. No sentido do texto: RT, 387:91 e 717:407; JTACrimSP, 44:418; TJRS, RJTJRS, 116:62 e 146; TARS, ACrim 294.082.813, JTARS, 91:44.

• Embriaguez

Há duas posições: 1ª) o ébrio pode se defender: RT, 396:113 e 599:327; 2ª) o ébrio não pode se defender: RT, 375:79. É correta a primeira posição (JTACrimSP, 18:170).

• Tentativa

Não é incompatível com a legítima defesa. No sentido do texto: RT, 379:117.

• Conduta culposa do próprio sujeito

Em relação a ela não pode ser alegada a excludente. Hipótese de sujeito que age culposamente e, em face da situação, ataca um bem jurídico e pretende alegar defesa legítima. Inadmissibilidade. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 447.567, JTACrimSP, 91:288.

• Dúvida a respeito da iniciativa da agressão

Absolve-se. No sentido do texto: RJTJSP, 96:452; TACrimSP, JTACrimSP, 42:323 e 55:409; TJPR, RT, 387:280; RT, 651:326 e 654:271.

• Reação premeditada

Impede a legítima defesa. No sentido do texto: TJSP, ACrim 130.958, RT, 498:294.

• Disparo de arma de fogo nas costas do agressor

Essa circunstância, por si só, não afasta a excludente (TJSC, ACrim 13.882, RT, 494:387).

• Parentesco entre os sujeitos

Por si só não afasta a excludente (TJSP, RCrim 22.467, RT, 581:294).

• Vítima agredida enquanto dormia

Contra ela não pode ser alegada a legítima defesa (RT, 563:323).

• Agressão passada ou futura

Não há legítima defesa contra ela. Se a agressão já ocorreu, a conduta do agredido não é preventiva, tratando-se de vingança ou comportamento doentio. Se há ameaça de mal futuro, pode intervir a autoridade pública para evitar a consumação. No sentido do texto, tratando de agressão futura: RT, 549:316. Agressão passada: RT, 564:394, 569:360 e 715:433; PJ, 24:267.

• Temor fundado

Não permite a excludente (JTACrimSP, 63:332).

• Formas

Tendo em vista o titular do bem jurídico sujeito à agressão, há duas formas de legítima defesa: 1ª) legítima defesa própria: ocorre quando o autor da repulsa é o próprio titular do bem jurídico atacado ou ameaçado; 2ª) legítima defesa de terceiro: ocorre quando a repulsa visa a defender interesse de terceiro (RT, 475:351 e 581:293; JTACrimSP, 71:297).

• Natureza do interesse defendido

Qualquer bem jurídico pode ser protegido através da ofensa legítima, não se fazendo distinção entre bens pessoais e impessoais (vida, incolumidade pessoal, honra, pudor, liberdade, tranquilidade doméstica, patrimônio, poder familiar etc.). No sentido do texto: RT, 458:366; JTACrimSP, 38:258. Legítima defesa contra a injúria verbal: RT, 544:382, 551:341, 552:355, 649:311 e 673:362; JTACrimSP, 23:122, 31:383 e 49:55; TAPR, ACrim 862/87, PJ, 29:255. Legítima defesa da honra, com lesão corporal, em face de confissão de infidelidade da companheira (TACrimSP, ACrim 633.061, RT, 665:313). No sentido de que somente os bens suscetíveis de ofensa material podem ser protegidos: RT, 378:233.

• Proporção entre o bem jurídico protegido e o lesado

Não há legítima defesa quando presente inadmissível desproporção (TJSP, RCrim 127264, 5ª Câm., rel. Des. Dante Busana, JTJ, 148:270).

• Repulsa com os meios necessários

Somente ocorre a causa de justificação quando a conduta de defesa é necessária para repelir a agressão.

• Repulsa tardia

Exclui a justificativa: JTACrimSP, 36:324 e 99:72; RT, 548:308 e 526:358.

• Vingança

Exclui a legítima defesa: TJPE, RCrim 71-8; RTJE, 45:275.

• Medida da repulsa

Deve ser encontrada pela natureza da agressão em face do valor do bem atacado ou ameaçado, circunstâncias em que se comporta o agente e meios à sua disposição para repelir o ataque. O meio escolhido deixará de ser necessário quando se encontrarem à sua disposição outros menos lesivos. O sujeito que repele a agressão deve optar pelo meio produtor do menor dano. Se não resta nenhuma alternativa, será necessário o meio empregado. No sentido do texto: JTACrimSP, 71:297.

• Erro na execução (“aberratio ictus”)

Repelindo a agressão injusta, o agente pode lesar o bem de terceiro inocente. É como se tivesse atingido o agressor, aplicando-se o art. 73 do Código Penal. Subsiste a legítima defesa. Nesse sentido: RT, 569:315 e 600:321. Contra, no sentido de haver estado de necessidade: RT, 569:315.

• Moderação na repulsa

Encontrado o meio necessário para repelir a injusta agressão, o sujeito deve agir com moderação, i. e., não empregar o meio além do que é preciso para evitar a lesão do bem próprio ou de terceiro. Caso contrário, desaparecerá a legítima defesa ou aparecerá o excesso culposo. Nessa apreciação, cada caso deve ser analisado isoladamente, de acordo com prudente critério judicial. No sentido do texto: TJSP, ACrim 133.112, RT, 513:394; ACrim 35.248, RT, 604:327; TJPR, RCrim 30, RT, 546:380 e 580:375.

• Critério de apreciação da moderação

O requisito do emprego moderado do meio necessário não pode ser apreciado com rigor excessivo. Muitas vezes o agredido, em face das circunstâncias, não tem condições psicológicas para medir a proporcionalidade do revide em confronto com o ataque. Nesse sentido: TJSP, ACrim 114.801, RT, 677:358.

• Elemento subjetivo

A par dos requisitos de ordem objetiva, a legítima defesa exige requisitos de ordem subjetiva: é preciso que o sujeito tenha conhecimento da situação de agressão injusta e da necessidade da repulsa. A repulsa legítima deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de se defender. A falta do requisito subjetivo afasta a justificativa. O tema é discutível. No sentido do texto: Bahia Forense, 18:158; RT, 594:385. Contra, no sentido de a legítima defesa não exigir elemento subjetivo: RT, 589:295; RJTJSP, 89:359.

• Doente mental

Pode agir em legítima defesa. No sentido do texto: TJRS, RCrim 685.030.587, RJTJRS, 116:50. Note-se que o doente mental pode agir com dolo (o chamado dolo natural da teoria finalista da ação).

• Legítima defesa putativa

Ocorre quando o agente, por erro de tipo ou de proibição plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrar-se em face de agressão injusta (arts. 20, § 1º, 1ª parte, e 21). Não se confunde com a legítima defesa objetiva. Nesta, há o ataque inicial, excedendo-se o agente por erro de tipo escusável. Na legítima defesa putativa, o agente supõe a existência da agressão ou sua injustiça (respectivamente, erro sobre a situação de fato ou sobre a injustiça da agressão, i. e., sobre a antijuridicidade). Vide, sobre o tema, notas aos arts. 20, § 1º, e 21, deste Código. Exigência de moderação: JTACrimSP, 59:171. Não é suficiente a situação imaginária, exigindo-se um princípio de realidade: RT, 483:376. A situação suposta pode apresentar uma agressão atual ou iminente: RT, 521:459.

• Cônjuge que surpreende o outro em adultério

A jurisprudência tem admitido a prática de lesões corporais e homicídio, com reservas: JTACrimSP, 45:403; RT, 443:423, 490:297 e 716:413. Contra, no sentido de inexistir legítima defesa: STJ, REsp 1.517, 6ª Turma, JSTJ, 25:227. Vide nota ao art. 121 deste Código. Observação: o art. 240, que definia o crime de adultério, foi revogado pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005.

• Cônjuge que, suspeitando da fidelidade do outro, mata-o

Inexistência de legítima defesa: TJPR, ACrim 279/81, RT, 655:314.

• Legítima defesa da honra

A jurisprudência vencedora não a admite (RT, 488:337, 505:314, 549:304 e 574:325; RJTJSP, 71:28; RF, 263:301; RAMPR, 47:210).

• Tomada de satisfações

Não age em legítima defesa quem, ao pedir satisfações, agride o desafeto. No sentido do texto: JTACrimSP, 43:268; RT, 549:310 e 382:293. Ainda que, na oportunidade, tenha sido ofendido verbalmente: TACrimSP, ACrim 691.371, RJDTACrimSP, 14:92.

• Vigia que mata o ladrão

Vigia que, para proteger o patrimônio e a própria vida, abate ladrão que, alta madrugada, invade residência ou estabelecimento comercial para furtar: legítima defesa (RT, 392:351, 580:375, 667:310; TJSP, RSE 149.182, RT, 713:337).

EXCESSO

• Noção

Em face da agressão injusta, o agredido pode conscientemente empregar um meio desnecessário para evitar a lesão do bem. Neste caso, ausente um dos requisitos previstos no art. 25 (necessidade da repulsa concreta), responde por homicídio doloso. É possível que, não obstante empregando o meio necessário, o sujeito seja imoderado em sua conduta. Surge o denominado excesso na legítima defesa, que pode ser doloso ou culposo. Se o excesso é doloso, responde pelo fato praticado durante o excesso a título de dolo. O excesso pode não ser doloso, resultante de erro do agente. Então, cumpre distinguir se é escusável ou inescusável, se derivado de erro de tipo permissivo ou erro de proibição, com efeitos diversos. Se o excesso deriva de caso fortuito, subsiste a legítima defesa.

• Formas

O excesso pode ser: a) doloso; b) culposo.

• Pressuposto

A condição essencial para que exista excesso é a preexistência de uma situação objetiva de legítima defesa. Deve haver uma agressão injusta, de modo que o excesso se refere aos limites da conduta do agredido, não à sua inicial licitude. Para reconhecer que há excesso é preciso admitir que se encontram presentes as condições básicas da legítima defesa e que uma delas, a proporcionalidade, encontra-se hipertrofiada.

• Excesso doloso

Ocorre quando o sujeito conscientemente vai além do necessário para repelir a agressão. De uma conduta lícita passa a um comportamento ilícito. Responde por crime doloso (CP, art. 23, parágrafo único). Pode ocorrer que durante a conduta constitutiva do excesso voluntário (doloso) o sujeito venha a: a) matar o anterior agressor; b) feri-lo; c) errar o alvo. Pressupondo, nas hipóteses, por exemplo, que tenha disparado tiros de revólver no anterior agressor para matá-lo, as soluções são as seguintes: no caso a responde por homicídio doloso; nos casos b e c, por tentativa de homicídio (doloso).

• O excesso doloso não exclui a anterior legítima defesa

É comum dizer que o excesso doloso exclui a legítima defesa. Essa opinião merece reserva. O excesso doloso exclui a legítima defesa a partir do momento em que o agente pratica a conduta constitutiva do excesso, pois antes disso se encontrava acobertado pela descriminante. No sentido do texto: TJSP, ACrim 52.290, RJTJSP, 109:423 e 425.

• Excesso derivado de erro involuntário

É possível que o agente não tenha querido o excesso, tendo este decorrido de um erro de cálculo quanto à gravidade do ataque ou quanto ao modo da repulsa. Neste caso, é preciso distinguir. Tratando-se de erro escusável, invencível, i. e., erro que qualquer homem cometeria em face das circunstâncias, o agente fica isento de pena por ausência de dolo e culpa (chamada legítima defesa subjetiva). Neste caso, trata-se de erro de tipo, previsto no art. 20, § 1º, 1ª parte: o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (tornaria a reação legítima defesa real). Ele supõe, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, que incide sobre o cálculo quanto à gravidade do ataque ou quanto ao modo da repulsa, encontrar-se ainda na situação de necessidade de reagir. Há erro de tipo escusável, excludente de dolo e culpa. Cuidando-se de erro inescusável, vencível, i. e., que o homem equilibrado não deveria cometer, advindo de imponderação, desatenção, o agente responde por crime culposo, se prevista a modalidade culposa para o fato, surgindo o excesso culposo, contido no art. 23, parágrafo único, do Código Penal. É possível, entretanto, que o erro do sujeito não recaia sobre os requisitos fáticos da legítima defesa, mas sobre seus limites normativos, v. g., sobre a injustiça da agressão. Nesse caso, trata-se de erro de proibição, incidindo sobre a ilicitude do fato. Aplica-se o art. 21 do Código Penal: se escusável, há exclusão da culpabilidade; se inescusável, o sujeito responde pelo resultado produzido durante o excesso a título de dolo, com a pena diminuída de um sexto a um terço (art. 21, caput, parte final).

• Hipóteses do excesso involuntário

No excesso involuntário, derivado de erro de tipo escusável, atirando o sujeito para matar a vítima, pode ocorrer que venha a: a) matar o anterior agressor; b) feri-lo; c) errar o alvo. Nos três casos, não responde pelo fato por exclusão de dolo e culpa. No excesso involuntário, derivado de erro de tipo inescusável, pode ocorrer, no mesmo exemplo, que o agente venha a: a) matar o anterior agressor; b) feri-lo; c) errar o alvo. Na hipótese a responde por homicídio culposo (CP, art. 23, parágrafo único, c/c o art. 20, § 1º, parte final). Nas hipóteses b e c responde por tentativa de homicídio culposo. Note-se que o excesso é culposo, mas o resultado é doloso, determinando o Código Penal, entretanto, que se aplique a pena do crime culposo. Não obstante ter agido com dolo no sentido do resultado, se mata o anterior agressor responde por homicídio culposo; se tenta matar, por tentativa de homicídio culposo. É a chamada culpa imprópria, que admite a figura da tentativa (nossa posição).

• Excesso culposo

De acordo com a jurisprudência, pode derivar do emprego de meio desnecessário ou da imoderação: RT, 395:91, 396:91 e 399:110.

• Excesso intensivo e extensivo

Dá-se o nome de excesso intensivo (excesso nos meios, na ação ou reação) “à intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada” (SOLER, Derecho penal argentino, 1970, I/371). Ex.: o sujeito é agredido injustamente. Reage licitamente do ponto A ao B. De B em diante, não obstante não mais necessária a reação, prossegue agindo, ultrapassando os limites da conduta imposta pela situação. É o tipo de excesso previsto no art. 23, parágrafo único, do CP, respondendo o sujeito por dolo ou culpa. Difere do excesso extensivo (excesso na causa), hipóteses em que o autor simula uma situação de legítima defesa (pretexto de justificação) ou há desproporção entre a agressão e a reação (ex.: morte de uma criança que, na feira, está furtando uma maçã). Neste caso, o excesso extensivo exclui as características da legítima defesa.

OFENDÍCULOS

• Conceito

Ofendículo significa obstáculo, impedimento ou tropeço. Em sentido jurídico, significa aparato para defender o patrimônio, o domicílio ou qualquer bem jurídico de ataque ou ameaça. Exemplo: cacos de vidro no muro, ponta de lança na amurada, armas de fogo que disparam mediante dispositivo predisposto, corrente elétrica na maçaneta da porta, corrente elétrica na cerca de propriedade (RT, 751:537), arame farpado no portão etc.

• Adequação típica permissiva

A predisposição do aparelho, de acordo com a doutrina tradicional, constitui exercício regular de direito. Nesse sentido: RT, 751:537. Mas, quando funciona em face de um ataque, o problema é de legítima defesa preordenada (RT, 751:537), desde que a ação do mecanismo não tenha início até que tenha lugar o ataque e que a gravidade de seus efeitos não ultrapasse os limites da excludente da ilicitude. Hoje, adotada a teoria da imputação objetiva, a questão da predisposição do ofendículo deve ser resolvida em termos de atipicidade da conduta.

• Solução

Depende do caso concreto. Assim, se o proprietário eletrifica a maçaneta da porta da rua, responde pelo resultado produzido em terceiro que a toque (a título de culpa ou dolo). Nesse sentido: RT, 751:537. Se eletrifica a maçaneta de uma porta interna contra ataque de ladrão, encontra-se em legítima defesa. Nesse sentido: RT, 659:303 e 305. Se o dono de uma fazenda eletrifica a cerca de local onde passam crianças, responde pelo resultado causado em algumas delas. Nesse sentido: STF, RT, 751:537. Se, satisfeitos os requisitos da justificativa, há ferimento em terceiro inocente, trata-se de legítima defesa putativa. No sentido geral da solução: TACrimSP, JTACrimSP, 15:247; RT, 476:374, 304:464 e 476:374; TJRJ, RCrim 1.271, RJTJRJ, 47:241; TARS, ACrim 286.034.749, JTARS, 60:110. Cerca eletrificada instalada no interior de propriedade que causa a morte de invasor: legítima defesa (TAMG, RvCrim 814, RT, 659:303). Morte culposa com emprego de fio elétrico para proteger propriedade: RT, 549:363. Colocação do ofendículo configura exercício regular de direito: RT, 607:367. Existência de crime culposo: tela de arame eletrificada (RT, 476:374; JTACrimSP, 35:259); eletrificação de caixa d’água (JTACrimSP, 50:228); eletrificação de teto e cerca de residência (TJDF, ACrim 2.202, DJU, 4 out. 1973, p. 7440); baixa eletrificação ao redor da residência (RT, 549:363). Crime de perigo: vide nota ao art. 132 deste Código.

• A reação do aparelho deve ser proporcionada ao risco da agressão

A defesa preventiva não pode ser empregada imoderadamente: RT, 476:374; JTACrimSP, 35:259.

• Doutrina

FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, Legítima defesa, RT, 513:326 e s., 1978; DAMÁSIO DE JESUS, Direito penal, 1978, v. 1, p. 345-57; ROQUE DE BRITO ALVES, Direito penal, 1977, v. 1, p. 553-604; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 1, p. 300-22; FERNANDO A. PEDROSO, Legítima defesa, RF, 265:131 e RT, 513:323; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1965, v. 2, p. 110-23; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Geral, p. 202-5; MAYRINK DA COSTA, Direito penal, 1982, p. 695-722; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 201-9; HUNGRIA e H. FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1978, v. 1, t. 2, p. 280-313; MARCELLO JARDIM LINHARES, Legítima defesa, São Paulo, Saraiva, 1975; OCTACILIO DE OLIVEIRA ANDRADE, A repulsa na legítima defesa, Arquivos da Polícia Civil de São Paulo, São Paulo, 34:189-197, jan./jun. 1980; HEITOR COSTA JÚNIOR, Teoria dos delitos culposos, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1988, Cap. 8, 3º item; EMMANUEL A. CARAPUNARIA, Breves considerações sobre o uso das offendicula e suas implicações no direito penal, Revista Jurídica, Porto Alegre, 1994, 206:27; MIGUEL REALE JÚNIOR, Teoria do delito, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998; LUIZ VIDAL DA FONSECA, Legítima defesa: necessidade e moderação dos meios, RT, 768:479; GILSON SIDNEY AMANCIO DE SOUZA, O tratamento dos ofendículos na doutrina brasileira, www.direito criminal.com.br, 30-7-2001; EDILSON MOUGENOT BONFIM e FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Geral, São Paulo, 2004;ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal; Parte Geral (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v.1.

TÍTULO III

DA IMPUTABILIDADE PENAL

INIMPUTÁVEIS

Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

REDUÇÃO DE PENA

Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

IMPUTABILIDADE

• Conceito

Imputar é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa. Imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível.

• Imputável

É o sujeito mentalmente são e desenvolvido, capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

• Momento de apreciação da imputabilidade

Deve existir no momento da prática da infração. Daí dizer o caput, ao tratar de causas de exclusão da imputabilidade, que a deficiência deve existir “ao tempo da ação ou da omissão”.

• Causas de exclusão da imputabilidade

A imputabilidade pode ser excluída por determinadas causas, denominadas causas de inimputabilidade. Não havendo imputabilidade, primeiro elemento da culpabilidade, não há culpabilidade e, em consequência, não há pena. Assim, em caso de inimputabilidade, o agente que praticou o fato típico e antijurídico deve ser absolvido, aplicando-se medida de segurança (se for o caso). São as seguintes: 1ª) doença mental; 2ª) desenvolvimento mental incompleto; 3ª) desenvolvimento mental retardado; 4ª) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior. Excluem, por consequência, a culpabilidade. As três primeiras causas se encontram no art. 26, caput; a quarta, no art. 28, § 1º.

• Menoridade

O art. 27 afirma que os menores de dezoito anos de idade são “penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial” (Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069, de 13-7-1990, e leis complementares). A menoridade penal também constitui causa de exclusão da imputabilidade, encontrando-se abrangida pela expressão “desenvolvimento mental incompleto” (art. 26, caput). Vide notas ao art. 27 deste Código.

INIMPUTABILIDADE POR DOENÇA MENTAL OU DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO (“CAPUT”)

• Requisitos

Para que seja considerado inimputável não basta que o agente seja portador de “doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado”. É necessário que, em consequência desses estados, seja “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (no momento da conduta).

• A inimputabilidade não se presume

TACrimSP, JTACrimSP, 43:65. Vide sobre o assunto: JOE TENNYSON VELO, Criminologia analítica, São Paulo, IBCCrim e Complexo Jurídico Damásio de Jesus, 1998, n. 3 (O problema da imputabilidade), p. 85.

• Doença mental

É um dos pressupostos biológicos da inimputabilidade. Dentre outras, a expressão abrange as psicoses (orgânicas, tóxicas e funcionais, como paralisia geral progressiva, demência senil, sífilis cerebral, arteriosclerose cerebral, psicose traumática, causada por alcoolismo, psicose maníaco-depressiva etc.), esquizofrenia, loucura, histeria, paranoia etc. Extensão do termo: RJTJRS, 117:71. De acordo com a jurisprudência, só pode ser considerada a doença mental conhecida pela Psiquiatria, com quadro bem definido (TJSP, RT, 695:313). No sentido de que deve ser interpretada “não no fechado conceito clínico de antigamente, mas de maneira ampla, viabilizando maiores oportunidades do magistrado decidir acerca da inimputabilidade segundo interesses jurídicos”: JOE TENNYSON VELO, Criminologia analítica, São Paulo, IBCCrim e Complexo Jurídico Damásio de Jesus, 1998, n. 3 (O problema da imputabilidade), p. 113.

• Alcoolismo (embriaguez) habitual

Não exclui a imputabilidade (STF, HC 81.185, 2ª Turma, rel. Min. Néri da Silveira, RT, 799:535).

• Senilidade

Como a esquizofrenia e outras enfermidades mentais, é classificada como psicose (RT, 440:379).

• Desenvolvimento mental incompleto

É o que ainda não se concluiu. Casos dos menores de dezoito anos (art. 27) e dos silvícolas inadaptados. Assim, se um menor de dezoito anos ou um silvícola inadaptado pratica um fato típico e antijurídico, não responde pelo crime, por ausência de culpabilidade (art. 26, caput).

• Silvícolas inadaptados

São inimputáveis (RT, 508:405; RDP, 2:110).

• Índio aculturado

É imputável (STF, RHC 64.476, RT, 614:393; TJMS, ACrim 30.689, RT, 694:364).

• Índio em fase de integração

Só por isso não é inimputável, exigindo-se laudo pericial a respeito da imputabilidade (STF, RECrim 97.064, RTJ, 105:396).

• Desenvolvimento mental retardado

É o caso dos oligofrênicos (idiotas, imbecis e débeis mentais) e dos surdos-mudos (conforme as circunstâncias).

• Surdos-mudos

Há três situações: a) se, em consequência da surdo-mudez, o sujeito não tem capacidade de compreensão ou de autodeterminação no momento da prática do fato, cuida-se de inimputável, aplicando-se a regra do art. 26, caput; b) se, em consequência da anomalia, o sujeito possui diminuída a capacidade intelectiva e volitiva, trata-se de semirresponsável, aplicando-se o disposto no art. 26, parágrafo único (responde pelo crime com pena diminuída); c) se, embora surdo-mudo, o sujeito possui capacidade de entender e de determinar-se, responde pelo crime sem qualquer atenuação (em relação à pena abstrata).

• Sentença

É absolutória. Nesse sentido: RT, 429:453.

• Medida de segurança

Ao inimputável, nos termos do art. 26, caput, aplica-se medida de segurança (CP, art. 97). Assim, embora absolvido por ausência de culpabilidade, sujeita-se à medida de segurança, salvo se agiu acobertado por excludente da ilicitude. Neste caso, a absolvição é simples, não se impondo tal medida.

• Reincidência

Absolvido pela inimputabilidade, a sentença não gera a reincidência (TACrimSP, RCrim 17.257, RT, 429:453).

• Rol dos culpados

O nome do réu não é lançado (TACrimSP, RCrim 17.257, RT, 429:453).

• Crime continuado

Sujeito que comete crimes quando imputável e, depois, em situação de inimputabilidade: vide nota ao art. 71 deste Código.

SEMIRRESPONSABILIDADE (PARÁGRAFO ÚNICO)

• Noção

Entre a imputabilidade e a inimputabilidade existe um estado intermédio com reflexos na culpabilidade e, por consequência, na responsabilidade do agente. Situam-se nessa faixa os denominados demi-fous ou demi-responsables, compreendendo os casos benignos ou fugidios de certas doenças mentais, as formas menos graves de debilidade mental, os estados incipientes, estacionários ou residuais de certas psicoses, os estados interparoxísticos dos epilépticos e histéricos, certos intervalos lúcidos ou períodos de remissão, certos estados psíquicos decorrentes de especiais estados fisiológicos (gravidez, puerpério, climatério etc.) e as chamadas personalidades psicopáticas. Atendendo à circunstância de o agente, em face dessas causas, não possuir a plena capacidade intelectiva ou volitiva, o Direito Penal atenua a sua severidade, diminuindo a pena ou somente impondo medida de segurança.

• Efeito

A responsabilidade diminuída, também chamada imputabilidade diminuída ou semi-imputabilidade, como o próprio nome indica, não constitui causa de exclusão da culpabilidade. O agente responde pelo crime com pena privativa de liberdade atenuada ou medida de segurança. Nesse sentido: RT, 593:382 e 600:324; TJMG, RCrim 4.983, RT, 621:348.

• Sentença

É condenatória.

• Diferença entre inimputabilidade e responsabilidade diminuída

No caso da inimputabilidade (art. 26, caput) por causa de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o agente, no momento da conduta, é “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Ele não possui capacidade intelectiva ou volitiva. Na responsabilidade diminuída, em face da anormalidade psíquica, ele não possui a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, i. e., a causa não é de molde a suprimir-lhe integralmente a capacidade intelectiva ou volitiva.

• Perturbação da saúde mental

Enquanto no caput o Código emprega a expressão “doença mental”, no parágrafo usa os termos “perturbação da saúde mental”, repetindo a locução “desenvolvimento mental incompleto ou retardado”. Não se identificam as expressões “doença mental” e “perturbação da saúde mental”. É certo que toda doença mental constitui perturbação da saúde mental. Mas nem toda perturbação da saúde mental constitui doença mental. No caso do parágrafo, ingressam as doenças mentais que não retiram do sujeito a capacidade intelectiva ou volitiva, mas diminuem essa capacidade, e outras anormalidades psíquicas que, diminuindo o entendimento e a vontade, não constituem doenças mentais.

• Consequências da doença mental

Em face de doença mental, por exemplo, podem ocorrer duas hipóteses: a) em decorrência dela o agente é inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento: aplica-se o caput do art. 26; b) por causa da doença mental o agente não possui a plena capacidade de entendimento ou de determinação: aplica-se o art. 26, parágrafo único.

• Epilepsia

Pode conduzir à inimputabilidade ou à responsabilidade penal diminuída. No sentido do texto: TJSP, RCrim 1.923, RT, 545:320.

• Crise epiléptica

É exigível no momento do fato para ter relevância (TJSP, RCrim 4.318, RJTJSP, 68:376).

• Dolo

Não é excluído pela semirresponsabilidade: TJRS, RCrim 686.041.567, RJTJRS, 121:51.

• Motivo cruel e responsabilidade diminuída

Vide nota ao art. 61 deste Código.

• Requisitos da responsabilidade reduzida

Não é suficiente que o agente seja portador de perturbação da saúde mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. É necessário que, em consequência dessas causas, ao tempo da realização da conduta, não possua a plena capacidade de entendimento ou de determinação (sistema biopsicológico). Nesse sentido: RTJE, 47:265; TJSP, ACrim 259.556, 1ª Câm. Extraord., rel. Des. Abdrade Cavalcanti, RT, 784:594.

• Diminuição da pena

É obrigatória, não se tratando de simples faculdade judicial. No sentido do texto: RJTJSP, 103:453; RT, 514:313; JTACrimSP, 6:16; STJ, REsp 8.650, 6ª Turma, DJU, 27 maio 1991, p. 6976; STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479; STF, HC 74.042, 2ª Turma, RT, 742:543. Contra, no sentido de que a redução da pena é facultativa: TARS, ACrim 286.024.807, JTARS, 59:11; STJ, REsp 1.732, 6ª Turma, DJU, 9 abr. 1990, p. 2752, RT, 655:366; JTJ, 131:530. A redução deve ser fundamentada (TACrimSP, RvCrim 103.194, JTACrimSP, 67:56). Não é necessário que o juiz reduza a pena exatamente nos termos propostos pelo Código Penal: ou um terço ou dois terços. Dentro do limite máximo e mínimo de redução pode aplicar a pena reduzida que lhe parecer conveniente.

• Critério da redução da pena

De acordo com a intensidade do mal mental do sujeito (RT, 599:312; RJDTACrimSP, 26:67) ou a gravidade objetiva do fato (RT, 645:266). Como se trata de semirresponsabilidade, cremos que o primeiro critério é o correto.

• Aplicação de pena ou medida de segurança

A reforma penal de 1984, no art. 98, adotou o sistema vicariante (ou unitário): ou é aplicada somente pena privativa de liberdade ou somente medida de segurança. É uma fórmula unicista ou alternativa: não podem ser aplicadas ao condenado semirresponsável uma pena e uma medida de segurança para execuções sucessivas; ou bem a pena, ou bem a medida de segurança, conforme o caso. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 394.349, RT, 595:376. A conveniência de uma ou outra deve ser indicada pelos peritos (TJSP, ACrim 34.949, RT, 600:322; ACrim 35.225, RT, 599:312).

• Sentença

É condenatória. O juiz, em primeiro lugar, condena o réu e fixa a pena privativa de liberdade. Depois, se caso, aplica a medida de segurança substitutiva. Nesse sentido: RT, 738:657.

• Multa e medida de segurança

O juiz não pode aplicar as duas. No sentido do texto: TJSC, ACrim 20.655, JC, 51:398; TACrimSP, ACrim 489.765, RDJTACrimSP, 2:110.

• Crime continuado

Sujeito que pratica crimes em situação de semirresponsabilidade e, depois, em ocasião de imputabilidade ou inimputabilidade (e vice-versa): vide nota ao art. 71 deste Código.

• Qualificadores e causas de aumento de pena

Não são incompatíveis com a semirresponsabilidade, uma vez que esta não afasta o dolo, que deve abranger aquelas. No sentido do texto: RT, 437:330 e 451:370. No sentido da incompatibilidade: RT, 461:416.

• Crime culposo

Não é incompatível com a semirresponsabilidade, cabível a qualquer infração penal (RT, 384:79).

• Doutrina

HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A reforma da legislação penal — I, RBCDP, Rio de Janeiro, 2:67-8, n. 11, 1963; JOSÉ LUIZ V. DE A. FRANCESCHINI, O novo Código Penal e a jurisprudência, RT, 433:331 (cuida da omissão de tratamento do novo CP a respeito da emoção e da paixão); Exposição de Motivos do Código Penal de 1969, n. 16; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Da responsabilidade penal no anteprojeto, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 142-51; HÉLIO GOMES, A medicina legal em face do Anteprojeto Nélson Hungria, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, p. 103 e s.; NÉLSON HUNGRIA, Em torno do Anteprojeto de Código Penal — III, RBCDP, 5:12-3, 1964; LEONÍDIO RIBEIRO, O novo Código Penal e o problema da responsabilidade, RBCDP, Rio de Janeiro, 9:93-7, 1965; ARNALDO RODRIGUES DUARTE, A pena e a medida de segurança em face do Anteprojeto do Ministro Nélson Hungria, RBCDP, 4:139-43, 1964; H. VEIGA DE CARVALHO, O novo Código Penal, Bauru, ITE, 1972, p. 43-9, n. 1 a 10; MANOEL PEDRO PIMENTEL, Estudos e pareceres de direito penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1973, p. 69-70; ALCIDES MUNHOZ NETTO, Causas de exclusão da culpabilidade, in Anais do Ciclo de Conferências sobre o Novo Código Penal, São Paulo, Ed. Unidas, 1972, p. 59-61; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A reforma penal, JTACrimSP, 15:13; BASILEU GARCIA, Em torno do novo Código Penal, RT, 425:260; ALCIDES MUNHOZ NETTO, Sugestões de emendas ao Código Penal de 1969, MP, Curitiba, Ministério Público do Paraná, 4:29-30, 1974; DIÓGENES MALACARNE, A imputabilidade frente ao futuro Código Penal brasileiro, Justitia, Ministério Público de São Paulo, 77:23 e s., 1972; LEONÍDIO RIBEIRO, Reforma do Código Penal, Rio de Janeiro, Livr. São José, 1973, p. 53 e s.; RAPHAEL CIRIGLIANO FILHO, Inovações da Parte Geral do Código Penal de 1969, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jul./set. 1970, p. 51; VICENTE SABINO JR., A imputabilidade penal, RJTJSP, 61:19 e s., 1979; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Geral, p. 214-8; HUNGRIA e H. FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1978, v. 1, t. 2, p. 320-57; WALDEMAR CÉSAR DA SILVEIRA, Tratado da responsabilidade criminal, 1955, v. 1 a 3; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1967, v. 2, p. 129-47; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 1, p. 325-35; COSTA E SILVA, Comentários ao Código Penal brasileiro, 1967, p. 141-7; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1965, v. 2, p. 176-80; MARÍA DEL MAR DÍAZ PITA, O insano mental, sujeito ativo da legítima defesa, RT, São Paulo, 391:29-31, maio 1968; NILDO NERY DOS SANTOS, A inimputabilidade no sistema penal brasileiro, AF, 72:44; VALTER FERREIRA XAVIER FILHO, Da responsabilidade penal, RDJTJDF, 25:24; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Reflexões sobre a culpabilidade finalista na doutrina alemã, RT, 654:259, 3.1; EDMUNDO OLIVEIRA, Comentários ao Código Penal, Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 1994; JOE TENNYSON VELO, Criminologia analítica, São Paulo, IBCCrim e Complexo Jurídico Damásio de Jesus, 1998, n. 3 (O problema da imputabilidade), p. 85; WALDEMAR NOGUEIRA FILHO, Algumas considerações sobre a imputabilidade no direito brasileiro, REPM, São Paulo, 3:95, out. 1997; LUIZ FLÁVIO BORGES D’URSO, Sistema vicariante e do duplo binário, in Direito criminal na atualidade, São Paulo, Atlas, 1999; MAXIMILIANO ROBERTO ERNESTO FUHRER, Tratado da inimputabilidade no Direito Penal, São Paulo, Malheiros Ed., 2000; MOZART DA FONTOURA MALAFAIA, O dualismo entre a culpabilidade e a imputabilidade, Jornal Síntese, Porto Alegre, Síntese, 53:9, jul. 2001; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal comentado, São Paulo, Saraiva, 2002; EDILSON MOUGENOT BONFIM e FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Geral, São Paulo, 2004; CLAUS ROXIN, A culpabilidade e sua exclusão no direito penal, Revista Brasileira de Ciências Criminais, 46:46.

MENORES DE DEZOITO ANOS

Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

• Vide arts. 228 da Constituição Federal e 104 do Estatuto da Criança e do Adoles- cente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990).

• Sistema biológico

Enquanto para os outros casos (doença mental, desenvolvimento mental retardado e desenvolvimento mental incompleto em relação aos silvícolas inadaptados) o Código adotou o sistema biopsicológico, foi adotado o sistema biológico quanto aos menores (exceção à regra).

• Presunção de inimputabilidade

É absoluta. Acatado o critério biológico, não é preciso que, em decorrência da menoridade, o menor seja “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse procedimento”. A menoridade (fator biológico) já é suficiente para criar a inimputabilidade: o Código presume de forma absoluta que o menor de dezoito anos “é inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato” e de “determinar-se de acordo com esse entendimento”. No sentido do texto: STF, HC 48.169, RTJ, 55:598.

• Menor “sábio”

A presunção não admite prova em contrário. Suponha-se que um menor de dezoito anos de idade, sábio, pratique um fato típico e ilícito. Mesmo que tenha capacidade intelectiva e volitiva (é o caso, pois se trata de um prodígio) não responde por crime, pois o Código presume a inimputabilidade.

• Menor casado

Suponha-se que um rapaz de dezessete anos de idade, casado, pratique um fato objetivamente criminoso. Pelo casamento, ele alcançou a maioridade civil. Em face do Código Penal, porém, ele continua inimputável, pois não tinha dezoito anos de idade quando cometeu o fato.

• Efeito

Os menores de dezoito anos de idade, praticando um fato típico e ilícito, não respondem por crime em face de ausência de imputabilidade, que exclui a culpabilidade. Descoberta a menoridade em ação penal, o processo deve ser anulado ab initio. No sentido do texto: TJMG, HC 160, RT, 543:429; TACrimSP, HC 118.522, JTACrimSP, 73:155; STF, RHC 63.538, RTJ, 117:598.

• Fixação do limite de idade: sujeito que comete o fato típico no dia em que completa dezoito anos de idade

Há três orientações: 1ª) deve ser feita de acordo com a regra do art. 10, 1ª parte. “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo.” Se o fato é cometido no dia em que o sujeito comemora seus dezoito anos, responde por crime, pois não se indaga a que hora completa a maioridade penal. A partir do primeiro instante do dia do aniversário surge a maioridade. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 257.379, RT, 554:356; ACrim 188.091, RT, 537:336; HC 153.754, RT, 616:308; ACrim 487.257, JTACrimSP, 93:60, 16:129, 55:272, 67:485 e 94:252; RJDTACrimSP, 8:122; RT, 427:440 e 429:424; STJ, REsp 16.849, 5ª Turma, DJU, 14 jun. 1993, p. 11792; STJ, RHC 3.358, 5ª Turma, DJU, 7 mar. 1994, p. 3669; STJ, REsp 90.105, 5ª Turma, DJU, 6 out. 1997, p. 50025; STJ, REsp 133.579, 6ª Turma, rel. Min. Hamílton Carvalhido, RT, 782:551; 2ª) alcança-se a maioridade penal no vencimento do dia do aniversário, i. e., no primeiro instante do dia seguinte ao em que se completam os dezoito anos de idade. Nesse sentido: RT, 339:232, 558:303 (voto) e 652:338, tratando da antiga menoridade relativa; JTACrimSP, 55:272 (v.v.); 3ª) o sujeito alcança a maioridade penal no dia de seu aniversário, no momento em que completa os dias, horas e minutos (RT, 163:142). Esta última posição pode ser considerada isolada e superada.

• Tempo do crime

Leva-se em conta o momento da atividade e não o momento de produção do resultado. Assim, se o sujeito, faltando alguns dias para completar dezoito anos de idade, desfere golpes de faca na vítima, que vem a morrer depois de ele (autor da conduta) completar dezoito anos, não responde por crime. Vide art. 4º deste Código.

• Legislação aplicável

A Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, dispõe sobre as medidas aplicáveis aos menores de dezoito anos pela prática de fatos definidos como infrações penais (Estatuto da Criança e do Adolescente). Foi revogado o Código de Menores (Lei n. 6.697, de 10-10-1979).

• Dúvida quanto à idade

Deve ser considerada a menoridade. No sentido do texto: TJSP, RvCrim 10.318, RT, 558:303; RECrim 140.495, RT, 541:368; TACrimSP, ACrim 303.661, JTACrimSP, 75:242; BMJTACrimSP, 12:4.

• Menoridade absoluta

A do art. 27 do Código Penal.

• Menor que alcança a maioridade penal durante a prática de crime permanente

Responde pelo delito: RT, 532:402.

• O menor comete crime

Embora não seja culpado. No sentido do texto: RT, 488:337.

• Crime continuado

Delitos parcelares cometidos antes e depois de o sujeito alcançar a maioridade penal: responsabilidade somente pelos crimes posteriores. No sentido do texto: TJPR, RvCrim 2/87, RT, 621:340. E se, durante a maioridade, um só delito foi praticado, não incide o acréscimo do art. 71 deste Código. Nesse sentido: RF, 118:541; MANOEL PEDRO PIMENTEL, Do crime continuado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1969, p. 183.

• Até quando permanece a internação do menor

A jurisprudência entendia que a maioridade civil ou penal não acarretava a desinternação do menor, que somente terminava com a cessação da periculosidade (STF, RHC 65.579, RT, 630:372 e RTJ, 125:193). A orientação era discutível. Vide nossa posição a respeito em nosso Código de Processo Penal anotado, nota ao art. 171 da LEP (no apêndice). Hoje, o art. 121, § 5º, do Estatuto da Criança e do Adolescente determina que a liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade (Lei n. 8.069, de 13-7-1990). Nesse sentido: STJ, REsp 474.940, DJU, 4 ago. 2003, p. 374.

• Código Penal Militar

Os arts. 50 e 51 do Código Penal Militar foram revogados pelo art. 228 da Constituição Federal de 1988, que prevê a inimputabilidade penal dos menores de dezoito anos sem abrir exceção. A primeira disposição permitia que o sujeito fosse considerado imputável a partir de dezesseis anos de idade, desde que revelasse desenvolvimento intelecto-volitivo. A segunda, determinava a maioridade penal por equiparação.

• Doutrina

VALDEREZ AYRES NEVES DE ALENCAR, Os menores delinquentes na legislação brasileira, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, 45:135 e s., 1975; JOÃO BENEDITO AZEVEDO MARQUES, Alguns aspectos da legislação de menores no Brasil, Justitia, Ministério Público de São Paulo, 86:53, 1974; DARIO BANDEIRA, O sistema de assistência ao menor do Estado de São Paulo, Justitia, 77:179 e s., 1972; A. A. CAVALCANTI DE GUSMÃO, Maioridade penal (crítica ao art. 32 do Projeto Hungria), Arquivos do Tribunal de Alçada, primitivo Estado da Guanabara, Rio de Janeiro, 4:17 e s., 1979; ALYRIO CAVALLIERI, A menoridade e o novo Código Penal, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jul./set. 1970, p. 27 e s.; ADOLFO ERIC DE TOLEDO, Menor, um problema posto em questão, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jul./dez. 1967, p. 165 e s. (1ª parte do trabalho); Revista de Informação Legislativa, jan./mar. 1968, p. 79 e s. (2ª parte); Revista de Informação Legislativa, abr./jun. 1968, p. 221 e s. (3ª parte); RAUL CHAVES, Capacidade criminal, 1960; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1967, v. 2, p. 163-8; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 2, p. 335-42; HUNGRIA e H. FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1978, v. 1, p. 359-66 e v. 2, p. 612-17; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1965, v. 2, p. 170-5; JASON ALBERGARIA, Breve exposição do Estatuto da Criança e do Adolescente, RESP, 5:93; VERA MARTINS SERRA ESPUNY BARRETTO, A atuação do Ministério Público e os procedimentos relativos à prática infracional por adolescentes (Lei n. 8.069/90), Cadernos de Doutrina e Jurisprudência da Associação Paulista do Ministério Público, São Paulo, 1990, v. 3, p. 11; TÂNIA DA SILVA PEREIRA, A Convenção sobre os Direitos da Criança (ONU) e a proteção da infância e da adolescência no Brasil, Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Ceará, 1990, 9:77; GERALDO PRADO, Os grandes predadores — a imputabilidade penal do adolescente, Ensaios Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica, 1996, 2:445; GISELE FERNANDES GÓES, A reparação do dano no estado atual: propostas de mudança, Ensaios Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica, 1993, 3:59; MAURA ROBERTI, O menor infrator e o descaso social, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 94:7, set. 2000; GERSINO GÉRSON GOMES NETO, A inimputabilidade como cláusula pétrea, Atuação jurídica, Florianópolis, Associação Catarinense do Ministério Público, 5:37, maio 2001.

EMOÇÃO E PAIXÃO

Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:

I — a emoção ou a paixão;

EMBRIAGUEZ

II — a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

§ 1º É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

§ 2º A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

EMOÇÃO E PAIXÃO (I)

• Irrelevância quanto à culpabilidade

A circunstância de o sujeito praticar o fato sob o impulso de emoção ou de paixão não exclui a culpabilidade. De acordo com o Código, esses estados não excluem a imputabilidade e, assim, não excluem a culpabilidade. No sentido do texto: JTACrimSP, 31:160; TJMT, ACrim 603/87, RT, 625:327.

• Estados patológicos

É possível que a emoção e a paixão tenham cunho patológico. Não se aplica o art. 28, I, mas sim o art. 26, caput (causa de exclusão da culpabilidade). Nesse sentido: TJSP, RSE 177.377, RT, 721:413.

• Influência na aplicação da pena

Embora não excluam a culpabilidade, a emoção e a paixão têm força de diminuir a pena. O art. 65, III, c, prevê uma circunstância legal genérica, denominada atenuante, quando o crime é praticado “sob a influência de violenta emoção” (incluindo a paixão), “provocada por ato injusto da vítima”. No homicídio privilegiado, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço quando o agente comete o crime “sob o domínio de violenta emoção” (incluindo a paixão), “logo em seguida a injusta provocação da vítima” (art. 121, § 1º). Na lesão corporal, o legislador prevê diminuição da pena quando o fato é cometido pelo agente sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima (art. 129, § 4º).

EMBRIAGUEZ (II)

• Formas

Tendo em vista o elemento subjetivo do agente em relação à embriaguez, esta pode ser: a) voluntária ou culposa (não acidental); b) acidental.

• Embriaguez voluntária

Ocorre quando o sujeito ingere substância alcoólica com intenção de embriagar-se.

• Embriaguez culposa

Ocorre quando o sujeito não ingere substância alcoólica com a finalidade de embriagar-se, mas em face de excesso imprudente vem a embriagar-se.

• Embriaguez acidental (§ 1º)

É a não voluntária nem culposa.

• Formas de embriaguez acidental

Pode ser proveniente de: a) caso fortuito; b) força maior.

• Caso fortuito

A embriaguez é proveniente de caso fortuito quando o sujeito desconhece o efeito inebriante da substância que ingere, ou quando, desconhecendo uma particular condição fisiológica, ingere substância que possui álcool (ou substância análoga), ficando embriagado. Há um caso na jurisprudência (JTACrimSP, 51:294).

• Força maior

Há embriaguez proveniente de força maior no caso, por exemplo, de o sujeito ser obrigado a ingerir bebida alcoólica.

• Embriaguez habitual

Ocorre quando o sujeito é dado ao uso de bebidas alcoólicas e se encontra frequentemente em estado de ebriez. Vide RT, 423:435; TAMG, RJTAMG, 21:378. O alcoolismo (embriaguez) habitual não exclui a imputabilidade (STF, HC 81.185, 2ª Turma, rel. Min. Néri da Silveira, RT, 799:535).

• Embriaguez preordenada

Ocorre quando o sujeito se embriaga propositadamente para cometer um crime, incidindo sobre a pena uma circunstância agravante, prevista no art. 61, II, l, do Código Penal.

• Embriaguez e resistência

Vide nota no art. 329 deste Código.

• Embriaguez e desacato

Vide nota ao art. 331 deste Código.

• Embriaguez e ameaças

Vide nota ao art. 147 deste Código.

• Motivo fútil como agravante genérica ou qualificadora

É incompatível com certos estados de embriaguez (TACrimSP, ACrim 225.417, RT, 553:377; TJSP, RCrim 140.921, RT, 541:366). Vide nota ao art. 61 deste Código.

• Irrelevância da ebriez voluntária ou culposa (art. 28, II)

Não exclui a imputabilidade a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool, ou substância de efeitos análogos. Prevê-se um caso de interpretação analógica, uma vez que a norma contém uma fórmula casuística (álcool) seguida de uma genérica (ou substância de efeitos análogos). Assim, não só a embriaguez proveniente de álcool não exclui a imputabilidade, mas também a derivada de outras substâncias de consequências semelhantes, como maconha, éter, ópio, cocaína, clorofórmio, barbitúricos etc., sendo irrelevante que seja completa ou incompleta. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.300.285, 13ª Câm., rel. Juiz Junqueira Sangirardi, RT, 805:596. Se o sujeito comete uma infração penal sob efeito de embriaguez, voluntária ou culposa, não há exclusão da imputabilidade e, por consequência, não fica excluída a culpabilidade. Ele responde pelo crime. No sentido do texto: TJMG, ACrim 12.631, RT, 536:372; TJPR, ACrim 257/77, RT, 511:411; TACrimSP, ACrim 389.691, JTACrimSP, 84:253; RT, 530:370 e 311:86; RTJE, 45:264.

• Responsabilidade penal objetiva

Vide nota ao art. 18 deste Código.

• Extinção da responsabilidade penal objetiva na embriaguez

O art. 28, II, do Código Penal, na parte em que ainda consagrava a responsabilidade objetiva, uma vez que permitia a condenação por crime doloso ou culposo sem que o ébrio tivesse agido com dolo ou culpa, foi revogado pelo princípio constitucional do estado de inocência (CF, art. 5º, LVII). Vide, sobre a matéria, nosso Código de Processo Penal anotado, notas ao art. 5º, LVII, na legislação especial.

EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE PELA EMBRIAGUEZ (§ 1º)

• Noção

Quando a embriaguez acidental, proveniente de caso fortuito ou força maior, é completa, em consequência da qual, ao tempo da ação ou da omissão, o agente era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, há exclusão da imputabilidade (art. 28, § 1º). Neste caso, o sujeito não responde pelo crime, em face da ausência de culpabilidade. No sentido do texto: JTACrimSP, 22:79, 40:308 e 68:275; TJMG, JM, 86:299. A sentença é absolutória e não há aplicação de medida de segurança.

• Requisitos

Não é suficiente a ebriez acidental completa. É necessário que em consequência dela o sujeito seja inteiramente incapaz de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (ausência de capacidade intelectiva ou volitiva). Não é preciso que ocorra ausência de capacidade intelectiva e volitiva. É suficiente um dos efeitos (momento intelectivo ou volitivo).

• Ebriez patológica

A embriaguez pode concorrer com uma doença mental ou perturbação da saúde mental, ou provocar uma anormalidade psíquica. Nos dois casos, se há exclusão da capacidade intelectual ou volitiva, aplica-se o disposto no art. 26, caput; se há redução dessas capacidades, aplica-se o que contém o art. 26, parágrafo único. No sentido do texto: JTACrimSP, 29:205.

REDUÇÃO DA PENA (§ 2º)

• Conceito

Quando a embriaguez acidental, proveniente de caso fortuito ou força maior, é incompleta, não há exclusão da imputabilidade. O sujeito responde pelo crime com a pena atenuada, desde que haja redução de sua capacidade intelectiva ou volitiva. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 389.103, JTACrimSP, 82:443.

• Redução da capacidade intelecto-volitiva

Não é necessário que a redução alcance a capacidade intelectiva e volitiva, sendo suficiente um dos efeitos. Como o § 1º trata da embriaguez completa, silenciando o § 2º a respeito de seu grau, conclui-se que este se refere à incompleta.

• Redução da pena

É obrigatória, não se tratando de simples faculdade. A expressão “pode” deve ser interpretada no sentido de que a lei confere ao juiz a tarefa de, apreciando as circunstâncias do caso concreto em face das condições exigidas, aplicar ou não a redução da pena. Assim, ele “pode”, diante do juízo de apreciação, diminuí-la, se presentes os requisitos; ou deixar de fazê-lo, se ausentes. Nesse sentido: STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479.

• Doutrina

JOSÉ LUIZ V. DE A. FRANCESCHINI, O novo Código Penal e a jurisprudência, RT, 433:330-1; DAMÁSIO E. DE JESUS, A embriaguez no Código Penal de 1969 — I, O Estado de S. Paulo, 13 jan. 1974; ANÍBAL BRUNO, Embriaguez voluntária ou culposa e responsabilidade penal, RBCDP, 7:17 e s., out./dez. 1964; Direito penal, Rio de Janeiro, Forense, 1959, v. 1, t. 2, p. 154; BASILEU GARCIA, Instituições de direito penal, São Paulo, Max Limonad, 1956, v. 1, t. 1, p. 351; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, São Paulo, Saraiva, 1963, v. 1, p. 225; Da ação livre na causa, Diário de São Paulo, 28 set. 1969; SALGADO MARTINS, Sistema de direito penal brasileiro, Konfino, 1957, p. 299, n. 14; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Da responsabilidade penal no anteprojeto, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 149; ALCIDES MUNHOZ NETTO, Causas de exclusão da culpabilidade, in Anais do Ciclo de Conferências sobre o Novo Código Penal, São Paulo, Ed. Unidas, 1972, p. 61 e s.; Aspectos da culpabilidade no direito penal, RT, 323:44 e s.; EVERARDO DA CUNHA LUNA, Responsabilidade penal e medidas de segurança, Ciclo de Conferências sobre o Novo Código Penal, São Paulo, Ed. Unidas, 1972, p. 110-1; HILÁRIO VEIGA DE CARVALHO, O novo Código Penal, Bauru, ITE, 1972, p. 44, n. 3, 49-50, n. 10 a 16; BASILEU GARCIA, Em torno do novo Código Penal, RT, 425:260; DAMÁSIO E. DE JESUS, Culpabilidade normativa e embriaguez no Código Penal de 1969, Revista do Ministério Público Fluminense, Niterói, 4:143-66, 1975; ALCIDES MUNHOZ NETTO, Sugestões de emendas ao Código Penal de 1969, MP, Curitiba, Ministério Público do Paraná, 4:31, 1974; DAMÁSIO E. DE JESUS, Direito penal, São Paulo, Saraiva; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1965, v. 2, p. 178-89; VALDEMAR CÉSAR DA SILVEIRA, Tratado da responsabilidade criminal, 1955, v. 3; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 185-93; HUNGRIA e H. FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1978, v. 1, t. 2, p. 367-94; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 1, p. 342-53; HELENO FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Geral, p. 219-22; DAMÁSIO E. DE JESUS, Embriaguez: apreciação em face do CP, in Questões criminais, p. 215, Saraiva, 1986; VALDIR SZNICK, Álcool: algumas de suas implicações no direito penal, Ciência Penal, Rio de Janeiro, 2:122-31, jul./set. 1979; DARCY ARRUDA MIRANDA, O problema criminológico do alcoolismo, RBCDP, Rio de Janeiro, 1:43-63, 1963; CAMARGO ARANHA e outros, Em torno do novo Código Penal, Justitia, 120:112; WALTER VIEIRA DO NASCIMENTO, Embriaguez e outras questões penais, Rio de Janeiro, Forense; LUÍS GUSTAVO GRANDINETTI CASTANHO DE CARVALHO, Potenciação de drogas como causa de embriaguez fortuita, RDDPRJ, Rio de Janeiro, 1:73, 1988; DAGOBERTO ROMANI, Alcoolismo é doença!, RT, 639:401; JOÃO JOSÉ LEAL, Embriaguez e delinquência, Justitia, 159:9 e RT, 680:284; JOE TENNYSON VELO, Criminologia analítica, São Paulo, IBCCrim e Complexo Jurídico Damásio de Jesus, 1998, n. 3 (O problema da imputabilidade), p. 85; EDILSON MOUGENOT BONFIM e FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Geral, São Paulo, 2004; ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal; Parte Geral (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 1; CLAUS ROXIN, A culpabilidade e sua exclusão no direito penal, Revista Brasileira de Ciências Criminais, 46:46.

TÍTULO IV

DO CONCURSO DE PESSOAS

Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

§ 2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

CONCURSO DE PESSOAS

• Conceito preliminar

A infração penal nem sempre é obra de um só homem. Com alguma frequência, é produto da concorrência de várias condutas referentes a distintos sujeitos. Por vários motivos, quer para garantir a sua execução ou impunidade, quer para assegurar o interesse de várias pessoas em seu consentimento, reúnem-se repartindo tarefas, as quais, realizadas, integram a figura delitiva. Neste caso, quando várias pessoas concorrem para a realização da infração penal, fala-se em codelinquência, concurso de pessoas, coautoria, participação, coparticipação ou concurso de delinquentes (concursus delinquentium). O Código Penal emprega a expressão “concurso de pessoas”.

• Concurso de pessoas segundo o número de componentes

1. concurso de pessoas propriamente dito: duas pessoas ou mais (art. 29 deste Código);

2. associação criminosa (antigo crime de quadrilha ou bando): três ou mais (art. 288 deste Código);

3. organização criminosa: quatro ou mais pessoas (Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013).

• Aplicação do princípio da responsabilidade solidária

Existem hipóteses em que a pluralidade de pessoas é da própria essência do tipo penal. Daí falar-se em crimes de concurso necessário ou plurissubjetivos. Fala-se em concurso eventual quando, podendo o delito ser praticado por uma só pessoa, é cometido por várias. O princípio segundo o qual quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas, somente é aplicável aos casos de concurso eventual, com exclusão do concurso necessário. Nestes, como a norma incriminadora exige a prática do fato por mais de uma pessoa, não há necessidade de estender-se a punição por intermédio da disposição ampliativa a todos os que o realizam. Eles estão cometendo o delito materialmente. São coautores. Isso não impede, entretanto, a participação.

• Conceito de autor

Em princípio, é o sujeito que realiza a conduta expressa pelo verbo típico da figura delitiva ou se vale de outrem para realizar o delito. Pode ser: a) autor executor; b) autor intelectual; c) autor mediato.

• Teoria do domínio do fato

WELZEL, em 1939, ao mesmo tempo em que criou o finalismo, introduziu no concurso de pessoas a “teoria do domínio do fato”, partindo da tese restritiva e empregando um critério objetivo-subjetivo: autor é quem tem o controle final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prática, interrupção e circunstâncias (“se”, “quando”, “onde”, “como” etc.). É uma teoria que se assenta em princípios relacionados à conduta e não ao resultado. Agindo no exercício desse controle, distingue-se do partícipe, que não tem o domínio do fato, apenas cooperando, induzindo, incitando etc. (NILO BATISTA, Concurso de pessoas, Rio de Janeiro, Ed. Liber Juris, 1979, p. 77). Constitui tese restritiva, aplicando critério objetivo-subjetivo. Não é inteiramente objetiva nem subjetiva. É mista. Por isso é denominada “objetivo-subjetiva”. Além disso, exige apreciação caso a caso em face da descrição do crime. É a teoria que passamos a adotar.

• Aplicação da teoria do domínio do fato

Só é aplicável aos crimes dolosos, sejam materiais, formais ou de mera conduta (JOSÉ ULISES HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en derecho penal, Granada, Ed. Comares, 1996, p. 79, mencionando crimes materiais e de mera conduta). Nos culposos, inexiste distinção entre autoria e participação: é autor todo aquele que, mediante qualquer conduta, produz um resultado típico deixando de observar o cuidado objetivo necessário.

• Código Penal brasileiro e a teoria do domínio do fato

O Código Penal, na reforma de 1984, adotou a tese finalista, como pode ser demonstrado pela introdução do dolo na estrutura da conduta e na conceituação do erro de tipo e de proibição. Por coerência lógica, admitimos que nosso estatuto penal também acolheu a teoria do domínio do fato. No sentido de que o Código vigente adota a teoria do domínio do fato: MANOEL PEDRO PIMENTEL, A teoria do crime na reforma penal, RT, 591:294; NILO BATISTA, Concurso de pessoas, Rio de Janeiro, Ed. Liber Juris, 1979, p. 56; PIERANGELLI, O concurso de pessoas e o novo Código Penal, RT, 680:297; LUIZ RÉGIS PRADO e CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal anotado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 243-4, n. 2-3; WAGNER BRÚSSOLO PACHECO, Concurso de pessoas: notas e comentários, RT, 720:381.

• Espécies de autoria em face do domínio do fato

1ª) autoria propriamente dita (autoria direta individual e imediata); 2ª) autoria intelectual; 3ª) autoria mediata; e 4ª) coautoria (reunião de autorias). Nota: essas categorias não se excluem. Assim, a coautoria pode ter um autor intelectual.

• Autoria propriamente dita

O autor ou executor realiza materialmente a conduta típica (executor material individual), age sozinho, não havendo indutor, instigador ou auxiliar. Ele tem o domínio da conduta.

• Autoria intelectual

O sujeito planeja a ação delituosa, constituindo o crime produto de sua criatividade. É o caso do chefe de associação criminosa que, sem efetuar comportamento típico, planeja e decide a ação conjunta.

• Autoria mediata

A pluralidade subjetiva pode conter pessoas que não praticam o fato culpavelmente. Suponha-se que o agente consiga que outra pessoa, levada a erro de tipo essencial, pratique determinados atos, imprescindíveis à conduta delituosa; ou que o dono do armazém, com intenção de matar determinadas pessoas, induza a erro a empregada doméstica, vendendo-lhe arsênico em vez de açúcar; ou que sugira a um doente mental a prática de um homicídio. Responsável seria unicamente o idealizador do crime, a quem a doutrina dá o nome de autor mediato. Este é o que admite que outra pessoa, de que se serve, realize para ele mesmo, total ou parcialmente, o tipo de um fato punível. No sentido do texto: extinto TACrimSP, RvCrim 157.834, JTACrimSP, 92:51. Pode resultar de: 1º) ausência de capacidade penal: inimputável por menoridade penal induzido a cometer um fato descrito em lei como crime (extinto TACrimSP, RvCrim 157.834, JTACrimSP, 92:49; TARS, ACrim 288.045.701, JTARS, 68:62); 2º) inimputabilidade por doença mental: louco a quem se determina a prática de um crime; 3º) coação moral irresistível: o executor pratica o fato com a vontade submissa à do coator; 4º) erro de tipo escusável determinado por terceiro: o executor pratica o fato induzido a erro essencial, excludente da tipicidade; 5º) obediência hierárquica. A autoria mediata caracteriza-se essencialmente pelo abuso do homem não livre, e somente quem possui o domínio do fato pode abusar de alguém para a sua realização. O autor mediato controla, desde o princípio até o fim, o desenrolar dos acontecimentos, o que acontece nos casos apontados. Como dirigente da conduta do autor direto, converte-se em autor mediato.

• Formas do concurso de pessoas

1ª) coautoria; 2ª) participação.

• Conceito de coautoria

É a reunião de autorias. Ocorre quando várias pessoas realizam as características do tipo. Por exemplo: A e B ofendem a integridade física de C. Há diversos executores do tipo penal.

• Coautoria e repartição de tarefas na prática do crime

Na coautoria, o coautor realiza o verbo típico ou concretiza parte da descrição do crime, ainda que, no último caso, não seja típica a conduta perante o comportamento central, desde que esteja abarcada pela vontade comum de cometimento do fato. É a prática comunitária do crime. Cada um dos integrantes possui o domínio da realização do fato conjuntamente com outro ou outros autores, com os quais tem plano comum de distribuição de atividades. Cada um quer realizar como próprio o fato comum com a cooperação dos outros. Há divisão de tarefas, de maneira que o crime constitui consequência das condutas repartidas, produto final da vontade comum.

• Formas de coautoria

1ª) direta; e 2ª) parcial ou funcional.

• Coautoria direta

Todos os sujeitos realizam a conduta típica. Ex.: diversas pessoas agridem a vítima produzindo-lhe lesões corporais.

• Coautoria parcial ou funcional

Há divisão de tarefas executórias do delito. Trata-se do chamado “domínio funcional do fato”, assim denominado porque alude à repartição de atividades (funções) entre os sujeitos. Os atos executórios do iter criminis são distribuídos entre os diversos autores, de modo que cada um é responsável por um elo da cadeia causal, desde a execução até o momento consumativo. As colaborações são diferentes, constituindo partes e dados de união da ação coletiva, de forma que a ausência de uma faria frustrar-se o delito.

• Condutas dos coautores

Para que haja coautoria não é necessário que todos realizem os mesmos atos executivos do crime. Pode haver divisão de trabalho. Por exemplo: no crime de estupro (art. 213), um agente pode constranger a vítima mediante grave ameaça a manter conjunção carnal com outro. No roubo (art. 157, caput), uma das pessoas pode ameaçar a vítima com arma de fogo, enquanto a outra a despoja de seus valores. No sentido geral do texto: TJPR, ACrim 232/84, PJ, 18:188; TJSP, ACrim 89.507, RT, 664:265; RJDTACrimSP, 18:134.

• Organização criminosa: conceito legal

Para a Lei. n.12.850, de 2 de agosto de 2013, “considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.” (art. 1º, § 1º).

• Executor de reserva

É o que presencia a execução material do tipo, permanecendo na expectativa de eventual intervenção. Responde pelo crime na condição de coautor. Nesse sentido: extinto TACrimSP, RvCrim 183.030, RJDTACrimSP, 6:234.

• Conceito de participação

Dá-se quando o sujeito, não praticando atos executórios do crime, concorre de qualquer modo para a sua realização (CP, art. 29). Ele não realiza conduta descrita pelo preceito primário da norma, mas realiza uma atividade que contribui para a formação do delito. Chama-se partícipe. No sentido do texto: RT, 494:339, 572:393 e 644:266; RJTJSP, 37:288 e 40:317.

• Conceito de partícipe

Na doutrina do domínio do fato, é quem efetiva um comportamento que não se adequa ao verbo do tipo e não tem poder de decisão sobre a execução ou consumação do crime.

• Esposa que usufrui bens adquiridos ilicitamente pelo marido (desvio de rendas públicas)

Inexistência de participação (STJ, HC 18.206, 6ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, RT, 801:486).

• Características da participação

1ª) a conduta não se amolda ao núcleo da figura típica (o verbo); 2ª) o partícipe não tem nenhum poder diretivo sobre o crime, i. e., não possui o domínio finalista do fato. Contribui, por intermédio de conduta acessória, para a concretização do comportamento típico, mediante induzimento (determinação), instigação ou auxílio material (a chamada cumplicidade).

• Distinção entre autor, coautor e partícipe

O autor detém o domínio do fato; o coautor, o domínio funcional do fato, tendo influência sobre o “se” e o “como” do crime; o partícipe só possui o domínio da vontade da própria conduta, tratando-se de um “colaborador”, uma figura lateral, não tendo o domínio finalista do crime. O delito não lhe pertence: ele colabora no crime alheio.

• Mandante do crime

É autor intelectual e não partícipe, uma vez que detém o domínio do fato. No sentido de que o mandante é autor intelectual: LUIZ CARLOS PEREZ, Tratado de derecho penal, Bogotá, Ed. Temis, 1967, v. 2, p. 23.

• Indutor ou determinador, instigador e auxiliador

São meros partícipes, desde que, não dominando subjetivamente o fato, restrinjam sua contribuição ao simples induzimento, encorajamento ou auxílio secundário.

• Teoria unitária

Todos os que contribuem para a integração do delito cometem o mesmo crime. Há unidade de crime e pluralidade de pessoas. É adotada pelo Código Penal. Nesse sentido: RT, 651:323; STF, HC 71.293, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, j. 14-6-1994.

• Requisitos do concurso de pessoas

1º) pluralidade de condutas; 2º) liame subjetivo; 3º) identidade de infração para todos os participantes.

• A questão da relevância causal das condutas

Estamos abandonando a relevância causal como requisito da participação, mantendo-a somente na autoria direta. Na verdade, o princípio do nexo causal só pode servir à consideração do fato cometido pelo autor material. Mas não se presta às outras formas do concurso de pessoas, que devem ser regidas pelo dogma da tipicidade. A participação não precisa ser causal. Tanto é que, entre nós, a contribuição de somenos importância conduz à redução da pena (CP, art. 29, § 1º). Se é de “somenos importância”, que significa de valor inferior, reles, vil (AURÉLIO), não pode ser causal, necessária. Se fosse “necessária”, por ser causal, não seria de “somenos importância”. De observar-se que em nenhum lugar os arts. 29 a 31 do Código Penal, que disciplinam o concurso de pessoas, mencionam o nexo causal como requisito do instituto. Ao contrário, o art. 29, caput e § 2º, recomenda a exigência do dolo na delimitação do resultado e a consideração da culpabilidade como critério informador da responsabilidade penal. Note-se que a participação apresenta natureza acessória: configura um comportamento que se agrega a uma conduta principal de autoria. Esta sim deve revestir-se do atributo do nexo de causalidade. Além disso, se a contribuição paralela necessitasse do requisito da causalidade entre a conduta e o resultado naturalístico não poderia haver participação nos delitos de mera conduta e na omissão imprópria. Em suma, para nós, alterando posição anterior, o partícipe responde pelo fato ainda que sua contribuição não seja causal. Se causal, detendo o domínio do fato, não é considerado partícipe e sim coautor. Nos crimes materiais exige-se nexo de causalidade entre a ação e o resultado. Logo, o art. 13, caput, só é aplicável ao autor direto (quem matou, lesionou etc.), tendo em vista que a relação ali disciplinada é a objetiva, material, entre a conduta e o resultado. Já o art. 29, caput, regula a extensão punitiva ao comportamento do partícipe; é de ordem normativa e não material.

• Teoria que exige a relação causal no concurso de pessoas

De acordo com parte da doutrina, no concurso de pessoas, seja coautoria ou participação, as várias condutas devem constituir procedimentos de contribuição ao delito ou antecedentes causais necessários à sua produção. É preciso que a conduta seja relevante para o Direito Penal. Significa que nem todo comportamento constitui participação, pois precisa ser eficaz, no sentido de haver provocado ou facilitado a conduta principal ou a eclosão do resultado. No sentido dessa corrente: RJTJSP, 46:332; JTJ, 146:295 e 302; RT, 546:449 e 713:341 e 343; JTACrimSP, 39:278, 48:361 e 58:169.

• Acompanhamento físico do autor do crime

Há duas posições: 1ª) não é punível: TACrimSP, ACrim 254.629, JTACrimSP, 65:423 e 71:388; RT, 529:366; RJTJSP, 30:422; 2ª) é punível: TJMG, RCrim 2.747, RT, 536:368, 523:433, 402:270, 519:419; JTACrimSP, 58:243, 57:334, 80:540, 27:69; TJRJ, ACrim 954, RJTJRJ, 44:424.

• Aplauso e simples adesão subjetiva

Não é partícipe quem aplaude a prática criminosa ou simplesmente adere subjetivamente a ela. No sentido do texto: RT, 425:284; TACrimSP, ACrim 422.191, BMJTACrimSP, 39:18; JTJ, 146:295 e 302.

• Elemento subjetivo

As várias condutas dos partícipes não são suficientes para a existência da participação. Imprescindível é o elemento subjetivo, pelo qual cada concorrente tem consciência de contribuir para a realização da obra comum. No sentido do texto: RJTJSP, 4:314; TAPR, HC 123, RT, 544:421; JTACrimSP, 68:375; TJMG, RECrim 2.703, RT, 513:459.

• Resultado solidário

Havendo vínculo psicológico, o resultado é de responsabilidade de todos os participantes, ainda que nem todos o tenham causado materialmente. Assim, na lesão corporal, havendo dois agressores e uma vítima, ambos respondem pelo crime, ainda que um só tenha efetivamente conseguido feri-la. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 499.961, RJDTACrimSP, 2:70.

• Ausência de vínculo psicológico

Exclui o concurso de pessoas. No sentido do texto: RJTJSP, 39:196; RT, 449:374, 466:342, 468:307 e 481:330; JTACrimSP, 36:32, 72:26 e 82:155; TJRJ, ACrim 12.947, RT, 597:344; JM, 94:299.

• Acordo prévio

Não é necessário. Basta que uma vontade adira à outra. No sentido do texto: RDP, 2:111; JTACrimSP, 47:258 e 34:401; RT, 471:382; TACrimSP, ACrim 889.347, RJDTACrimSP, 26:112 e 114.

• Homogeneidade (dolo e culpa)

Exige-se homogeneidade de elemento subjetivo-normativo. Significa que autor e partícipe devem agir com o mesmo elemento subjetivo (dolo) ou normativo (culpa). Se houver heterogeneidade, não ocorrerá o “concurso de pessoas” na modalidade “participação”. Quanto a isso, existem duas regras: 1ª) não há participação dolosa em crime culposo; 2ª) não há participação culposa em crime doloso.

• Crime culposo

Admite coautoria, porém não participação. O crime culposo tem o tipo aberto, sendo típica toda conduta que descumpre o dever objetivo de cuidado. Assim, é autor aquele que, violando esse dever, dá causa ao resultado. Todo grau de causação a respeito do resultado típico produzido não dolosamente, mediante uma ação que não observa o cuidado requerido no âmbito de relação, fundamenta a autoria do respectivo delito culposo. Por essa razão, não existe diferença entre autores e partícipes nos crimes culposos. Toda classe de causação do resultado típico culposo é autoria. No sentido do texto: STF, HC 61.405, RTJ, 113:517; RHC 55.258, DJU, 12 set. 1977, p. 6169; TJSC, HC 5.148, RF, 257:311; TACrimSP, ACrim 286.995, JTACrimSP, 71:295; ACrimSP 182.899, RT, 537:336; ACrim 532.993, Julgados, 98:164 e 168; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Questões penais, 1. ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 123.

• Infração de mão própria

O crime de direção de veículo sem habilitação (art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, Lei n. 9.503, de 23-9-1997) admite participação: TACrimSP, HC 156.204, RT, 619:304. Para nós, admite coautoria.

• Autorias colaterais

Ocorrem quando os agentes, desconhecendo cada um a conduta do outro, realizam atos convergentes à produção do evento a que todos visam, mas que ocorre em face do comportamento de um só deles. No sentido do texto: TJDF, RCrim 666, RDJTJDFT, 20:303. Se, entretanto, há vínculo psicológico entre eles, todos respondem pelo resultado, ainda que não se apure a conduta causal. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 514.773, JTACrimSP, 96:71. Nesse caso, não há autorias colaterais e sim coautoria.

• Autoria incerta

Dá-se a autoria incerta quando, na autoria colateral, não se apura a quem atribuir a produção do evento. Suponha-se que dois sujeitos, pretendendo matar a vítima a tiros de revólver, postam-se de emboscada, ignorando cada um o comportamento do outro. Ambos atiram e a vítima vem a falecer em consequência dos ferimentos produzidos pelos projéteis de um dos revólveres, não se apurando se de A ou de B. Qual a solução? Condenar ambos por homicídio consumado? Por tentativa de homicídio? Absolver ambos? A primeira solução não é correta, pois, condenando os sujeitos por homicídio consumado, um deles, não obstante autor de mera tentativa, seria inocentemente punido pelo fato mais grave. Absolver ambos também não seria correto, uma vez que praticaram, pelo menos, uma tentativa de homicídio. Aqui está a única solução: puni-los como autores de tentativa de homicídio, abstraindo-se o resultado, cuja autoria não se apurou. No sentido do texto: TJSP, HC 136.478, RT, 521:343.

• Unidade de crime

Exigindo o Código Penal crime tentado ou consumado para que haja participação, todos os participantes respondem pelo mesmo delito. No sentido do texto: RT, 561:381 e 570:315; JTACrimSP, 21:71 e 34:293.

• Desclassificação

Do princípio da unidade do crime, segundo o qual, havendo participação, todos os participantes (autores, coautores e partícipes) respondem pelo mesmo crime, segue-se outro: se o fato delituoso muda a sua qualificação legal para um dos concorrentes, a desclassificação se opera em relação a todos. Assim, o crime deve ser tentado ou consumado para todos os participantes. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 208.713, JTACrimSP, 68:476 e 55:184.

• Conceito da expressão “de qualquer modo” (“caput”)

O conceito compreende toda e qualquer modalidade de conduta, tomada a expressão em seu sentido mais amplo. O Código, no art. 31, exemplifica a expressão “de qualquer modo”, referindo-se ao ajuste, à determinação e ao auxílio.

• Concorrer

Significa convergir para o mesmo ponto, cooperar, contribuir, ajudar e ter a mesma pretensão de outrem. O verbo expressa claramente a figura do concurso, ato de se dirigirem muitas pessoas ao mesmo lugar ou fim.

• Formas da participação

Pode ser: a) moral; b) material.

• Participação moral

É o fato de incutir na mente do autor principal o propósito criminoso ou reforçar o preexistente. Formas: a) induzimento (em determinação); b) instigação.

• Participação material

É o fato de alguém insinuar-se no processo da causalidade física.

• Induzimento

Ocorre quando uma pessoa faz surgir na mente de outra a intenção delituosa.

• Exigências do induzimento

Para que o determinador seja punido é necessário que pelo menos a conduta do autor determinado constitua atos de execução do delito (tentativa). Se a determinação não é acolhida pelo que seria autor principal, não existe participação punível. Se o induzimento é acolhido, mas o crime não é nem tentado, os sujeitos da relação não são punidos.

• Instigação

É o ato de incitar, reforçar, acoroçoar ou estimular a preexistente resolução delituosa. Pode ocorrer de duas maneiras: a) mediante reforço da resolução de o executor cometer o delito; b) mediante promessa de ajuda material ou moral após o cometimento. Nos dois casos, exige-se o requisito da preexistente resolução delituosa por parte do executor.

• Diretor de sociedade anônima: responsabilidade penal

“O diretor-presidente de uma sociedade anônima não é responsável, em razão do cargo que ocupa, por práticas ilícitas do gerente de uma loja da empresa, pois inadmissível é a imputação a alguém de um evento criminoso sem o nexo de subjetividade” (HC 9.894, RJTAMG, 30:30).

• Auxílio

Pode ser prestado na preparação ou execução do delito. Auxilia na preparação quem fornece a arma ou informações úteis à realização do crime. Auxilia na execução quem permanece de atalaia, no sentido de avisar o autor da aproximação de terceiro, leva o ladrão em seu veículo ao local do furto, carrega a arma do homicida etc. Nota: para que haja só participação e não coautoria, é preciso que o auxiliador não possua o domínio do fato.

• Aplicação da pena

Todos os participantes incidem nas penas cominadas ao crime, “na medida de sua culpabilidade” (art. 29, caput). Esse princípio constitui novidade em nossa legislação, sendo consequência da regra de que a graduação da pena é medida pela culpabilidade: o fato é comum; a culpabilidade, porém, é individual.

• Divisão do valor do objeto material entre os coautores

Para efeito de obtenção de benefícios individuais: inadmissibilidade (TACrimSP, ACrim 434.311, BMJTACrimSP, 44:20).

• Participação de menor importância (§ 1º)

Nos termos do dispositivo, “se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço”. É uma circunstância que contrasta com a agravante do inciso I do art. 62. A expressão “participação” deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo as formas moral e material. Só tem aplicação quando a conduta do partícipe demonstra leve eficiência. Nesse sentido: TJSP, RvCrim 71.305, RJTJSP, 117:474; STF, HC 68.336, rel. Min. Celso de Mello, RT, 685:383 e 385. Refere-se à contribuição prestada por ele e não à sua capacidade de delinquir. Assim, a redução de um sexto a um terço deve variar de acordo com a maior ou menor contribuição do partícipe na prática delituosa: quanto mais a conduta se aproximar do núcleo do tipo, maior deverá ser a pena; quanto mais distante do núcleo, menor deverá ser a resposta penal. No sentido do texto: TJPR, ACrim 111/85, PJ, 17:277. Transporte dos autores do roubo (TACrimSP, RECrim 155.314, JTACrimSP, 90:34; TJSP, RvCrim 71.305, RJTJSP, 117:474). No sentido de que o transporte dos autores do crime não configura participação de menor importância: TACrimSP, ACrim 515.329, RJDTACrimSP, 3:78. Sentinela do crime (JTACrimSP, 91:284). No sentido de que a participação com atuação de “olheiro” não é de menor importância: TACrimSP, ACrim 591.707, RJDTACrimSP, 10:46. Vigia do crime: não tem participação de menor importância: TACrimSP, ACrim 747.423, RJDTACrimSP, 15:88. Não constitui participação de menor importância o acompanhamento do executor do delito até a consumação e exaurimento: TACrimSP, ACrim 489.295, JTACrimSP, 93:77. A redução da pena é obrigatória, não se tratando de simples faculdade judicial. A expressão “pode” deve ser interpretada no sentido de que a lei confere ao juiz a tarefa de, apreciando as circunstâncias do caso concreto em face das condições exigidas, aplicar ou não a redução da pena. Executor de reserva: permanecendo durante a realização do tipo na expectativa de eventual intervenção material, constituindo um reforço na execução do crime, responde como coautor, não consistindo sua conduta participação de menor importância. Nesse sentido: TACrimSP, RvCrim 183.030, RJDTACrimSP, 6:234; STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479.

• Cooperação dolosamente distinta (§ 2º)

Diz o § 2º que, “se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”. Esse dispositivo cuida da hipótese de o autor principal cometer delito mais grave que o pretendido pelo partícipe. Por exemplo: A determina B a espancar C. B age com tal violência que produz a morte de C. Segundo a disposição, A responde por crime de lesão corporal (delito menos grave), cuja pena deverá ser aumentada até metade se a morte da vítima lhe era previsível. A solução dada pela reforma penal de 1984 ao fato anteriormente mencionado não deixa de ser estranha. Tendo o mandante agido com dolo de lesão corporal e sendo-lhe previsível o resultado morte, deveria responder por lesão corporal seguida de morte e não por lesão corporal leve, com pena agravada de até a metade. A regra da disposição tem aplicação a todos os casos em que algum dos participantes quis realizar delito de menor gravidade. Assim, suponha-se que dois assaltantes combinem a prática de um roubo. Um deles permanece fora da residência da vítima. O outro nela penetra e comete um latrocínio. Demonstrado que a morte da vítima não ingressou na esfera do dolo direto ou eventual do coautor, este deverá responder por roubo qualificado, mas não por latrocínio. Se, entretanto, era-lhe previsível a morte do sujeito passivo, sem ter agido com dolo direto ou eventual, a pena do roubo qualificado será aumentada até metade. Nesse exato sentido: TJSP, ACrim 95.762, RT, 672:309. Sobre o tema: REsp 2.395, 5ª Turma do STJ, j. 2-5-1990, JSTJ, 15:232. Sujeito desarmado que deseja colaborar em crime de furto, cometendo o executor, até então também desarmado, tentativa de roubo: aplicação do § 2º do art. 29 (TACrimSP, ACrim 492.063, RJDTACrimSP, 2:155). O dispositivo não se aplica aos delitos culposos: TARS, ACrim 287.025.597, JTARS, 63:125.

• Momento da participação

A participação pode ocorrer em qualquer das fases do iter criminis: cogitação, preparação, execução e consumação. Considerada isoladamente a conduta do executor, pode acontecer inclusive antes da cogitação: caso da determinação ou induzimento.

• Exclusão da conduta posterior

Deve ser excluída qualquer conduta que não realize ou contribua para a produção do crime. Em face disso, o fato que constitui a participação deve ser cometido antes ou durante a realização do delito. Se posterior, não é participação no crime anterior, mas sim delito autônomo. No sentido do texto: RT, 430:358 e 441:410; JTACrimSP, 44:289, 81:262 e 37:243; TACrimSP, ACrim 889.347, RJDTACrimSP, 26:112.

• Promessa de auxílio posterior ao delito

Constitui participação. É necessário, para tanto, que o sujeito não tenha o domínio do fato. Se o possui, trata-se de coautor.

CONCURSO DE PESSOAS NOS CRIMES OMISSIVOS

• Conceito de crimes comissivos e omissivos

Os crimes podem ser comissivos e omissivos. Comissivos são os praticados mediante ação, como, no homicídio, atirar na vítima, golpeá-la etc. Crimes omissivos, ensina CLAUS ROXIN, são infrações de dever, em que o autor não pode ser qualquer pessoa e sim a quem incumbe a obrigação concreta de evitar o resultado descrito no tipo (Autoría y dominio de hecho en derecho penal, trad. Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 498). Ex.: abandono material (CP, art. 244). Nesses delitos, o dever de agir “não deriva propriamente de fundamentos positivos, mas de exigências de solidarismo do homem para com outros homens dentro da comunidade”. Classificam-se em omissivos próprios e impróprios. Crimes omissivos próprios ou puros são os que se perfazem com a simples não realização de um ato esperado, independentemente de um evento posterior. A afetação jurídica do interesse protegido é objetivamente imputada ao sujeito pela simples omissão normativa (HEITOR COSTA JÚNIOR, Teorias acerca da omissão, RT, 587:284). Ex.: omissão de socorro, que se consuma com a abstenção de prestação de assistência ao necessitado, não se condicionando a forma simples a qualquer consequência jurídica. Situam-se paralelamente aos crimes de mera conduta. Denominam-se delitos omissivos impróprios (impuros ou comissivos por omissão) aqueles em que o sujeito, abstendo-se de realizar a esperada conduta impeditiva do resultado jurídico, deixa que ele ocorra. Ex.: a mãe deixa de alimentar o filho de tenra idade, vindo ele a falecer. Responde por homicídio (delito comissivo por omissão). São descritos em tipos abertos, compostos de uma figura típica incriminadora e de uma norma de extensão prevista na Parte Geral que impõe a obrigação de agir.

• Imputação objetiva

Nos delitos omissivos, o autor, ou cria fisicamente o risco ao bem jurídico, como nos comissivos, ou, diante de uma situação de perigo preexistente, descumpre o “compromisso material de atuar de modo a impedir determinados riscos que ameaçam uma esfera jurídica alheia”. Às vezes, é o próprio sujeito que produz a situação típica de perigo, como ocorre nos delitos omissivos impróprios; outras, o risco é criado pela vítima, terceiro ou advém das forças da natureza, como na omissão de socorro. Nas últimas hipóteses, o autor se depara com uma situação de perigo a um bem jurídico e, podendo agir, deixa que o risco permaneça ou aumente de intensidade. A atribuição objetiva, nos delitos próprios de omissão, subordina-se a três requisitos, segundo ENRIQUE BACIGALUPO: 1º) situação típica geradora do dever; 2º) não realização da ação esperada; e 3º) poder de fato de executar a ação esperada. Nos crimes de omissão imprópria, a imputação objetiva deriva das fontes do dever de atuar, disciplinadas no art. 13, § 2º, deste Código Penal.

• Exclusão da aplicação da teoria do domínio do fato

A teoria do domínio do fato, que rege o concurso de pessoas, não tem aplicação aos delitos omissivos, sejam próprios ou impróprios, devendo ser substituída pelo critério da infringência do dever de agir. Na omissão, autor direto ou material é quem, tendo dever de agir para evitar um resultado jurídico, deixa de realizar a exigida conduta impeditiva, não havendo necessidade de a imputação socorrer-se da teoria do domínio do fato. O omitente é autor não em razão de possuir o domínio do fato e sim porque descumpre o mandamento de atuar para evitar a afetação do objeto jurídico. Se não age, não pode dirigir o curso da conduta. Assim, autor, nos delitos omissivos próprios, é quem, de acordo com a norma de conduta, tem a obrigação de agir; nos omissivos impróprios, é o garante, a quem incumbe evitar o resultado jurídico; ainda que, nos dois casos, lhes falte o domínio do fato.

• Crimes comuns e próprios

Comuns são os que podem ser cometidos por qualquer pessoa. Ex.: homicídio. Próprios, os que somente podem ser praticados por determinadas pessoas. Ex.: peculato.

• Crime omissivo duplamente próprio

Batizamos a denominação “crime omissivo duplamente próprio” por duas razões: 1ª) cuida-se de crime em que a simples omissão configura a infração (omissão própria); 2ª) só pode ser cometido por determinadas pessoas (crime próprio).

• Coautoria nos crimes omissivos duplamente próprios

Quanto aos crimes próprios, referindo-se à possibilidade de haver coautoria, existem duas correntes: 1ª) tratando-se de crime próprio, não é admissível coautoria, uma vez que os omitentes, possuindo a qualificação jurídica exigida pelo tipo (intraneus), são autores, mas não coautores (nossa posição). Ex.: se dois médicos, ainda que combinados, resolvem silenciar a respeito da presença de uma doença de notificação compulsória, cometem dois crimes (CP, art. 269), havendo dois autores diretos, mas não coautoria. Nos delitos próprios, não se pode dizer que a omissão de um sujeito constitui parte do todo, que a conduta omissiva de um completa a do outro, que há divisão de tarefas etc.; 2ª) nada impede que haja coautoria mediante omissão nos delitos omissivos próprios. Ex.: suponha-se que dois carcereiros, de comum acordo, resolvam omitir qualquer providência no sentido de impedir a fuga de presos. Respondem, em coautoria, pelo delito de facilitação de evasão de pessoa detida, nos termos do art. 351, § 3º, do CP.

• Participação mediante omissão nos crimes omissivos duplamente próprios

Em relação à participação por omissão, cuidando-se de crimes duplamente próprios, existem duas posições: 1ª) não há participação por omissão nos delitos omissivos próprios . É possível que num crime omissivo próprio nem todos os sujeitos tenham a qualificação típica solicitada pela norma de conduta. No exemplo do médico (intraneus) que silencia sobre a doença de notificação compulsória, imagine que ele e um enfermeiro sejam os omitentes. A omissão somente é imputável a ele, médico, uma vez que a obrigação de agir, específica na espécie, não é endereçada ao enfermeiro (extraneus). Nesse sentido: RT, 492:355. É a nossa posição; 2ª) é admissível participação por omissão, desde que não exista um tipo incriminador autônomo adequado à conduta do omitente obrigado a agir.

• Participação mediante ação nos crimes omissivos duplamente próprios

É possível participação por ação no crime omissivo próprio com autor omitente qualificado (ex.: induzimento). Na hipótese do crime do art. 269 do CP, suponha-se que um leigo (extraneus) induza o médico a omitir-se: há participação. Não por omissão, que não é admissível, mas por ação. Nesse sentido, na hipótese do art. 269 do CP, entendendo que o paciente instigador do médico à omissão não é autor de crime autônomo e sim partícipe ativo de delito omissivo próprio: HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Lições de direito penal; A nova Parte Geral, 8. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 240, n. 220; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Manual de direito penal; Parte Geral, São Paulo, Saraiva, 2000, v. 1, p. 392; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito penal, São Paulo, Saraiva, 2000, v. 1, p. 301.

• Coautoria: omissão própria nos crimes comuns

Quando a questão recai sobre crime comum, referindo-se à coautoria, há duas orientações: 1ª) não é admissível coautoria no crime omissivo próprio comum (nossa orientação). Suponha-se que vários sujeitos encontrem uma pessoa se afogando e, podendo salvá-la sem risco pessoal, deixem-na morrer. Há tantos crimes de omissão de socorro quantos sejam os omitentes, uma vez que não é admissível que os autores possam repartir comportamentos negativos; 2ª) pode haver coautoria no delito omissivo próprio comum. Imagine que dois guias de alpinistas, de comum acordo, decidam abandonar as vítimas. Respondem, segundo CLAUS ROXIN, em coautoria, por delito de abandono.

• Participação mediante omissão nos crimes omissivos próprios e comuns

Questiona-se a possibilidade de haver participação mediante omissão em crime omissivo próprio e comum. Suponha-se que o sujeito, informado on line da gravidade do estado de saúde de uma pessoa ferida e não socorrida pelo seu inimigo, dolosamente omita o pedido de socorro a um médico ou a um hospital, aderindo sua conduta negativa à do omitente principal, na esperança de que, vindo a vítima a falecer, a resposta penal seja de maior severidade. É partícipe, mediante omissão, de um delito omissivo próprio e comum? Cremos que figura como autor.

• Participação mediante ação nos crimes omissivos próprios e comuns

Pode haver participação mediante ação em crime omissivo próprio e comum. Imagine que o sujeito, por telefone, induza o autor a não socorrer a vítima em grave e iminente perigo de vida. É partícipe mediante ação de um crime omissivo próprio e comum, qual seja, o de omissão de socorro.

• Crimes omissivos impróprios

Controverte-se a doutrina sobre a possibilidade de haver coautoria e participação nos crimes omissivos impróprios (comissivos por omissão). Questionando apenas a coautoria, há duas posições sobre o tema: 1ª) não existe coautoria na omissão imprópria (nossa posição). Segundo essa orientação, imagine que pai e mãe, de comum acordo, venham a matar uma criança por falta de aleitamento. Há dois autores diretos de homicídio doloso; 2ª) pode ocorrer coautoria na omissão imprópria. No caso dos pais que, desejando a morte do filho recém-nascido, não lhe prestam assistência, falecendo a vítima, os dois respondem pelo resultado lesivo a título de coautores.

• Participação mediante omissão nos delitos omissivos impróprios

Sobre a admissibilidade de participação mediante omissão em crime omissivo impróprio (ou comissivo por omissão), há dois posicionamentos: 1ª) não existe participação omissiva em crime comissivo mediante omissão, ocorrendo autorias (nossa posição). Mas, para que o omitente responda pelo delito a título de autor, é necessário que o comportamento negativo configure infração de dever jurídico de agir. Para que alguém, tendo deixado de atuar, responda por crime omissivo impróprio na qualidade de autor, é preciso que não tenha impedido, sendo possível, a realização do fato, infringindo uma obrigação de conduta (situação de “garante”). Se o omitente possui o dever jurídico de atuar, violando-o, responde pelo resultado jurídico a título de autor. Ex.: um policial assiste inerte ao fato de a mãe matar o próprio filho mediante omissão, subjetivamente aderindo a sua conduta à da executora principal. De acordo com essa corrente, a mãe é autora direta (omitente), uma vez que possui o domínio do fato; o policial também deve ser considerado autor direto (omitente), pois violou o dever de agir. Mas não é partícipe, inexistindo concurso entre ambos; 2ª) pode haver participação omissiva em delito comissivo por omissão, desde que o partícipe omitente tenha o dever jurídico de agir . Nesse caso, tendo o sujeito omitente o dever de agir, a ele é atribuído o resultado jurídico a título de partícipe e não autor.

• Participação mediante ação nos delitos omissivos impróprios

É admissível participação mediante ação em delito omissivo impróprio. Ex.: um terceiro induz a mãe a matar o próprio filho mediante inanição.

• Concurso mediante omissão nos crimes comissivos puros

É admissível autoria por omissão em delito comissivo puro, desde que o sujeito tenha o dever jurídico de impedir o resultado. Suponha-se que um particular tome conhecimento de que uma associação criminosa irá praticar um roubo e não denuncie o plano à autoridade competente. Não é autor nem partícipe do crime, pois não tinha o dever jurídico de impedir o fato. Assim, a autoria mediante omissão no delito comissivo ocorre quando existe a obrigação de impedir a afetação jurídica, que o omitente permite ou procede de forma que ela se concretize. Existe nela um não fazer correlato a uma obrigação de fazer impeditiva da afetação do interesse penalmente tutelado, dever este ligado às formas das quais advém o dever jurídico de obstar a prática do fato. Condiciona-se a dois requisitos: 1º) dever jurídico de o sujeito opor-se à prática do crime; 2º) vínculo subjetivo. Em face das condições, é autor penalmente responsável o policial que, tomando conhecimento de que um roubo vai ser cometido num estabelecimento bancário, não toma providência impeditiva para vingar-se do gerente que lhe havia negado um empréstimo. É responsável pelo furto o empregado que, deliberadamente, deixa aberta a porta da fábrica que estava obrigado a fechar, para permitir a entrada de ladrões e vingar-se do patrão. Quando inexiste o dever de agir, fala-se em conivência ou participação negativa. A conivência produz efeitos (vide nota seguinte): 1º) configura infração per se stante (não configura participação no crime do autor principal e sim infração autônoma). Ex.: imagine que um exímio nadador presencie a mãe lançar seu filho de tenra idade numa piscina e, sem qualquer risco pessoal, permite que a criança venha a falecer por afogamento. Não há falar-se em participação. Ambos são autores. Não, porém, coautores. A mãe é autora direta de um crime comissivo; o nadador deve ser considerado autor direto de um delito omissivo, mas não é partícipe por omissão no crime de homicídio, pois não tinha o dever jurídico específico de impedir o evento. De ver-se que, como infringiu um dever genérico de assistência, responde por crime de omissão de socorro; 2º) não constitui participação no delito do autor principal nem infração autônoma. É impunível. Ex.: o sujeito toma conhecimento de um furto a ser praticado pelo agente e não dá notitia à autoridade policial, que poderia evitar a sua prática. Cometido o furto, o emitente não é partícipe  nem responde por infração autônoma, inaplicável o art. 66 da LCP. Pode haver participação mediante omissão em crime próprio comissivo. A hipótese é formulada por CLAUS ROXIN: dois funcionários de um estabelecimento prisional, de comum acordo, resolvem promover a evasão de um detento. Um lhe entrega a chave da cela (ação); o outro, não fecha o portão de saída (omissão). É admissível participação mediante ação em delito omissivo impróprio. Ex.: terceiro instiga a mãe a matar seu próprio filho mediante falta de alimentação.

• Doutrina

FIGUEIREDO DIAS, Direito penal, Coimbra, Universidade de Coimbra, 1975, p. 166; JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ, Consideraciones sobre la teoría del delito, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, p. 88 e 89; El delito de omisión: concepto y sistema, Barcelona, Bosch, 1986, p. 283 e 285; FERNANDO A.N. GALVÃO DA ROCHA, Imputação objetiva nos delitos omissivos, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 33:118 e 119, n. 8, jan./mar. 2001; ENRIQUE BACIGALUPO, Derecho penal; Parte General, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 538 e 564, n. 1.105 e 1.158; CLAUS ROXIN, Autoría y dominio de hecho en derecho penal, Madrid, Marcial Pons, 2000; Problemas fundamentais de direito penal, trad. Ana Paula dos Santos e Luís Natscheradetz, Lisboa, Vega Universidade, 1998, p. 174, n. 3; GUNTHER JAKOBS, La omisión: estado de la cuestión, in Sobre el estado de la teoría del delito, Madrid, Ed. Civitas, 2000, p. 142 e 143, n. III; Derecho penal; Parte General, trad. Joaquín Cuello Contreras e José Luis Gonzales de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 791; COSTA E SILVA, Comentários ao Código Penal, São Paulo, Contasa, 1967, p. 158; JUAN BUSTOS RAMIREZ, Manual de derecho penal, Barcelona, Ed. Ariel, 1989, p. 296, ZAFFARONI, Teoría del delito, Buenos Aires, Ediar, 1973, p. 661; JULIO J. CASENDE CALVO, Problemas de autoría y participación en relación con los delitos de homicidio y asesinato, in Delitos contra las personas, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999, p. 150; LUIZ RÉGIS PRADO, Curso de direito penal brasileiro; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal; JOSÉ FREDERICO MARQUES, Tratado de direito penal; WAGNER BRÚSSOLO PACHECO, Concurso de pessoas: notas e comentários, RT, 720:393; SHEILA DE ALBUQUERQUE BIERRENBACH, Crimes omissivos impróprios, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, p. 132, n. 13.3; JOÃO JOSÉ CALDEIRA BASTOS, Crime de omissão de socorro — Divergências interpretativas e observações críticas, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 34:50, n. 26, abr./jun. 2001; JESCHECK, Tratado de derecho penal; Parte General, trad. José Luis Manzanares Samaniego, Granada, Editorial Comanes, 1993, p. 551; NILO BATISTA, O objeto jurídico do crime de contrabando: um equívoco centenário, Discursos sediciosos, Rio de Janeiro, Instituto Carioca de Criminologia, n.7 e 8, p. 85, 1º e 2º sem. 1999; DELMANTO & DELMANTO, Código Penal Comentado, 5. ed., Rio de Janeiro, 2000, p. 58; EDUARDO SILVEIRA MELO RODRIGUES, A relevância causal da omissão, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 14:163, n. 6.2. d, abr./jun. 1996; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Manual de direito penal; Parte Geral, São Paulo, Saraiva, 2000, v. 1, p. 393; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Jurisprudência criminal; BEATRIZ VARGAS RAMOS, Do concurso de pessoas, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, p. 157.

• Conivência

No tema do concurso de pessoas, mediante omissão, como vimos, quando inexiste o dever de agir, fala-se em conivência ou participação negativa. Consiste em omitir voluntariamente o fato impeditivo da prática do crime, ou a informação à autoridade pública, ou retirar-se do local onde o delito está sendo cometido, ausente o dever jurídico de agir. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 511.817, RJDTACrimSP, 2:70. A conivência pode produzir um destes efeitos: 1º) constitui infração per se stante (não constitui participação no crime do autor principal, mas infração autônoma); 2º) não constitui participação no delito do autor principal nem infração autônoma. No sentido geral do texto: JTACrimSP, 76:229, 72:231 e 91:401; BMJTACrimSP, 39:18; TJSC, ACrim 22.100, RTJE, 44:266; RDP, 1:111; STF, RT, 603:447; TJSP, HC 109.795, RT, 425:284, 561:369, 389:101, 442:406, 620:316 e 754:597. Sujeito que chega ao local do crime após sua execução: simples conivência (TACrimSP, ACrim 368.839, JTACrimSP, 91:401).

• Concurso de pessoas no falso testemunho

Vide nota ao art. 342 deste Código.

• Arrependimento do executor ou partícipe

Vide nota ao art. 31 deste Código.

• Doutrina

ONÉSIMO SILVEIRA, Do concurso de pessoas em face do Anteprojeto do Código Penal, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 295-301; DAMÁSIO E. DE JESUS, Da codelinquência em face do futuro Código Penal (Prêmio Costa e Silva 1971); Agravantes objetivas e concurso de pessoas, Justitia, 78:53-60; Exposição de Motivos do Código Penal de 1969, n. 18; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A reforma da legislação penal — I, RBCDP, Rio de Janeiro, 2:70-3, 1963; Circunstâncias agravantes, RBCDP, Rio de Janeiro, 6:109-13; BASILEU GARCIA, Em torno do novo Código Penal, RT, 425:261; PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Direito penal da culpa, Ciência Penal, São Paulo, Convívio, 1:79, 2ª série, 1975; RAPHAEL CIRIGLIANO FILHO, Inovações da Parte Geral do Código Penal de 1969, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jul./set. 1970, p. 52; NILO BATISTA, Concurso de pessoas, 1979; MAYRINK DA COSTA, Direito penal, 1982; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 215-27; HUNGRIA e H. FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1978, v. 1, t. 2, p. 398-439; ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, A codelinquência no direito penal brasileiro, 1976; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1965, v. 2, p. 304-15; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Geral, p. 272-81; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 1, p. 355-87; DAMÁSIO E. DE JESUS, Da codelinquência em face do novo Código Penal, 1976; ARINDA FERNANDES, Concurso de pessoas e o Anteprojeto do Código Penal, Revista de Doutrina e Jurisprudência, Brasília, 11:43-54, abr. 1983; DAMÁSIO E. DE JESUS, Agravantes objetivas e concurso de pessoas, Justitia, São Paulo, 78:53-60, jul./set. 1972; JOSÉ ROBERTO BARAÚNA, Concurso de pessoas, in Curso sobre a reforma penal, São Paulo, Saraiva, 1985, p. 80-93; MUNIR KARAM, Os novos caminhos da reforma penal — A medida da culpabilidade no concurso de pessoas, RT, 585:278, jul. 1984; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A teoria do crime na reforma penal: do concurso de pessoas, RT, 591:293, jan. 1985; HEITOR COSTA JÚNIOR, Teoria dos delitos culposos, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1988, Cap. 10; RENÉ ARIEL DOTTI, Reforma penal brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1988; ANTÔNIO JOSÉ FABRÍCIO LEIRIA, Autoria e participação criminal, São Paulo, David Ed.; RENÉ ARIEL DOTTI, O concurso de pessoas, Ciência Penal, Rio de Janeiro, 1:79, 1981; FERNANDO ELEUTÉRIO, Concurso de pessoas na nova lei penal de 1984, PJ, 29:221; MÁRCIO ANTÔNIO INACARATO, A responsabilidade penal dos administradores de sociedades anônimas, RT, 646:241; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Lições de direito penal, Porto Alegre, Ed. Acadêmica, 1992, Cap. II; EDMUNDO OLIVEIRA, Comentários ao Código Penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 1994; MARCELO FORTES BARBOSA, Latrocínio, São Paulo, Ed. Malheiros, 1993, Cap. 5.3 (concurso de pessoas e latrocínio); JAIR LEONARDO LOPES, Curso de direito penal; Parte Geral, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, § 82; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Código Penal, concurso de pessoas e crime continuado, RBCC, São Paulo, 1994, 8:85; ONÉLIA SETÚBAL ROCHA DE QUIROGA, Aspectos da Parte Geral do Código Penal brasileiro, Salvador, Nova Alvorada Edições Ltda., 1995; KAI AMBOS, Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, trad. Manuel Cancio Meliá, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998; BEATRIZ VARGAS RAMOS, Do concurso de pessoas, Belo Horizonte, Del Rey, 1996; ANDRÉ LUÍS CALLEGARI, Imputação objetiva, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001; DAMÁSIO DE JESUS, Concurso de pessoas nos delitos omissivos, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 107:18, out. 2001.

• Bibliografia nacional consultada no estudo da teoria do domínio do fato

JOSÉ FREDERICO MARQUES, Tratado de direito penal, Campinas, Bookseller, 1997, v. 1; Coautoria, RF, 173:507; PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Comentários ao Código Penal, São Paulo, Saraiva, 1986; Curso de direito penal; Parte Geral, São Paulo, Saraiva, 1991, v. 1; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Comentários ao Código Penal (em parceria com NÉLSON HUNGRIA), Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 1, t. 2; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Lições de direito penal; a nova parte geral, Rio de Janeiro, Forense, 1985; ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, A codelinquência no direito penal brasileiro, São Paulo, 1976; RENÉ ARIEL DOTTI, O concurso de pessoas, Ciência Penal, Rio de Janeiro, 1:79 e 129, 1981;NILO BATISTA, Concurso de pessoas, Rio de Janeiro, Ed. Liber Juris, 1979; EUGENIO RAÚL ZAFFARONI e PIERANGELLIi, Manual de direito penal brasileiro; Parte Geral, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997; DAMÁSIO E. DE JESUS, O novo sistema penal, São Paulo, Saraiva, 1978; Direito penal; Parte Geral, São Paulo, Saraiva, 1999, v. 1; DAMÁSIO E. DE JESUS et al., Curso sobre a reforma penal, São Paulo, Saraiva, 1986; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A reforma da legislação penal — I, RBCDP, Rio de Janeiro, 2:59 e 70-3,1963; ALBERTO SILVA FRANCO, Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 5. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995; PIERANGELLII, O concurso de pessoas e o novo Código Penal, RT, 680:304; Escritos jurídico-penais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992; LUIZ RÉGIS PRADO e CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal anotado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Lições de direito penal, Porto Alegre, Ed. Acadêmica, 1992, cap. II; Manual de direito penal; Parte Geral, 5. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; LUIZ RÉGIS PRADO, Curso de direito penal brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002; DAMÁSIO E. DE JESUS, Da codelinquência em face do futuro Código Penal (Prêmio Costa e Silva 1971), São Paulo, Revista dos Tribunais, 1976; MUNIR KARAM, Os novos caminhos da reforma penal — a medida da culpabilidade no concurso de pessoas, RT, 585:278, jul. 1984; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A teoria do crime na reforma penal: do concurso de pessoas, RT, 591:293, jan. 1985; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Direito penal na Constituição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, p. 173, n. 4.1; NILO BATISTA, Decisões criminais comentadas (coautoria), Rio de Janeiro, Ed. Liber Juris, 1976, p. 20; RENÉ ARIEL DOTTI, Reforma penal brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1988; ANTÔNIO JOSÉ FABRÍCIO LEIRIA, Autoria e participação criminal, São Paulo, David Ed.; FERNANDO ELEUTÉRIO, Concurso de pessoas na nova lei penal de 1984, PJ, 29:221; WAGNER BRÚSSOLO PACHECO, Concurso de pessoas: notas e comentários, RT, 720:380; JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, São Paulo, Ed. Acadêmica, 1993; JULIO FABBRINI MIRABETE, Manual de direito penal; parte geral, São Paulo, Atlas, v. 1, 1999; RÊMOLO LETTERIELLO, Considerações sobre a parte geral do Código Penal, RT, 572:438; ANDRÉ LUÍS CALLEGARI, Concurso de pessoas — teorias e reflexos no Código Penal, Revista Ibero-Americana de Ciências Penais, Porto Alegre, Centro de Estudos Ibero-Americano de Ciências Penais, 0:41, maio/ago. 2000; EDILSON MOUGENOT BONFIM e FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Geral, São Paulo, 2004;ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal; Parte Geral (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 1; GUILHERME GUIMARÃES FELICIANO, Autoria e participação delitiva: da teoria do domínio do fato à teoria da imputação objetiva, RT, 839:462.

• Bibliografia estrangeira consultada no estudo da teoria do domínio do fato

WELZEL, Derecho penal alemán; parte general, 11. ed., Ed. Jurídica de Chile, 1970; CLAUS ROXIN, Sobre la autoría y la participación en el derecho penal; problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho en homenaje al Profesor Luíz Jiménez de Asúa, Buenos Aires, Ed. Pannedille, 1970, p. 55; MAURACH, Tratado de derecho penal, trad. Juan Córdoba Roda, Barcelona, Bosch, 1962; GUNTER STRATEWERTH, Derecho penal; parte general, trad. Gladys Romero, Madrid, Edersa, 1982; JESCHECK, Tratado de derecho penal, trad. Mir Puig e Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, 1978; ZAFFARONI, Teoria del delito, Buenos Aires, Ediar, 1973; ANTONIO PAGLIAROo, Principi di diritto penale, Milano, Giuffrè, 1993; BUSTUS RAMÍREZ, Manual de derecho penal español, Madrid, Ed. Ariel, 1984; MUÑOZ CONDE e MERCEDES GARCÍA ARÁN, Derecho penal; parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996; LUIZ CARLOS PEREZ, Tratado de derecho penal, Bogotá, Ed. Temis, 1967, v. 2; ENRIQUE CURY, Derecho penal; parte general, Santiago do Chile, Ed. Jurídica de Chile, 1985; NOVOA MONREAL, Algumas considerações sobre o concurso de pessoas no fato punível, RBCDP, Rio de Janeiro, 16:17, 1967; SANTIAGO MIR PUIG, Derecho penal; parte general, 3. ed., Barcelona, PPU, 1995; GIANVILLE WILLIAMS, Principals and acessories, in Criminal law; general part, 2. ed., London, 1953; JOSÉ MARÍA LUZÓN CUESTA, Compendio de derecho penal; parte general, Madrid, Dykinson, 1998; EMILIO MORENO Y BRAVO, Autoría en la doctrina del Tribunal Supremo, Madrid, Dykinson, 1997; ESTEBAM JUAN PÉREZ ALONSO, La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal, Granada, Ed. Comares, 1998; ENRIQUE BACIGALUPO, Principios de derecho penal; parte general, 3. ed., Madrid, Ediar, 1994; GOMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito, in Derecho penal; parte general, Madrid, Ediar, 1992; JOSÉ ULISES HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en derecho penal, Granada, Ed. Comares, 1996; Código Penal Tipo para Latinoamérica, México, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1967; GIOVANNI FIANDACA e ENZO MUSCO, Diritto penale; parte generale, Roma, Zanichelli, 1995; JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI, A autoria mediata numa hipótese intrincada; direito criminal (Col. Jus Eternum), Belo Horizonte, Del Rey, 2002, v. 1, p. 41; LUIZ ANTONIO GANZERLA, Concurso de pessoas, Estudos de Direito, Rio de Janeiro, 2004, p. 123.

CIRCUNSTÂNCIAS INCOMUNICÁVEIS

Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

• Circunstâncias

São dados acessórios (acidentais) que, agregados ao crime, têm função de aumentar ou diminuir a pena. Não interferem na qualidade do crime, mas sim afetam a sua gravidade (quantitas delicti). Não se consideram circunstâncias as causas de exclusão da antijuridicidade e da culpabilidade.

• Condições pessoais

São as relações do sujeito com o mundo exterior e com outras pessoas ou coisas, como as de estado civil (casado), de parentesco, de profissão ou emprego. A rigor, tais condições já funcionam como circunstâncias na Parte Geral ou Especial do Código Penal, ou como elementares da figura típica, pelo que torna-se supérflua a referência a elas.

• Elementares

São os elementos típicos do crime, dados que integram a definição da infração penal.

• Classificação das circunstâncias

Podem ser: a) objetivas (materiais ou reais); b) subjetivas (ou pessoais).

• Circunstâncias objetivas

São as que se relacionam com os meios e modos de realização do crime, tempo, ocasião, lugar, objeto material e qualidades de vítima.

• Circunstâncias subjetivas ou pessoais

São as que só dizem respeito com a pessoa do participante, sem qualquer relação com a materialidade do delito, como os motivos determinantes, suas condições ou qualidades pessoais e relações com a vítima ou com outros concorrentes.

• Regras a respeito da comunicabilidade das circunstâncias e elementares

Observando que a participação ou coautoria de cada concorrente adere à conduta e não à pessoa dos outros participantes, devemos estabelecer as seguintes regras: 1ª) não se comunicam as condições ou circunstâncias de caráter pessoal (de natureza subjetiva); 2ª) a circunstância objetiva não pode ser considerada no fato do partícipe ou coautor se não ingressou na esfera de seu conhecimento; 3ª) as elementares, sejam de caráter objetivo ou pessoal, comunicam-se entre os fatos cometidos pelos participantes, desde que tenham ingressado na esfera de seu conhecimento.

• Incomunicabilidade das circunstâncias de caráter pessoal

Em caso de coautoria ou participação, os dados inerentes à pessoa de determinado concorrente não se estendem aos fatos cometidos pelos outros participantes. No sentido do texto: JM, 86:283; RT, 478:355.

• A circunstância objetiva não pode ser considerada no fato do coautor ou partícipe se não entrou na esfera de seu conhecimento

As circunstâncias objetivas só alcançam o coautor ou partícipe se, sem haver praticado o fato que as constitui, houverem integrado o dolo ou a culpa. Em se tratando de circunstância objetiva agravante, não pode ser considerada em relação ao partícipe ou coautor se não houve pelo menos com culpa em relação a mesma; cuidando-se de qualificadora ou causa de aumento de pena (prevista na Parte Geral ou Especial do CP), a agravação não alcança o partícipe senão quando (em relação a ela) tiver agido, pelo menos, culposamente. No sentido da comunicabilidade: JM, 86:283; JTACrimSP, 65:32; TJRJ, RvCrim 517, RJTJRJ, 47:229. Vide art. 19 deste Código.

• As elementares, sejam de caráter objetivo ou pessoal, comunicam-se entre os fatos cometidos pelos participantes desde que tenham ingressado na esfera de seu conhecimento

O princípio decorre do requisito da identidade de infração para todos os participantes. Qualquer elemento que integra o fato típico fundamental comunica-se a todos os concorrentes. Nesse sentido: RTJ, 71:354; RF, 256:345; JTJ, 138:495. Para isso é necessário que o partícipe estranho tenha cooperado acessoriamente na produção do resultado ou tenha de qualquer modo determinado o intraneo a realizar a conduta típica com consciência e vontade de consentir em crime próprio. É imprescindível que o partícipe conheça a qualidade pessoal do autor. No sentido do texto: RJTJSP, 32:237; RT, 218:66, 536:360 e 389:319.

• Concurso de pessoas e infanticídio

Vide nota ao art. 123 deste Código.

• Concurso de pessoas nos crimes falimentares

É admissível, ainda que se trate de crime próprio (do falido, síndico etc.). As elementares de caráter pessoal se comunicam aos partícipes ou coautores, ainda que não se revistam das condições ou qualidades exigidas pelo tipo. Nesse sentido: TJSP, ACrim 112.900, rel. Des. Dante Busana, RT, 699:289.

• Doutrina

RENÉ ARIEL DOTTI, Reforma penal brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1988; O concurso de pessoas, Ciência Penal, Rio de Janeiro, 1:79, 1981; ANDRÉ LUÍS CALLEGARI, Breves anotações sobre o concurso de pessoas, RT, 761:454; BEATRIZ VARGAS RAMOS, Do concurso de pessoas, Belo Horizonte, Del Rey, 1996.

CASOS DE IMPUNIBILIDADE

Art. 31. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

• Participação impunível

São impuníveis as formas de concurso quando o delito não chega à fase de execução. No sentido do texto: RJTJSP, 9:540.

• Ressalva legal

Diz respeito aos casos em que a determinação, o ajuste etc. são puníveis como delitos autônomos. Exemplos: Código Penal, arts. 286 e 288 (incitação a crime e associação criminosa, respectivamente).

• Oferecimento para delinquir

É impunível o fato de um pistoleiro oferecer-se a alguém para matar seu inimigo.

• Extinção da medida de segurança

A reforma penal de 1984 extinguiu a medida de segurança ao autor da participação impunível.

• Arrependimento

Pode ocorrer que, iniciado o iter criminis, um dos participantes se arrependa de contribuir na conduta delituosa, persistindo os outros. Várias hipóteses podem acontecer: 1ª) o arrependido é o autor principal, e não inicia a realização do crime projetado, ou é o partícipe, vindo este a impedir (por qualquer forma) que a execução tenha início: não existe fato punível; 2ª) o arrependido é o autor principal e, iniciada a execução, desiste da consumação ou impede que o evento se produza; ou é o partícipe, que consegue impedir (por qualquer forma) seja alcançada a meta optata: em face do disposto no art. 15 do Código Penal, não respondem por tentativa, ressalvados os atos anteriores à desistência voluntária ou arrependimento eficaz; 3ª) o arrependido é o partícipe, resultando inútil o seu esforço para evitar a execução ou consumação por parte do autor principal: o arrependido responde pelo fato cometido pelo autor principal.

• Participação no ajuste e desistência

Não responde pelo delito o sujeito que, tendo participado do ajuste, desiste de cometê-lo, retirando-se do grupo antes de sua execução: TACrimSP, RvCrim 152.694, JTACrimSP, 91:38.

TÍTULO V

DAS PENAS

CAPÍTULO I

DAS ESPÉCIES DE PENA

Art. 32. As penas são:

I — privativas de liberdade;

II — restritivas de direitos;

III — de multa.

• Conceito de pena

É a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos (Soler).

• Retribuição

Apresenta a característica de retribuição, de ameaça de um mal contra o autor de uma infração penal.

• Prevenção

Tem finalidade preventiva, no sentido de evitar a prática de novas infrações. A prevenção é: a) geral; b) especial. Na prevenção geral o fim intimidativo da pena dirige-se a todos os destinatários da norma penal, visando a impedir que os membros da sociedade pratiquem crimes. Na prevenção especial a pena visa o autor do delito, retirando-o do meio social, impedindo-o de delinquir e procurando corrigi-lo.

• Caracteres da pena

a) é personalíssima, só atingindo o autor do crime (CF, art. 5º, XLIV); b) a sua aplicação é disciplinada pela lei; c) é inderrogável, no sentido da certeza de sua aplicação; d) é proporcional ao crime.

• Classificação

De acordo com o Código Penal as penas classificam-se em: a) privativas de liberdade; b) restritivas de direito; e c) pecuniárias. As penas privativas de liberdade são: a) reclusão; e b) detenção. São penas restritivas de direitos: a) prestação de serviços à comunidade; b) interdição temporária de direitos; c) limitação de fim de semana; d) prestação pecuniária; e e) perda de bens e valores.

• Penas proibidas pela Constituição Federal

De morte, salvo em caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII, a), perpétua (b), de trabalhos forçados (c), de banimento (d) e cruéis (e).

• Penas permitidas pela Constituição Federal

Vide art. 5º, XLVI.

• Doutrina

HOEPPNER DUTRA, Alguns aspectos do novo Código Penal, RT, 453:304 e s.; FRANCISCO PAPATERRA LIMONGI NETO e ANTÔNIO CARLOS PENTEADO DE MORAES, Sugestões para a reforma do sistema de penas, RT, 434:300 e s.; MANOEL PEDRO PIMENTEL, Ensaio sobre a pena, JTACrimSP, 21:11-31; Um novo sistema de penas — Anteprojeto precedido de Exposição de Motivos encaminhado ao Ministro da Justiça visando à substituição dos Títulos V e VI do Código Penal de 1969, RT, 439:475 e s.; ALÍPIO SILVEIRA, O preceito constitucional sobre a individualização penal, Tribuna da Justiça, 19 abr. 1972; Juristas paulistas propõem reforma do regime de penas, O Estado de S. Paulo, 11 jun. 1972; Individualização da pena e a Constituição Federal, O Estado de S. Paulo, 14 jan. 1973; BASILEU GARCIA, As penas e sua aplicação no Anteprojeto, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 127-8; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Pena e culpa, Ciência Penal, São Paulo, 1:1-7, 1973; JACKSON TOBY, A punição é necessária, RDP, São Paulo, Revista dos Tribunais, 13/14:41 e s., 1974; ROXIN, A culpabilidade como critério limitativo da pena, RDP, 11-12:7 e s., 1973; ENRIQUE CURY, Contribuição ao estudo da pena, RDP, 11-12:21 e s.; ALCIDES MUNHOZ NETTO, Sugestões de emendas ao Código Penal de 1969, MP, Ministério Público do Paraná, 4:37 e 38, 1974; LICÍNIO BARBOSA, Reflexões sobre a pena e seu cumprimento em face do novo Código Penal, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, 43:62 e s., 1974; RT, 468:279; ARMIDA BERGAMINI MIOTTO, Participação da comunidade no tratamento dos condenados, Revista de Informação Legislativa, 43:93 e s.; Essência e formas da pena, Revista de Informação Legislativa, 39:113 e s., 1973; Individualização da pena durante a execução, Revista de Informação Legislativa, 42:129 e s., 1974; O Código Penitenciário Tipo para a América Latina, Revista de Informação Legislativa, 44:103 e s., 1974; FRANCO MONTORO, Pena sem prisão, Revista de Informação Legislativa, 40:27 e s., 1973; PIETRO NUVOLONE, Penas e medidas de segurança no novo Código Penal brasileiro, Justitia, Ministério Público de São Paulo, 88:295, 1975; JAIRO DE SOUZA ALVES, A execução penal ante o atual e futuro Código Penal, Justitia, 87:9 e s., 1974; KLEBER DE MENEZES DÓRIA, Finalidades da pena privativa de liberdade, Justitia, 89:173 e s., 1975; ALBERT KREBS, Problemas da execução penal da atualidade, Justitia, 76:123 e s., 1972; FRANCISCO BUENO ARUS, Panorama comparativo dos modernos sistemas penitenciários, Justitia, 77:215 e s., 1972; OTÁVIO GERMANO, Sistema penitenciário riograndense, Estudos Jurídicos, São Leopoldo, Unisinos, 6:I e s., 1973; NEY FAYET, A prisão como fator criminógeno, Estudos Jurídicos, 1:111 e s., 1971; RUY DA COSTA ANTUNES, Problemática da pena, Recife, 1958; ALTAYR VENZON, A educação como fator de recuperação, MP, Porto Alegre, 2:94 e s., 1974; ALBERTO RUFINO RODRIGUES DE SOUZA, Culpabilidade referida à personalidade e o novo Código Penal brasileiro, MP, 1:33 e s., 1973; NERVAL CARDOSO, O novo Código Penal e a execução da pena, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jul./set. 1970, p. 157 e s.; ARMIDA BERGAMINI MIOTTO, Bases da preparação do pessoal penitenciário, Revista de Informação Legislativa, 37:89 e s., 1973; O direito penitenciário — Importância e necessidade de seu estudo, Revista de Informação Legislativa, 28:93 e s., 1970; SARA RAMOS DE FIGUEIREDO, Pena, conceito, origem e evolução, Revista de Informação Legislativa, 29:115 e s., 1971; ANA VALDEREZ A. N. DE ALENCAR, As prisões e a execução das penas privativas de liberdade, Revista de Informação Legislativa, 39:179 e s., 1971; VIRGÍLIO LUIZ DONNICI, Quarto Congresso das Nações Unidas sobre prevenção contra o crime e o tratamento do criminoso, Revista de Informação Legislativa, 30:99 e s.; CARMEM PINHEIRO DE CARVALHO, Direito do trabalho e direito penal penitenciário, Revista de Informação Legislativa, 33:163 e s., 1972; GUALTER GODINHO, Prisão-albergue, RT, 585:429 e s., 1984; LICÍNIO BARBOSA, A prisão-albergue como resposta ao desafio de velhos e novos problemas penitenciários, RF, 257:388 e s., 1977; RUY CARDOSO DE MELLO TUCUNDUVA, A prisão-albergue e a crise no sistema penitenciário, Justitia, Ministério Público de São Paulo, 95:45 e s., 1976; MARIA DA GRAÇA MORAIS DIAS, A redenção das penas pelo trabalho, RT, 483:250 e s., 1976; NEGI CALISTO, Trabalho externo do condenado na execução penal, RT, 492:423 e s., 1976; ARMIDA BERGAMINI MIOTTO, A reforma do sistema de penas, Revista de Informação Legislativa, 54:153 e s., 1977; ROSAH RUSSOMANO, Enfoques constitucionais na pena e a problemática de sua execução, Revista de Informação Legislativa, 65:151 e s., 1980; MAXIMILIANUS C. A. FUHRER, Quadro geral das penas de acordo com a nova legislação (Lei n. 7.209, de 11-7-1984), São Paulo, RT, 611:309-17, set. 1986; PAULO LADEIRA DE CARVALHO, O sistema de penas na reforma penal, Revista do Serviço Público, Brasília, 111-2:53-8, abr./jun. 1983; RENÉ ARIEL DOTTI, Penas e medidas de segurança, São Paulo, RT, 549:434-47, jul. 1981; LUIZ ANTONIO FLEURY FILHO, Sistema de penas e sua aplicação, in Curso sobre a reforma penal, São Paulo, Saraiva, 1985, p. 94-113; EVERARDO DA CUNHA LUNA, A pena no novo Código Penal, Justitia, 90:24; Sérgio de Moraes Pitombo, Os regimes de cumprimento de pena e o exame criminológico, RT, 583:313; RENÉ ARIEL DOTTI, Reforma penal brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1988; JOSÉ M. RICO, Sanções penais, Rio de Janeiro, 1978; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO e LÍDIA SIQUEIRA, A cominação das penas no novo Código Penal, RDP, 17:8, 1975; RENÉ ARIEL DOTTI, A reforma penal e penitenciária, Curitiba, 1980; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Alternativas da pena privativa de liberdade, Rio de Janeiro, RDP, 29:13; RENÉ ARIEL DOTTI, Os limites democráticos do novo sistema de penas, Curitiba, 1984; As penas no sistema dos projetos de reforma, Revista de Informação Legislativa, Brasília, 83:345; Nota para a história das penas no sistema criminal brasileiro, RF, 292:1; As novas dimensões na execução da pena, Curitiba, Ed. Lítero-Técnica, 1975; Aspectos da reforma penal de 1977, RT, 510:465; Bases e alternativas para o sistema de penas, Curitiba, Ed. Lítero-Técnica, 1980; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, A falência da pena de prisão, RT, 670:241; RUI CARLOS MACHADO ALVIM, A pena privativa de liberdade e a cadeia: um caso de incompatibilidade de gêneros, Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, 35:229, 1991; RENÉ ARIEL DOTTI, Execução penal no Brasil: aspectos constitucionais e legais, RT, 664:239; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 35; NILO BATISTA, Alternativas à prisão no Brasil, REsp, 4:73 e s., 1990; LUIZ LUISI, Pena e Constituição, in Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, Sérgio A. Fabris, Editor, v. 3, p. 23; ORLANDO SOARES, Pena de morte, RF, 306:117; JOAQUIM PEREIRA, Adequação de penas, Justitia, 150:47; ALBERTO SILVA FRANCO, Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991; AUGUSTO THOMPSON, A pena-crime arbitrária, RBCC, 1:76; EDMUNDO OLIVEIRA, Comentários ao Código Penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 1994; LUIZ ALBERTO MACHADO, Direito criminal; Parte Geral, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987; RICARDO ANTUNES ANDREUCCI, Direito penal e criação judicial, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, Cap. III (das penas); ALCEU CORRÊA JÚNIOR, Substitutivos e alternativas penais, RT, 713:307; ALBERTO ZACHARIAS TORON, Crimes hediondos, o mito da repressão penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996; MAURÍCIO KUHENE, Penas restritivas de direitos, anotações sumárias, Curitiba, TJPR, 1996, p. 21; DAMÁSIO E. DE JESUS, Penas alternativas no Projeto de Lei n. 2.684, de 1996, Boletim do IBCCrim, 58:13, São Paulo, set. 1997; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito penal, São Paulo, Saraiva, 2000; RENATO FLÁVIO MARCÃO e BRUNO MARCON, Rediscutindo os fins da pena, RT, 786:531; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal comentado, São Paulo, Saraiva, 2002; SERGIO SALOMÃO SHECAIRA e ALCEU CORRÊA JÚNIOR, Teoria da pena, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002; CRISTIANO ÁLVARES VALLADARES DO LAGO, A evolução da sanção penal, RT, 792:477; MIGUEL REALE JÚNIOR, Instituições de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. 2; JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI, A coerção penal e os fins da pena, in Direito criminal, Belo Horizonte, Del Rey, 2004, p. 147; EDILSON MOUGENOT BONFIM e FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Geral, São Paulo, 2004; GUNTHER JAKOBS, Teoria da pena e suicídio e homicídio a pedido, São Paulo, Manole, 2003; ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal; Parte Geral (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 1.

Seção I

Das Penas Privativas de Liberdade

RECLUSÃO E DETENÇÃO

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

• § 4º acrescentado pela Lei n. 10.763, de 12 de novembro de 2003.

• Vide arts. 93 a 95 e 110 a 119 da Lei de Execução Penal.

• Regimes penitenciários

O Código Penal prevê três espécies de regimes penitenciários: 1º) fechado; 2º) semiaberto; e 3º) aberto. Considera-se regime fechado a execução da pena privativa de liberdade em estabelecimento de segurança máxima ou média (§ 1º, a). No regime semiaberto, a execução da pena se faz em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (al. b). No regime aberto, a execução da pena ocorre em casa de albergado ou estabelecimento adequado (al. c). As penas privativas de liberdade são duas: 1ª) reclusão; 2ª) detenção (art. 33, caput). A pena de reclusão deve ser cumprida em regime: 1º) fechado; ou 2º) semiaberto; ou 3º) aberto (art. 33, caput, 1ª parte). A pena de detenção deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto, salvo a necessidade de transferência para regime fechado (art. 33, caput, 2ª parte).

• Distinções entre reclusão e detenção

1ª) em relação ao regime de cumprimento da pena (caput do art. 33 do CP); 2ª) no concurso material, a reclusão é executada em primeiro lugar (art. 69, caput); 3ª) alguns efeitos da condenação só se aplicam à reclusão (art. 92, II); 4ª) nas medidas de segurança, a internação é aplicável à reclusão; o tratamento ambulatorial, à detenção (art. 97, caput). No Código de Processo Penal: 1ª) fiança (art. 323, I); 2ª) prisão preventiva (art. 313, I e II).

• Início do cumprimento da pena

Em atenção a uma forma progressiva de execução, de acordo com o mérito do condenado, o início do cumprimento da pena se dará da seguinte forma, nos termos do § 2º: 1º) o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado (al. a); 2º) o não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto (al. b); 3º) o não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto (al. c). Nas hipóteses b e c o condenado reincidente inicia o cumprimento da pena em regime fechado. De ver que, de acordo com o STF, “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” (Súmula 718) e “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719).

• Reincidência isolada

Não conduz necessariamente ao regime fechado: JTARS, 62:71.

• Forma progressiva de execução

O § 2º diz que “as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado”. Por sua vez, o art. 112 da Lei de Execução Penal, com redação da Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, tratando dos regimes, determina que “a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior”. Para tanto, deve demonstrar méritos a justificar a progressão (TACrimSP, HC 142.282, JTACrimSP, 85:83).

• Pena restante

Imagine-se a hipótese de réu condenado a doze anos de reclusão, iniciando o seu cumprimento em regime fechado (art. 33, § 2º, a). Cumprido um sexto (dois anos), passa para o regime semiaberto (art. 112 da LEP). Para ser transferido para o regime aberto, deverá cumprir mais dois anos (um sexto) da pena total (doze anos) ou da pena restante (dez anos)? Ocorre que o cumprimento da pena extingue a punibilidade. Ora, se cumpriu os dois anos iniciais, no tocante a eles extinguiu-se a punibilidade. Extinta a pretensão executória em relação a eles (dois anos), não podem subsistir para prejudicar o condenado. Assim, o segundo sexto deve recair sobre os dez e não sobre os doze anos. Acorde, por analogia, o disposto no art. 113 do Código Penal. Cumprida parcialmente a pena, havendo fuga do condenado, a pretensão executória é regulada pelo restante e não pelo total.

• Progressão por salto

O condenado não pode ser transferido do regime fechado para o aberto sem a passagem pelo semiaberto. Como se trata de forma progressiva de execução da pena, exige-se a sucessão de regimes, proibida a transferência para o posterior sem a devida transição no anterior. No sentido do texto: TACrimSP, AE 448.189, BMJTACrimSP, 44:11; TJSP, HC 63.355, RJTJSP, 110:513. Contra: TJSP, AE 60.349, RT, 630:299, 594:332 e 596:368. Entendeu-se também que se o condenado já cumpriu o tempo e todas as condições necessárias, pode passar do regime fechado para o aberto (RT, 608:319); como também quando apresenta condições personalíssimas (RT, 625:274 e 277).

• Frequência a curso de nível superior

Não é possível no regime fechado (TJSP, ACrim 30.888, RT, 595:313).

• Estrangeiros

Não há distinção entre brasileiros e estrangeiros para efeito de fixação do regime prisional (TFR, ACrim 7.729, DJU, 18 jun. 1987, p. 12280).

• Multa anterior

Não impede o regime aberto (TACrimSP, ACrim 418.483, JTACrimSP, 87:352).

• Cumprimento de pena em regime aberto

O condenado é considerado legalmente preso (TACrimSP, HC 139.452, j. em 22-5-1985; STF, RHC 64.992, RT, 623:385). E para todos os efeitos (RT, 623:385).

• Detenção e reincidência

O § 2º, c, do dispositivo diz que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. Suponha-se que um sujeito, condenado anteriormente por lesão corporal dolosa, com sentença transitada em julgado, dois anos depois venha a sofrer pena de um mês e dez dias de detenção por injúria. À primeira vista, de acordo com o sistema, deverá, em face de reincidência, cumprir a pena em regime fechado. Não é cabível o sursis por ser reincidente em crime doloso (art. 77, I). A detenção, pela mesma razão, não pode ser substituída pela pena restritiva de direitos (art. 44, II). Por fim, não se admite, pelo mesmo motivo, o cumprimento da pena em regime aberto (art. 33, § 2º, c). A solução, porém, mostra-se injusta, uma vez que iríamos encarcerar junto a homicidas e assaltantes alguém que, em tese, pode não oferecer nenhuma periculosidade e apresentar escassa culpabilidade. Diante do conflito que existe entre o art. 33, caput, que não prevê o início do cumprimento da detenção em regime fechado, para ela admitindo os regimes semiaberto ou aberto, e o § 2º, c, que determina na hipótese o regime fechado, de prevalecer a primeira norma, concedendo-se, presentes outros requisitos legais, o cumprimento da pena em regime aberto. No sentido do texto, admitindo o regime aberto, semiaberto ou liberdade vigiada: TJSP, HC 40.140, RJTJSP, 99:514 e RT, 605:289; HC 63.083, RJTJSP, 110:521; ACrim 82.545, RT, 666:288.

• Sentido da expressão “poderá” das alíneas “b” e “c” do § 2º

Deve ser interpretada no sentido de que a lei confere ao juiz a tarefa de, apreciando as circunstâncias do caso concreto em face das condições exigidas, aplicar ou não determinado regime. Nesse sentido: STF, HC 67.826, Plenário, RTJ, 133:696; STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479.

• Aplicação da detração na consideração do regime inicial de cumprimento da pena (CP, art. 42)

O tempo de prisão provisória etc. deve ser levado em conta pelo juiz na escolha do regime prisional.

• Pena imposta por crime hediondo, de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo

Deve ser cumprida inicialmente em regime fechado (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072, de 25-7-1990, com redação dada pela Lei n. 11.464/07), não se aplicando o art. 33, § 2º, do Código Penal ou o art. 112 da LEP. A progressão de regimes dar-se-á depois do cumprimento de dois quintos da pena, se primário o autor do crime hediondo ou equiparado, ou três quintos, se reincidente (em face de qualquer crime, e não somente o reincidente específico). Esses limites temporais somente se aplicam a fatos ocorridos depois de 29-3-2007, data da entrada em vigor da Lei n. 11.464, de 28-7-2007, que deu nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072, de 25-7-1990. Para fatos anteriores a esta data, deve-se fixar o regime inicial de cumprimento de pena com base no art. 33, § 2º, do Código Penal e a progressão de regimes com fulcro no art. 112 da LEP. Isto porque o STF reconheceu inconstitucional, por maioria de votos, a regra (atualmente revogada) contida na Lei dos Crimes Hediondos no sentido de que a pena deveria ser cumprida em regime integralmente fechado (Habeas Corpus n. 82.959). Nesse sentido, STJ, HC 121.723/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j. 16-4-2009, DJe, 18 maio 2009.

De ver-se que o Supremo Tribunal Federal, por decisão de seu Plenário, tomada por maioria de votos, considerou inconstitucional a determinação prevista na Lei n. 8.072, de 1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464, de 2007, no sentido de obrigar a fixação de regime inicialmente fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. De acordo com a Suprema Corte, referida vedação colide com preceitos constitucionais, dentre os quais o princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, XLIII). Desse modo, o juiz, ainda que condenando o réu por crime hediondo ou equiparado, deve estabelecer o regime penitenciário em que a pena de prisão se iniciará com base nos critérios gerais do Código Penal definidos no art. 33 (HC n. 111.840, relator Min. Dias Toffoli, j. de 14 de junho de 2012).

• Condenado por crime contra a administração pública

De acordo com § 4º, acrescentado pela Lei n. 10.763, de 12 de novembro de 2003, o condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais (juros e correção monetária). A regra tem caráter penal, de modo que só se aplica aos fatos posteriores à sua entrada em vigor (13 de novembro de 2003). O dispositivo incide sobre todos os delitos definidos no Título XI da Parte Especial do Código Penal quando a conduta do agente resultar em dano ao erário. De ver, entretanto, que, pelo princípio da especialidade, a norma não se aplica ao peculato culposo (CP, art. 312, § 2º), uma vez que nesse caso a reparação do dano, após o trânsito em julgado da condenação, reduz de metade a pena imposta (CP, art. 312, § 3º).

• Doutrina

ALÍPIO SILVEIRA, Como intensificar a aplicação da prisão-albergue, RT, 444:463 e s.; ANTÔNIO RAPHAEL SILVA SALVADOR, As tendências penais modernas: o regime da prisão-albergue, Tribuna da Justiça, 2 jun. 1971; ALÍPIO SILVEIRA, Prisão-albergue, teoria e prática, São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1972; Sugestões do Ministério Público aos estudos para a implantação do regime de prisão-albergue no Estado do Paraná, MP, Curitiba, Ministério Público do Paraná, 2:32 e s., 1973; FERNANDO ANDRADE DE OLIVEIRA, A prisão-albergue ante o vigente Código Penal e a Constituição da República, MP, 3:53 e s.; GENTIL BARBOSA DA SILVA, Prisão-albergue, MP, 6:203 e s., 1976; ALTAYR VENZON, A prisão-albergue no Novo Código Penal, in Anais do III Congresso Nacional do Ministério Público, Porto Alegre, v. 1, p. 101 e s., 1974; SÉRGIO MARCOS DE MORAES PITOMBO, Os regimes de cumprimento de pena e o exame criminológico, RT, São Paulo, 583:312-18, maio 1984; RODRIGO CÉSAR REBELLO PINHO, Apreciação crítica do Anteprojeto de lei modificativo da Parte Geral do Código Penal de 1940, no tocante às penas privativas de liberdade, Justitia, São Paulo, 117:120-52, abr./jun. 1982; ALBERTO SILVA FRANCO, Penas privativas de liberdade, in Temas de direito penal, Saraiva, 1986, p. 115; ARION SAYÃO ROMITA, Limite das penas privativas de liberdade, AMJ, Rio de Janeiro, 135:117-31, 1975; RENÉ ARIEL DOTTI, O novo sistema de penas, in Reforma penal, Saraiva, 1985, p. 95; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Progressão na execução das penas privativas de liberdade, RT, 630:269; MANOEL PEDRO PIMENTEL, Sistemas penitenciários, RT, 639:265; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 35; ALBERTO SILVA FRANCO, Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991; JAQUES CAMARGO PENTEADO, Pena hedionda, RT, 674:286; RUI CARLOS MACHADO ALVIM, A pena privativa de liberdade e a cadeia: um caso de incompatibilidade de gêneros, RT, 681:314; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Falência da pena de prisão — causas e alternativas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993; ROGÉRIO FILIPETO, O suplício da pena, RT, 713:447; JAIR LEONARDO LOPES, Curso de direito penal; Parte Geral, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, § 94; TOMAZ MITUO SHINTATI, Curso de direito penal, Rio de Janeiro, Forense, 1993; LUIZ RÉGIS PRADO e CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Elementos de direito penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995; Dani Rudnicki, Sobre a pena de prisão, RT, 727:345; JULITA LEMGRUBER, Estudo do direito processual trabalhista, civil e penal, Recife, Ed. Consulex, 1996, p. 315; CÉSAR BARROS LEAL, A prisão em uma perspectiva histórica e o desafio atual dos direitos humanos dos presos, RCNPCP, Brasília, 1995, v. 1, n. 6:9; HEITOR PIEDADE JÚNIOR, Reflexões sobre o fracasso da pena de prisão, RCNPCP, Brasília, 1995, v. 1, n. 6:89.

REGRAS DO REGIME FECHADO

Art. 34. O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.

§ 1º O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.

§ 2º O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.

§ 3º O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.

• Princípios que regem a execução da pena privativa de liberdade em regime fechado

No início do cumprimento da pena em regime fechado, o condenado será submetido a exame criminológico de classificação para a individualização da execução (caput). Fica sujeito a trabalho no período diurno e isolamento durante o repouso noturno (§ 1º). Dentro do estabelecimento, o trabalho será em comum, de acordo com as aptidões e ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena (§ 2º). É admissível o trabalho externo em serviços ou obras públicas (§ 3º).

• Súmula 439 do STJ

“Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. Referida súmula aplica-se à perícia para fins de progressão de regime penitenciário (art. 112 da LEP).

• Condenado birreincidente

Deve iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.

• Exame criminológico

Vide art. 8º, caput, da Lei de Execução Penal.

• Preso provisório

Tem direito ao exame criminológico (STJ, HC 2.549, 6ª Turma, DJU, 22 ago. 1994, p. 21277).

• Cadeia pública

Não serve para o cumprimento de pena de longa duração (STF, RHC 63.320, DJU, 11 out. 1985, p. 17860).

• Doutrina

MANOEL PEDRO PIMENTEL, A defesa dos direitos do encarcerado — A verdadeira meta da prisão fechada, RT, 568:244, fev. 1983; RENÉ ARIEL DOTTI, Aspectos da reforma penal de 1977, RT, 510:465; Bases e alternativas para o sistema de penas, Curitiba, Ed. Lítero-Técnica, 1980; Nota para a história das penas no sistema criminal brasileiro, RF, 292:1; As novas dimensões na execução da pena, Curitiba, Ed. Lítero-Técnica, 1975; Penas e medidas de segurança, RT, 549:434; Penas e medidas de segurança no Anteprojeto de Código Penal, RDPC, 32:46; As penas no sistema dos projetos de reforma, Revista de Informação Legislativa, Brasília, 83:345; Reforma penal brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1988; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 35; MARIA TEREZA RIBEIRO GARCIA, O exame criminológico e a individualização penal na execução, RESP, 7:35.

REGRAS DO REGIME SEMIABERTO

Art. 35. Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.

§ 1º O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

§ 2º O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

• Exame criminológico

Embora o art. 35, caput, do Código Penal, preveja a obrigatoriedade, de ver-se que o art. 8º, parágrafo único, da Lei de Execução Penal fala em simples faculdade. Como as duas normas entraram em vigor na mesma data, diante do conflito, entendemos que deve prevalecer a que mais beneficia o condenado: trata-se, por isso, de simples faculdade do juiz. No sentido do texto: TACrimSP, HC 155.242, JTACrimSP, 90:73.

• Princípios

O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (§ 1º). É admissível o trabalho externo, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (§ 2º).

• Cumprimento de um sexto da pena no regime anterior

É exigível (TACrimSP, BMJ, 28:11).

• Regressão ao regime fechado

Pela prática de novo crime (RT, 568:271).

• Estabelecimentos do regime semiaberto

Colônia agrícola, industrial ou similar (LEP, arts. 91 e 92).

• Doutrina

ALBERTO SILVA FRANCO, A nova Parte Geral do Código Penal e a Lei de Execução Penal, RT, 604:275, 1986; RENÉ ARIEL DOTTI, As novas dimensões na execução da pena, Curitiba, Ed. Lítero-Técnica, 1975.

REGRAS DO REGIME ABERTO

Art. 36. O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.

§ 1º O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.

§ 2º O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.

• Vide arts. 113 a 115 da Lei de Execução Penal.

• Critérios do regime aberto

Baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (art. 36, caput).

• Atividade do condenado

O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga (§ 1º).

• Transferência

O condenado deverá ser transferido do regime aberto se cometer fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada (§ 2º). Outras causas: Lei de Execução Penal, art. 118, I, II e § 1º.

• Prisão-albergue

Vide notas a respeito na Lei de Execução Penal, arts. 93 a 95, do nosso Código de Processo Penal anotado.

• Prisão-albergue não é livramento condicional

TJPE (RCrim 81.142, AF 68:167).

• Prisão civil

Há duas posições a respeito da possibilidade de concessão da prisão-albergue: 1ª) é cabível: JTACrimSP, 87:67; JTACSP, 86:135; 2ª) não é admissível: RT, 538:316; RJTJSP, 108:333. Nossa posição: a segunda. A prisão civil é uma medida de natureza processual coercitiva, com a finalidade de compelir o devedor a cumprir uma obrigação. Se fosse possível suavizar a sua imposição, tal finalidade estaria frustrada.

• Prisão-albergue a condenado sujeito a medida de segurança

Há duas orientações: 1ª) pode ser concedida, desde que realizado o exame de verificação de cessação da periculosidade: RT, 534:362 e 573:398; JTACrimSP, 60:137 e 66:400; 2ª) não pode ser concedida: RJTJSP, 83:390; JTACrimSP, 67:191 e 68:463; RT, 572:357, 578:332 e 585:422.

• Doutrina

MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 77.

REGIME ESPECIAL

Art. 37. As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo.

• Vide Constituição Federal, art. 5º, XLVIII, XLIX e L.

• Estabelecimentos próprios

As mulheres não cumprem pena privativa de liberdade junto com homens.

• Condições pessoais

Devem ser observadas as das mulheres, com fundamento em seus direitos e obrigações.

• Doutrina

MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 83.

DIREITOS DO PRESO

Art. 38. O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.

• Vide Constituição Federal, art. 5º, XLIX.

• Direitos

O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.

• Lei de Execução Penal

Os direitos do preso estão disciplinados nos arts. 3º e 40 a 43 da Lei de Execução Penal — Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. O trabalho está regulado nos arts. 28 a 37 da mesma lei.

• Direito de receber visitas

Vide RT, 595:334.

• Direito de frequentar curso de nível superior

Vide RT, 600:437.

• Doutrina

CÂNDIDO FURTADO MAIA NETO, Direito eleitoral dos presos e do menor infrator, RESP, 1:104; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 98.

TRABALHO DO PRESO

Art. 39. O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social.

• Trabalho do condenado

É direito e dever.

• Regras do trabalho

Vide Lei de Execução Penal, arts. 28 a 37.

• Condenado por crime político

Não está obrigado ao trabalho (art. 200 da LEP).

• Remição

Vide arts. 126 a 129 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei n. 12.433, de 29 de junho de 2011.

• Doutrina

MAXIMILIANUS C. A. FUHRER, Quadro geral das penas de acordo com a nova legislação, RT, 611:309, 1986; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 103.

LEGISLAÇÃO ESPECIAL

Art. 40. A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções.

• Direitos do preso

Vide Lei de Execução Penal, art. 41.

• Trabalho do preso

Vide Lei de Execução Penal, arts. 28 a 37.

SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL

Art. 41. O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.

• Detração

Vide art. 42 deste Código.

• Internação do condenado

Pode substituir a pena quando sobrevém, durante a execução desta, a situação prevista na disposição (LEP, art. 183).

• Natureza do recolhimento do doente mental

Não se confunde com medida de segurança, só aplicável a inimputáveis e semirresponsáveis (CP, arts. 97 e 98). A internação do art. 41 do CP e disciplinada no art. 183 da LEP refere-se a simples recolhimento do condenado para efeito de tratamento psiquiátrico. Nesse sentido: TJSP, RT, 640:294 e v.v. do Juiz Orlando Bastos no HC 213.832 do TACrimSP, RT, 679:345 e 348. Vide, sobre o assunto, nota ao art. 183 da LEP em nosso Código de Processo Penal anotado.

• Término do cumprimento da pena

O tempo da internação não pode ser superior ao da pena. Nesse caso, cumpre ao juiz colocar o condenado à disposição do juízo cível “para as medidas de proteção aconselhadas por sua enfermidade” (TJSP, RT, 640:294, rel. Des. Dante Busana).

• Doutrina

MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 117.

DETRAÇÃO

Art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

• Vide art. 111 da Lei de Execução Penal.

• Conceito

Detração penal é o cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória ou administrativa e o de internação em hospital ou manicômio.

• Prisão provisória

Refere-se à prisão em flagrante (CPP, arts. 301 a 310), à preventiva (CPP, arts. 311 a 316), e à temporária (Leis n. 7.960, de 21-12-1989, e 8.072, de 25-7-1990, art. 2º, § 3º).

• Hospital comum

Não é mencionado. Por analogia, deve ser abrangido.

• Nexo de causalidade

De acordo com nosso entendimento, para a aplicação do princípio da detração penal deve existir nexo de causalidade entre a prisão provisória (decorrente de flagrante, de pronúncia ou preventiva) e a pena privativa de liberdade. Suponha-se que o sujeito se encontre processado em duas comarcas, estando preso preventivamente na primeira. Nesta, após permanecer preso durante três meses, é absolvido, sendo condenado no outro processo a três meses de detenção. O tempo de cumprimento de prisão preventiva no processo A, em que foi absolvido, pode ser computado na pena privativa de liberdade imposta na ação penal B? O Código Penal vigente é omisso. Entendemos que ao caso não pode ser aplicada a detração penal. Havendo, porém, conexão formal entre os delitos, admite-se o benefício. Assim quando os delitos estejam ligados pela continência ou conexão e reunidos num só processo ou em processos diversos (LEP, art. 111, in fine). Suponha-se que o sujeito esteja sendo processado numa só ação penal por dois crimes, homicídio e lesões corporais, encontrando-se preso preventivamente em consequência do delito mais grave. Tendo cumprido quatro meses de prisão preventiva, vem a ser absolvido em relação ao homicídio, e condenado pela lesão corporal a cinco meses de detenção. Os quatro meses de prisão preventiva devem ser computados na pena privativa de liberdade, restando o cumprimento de um mês de detenção. No sentido do texto: RT, 575:339, 599:310 e 609:310; JTACrimSP, 26:326, 34:67 e 58:84; RTJ, 65:272, 43:385, 70:324 e 85:324; RDP, 1:110 e 2:145; TJMT, AE 14/87, RT, 625:339; STJ, RHC 2184, 6ª Turma, DJU, 9 nov. 1992, p. 20386-7; STJ, REsp 61.899, 6ª Turma, DJU, 3 jun. 1996, p. 19288.

• Cumprimento de prisão injustificada e pena sem solução de continuidade

A jurisprudência do dispositivo, evoluindo no sentido liberal, tem admitido a detração na hipótese em que o sujeito, “preso por outro processo em que se vê absolvido, passa, sem solução de continuidade, da prisão injustificada ao cumprimento da pena” (STF, RTJ, 65:276).

• As várias hipóteses de detração penal

Vide RTJ, 65:276.

• Crime anterior

Tem-se admitido a detração quando se pretende que a pena em relação à qual ela deve ser observada decorre de crime cometido antes do delito no tocante ao qual foi decretada a prisão provisória (RJTJSP, 72:290; JTACrimSP, 30:94 e 64:224; RT, 551:308, 375:289, 552:356 e 619:279; RTJ, 85:766, 70:324 e 107:622; TACrimSP, AE 470.515, RT, 622:304; RJDTACrimSP, 6:32; STJ, REsp 61.899, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Leal, RJ, 227:74).

• Sujeito preso em flagrante e posteriormente absolvido; prática de novo delito

Não pode ser aplicado o princípio da detração penal em relação ao último delito. Nesse sentido: TJSP, AE 107.567, JTJ, 135:478.

• Prisão administrativa

Foi extinta com a Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LXI).

• Penas restritivas de direitos

Embora não referidas no texto, podem ser objeto da detração. Nesse sentido: TAPR, ACrim 803/87, PJ, 28:266; AE 541.893, JTACrimSP, 97:34; RT, 732:574, e 583 e 806:467 e 468.

• Prisão civil

É abrangida pelo dispositivo, embora não mencionada. Nesse sentido: RT, 732:574 e 583.

• Multa

Há divergência a respeito de a multa permitir ou não a detração penal, existindo várias orientações: 1ª posição: admite-se detração penal em relação à multa somente na hipótese de conversão (CP, art. 51): TACrimSP, AE 540.685, RT, 639:323; AE 552.033, RJDTACrimSP, 2:35 e 36; 2ª posição: não há restrição à detração penal em relação à multa: TACrimSP, AE 541.897, RJDTACrimSP, 2:36; AE 534.363, RJDTACrimSP, 2:21; AE 549.713, RJDTACrimSP, 2:21; e TACrimSP, AE 552.801, RJDTACrimSP, 5:27, na qual ficou consignado o critério a ser seguido: “se o número de dias a serem detraídos for igual ou inferior ao número de dias de prisão provisória do réu, a pena de multa é extinta. Se o número de dias a serem detraídos for superior ao período de prisão provisória, a pena de multa será parcialmente extinta, procedendo-se à conversão em multa do saldo da pena pecuniária”; RJDTACrimSP, 21:39; TACrimSP, ACrim 1.102.993, RT, 761:624; 3ª posição: a pena de multa não admite a detração penal: RTJE, 62:214; TJSP, AE 73.708, RJTJSP, 125:535; TACrimSP, AE 456.453, RT, 643:317; AE 548.769, RT, 644:293; AE 548.759, RJDTACrimSP, 3:42; TACrimSP, AE 539.811, RJDTACrimSP, 3:42; TACrimSP, AE 557.699, RJDTACrimSP, 3:48; TACrimSP, AE 541.721, RJDTACrimSP, 4:33.

• “Sursis”

Reformada a sentença que o aplicou, o tempo do período de prova não admite a detração penal (TJSP, HC 16.154, RT, 566:280).

• Período de liberdade provisória

Não pode ser computado. Só o de prisão provisória. Nesse sentido: STF, HC 81.886, 2ª Turma, rel. Min. Maurício Corrêa, RT, 806:466.

• Prisão-albergue

É forma de execução de pena. Por isso, ainda que concedida irregularmente, o tempo de seu cumprimento deve ser abatido da reclusão (TJSC, HC 6.124, RT, 530:401).

• Regras a respeito da detração penal

Vide RT, 464:456.

• Prisão domiciliar

Embora aplicada com irregularidade, deve ser descontada da pena definitiva (STF, HC 54.917, RF, 258:314).

• Medidas cautelares pessoais alternativas à prisão (Lei n. 12.403/2011)

O Título IX do Livro I do CPP, com as mudanças promovidas pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011, contém um profícuo leque de medidas cautelares pessoais ou subjetivas (isto é, que atingem a pessoa do investigado ou acusado). Não se confundem, registre-se, com as cautelares reais ou medidas assecuratórias (destinadas a assegurar a eficácia dos efeitos civis da condenação, como a reparação dos danos ou o confisco de bens) ou com as probatórias ou instrutórias (voltadas à salvaguarda da atividade probatória, a fim de evitar o perecimento do elemento informativo). As cautelares pessoais ou subjetivas têm sua subsistência vinculada ao regular processamento da causa e à eficácia da condenação. São excepcionais e formam um rol taxativo de medidas, mais ou menos restritivas da liberdade individual. A lista completa engloba a prisão provisória e as medidas cautelares diversas da prisão. A primeira divide-se em: prisão em flagrante (de natureza precária, pois não mais subsiste autonomamente, devendo, se o caso, ser convertida em prisão preventiva — art. 310, II, do CPP); prisão preventiva (arts. 311 a 316 do CPP); e prisão temporária (prevista na Lei n. 7.960/89). As medidas cautelares diversas da prisão encontram-se enumeradas nos arts. 319 e 320 do CPP:

a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades (art. 319, I);

b) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações (art. 319, inc. II);

c) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante (art. 319, III);

d) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução (art. 319, IV);

e) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos (art. 319, V);

f) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais (art. 319, VI);

g) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do CP) e houver risco de reiteração (art. 319, VII);

h) fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial (art. 319, VIII);

i) monitoração eletrônica (art. 319, IX);

j) proibição de ausentar-se do País (art. 320).

A imposição de medidas cautelares pessoais diversas da prisão, como regra, não enseja detração penal (art. 42 do CP), salvo quando existir entre a providência instrumental e a pena imposta absoluta identidade (por exemplo, a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, prevista no art. 319, II, do CPP e a pena de proibição de determinados lugares, estipulada no art. 47, IV, do CP). Pode-se figurar, ainda, outro exemplo, como a imposição de internação provisória do acusado (art. 319, VIII, do CPP) e a aplicação de medida de segurança detentiva em razão da inimputabilidade decorrente de doença mental (art. 26 do CP).

• Medida de segurança

Admite a detração do período de internação no tempo de seu cumprimento. Nesse sentido: TJSP, HC 111.216, JTJ, 134:520. Há entendimento no sentido de que não se diminui o prazo mínimo de duração, mas sim “o total efetivamente devido” (RT, 626:316), e de que a detração “se justifica não para o fim de ser levantada a medida”, mas sim para que “o tempo de internação... deva ser considerado na contagem do prazo mínimo para a realização da perícia médica de avaliação” (MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 123, n. 59). No sentido de que “a contagem do prazo mínimo de duração da medida de segurança deve partir da data da prisão em flagrante”: TACrimSP, HC 158.334, JTACrimSP, 91:129 e BMJTACrimSP, 50:6; ACrim 480.147, Julgados, 94:201.

• Doutrina

ALBERTO SILVA FRANCO, A nova Parte Geral do Código Penal e a Lei de Execução Penal, RT, 604:275, 1986; MAXIMILIANUS C. A. FUHRER, Quadro geral das penas de acordo com a nova legislação, RT, 611:309, 1986; BASILEU GARCIA, As penas e sua aplicação no Anteprojeto, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 130; NÉLSON HUNGRIA, Respostas às objeções, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, p. 469; FRANCISCO FERNANDES DE ARAÚJO, Da detração penal nas penas restritivas de direitos em face do disposto no art. 45 do Código Penal, Justitia, 138:56; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 122; FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, Detração penal: compensação da pena no tempo de prisão relativo a outro processo — quando é possível, Revista Jurídica, 202:26.

Seção II

Das Penas Restritivas de Direitos

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Art. 43. As penas restritivas de direitos são:

I — prestação pecuniária;

• Inciso I com redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

II — perda de bens e valores;

• Inciso II com redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

III — (VETADO);

• O Projeto de Lei n. 2.684/96 previa no inciso o recolhimento domiciliar. O dispositivo foi vetado pelo Presidente da República, quando da edição da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, com o argumento de dificuldade de fiscalização.

IV — prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;

• Inciso IV com redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

V — interdição temporária de direitos;

• Primitivo inciso II passado a inciso V pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

VI — limitação de fim de semana.

• Primitivo inciso III passado a inciso VI pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

• Vide arts. 147 a 155 da Lei de Execução Penal.

• Penas institucionais, semi-institucionais e não institucionais

Institucionais são penas que se cumprem em estabelecimentos especialmente destinados a esse fim (penitenciárias, casas de internação etc.), como a reclusão, a detenção e a prisão simples. Semi-institucionais são as cumpridas parcialmente em estabelecimentos detentivos, como a limitação de fim de semana. Não institucionais são as que se executam em liberdade, sem vinculação com estabelecimentos prisionais. Ex.: a multa e a prestação de serviço à comunidade (RENÉ ARIEL DOTTI, Bases e alternativas para o sistema de penas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 420, nota 1).

• Conceito de alternativas penais, substitutivos penais, medidas alternativas e penas alternativas

Alternativas penais, também chamadas substitutivos penais, são meios de que se vale o legislador visando impedir a que ao autor de uma infração penal venha a ser aplicada medida ou pena privativa de liberdade. Ex.: a fiança, o “sursis”, a suspensão condicional do processo e o perdão judicial. São também denominadas “medidas alternativas” e “medidas não privativas de liberdade”. Podem atuar antes do julgamento, como, p. ex., a fiança, a liberdade provisória e a suspensão condicional do processo. Em alguns países, a prisão preventiva pode ser substituída pela liberdade vigiada, liberdade mediante fiança e liberdade condicional (Regras de Tóquio — Comentários às Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas Não Privativas de Liberdade, trad. Damásio E. de Jesus, Brasília, Ministério da Justiça, Imprensa Nacional, 1998, p. 45; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Alternativas da pena privativa de liberdade, RDP, Rio de Janeiro, Forense, 29:5 e 12, n. 15, 1981). Sua imposição é também possível na sentença condenatória. Ex.: “sursis”. Por último, podem atuar na fase da execução da pena. Ex.: indulto. Outro exemplo se encontra no art. 180 da Lei de Execução Penal, ao permitir que a pena privativa de liberdade, na fase da execução, seja convertida em restritiva de direitos. Como diz IVETTE SENISE FERREIRA, “essas iniciativas aplicam-se sobretudo às infrações penais sujeitas a penas de curta duração, ao mesmo tempo que se propugna por uma aplicação de pena privativa de liberdade limitada apenas aos delitos mais graves, destinada a retirar do convívio social somente os indivíduos mais perigosos” (Penas alternativas e substitutivos penais, in Papers, São Paulo, Centro de Estudos Konrad Adenauer, 1996, 28:43). Penas alternativas são sanções de natureza criminal diversas da prisão, como a multa, a prestação de serviço à comunidade e as interdições temporárias de direitos, pertencendo ao gênero das alternativas penais.

As medidas alternativas podem ser classificadas em:

1) restritivas de liberdade, como a limitação de fim de semana;

2) restritivas de direitos, como as interdições provisórias de direitos;

3) pecuniárias, como a multa e a prestação pecuniária;

4) de tratamento, como a “submissão a tratamento”, prevista no Projeto de Lei n. 2.684/96, de que se originou a Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, que ampliou o rol de penas alternativas em nossa legislação (IVETTE SENISE FERREIRA, Penas alternativas..., in Papers, cit., 28:43 a 47). Na Lei n. 9.714/98, foi vetado o dispositivo que previa a submissão a tratamento como pena alternativa.

• Penas restritivas de direitos

São espécies de penas alternativas.

• Natureza das penas previstas no art. 43: crítica ao “nomen juris”

Nem todas são restritivas de direitos, como é o caso da perda de bens e valores, multa, prestação pecuniária e pena inominada. A prestação de serviço à comunidade e a limitação de fim de semana são restritivas da liberdade do condenado. Além disso, o arresto (limitação de fim de semana) pode ser considerado forma de cumprimento da pena privativa de liberdade e não uma alternativa. Melhor seria que o nomen juris do art. 43 do Código Penal fosse “penas alternativas”.

• Momento de aplicação

Em regra, na sentença condenatória. O art. 180 da Lei de Execução Penal, presentes certos requisitos, permite que, na fase de execução da pena privativa de liberdade, seja substituída por restritiva de direitos.

• Aplicação na sentença condenatória

Algumas penas alternativas são aplicadas diretamente. É o caso da multa, quando abstratamente cominada na norma incriminadora. Outras, só podem ser impostas por via oblíqua (substitutiva), como as restritivas de direitos. De ver-se que, por serem substitutivas, não deixam de ser alternativas.

• Penas alternativas na reforma penal de 1984

Havia quatro penas alternativas no Código Penal, com as alterações da reforma de 1984:

1ª) multa (arts. 49 e s.);

2ª) prestação de serviços à comunidade (primitivos arts. 43, I, e 46);

3ª) limitação de fim de semana (primitivos arts. 43, III, e 48);

4ª) interdições temporárias de direitos (primitivo art. 43, II, e art. 47), desdobrando-se em proibição do exercício de cargo, função, profissão etc. e suspensão de autorização para dirigir veículo (art. 47, I a III).

As três últimas são denominadas restritivas de direitos (CP, art. 43).

• O Projeto de Lei n. 2.684, de 1996, e a Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998

O Projeto de Lei n. 2.684/96, elaborado e aprovado pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária na sessão plenária de 29 de outubro de 1996, realizada em Curitiba, Paraná, elevava o número das penas alternativas para catorze, incluindo-se a multa e as que já previstas em nossa legislação com a denominação “restritivas de direitos”. A Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, vetou quatro penas alternativas previstas no projeto de lei (recolhimento domiciliar, advertência, submissão a tratamento e frequência a curso). A seguir, numa visão genérica e sucinta, apresentamos as dez penas alternativas cominadas na lei nova, algumas já contidas no estatuto penal; outras, acrescidas.

O Código Penal, com as alterações da lei nova (Lei n. 9.714, de 25-11-1998), passou a prever as seguintes penas alternativas, algumas delas restritivas de direitos:

1ª) prestação pecuniária (art. 43, I)**: consistente no pagamento à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos (art. 45, § 1º);

2ª) perda de bens e valores pertencentes ao condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional (art. 43, II)**, considerando-se o prejuízo causado pela infração penal ou o proveito obtido pelo agente ou por terceiro (art. 45, § 3º);

3ª) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (arts. 43, IV, e 46)*: atribuição de tarefas gratuitas ao condenado (art. 46, § 1º) em entidades assistenciais, escolas, hospitais etc. (art. 46, § 2º);

4ª) proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo (CP, art. 47, I)**;

5ª) proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação oficial, de licença ou autorização do Poder Público (art. 47, II)*;

6ª) suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo (art. 47, III);

7ª) proibição de frequentar determinados lugares (art. 47, IV)***;

8ª) limitação de fim de semana (arts. 43, VI, e 48)*;

9ª) multa (art. 44, § 2º)*;

10ª) prestação inominada (art. 45, § 2º)**: em que o juiz, havendo aceitação do condenado, pode substituir a prestação pecuniária (arts. 43, I, e 45, § 1º), que se cumpre com pagamento em dinheiro à vítima, em “prestação de outra natureza”.

A Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011, acrescentou ao art. 47 do CP o inciso V, criando mais uma pena de interdição temporária de direitos, consistente na proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.

• Penas alternativas já previstas no Código Penal antes da Lei n. 9.714/98

Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício, suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo, limitação de fim de semana e multa. Número de penas alternativas que já tínhamos em nossa legislação: 6.

• Novas penas alternativas introduzidas pela Lei n. 9.714/98

Prestação pecuniária, perda de bens e valores, proibição de frequentar determinados lugares e prestação pecuniária inominada.

• Atuação

As penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade.

• Classificação

As penas restritivas de direitos podem ser: a) comuns: empregadas em qualquer substituição (limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade); b) especiais: aplicáveis em determinados crimes (ex.: interdições de direitos).

• Momento da substituição

a) na sentença condenatória: vide art. 59, IV, do Código Penal; b) durante a execução da pena privativa de liberdade: vide art. 180 da Lei de Execução Penal.

• Multa

É menos grave que as penas restritivas de direitos: TARS, ACrim 286.028.311, JTARS, 61:43.

• Doutrina

HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Alternativas da pena privativa de liberdade, RDP, Rio de Janeiro, Forense, 29:5, 1981; Criminalidade e violência — Relatório do Grupo de Trabalho de Juristas do Ministério da Justiça, Brasília, Imprensa Nacional, 1980, v. I, p. 131 (substituição das penas privativas de liberdade); GERALDO DE FARIAS LEMOS PINHEIRO, As penas restritivas de direitos nos crimes culposos de trânsito, RT, 590:296 e s., 1984; FRANCOLINO NETO, Penas restritivas de direitos na reforma penal, Salvador, Bureau, 1985; ALBERTO SILVA FRANCO, Penas restritivas de direitos, in Temas de direito penal, Saraiva, 1986, p. 131; MAXIMILIANUS C. A. FUHRER, Quadro geral das penas de acordo com a nova legislação, RT, 611:309, 1986; IVETTE SENISE FERREIRA, Penas alternativas e substitutivos penais, in Papers, São Paulo, Centro de Estudos Konrad Adenauer, 1996, 28:43; RENÉ ARIEL DOTTI, Sobre as penas alternativas, in Penas alternativas — o sistema penal, Curitiba, Instituto de Pesquisas Jurídicas Bonijuris, 1995, p. 18; RENÉ ARIEL DOTTI, O novo sistema de penas, in Reforma penal, São Paulo, Saraiva, 1985, p. 106; RENÉ ARIEL DOTTI, As penas no sistema dos projetos de reforma, Revista de Informação Legislativa, Brasília, 83:345; RENÉ ARIEL DOTTI, Reforma penal brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1988; JASON ALBERGARIA, Penas restritivas de direitos, RESP, 4:9 e s., 1990; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 129; EDMUNDO OLIVEIRA, Política criminal e alternativas à prisão, Rio de Janeiro, Forense, 1996; ALCEU CORRÊA JÚNIOR, Substitutivos e alternativas penais, RT, 713:307; JOSÉ ROBERTO BATOCHIO, Formas alternativas de pena criminal, RT, 733:446; LUIZ FLÁVIO BORGES D’URSO, Penas alternativas e o sistema prisional brasileiro, Revista da Associação Paulista do Ministério Público, São Paulo, 19:21, jun. 1998; CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, Falência da pena de prisão, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993; CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 1997; Regras de Tóquio — Comentários às Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas Não Privativas de Liberdade, trad. Damásio E. de Jesus, Brasília, Ministério da Justiça, Imprensa Nacional, 1998; CELSO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO e ROBERTO DELMANTO JÚNIOR, Código Penal comentado, 4. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1998, p. 78; VERA REGINA MULLER, Prestação de serviços à comunidade — visão crítica e prática, in Penas alternativas — o sistema penal, Curitiba, Instituto de Pesquisas Jurídicas Bonijuris, 1995, p. 25; CÉSAR BARROS LEAL, Prisão — crepúsculo de uma era, Belo Horizonte, Del Rey, 1998 (capítulo IX: alternativas à pena de prisão); RENATO BARÃO VARALDA, Penas restritivas de direito, Correio Braziliense, 22 fev. 1999; MAURÍCIO KUEHNE, Penas restritivas de direitos (penas alternativas), Revista Direito Militar, Rio de Janeiro, 15:29, jan./fev. 1999; RENÉ ARIEL DOTTI, Aspectos da pena criminal (primeira parte), Plural, Boletim da Escola Superior do Ministério Público, São Paulo, 19:12, jun. 1999; RENÉ ARIEL DOTTI, MIGUEL REALE JÚNIOR et al., Penas restritivas de direitos: críticas e comentários às penas alternativas — Lei n. 9.714, de 25-11-1998, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; LICÍNIO BARBOSA, As penas e medidas alternativas, RCNPCP, Brasília, Imprensa Nacional, 10:85, jul./dez. 1997; NÍLTON JOÃO DE MACEDO MACHADO, Lei n. 9.714/98: inaplicabilidade aos crimes militares, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 92:7, jul. 2000; ADOLFO BORGES FILHO, A prisão como pena alternativa, Boletim do IBCCrim, São Paulo, IBCCrim, 96:2, nov. 2000; Manual de aplicação das penas e medidas alternativas, Brasília, Ministério da Justiça, 2001; MAURÍCIO KUEHNE, Um ano e seis meses da Lei n. 9.714/98 — Substitutivos penais (penas alternativas), Curitiba, JM Editora, 2000; SERGIO SALOMÃO SHECAIRA e ALCEU CORRÊA JÚNIOR, Teoria da pena, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002; EDILSON MOUGENOT BONFIM e FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Geral, São Paulo, 2004; ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal; Parte Geral (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 1; MÁRCIO THOMAS BASTOS, CLÁUDIA MARIA DE FREITAS CHAGAS e VERA REGINA MULLER, Penas alternativas, Revista Phoenix Magazine, 1:10, jul./set. 2004.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

• Caput com redação determinada pela Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984.

I — aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

• Inciso I com redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

II — o réu não for reincidente em crime doloso;

• Inciso II com redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

III — a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

• Inciso III com redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

§ 1º (VETADO.)

• O dispositivo, no Projeto de Lei n. 2.684/96, previa três espécies de penas alternativas: advertência, frequência a curso e submissão a tratamento. O Presidente da República, quando da edição da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, desejava vetar somente a primeira pena alternativa. Como, entretanto, não é possível veto parcial a artigo de lei, vetou o texto inteiro. Razão do veto: pequeno valor intimidativo da pena de advertência. Texto vetado: “Quando a condenação for inferior a 6 (seis) meses, o juiz, entendendo suficiente, pode substituir a pena privativa de liberdade por advertência — que consistirá em admoestação verbal ao condenado — ou por compromisso de frequência a curso ou submissão a tratamento, durante o tempo da pena aplicada”.

§ 2º Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

• § 2º acrescentado pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

• § 3º acrescentado pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão.

• § 4º acrescentado pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

• § 5º acrescentado pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

• Natureza das penas alternativas: autonomia

As penas alternativas são autônomas (art. 44, caput), i. e., não são acessórias, não dependendo da imposição da sanção detentiva (reclusão, detenção ou prisão simples). Nesse sentido: RT, 612:378 e 614:290 e 377; JTACrimSP, 82:305, 84:247, 89:444 e 93:210. No Código Penal de 1940 havia as penas acessórias, que dependiam da imposição das principais (reclusão, detenção e multa). Elas não podiam ser aplicadas diretamente pelo juiz, i. e., sem as principais. Dessa forma, eram impostas juntamente com a reclusão, detenção ou multa. Na reforma de 1984, o legislador, no caput do art. 44, referiu-se à “autonomia”, no sentido de que as penas restritivas de direito podem ser aplicadas isoladamente. De modo que a pena final pode ser uma alternativa: uma dentre as dez elencadas na reforma de 1998 (Lei n. 9.714, de 25-11-1998).

• As penas alternativas são substitutivas

O juiz, em primeiro lugar, fixa a pena privativa de liberdade. Depois, a substitui por uma ou mais alternativas, se caso. Não podem ser aplicadas diretamente (TACrimSP, ACrim 409.813, JTACrimSP, 85:511; ACrim 463.149, RJDTACrimSP, 4:118; STF, HC 70.355, 2ª Turma, DJU, 26 nov. 1993, p. 25533). E também não podem ser cumuladas com as privativas de liberdade (RT, 637:277).

• Obrigatoriedade da substituição

Se presentes as condições de admissibilidade. Não se trata de simples faculdade judicial. Nesse sentido, apreciando a expressão “pode”: STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479. No sentido de que a substituição, estando presentes seus requisitos, é um direito público subjetivo do réu: CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 1997, p. 204. Se o juiz nega a substituição, deve fundamentar a decisão (RT, 644:347).

• Cumulação

As penas restritivas de direitos não podem ser aplicadas conjuntamente com as penas privativas de liberdade (TJMG, ACrim 366, RT, 612:378; TAPR, ACrim 57/87, PJ, 24:284; TACrimSP, ACrim 463.723, JTACrimSP, 93:210; PJ, 25:255; STF, HC 70.355, 2ª Turma, DJU, 26 nov. 1993, p. 25533).

• As penas restritivas de direitos são condicionais

Subordinam-se à sua efetiva execução. Descumpridas, operam conversão em privação da liberdade, nos termos do art. 44, § 4º, do Código Penal. São aplicadas sob condição de o condenado satisfazer a restrição imposta. Frustrada a confiança nele depositada por descumprimento injustificado, impõe-se o retorno à situação anterior à substituição, ensejando a execução da pena detentiva (princípio da espada de Dâmocles).

• Pressupostos

O art. 44, I, do Código Penal, no Projeto de Lei n. 2.684, em sua feição original, tinha a seguinte redação:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I — se tratar de crime culposo ou for aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos, excluída a hipótese de crime cometido com violência ou grave ameaça contra pessoa”.

Sofreu alteração na Comissão de Constituição e Justiça, passando a rezar o texto definitivo, com redação da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998 (CP, art. 44):

“I — aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo” (Emenda do Deputado Federal Abi-Ackel).

Assim, tratando-se de crime doloso, é necessário que a pena privativa de liberdade a ser substituída na sentença condenatória não seja superior a quatro anos e não tenha sido praticado “com violência ou grave ameaça à pessoa”. Cuidando-se de crime culposo, a substituição é admissível “qualquer que seja a pena aplicada”.

• Pressupostos objetivos e subjetivos

A aplicação de pena alternativa pressupõe requisitos de ordem objetiva (natureza do crime, forma de execução e quantidade da pena; CP, art. 44, I e §§ 1º e 2º) e subjetiva (culpabilidade e circunstâncias judiciais; art. 44, II e III e § 3º), atendida a prevenção especial (arts. 44, III, e 59, caput). Adotado pelo Código Penal o sistema das penas substitutivas (sistema vicariante), as restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, observados os seguintes princípios e condições: 1º) é necessário que a pena privativa de liberdade imposta na sentença pela prática de crime doloso não seja superior a quatro anos (art. 44, I); 2º) cuidando-se de crime culposo, qualquer que seja a quantidade da pena detentiva, pode ser substituída por restritiva de direitos ou multa, desde que presentes as circunstâncias pessoais favoráveis (art. 44, I e § 2º); 3º) é necessário que o réu não seja reincidente em crime doloso (art. 44, II, observado o § 3º); 4º) exige-se que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indiquem a conveniência da substituição (art. 44, III). Essas condições, objetivas e subjetivas, devem existir simultaneamente.

EXIGÊNCIA DE QUE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA NÃO SEJA SUPERIOR A QUATRO ANOS (I)

• Natureza da pena

Trata-se da pena concreta, imposta na sentença condenatória. O texto não se refere à pena abstrata.

• Retroatividade

A legislação anterior só permitia a aplicação de pena restritiva quando a sanção detentiva fosse inferior a um ano (redação do antigo art. 44, I, deste Código). Hoje, até quatro anos. A lei nova é mais benéfica, por isso, retroativa, aplicando-se a todas as hipóteses, anteriores à lei nova, em que a pena alternativa não foi imposta em face da quantidade da privativa de liberdade.

• Tráfico de drogas

O art. 44 da Lei n. 11.343/2006 veda expressamente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37. O STF, porém, julgou inconstitucional referida proibição, por considerá-la ofensiva ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI). De acordo com a Suprema Corte: “1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto n. 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, assim como da expressão análoga ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente” (STF, HC 97.256, rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, j. 1º-9-2010, DJE, 15-12-2010).

CONDIÇÃO DE QUE O CRIME NÃO TENHA SIDO COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA (I)

• Violência

Só a física, excluindo-se a ficta.

• Lesão corporal leve dolosa

O texto legal, interpretado literalmente, conduz à solução de que a lesão corporal leve dolosa não admite pena alternativa, pois é delito cometido geralmente com violência física. Seria tratamento estranho do legislador, tendo em vista que a lesão corporal dolosa de natureza leve é crime de menor potencial ofensivo e de ação penal pública condicionada à representação, admitindo composição civil, transação penal e suspensão condicional do processo (arts. 74, 76, 88 e 89 da Lei n. 9.099/95). Afastando a interpretação meramente literal, entendemos de forma diferente. O legislador constitucional, adotando o princípio da proporcionalidade e com base nele classificando as infrações penais, considerou-as de maior e de menor potencial ofensivo. No primeiro caso, em que incluiu os delitos hediondos, instituiu regime de grande severidade; no segundo, adotou sistema menos rígido, admitindo composição civil e transação penal (art. 98, I, da CF). Surge a lei ordinária e, com permissão constitucional, preceitua que são infrações de menor poder ofensivo as que cominam pena detentiva abstrata não superior a um ano (art. 61 da Lei n. 9.099/95). Além disso, afirmando sua menor lesividade, torna a lesão corporal leve dolosa crime de ação penal pública condicionada (art. 88). Conclusão: a lesão corporal dolosa leve admite a substituição da pena detentiva por alternativa (art. 76 da lei especial). Surge, entretanto, lei nova determinando que o sistema das penas substitutivas não pode ser aplicado a crime cometido com violência própria, em que se inclui, literalmente, a lesão corporal dolosa leve, cometida na maioria dos casos com violência física. A solução que acreditamos correta está em proibir a substituição da pena detentiva por alternativa nos crimes cometidos com violência física, “salvo se considerados de menor potencial ofensivo”, resguardando o princípio constitucional da proporcionalidade. Caso contrário, o furto simples apenado em grau máximo (quatro anos de reclusão) admitiria pena alternativa, e a lesão corporal dolosa leve, não. Diga-se o mesmo de todas as infrações penais de menor potencial ofensivo que apresentam a violência física e a grave ameaça como meios executórios.

• Grave ameaça

O texto exclui os delitos cometidos com violência moral (grave ameaça). Nosso entendimento: salvo se considerados de menor potencial ofensivo (argumentação supra referente à lesão corporal dolosa leve).

• Penas alternativas e Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072, de 25-7-1990)

As penas alternativas não são absolutamente incompatíveis com os delitos previstos na Lei dos Crimes Hediondos. São admissíveis em alguns casos. Ex.: tentativa de estupro de vulnerável (art. 217-A c.c. art. 14, II), imposta a pena mínima. Cremos que não se apresenta como obstáculo o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 (com redação da Lei n. 11.464/07), que disciplinou os delitos hediondos e deu outras providências, segundo o qual a pena deve ser executada inicialmente em regime fechado. Ocorre que as penas alternativas constituem medidas sancionatórias de natureza alternativa, não se relacionando com os regimes de execução. De modo que o juiz tem dois caminhos: se impõe pena privativa de liberdade por crime hediondo, incide a Lei n. 8.072/90; se a substitui por pena alternativa, não se fala em regimes (fechado, semiaberto e aberto). Nesse detalhe, a Lei dos Crimes Hediondos disciplina a “execução da pena privativa de liberdade”, não se relacionando com os pressupostos de aplicação das penas alternativas. Nesse sentido: LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Crime hediondo e pena alternativa, Correio Braziliense, Direito & Justiça, Brasília, 16 ago. 1999. Essa é a orientação do STJ (vide HC 92.904/RS, rel. Min. Nilson Naves, 6ª Turma, j. 17-4-2008, DJe, 29 set. 2008). Importante registrar que esse entendimento não se aplica aos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput e § 1º, da Lei n. 11.343, de 23-8-2006), o fabrico, aquisição, utilização etc. de objeto destinado ao preparo, produção ou transformação de drogas (art. 34 da Lei), a associação para tráfico de drogas (art. 35 da Lei), o financiamento ou custeio de tráfico de drogas (art. 36 da Lei) e a colaboração como informante para grupos, organizações ou associações destinadas a tráfico de drogas (art. 37 da Lei). Nesses casos, há expressa vedação de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (v. arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006). De ver que esta proibição não atinge crimes ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, que se deu em 8-10-2006, pois a Lei anterior (6.368/76) não possuía dispositivo com semelhante teor.

CRIME CULPOSO (II)

Admite a aplicação de pena alternativa, qualquer que seja a quantidade da privativa de liberdade inicialmente imposta.

REINCIDÊNCIA (III E § 3º)

• Exigência típica

Que sejam dois crimes dolosos: o objeto da anterior sentença condenatória transitada em julgado e o novo delito.

• Temporariedade dos efeitos da reincidência

Deve ser observado o disposto no art. 64, I, do Código Penal: “Para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”.

• Espécies de crimes

O texto não trata de qualquer reincidente. Refere-se ao não reincidente em crime “doloso”. De modo que não há impedimento à aplicação de pena alternativa quando: 1) os dois delitos são culposos; 2) o anterior é culposo e o posterior, doloso; 3) o anterior é doloso e o posterior, culposo.

• Crimes preterdolosos

Há impedimento, tendo em vista que nessa espécie o primum delictum é doloso.

• Multa anterior

Sendo o sujeito reincidente em crime doloso, impede a substituição (inc. II). De ver-se, contudo, a faculdade contida no § 3º desta disposição.

• Reconhecimento facultativo da reincidência (§ 3º)

A reincidência, no sistema da Lei n. 9.714/98, não constitui obstáculo absoluto à imposição das penas alternativas (art. 44, § 3º). Reincidente o condenado, ainda que doloso, de incidir o § 3º do art. 44. A reincidência que proíbe de forma absoluta a substituição é a que ocorre com a prática do mesmo crime doloso (§ 3º, in fine), i. e., a “específica”, outra vez ressuscitada, embora sem esse nomen juris. Conforme o caso, tratando-se da “genérica”, desde que, em face da condenação anterior, a aplicação da pena alternativa “seja socialmente recomendável”, não fica impedida a substituição (art. 44, § 3º). A inovação atende a sugestão da doutrina de mais de cinquenta anos, no sentido de que a recidiva nem sempre configura circunstância de maior temibilidade ou de culpabilidade, fator de exasperação da pena ou de impedimento de benefícios ou do exercício de direitos. Muitas vezes os crimes constituem fatos isolados na vida do cidadão e não circunstâncias de maior censurabilidade, aconselhando faculdade e não obrigatoriedade no reconhecimento de seus efeitos (DAMÁSIO E. DE JESUS, Comentários ao Código Penal, São Paulo, Saraiva, 1985, v. 2, p. 630). No sentido de admitir a substituição mesmo no caso de reincidência específica: TACrimSP, ACrim 1.290.257, 10ª Câm., rel. Juiz Márcio Bártoli, RT, 801:558.

• Mesmo crime (§ 3º)

O que apresenta as mesmas elementares, sejam os tipos simples, privilegiados ou qualificados, tentados ou consumados.

• Estudo sobre a reincidência específica

TACrimSP, ACrim 1.290.257, 10ª Câm., rel. Juiz Márcio Bártoli, RT, 801:558.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS (III)

É necessário que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indiquem a suficiência da substituição. São as mesmas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (objetivas e subjetivas), excepcionando o comportamento da vítima e as consequências do delito, que não podem ser consideradas no critério de “suficiência” (CELSO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO e ROBERTO DELMANTO JÚNIOR, Código Penal comentado, 4. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1998, p. 78; CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 1997, p. 223).

MULTA SUBSTITUTIVA: CONDENAÇÃO A PENA IGUAL OU INFERIOR A UM ANO (§ 2º)

• Assento constitucional

Constituição Federal, art. 5º, XLVI, c.

• Formas de cominação da multa

a) abstratamente imposta no tipo incriminador como pena comum (CP, art. 58, caput); b) como pena substitutiva (CP, arts. 44, § 2º, e 58, parágrafo único).

• Quantidade da pena

Tratando-se de condenação a pena igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

• Alcance

A substituição é aplicável à legislação especial. Ex.: art. 28 da Lei Antitóxicos (Lei n. 11.343/2006). Não procede o argumento de que a norma do art. 44, § 2º, do Código Penal é geral, inaplicável à lei especial que determina princípio diverso (como na hipótese do referido art. 16). Ocorre que o legislador da norma genérica, quando pretende excepcionar um caso da legislação especial, o faz expressamente, como no art. 45, § 3º, do Código Penal, com redação da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

• Fixação da pena pecuniária substitutiva

Nos termos dos arts. 49 e 60 do Código Penal.

• Derrogação do § 2º do art. 60 do Código Penal

O art. 60, § 2º, do Código Penal foi derrogado pelo § 2º do art. 44, com redação da lei nova. Agora, a multa substitutiva pode ser aplicada quando a pena privativa de liberdade imposta na sentença é igual ou inferior a um ano. No dispositivo derrogado era admissível a substituição em relação a pena detentiva de até seis meses.

CONVERSÃO DA PENA ALTERNATIVA EM PRIVATIVA DE LIBERDADE (§§ 4º E 5º)

• Casos de conversão da pena alternativa em privativa de liberdade

São dois, previstos nos §§ 4º e 5º do art. 44.

• Conversão obrigatória e facultativa

A conversão é obrigatória nos casos de descumprimento da restrição (art. 44, § 4º) e impossibilidade da conversão (art. 44, § 5º). Facultativa na hipótese de possibilidade de conversão (art. 44, § 5º).

• Penas alternativas conversíveis e não conversíveis em privação de liberdade

Conversíveis são as penas mensuráveis: prestação de serviço à comunidade, prestação pecuniária, prestação inominada, perda de bens e valores, interdição de direitos, limitação de fim de semana e proibição de frequentar determinados lugares.

Inconversíveis são as não mensuráveis, como a multa (art. 44, § 2º).

CONVERSÃO DA PENA ALTERNATIVA EM PRIVATIVA DE LIBERDADE EM FACE DE DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DA RESTRIÇÃO IMPOSTA (§ 4º)

• Condicionamento positivo

Na hipótese, o apenado deve cumprir a restrição imposta na sentença (“não será executada a pena privativa de liberdade se fizeres tais e tais coisas”).

• Alcance

A conversão ocorre em relação às penas alternativas previstas nos arts. 43 a 48 do Código Penal, desde que admitam a transmutação. Não alcança a pena de multa. Quanto a esta, de lembrar-se que os arts. 51 do Código Penal e 182 da Lei de Execução Penal, que admitiam a conversão da multa em detenção, foram revogados pela Lei n. 9.268, de 1º de abril de 1996.

• Multa

O não pagamento da multa não permite a conversão em pena privativa de liberdade. Note-se que o § 4º do art. 44 menciona “descumprimento injustificado da restrição imposta”, referindo-se, embora com redação tecnicamente imperfeita, ao objeto da pena alternativa (ressalte nosso). O Código Penal está disciplinando as penas restritivas de direitos. A multa é pena pecuniária. Nela não há restrição de direitos. Em face de seu não pagamento, de incidir o art. 51 do Código Penal: o valor da pena de multa deve ser inscrito como dívida ativa em favor da Fazenda Pública. A execução passa a apresentar caráter extrapenal, a ser promovida pela Fazenda Pública. Nesse sentido: TACrimSP, AE 1.280.999, 4ª Turma, rel. Juiz Figueiredo Gonçalves, RJTACrimSP, 58:38, jul./ago. 2002. A multa permanece com sua natureza penal, subsistindo os efeitos penais da sentença condenatória que a impôs. A execução é que se procede em termos extrapenais. Em face disso, a obrigação de seu pagamento não se transmite aos herdeiros do condenado.

• Efeito do descumprimento injustificado da restrição

A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade.

• Contraditório

A defesa deve ser ouvida antes da conversão (STJ, RHC 5.579, 6ª Turma, DJU, 23 set. 1996, p. 35156).

• Conversão no caso de prestação pecuniária

Descumprimento total: conversão pelo total da pena privativa de liberdade substituída. Descumprimento parcial: conversão proporcional.

• Detração penal

Na legislação revogada, as sanções restritivas de direitos, ocorrendo motivo, convertiam-se em privação da liberdade “pelo tempo da pena aplicada” (antigo art. 45, caput, do CP), i. e., pela quantidade da pena de prisão imposta na sentença condenatória, sem desconto do período cumprido (DAMÁSIO E. DE JESUS, Código Penal anotado, 8. ed., São Paulo, Saraiva, 1998, p. 148; RT, 652:330), o que sempre se mostrou injusto (CELSO DELMANTO, Código Penal comentado, Rio de Janeiro, Renovar, 1988, p. 79; RJDTACrimSP, 4:26). Fazia-se a conversão pelo total da pena original. Suponha-se que, aplicada a pena de quatro meses de detenção, fosse substituída por uma restritiva de direitos. Não cumprida e operada a conversão, o condenado tinha de cumprir os quatro meses de privação de liberdade, sendo proibida a detração. Havia jurisprudência a favor e contra a solução legal (a favor: TARS, HC 289.066.029, RT, 652:330; contra: TACrimSP, AE 575.643, RJDTACrimSP, 4:26). A lei nova adotou acertadamente o princípio da detração penal, mas incorreu em erro ao limitar o quantum mínimo da dedução.

• Critério da conversão

Na pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. A limitação ao saldo mínimo de trinta dias de prisão é injusta. Suponha-se que o condenado a três meses de pena alternativa cumpra somente dois meses e vinte dias. Embora tenha débito de dez dias, a lei lhe impõe, no caso, trinta, desprezando a detração penal pelo débito real. Pelo descumprimento, a lei determina a execução genérica de trinta dias de reclusão ou detenção, superior à pena mínima cominada a vinte e cinco contravenções previstas no Decreto-lei n. 6.259, de 10 de fevereiro de 1944 (LCP): arts. 21, 22, 23, 26, 29, 30, 31, 36, 37, 40, 41, 42, 43, 44, 46, 47, 49, 59, 60, 61, 62, 64, 65, 66 e 68. Deixar de cumprir pena passou a ser fato mais grave do que muitas infrações penais.

• Prisão simples

A pena alternativa também pode ser convertida em prisão simples, embora a disposição faça referência a reclusão e detenção. Aplica-se o art. 12 do Código Penal.

• Outras hipóteses legais de conversão análogas ao descumprimento da restrição imposta

A Lei de Execução Penal prevê outras causas de conversão. Tratando-se de prestação de serviço à comunidade ou limitação de fim de semana, ocorre a conversão quando o sujeito praticar falta grave (art. 181, §§ 1º e 2º). Cuidando-se de interdição temporária de direitos, opera-se a conversão quando o condenado estiver em lugar incerto e não sabido (§ 3º). As outras causas previstas nos parágrafos do referido art. 181 estão contidas no “descumprimento da restrição imposta” previsto no § 4º do art. 44.

CONVERSÃO DA PENA ALTERNATIVA EM PRIVATIVA DE LIBERDADE EM FACE DE SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA (§ 5º)

• Condenação durante o cumprimento de pena restritiva de direitos

O segundo caso de conversão ocorre quando, durante o cumprimento da pena restritiva de direitos, o sujeito vem a ser condenado, irrecorrivelmente, pela prática de crime, a pena privativa de liberdade.

• Condicionamento negativo

O apenado fica sujeito a determinadas restrições e à condição de não praticar nova infração penal (“não será executada a pena privativa de liberdade se não fizeres tais e tais coisas”).

• Conversão facultativa

Se, durante a execução de pena alternativa, nas modalidades restritivas de direitos, sobrevier condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal deverá decidir sobre a conversão em privação da liberdade, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. A conversão é facultativa e não obrigatória, de acordo com duas regras consideradas em face da natureza da pena alternativa anterior.

• Regras da conversão facultativa

1ª) compatibilidade entre as duas penas: não há conversão. Ex.: prestação pecuniária (CP, arts. 43, I, e 45, § 1º). O condenado, não obstante a pena detentiva posterior, não está impedido de continuar pagando as prestações; 2ª) incompatibilidade entre as penas: há conversão. Ex.: limitação de fim de semana (CP, arts. 43, VI, e 48). Condenado pelo segundo delito a privação de liberdade, o condenado não pode, ao mesmo tempo, continuar cumprindo a pena anterior de limitação de fim de semana.

• Exigência de sentença condenatória com trânsito em julgado

A causa de conversão é uma sentença condenatória irrecorrível. De modo que a simples condenação sujeita a recurso não tem efeito conversivo.

• Tempo da prática do crime

Não importa o tempo da prática do crime motivador da conversão, podendo ter sido cometido antes ou durante o cumprimento da pena restritiva de direitos.

• Reincidência

Na hipótese do § 5º, é irrelevante que haja reincidência ou não.

• Condenação a multa durante o cumprimento de pena alternativa

Não enseja conversão. O tipo exige condenação a pena privativa de liberdade.

• Condenação a pena alternativa durante o cumprimento de outra pena alternativa

Não causa conversão. Esta só é possível quando imposta pena privativa de liberdade.

• Condenação por contravenção durante o cumprimento de pena alternativa

Não há possibilidade de conversão, uma vez que a lei faz referência a crime.

• Contraditório

A defesa deve ser ouvida antes da conversão (STJ, RHC 5.579, 6ª Turma, DJU, 23 set. 1996, p. 35156).

• Doutrina

CELSO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO e ROBERTO DELMANTO JÚNIOR, Código Penal comentado, 4. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1998; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Alternativas da pena privativa de liberdade, RDP, Rio de Janeiro, Forense, 29:5, 1981; ALBERTO SILVA FRANCO, A nova Parte Geral do Código Penal e a Lei de Execução Penal, RT, 604:275, 1986; IVETTE SENISE FERREIRA, Penas alternativas e substitutivos penais, in Papers, São Paulo, Centro de Estudos Konrad Adenauer, 1996, 28:43; RENÉ ARIEL DOTTI, As penas no sistema dos projetos de reforma, Revista de Informação Legislativa, Brasília, 83:345; RENÉ ARIEL DOTTI, Sobre as penas alternativas, in Penas alternativas — o sistema penal, Curitiba, Instituto de Pesquisas Jurídicas Bonijuris, 1995, p. 18; EDMUNDO OLIVEIRA, Política criminal e alternativas à prisão, Rio de Janeiro, Forense, 1996; RENÉ ARIEL DOTTI, Reforma penal brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1988; CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, Falência da pena de prisão, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993; CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 1997; Regras de Tóquio — Comentários às Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas Não Privativas de Liberdade, trad. Damásio E. de Jesus, Brasília, Ministério da Justiça, Imprensa Nacional, 1998; VERA REGINA MULLER, Prestação de serviços à comunidade — visão crítica e prática, in Penas alternativas — o sistema penal, Curitiba, Instituto de Pesquisas Jurídicas Bonijuris, 1995, p. 25; CÉSAR BARROS LEAL, Prisão — crepúsculo de uma era, Belo Horizonte, Del Rey, 1998 (capítulo IX: alternativas à pena de prisão); DAMÁSIO E. DE JESUS, Lesão corporal dolosa simples e penas alternativas, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 75:1, fev. 1999; RENÉ ARIEL DOTTI, MIGUEL REALE JÚNIOR et al., Penas restritivas de direitos: críticas e comentários às penas alternativas — Lei n. 9.714, de 25-11-1998, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Crime hediondo e pena alternativa, Correio Braziliense, Direito & Justiça, Brasília, 16 ago. 1999; ANTONIO BALDIN, Impossibilidade de aplicação das penas alternativas para traficantes, RT, 768:466; SIMONE BENÍCIO FEROLLA GUIDA e MARCOS ANDRÉ CHUT, A Lei n. 9.714/98 e o tráfico ilícito de entorpecentes, Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, p. 207, jul./dez. 2000; MAURÍCIO KUEHNE, Um ano e seis meses da Lei n. 9.714/98 — Substitutivos penais (penas alternativas), Curitiba, JM Editora, 2000; EDILSON MOUGENOT BONFIM e FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Geral, São Paulo, 2004; ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal; Parte Geral (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 1.

Conversão das penas restritivas de direitos

• Localização incorreta do “nomen juris”

Devia ser indicação nominal do § 4º do art. 44, que disciplina a conversão das penas restritivas de direito em privativa de liberdade.

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.

• Caput com redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

• § 1º acrescentado pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

§ 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.

• § 2º acrescentado pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

§ 3º A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto — o que for maior — o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.

• § 3º acrescentado pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

§ 4º (VETADO.)

• O Presidente da República, quando da edição da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, vetou o dispositivo que previa o recolhimento domiciliar como pena alternativa (art. 43, III, do CP). Em consequência, vetou também o § 4º do art. 45, que disciplinava a medida. Texto vetado: “O recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. O condenado deverá, sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias ou horários de folga em residência ou qualquer local destinado à sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentença”.

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA (§ 1º)

• Conceito

Consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz.

• Valor

Não pode ser inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos.

• Dedução

O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

PENA ALTERNATIVA INOMINADA (§ 2º)

• Pena substituta da substitutiva

O juiz pode substituir a pena de prestação pecuniária, presentes certas circunstâncias, por “prestação de outra natureza”. Significa que a pena alternativa, aplicada no lugar da privativa de liberdade, pode ser substituída por uma terceira, a “prestação de outra natureza”.

• Natureza da pena alternativa inominada

Embora substitua a pena de prestação pecuniária, cremos que não precisa guardar natureza “pecuniária”. Não se trata de interpretação analógica, em que a disposição apresenta um rol meramente exemplificativo seguido de uma fórmula genérica (ex.: crime continuado do art. 71 do CP). No § 3º do art. 45 da lei nova o legislador fala em prestação de “outra natureza”. Para nós, de qualquer natureza, pecuniária ou obrigação de fazer. Tanto que a Exposição de Motivos do Projeto de Lei n. 2.684/96, elaborada pelo Ministro da Justiça Nélson Jobim, deu como exemplo os casos de “mão de obra” (obrigação de fazer) e “doação de cestas básicas”.

• Dispositivo polêmico

A disposição do § 2º do art. 45 do Código Penal, com redação da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, está destinada a causar polêmica, já que, ao permitir ao juiz a imposição de resposta criminal preventiva não especificamente cominada na lei prevê uma “pena inominada”, será acusada de contrariar o princípio da legalidade ou da reserva legal (CF, art. 5º, XXXIX; CP, art. 1º: não há pena sem lei que a comine). O princípio da legalidade exige que o preceito secundário da norma incriminadora, que impõe abstratamente a pena, seja claro, certo e preciso. Como dizia LUIZ LUISI, trata-se de uma regra constitucional que veta ao legislador ordinário a elaboração de tipos penais “com a utilização de expressões ambíguas, equívocas e vagas, de modo a ensejar diferentes e mesmo contrastantes entendimentos”, de modo a evitar “formas diferenciadas, e, pois, arbitrárias na sua aplicação, ou seja, para reduzir o coeficiente de variabilidade subjetiva na aplicação da lei” (sobre o princípio da legalidade, in Estudos em homenagem a Manoel Pedro Pimentel, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p. 256, n. 2). O Código Penal, ao impor como pena a “prestação de outra natureza”, comina sanção de conteúdo vago, impreciso e incerto. Que significa “prestação”? No léxico, quer dizer ação de satisfazer, pagamento, ato ou efeito de prestar (Aurélio). Prestação de quê? Se substitui a prestação pecuniária, deve ter esta qualidade (pecuniária), ou pode ser uma obrigação de fazer, tendo em vista que se apresenta como “de outra natureza”? É de “qualquer natureza” ou deve ser “pecuniária”? Para nós, como ficou consignado, trata-se de pena de “qualquer natureza”, pecuniária ou não. O juiz não pode inventar pena nem impor outra que não a especificamente cominada pela lei (JUAN CÓRDOBA RODA et al., Comentarios al Código Penal, Barcelona, Ed. Ariel, 1976, /:31, n. 3.A). O legislador trouxe incerteza ao aplicador da lei, ensejando dúvida a respeito do verdadeiro conteúdo da resposta penal. O dispositivo, contudo, encontra-se em consonância com as Regras de Tóquio, que recomendam ao juiz, depois de arrolar dezesseis medidas penais alternativas (non-custodial measures), a aplicação, se necessário e conveniente, de “qualquer outra medida que não envolva detenção pessoal” (Comentários sobre as Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas Não Privativas da Liberdade, Nações Unidas, Nova York, 1994, original em inglês, p. 20, n. 8.2.1; Regras de Tóquio, Comentários às Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas Não Privativas de Liberdade, trad. Damásio E. de Jesus, Brasília, Ministério da Justiça, Imprensa Nacional, 1998, p. 50, n. 8.2.1), referindo-se, efetivamente, a penas “criminais”. Medida liberal corresponde, entretanto, ao ideal de justiça, pela qual ao juiz, nas infrações de menor gravidade lesiva cometidas por acusados não perigosos, atribuir-se-ia o poder de aplicar qualquer pena, respeitados os princípios da segurança social e da dignidade, desde que adequada ao fato e às condições pessoais do delinquente.

• Medida consensual

Depende da aceitação do beneficiário referido no § 1º do art. 45 (vítima, seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social).

PERDA DE BENS E VALORES (§ 3º)

• Conceito

Cuida-se de perda de bens e valores pertencentes ao condenado.

• Previsão constitucional

A medida está prevista como pena criminal na Constituição Federal (art. 5º, XLVI, b).

• Destinação

Em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

• Ressalva

A lei excepciona a “legislação especial”. De modo que o produto da perda de bens e valores, em regra, destina-se ao Fundo Penitenciário Nacional e, excepcionalmente, de acordo com a legislação especial, a outras entidades e fins. Ex.: o art. 243 da Constituição prevê a expropriação de glebas destinadas a cultivo de drogas, que devem ser revertidas no assentamento de colonos, para cultivo de produtos alimentícios ou a entidades assistenciais. Vide arts. 60 e s. da Lei n. 11.343/2006 (nova Lei Antitóxicos), que disciplina a apreensão e leilão de bens relacionados com o tráfico de drogas.

• Base do cálculo

Considera-se o prejuízo causado pela infração penal ou o proveito obtido pelo autor do fato ou terceiro. E se houver diferença entre o prejuízo da vítima e o montante do proveito obtido pelo sujeito? Ex.: crime de estelionato. Considera-se o maior.

• Execução

Não há lei regulamentando a matéria.

• Doutrina

MAURÍLIO CARDOSO NAVES, A pena substitutiva de prestação pecuniária: hipóteses de aplicação e critérios de fixação, RT, 787:461.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a 6 (seis) meses de privação da liberdade.

• Caput com redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

§ 1º A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.

• § 1º acrescentado pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

§ 2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

• § 2º acrescentado pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

§ 3º As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.

• § 3º acrescentado pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

§ 4º Se a pena substituída for superior a 1 (um) ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

• § 4º acrescentado pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE

• Assento constitucional

Constituição Federal, art. 5º, XLVI, d (“prestação social alternativa”).

• Aplicação (“caput”)

Nos casos de penas superiores a seis meses de privação da liberdade.

• Em que consiste (§ 1º)

Na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.

• Entidades (§ 2º)

O serviço deve ser prestado em entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. Vide Lei de Execução Penal, art. 149, I.

• Orfanatos

O § 2º do art. 46 utiliza a expressão “orfanatos”. De ver-se antiga recomendação de proibição de seu emprego em nossa legislação. No Estado de São Paulo, a Lei n. 1.943, de 4 de dezembro de 1952, proíbe que a mesma seja usada na legislação estadual (DAMÁSIO E. DE JESUS et al., Curso sobre a reforma penal, São Paulo, Saraiva, 1985, p. 17).

• Constitucionalidade da disposição

Não é inconstitucional por prever, no art. 46, § 1º, trabalho gratuito como pena criminal (TJMG, ACrim 18.424, JM, 93:307).

• Aptidões do condenado (§ 3º)

Devem ser consideradas pelo juiz na escolha da natureza do serviço.

• Fixação da pena (§ 3º)

Uma hora de tarefa por dia de condenação, considerada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do apenado. Convém ao juiz, na fixação da quantidade da pena privativa de liberdade a ser substituída por alternativa, fixá-la a final em dias e não em meses, para evitar dúvidas. Assim, p. ex., após condenar o réu a oito meses de detenção, substituídos por prestação de serviço à comunidade, é prudente que esclareça a quantos dias correspondem (240 dias), permitindo facilidade na fixação do número de horas de trabalho (240 horas). Sugestão: “... condeno fulano de tal a 8 (oito) meses de detenção, equivalentes a 240 (duzentos e quarenta) dias...”.

• Dias de serviço

Sábados, domingos e feriados ou dias úteis, desde que não haja prejuízo à jornada normal de trabalho do condenado (TJDF, HC 4.312, RDJTJDF, 22:358). Vide art. 149, § 1º, da Lei de Execução Penal.

• Execução da pena

Vide arts. 149 e 150 da Lei de Execução Penal.

• Termo inicial da execução da pena de prestação de serviço à comunidade

Data do primeiro comparecimento do condenado (art. 149, § 2º, da LEP).

• Cumprimento da pena em menor tempo (§ 4º)

A lei nova faculta ao condenado a pena de prestação de serviço à comunidade superior a um ano (e até quatro) cumpri-la em menor tempo, nunca inferior à metade da quantidade da substituída. Ex.: réu condenado a dois anos pode prestar serviço à comunidade em tempo menor, um ano, resgatando a pena. O dispositivo é injusto para quem foi condenado a pena entre seis meses e um dia (mínimo permitido) e um ano, que a terá de cumprir por inteiro. Ex.: dois réus: um é condenado a um ano; outro, a um ano e um dia. Este cumprirá somente seis meses; aquele, um ano inteiro. Solução: conceder o benefício legal a quem é condenado a pena entre seis meses e um ano de prestação de serviço à comunidade.

• Conversão

Vide art. 44, § 4º, deste Código.

• Inexistência de entidade credenciada

Aplica-se o sursis (TACrimSP, ACrim 403.631, JTACrimSP, 86:281).

• Prestação de tarefas junto a templo religioso

Inadmissibilidade, ofendendo o princípio constitucional da liberdade de culto (TAMG, ACrim 13.716, RT, 620:353 e RJM, 45:186).

• Período de trabalho

Não pode ser superior a oito horas semanais (TJDF, HC 4.312, RDJTJDF, 22:358). Vide art. 149, § 1º, da Lei de Execução Penal.

• Jornada normal de trabalho

Não pode ser prejudicada pela prestação de serviço à comunidade (TJDF, HC 4.312, RDJTJDF, 22:358). Vide art. 149, § 1º, da Lei de Execução Penal.

• Doação de sangue

Não pode ser admitida como prestação de serviço à comunidade (STF, HC 68.309, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, RTJ, 133:1259).

• Intransmissibilidade do cumprimento da pena

Terceiro não a pode cumprir no lugar do condenado (STF, HC 68.309, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 8 mar. 1991, p. 2202-3; RTJ, 133:1259).

• Doutrina

CELSO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO e ROBERTO DELMANTO JÚNIOR, Código Penal comentado, 4. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1998; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Alternativas da pena privativa de liberdade, RDP, Rio de Janeiro, Forense, 29:5, 1981; ALBERTO SILVA FRANCO, A pena de prestação de serviços à comunidade, in Temas de direito penal, Saraiva, 1986, p. 139; IVETTE SENISE FERREIRA, Penas alternativas e substitutivos penais, in Papers, São Paulo, Centro de Estudos Konrad Adenauer, 1996, 28:43; RENÉ ARIEL DOTTI, Sobre as penas alternativas, in Penas alternativas — o sistema penal, Curitiba, Instituto de Pesquisas Jurídicas Bonijuris, 1995, p. 18; RENÉ ARIEL DOTTI, O novo sistema de penas, in Reforma penal, Saraiva, 1985, p. 109; RENÉ ARIEL DOTTI, Bases e alternativas para o sistema de penas, Curitiba, Ed. Lítero-Técnica, 1980; RENÉ ARIEL DOTTI, As penas no sistema dos projetos de reforma, Revista de Informação Legislativa, Brasília, 83:345; RENÉ ARIEL DOTTI, Reforma penal brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1988; GILBERTO FERREIRA, A prestação de serviços à comunidade como pena alternativa, RT, 647:255; Antonio Carlos da Ponte, Prestação de serviços à comunidade — análise crítica e conclusiva do art. 46 do CP, RT, 718:337; EDMUNDO OLIVEIRA, Política criminal e alternativas à prisão, Rio de Janeiro, Forense, 1996; VERA REGINA MULLER, Prestação de serviço à comunidade como pena restritiva de direitos, Porto Alegre, Ajuris, 36:65, 1986; CARLOS ALBERTO FANCHIONI SILVA, O futuro da pena de prestação de serviços à comunidade, RT, 738:496; CÉSAR BARROS LEAL, A prestação de serviços à comunidade como alternativa à privação da liberdade de adultos e adolescentes, RCNPCP, Brasília, Imprensa Nacional, v. I, n. 9:15, jan./jun. 1997; CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, Falência da pena de prisão, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993; CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 1997; Regras de Tóquio — Comentários às Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas Não Privativas de Liberdade, trad. Damásio E. de Jesus, Brasília, Ministério da Justiça, Imprensa Nacional, 1998; VERA REGINA MULLER, Prestação de serviços à comunidade — visão crítica e prática, in Penas alternativas — o sistema penal, Curitiba, Instituto de Pesquisas Jurídicas Bonijuris, 1995, p. 25; CÉSAR BARROS LEAL, Prisão — crepúsculo de uma era, Belo Horizonte, Del Rey, 1998 (capítulo IX: alternativas à pena de prisão); RENÉ ARIEL DOTTI, MIGUEL REALE JÚNIOR et al., Penas restritivas de direitos: críticas e comentários às penas alternativas — Lei n. 9.714, de 25-11-1998, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; ANTÔNIO CÉSAR PERES DA SILVA, O caráter personalíssimo da pena de prestação de serviço à comunidade, RT, 774:490; Manual de aplicação das penas e medidas alternativas — Prestação de serviços à comunidade, coord. Elizabeth Sussekind, Brasília, Ministério da Justiça, Imprensa Oficial, 2001; SERGIO SALOMÃO SHECAIRA e ALCEU CORRÊA JÚNIOR, Teoria da pena, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002.

INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS

Art. 47. As penas de interdição temporária de direitos são:

I — proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;

II — proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;

III — suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;

IV — proibição de frequentar determinados lugares;

• Inciso IV acrescentado pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

V — proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.

• Inciso V acrescentado pela Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011.

• Vide arts. 154 e 155 da Lei de Execução Penal.

• Assento constitucional

Constituição Federal, art. 5º, XLVI, e (“interdição de direitos”).

• Distinções

A proibição do exercício do cargo etc. não se confunde com a perda de função pública, cargo etc., que constitui efeito específico da condenação (CP, art. 92, I).

• Proibição ou suspensão de autorização para dirigir veículo automotor

Vide art. 293 do Código de Trânsito (Lei n. 9.503, de 23-9-1997). Assento constitucional: Constituição Federal, art. 5º, XLVI, e.

• Ao término do cumprimento das penas

Cessa a suspensão do exercício do direito ou sua proibição.

• Conversão

Vide art. 45 deste Código.

• Individualização

As penas restritivas de direitos devem ser individualizadas, procurando o juiz adequá-las ao fato e às condições do condenado. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 480.379, JTACrimSP, 94:241.

• Aplicação

Na sentença condenatória (RT, 602:321).

• Inabilitação para o exercício de atividade empresarial

O art. 181 da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, prevê a inabilitação para o exercício de atividade empresarial como efeito da sentença condenatória por crime falimentar.

• Proibição do exercício de mandato eletivo

Vide art. 15, III, da Constituição Federal.

• Proibição do exercício de mandato eletivo e “sursis”

Durante o período de prova ficam suspensos os direitos políticos (CF, art. 15, III). Não há mais lugar para a orientação jurisprudencial que exigia, para tanto, lei complementar, uma vez que o art. 15 da Carta Magna é autoexecutável (não contém dispositivo semelhante ao parágrafo único do anterior art. 149 da CF).

PROIBIÇÃO DE FREQUENTAR DETERMINADOS LUGARES (IV)

• Assento constitucional

Constituição Federal, art. 5º, XLVI, a (“restrição da liberdade”).

• Critério de aplicação

Deve ser imposta considerando-se o local do cometimento do crime (bares, estádios esportivos, casas de prostituição, boates etc.).

• Determinação do local proibido

A sentença deve especificar qual o lugar ou lugares proibidos. Pode ser mais de um.

PROIBIÇÃO DE INSCREVER-SE EM CONCURSO, AVALIAÇÃO OU EXAME PÚBLICOS (V)

• Origem

A presente disposição resulta da Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011, destinada primordialmente à criação da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares — EBSERH. Mencionada pessoa jurídica surgiu com o advento da Medida Provisória n. 520, de 31 de dezembro de 2010, que teve seu prazo de vigência expirado em 1º de junho de 2011, conforme Ato Declaratório n. 23, do Presidente da Mesa do Congresso Nacional, de 6 de junho de 2011 (Diário Oficial da União — Seção 1 — 7-6-2011, p. 2). O Poder Executivo, então, apresentou em julho de 2011 o Projeto de Lei n. 1.749, visando retomar a discussão tendente à criação da citada empresa pública. Deve-se destacar que em todos os textos apresentados pelo Executivo não havia uma disposição sequer destinada a modificar o Código Penal. Cuidava-se de regras estritamente ligadas à constituição da EBSERH. Durante a tramitação na Casa de origem, porém, foi apresentado um substitutivo, no qual se deu a proposta de inclusão no Código Penal do inciso V do art. 47 e do art. 311-A. A intenção, no mérito, mostrou-se louvável, pois visava “coibir o cometimento de fraudes e promover a observância dos princípios da moralidade e da impessoalidade”, consoante destacou o Relator do Projeto, Deputado Danilo Forte, mas não se pode deixar de registrar o franco desrespeito às diretrizes preconizadas na Lei Complementar n. 95, de 1998, notadamente o art. 7º, I e II, segundo o qual, “excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto” e “a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão”. A ofensa a tal critério, todavia, não invalida a lei, embora seja lamentável que se promova a inclusão de modificações na legislação penal, de “carona”, em projetos de lei em andamento que, pelo interesse e pressão do Executivo, acabam sendo aprovados.

• Critério para imposição

A proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos foi inserida por intermédio da Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011, e, muito embora constitua pena restritiva de direitos genérica, pois o legislador não vinculou sua imposição à prática de qualquer delito, deve guardar sintonia com o crime praticado, como é o caso da condenação do agente por fraude em certame de interesse público (art. 311-A).

• Duração

Perdurará o tempo correspondente à pena privativa de liberdade substituída na sentença.

• Doutrina

CELSO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO e ROBERTO DELMANTO JÚNIOR, Código Penal comentado, 4. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1998; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Alternativas da pena privativa de liberdade, RDP, Rio de Janeiro, Forense, 29:5, 1981; MÁRIO PORTUGAL FERNANDES, Da pena acessória nas infrações automobilísticas, RBCDP, Rio de Janeiro, 14:175, 1ª série, 1966; IVETTE SENISE FERREIRA, Penas alternativas e substitutivos penais, in Papers, São Paulo, Centro de estudos Konrad Adenauer, 1996, 28:43; RENÉ ARIEL DOTTI, Sobre as penas alternativas, in Penas alternativas — o sistema penal, Curitiba, Instituto de Pesquisas Jurídicas Bonijuris, 1995, p. 18; RENÉ ARIEL DOTTI, Bases e alternativas para o sistema de penas, Curitiba, Ed. Lítero-Técnica, 1980; RENÉ ARIEL DOTTI, As penas no sistema dos projetos de reforma, Revista de Informação Legislativa, Brasília, 83:345; RENÉ ARIEL DOTTI, Reforma penal brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1988; ALBERTO SILVA FRANCO, A pena de interdição de direitos, in Temas de direito penal, Saraiva, 1986, p. 145; RENÉ ARIEL DOTTI, O novo sistema de penas, in Reforma penal, Saraiva, 1985, p. 110; DAMÁSIO E. DE JESUS, Interdição do exercício do comércio, Justitia, 138:62; MARINO FALCÃO, Aspectos da recente reforma penal, RJTJSP, 96:22; CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, Falência da pena de prisão, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993; EDMUNDO OLIVEIRA, Política criminal e alternativas à prisão, Rio de Janeiro, Forense, 1996; CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 1997; Regras de Tóquio — Comentários às Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas Não Privativas de Liberdade, trad. Damásio E. de Jesus, Brasília, Ministério da Justiça, Imprensa Nacional, 1998; VERA REGINA MULLER, Prestação de serviços à comunidade — visão crítica e prática, in Penas alternativas — o sistema penal, Curitiba, Instituto de Pesquisas Jurídicas Bonijuris, 1995, p. 25; RENÉ ARIEL DOTTI, MIGUEL REALE JÚNIOR et al., Penas restritivas de direitos: críticas e comentários às penas alternativas — Lei n. 9.714, de 25-11-1998, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999.

LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

Art. 48. A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

Parágrafo único. Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.

• Vide arts. 151 a 153 da Lei de Execução Penal.

• Impossibilidade de execução

Quando não for possível, pelas condições materiais da Comarca, a execução da pena de limitação de fim de semana, o juiz deverá proceder à concessão do sursis (Lei n. 7.209, de 11-7-1984, que instituiu a nova Parte Geral do CP, art. 3º, parágrafo único).

• Cumprimento na própria casa do condenado

Impossibilidade (TJSP, ACrim 39.064, RT, 603:327). Vide art. 79, II, da Lei de Execução Penal.

• Doutrina

ALBERTO SILVA FRANCO, A pena de limitação de fim de semana, in Temas de direito penal, Saraiva, 1986, p. 153; RENÉ ARIEL DOTTI, O novo sistema de penas, in Reforma penal, Saraiva, 1985, p. 111; Bases e alternativas para o sistema de penas, Curitiba, Ed. Lítero-Técnica, 1980; As penas no sistema dos projetos de reforma, Revista de Informação Legislativa, Brasília, 83:345; Reforma penal brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1988; SERGIO SALOMÃO SHECAIRA e ALCEU CORRÊA JÚNIOR, Teoria da pena, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002.

Seção III

Da Pena de Multa

MULTA

Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

§ 1º O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

§ 2º O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

• Vide arts. 164 a 170 da Lei de Execução Penal.

Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984

Art. 2º: “São canceladas, na Parte Especial do Código Penal e nas leis especiais alcançadas pelo art. 12 do Código Penal, quaisquer referências a valores de multas, substituindo-se a expressão multa de por multa”.

• Recolhimento da multa

Por guia, ao fundo penitenciário (Dec.-Lei n. 34, de 18-11-1966, art. 14, IV, e § 1º).

• Dia-multa

A quantidade dos dias-multa não é cominada pela norma penal incriminadora, que só faz referência a multa. Deve ser fixada pelo juiz, variando de, no mínimo, dez dias-multa a, no máximo, trezentos e sessenta dias-multa (caput).

• Valor do dia-multa

Deve ser fixado pelo juiz na sentença, não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário (§ 1º).

• Multa simbólica ou de valor simplesmente decorativo

Não se concebe, uma vez que deve apresentar sentido punitivo. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 475.895, JTACrimSP, 94:313. Por ser de valor pequeno, porém, não se concebe que o juiz a declare extinta (TACrimSP, AE 531.475, JTACrimSP, 99:24).

• Desconsideração do salário mínimo

O art. 1º da Lei n. 6.205/75, que determinou a desconsideração dos valores monetários fixados com base no salário mínimo, para qualquer fim de direito, não se aplica à pena criminal. Nesse sentido: RT, 487:317 e 503:414; RTJ, 86:718 e 91:303; RT, 505:143 (matéria cível atinente à espécie); JTACrimSP, 64:317, 70:397 e 72:9.

• Correção monetária (§ 2º)

Cremos que foi revogada pelo Decreto-Lei n. 2.284, de 10 de março de 1986, que instituiu o novo regime econômico, extinguindo-a. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 422.067, RT, 609:342; ACrim 429.565, RT, 612:332; RT, 610:407; ACrim 439.959, JTACrimSP, 90:225; AE 499.233, RT, 631:325; TARS, ACrim 286.004.106, JTARS, 58:121; AE 498.941, JTACrimSP, 95:59. No sentido de que a Lei n. 7.730/89 (Plano Verão) revogou o § 2º do art. 49 do CP: TACrimSP, RT, 640:326 e 648:312. Contra: o § 2º não foi revogado (TACrimSP, ACrim 465.601, JTACrimSP, 93:230; AE 500.379, Julgados, 94:87; ACrim 466.609, Julgados, 94:301; AE 500.377, Julgados, 95:45; AE 494.529, Julgados, 95:56; AE 524.579, Julgados, 96:43; AE 512.151, RT, 636:312; AE 548.113, RT, 640:325. A posição da subsistência do § 2º é francamente vencedora (vide, entre outros, STJ, REsp 256.606/RS, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, j. 17-8-2000, DJU, 2 out. 2000, p. 181). Para nós, a disposição do § 2º se mostra de flagrante inconstitucionalidade, ferindo o princípio da legalidade da pena. Como diz RICARDO ANTUNES ANDREUCCI, “o importe final da pena de multa ficaria incerto, condicionado a inúmeros vetores, como as flutuações econômicas internacionais e nacionais, os cálculos técnicos a serem feitos por especialistas... e outros completamente alheios ao autor” (Pena de multa e o princípio da legalidade, in Pareceres de direito penal, p. 100).

• Termo inicial da correção monetária para as correntes que entendem que não foi extinta

Há divergência a respeito, existindo sete orientações diferentes: 1ª posição: a correção monetária da multa deve ser aplicada a partir da citação do condenado para a execução (LEP, art. 164): RTJE, 50:273; TACrimSP, AE 500.379, JTACrimSP, 94:87 e RT, 631:326; AE 500.959, RT, 633:303; AE 534.761, RJDTACrimSP, 2:30; AE 500.959, RJDTACrimSP, 2:32; AE 548.107, RJDTACrimSP, 3:55; 2ª posição: a correção monetária deve ser considerada a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, momento em que se torna título executório: TACrimSP, AE 501.397, RT, 629:348; AE 500.961, JTACrimSP, 96:41; AE 540.287, RJDTACrimSP, 2:31; ACrim 519.053, RJDTACrimSP, 2:112; TJSP, AE 90.663, RT, 661:275; TACrimSP, AE 629.571, RT, 665:310. Exige-se o trânsito em julgado para ambas as partes (acusação e defesa): TACrimSP, AE 582.343, RJDTACrimSP, 6:39; 3ª posição: a correção monetária corre a partir da data do fato: TJMS, ACrim 809, RT, 657:315; TACrimSP, AE 500.377, JTACrimSP, 95:45 e 46; AE 581.143, RT, 657:298; TACrimSP, AE 635.107, RT, 672:323; TJSP, AE 97.419, RT, 667:283; STJ, REsp 22.497, 5ª Turma, DJU, 12 ago. 1992, p. 17700; STJ, REsp 67.611, 5ª Turma, DJU, 4 mar. 1996, p. 5415; 4ª posição: a correção monetária deve ser aplicada a partir do 11º dia da citação do condenado para a execução da multa (LEP, art. 164): TACrimSP, AE 546.869, RJDTACrimSP, 3:54; TACrimSP, AE 577.933, RJDTACrimSP, 5:34; STJ, REsp 20.828, 6ª Turma, DJU, 3 ago. 1992, p. 11336; STJ, REsp 22.839, 5ª Turma, DJU, 7 dez. 1992, p. 23327; 5ª posição: a correção monetária corre a partir da data da sentença condenatória: TACrimSP, AE 579.117, RJDTACrimSP, 5:33; 6ª posição: inicia-se a correção monetária no 11º dia seguinte ao trânsito em julgado da sentença condenatória (RJDTACrimSP, 2:32; STJ, REsp 23.695, 6ª Turma, DJU, 16 maio 1994, p. 11788); 7ª posição: a correção monetária corre a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória para o réu (JTACrimSP, 97:54; RJDTACrimSP, 1:38). Nota: não temos posição entre essas correntes, uma vez que entendemos extinta a correção monetária do art. 49, § 2º, do CP. Vide a nota anterior.

• Correção monetária e ultra-atividade

Entendeu-se que o § 2º é ultra-ativo (TACrimSP, ACrim 466.609, JTACrimSP, 94:301 e 303).

• Irretroatividade

O sistema do dia-multa é mais grave que o anterior, da cominação abstrata. Por isso, não pode incidir sobre fatos cometidos antes da reforma penal de 1984. No sentido do texto: TFR, ACrim 7.078, DJU, 19 jun. 1986, p. 10842; TACrimSP, ACrim 405.993, JTACrimSP, 87:251.

• Crime de violação de direito autoral (§§ 1º e 2º do art. 184 do CP)

Não se aplica o sistema do dia-multa, tendo o legislador da Lei n. 8.635, de 16 de março de 1993, optado pelo sistema do valor fixo em moeda corrente. Ao caput do art. 184, entretanto, incide o critério do dia-multa.

• Crime do art. 244 do Código Penal

Abandono material. O sistema da cominação da pena pecuniária, com referência ao salário mínimo, não foi alterado pelo critério do dia-multa. No sentido do texto: TJSP, EI 42.881, RJTJSP, 105:448; TACrimSP, ACrim 507.995, JTACrimSP, 96:217.

• Legislação especial

a) o sistema do dia-multa não se aplica à Lei de Tóxicos (TJSP, ACrim 58.989, RJTJSP, 110:450); b) aplica-se ao Código de Propriedade Industrial, à Lei das Contravenções Penais (TACrimSP, ACrim 449.791, JTACrimSP, 91:294; TJSP, ACrim 62.828, RJTJSP, 114:501; ACrim 489.479, Julgados, 95:234 e 93:83, 88 e 217; EI 499.943, RJDTACrimSP, 2:178; RT, 608:341 e 620:301) e a todas as leis que cominam multa expressa em real.

• Crimes referentes a licitações públicas

Vide art. 99 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993.

• Salário mínimo

A jurisprudência vinha entendendo que se tratava do salário mínimo de referência e não o piso salarial (vide RT, 611:373 e JTACrimSP, 87:370). Convém observar que nos termos do art. 5º da Lei n. 7.789, de 3 de julho de 1989 (DOU, 4 jul. 1989), deixou de existir o salário mínimo de referência.

• Critério temporal da fixação do valor do dia-multa

Data do fato (TACrimSP, ACrim 429.055, RT, 611:373).

• Crime permanente

Já se decidiu que a multa deve ser fixada em atenção ao início do delito e não ao término da permanência (TACrimSP, ACrim 428.889, JTACrimSP, 87:386).

• Contravenções penais

O limite estabelecido no art. 10 da lei especial foi suprimido pela reforma penal de 1984. Quanto a elas, aplica-se o art. 49 do Código Penal (TACrimSP, RvCrim 155.602, RT, 620:301; ACrim 453.239, JTACrimSP, 93:217 e BMJTACrimSP, 55:13; TACrimSP, EI 499.943, RJDTACrimSP, 2:178).

• Fixação da multa

Vide notas ao art. 60 deste Código.

• Multa e agravantes e atenuantes

Vide notas ao art. 60 deste Código.

• Multa e causas de aumento e de diminuição

Vide notas ao art. 60 deste Código.

• Multa e detração penal

Vide nota ao art. 42 deste Código.

• Doutrina

HENNY GOULART, Penologia, São Paulo, Ed. May Love, 1975, v. 2, p. 31 e s.; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, São Paulo, Saraiva, 1974, v. 1, p. 223 e s.; Projeto Soler, RBCDP, Rio de Janeiro, 12:223, 1966; ACCIOLY FILHO, Pareceres, Senado Federal, p. 13-4; VALDIR SZNICK, Da pena de multa na nova legislação penal, RJTJSP, 101:26-34, jul./ago. 1986; RICARDO ANTUNES ANDREUCCI, A pena de multa e o princípio da legalidade, Ciência Penal, São Paulo, 4:93-8, out./dez. 1975; ALBERTO SILVA FRANCO, Pena de multa. Multa substitutiva. Processo de execução, in Temas de direito penal; CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, Penas pecuniárias, Ajuris, n. 41, 1987; RICARDO ANTUNES ANDREUCCI, Aplicação da multa, JTACrimSP, 87:7-13, jul./set. 1986; MAXIMILIANUS C. A. FUHRER, Quadro geral das penas de acordo com a nova legislação: pena de multa, RT, 611:309, 1986; ODIR ODILON PINTO DA SILVA e JOSÉ ANTÔNIO PAGANELLA BOSCHI, Comentários à Lei de Execução Penal, Porto Alegre, Aide, 1986; RICARDO ANTUNES ANDREUCCI, Estudos e pareceres de direito penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1982; LUIZ RÉGIS PRADO, Pena de multa, São Paulo, 1980; RENÉ ARIEL DOTTI, Bases e alternativas para o sistema de penas, Curitiba, Ed. Lítero-Técnica, 1980; As penas no sistema dos projetos de reforma, Revista de Informação Legislativa, Brasília, 83:345; Reforma penal brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1988; SEBASTIÃO SILVA PINTO, A incidência da correção monetária sobre a pena de multa, RT, 645:255; Luiz Régis Fernandes, Do sistema de cominação da multa no Código Penal brasileiro, RT, 650:249; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 146; WILZON ZAUHY FILHO, Pena de multa: correção monetária, aplicação — termo inicial, RT, 668:250; HAROLDO PINTO DA LUZ SOBRINHO, Correção monetária da pena de multa, RBCC, n. de lançamento, dez. 1992, p. 116 e RJDTACrimSP, 19:15; MAURÍCIO KUHENE, Pena de multa, anotações sumárias, Curitiba, TJPR, 1996, p. 31; RENÉ ARIEL DOTTI, MIGUEL REALE JÚNIOR et al., Penas restritivas de direitos: críticas e comentários às penas alternativas — Lei n. 9.714, de 25-11-1998, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999.

PAGAMENTO DA MULTA

Art. 50. A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.

§ 1º A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando:

a) aplicada isoladamente;

b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;

c) concedida a suspensão condicional da pena.

§ 2º O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família.

• Vide arts. 168 a 170 da Lei de Execução Penal.

• Observação

As notas ao art. 50 dizem respeito ao período anterior à Lei n. 9.268/96, mantidas por nós até que a jurisprudência se pacifique a respeito da aplicação da lei nova. Vide notas ao artigo seguinte.

• Pagamento e execução da multa

A multa deve ser paga dentro de dez dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 50). Passado o prazo, nos termos do art. 164, caput, da Lei de Execução Penal, extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de dez dias, pagar o seu valor ou nomear bens à penhora. Não efetuado o pagamento no prazo legal, ou o depósito da respectiva importância, proceder-se-á à penhora de tantos bens quantos bastem para garantir a execução (§ 1º). A nomeação de bens à penhora e a posterior execução seguirão o que dispuser a lei processual civil (§ 2º). Recaindo a penhora em bem imóvel, os autos apartados serão remetidos ao juízo cível para prosseguimento (LEP, art. 165). Recaindo em outros bens, dar-se-á prosseguimento nos termos do art. 164 da Lei de Execução Penal (art. 166). Será suspensa a execução, entretanto, quando sobrevier ao condenado doença mental (LEP, art. 167).

• Pagamento em parcelas mensais

A requerimento do condenado, contudo, e conforme as circunstâncias do caso, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais. Se favoráveis, a permissão é obrigatória. O pedido deve ser feito dentro dos dez dias que o condenado tem para efetuar o pagamento (LEP, art. 169, caput). O juiz, antes de decidir, poderá determinar diligências para verificar a real situação econômica do condenado e, ouvido o Ministério Público, fixará o número de prestações, que serão iguais e sucessivas (§ 1º). Se o condenado for impontual ou se melhorar de situação econômica, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, revogará o benefício, executando-se a multa (§ 2º).

• Descontos

A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto do vencimento ou salário do condenado em três casos: 1º) quando aplicada isoladamente; 2º) quando imposta cumulativamente com pena restritiva de direitos; e 3º) quando concedido o sursis (§ 1º). Nas três hipóteses, deve ser observado o seguinte: 1º) o limite máximo do desconto mensal será o da quarta parte da remuneração, e o mínimo o de um décimo; 2º) o desconto será feito mediante ordem do juiz a quem de direito; 3º) o responsável pelo desconto será intimado a recolher mensalmente, até o dia fixado pelo juiz, a importância determinada (LEP, art. 168). Em qualquer caso, o desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família (§ 2º).

• Cancelamento da multa

O juiz da execução não pode isentar o condenado do pagamento ou multa (RT, 591:359).

• Extinção da pena em face de seu valor irrisório

Inadmissibilidade (TACrimSP, AE 454.309, JTACrimSP, 90:182; AE 455.359, JTACrimSP, 90:183).

CONVERSÃO DA MULTA E REVOGAÇÃO

Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

• Caput com redação determinada pela Lei n. 9.268, de 1º de abril de 1996.

Modo de conversão

§ 1º (Revogado pela Lei n. 9.268, de 1º-4-1996.)

Revogação da conversão

§ 2º (Revogado pela Lei n. 9.268, de 1º-4-1996.)

• Execução da pena de multa

Transitada em julgado a sentença condenatória, o valor da pena de multa deve ser inscrito como dívida ativa em favor da Fazenda Pública. A execução não se procede mais nos termos dos arts. 164 e s. da LEP: deixa de ser atribuição do Ministério Público. Nesse sentido: PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR e MARIA ELIZABETH QUEIJO, Comentários aos crimes do novo Código de Trânsito, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 41; JOÃO COSTA RIBEIRO FILHO, Pena de multa: quem é o titular do crédito, Correio Braziliense, Direito & Justiça, 30 ago. 1999. TACrimSP, AE 1.042.957, 13ª Câm., RT, 743:653, 745:590 e 744:583. A execução passa a apresentar caráter extrapenal, a ser promovida pela Fazenda Pública. Nesse sentido: TJSP, AE 218.817, rel. Des. Canguçu de Almeida, j. 16-12-1996, JTJ, 191:343; RT, 540:596; TACrimSP, AE 1.042.957, RT, 743:653; TJSP, AE 264.655, 6ª Câm. Crim., rel. Des. Otávio Henrique, RT, 763:564; STJ, REsp 151.285, 1ª Turma, rel. Min. Demócrito Reinaldo, RT, 762:577; STJ, REsp 218.007, rel. Min. Vicente Leal, DJU, 5 mar., 2001, p. 245; STJ, REsp 215.472, 6ª Turma, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, 13 ago. 2001, p. 296; JOÃO COSTA RIBEIRO FILHO, Pena de multa: quem é o titular do crédito, Correio Braziliense, Direito & Justiça, 30 ago. 1999. Contra, no sentido de que a atribuição para sua execução permanece com o Ministério Público: CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Competência para execução da multa à luz da Lei n. 9.268, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 69:17, ago. 1998. Para essa corrente, a competência é do Juízo da Execução Penal, com o rito da Lei de Execução Fiscal, instituída pela Lei n. 6.830/80 (TJSP, Ag. 234.638, 3ª Câm., rel. Des. Segurado Braz, j. 23-9-1997, RT, 747:668; TJSP, Ag. em Exec. 1.038.277, 14ª Câm., RT, 744:600). Para nós, a multa permanece com sua natureza penal, subsistindo os efeitos penais da sentença condenatória que a impôs. A execução é que se procede em termos extrapenais. Em face disso, a obrigação de seu pagamento não se transmite aos herdeiros do condenado. Caso a Lei n. 9.268/96 não tivesse produzido esse efeito quanto à competência para a cobrança da multa, de observar-se, como o fez o Juiz Rui Stoco, que: “O legislador não altera a lei para que fique como dantes” (RJTACrimSP, 46:23).

• As causas suspensivas e interruptivas da prescrição

Não são as do Código Penal (arts. 116, parágrafo único, e 117, V e VI), mas sim as da legislação tributária. Nesse sentido: TACrimSP, AE 1.145.551, 11ª Câm., rel. Juiz Ricardo Dip, RJTACrimSP, 44:36.

• Legislação tributária referida na disposição: suspensão e interrupção do curso prescricional

Lei n. 6.830/80 e CTN. Prazo prescricional de cinco anos (art. 174, caput, do CTN). Causas suspensivas: arts. 151 do CTN e 2º, § 3º, e 40 da Lei n. 6.830/80. Causas interruptivas: art. 174, parágrafo único, do CTN.

• Disposições derrogadas

Foram parcialmente derrogados os arts. 85 da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95), na parte em que permitia a conversão da multa em pena privativa de liberdade, e 581, XXIV, do Código de Processo Penal, que previa o recurso em sentido estrito da decisão sobre a conversão da pena pecuniária em detentiva.

• Recolhimento do valor da multa aos cofres públicos

Note-se que a lei não fala que o valor da multa deve ser recolhido aos cofres da União, referindo-se à Fazenda Pública. Abre espaço a que seja arrecadado aos erários estaduais, o que nos parece correto e vem acontecendo em alguns Estados, como em São Paulo.

• Conversão da multa em detenção

Foi tacitamente proibida pela Lei n. 9.268, de 1º de abril de 1996, que deu nova redação ao art. 51 deste Código. Já havíamos sugerido a extinção da conversão, como ocorre no Canadá e em outros países (Diagnóstico da legislação criminal brasileira: crítica e sugestões, RBCC, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 12, out./dez. 1995, p. 113; Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 21 e 23, n. 11). Fundamento: o não pagamento da multa atuava, muitas vezes, como fato mais grave do que o delito cometido pelo condenado. Para o crime, a multa tinha sido suficiente; para o inadimplemento, a resposta penal era de maior gravidade, qual seja, a pena privativa de liberdade.

• Observação

As notas seguintes relacionam-se com o período anterior à Lei n. 9.268/96, mantidas por nós até que a jurisprudência se pacifique sobre a aplicação da lei nova.

• Situações do condenado

O não pagamento da multa pode encontrar o condenado em duas situações: 1ª) preso; 2ª) em liberdade.

• Condenado preso

Achando-se preso, cumprindo pena privativa de liberdade, e não tendo sido paga a multa, aplica-se o disposto no art. 170, caput, da Lei de Execução Penal: “Quando a pena de multa for aplicada cumulativamente com pena privativa de liberdade, enquanto esta estiver sendo executada, poderá aquela ser cobrada mediante desconto na remuneração do condenado” (CP, art. 51, § 1º). Neste caso, deverá ser observado o seguinte, de acordo com o art. 168 da mesma lei: a) o limite máximo de desconto mensal será o da quarta parte da remuneração, e o mínimo o de um décimo; b) o desconto será feito mediante ordem do juiz; c) o responsável pelo desconto será intimado a recolher mensalmente, até o dia fixado pelo juiz, a importância determinada.

• Condenado preso e solvente

Não tendo pago a multa, aplica-se o disposto no art. 164 da Lei de Execução Penal: a execução se processará mediante iniciativa do Ministério Público.

• Condenado solto

Podem ocorrer cinco hipóteses: 1ª) cumpriu a pena privativa de liberdade e não pagou a multa (Lei de Execução Penal, art. 170, § 1º, 1ª parte); 2ª) obteve livramento condicional sem haver resgatado a multa (LEP, art. 170, § 1º, 2ª parte); 3ª) foi imposta exclusivamente a pena de multa (CP, art. 50, § 1º, a); 4ª) o sujeito foi condenado a pena privativa de liberdade e multa, tendo sido favorecido pelo sursis, sem, entretanto, haver pago a sanção pecuniária (LEP, art. 170, § 2º); 5ª) a multa foi aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos (CP, art. 50, § 1º, b).

• Verificação

Nos cinco casos mencionados na nota anterior é necessário verificar se o condenado é solvente ou insolvente. Na hipótese de insolvência, se é absoluta ou relativa.

• Condenado solvente e solto

Aplica-se o disposto no art. 164 da Lei de Execução Penal: “Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de dez dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora”, seguindo-se os trâmites processuais dos §§ 1º e 2º do mesmo dispositivo e dos arts. 165 e 166 da mesma lei.

• Insolvência absoluta e relativa

Cuidando-se de condenado em liberdade e insolvente, é preciso estabelecer se a insolvência é absoluta ou relativa.

• Réu absolutamente insolvente

É o que não pode pagar a multa sem prejuízo “dos recursos indispensáveis” ao seu “sustento” e ao “de sua família” (CP, art. 50, § 2º). Neste caso, a multa não deve ser executada, aguardando-se que sua situação econômica venha a permiti-lo.

• Réu relativamente insolvente

É aquele que não se encontra nas condições do art. 50, caput, do Código Penal, i. e., aquele que não pode efetuar o pagamento da multa em parcelas. Neste caso, aplica-se o disposto nos arts. 50, § 1º, do Código Penal e 168 da Lei de Execução Penal: a cobrança da multa far-se-á mediante desconto no vencimento ou salário, não devendo incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família.

• A solvência não é presumível

Nesse sentido: JTACrimSP, 68:382 e RT, 419:69. Contra: RT, 417:290.

• Doutrina

MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 151, CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, Competência para execução da multa à luz da Lei n. 9.268, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 69:17, ago. 1998; JOÃO COSTA RIBEIRO FILHO, Pena de multa: quem é o titular do crédito, Correio Braziliense, Direito & Justiça, 30 ago. 1999.

SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA MULTA

Art. 52. É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental.

• Legislação nova

Vide notas ao art. 51 deste Código.

• Lei de Execução Penal

Vide art. 167.

• Reversão da doença mental

Reinicia-se a execução.

• Tempo da suspensão

Não pode ser indefinido. Por isso, deve ser declarada a extinção da multa em face do decurso de tempo equivalente ao da prescrição da pretensão executória.

CAPÍTULO II

DA COMINAÇÃO DAS PENAS

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Art. 53. As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime.

• Cominação

É a imposição abstrata das penas pela lei.

• Penas privativas de liberdade

Têm seus limites (máximo e mínimo) estabelecidos no preceito secundário de cada tipo penal incriminador.

• Doutrina

MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 153.

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Art. 54. As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos.

• Derrogação

O art. 54 foi derrogado pelo art. 44, I, do Código Penal, com redação da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998. De acordo com a lei nova, as penas restritivas de direito são aplicáveis no caso de condenação por crime doloso a pena até quatro anos de privação de liberdade e, nos crimes culposos, qualquer que seja a sua quantidade.

• Ausência de cominação na Parte Especial do Código Penal

As penas restritivas de direitos não estão previstas na Parte Especial do Código Penal. Adotado o sistema das penas substitutivas, são aplicáveis no lugar das privativas de liberdade, desde que, fixadas na sentença, sejam inferiores a quatro anos, ou, nos crimes culposos, qualquer que seja a quantidade da pena, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, com redação da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

• Aplicação durante a execução

Vide art. 180 da Lei de Execução Penal.

• Aplicação direta

Pela sentença, sem antes o juiz fixar a pena privativa de liberdade: proibição (TACrimSP, BMJ, 32:23).

Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

• Duração

As penas restritivas de direitos não podem ter duração inferior à pena privativa de liberdade, a que substituem (TACrimSP, ACrim 421.435, JTACrimSP, 87:318; ACrim 406.345, BMJTACrimSP, 29:23); nem superior (TACrimSP, ACrim 596.995, RT, 672:321). É a regra. Tratando-se, entretanto, de prestação de serviço à comunidade, há exceção (CP, art. 46, § 4º): é facultado ao condenado, desde que a pena seja superior a um ano, cumpri-la em menor tempo.

Art. 56. As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes.

• Critério de aplicação

As penas previstas no dispositivo somente são aplicadas quando é caso de substituição, observados os requisitos dos arts. 44 e 54 deste Código. Não basta a violação de dever inerente à atividade, profissão etc.

• Inobservância da interdição

Deve ser comunicada ao juiz de execução pela autoridade competente (LEP, art. 155).

Art. 57. A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código, aplica-se aos crimes culposos de trânsito.

• Derrogação do art. 57 do Código Penal pelo art. 292 do Código de Trânsito

De acordo com o art. 57 do Código Penal, a pena de interdição temporária de direito prevista no art. 47, III, do mesmo estatuto é aplicável aos crimes culposos de trânsito (homicídio culposo e lesão corporal culposa). De ver-se, entretanto, que o Código de Trânsito (Lei n. 9.503/97) já a impõe como pena principal nesses dois delitos culposos (arts. 302 e 303). Além disso, o novo estatuto viário criou crimes dolosos, alguns menos graves do que o homicídio culposo (ex.: embriaguez ao volante, art. 306). Ora, se, nos termos do art. 57 deste Código antes do advento da Lei n. 9.714/98, a substituição da pena detentiva por restritiva de direitos era admissível inclusive no homicídio culposo, por coerência lógica e em obediência aos princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade, deve incidir também nos outros casos de crimes de trânsito de menor gravidade. De maneira que o referido art. 57, na parte em que, implicitamente, previa a pena de interdição da habilitação para dirigir veículo, foi derrogado pelo art. 292 do Código de Trânsito, que a comina e não distingue crime doloso de culposo. Tratando-se de crime próprio de trânsito descrito na Lei n. 9.503/97, doloso ou culposo, é admissível a incidência da pena substitutiva de interdição da habilitação para dirigir veículo automotor, desde que presentes seus requisitos legais e as normas não a prevejam como pena principal. O art. 57 do Código Penal subsiste na parte em que, remetendo o intérprete ao art. 47, III, do mesmo estatuto, implicitamente faz referência à “autorização” para dirigir veículo automotor (ciclomotores, art. 141 do CT). É possível que o motorista, dirigindo ciclomotor, venha a cometer delito de trânsito que leve o juiz a aplicar-lhe referida pena. De observar-se, contudo, que dirigir ciclomotor sem “autorização” não configura crime, nos termos do art. 309 do Código de Trânsito, que só menciona “habilitação”.

• Observação

A suspensão de autorização para dirigir veículo está prevista no art. 292 do Código de Trânsito (Lei n. 9.503, de 23-9-1997). Resolvemos manter as notas seguintes para servir de orientação na interpretação dos novos textos legais.

• Multa

É possível a substituição por ela, desde que a pena privativa de liberdade não seja superior a um ano (CP, art. 60, § 2º, derrogado pelo art. 44, § 2º, do Código Penal, com redação da Lei n. 9.714, de 25-11-1998). No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 421.921, JTACrimSP, 86:422; ACrim 429.935, JTACrimSP, 87:383.

• Condições para a substituição

Estão no art. 44, II e III, deste Código, além da referente à quantidade da pena (art. 60, § 2º).

• Efeito específico da condenação

Não confundir a pena restritiva de direito (art. 47, III) com a inabilitação do art. 92, III. Esta só é aplicável aos crimes dolosos; aquela, aos culposos.

• Execução da pena

Vide art. 154, § 2º, da Lei de Execução Penal.

• Quando o condenado descumpre a interdição

Vide Lei de Execução Penal, art. 181, § 3º, e Código Penal, art. 44, § 4º, com redação da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

PENA DE MULTA

Art. 58. A multa, prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no art. 49 e seus parágrafos deste Código.

Parágrafo único. A multa prevista no parágrafo único do art. 44 e no § 2º do art. 60 deste Código aplica-se independentemente de cominação na parte especial.

Leia-se art. 44, § 2º, com redação da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, e não art. 44, parágrafo único.

• Casos em que a multa independe de cominação abstrata

1º) art. 44, § 2º: crimes culposos, qualquer que seja a quantidade da pena. 2º) art. 60, § 2º, alterado pelo art. 44, § 2º, do Código Penal, com redação da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998: pena privativa de liberdade não superior a um ano.

• Quantidade abstrata

Não é mais prevista na norma incriminadora. O limite está previsto nos arts. 49, § 1º, e 60, § 1º, deste Código (salvo os casos não alcançados pelo art. 12).

• Cominação de sanção civil ou administrativa e penal

Caso em que a cominação de sanção pecuniária extrapenal (civil ou administrativa) exclui o crime: vide nota ao art. 330 deste Código.

• Doutrina

LUIZ RÉGIS PRADO, Do sistema da cominação da multa no Código Penal brasileiro, in Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, Sérgio A. Fabris, Editor, v. 3, n. 3 e 28, e RT, 650:249.

CAPÍTULO III

DA APLICAÇÃO DA PENA

FIXAÇÃO DA PENA

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I — as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II — a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III — o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV — a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

• Pressuposto

A imposição da pena está condicionada à culpabilidade do sujeito. Na fixação da sanção penal, sua qualidade e quantidade estão presas ao grau de censurabilidade da conduta (culpabilidade). A periculosidade constitui pressuposto da imposição das medidas de segurança.

• Individualização da pena

Vide Constituição Federal, art. 5º, XLVI.

• Operações na aplicação da pena privativa de liberdade

1ª) quando o preceito secundário da norma incriminadora comina penas alternativas, o juiz deve escolher uma delas com fundamento nas circunstâncias judiciais previstas no caput; 2ª) quando a pena é única ou o juiz já escolheu uma dentre as cominadas alternadamente, passa à operação determinada pelo art. 59, II: fixa, dentro dos limites legais, a quantidade da aplicável à espécie. Quando as penas são alternativas e o juiz as cumula, a sentença é nula (RT, 601:446). Se escolhe a mais grave, deve fundamentar (RT, 593:357).

• Premeditação

Conforme o caso, pode atuar como circunstância judicial. Vide nota ao art. 61 deste Código.

• Quando incide uma qualificadora

A segunda operação não sofre alteração. Exemplo: crime de furto qualificado (art. 155, § 4º), em que a pena é de reclusão, de dois a oito anos. O juiz, levando em conta as circunstâncias judiciais, fixa a pena privativa de liberdade entre os limites da cominação legal, podendo ser de dois até oito anos de reclusão.

• Regime prisional

Cumpre ao juiz determinar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 59, III), obedecido o princípio da detração penal (art. 42), e, se for caso, aplicar o sistema das penas substitutivas (inc. IV). Vide STJ, HC 28.720, DJU , 14 jun. 2004, p. 250; arts. 110 e s. da Lei de Execução Penal e 33 deste Código. De ver que, de acordo com o STF, “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” (Súmula 718) e “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719). Observe-se, ainda, a Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

• Retribuição e prevenção

O caput diz que compete ao juiz, na fixação da pena, atender às circunstâncias judiciais, “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Assim, impõe-se a pena “necessária” para atender ao grau de reprovação da conduta. E ela deve ser “suficiente” para prevenir o crime (prevenção genérica e específica). Não basta, porém, mera referência à necessidade, exigindo-se que a sentença seja motivada (TACrimSP, ACrim 425.391, JTACrimSP, 86:382).

• Princípios da suficiência e da necessidade

Já abordados na nota anterior, sobre eles assim se manifestou o Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul: “Nenhuma pena deverá ser quantitativamente superior àquela necessária à reprovação e prevenção criminais nem ser executada de forma mais aflitiva do que o exige a situação” (ACrim 28.701.369, JTARS, 65:38).

• Substituição

Compete ao juiz, na fixação da pena, atender ao sistema da substituição adotado pelo Código Penal (arts. 44 e 60, § 2º).

• Não devem ser considerados como maus antecedentes, prejudicando o réu

Processos em curso (TACrimSP, RvCrim 124.212, JTACrimSP, 78:14; STF, HC 68.641, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, RT, 690:390; STF, HC 79.145, 2ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, rel. designado Min. Celso de Mello, Informativo STF, 194:2, 28 jun. 2000; STJ, RHC 2.702, 6ª Turma, DJU, 28 jun. 1993, p. 12901; STF, HC 68.742, 1ª Turma, RT, 698:448 e 453, voto do Min. Celso de Mello); STJ, REsp 174.578, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 28 jun. 1999, p. 158; inquéritos em andamento (TACrimSP, RvCrim 124.212, JTACrimSP, 78:14; STF, HC 68.641, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, RT, 690:390; STF, HC 79.145, 2ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, rel. designado Min. Celso de Mello, Informativo STF, 194:2, 28 jun. 2000; STJ, RHC 2.702, 6ª Turma, DJU, 28 jun. 1993, p. 12901; STJ, REsp 174.578, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 28 jun. 1999, p. 158); sentenças condenatórias ainda não confirmadas (TACrimSP, RvCrim 124.212, JTACrimSP, 78:14; TACrimSP, ACrim 941.399, 12ª Câm., RJDTACrimSP, 27:149; RT, 742:659); simples indiciamento em inquérito policial (TACrimSP, ACrim 331.713, RT, 586:338); fatos posteriores não relacionados com o crime (TFR, ACrim 6.448, DJU, 14 nov. 1985, p. 20614); crimes posteriores (TACrimSP, ACrim 599.055, RJDTACrimSP, 6:122; WEBER MARTINS BATISTA, O princípio constitucional da inocência: recurso em liberdade, antecedentes do réu, RJDTACrimSP, 6:21 — n. II, 1); fatos anteriores à maioridade penal (TACrimSP, ACrim 245.015, JTACrimSP, 67:310); sentenças absolutórias (RT, 572:391 e 742:659); referência feita pelo delegado de polícia de que o indivíduo tem vários inquéritos contra si (JTACrimSP, 65:67); simples denúncia (JTACrimSP, 49:243); periculosidade (JTACrimSP, 54:425); e revelia, de natureza estritamente processual (TACrimSP, HC 155.748, JTACrimSP, 90:88); demissão do serviço público (STF, HC 70.993, 1ª Turma, DJU, 2 dez. 1994, p. 33198). É a nossa orientação, tendo em vista o princípio constitucional do estado de inocência. Nesse sentido, Súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

• São considerados nos antecedentes (posição contrária à orientação do verbete anterior)

Condenações anteriores, ainda que não gerem reincidência (TJSP, ACrim 11.981, RT, 564:306); processos em andamento (JTACrimSP, 16:80, 36:58 e 44:424); condenação anterior alcançada pela prescrição retroativa (JTACrimSP, 27:83); inquéritos anteriores (STF, HC 73.878, 1ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, RT, 741:551). Cremos, entretanto, que o princípio constitucional do estado de inocência impede que sejam reconhecidos na sentença condenatória posterior (CF, art. 5º, LVII).

• Penas desproporcionadas e contraproducentes

Devem ser evitadas (RT, 481:358).

• Conjunto de circunstâncias judiciais

Deve ser observado na fixação da pena e não a apreciação de uma ou de outra circunstância, isoladamente (RT, 550:406).

• Critério temporal da avaliação dos antecedentes

Data do fato (JTACrimSP, 30:414, 21:269 e 30:372).

• Primariedade

Tem fator preponderante na fixação da pena-base (JTACrimSP, 31:368).

• Condenação objeto da temporariedade da reincidência (art. 64, I)

O réu volta à condição de primário, porém a sentença deve ser considerada para efeito de circunstância judicial (JTACrimSP, 56:313, 67:41, 55:406 e 418, 54:338). Contra: TARS, RT, 572:391. Vide nota ao art. 64 deste Código.

• Reabilitação

A condenação anterior, ainda que alcançada pela reabilitação, pesa contra o réu (v. nota ao art. 94 deste Código), funcionando como circunstância judicial (art. 59) ou agravante genérica (art. 61, I). Há duas hipóteses: se o delito foi cometido dentro do prazo do art. 64, I, a condenação anterior produz o efeito da reincidência; se depois, deve ser considerada nos antecedentes do condenado.

• Réu duplamente reincidente

Vide nota ao art. 68 deste Código.

• Atenuantes

Não podem trazer a pena aquém do mínimo legal (RT, 526:346 e JTACrimSP, 43:369, 37:25, 31:191, 84:266 e 91:198). Vide nota ao art. 65 deste Código.

• Agravantes

Não podem elevar a pena além do máximo legal (JTACrimSP, 84:266). Vide nota ao art. 61 deste Código.

• Pena-base: conceito

É a fixada em atenção às circunstâncias judiciais do art. 59.

• Quando a circunstância judicial do art. 59 também constitui circunstância agravante ou atenuante (arts. 61, 62 e 65 do CP)

Fica prejudicada a aplicação do art. 59, uma vez que as agravantes e atenuantes são de incidência obrigatória. Assim, se o delito é cometido por motivo fútil, essa circunstância deve ser levada em conta na segunda fase do art. 68, não podendo ser considerada na fixação da pena-base. Nesse sentido, tratando da reincidência: TACrimSP, ACrim 678.259, RJDTACrimSP, 15:130; TACrimSP, ACrim 740.153, RJDTACrimSP, 15:133; TACrimSP, ACrim 1.048.111, 14ª Câm., RT, 744:614. Súmula 241 do STJ: “A reincidência não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

• Circunstância judicial que constitui causa de aumento ou de diminuição da pena

A circunstância não deve ser considerada na fixação da pena-base, funcionando na terceira fase do art. 68.

• Circunstância judicial que integra o crime como elemento típico

Não pode ser considerada na fixação da pena-base. Por exemplo: o motivo da prevaricação (CP, art. 319). No sentido do princípio do texto: JC, 19:20.

• Limites das circunstâncias judiciais

Elas não podem ultrapassar o máximo abstrato nem reduzir o mínimo legal. No sentido do texto: JC, 23:24; TJDF, ACrim 7.075, RDJTJDFT, 21:315; salvo no caso de causas de aumento ou de diminuição (RT, 552:422 e 458:323; TACrimSP, ED 444.511, JTACrimSP, 91:198). O juiz tem ampla liberdade na fixação da pena, em face das circunstâncias judiciais, dentro dos limites legais (STF, RHC 66.853, RTJ, 127:947).

• A sentença deve fundamentar a fixação da pena

Sob pena de nulidade (TFR, ACrim 6.823, DJU, 30 out. 1986, p. 20776; TACrimSP, ACrim 393.183, JTACrimSP, 85:343; STF, HC 63.435, RTJ, 117:589), não sendo suficiente o simples enunciado de que as circunstâncias judiciais do art. 59 são desfavoráveis ao réu (RT, 607:396). É necessário que se explique concretamente como se chegou à pena definitiva (RT, 614:367); ainda que a decisão seja do júri (STF, RTJ, 108:370). Não é necessário, contudo, que o juiz analise exaustivamente cada uma das circunstâncias judiciais, sendo suficiente que se fixe nas mais decisivas na aplicação da pena-base (STF, HC 73.427, 1ª Turma, rel. Min. Sydney Sanches, RT, 741:533 e 540).

• Pena-base: necessidade

Há duas posições: 1ª) é necessária a sua fixação, sob pena de nulidade, sempre que a pena seja superior ao mínimo legal (STF, RTJ, 118:483; RT, 606:421, 591:432, 608:332 e 560:338; RF, 272:330); 2ª) fixada no mínimo legal, é dispensável (STF, RTJ, 103:601; RT, 552:442; JTACrimSP, 70:92 e 68:136).

• Obrigatoriedade de motivação da fixação da pena-base acima do mínimo legal

Decidiu o STF que “é dever do juiz especificar os motivos pelos quais fixou a pena-base acima do mínimo previsto na lei” (RECrim 114.783, RTJ, 127:673).

• Causas de alteração da pena

Há decisões no sentido de que deve ser fixada a pena-base somente em face de causas de aumento ou de diminuição (RT, 520:508; JTACrimSP, 70:450; RJTJSP, 21:384), sob pena de nulidade. Mesmo assim, a sentença não é nula se a pena foi fixada no mínimo legal (RTJ, 103:601).

• Majoração inadmissível

A que visa a impedir a prescrição retroativa (JTACrimSP, 29:318).

• Fases da fixação da pena

Vide notas ao art. 68 deste Código.

• “Crime de bagatela”

De dano de pequena monta: entendeu-se merecer pena branda (TACrimSP, ACrim 465.985, JTACrimSP, 91:321).

• Pluralidade de qualificadoras

Vide nota ao art. 68 deste Código.

• O resultado do crime não pode ser considerado “consequência”

Não pode assim ser considerada a morte da vítima no delito de homicídio: TJRS, ACrim 687.001.842, RJTJRS, 122:126 e 131; ACrim 686.048.828, RJTJRS, 120:173.

• AIDS

Não configura circunstância judicial de redução da pena (TACrimSP, ACrim 702.019, RJDTACrimSP, 13:107).

• Réu primário e de bons antecedentes

Na ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, não se justifica pena-base acima do mínimo legal. No sentido do texto: TJDF, ACrim 6.234, RDJTJDFT, 20:269.

• Natureza do crime

Por si só não pode elevar a pena acima do mínimo legal. No sentido do texto: TJPR, ACrim 1.826, PJ, 15:245.

• Quando as circunstâncias judiciais não favorecem o réu

A pena não pode ser fixada no mínimo legal: RGJ, 12:46; TJPR, ACrim 29019-1, PJ, 44:272.

• Sentença que deixa a critério do réu a escolha da qualidade da pena

Inadmissibilidade (TACrimSP, AE 468.809, JTACrimSP, 93:47).

• Doutrina

HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A reforma da legislação penal — I, RBCDP, Rio de Janeiro, 2:79-80, n. 23, 1963; Projeto Soler, RBCDP, 12:73 e nota 73; BASILEU GARCIA, Em torno do novo Código Penal, RT, 425:263; As penas e sua aplicação no Anteprojeto, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 123 e s.; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Pena e culpa, Ciência Penal, São Paulo, 1:1 e s., 1973; HILÁRIO VEIGA DE CARVALHO, A aplicação da pena no novo Código Penal, Folha de S. Paulo, 18 jan. 1970. Urge rever ainda o novo Código Penal, O Estado de S. Paulo, 31 jan. 1974, p. 3; EVERARDO DA CUNHA LUNA, nota in BETIOL, Direito penal, trad. Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1971, v. 2, p. 35; ENRIQUE BACIGALUPO, A personalidade e a culpabilidade na medida da pena, RDP, São Paulo, Revista dos Tribunais, 15-16:34 e s., 1975; NÉLSON PIZZOTTI MENDES, As novas concepções individualizadoras e as técnicas da individualização judicial da pena, MP, Curitiba, Ministério Público do Paraná, 2:43 e s., 1973; AGENOR DALLAGNOL, O elemento intelectivo do dolo na individualização da pena, MP, 2:114 e s.; HENRI F. ELLENBERGER, Reflexões sobre o estudo científico da prisão, Ciência Penal, São Paulo, 2:15 e s., 1ª série, 1974; CHARLES GERMAIN, O exame científico da personalidade dos delinquentes antes do julgamento, Justitia, 68:73 e s., 1970; HENNY GOULART, Penologia, São Paulo, Ed. May Love, 1975, v. 2, p. 41 e s.; ALBERTO RUFINO RODRIGUES DE SOUZA, Culpabilidade referida à personalidade no novo Código Penal brasileiro, RMPRS, Porto Alegre, 1973, v. 1, p. 33 e s.; DAMÁSIO E. DE JESUS, Direito penal, São Paulo, Saraiva; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1966, v. 3, p. 244-9; HUNGRIA, Novas questões jurídico-penais, 1945, p. 145-72; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 262-5; NILO BATISTA, Decisões criminais comentadas, 1976, p. 25-31; ROBERTO LYRA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 3, p. 175-244; ANÍBAL BRUNO, Comentários ao Código Penal, 1969, v. 1, p. 89-101; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 3, p. 468-71; COSTA E SILVA, Comentários ao Código Penal brasileiro, 1967, p. 187-92; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A teoria do crime na reforma penal: culpabilidade, RT, 591:290, jan. 1985; NÉLSON FERRAZ, Aplicação da pena no Código Penal de 1984, Justitia, 139:13; EDMUNDO OLIVEIRA, O crime precipitado pela vítima, Belém, Cejup, 1988; ANA CRISTINA BONCHRISTIANO, O princípio da culpabilidade como limite da pena, Justitia, 141:69; NÉLSON FERRAZ, Dosimetria da pena, RT, 680:319; WEBER MARTINS BATISTA, O princípio constitucional da inocência: recurso em liberdade, antecedentes do réu, RJDTACrimSP, 6:21; RENÉ ARIEL DOTTI, O problema da vítima, RT, 648:259; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 159; MIGUEL LOEBMANN, As circunstâncias atenuantes podem sim fazer descer a pena abaixo do mínimo legal, RT, 676:390; NILO BATISTA, Aplicação da pena: motivação, precisão e clareza, in Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Juris-Liber, 1976; ALBERTO ZACHARIAS, A fixação do regime inicial da pena e a reincidência, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 58:4, set. 1997; WEBER MARTINS BATISTA, Direito penal e direito processual penal, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 173 (capítulo XV); WELLINGTON CABRAL SARAIVA, Antecedente do réu e direito à suspensão condicional do processo penal, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 79:5, jun. 1999; ANA SOFIA SCHMIDT DE OLIVEIRA, A vítima e o direito penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; NÉLSON LEITE FILHO, Antecedentes criminais, RT, 778:489; MÍLTON FONTANA, Aplicação da pena: a culpabilidade como pressuposto da reprovação e a valoração das circunstâncias vinculadas ao autor (e não ao fato criminoso), Revista Ibero-Americana de Ciências Penais, Porto Alegre, Centro de Estudos Ibero-Americano de Ciências Penais, 1:23, set./dez. 2000.

CRITÉRIOS ESPECIAIS DA PENA DE MULTA

Art. 60. Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.

§ 1º A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.

MULTA SUBSTITUTIVA

§ 2º A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código.

FIXAÇÃO DA MULTA (“CAPUT” E § 1º)

• Fases da fixação da multa

1ª operação: no tocante à quantidade dos dias-multa (CP, art. 49, caput), que varia entre dez e trezentos e sessenta, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, que servem ao juiz de critério de dosagem da pena: culpabilidade do agente, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, gravidade objetiva do crime e circunstâncias inominadas, conforme seja necessário e suficiente para os fins de reprovação e prevenção; 2ª operação: o valor do dia-multa deve ser fixado de acordo com a situação econômica do réu (CP, art. 60, caput). No sentido do texto: STJ, REsp 46.698, 5ª Turma, DJU, 19 maio 1997, p. 20652; TACrimSP, ACrim 443.043, JTACrimSP, 90:343; ACrim 517.699, RJDTACrimSP, 2:117-8; TAMG, ACrim 199.977, RT, 729:629.

• Situação econômica

Do réu e não de seus pais (RT, 705:338).

• Agravantes genéricas

Não interferem na multa. Contra: TACrimSP, ACrim 417.715, BMJTACrimSP, 43:16 e JTACrimSP, 88:304.

• Reincidência

Não interfere na dosagem da multa. Nesse sentido: RT, 566:340 e 570:338 e 350; JTACrimSP, 34:491, 36:37, 40:186, 41:61, 46:249, 50:392, 61:308, 64:355 e 75:404 e 409.

• Continuidade

Não agrava a multa. Nesse sentido: RT, 558:341; JTACrimSP, 45:407, 46:168 e 77:74.

• Atenuantes genéricas

Não interferem na dosagem da multa.

• Outras situações

O Código diz que o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu. Logo, há motivos não principais que devem ser considerados, como a avidez e o animus lucrandi.

• Época da constatação da situação econômica do réu

Tempo da sentença.

• Causas de alteração quantitativa da pena (causas de aumento e de diminuição)

Quanto às causas de aumento e de diminuição da pena, previstas nas Partes Geral e Especial, têm incidência sobre a multa, sem prejuízo da aplicação do disposto no art. 60, § 1º. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 517.699, RJDTACrimSP, 2:117-8; WEBER MARTINS BATISTA, Direito penal e direito processual penal, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 193. Assim, no caso da tentativa, em que o art. 14, parágrafo único, prevê causa de diminuição da pena, a redução atinge também a multa (v. nota a seguir), sem prejuízo da redução inicial que o juiz fez quando da fixação da pena privativa de liberdade substituída. De modo que haverá duas reduções: uma na aplicação da pena privativa de liberdade; outra na fixação da multa. No sentido de que as causas de aumento incidem: JTACrimSP, 65:197.

• Pena da tentativa

A multa sofre a redução do parágrafo único do art. 14 deste Código. Nesse sentido: JTACrimSP, 44:390; Entendimento uniforme n. 12 da extinta Equipe de repressão a roubos do Ministério Público de São Paulo; WEBER MARTINS BATISTA, Direito penal e direito processual penal, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 193.

• Mínimo abstrato da multa

É o mesmo, seja o tipo simples ou o qualificado. Ao contrário da legislação anterior, não existe um mínimo abstrato maior para o crime qualificado. Assim, no furto, seja simples ou qualificado, o mínimo é de dez dias-multa.

• Frações que devem ser desprezadas

Vide art. 11 deste Código.

• Momento do desprezo dos centavos

Quando da liquidação da pena de multa na fase da execução (TACrimSP, ACrim 575.257, RJDTACrimSP, 6:125).

• Arredondamento da importância da multa para mais ou para menos

Impossibilidade (TACrimSP, ACrim 575.257, RJDTACrimSP, 6:125).

• Fundamentação da sentença na fixação da multa

Vide JTACrimSP, 46:362.

• Réu desempregado

Multa mínima (JTACrimSP, 38:48).

• Condenado sem recursos

Multa mínima (JTACrimSP, 35:84).

• Salário do réu

A lei não se refere a ele para agravar a multa (§ 1º), mas sim à sua “situação econômica”. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 410.195, JTACrimSP, 91:408 e 409.

• Réu pobre

Essa circunstância não o isenta da multa: TARS, ACrim 286.060.413, RTJE, 49:272.

• Multa fixada em valor irrisório

Essa circunstância não permite ao juiz da execução declarar a sua extinção (TJSP, CTest 101.613, RT, 670:285).

MULTA VICARIANTE OU SUBSTITUTIVA (§ 2º)

• Derrogação

O § 2º do art. 60 foi derrogado pelo § 2º do art. 44 do Código Penal, com redação da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, que reza o seguinte: “Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”. De maneira que, de acordo com a lei nova, a substituição por multa é admissível no caso de condenação a pena privativa de liberdade até um ano. A norma, mais benéfica, é retroativa.

• Conceito de multa vicariante

É a substitutiva, nos termos do § 2º. Emprego da denominação: TACrimSP, ACrim 483.955, RT, 627:324.

• Multa e “sursis”

Discute-se a respeito da medida mais favorável ao réu: sursis ou multa substitutiva. Há várias orientações: 1ª) o sursis é mais benéfico: TACrimSP, ACrim 400.637 e 413.433; 2ª) a multa é mais favorável: RT, 596:397 e RJTJSP, 96:529; 3ª) não se aplica multa, mas sursis, quando a gravidade objetiva do crime requer maior rigor na imposição da pena: RJTJSP, 96:461.

• A substituição do § 2º não é automática

Depende de condições (art. 44, I, II e III) e de análise do caso pelo juiz. Nesse sentido: JTACrimSP, 82:311; TACrimSP, ACrim 482.273, Julgados, 94:280; RJTJSC, 73:633.

• Natureza da substituição

É direito do réu e não faculdade judicial. Nesse sentido: JTACrimSP, 87:47; STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479. A conversão é obrigatória (TJMT, HC 2.073/88, RT, 647:332). O § 2º confere ao juiz um poder-dever (STJ, REsp 1.809, JSTJ, 21:213-4; STF, HC 81.875, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, RT, 805:522).

• Concurso de crimes

A multa substitui a pena final, não se aplicando a substituição isoladamente, i. e., em relação a cada delito concorrente. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 476.337, JTACrimSP, 94:306.

• Em que momento o réu deve satisfazer as condições do § 2º

Época da sentença (TACrimSP, AE 466.111, JTACrimSP, 91:212).

• Significado da expressão “pode” do § 2º

Deve ser entendida no sentido de que a lei confere ao juiz a tarefa de, apreciando as circunstâncias do caso concreto em face das condições exigidas, aplicar ou não a substituição. Assim, ele “pode”, diante do juízo de apreciação, substituir a pena, se presentes os requisitos; ou deixar de fazê-lo, se ausentes. Trata-se de “um poder-dever do juiz e não mera faculdade” (STF, HC 65.142, DJU, 18 dez. 1987, p. 29138, RT, 627:344; TAMG, ACrim 16.590, RT, 656:330; STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479).

• Fixação da pena privativa de liberdade antes da substituição pela multa

É indispensável, uma vez que não se substitui o que inexiste (TACrimSP, ACrim 449.327, JTACrimSP, 92:371; RT, 612:337).

• Crime referente a tóxico

a) não admitindo a substituição do § 2º: RJTJSP, 95:432, 96:461, 104:459, 106:423, 107:445, 108:483, 487, 490 e 499, 109:484, 111:501 e 114:500; JTJ, 144:287; RT, 623:272, 608:325 e 662:319; TJSP, ACrim 59.178, RT, 627:298; ACrim 61.434, RT, 631:293; ACrim 59.767, RJTJSP, 113:530 e 129:499; STF, HC 70.445, 1ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, DJU, 25 fev. 1994, p. 2592; STJ, REsp 48.586, 5ª Turma, DJU, 12 set. 1994, p. 23777. Súmula 171 do STJ: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”; b) admitindo: RJTJSP, 103:454, 101:405 e 130:475; RT, 609:324 e 663:277; STJ, REsp 40.940, 6ª Turma, DJU, 11 abr. 1994, p. 7663. As decisões indicadas são anteriores à nova Lei Antitóxicos (Lei n. 11.343/2006).

• Legislação especial

A ela é aplicável o § 2º, salvo disposição em contrário. Nesse sentido: jogo do bicho (JTACrimSP, 88:305). Súmula 171 do STJ: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”.

• Crime contra a economia popular em que são cumuladas pena privativa de liberdade e multa

Há duas posições: 1ª) é admissível a substituição (RT, 657:306; STJ, analisando a Lei n. 1.521/51, ED no REsp 9.157, 6ª Turma, DJU, 21 out. 1991, p. 14733); 2ª) é inadmissível: STJ: REsp 9.157, 6ª Turma, DJU, 1º jul. 1991 (acórdão reformado); REsp 10.375, 6ª Turma, DJU, 12 ago. 1991, p. 10562.

• Cumulação de multas

Há duas posições: 1ª) nas infrações que cominam duas penas cumuladas (detenção e multa, p. ex.), não há impedimento a que a primeira seja substituída pela multa, desde que presentes os pressupostos legais (STJ, ED no REsp 9.157, DJU, 21 out. 1991, p. 14753; TACrimSP, ACrim 975.185, RT, 727:539); 2ª) a cumulação é inadmissível. O STF entende incabível a substituição “quando há cominação cumulativa da pena privativa de liberdade com a multa” (HC 70.445, 1ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, DJU, 25 fev. 1994, p. 2592). É a posição do STJ: REsp 53.079, 5ª Turma, DJU, 27 mar. 1995, p. 7181; REsp 51.816, 6ª Turma, DJU, 8 maio 1995, p. 12436; REsp 59.624, 5ª Turma, DJU, 15 maio 1995, p. 134278. Há discussão, também, a respeito do quantum da multa. Existem duas posições: a) as duas multas são cumuladas: TACrimSP, JTACrimSP, 89:288; ACrim 433.263, BMJTACrimSP, 44:13; ACrim 483.955, RT, 627:324 (tratando de contravenção de jogo do bicho); ACrim 497.191, RT, 640:306; ACrim 577.187, Julgados, 99:221; TJSP, RJTJSP, 103:454; STJ, REsp 40.940, 6ª Turma, DJU, 11 abr. 1994, p. 7663; b) existe absorção, aplicando-se só uma delas (a original é absorvida pela substituta): RT, 611:361; JTACrimSP, 84:346 e 88:305; JTARS, 67:137. Nossa posição: a reforma penal não contém dispositivo solucionando a questão. Cremos que deve ser aplicada uma só multa, na operação reservada à substituição, prejudicada a abstratamente cominada. Quando imposta cumulativamente na Parte Especial, o fundamento da multa reside, com atenção à prevenção geral e especial, geralmente no comportamento subjetivo do sujeito, que agiu movido pela cobiça ou pela cupidez. Assim, essa finalidade da cominação já estaria satisfeita na primeira operação, quando o juiz aplica a pena pecuniária em substituição à privativa de liberdade. Alcançado o fim da imposição da multa, resta prejudicada a segunda cominação. No sentido do texto: TARS, ACrim 285.041.729, JTARS, 57:100; TACrimSP, ACrim 453.239, JTACrimSP, 93:217; JTACrimSP, 88:304; TACrimSP, ACrim 975.185, RT, 727:539.

• Tentativa

Faz-se uma só redução: JTACrimSP, 87:274.

• Equivalência

Substituída a pena privativa de liberdade pela multa, não se exige equivalência entre elas (p. ex.: um mês de detenção por trinta dias-multa). No sentido do texto: RT, 606:335 e 343 e 611:373; JTACrimSP, 86:356, 87:224, 88:383, 91:309 e 409 e 92:308; BMJTACrimSP, 37:19 e 20, 38:11 e 39:23; TJSC, ACrim 21.030, JC, 51:377; STJ, REsp 64.331, 5ª Turma, DJU, 24 jun. 1996, p. 22785. Contra, no sentido de que “na multa substitutiva o número de dias-multa deve corresponder ao da pena privativa de liberdade”: TJPR, ACrim 36/87, PJ, 24:282; ACrim 167/87, PJ, 24:288; RT, 606:343.

• Doutrina

ALBERTO SILVA FRANCO, A nova Parte Geral do Código Penal e a Lei de Execução Penal — Multa substitutiva, RT, 604:276, 1986; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 171; NÉLSON FERRAZ, Dosimetria da pena, RT, 680:319; MÁRCIO BÁRTOLI, O art. 16 da Lei 6.368/76 e a pena de multa — substituição permitida, RT, 682:299; HERÁCLITO A. MOSSIN, Lei antitóxicos — substituição da pena corporal pela multa, RJ, 196:53.

CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES

Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I — a reincidência;

II — ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006.

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

GENERALIDADES

• Rol taxativo

As circunstâncias agravantes são de aplicação restrita, não admitindo ampliação por analogia. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.043.343, 12ª Câm., rel. Juiz Ary Casagrande, j. 10-3-1997, RT, 746:610 e 613.

• Reincidência

Vide notas aos arts. 63 e 64 deste Código.

• Obrigatoriedade: regra e exceção

No caput o Código emprega o advérbio sempre, em face do que as agravantes são em regra de aplicação obrigatória. O juiz não pode deixar de agravar a pena, ficando o quantum da agravação a seu livre-arbítrio, calcado nas circunstâncias do caso concreto e nos dados inerentes à pessoa do agente (RT, 591:328). Há um caso em que as circunstâncias agravantes não têm incidência: quando a pena-base foi fixada no máximo. Elas não podem agravar a pena além do máximo abstrato (v. nota a seguir).

• Aplicação das agravantes do inc. II

Há duas posições: 1ª) somente a crimes dolosos (JTACrimSP, 22:348 e 28:119; RT, 552:319, 569:304, 541:344, 592:412 e 750:717; TJSP, ACrim 51.210, RT, 621:306; RJTJSP, 107:442). Não se aplicam aos crimes culposos (TJSP, ACrim 51.210, RT, 621:306, 545:397) e preterdolosos (TJSP, ACrim 51.210, RT, 621:305, 545:397; RJTJSP, 107:442). É a nossa posição; 2ª) algumas incidem também sobre os delitos culposos, como as atinentes aos motivos fútil e torpe, à violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão, abuso de autoridade e prevalecimento de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade (STF, HC 70.362, 1ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, RT, 730:407, caso Bateau Mouche).

• Agravante que já constitui circunstância judicial

Vide nota ao art. 59 deste Código.

• Premeditação

Premeditação (ou preordenação) é ato de meditar antecipadamente sobre a prática delituosa. Significa propósito manifestado antes do delito, mas não é a simples cogitação (cogitatio), primeiro elemento do iter criminis. Configura a preparação para a execução de um crime, no sentido psicológico. No aspecto psíquico, o agente, antes da realização da conduta, planeja o iter em suas fases de preparação e execução. Ele desenha mentalmente o delito (meios, lugar, tempo etc.).

A simples premeditação é punível? Não. Querer cometer uma infração não configura nenhum tipo criminal. Só interessa ao Direito Penal quando se materializa.

A premeditação possui algum aspecto material? Depende. Muitas vezes o sujeito se aparelha de meios e instrumentos que irá empregar. E os põe em prática, segundo sua conveniência.

Constitui agravante genérica do art. 61 do Código Penal? Não, pois se entende que nem sempre revela maior temibilidade do agente, fundando-se, em certos casos, na hesitação em praticar a infração penal.

É circunstância qualificadora de algum crime? Não. Assim, no homicídio, por exemplo, não se insere nas circunstâncias do art. 121, § 2º, do CP, como o motivo torpe, crueldade, emboscada etc.

Então, a premeditação não tem nenhuma importância em matéria penal? Nem sempre a preordenação criminosa constitui circunstância capaz de exasperar a pena diante do maior grau de censurabilidade de seu comportamento. Muitas vezes revela resistência à prática delituosa. Ela, porém, não é irrelevante diante da pena-base concreta, podendo agravá-la nos termos do art. 59 do CP (circunstância judicial). Nesse sentido: RT, 534:396.

• Multa

Vide art. 60 deste Código.

• Casos em que as agravantes não incidem sobre a pena

As circunstâncias “sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”. Assim, as circunstâncias agravantes podem funcionar como: a) elementares; ou b) circunstâncias qualificadoras do crime. Quando uma das circunstâncias agravantes funciona como elementar ou como circunstância qualificadora não se aplica a agravação do art. 61. De outra forma, haveria bis in idem. No sentido do texto: RT, 555:327, 533:400, 542:336 e 545:397; RJTJSP, 128:434-5.

• Escusa absolutória

Às vezes a circunstância agravante funciona na Parte Especial como escusa absolutória. É o que ocorre com a relação de parentesco e de casamento (II, e), erigida à condição de causa de isenção de pena nos delitos contra o patrimônio (art. 181, I e II).

• Aplicação dupla

A mesma circunstância não pode operar duas vezes, uma como agravante e outra como judicial. Nesse sentido: STF, RTJ, 106:533.

• “Quantum” da agravação: a pena não pode ser elevada além do máximo abstrato

Não pode elevar a pena além do máximo legal abstrato (RT, 552:319 e 662:288). Vide, no art. 65 deste Código, nota a respeito do assunto no que refere às circunstâncias atenuantes, princípios que se aplicam às agravantes.

• Contravenções

Sobre a pena delas não recaem as agravantes genéricas, salvo a reincidência (RT, 590:354).

• Dolo abrangente

A circunstância agravante deve ser alcançada pelo dolo do sujeito. Assim,p. ex., a circunstância de a vítima encontrar-se grávida (alínea h, parte final) deve ser do conhecimento do agente.

MOTIVO FÚTIL (II, “a”)

• Vide art. 121, § 2º, II, deste Código.

• Conceito

É o que indica desproporção entre o motivo e a prática do crime (RT, 483:306). Tratando-se de crime de homicídio, o Código o prevê como qualificadora (art. 121, § 2º, II). É o vazio de motivação: RJTJSP, 16:406; RF, 259:275; RDP, 9:96; JTACrimSP, 40:197; RT, 563:371 e 580:409.

• Ciúme

Não tem sido reconhecido como motivação fútil (RT, 593:338, 577:346, 595:349, 563:351 e 566:309; RJTJSP, 109:397 e 111:526; TJPR, RCrim 31/87, PJ, 22:224; JTACrimSP, 18:179; RGJ, 13:66; RF, 214:354, 266:307 e 268:330).

• Emoção

Se cometido o crime sob o impulso de violenta emoção, exclui-se a futilidade (RT, 486:292, 526:401 e 585:420; RTJ, 94:436; RJTJSP, 40:338).

• Desavença e discussão anteriores

Excluem a agravante: TJMT, RCrim 212/83, AFEMT, 65:295; RGJ, 12:9; TJSP, RCrim 57.877, RT, 632:284; JTACrimSP, 51:398.

• Crime cometido durante discussão

Há duas posições: 1ª) não há a circunstância do motivo fútil: JTACrimSP, 46:184; RJTJSP, 53:312; RT, 537:353 e 561:405; 2ª) subsiste a circunstância: RT, 520:450 e 545:393.

• Sujeito ferido em seus brios

Exclusão da futilidade (TJSP, RCrim 57.877, RJTJSP, 113:497).

• Ausência de motivo

Há duas posições: 1ª) é motivo fútil: TJMG, RCrim 4.827, RJTJMG, 45:277; RT, 400:133, 511:357 e 565:312; RJTJSP, 74:322; 2ª) não é motivo fútil: RT, 511:344; RJTJSP, 74:309; JTACrimSP, 60:191; RF, 211:319.

• Motivo injusto não é, só por isso, fútil

Nesse sentido: RF, 219:375; RJTJSP, 73:310; JTACrimSP, 70:255; RT, 507:411, 542:339, 552:377 e 563:371.

• Embriaguez

Há várias posições: 1ª) é incompatível com o motivo fútil (JTACrimSP, 69:327 e 245 e 41:284; RT, 553:377, 575:358, 584:336, 535:231, 399:387, 387:276 e 405:134); 2ª) é compatível (RT, 378:413 e 572:340; JM, 92:426); 3ª) é incompatível com a embriaguez absoluta (RF, 202:337; RT, 518:348, 553:377, 575:358 e 584:336; JTACrimSP, 55:365 e 69:327); 4ª) é incompatível com a embriaguez relativa: RJTJSP, 84:422; RT, 541:366 e 569:292.

• Problemas psíquicos do agente

Excluem o motivo fútil: RT, 580:396.

• Motivo fútil e semirresponsabilidade

Não podem coexistir (JC, 47:463).

MOTIVO TORPE (II, “a”)

• Vide art. 121, § 2º, I, deste Código.

• Conceito

É o repugnante, que contrasta com a moral média. Ele também funciona como circunstância qualificadora do crime de homicídio (art. 121, § 2º, I).

• Ciúme

Não é motivo torpe (JTACrimSP, 39:301; RT, 504:325 e 477:345). Vide nota ao art. 121, § 2º, I, deste Código.

• Incidência sobre os crimes contra a dignidade sexual

Inadmissibilidade (STF, HC 70.355, 2ª Turma, DJU, 26 nov. 1993, p. 25533).

• Estupro

A torpeza já o integra, não subsistindo a agravante (RT, 563:365; RJTJSP, 108:481).

• Vingança

Há duas posições: 1ª) é motivo torpe (RT, 550:286); 2ª) não é (TJSP, ACrim 54.910, RJTJSP, 108:481; RT, 417:285, 448:350, 383:186 e 377:122). Vide nota ao art. 121, § 2º, deste Código.

• Semirresponsabilidade (CP, art. 26, parágrafo único)

É incompatível com o motivo torpe (JM, 89:437).

• Infidelidade como causa moral do crime

Não é motivo torpe (TJMT, RCrim 217/83, AFEMT, 65:303).

CRIMES CONEXOS (II, “b”)

• Espécies de conexão material (penal)

Pode ser: a) teleológica ou ideológica; b) consequencial ou causal; c) ocasional.

• Conexão teleológica ou ideológica

Ocorre quando um crime é praticado para assegurar a execução de outro. Os dois delitos permanecem ligados pelo laço de causa e efeito, aplicando-se a regra do concurso material (art. 69, caput). Para que vigore a circunstância é irrelevante a efetivação da intenção criminosa quanto ao crime-fim, isto é, não importa que não tenha sido sequer tentado (hipótese em que não há concurso).

• Conexão consequencial

Existe quando um crime é cometido para assegurar a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro.

• Ocultação e impunidade

Não se confundem. Na primeira, o crime-meio tem por fim o fato criminoso; o agente pretende que o delito não seja conhecido. Na segunda, tem-se em vista o agente; o fato não é ocultado, mas sim é realizada a conduta para que o autor do crime-fim não seja conhecido.

• Conexão ocasional

Ocorre quando um crime é cometido por ocasião da prática de outro. Não é agravante genérica.

• Funções das conexões teleológica e consequencial

A conexão ideológica ou consequencial pode constituir: a) circunstância agravante genérica (art. 61, II, b); b) circunstância legal específica (qualificadora) do homicídio. Para isso, é necessário que o crime-meio seja cometido para assegurar, e não só para facilitar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime (art. 121, § 2º, V).

• Concurso material

A função de circunstância não impede o concurso material (art. 69, caput), se, pelo menos, o crime-fim é tentado. Assim, se o agente comete um crime para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime (tentado ou consumado), as penas dos dois delitos são somadas. Se o crime-meio é homicídio, além da qualificadora, aplica-se a regra do concurso real. Se não é homicídio o crime-meio, este não é qualificado pela conexão, mas agravado pela circunstância genérica (art. 61, II, b), devendo ser somadas as penas.

• Outras funções

Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão (art. 108). Nos objetos do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção da prescrição relativa a qualquer deles (CP, art. 117, § 1º, 2ª parte).

TRAIÇÃO (II, “c”)

• Vide notas ao art. 121, § 2º, IV, deste Código.

• Conceito

É a deslealdade, perfídia, com que é cometido o fato criminoso. É a forma insidiosa de execução, não se tratando de meio insidioso, referido em outra alínea. Pode ser: a) material: exemplo de o agente atingir a vítima pelas costas; b) moral: caso de o agente enganar a vítima, atraindo-a a determinado local para praticar o delito.

• Fuga

Não prevalece a agravante se o sujeito passivo teve tempo de fugir (RT, 492:312).

EMBOSCADA (II, “c”)

• Vide notas ao art. 121, § 2º, IV, deste Código.

• Conceito

É a tocaia, fato de o agente esperar dissimuladamente a vítima no local de sua passagem para o cometimento do crime. Nesse sentido: RT, 558:309.

SURPRESA

• Vide notas ao art. 121, § 2º, IV, deste Código.

• Conceito

Apresenta semelhança com a emboscada, a dissimulação e a traição. Nela, a vítima não tem razões para esperar a prática delituosa (RT, 380:177). Inexiste a agravante se o sujeito não agiu com insídia ou ardil, dificultando a defesa do sujeito passivo (RT, 519:362), ou se havia desavença entre os sujeitos (RT, 587:296); ou ameaças anteriores (JTACrimSP, 20:288); ou se a vítima é advertida por terceiro (JC, 46:374). Vítima desarmada: essa circunstância, por si só, não configura a surpresa: TJRS, RCrim 686.060.252, RJTJRS, 122:61. Delito praticado à noite, aproveitando-se o sujeito da escuridão: é surpresa (PJ, 22:224).

• Se a vítima tinha razões, próximas ou remotas, para esperar ou suspeitar do comportamento do agressor

Não incide a agravante (RT, 441:364, 523:365 e 549:316; TJSP, RvCrim 40.973, RJTJSP, 110:493, 13:415 e 22:451).

• Diferença entre traição e surpresa

Vide RJTJSP, 25:473.

DISSIMULAÇÃO (II, “c”)

• Vide notas ao art. 121, § 2º, IV, deste Código.

• Conceito

É o escondimento da vontade ilícita para apanhar o ofendido desprevenido. Admite o emprego de disfarce ou outra forma destinada a apanhar a vítima indefesa. No sentido do texto: RT, 563:369, RJTJSP, 25:530.

MEIO INSIDIOSO (II, “d”)

• Vide art. 121, § 2º, III, deste Código.

• Conceito

É o camuflado em sua eficiência maléfica.

MEIO CRUEL (II, “d”)

• Vide notas ao art. 121, § 2º, III, deste Código.

• Conceito

É o que aumenta o sofrimento do ofendido ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade. Nesse sentido: JTACrimSP, 81:258. Configura-se pelo desnecessário, prolongado e atroz sofrimento do sujeito passivo (TJSP, ACrim 338.268, 3ª Câm. Crim., rel. Des. Gonçalves Nogueira, RT, 799:578).

• Número de golpes

Há duas posições: 1ª) por si só, não conduz à agravante: RT, 506:361; 2ª) conduz: RT, 596:327, 598:310 e 602:339.

• Semirresponsabilidade (CP, art. 26, parágrafo único)

Não é incompatível com a crueldade (TJRS, RCrim 686.041.567, RJTJRS, 121:51).

• Circunstância de a vítima ter sido abatida a tiros

Só por si não significa, necessariamente, que tenha o sujeito empregado meio cruel. Nesse sentido: TJSP, ACrim 58.114, RJTJSP, 112:490.

MEIO DE QUE PODIA RESULTAR PERIGO COMUM (II, “d”)

• Vide art. 121, § 2º, III, deste Código.

• Conceito

É o meio que, além de permitir seja atingida ou posta em perigo a vítima, coloca em situação de perigo um número indeterminado de pessoas. O Código contenta-se com a possibilidade do perigo comum (“podia resultar perigo comum”).

• Se resulta perigo comum

Constituindo o fato crime de perigo comum, haverá concurso formal de delitos: crime praticado pelo agente contra a vítima, com a agravante, e crime contra a incolumidade pública (arts. 250 e s.). A circunstância agravante não é absorvida pelo crime de perigo comum.

ASFIXIA

• Vide art. 121, § 2º, III, deste Código.

• Atipicidade relativa

Não é mais agravante genérica, podendo configurar meio cruel ou insidioso.

VENENO, FOGO, EXPLOSIVO E TORTURA

• Vide notas ao art. 121, § 2º, III, deste Código.

RELAÇÕES DE PARENTESCO E DE CASAMENTO (II, “e”)

• Tratando-se de crime de lesão corporal

Vide §§ 9º e 10 do art. 129 deste Código, mandados acrescentar pela Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004.

• Adoção

O parentesco resultante dela não agrava a pena. Vide nosso Questões criminais, São Paulo, Saraiva (verbete “Agravante genérica e adoção”). Trata-se de posição pessoal.

CÔNJUGE (II, “e”)

• Tratando-se de crime de lesão corporal

Vide §§ 9º e 10 do art. 129 deste Código, mandados acrescentar pela Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004.

• Separação judicial

A agravante persiste, pois ela não retira a qualidade pessoal do autor. Nesse sentido: RT, 522:358.

• Divórcio

Exclui a agravante.

• Separação de fato

Há duas posições: 1ª) exclui a agravante: JTACrimSP, 72:251, 69:487 e 96:68; RT, 565:322, 425:385 e 694:311; RDP, 2:97; RF, 276:234; STJ, REsp 13.564, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 11 nov. 1991, p. 16152; RT, 678:386; RJTJSC, 73:563; 2ª) não exclui: RT, 599:395 e 552:358; JTACrimSP, 72:251 (v.v.).

• Concubinato

Não se podendo falar em sociedade conjugal, não incide a agravante. No sentido do texto: JTACrimSP, 41:317 e 32:416. Tratando-se de crime de lesão corporal vide §§ 9º e 10 do art. 129 deste Código, mandados acrescentar pela Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004.

• “União estável” (CF, art. 226, § 3º)

Não existindo sociedade conjugal, não se aplica a agravante. No sentido de que circunstância não incide sobre o companheiro na união estável, ressalvando a aplicação da agravante das “relações domésticas”: EUCLIDES DE OLIVEIRA, União estável, 6. ed., São Paulo, Método, 2003, p. 284. Tratando-se de crime de lesão corporal vide §§ 9º e 10 do art. 129 deste Código, mandados acrescentar pela Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004.

• Casamento religioso

Não incide a agravante (RJTJSP, 5:367; RT, 389:116).

• Prova

Exige-se a certidão de casamento: RT, 550:313 e 561:366; JTACrimSP, 52:251, 54:291, 96:209 e 98:98, e de nascimento: RT, 700:366.

ABUSO DE AUTORIDADE (II, “f”)

• Conceito

A expressão “abuso de autoridade” indica o exercício ilegítimo da autoridade no campo privado, como relações de tutela, curatela, de ofício, de hierarquia eclesiástica etc. Nesse sentido: RT, 566:376. Não abrange o setor público: RF, 566:376.

ABUSO DE RELAÇÕES DOMÉSTICAS (II, “f”)

• Conceito

Relações domésticas indicam as ligações entre membros da família, entre criados e patrões, amigos da família etc. Tratando-se de crime de lesão corporal vide §§ 9º e 10 do art. 129 deste Código, mandados acrescentar pela Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004.

RELAÇÕES DE COABITAÇÃO (II, “f”)

Indicam as ligações de convivência entre pessoas sob o mesmo teto. Tratando-se de crime de lesão corporal vide §§ 9º e 10 do art. 129 deste Código, mandados acrescentar pela Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004.

RELAÇÕES DE HOSPITALIDADE (II, “f”)

• Conceito

A expressão indica a estada de alguém na casa alheia, sem que seja caso de coabitação, como, por exemplo, convite para refeição, visitas etc. Tratando-se de crime de lesão corporal vide §§ 9º e 10 do art. 129 deste Código, mandados acrescentar pela Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004.

• Intimidade ou permanência demorada

Não são exigidas (STF, RTJ, 81:602). Basta a “cortesia social da vítima” (TARS, ACrim 295.011.936, RT, 725:667). 

VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER (II, “f”)

• Conceito

A Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, acrescentou à alínea f a agravante consistente em cometer delitos mediante violência contra a mulher, na forma da lei específica. Cuida-se de agravante genérica aplicável a todos os crimes, inclusive o de lesão corporal (CP, art. 129), ressalvados aqueles delitos em que a violência contra a mulher figure como elementar (ex.: aborto — CP, art. 125). De ver-se que o conceito legal de violência doméstica, familiar e íntima contra a mulher (vide nota abaixo), não se restringe à agressão física e se encontra definida no art. 5º da Lei citada, uma vez que a norma menciona “violência”, sem especificação. Necessita, porém, que, para se admitir essa interpretação, seja doméstica ou familiar.

• Conceito legal de violência doméstica, familiar e íntima contra a mulher (art. 5º da Lei n. 11.340/2006)

“Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.”

• Formas de violência contra a mulher

Física, sexual, psicológica, moral e patrimonial. A norma atendeu à recomendação da Convenção de Belém do Pará. Ela quebra a regra, na legislação penal brasileira, de que a lei, quando menciona somente violência, sem se referir à grave ameaça, indica somente a física. Assim, para fins de incidência da agravante genérica a crimes praticados no âmbito doméstico ou familiar, a expressão violência abrange, além de outras, as duas formas, quais sejam, a física e a moral (grave ameaça). Compreende-se no âmbito da unidade doméstica, o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas. No que concerne à violência familiar, esta abrange a cometida no seio da comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa. Inclui-se na agravante a família substituta e aquela formada por um casal de homossexuais femininas que se consideram unidas por vontade expressa. Além disso, de ver-se que o inciso III concede relevância ao afeto na conceituação da família.

• Norma penal em branco

O conteúdo do art. 5º da Lei n. 11.340/2006, como também o do art. 7º, consiste em complemento do art. 61, II, f, do CP e de outras normas. A locução “na forma da lei específica” empregada naquele dispositivo, quando relacionada com o crime cometido no ambiente doméstico ou familiar contra a mulher, encontra conceituação no caput e em seus incisos.

ABUSO DE PODER OU VIOLAÇÃO DE DEVER FUNCIONAL (II, “g”)

• Exigência

O sujeito deve exercer cargo ou ofício público, vindo a praticar o delito com abuso de poder ou violação de obrigação inerente à sua atividade. De observar-se que o crime não deve ser funcional típico (CP, arts. 312 e s.; Lei de Abuso de Autoridade, Lei n. 4.898, de 9-11-1965).

• Aplicação

Só a crimes dolosos. Nesse sentido: TARJ, El na ACrim 58.780, RT, 750:717.

VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE A OFÍCIO OU PROFISSÃO (II, “g”)

• Vigia noturno e abuso de confiança no furto

Vide nota ao art. 155, § 4º, II, deste Código.

MINISTÉRIO (II, “g”)

• Qualificação

A agravante diz respeito à atividade religiosa.

CRIANÇA (II, “h”)

• Conceito

Há duas posições: 1ª) sete anos, mais ou menos: criança é o sujeito passivo que não ultrapassou o período de infância, que se estende até aos sete anos, mais ou menos (Aulete). No sentido do texto: RF, 109:502; RJ, 70:279; JTACrimSP, 22:268; RT, 410:371, 503:313, 523:449 e 533:400; TJSP, ED 309.474, 3ª Câm. Extraord., rel. Des. Rocha de Souza, RT, 790:588; 2ª) no sentido dos catorze anos: RT, 464:421. O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 2º, diz que deve ser considerada criança a pessoa até os doze anos de idade incompletos (Lei n. 8.069, de 13-7-1990). O texto não pode ser levado em conta como norma definidora da expressão penal “criança”, mas sim como elemento meramente interpretativo.

• Agravante como elemento típico

Há duas posições: 1ª) não incide quando a menoridade é elementar do tipo: RT, 528:318, 542:336, 559:398, 572:323, 585:311 e 578:330; 2ª) incide: RT, 384:72 e 501:285.

• Idade do sujeito passivo como causa especial de aumento de pena

Nos crimes de homicídio doloso, lesão corporal dolosa, maus-tratos, tratando-se de vítima menor de catorze anos as penas são agravadas, desprezando-se a circunstância qualificativa genérica. Vide arts. 121, § 4º, 2ª parte, 129, § 7º, 136, § 3º, e 9º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990.

• Jovem de catorze ou quinze anos de idade vítima de crime

Não é “criança” para efeito da agravante.

• Critério de aplicação da agravante

Entendemos que o juiz deve empregar um critério biológico, e não puramente cronológico, pois nem sempre a simples idade expõe a vítima a uma condição de inferioridade.

• Crimes culposos

Não incide a agravante: RT, 524:449 e 552:319; JTARS, 63:125.

MAIOR DE SESSENTA ANOS (II, “h”)

• Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1º-10-2003)

O Estatuto do Idoso substitui a expressão “velho”, antes empregada no dispositivo, por maior de sessenta anos. Com isso, encerrou-se a polêmica existente acerca da idade a que se aplicaria a agravante. De ver que, aos fatos anteriores à entrada em vigor do Estatuto, que se deu no dia 1º de janeiro de 2003, poderá subsistir a controvérsia, uma vez que se trata de norma irretroativa (novatio legis in pejus). Por esse motivo, as quatro posições acerca do assunto ainda podem ter relevância na solução de casos concretos. São elas: 1ª) não se trata de uma questão cronológica, mas biológica, visto vez que nem sempre a idade avançada do ofendido o coloca em situação de inferioridade em face do sujeito ativo do crime. A condição de velho, a que alude o dispositivo, deve apresentar a forma de senilidade, i. e., de velhice extrema que justifique a máxima senectus est veluti altera pueritia. No sentido do texto: RT, 438:427; JTACrimSP, 78:365, 81:336, 46:359, 48:267, 59:288 e 72:212. É a nossa posição; 2ª) no sentido cronológico dos setenta anos: RT, 317:76, 378:307, 539:327 e 458:380; TJMG, ACrim 17.857, RJM, 23:155; JTACrimSP, 46:359, 48:267, 59:288 e 72:212; 3ª) depende do caso concreto: RTJ, 80:285; RT, 474:372 e 525:328; 4ª) presume-se a agravante de forma absoluta quando a vítima tinha setenta anos de idade ao tempo do delito (idade considerada ao tempo da antiga redação do dispositivo): JTACrimSP, 22:372; RT, 378:307, 474:372 e 518:368.

• Conceito de idoso na legislação penal brasileira

O Código Penal brasileiro de 1940, em sua feição original, na qualificação do sujeito passivo do crime, não empregava o termo “idoso” como circunstância agravante genérica, preferindo a expressão “velho”. Outras vezes, disciplinando a idade como atenuante genérica ou causa de redução dos prazos prescricionais, usava a locução “maior de setenta anos”. Hoje, para efeitos penais, em face do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1º-10-2003), idoso é a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Em algumas disposições de natureza criminal, que alteraram o CP e a legislação especial, o Estatuto o trata como “maior de 60 (sessenta) anos”; em outras, como “pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos” (itálico nosso). Assim, o Estatuto, o CP e uma lei especial (Lei n. 6.368/76, atualmente revogada pela Lei n. 11.343/2006) passaram a indicar o idoso como pessoa de idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos nos seguintes artigos: 96 a 104 do Estatuto, que definem crimes em espécie, utilizando as expressões “idoso” e “pessoa idosa”, referindo-se a vítima de “idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos”; 183, III, do CP (exceções da imunidade penal absoluta e relativa nos crimes contra o patrimônio); 18, III, da Lei n. 6.368/76 (causa de aumento de pena nos delitos descritos na revogada Lei Antitóxicos). Considera-se idoso a pessoa maior de 60 (sessenta) anos nas seguintes hipóteses do CP, previstas nos arts.: 61, II, h (circunstância agravante genérica); 121, § 4º, parte final (causa de aumento de pena no homicídio doloso); 133, § 3º, III (causa de aumento de pena no abandono de incapaz); 141, IV (causa de aumento de pena na calúnia e difamação); 148, § 1º, I (qualificadora do crime de sequestro ou cárcere privado); 159, § 1º (qualificadora do crime de extorsão mediante sequestro); 244 (elementar do crime de abandono material). No subtipo de injúria, descrito no art. 140, § 3º, com nova redação do Estatuto, o CP emprega a expressão “pessoa idosa”. É o maior de 60 (sessenta) anos ou a pessoa de idade igual ou superior a 60 (sessenta)? Há diferença. No dia do aniversário, o sujeito tem idade igual a 60 (sessenta) anos; no dia posterior já é maior de 60 (sessenta). Dessa forma, se o sexagenário vier a ser vítima de homicídio doloso no dia seguinte ao de seu aniversário, incidirá a causa de aumento de pena do art. 121, § 4º, segunda parte, do CP. Se, contudo, for ferido na data em que completa 60 (sessenta) anos, morrendo no dia seguinte, quando já era maior de 60 (sessenta), o autor não sofrerá a agravação da pena, uma vez que, aplicada a teoria da atividade na questão do tempo do crime, não era maior de 60 (sessenta) anos no momento da agressão. O tema é relevante na prática, já que dele depende a existência do crime ou a presença de qualificadoras, causas de aumento de pena, agravante genérica ou a extinção da punibilidade. No exemplo do homicídio doloso, tratando-se do tipo qualificado, é de um terço o aumento da pena, perfazendo o acréscimo de quatro anos de reclusão. Por que o legislador, em alguns casos, tem em conta o idoso como a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos e, em outros, só o maior de 60 (sessenta)? Há razão para a distinção? Cremos que não, atribuindo a diferença a simples descuido na elaboração do Estatuto. Note-se que este, definindo crimes, emprega 15 vezes a elementar ou circunstância de a vítima ter idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, e, diversamente, utiliza 7 vezes a expressão maior de 60 (sessenta) anos. Sob outro aspecto, em certos delitos a lei protege 15 vezes mais a vítima no dia de seu aniversário; em outros 7 crimes, não lhe oferece maior tutela na mesma data. A solução adequada para sanar a incoerência legislativa se encontra na interpretação conforme a Constituição, que determina proteção especial ao idoso. E o seu instrumento de tutela, o Estatuto, foi editado para permitir a execução desse propósito. Tanto que o seu art. 1º determina que ele foi instituído para “regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos” (itálico nosso). A interpretação lógica ou teleológica vale-se dos fins da norma (ratio legis). No caso, entre as normas que protegem o autor do crime e as que tutelam o idoso, aplicadas a interpretação teleológica (quanto ao meio) e a extensiva (quanto ao resultado), deve prevalecer o efeito destas. Se a legislação pretende proteger especialmente o idoso, como o fez em relação à criança e ao adolescente, e se, entre duas normas em colisão, uma considera a pessoa com aquela qualidade a partir dos 60 anos, e outra, que assim o tem somente a partir do dia seguinte, prepondera a primeira. Não é possível que num caso haja crime, ou pena maior, e em outro, não, sem razão para a distinção. O conceito que mais favorece o sujeito passivo do crime é o referente à idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. De modo que, nos casos em que as leis mencionam o idoso como o maior de 60 (sessenta) anos, estendendo o âmbito da norma, cumpre incluir o de idade igual a 60 (sessenta) anos. Em suma, idoso, na legislação criminal brasileira, é a pessoa de idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.

• Crimes culposos

A agravante não se aplica a eles (JTACrimSP, 80:443; RT, 437:369, 485:362 e 592:412).

• Sujeitos ativo e passivo na mesma faixa etária

Não se justifica a agravante (TACrimSP, ACrim 524.161, RJDTACrimSP, 3:83).

ENFERMO (II, “h”)

• Conceito de enfermidade

É o estado em que um indivíduo, com desarranjo ou sem ele, na disposição material ou psíquica do corpo, não exerce determinada função ou a exerce de modo imperfeito ou irregular.

• Extensão

São enfermos: o cego (JTACrimSP, 12:234) e o paraplégico (TACrimSP, ACrim 456.437, JTACrimSP, 92:356).

MULHER GRÁVIDA (II, “h”, parte final)

A circunstância deve estar abrangida pelo conhecimento do sujeito, admitindo-se dolo direto e eventual. Direto: quando tem plena consciência da gravidez da vítima. Eventual: quando, não tendo pleno conhecimento, tolera e lhe é de pouca importância a circunstância (“pouco me importo se está grávida ou não”). A falta de conhecimento conduz ao erro de tipo (art. 20 deste Código). A circunstância é inaplicável ao crime de aborto. A circunstância é aplicável, segundo o texto, a qualquer delito, o que é estranho. O legislador deveria ter arrolado os crimes sobre os quais incide. Assim, o autor de um estelionato contra mulher grávida tem a pena judicialmente agravada, notando-se inexistir qualquer relacionamento entre o estado de gravidez e a fraude.

PROTEÇÃO DA AUTORIDADE (II, “i”)

• Crime contra detento

Incide a agravante (STF, HC 71.120, 2ª Turma, DJU, 30 jun. 1995, p. 20408).

• Arrebatamento de preso

Se houver arrebatamento, o fato constituirá o crime do art. 353 do Código Penal, caso em que não incidirá a agravante.

CRIME COMETIDO EM OCASIÃO DE INCÊNDIO, NAUFRÁGIO, INUNDAÇÃO OU CALAMIDADE PÚBLICA OU DE DESGRAÇA PARTICULAR DO SUJEITO PASSIVO (II, “j”)

• Falta de solidariedade humana

São casos em que, não causada pelo agente, este se aproveita da situação para cometer o delito, agravando-se a pena em face da ausência de solidariedade humana.

EMBRIAGUEZ PREORDENADA (II, “l”)

• Vide nota ao art. 28, II, deste Código.

• Doutrina

PEDRO VERGARA, Das circunstâncias agravantes, 1948; ROBERTO LYRA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 2, p. 258-312; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 269-76; COSTA E SILVA, Comentários ao Código Penal brasileiro, 1967, p. 194-200; DAMÁSIO E. DE JESUS, Direito penal, São Paulo, Saraiva; ANÍBAL BRUNO, Comentários ao Código Penal, 1969, v. 2, p. 105-14; DÉLIO MAGALHÃES, Conceito de velho no direito penal, RT, 473:270; DIONÍSIO GARCIA, As circunstâncias atenuantes e agravantes continuam adstritas aos limites punitivos do tipo, RT, 653:403; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 172.

AGRAVANTES NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS

Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I — promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

II — coage ou induz outrem à execução material do crime;

III — instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

IV — executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

• Promoção, organização e direção da atividade criminosa (I)

“Promove a cooperação no crime” quem tem a ideia da prática criminosa e a iniciativa de sua realização. É o autor intelectual. “Organiza a cooperação no crime” quem, com antecedência, elabora o plano de atividade, de forma que cada um encontra no programa a eficácia da empresa delituosa. “Dirige a atividade dos demais agentes” aquele que articula e fiscaliza a empresa, controlando a sua execução. Simples conselho ou convite: RT, 484:332; TACrimSP, ACrim 288.389, JTACrimSP, 71:239. Exigência de submissão da vontade de uma pessoa a outra: RT, 378:307.

• Induzimento ou coação à execução material do crime (II)

Trata-se de coação física ou moral, resistível ou irresistível. No que tange ao autor principal, a espécie de coação tem relevância. Em se tratando de coação física irresistível, o coato não pratica fato típico, não podendo haver participação (o coator é considerado autor). Quando há coação física resistível, o coato comete fato típico, incidindo uma atenuante genérica. Neste caso, existe participação. Se a coação é moral e irresistível, o autor principal não é punido em face da excludente da culpabilidade prevista no art. 22. Se moral e resistível, responde pelo crime. Nos casos, o coator responde por dois crimes: pelo crime cometido pelo coato, com a pena agravada, e por constrangimento ilegal (art. 146), em concurso formal. Em todas as hipóteses, seja física ou moral, a coação, resistível ou irresistível, incide a agravante sobre a pena a ser imposta ao coator.

• Relação de autoridade

O Código agrava a pena em relação ao participante que determina ou instiga a cometer o crime autor sujeito à sua autoridade. Essas relações são de ordem pública ou particular (exercício de autoridade pública ou particular). É a participação ou coautoria conhecida por abuso de autoridade, compreendida não só a resultante de uma relação de direito público, como a que advém das relações privadas, como a doméstica, profissional, religiosa, docente, desde que haja efetivamente operado, pelo influxo psicológico, a decisão ou movimentação do autor material. Este só não é punido se, tratando-se de relação de direito público, pratica o fato em obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico (art. 22, 2ª parte).

• Autor impunível

A lei agrava a pena em relação ao agente que determina ou instiga a cometer o crime alguém não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal (inc. III, in fine). Trata-se de punir mais severamente o agente da determinação ou instigação exercidas contra pessoa penalmente incapaz, conhecendo a circunstância.

• Restrição do inc. III

Falando em determinar ou instigar alguém a “cometer o crime”, a agravante genérica só é aplicável aos delitos dolosos. É possível que uma pessoa, mediante comportamento culposo, converta-se em causa involuntária de um crime doloso. Em tal caso, o determinante culposo não é partícipe do crime cometido pelo autor direto.

• Paga ou promessa de recompensa (IV)

A pena é agravada em relação ao agente que executa o crime ou dele participa mediante paga ou promessa de recompensa. Pune-se mais severamente o delinquente mercenário, levado ao crime por motivo torpe. Agrava a pena do partícipe ou coautor não só o prévio recebimento de qualquer vantagem, dinheiro, perdão de dívida, promoção em emprego, como também o proveito em expectativa. Não é necessário que o coautor ou partícipe seja realmente recompensado.

• Quando a agravante já constitui circunstância judicial

Vide nota ao art. 59 deste Código.

• Doutrina

COSTA E SILVA, Comentários ao Código Penal brasileiro, 1967, p. 201-2; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 2, p. 482-3; ANÍBAL BRUNO, Comentários ao Código Penal, 1969, v. 2, p. 115-6; DAMÁSIO E. DE JESUS, Direito penal, São Paulo, Saraiva; ROBERTO LYRA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 2, p. 313-24; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 218; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1965, v. 2, p. 265.

REINCIDÊNCIA

Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

REINCIDÊNCIA

• Pressuposto

A reincidência pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime. Há reincidência somente quando o novo crime é cometido após a sentença condenatória de que não cabe mais recurso. No sentido do texto: JTACrimSP, 22:57, 27:290 e 31:239.

• Data a partir da qual a reincidência produz efeitos

Da prática do novo crime e não do trânsito em julgado da sentença condenatória que o julgou. Vide nota ao art. 117, VI, deste Código.

• Prova da condenação anterior

É necessária a comprovação do trânsito em julgado da sentença condenatória anterior, com menção da data em que se tornou irrecorrível (JTACrimSP, 16:226, 23:220, 43:321, 46:339 e 70:267; RT, 600:397, 447:422, 561:317 e 575:400). Faz-se a prova pela certidão cartorária (RT, 528:382, 544:426 e 572:313). Não bastam: a informação da autoridade policial (RTJ, 80:739; RT, 441:348, 537:337 e 573:400; JTACrimSP, 21:165, 36:47, 47:360, 69:492 e 73:332); informação da folha de antecedentes (RT, 542:317 e 600:360; JTACrimSP, 73:332 e 87:141; TACrimSP, RvCrim 189.162, RJDTACrimSP, 7:235); ofício do Juízo das Execuções (RJTJSP, 76:328); confissão do réu em juízo (JTACrimSP, 86:339); informação da “Polinter” (RT, 525:353); informação de repartição carcerária (JTACrimSP, 35:241); informação de distribuição de inquérito policial (JTACrimSP, 43:289); largo envolvimento criminal registrado pelo Distribuidor (TACrimSP, ACrim 456.077, JTACrimSP, 90:305); informação em carta de guia (RT, 582:388); prontuário da penitenciária (JTACrimSP, 68:334); certidão de unificação de penas (JTACrimSP, 80:527). Bastam à prova da reincidência: ofício assinado por autoridade judiciária (JTACrimSP, 41:227) e telegrama do juiz.

• Criminoso primário

Há duas orientações sobre o seu conceito: 1ª) é não só o que foi condenado pela primeira vez, como também o que foi condenado várias vezes, sem ser reincidente. No sentido do texto: RT, 484:379, 541:441; RF, 257:274; RJTJSP, 9:533; JTACrimSP, 44:418 e 27:283; RTJ, 62:182. É a nossa posição; 2ª) é o que, na data da sentença ou decisão que aprecia algum benefício, não tem condenação anterior irrecorrível. Nesse sentido: RTJ, 71:840; JTACrimSP, 39:127; RF, 274:274; RJTJSP, 30:375.

• Casos

a) o sujeito comete um crime no dia 10 de janeiro, vindo a praticar outro no dia 12 de janeiro: não é reincidente (trata-se de reiteração criminal); b) o sujeito comete um crime; no transcorrer da ação penal, vem a cometer outro: não é reincidente; c) o sujeito pratica um crime, sendo condenado, recorre; enquanto os autos se encontram no Tribunal, vem a cometer outro: não é considerado reincidente (RT, 503:350); d) o sujeito, condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime, dias após pratica novo delito: é considerado reincidente.

• Condenação pendente de recurso extraordinário ou especial

Não gera reincidência (RT, 503:350; RTJ, 119:2).

• Crime anterior

A condenação irrecorrível anterior deve ter fundamento na prática de um crime e não contravenção. Note-se que o art. 63 fala em “crime anterior” e não em “infração anterior”, que abrange crime e contravenção (LCP, art. 7º). No sentido do texto: RT, 559:328 e 558:302; JTACrimSP, 68:240.

• Hipóteses várias

a) o agente, condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime, vem a cometer outro delito: é reincidente (CP, art. 63); b) o agente pratica um crime; condenado irrecorrivelmente, vem a cometer uma contravenção: é reincidente (LCP, art. 7º); c) o sujeito pratica uma contravenção, vindo a ser condenado por sentença transitada em julgado; comete outra contravenção: é considerado reincidente (LCP, art. 7º); d) o sujeito comete uma contravenção; é condenado por sentença irrecorrível; pratica um crime: não é reincidente (CP, art. 63).

• Extinção da pretensão executória em relação ao delito anterior

Não impede a reincidência, mantida a sentença condenatória irrecorrível. Nesse sentido: STF, HC 68.569, 2ª Turma, RT, 676:380. Salvo se a extinção da punibilidade decorrer de abolitio criminis e anistia (vide a nota posterior).

• Anistia e “abolitio criminis” em relação ao crime anterior

Elas apagam o crime e rescindem a condenação passada em julgado. Assim, é possível que o sujeito tenha sido condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime, vindo a ser favorecido pela lei nova supressiva de incriminação (arts. 2º, caput, e 107, III) ou pela anistia (art. 107, II, 1ª figura). Vindo a cometer um crime após a extinção da punibilidade por essas causas, não será considerado reincidente.

• Indulto anterior

Não impede a reincidência (RTJ, 116:171).

• Novo crime executado antes de a sentença condenatória transitar em julgado, e consumado depois

O sujeito não é considerado reincidente. Aplicando-se a teoria da atividade ao problema do tempus delicti, temos que o crime de homicídio foi cometido antes do trânsito em julgado (CP, art. 4º).

• Multa anterior

Tratando-se de contravenção anterior, não há reincidência, uma vez que, nos termos do art. 63, exige-se crime antecedente. Cuidando-se, porém, de crime anterior, existe a reincidência. É que a disposição fala em “crime anterior”, não especificando a espécie de pena. No sentido de que a multa anterior, por crime, gera a reincidência: RT, 401:140 e 467:370; RTJ, 56:704; RJTJSP, 128:474-5; JTACrimSP, 31:317, 39:19 e 68:61; TACrimSP, ACrim 497.339, Julgados, 94:342. No sentido de que não gera: JTACrimSP, 19:297; RT, 511:382; TACrimSP, ACrim 453.779, JTACrimSP, 90:371.

• Réu que obteve “sursis” em relação ao crime anterior

Vindo a cometer novo crime será considerado reincidente, exceção feita às hipóteses do art. 64, I e II, do Código Penal. O sursis é forma de execução da pena privativa de liberdade, não excluindo os efeitos da sentença condenatória com trânsito em julgado. No sentido de que o sursis é forma de execução da pena privativa de liberdade: STF, HC 80.203, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 13 out. 2001, p. 11.

• Perdão judicial

A sentença que o aplica não gera reincidência (CP, art. 120).

• Extinção da punibilidade em relação ao crime anterior

Se a extinção da punibilidade ocorreu antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, não há falar-se em reincidência diante da prática de novo crime. É que a reincidência pressupõe sentença condenatória irrecorrível. Se esta não existiu, não há a recidiva. Entretanto, se a extinção da punibilidade ocorreu após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a prática do novo crime forjará a reincidência, salvo a hipótese do inc. I do art. 64. No sentido do texto: RT, 576:484 e 432:377; JTACrimSP, 31:81, 28:105, 38:158, 44:107 e 90:131; STF, HC 68.569, 2ª Turma, RT, 676:380.

• Reabilitação

Não afasta a reincidência, desde que o crime posterior venha a ser cometido dentro do prazo do art. 64, I, do Código Penal. Quando praticado depois, vide nota ao art. 59 deste Código.

• A reincidência é incomunicável no concurso de pessoas

Vide Código Penal, art. 30, 1ª parte.

• Multirreincidente

É o que sofreu mais de três condenações.

• Efeitos da reincidência

a) agrava a pena (art. 61, I); b) no concurso de agravantes, constitui “circunstância preponderante” (art. 67); c) impede a concessão da suspensão condicional da execução da pena (art. 77, I); d) aumenta o prazo de cumprimento da pena para a obtenção do livramento condicional (art. 83, II); e) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (CP, art. 110, caput); f) interrompe a prescrição (art. 117, VI); g) impede algumas causas de diminuição de pena (arts. 155, § 2º, 170 e 171, § 1º).

• Aplicação

A reincidência pode ocorrer entre: a) dois crimes dolosos; b) dois crimes culposos; c) um crime doloso e outro culposo e vice-versa (TJSP, RvCrim 75.649, RT, 649:252); d) crimes consumados; e) crimes tentados; f ) um crime tentado e outro consumado; g) um crime consumado e outro tentado.

• Doutrina

HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A Terceira Reunião da Comissão Redatora do Código Penal Tipo para a América Latina, RBCDP, Rio de Janeiro, 16:67 e nota 30; JOSÉ LUIZ V. DE A. FRANCESCHINI, O novo Código Penal e a jurisprudência, RT, 433:325-6; XI Congresso Internacional de Direito Penal, RBCDP, Rio de Janeiro, 7:124; Exposição de Motivos, n. 23; NÉLSON PIZZOTTI MENDES, A reincidência penal, Tribuna da Justiça, 19 mar. 1969; THEODOLINDO CASTIGLIONE, Circunstâncias atenuantes e agravantes, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 175-8; LAURO DE ALMEIDA, Observações sobre a nova legislação penal alemã, Imprensa do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, 1972, p. 10-6; MÁRIO DE MOURA E ALBUQUERQUE, Da reincidência no Anteprojeto Nélson Hungria, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, p. 437-56; CID VIEIRA DE SOUZA, Da reincidência, RT, 403:43 e s.; CLARA H. SILVA, Em torno da reincidência, RT, 430:305 e s.; MANOEL PEDRO PIMENTEL, Reincidência específica e crime culposo, JTACrimSP, 11:13-8; ROBERTO REZENDE JUNQUEIRA, A medida de segurança, a reincidência e a revisão, JTACrimSP, 6:29-32; ANTÔNIO RODRIGUES PORTO, A prescrição penal e a reincidência, RT, 442:341 e s.; NÉLSON PIZZOTTI MENDES, Reincidência, Justitia, Ministério Público de São Paulo, 77:247 e s., 1972; GIL DE ALMEIDA, Da reincidência específica em crimes culposos, Justitia, 76:53 e s., 1972; BENJAMIN MORAES, Visão panorâmica do novo Código Penal, Revista de Informação Legislativa, Brasília-Senado Federal, jul./set. 1970, p. 25; DAMÁSIO E. DE JESUS, Prescrição retroativa e reincidência, Justitia, São Paulo, 105:25-7, abr./jun. 1979; Reincidência: condenação a multa por crime anterior; inteligência do disposto no art. 63 do Código Penal, in Questões criminais, Saraiva, 1986, p. 440 e 443; Reforma penal de 1984; reincidência e sursis, in Questões criminais, Saraiva, 1986, p. 436; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 175; DAMÁSIO E. DE JESUS, Novas questões criminais, São Paulo, Saraiva (“Reincidência específica”); NÉLSON FERRAZ, Dosimetria da pena, RT, 680:319; EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, Reincidência, um conceito do direito penal autoritário, in Livro de estudos jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto de Estudos Jurídicos, n. 6, p. 49; MARCELO FORTES BARBOSA, Latrocínio, São Paulo, Ed. Malheiros, 1993, Cap. 5.2 (a reincidência e o latrocínio); ALBERTO ZACHARIAS TORON, A fixação do regime inicial da pena e a reincidência, Boletim do IBCCrim, São Paulo, set. 1997, 58:4; JOSÉ CARLOS SCALAMBRINI CARNEIRO, Estudo sobre a reincidência, RT, 732:496; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Questões penais, 1. ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 220 (reincidência).

Art. 64. Para efeito de reincidência:

I — não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

II — não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

EFICÁCIA DA CONDENAÇÃO ANTERIOR PARA EFEITO DA REINCIDÊNCIA (I)

• Conceito

Em face do decurso de tempo, o réu continua a ser condenado e a sentença prossegue sendo decisão condenatória. Ocorre que, pelo decurso de certo lapso temporal, a sentença perde a eficácia de gerar a reincidência. Assim, se o agente vier a cometer novo crime depois de cinco anos da extinção da primeira pena, a anterior sentença condenatória não terá força de gerar efeitos, uma vez que o réu não será considerado reincidente.

• Perda da eficácia da condenação

A condenação anterior, dentro do prazo de cinco anos, em caso do novo delito nele cometido, dá origem à reincidência. Se, depois dessa condenação, é cometido outro crime, dentro de seu prazo de eficácia, haverá reincidência, e assim sucessivamente.

• Sucessão de condenações

A lei se refere à condenação anterior e não à primeira condenação, de forma que, em caso de sucessão de condenações, devemos tomar em conta a penúltima, e não a primeira.

• Termo inicial do prazo

É a data: a) do cumprimento da pena; b) de sua extinção por outra causa; ou c) do início do período de prova do sursis ou do livramento condicional, sem revogação.

• Extinção da pena

Conta-se o prazo da efetiva extinção e não da data da sentença declaratória (JTACrimSP, 72:116).

• Penas

Trata-se das penas de reclusão, detenção, prisão simples, restritiva de direitos ou multa.

• Multa cumulada

Quando impostas cumulativamente, como, por exemplo, reclusão e multa, cumprida a primeira e não satisfeita a segunda, o prazo ainda não começa a correr. Isso só ocorrerá quando o condenado efetuar o pagamento da sanção pecuniária. Se paga em parcelas mensais (CP, art. 50, caput), o prazo se conta do pagamento da última prestação.

• “Sursis” e livramento condicional

O prazo começa na data da audiência admonitória. No sentido do texto: JTACrimSP, 70:88 e 73:382; RT, 574:378.

• Medidas de segurança

O dispositivo não se refere a elas (JTACrimSP, 68:54 e 71:338).

• Indulto

O prazo tem início na data da publicação do decreto. No sentido do texto: JTACrimSP, 77:209.

• Sistema de contagem do prazo

O quinquênio deve ser contado de acordo com a regra do art. 10 do Código Penal, incluindo-se o dia do começo.

• Unificação de penas

O prazo começa a correr no momento em que o sujeito termina o cumprimento das penas unificadas. No sentido do texto: JTACrimSP, 49:334 e 56:395.

• Retorno à primariedade

Há somente duas espécies de delinquentes no Código Penal: primários e reincidentes. Se, pelo decurso do prazo deste art. 64, I, o sujeito não é considerado reincidente, retorna à qualidade de primário. No sentido do texto: RTJ, 91:629 e 119:1079; JTACrimSP, 67:65 e BMJTACrimSP, 50:17; STJ, HC 154, RT, 658:339.

• “Outros efeitos”

Decorrido o prazo, a sentença condenatória anterior não prevalece “para efeito de reincidência”. Significa que ela subsiste para outros efeitos. Assim, praticado o novo crime quando decorrido período de tempo superior a cinco anos, contados a partir do cumprimento da primeira pena, o réu não será considerado reincidente. A sentença condenatória, porém, subsistirá para efeito de maus antecedentes, nos termos do art. 59, caput, do Código Penal. No sentido do texto: RTJ, 119:1079; STF, HC 69.001, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 26 jun. 1992, p. 10106; RTJ, 140:865; STJ, RHC 420, 6ª Turma, DJU, 2 abr. 1990, p. 2462; STF, HC 75.965, 1ª Turma, rel. Min. Sydney Sanches, j. 10-2-1998, DJU, 3 abr. 1998, p. 5. Contra: STJ, RHC 2.227, 6ª Turma, DJU, 29 mar. 1993, p. 5267; TACrimSP, ACrim 913.149, RJDTACrimSP, 26:134. E esse efeito remanescente perdura até a reabilitação (TACrimSP, ACrim 440.633, BMJTACrimSP, 50:17).

CRIMES MILITARES E PURAMENTE POLÍTICOS (II)

• Crimes militares

Não há reincidência quando o sujeito, p. ex., definitivamente condenado na Justiça Militar pelo fato de haver dormido em serviço, vem a cometer um crime comum. Há, entretanto, a agravante quando comete um crime militar impróprio. Desta forma, há reincidência entre um homicídio comum e outro previsto na legislação militar. Nesse sentido: STF, RTJ, 115:1097.

• O Código Penal Militar não tem regra semelhante

Não há reciprocidade entre este art. 64, II, e a legislação penal militar. Dessa forma, pode haver reincidência entre um crime anterior comum e outro posterior militar. No sentido do texto: RT, 550:340 e 551:416.

• Crimes políticos

Sejam puros ou relativos, não ensejam a reincidência. No sentido do texto: RTJ, 92:623.

• Doutrina

PRESCRIÇÃO DA REINCIDÊNCIA

HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A reforma da legislação penal — I, RBCDP, Rio de Janeiro, 2:80; Exposição de Motivos, n. 23; DAMÁSIO E. DE JESUS, Período de prova para o sursis, O Estado de S. Paulo, 30 maio 1971, p. 48; Projeto Soler, n. 77, RBCDP, Rio de Janeiro, 12:229; NÉLSON PIZZOTTI MENDES, A reincidência penal, Tribuna da Justiça, 19 mar. 1969; BASILEU GARCIA, As penas e sua aplicação no Anteprojeto, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 133, n. 13; LAURO DE ALMEIDA, Observações sobre a nova legislação penal alemã, Imprensa do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, 1972, p. 14-6; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A Terceira Reunião da Comissão Redatora do Código Penal Tipo para a América Latina, RBCDP, Rio de Janeiro, 16:68; ANÍBAL BRUNO, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1969, p. 126, nota 7; Direito penal, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1962, v. 3, p. 117 e nota 8; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A reforma penal, JTACrimSP, 15:14-5; ANTÔNIO RODRIGUES PORTO, Prescrição penal e a reincidência, Tribuna da Justiça, 1º dez. 1971; A reincidência no Projeto do Código Penal, O Estado de S. Paulo, 12 jul. 1964; Projeto do Código Penal Português de Eduardo Correia, art. 90, § 1º, RBCDP, 8:215; SOLER, Derecho penal argentino, 4. ed., Buenos Aires, TEA, 1970, v. 2, p. 421-3; EDUARDO NOVOA MONREAL, Curso de derecho penal chileno, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1966, v. 2, p. 101-2; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 180.

CRIMES MILITARES E POLÍTICOS EM FACE DA REINCIDÊNCIA

NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1958, v. 1, t. 2, p. 57; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, Rio de Janeiro, Forense, 1959, v. 1, t. 2, p. 224-7; BASILEU GARCIA, Instituições de direito penal, São Paulo, Max Limonad, 1956, v. 1, t. 1, p. 207-13 (na nota 156 há extensa bibliografia sobre o conceito de crime político); MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, São Paulo, Saraiva, 1963, v. 1, p. 138; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A Terceira Reunião da Comissão Redatora do Código Penal Tipo para a América Latina, RBCDP, 16:68; Exposição de Motivos, n. 23; RAMAGEM BADARÓ, Comentários ao Código Penal Militar de 1969; Parte Geral, São Paulo, Juriscredi, 1972, v. 1, p. 51-66 (cita copiosa bibliografia a respeito do conceito de crimes propriamente militares); MAGALHÃES NORONHA, Código Penal da América Latina, Diário de São Paulo, 16 out. 1966; JOÃO ROBERTO MARTINS, A prescrição da reincidência e a primariedade do réu, JTACrimSP, 58:11-2, nov./dez., 1979; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 179; EDILSON MOUGENOT BONFIM e FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Geral, São Paulo, 2004; ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal; Parte Geral (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 1.

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES

Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I — ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

II — o desconhecimento da lei;

III — ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

GENERALIDADES

• Aplicação obrigatória

As circunstâncias atenuantes são de aplicação em regra obrigatória, pois o caput reza: “são circunstâncias que sempre atenuam a pena...” (grifo nosso).

• “Quantum” da atenuação

Fica a critério do juiz.

• O juiz pode, em face de uma circunstância atenuante, fixar a pena aquém do mínimo legal abstrato?

Quando a pena-base foi fixada no mínimo legal, as circunstâncias atenuantes não podem trazer a pena aquém da quantidade mínima abstrata. Nesse sentido: RT, 541:367, 566:344, 662:288 e 747:680 e 698; RTJ, 104:736 e 118:928; JTACrimSP, 84:266; STJ, REsp 15.695, 5ª Turma, DJU, 17 fev. 1992, p. 1381; STJ, REsp 32.344, 6ª Turma, DJU, 17 maio 1993, p. 9373; STF, HC 70.518, 2ª Turma, DJU, 6 maio 1994, p. 10487; STF, HC 68.641, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, RT, 690:390; TACrimSP, ACrim 1.147.265, 7ª Câm., rel. Juiz Corrêa de Moraes, RJTACrimSP, 45:165, jan./mar. 2000. Há posição contrária, ainda minoritária, no sentido de que a atenuante pode baixar a pena aquém do mínimo legal. Nesse sentido: RT, 702:329; RSTJ, 90:384; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Questões penais, 1. ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 188 (pena abaixo do mínimo legal); MIGUEL LOEBMANN, As atenuantes podem sim fazer descer a pena abaixo do mínimo legal, RT, 676:390; AGAPITO MACHADO, As atenuantes podem fazer descer a pena abaixo do mínimo legal — Inteligência do art. 68 do Código Penal após a redação da Lei n. 7.209/84, RT, 647:388. Fundamento: na sistemática da reforma penal de 1984, afastada a incidência da atenuante, não estaria sendo atendido o princípio de sua aplicação obrigatória. Entende-se que, como o art. 68, caput, do Código Penal diz que a “pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59”, que contém o rol das circunstâncias judiciais e determina a dosagem “dentro dos limites previstos” (inc. II), as agravantes, levadas em conta na segunda fase de fixação da pena, não se submetem aos “limites previstos” (RT, 647:388 e 676:391). Isso, dizem, não ocorria no regime do Código Penal de 1940, uma vez que as circunstâncias atenuantes eram levadas em consideração na fixação da pena-base (RT, 676:391; RBCC, São Paulo, Revista dos Tribunais, 23:79, n. 4, jul./set. 1998). Hoje — afirmam —, a pena-base decorre exclusivamente da apreciação das circunstâncias judiciais (art. 68, caput, 1ª parte).

Essa tese não nos convence.

As atenuantes não se confundem com as causas de diminuição da pena. As chamadas circunstâncias atenuantes genéricas, salvo a menoridade, que produz efeitos além do terreno da cominação penal, atuam exclusivamente no campo da individualização judiciária concreta da pena. Não refletem na pena abstrata. Em face delas, já dizia PEDRO VERGARA, “o Juiz é livre de reduzir a pena”, tendo “liberdade de fazer variá-la” (Das circunstâncias atenuantes, Rio de Janeiro, Livr. Boffoni, 1948, p. 41, n. 35). Realmente, diante de uma atenuante, o Código Penal não determina o quantum da redução. Já as causas de diminuição não funcionam só na fase de dosagem concreta da pena, atuando também na cominação abstrata. Na palavra de JOSÉ FREDERICO MARQUES, regulam “a individualização legal” da pena (Curso de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1956, v. 3, p. 253, n. 3). Quando se trata de aplicar uma causa de diminuição da pena, observava PEDRO VERGARA, o “arbítrio do Juiz é coartado pelo critério da fixidez”, uma vez que “terá de cingir-se, obrigatoriamente, à quantidade fixa ou aos limites extremos da quantidade de diminuição que a norma autoriza”. Daí por que — concluía — “as atenuantes comuns só permitem que o juiz reduza a pena até o mínimo; ao contrário, — na aplicação das causas de diminuição, — a pena pode exceder esse limite extremo” (Das circunstâncias, cit., p. 41-2).

Poder-se-ia extrair dos princípios expostos que o juiz, quando se cuida de circunstâncias atenuantes, não está adstrito aos limites legais, podendo reduzir a pena aquém do mínimo legal?

Cremos que não.

A permitir-se que as atenuantes reduzam a pena a limites inferiores ao mínimo legal, de admitir-se que as agravantes a elevem acima do limite máximo abstrato, o que consistiria “golpe mortal” ao princípio da legalidade das penas (ALBERTO SILVA FRANCO et al., Código Penal e sua interpretação judicial, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 202, n. 1.02). Com efeito, a entender-se que o juiz, diante de uma atenuante, não está adstrito aos limites legais, o mesmo sucederia em face de circunstâncias agravantes. E como em relação a estas o Código não fixa a quantidade da exacerbação da pena, estaríamos a elas conferindo valor maior do que emprestado às causas de aumento, que têm limites. Em face disso, diante de agravantes, o juiz, ad absurdum, poderia elevar abusivamente a pena além do quantum máximo abstrato. Suponha-se um crime de estupro, em que a pena varia de seis a dez anos de reclusão (CP, art. 213), com inúmeras circunstâncias agravantes genéricas. Imagine que seja caso de coautoria, incidindo uma causa de aumento de um quarto da pena (CP, art. 226, III). A admitir-se a tese em debate, quanto à causa de aumento da pena, o juiz estaria cingido a um quarto; no tocante às agravantes, não teria limite. Poderia impor, ainda ad absurdum, uma pena de reclusão de treze anos por causa das agravantes, superior ao aumento de um quarto (doze anos e seis meses). O argumento vale também para as causas de diminuição. Em face delas, como para a tese contestada não há limites legais, o julgador poderia aproximar-se da “pena zero”. No sentido da tese que defendemos, no regime da reforma penal de 1984: ALBERTO SILVA FRANCO et al., Código Penal, cit., p. 202, n. 1.02. Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

• Causa de diminuição da pena

É possível que a atenuante funcione na Parte Geral ou Especial do Código Penal como causa de diminuição da pena. Neste caso, a atenuação genérica não tem aplicação. No sentido do texto: AF, 72:183.

• Incidência

Sobre a pena-base (CP, arts. 59 e 68).

• Atenuante que constitui circunstância judicial

Vide nota ao art. 59 deste Código.

IDADE DO AGENTE (I)

• A nova maioridade civil e a vigência do art. 65, I, deste Código

A menoridade, como atenuante genérica, sempre foi fixada em nossa legislação penal no limite de 21 anos, não sendo a consideração dessa idade uma criação do Código Civil de 1916. Assim, o art. 18 do Código Criminal do Império de 1830 determinava:

“São circumstancias attenuantes dos crimes:

n. 10. Ser o delinquente menor de 21 annos”.

E o art. 39 do Código Penal de 1890 previa:

“São circumstancias attenuantes:

§ 11. Ser o delinquente menor de 21 annos”.

Como ensinava ANÍBAL BRUNO, apreciando a capacidade penal relativa do agente, “de 18 a 21 anos incompletos, a lei não lhe reconhece uma maturidade mental concluída e, embora o considere imputável, concede-lhe em caso de fato definido na lei como crime, a atenuante da menoridade. A essa razão de imputabilidade deficiente, embora não propriamente ausente ou diminuída a ponto de justificar a exclusão da pena ou a sua sensível redução, vem juntar-se o interesse da ordem jurídica em que se poupe o menor à ação perversora da prisão, encurtando-lhe quanto possível o período do seu internamento” (Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1969, v. 2, p. 135). Como decidiu o TJSP, o delinquente menor não está em condições iguais ao delinquente adulto para suportar o rigor da condenação (RT, 427:379). ROGÉRIO GRECO observa que, “em várias de suas passagens, o Código Penal se preocupa em dar um tratamento diferenciado aos agentes em razão da idade deles. Cuida de modo especial daqueles que, ao tempo da ação ou omissão, eram menores de 21 anos, uma vez que ainda não estão completamente amadurecidos e vivem uma das fases mais complicadas do desenvolvimento humano, que é a adolescência. Estão, na verdade, numa fase de mudança, saindo da adolescência e ingressando na fase adulta” (Curso de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Impetus, 2002, p. 561). Em face disso, i.e., em razão de sua “imaturidade”, necessitam de “tratamento especial” (CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal comentado, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 229. No sentido do fundamento da “imaturidade”: HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Lições de direito penal; Nova Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 356, n. 339; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código Penal comentado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 252, n. 78), o que vem sendo recomendado pelas legislações modernas. Na verdade, a atenuante da menoridade atua como coeficiente de menor culpabilidade, reduzindo o juízo de censura em razão da falta de pleno amadurecimento da pessoa, sendo a diminuição da pena medida de política criminal. Nesse sentido: EUGENIO RAÚL ZAFFARONI e JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI, Manual de direito penal brasileiro; Parte Geral, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 838, n. 520; MIGUEL REALE JÚNIOR, RENÉ ARIEL DOTTI, RICARDO ANTUNES ANDREUCCI e SÉRGIO M. de Moraes Pitombo, Penas e medidas de segurança no novo Código, Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 183, § 7º, n. 18. E o legislador de 1940, como o do Código Criminal de 1830 e o do Código Penal de 1890, não se atrelou ao limite de idade do Código Civil. Por essas razões, o art. 65, I, do CP não foi alterado pelo art. 5º do novo CC. Subsiste. Nesse sentido: Mesa de Ciências Criminais, A nova maioridade civil: reflexos penais e processuais penais, Phoenix — órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, fevereiro de 2003, Damásio de Jesus (coord.), GIANPAOLLO POGGIO SMANIO, FERNANDO CAPEZ, RICARDO CUNHA CHIMENTI, VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES, VITOR FREDERICO KUMPEL e ANDRÉ ESTEFAM.

Nota: como a questão é discutível, estamos mantendo as notas seguintes sem alteração da idade legal.

GENERALIDADES

• Dúvida quanto à idade

Resolve-se em favor do agente.

• Prova da idade

Reconhecida a idade pela acusação, a certidão de nascimento não é indispensável (RT, 613:381). De ver-se, entretanto, a Súmula 74 do STJ: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”.

• Data em que a pessoa completa a idade

Vide nota ao art. 27 deste Código.

ANTIGA MENORIDADE RELATIVA

• Emancipação e casamento

É irrelevante que tenha havido emancipação ou que o agente seja casado. Mesmo emancipado, ou casado, o menor deve ser beneficiado pela atenuante (RTJ, 99:126; RT, 556:399).

• Quando começa o benefício

No dia em que o agente completa os dezoito anos e vai até o dia anterior àquele em que faz vinte e um anos (antiga menoridade relativa).

• Tempo do crime

A atenuante diz respeito ao tempo da prática do crime. Assim, o agente deve ser beneficiado mesmo se, ao tempo da sentença, já completara os vinte e um anos. Vide art. 4º deste Código.

• Espécie de menoridade

Importa a penal e não a civil antiga (RTJ, 99:1126).

• Preponderância da menoridade sobre outras circunstâncias, inclusive a reincidência

RT, 504:377, 564:385, 440:470 e 562:385; RJTJSP, 74:354 e 76:346; JTACrimSP, 47:17, 59:336, 55:377, 44:257 e 88:408. Contra: JTACrimSP, 54:322.

• Prova da menoridade

Súmula 74 do STJ: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”. Esse princípio, segundo o STF, é aplicável à atenuante da menoridade (HC 70.060, 1ª Turma, DJU, 16 abr. 1993, p. 6436).

IDADE SENIL (AGENTE MAIOR DE SETENTA ANOS)

• Sentença que não considera a atenuante

Nulidade (RT, 440:470).

• Momento da atenuante

Tempo da sentença ou do acórdão.

DESCONHECIMENTO FORMAL DA LEI (II)

• Alegação inescusável

A simples alegação de ignorância formal da lei não escusa. Pode, entretanto, reduzir genericamente a pena. Vide nota ao art. 21 deste Código.

• Erro de proibição e desconhecimento da lei

Vide nota ao art. 21 deste Código.

MOTIVOS DE RELEVANTE VALOR MORAL OU SOCIAL (III, “a”)

• Conceitos

O motivo de relevante valor social ocorre quando a causa do delito diz respeito a um interesse coletivo. A motivação é ditada em face de um interesse que diz respeito a todos os cidadãos de uma coletividade. O motivo de relevante valor moral já diz respeito a um interesse particular.

• Causas de diminuição da pena

Esses motivos configuram circunstâncias legais especiais ou específicas dos crimes de homicídio (art. 121, § 1º) e lesão corporal (art. 129, § 4º). Quando isso ocorre, não incide a atenuante genérica. De outra forma, o agente seria beneficiado duas vezes em face do mesmo motivo. Nesse sentido: STF, RHC 65.949, 1ª Turma, RTJ, 136:596 e 600 (voto do Min. Néri da Silveira).

DIMINUIÇÃO DOS EFEITOS DO CRIME (III, “b”)

• Arrependimento

Não é arrependimento eficaz, que exclui a adequação típica (art. 15). No arrependimento ativo, o sujeito impede que o resultado seja produzido, não respondendo nem por tentativa (salvo os atos anteriores). Na atenuante, a disposição determina que a conduta do arrependimento deve ser realizada “logo após o crime”, pressupondo a existência do delito (tentado ou consumado).

• Espontaneidade

O comportamento atenuador do agente deve ser espontâneo.

REPARAÇÃO DO DANO (III, “b”)

• Oportunidade da reparação

Deve ser realizada antes do julgamento de primeira instância (antes de o juiz proferir a sentença), não se exigindo que a decisão tenha transitado em julgado.

• Causa de diminuição da pena

Se, cuidando-se de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, a reparação do dano ocorre até o recebimento da denúncia ou da queixa, incide uma causa de diminuição da pena, de um a dois terços (CP, art. 16).

• Reparação do dano no peculato culposo

Não constitui simples atenuante, mas causa extintiva da punibilidade, se precede a sentença irrecorrível (art. 312, § 3º, 1ª parte).

EMOÇÃO VIOLENTA (III, “c”)

• Homicídio privilegiado

A atenuante pode funcionar como causa de diminuição de pena do crime de homicídio (art. 121, § 1º), em que se exige que o agente esteja “sob o domínio” de violenta emoção. Como atenuante, basta que haja a “influência”. Nesse sentido: TJSP, ACrim 54.410, Rel. Des. Dante Busana, RT, 625:267.

• A violenta emoção não é incompatível

Com a qualificadora do recurso que impediu ou dificultou a defesa do sujeito passivo (RTJ, 114:194) e com a negativa da conduta injusta da defesa legítima (RT, 552:398).

COAÇÃO RESISTÍVEL (III, “c”)

• Vide nota ao art. 22 deste Código.

• Pressão externa

Influindo na realização do crime, atenua a pena (RT, 400:364).

CONFISSÃO ESPONTÂNEA (III, “d”)

• Motivação

A simples confissão da prática de um crime não atenua a pena. Assim, quando o indiciado ou acusado confessa a autoria do crime à autoridade policial ou judiciária, não incide a atenuação pela mera conduta objetiva. O que importa é o “motivo” da confissão, como, por exemplo, o arrependimento sincero, demonstrando merecer pena menor, com fundamento na lealdade processual. No sentido do texto: RT, 608:301, 764:533-4 e RJTJSP, 102:441; STF, HC 65.286, DJU, 25 set. 1987, p. 20413; RTJ, 123:524; STF, HC 69.048, 2ª Turma, DJU, 22 maio 1992, p. 7215; RTJ, 141:534; STJ, REsp 11.421, 6ª Turma, DJU, 23 nov. 1992, p. 21902; TJPR, RvCrim 2/88, PJ, 33:229. Contra, no sentido de que a simples confissão atenua a pena: TJPR, ACrim 31, PJ, 33:233; STF, HC 69.479, 2ª Turma, DJU, 18 dez. 1992, p. 24376-7; TARJ, ACrim 44.012, RT, 697:357; STJ, REsp 51.809, 5ª Turma, rel. Min. Édson Vidigal, j. 17-3-1998, p. 134. STF, HC 69.479, 1ª Turma, j. 25-2-2003, rel. Ministra Ellen Gracie, Informativo STF, n. 299, DJU, 6 abr. 2003, p. 2. A insinceridade afasta a atenuante: TACrimSP, ACrim 470.903, BMJTACrimSP, 55:22 e 23.

• Conhecimento da autoria do crime ou sua imputação a outrem

A lei não exige mais que se trate de crime de autoria ignorada ou atribuída a outrem. Nesse sentido: STJ, REsp 531, DJU, 19 fev. 1990, p. 1049; TAMG, RvCrim 814, RT, 659:302; STJ, RT, 669:379; TJSP, ACrim 140.380, RT, 702:329; STJ, REsp 51.809, 5ª Turma, rel. Min. Édson Vidigal, j. 17-3-1998, p. 134. Vide n. 55 da Exposição de Motivos da Lei n. 7.209/84. Contra, no sentido de que a atenuante só incide quando “ainda” desconhecida a autoria do crime ou atribuída a outrem: TARS, ACrim 286.081.765, RT, 619:360 e JTARS, 62:122; TACrimSP, ACrim 572.463, RT, 654:306.

• Espontaneidade e voluntariedade

A confissão deve ser espontânea, não bastando que seja voluntária. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 476.165, JTACrimSP, 95:241 e 242; TACrimSP, ACrim 572.463, RT, 654:306. Assim, não deve ter sofrido intervenção de fatores externos. Nesse sentido: TACrimSP, HC 210.894, RJDTACrimSP, 12:134.

• Caráter objetivo

Para a 6ª Turma do STJ, “a atenuante prevista no art. 65, inciso III, letra ‘d’, do Código Penal é de caráter meramente objetivo, não se referindo a motivos ou circunstâncias da confissão do crime, impondo-se, assim, seja sempre considerada na fixação da reprimenda” (REsp 445.115, DJU, 15 set. 2003, p. 413).

• Retratação judicial

Afasta a confissão espontânea perante a autoridade policial. Nesse sentido: STF, HC 69.188, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, RTJ, 146:210.

• Oportunidade

Aproveita ainda que haja prisão em flagrante (TJPR, ACrim 61.575, RT, 707:354). O TACrimSP entendeu que a confissão espontânea pode ocorrer até após a sentença condenatória (RvCrim 236.092, 3º G. Câms., RJDTACrimSP, 18:192).

MULTIDÃO EM TUMULTO (III, “e”)

• Requisitos

O Código exige as seguintes condições para a aplicação da atenuante: a) que o agente tenha cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto; b) que não tenha provocado o tumulto.

• Doutrina

ROBERTO LYRA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 2, p. 366-408; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 279-83; ANÍBAL BRUNO, Comentários ao Código Penal, 1969, v. 2, p. 134-47; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 2, p. 483-8; COSTA E SILVA, Comentários ao Código Penal brasileiro, 1987, p. 212-21; DAMÁSIO E. DE JESUS, Direito penal, São Paulo, Saraiva; SÍLVIO ROBERTO MELLO MORAES, A prova da menoridade relativa para reconhecimento da atenuante genérica prevista no art. 65, I, do CP, RT, 655:405; AGAPITO MACHADO, As atenuantes podem fazer descer a pena abaixo do mínimo legal, RT, 647:406; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 187; MIGUEL LOEBMANN, As circunstâncias atenuantes podem sim fazer descer a pena abaixo do mínimo legal, RT, 676:390; NÉLSON FERRAZ, Dosimetria da pena, RT, 680:319; VALTAN TIMBÓ MARTINS MENDES FURTADO, Reflexões sobre a atenuante da confissão espontânea, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 98:5, jan. 2001; FERNANDO FULGÊNCIO FELICÍSSIMO, A redução da maioridade civil e seus reflexos no sistema jurídico-penal, RT, 804:461; DAMÁSIO DE JESUS (coord.), A nova maioridade civil: reflexos penais e processuais penais, Mesa de Ciências Criminais, Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, Phoenix (edição própria), fev. 2003; RENÉ ARIEL DOTTI, A atenuante da confissão, in Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003.

Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

• Circunstâncias inominadas

São as que escapam à especificação legal e que servem de meios diretivos para o juiz aplicar a pena. Devem ser relevantes, podendo ser anteriores ou posteriores à prática delituosa. Exemplos: ser o réu portador de doença incurável, influência religiosa, ser portador de defeito físico relevante, ter sofrido em face do crime um dano físico, fisiológico ou psíquico etc.

• Expressão “poderá”

Não indica simples faculdade. Se presente a circunstância inominada, a redução é obrigatória. Nesse sentido: STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479.

CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES

Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

• Preponderância de circunstâncias

É possível que o fato apresente circunstâncias qualificativas e atenuantes (CP, arts. 61, 62, 65 e 66). O juiz deve dar preponderância às de natureza subjetiva, calcadas na personalidade do agente e nos motivos determinantes da prática da infração. Nesse sentido: RT, 618:356 e 678:399.

• Menoridade

Prepondera sobre todas as outras circunstâncias, inclusive sobre a reincidência. Nesse sentido: JTACrimSP, 20:232, 84:421, 88:408 e 85:36; RT, 440:470, 562:385, 642:349, 655:292 e 662:327; TACrimSP, BMJ, 28:24; RJTJSP, 76:347. Vide nota ao art. 65 deste Código.

• Equivalência de circunstâncias

Uma neutraliza o efeito agravador ou atenuador da outra. Nesse sentido: JTACrimSP, 42:114.

• Circunstâncias judiciais (CP, art. 59)

O art. 67 não trata especialmente delas. O princípio nele disposto, entretanto, lhes pode ser aplicado.

• Limite das compensações

Só podem ocorrer entre circunstâncias legais genéricas (CP, arts. 61, 62, 65 e 66), sendo proibidas entre as judiciais (CP, art. 59) e as legais especiais. No sentido do texto: JC, 22:591.

• Confissão espontânea

Tem valor preponderante no concurso de circunstâncias (TACrimSP, ACrim 487.675, JTACrimSP, 93:221 e BMJTACrimSP, 55:19). Assim, prepondera sobre a agravante da relação conjugal (STF, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, RT, 678:399).

CÁLCULO DA PENA

Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

• Circunstâncias judiciais

Vide notas ao art. 59 deste Código.

• Causas de aumento e de diminuição da pena

Estão previstas na Parte Geral e na Parte Especial do Código Penal. Quando descritas na Parte Geral, constituem circunstâncias legais genéricas; quando contidas na Parte Especial, são circunstâncias legais especiais ou específicas. São causas de facultativo ou obrigatório aumento ou diminuição da sanção penal em quantidade fixada pelo legislador (um terço, um sexto, o dobro, a metade etc.) ou de acordo com certos limites (um a dois terços, um sexto até metade etc.). As causas de aumento são obrigatórias, salvo a prevista no art. 60, § 1º. As causas de diminuição da pena são obrigatórias ou facultativas, de acordo com a determinação do Código.

• Qualificadoras

São circunstâncias legais especiais ou específicas previstas na Parte Especial do Código Penal que, agregadas à figura típica fundamental, têm função de aumentar a pena.

• Diferença entre agravantes e qualificadoras

As circunstâncias qualificadoras estão previstas na Parte Especial, na descrição dos delitos; diferem das circunstâncias qualificativas, que se encontram na Parte Geral do Código Penal (arts. 61 e 62). Em face das circunstâncias agravantes (qualificativas) o quantum da agravação fica a critério do juiz; quando, porém, o Código descreve uma qualificadora, expressamente menciona o mínimo e o máximo da pena agravada.

• Causas de aumento de pena e qualificadoras

Quando a norma penal prevê uma causa de aumento de pena na descrição dos crimes, não menciona expressamente o mínimo e o máximo: diz que a pena é aumentada de um a dois terços, de um sexto até metade, de um terço, de metade, o dobro etc. Quando, porém, se trata de uma qualificadora propriamente dita, o Código, aumentando a pena, comina o mínimo e o máximo. Nesse sentido: JTACrimSP, 76:42.

• A causa de aumento de pena pode superar o máximo abstrato

Nesse sentido: STF, HC 63.050, DJU, 13 set. 1985, p. 15455.

• As circunstâncias atenuantes não podem ser consideradas na fixação da pena-base

Devem ser apreciadas na segunda fase (v. nota posterior). Nesse sentido: TAPR, ACrim 443/87, PJ, 25:273 e 274.

• O juiz pode, em face de uma circunstância atenuante, fixar a pena aquém do mínimo legal abstrato?

Vide nota ao art. 65 deste Código.

• Fases da fixação da pena privativa de liberdade (“caput”)

1ª) o juiz fixa a pena-base levando em consideração as circunstâncias judiciais do art. 59, caput. Pena-base é o quantum encontrado pelo juiz com fundamento nas circunstâncias judiciais, abstraindo as circunstâncias legais genéricas (agravantes e atenuantes) e as causas de aumento ou de diminuição; 2ª) encontrada a pena-base, o juiz aplica as agravantes e atenuantes dos arts. 61, 62, 65 e 66; 3ª) sobre a pena fixada na segunda fase, o juiz faz incidir as causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Geral ou Especial do Código Penal; 4ª) eventual substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ou multa (CP, art. 59, IV). No sentido do texto: RT, 515:322; JTACrimSP, 41:157; STJ, RHC 3.549, 5ª Turma, DJU, 2 maio 1994, p. 10016.

• Critérios judiciais

Realizada a preferência em relação às sanções alternativamente impostas in abstracto (art. 59, I), o juiz passa à fixação da pena preferida (art. 59, II e IV). A primeira operação é realizada em consideração à pena abstrata (pena cominada na Parte Especial do Código Penal). Nas operações subsequentes, a agravação ou atenuação é feita sobre a quantidade da pena fixada na operação anterior. Por meio das três operações (fases), o juiz fixa a pena concreta (pena imposta pelo juiz na sentença).

• Quando incide uma qualificadora

Vide nota ao art. 59 deste Código.

• Limites legais da aplicação da pena

Vide nota ao art. 59 deste Código.

• Fundamentação da sentença

Vide nota ao art. 59 deste Código.

• Aplicação do “sursis”

Está condicionada, quando cabível, à inconveniência de ser substituída a pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos (CP, art. 77, III). Assim, cabível a aplicação, por substituição, de uma pena restritiva de direitos, o juiz deve impor esta e não o sursis.

• Quando a pena-base é necessária

Vide nota ao art. 59 deste Código.

• Frações da pena

Vide nota ao art. 11 deste Código.

• Substituição por multa ou pena restritiva de direitos

Deve ser verificada a sua possibilidade depois de fixada a pena privativa de liberdade.

• Réu duplamente reincidente

Decidiu o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo que a primeira reincidência funciona como circunstância agravante (CP, art. 61, I); a outra, como circunstância judicial, nos termos do art. 59 deste Código (ACrim 455.109, 8ª Câm., em 18-12-1986, rel. o Juiz Silva Pinto).

• Concurso de causas de aumento ou de diminuição da pena previstas na Parte Especial do Código Penal (parágrafo único)

O juiz deve aplicar somente uma delas, dando preferência à que mais aumente ou diminua. Nesse sentido: JTACrimSP, 66:39, 62:45 e 22:357. Por exemplo: Código Penal, arts. 250, § 1º, e 258, 1ª parte. Como decidiu o TJSP, pode ser considerada especial a causa de aumento de pena prevista na legislação extravagante. Assim, aplica-se o parágrafo único do art. 68 quando o juiz se depara, para o mesmo fato, com duas causas especiais de aumento, uma prevista no CP e outra na legislação extravagante. Ex.: causas de aumento de pena dos arts. 226 do CP e 9º da Lei n. 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos). Nesse sentido: TJSP, ACrim 123.774, rel. Des. Dante Busana, JTJ, 137:482. De ver que, com o advento da Lei n. 12.015, de 2009, encontra-se revogada tacitamente a causa de aumento de pena contida no art. 9º da Lei n. 8.072/90 (esse dispositivo vinculava a exasperação à presença das circunstâncias contidas no art. 224 do CP, o qual foi expressamente revogado).

• Quando previstas na Parte Geral do Código Penal

Desde que obrigatórias, o juiz não pode aplicar uma só, pois a norma do parágrafo único determina, a contrario sensu, que não podem ser dispensadas. Nesse sentido: RJTJSP, 97:464; JTACrimSP, 62:45.

• Quando descritas na Parte Geral e na Especial

Se concorrem duas causas de aumento, uma prevista na Parte Geral e outra na Parte Especial do Código Penal, o juiz deve proceder ao segundo aumento não sobre a pena-base, mas sobre o quantum já acrescido na primeira operação (“juros sobre juros”). Por exemplo: Código Penal, arts. 157, § 2º (causas de aumento de pena no roubo), e 71, caput (aumento do crime continuado). Nesse sentido: RTJ, 91:935, 92:1381 e 97:674; RT, 526:470, 580:461, 588:419, 596:451 e 515:322; JTACrimSP, 59:281, 205 e 133, 58:165, 60:60, 62:45 e 239, 69:39 (v.v.), 31:236 e 27:153. Esse entendimento prevalece hoje na jurisprudência, sendo a posição do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça (HC 44, DJU, 18 set. 1989, p. 14665). No mesmo sentido, vide nosso Questões criminais (São Paulo, Saraiva), verbete “Penas: concurso de causas de aumento”. Contra, no sentido de que o segundo aumento recai sobre a pena-base e não sobre a pena já agravada pelo acréscimo anterior (“juros recaindo sempre sobre o montante original da dívida”): RT, 523:347 e 421, 515:395, 495:352, 516:347 e 527:383; JTACrimSP, 54:56, 55:419, 44:374, 43:221, 48:227, 43 e 375, 49:33, 50:210, 51:197 e 415, 52:142, 54:56, 55:205, 62:278, 66:359, 67:179, 68:437 e 456, 69:39 e 55 e 70:34. Nesse sistema, as causas de aumento recaem sobre a pena-base e operações separadas.

• Concorrência de causas de diminuição (questão da “pena zero”)

Se incidem duas causas de diminuição, a segunda diminuição deve recair sobre o quantum já reduzido pela primeira e não sobre a pena-base, evitando-se a pena zero. Nesse sentido: STF, HC 71.324, 2ª Turma, rel. Min. Paulo Brossard, DJU, 23 set. 1994, p. 25315 e RJ, 207:96. Esse princípio não foi observado pelo juiz que sentenciou o processo n. 269/85 da 18ª Vara Criminal de São Paulo (Capital). Condenou o réu a dez dias-multa. Reduziu de um terço em face do erro de proibição vencível (CP, art. 21, caput, parte final). Depois, aplicou a redução de dois terços pelo arrependimento posterior (CP, art. 16). Fez recair as duas diminuições sobre a pena-base, i. e., reduziu três terços dos três terços, resultando a pena zero. Por força de recurso da defesa, a 4ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo (v.u., em 2-5-1988) criticou a sentença. Não havia, porém, recurso da acusação, pelo que o erro tornou-se imutável.

• Concurso formal no crime continuado

Vide nota ao art. 70 deste Código.

• Concurso de qualificadoras

Previstas no mesmo tipo penal, aplica-se uma só, servindo a outra de circunstância judicial de agravação da pena. Havendo duas circunstâncias, a segunda qualificadora deve ser considerada como circunstância judicial de exasperação da pena, nos termos do art. 59, caput, do Código Penal, ingressando na expressão “circunstância” empregada no texto. Nesse sentido, considerando a segunda circunstância como agravante, se adequada à hipótese: RT, 614:281, 501:347, 641:324 e 664:314; STF, HC 67.873, 2ª Turma, DJU, 4 maio 1990, p. 3695-6; RTJ, 131:1168; JTACrimSP, 78:420, 77:226 e 71:256; RJTJSP, 90:531, 89:400, 109:427 e 118:525; se adequada aos arts. 61 e 62 do Código Penal: TARS, ACrim 288.051.287, JTARS, 67:117. Entendemos que a segunda qualificadora não pode ser considerada agravante, uma vez que nem sempre corresponde a alguma circunstância prevista nos arts. 61 e 62 do Código Penal. Nesse sentido: STF, HC 80.771, 1ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, RT, 791:545. O texto deve ser interpretado no sentido de que uma circunstância especial serve para qualificar o delito; a outra (ou outras), independentemente de seu conteúdo, tem a finalidade de funcionar como circunstância judicial. Assim, a agravação judicial resulta da circunstância de o sujeito haver praticado o delito com mais de uma qualificadora, exasperando-se a pena de acordo com o número. Nesse sentido: TAPR, ACrim 178, PJ, 31:225; RJTJSC, 72:546; STJ, RHC 7.176, 6ª Turma, j. 19-3-1998, DJU, 6 abr. 1998, p. 163. A invocação dos arts. 61 e 62 não é correta, uma vez que, nos termos do caput da primeira disposição, a incidência da qualificadora exclui a aplicação da agravante genérica.

• As causas de aumento e de diminuição da pena devem atuar em momentos sucessivos

Em primeiro lugar o juiz aplica as causas de aumento; depois, as de diminuição. Não pode a sentença fazê-las incidir ao mesmo tempo, compensando-as. Nesse sentido: JTACrimSP, 71:311; TARS, ACrim 290.155.266, RT, 671:371.

• Sobre o que incidem as causas de aumento

Sobre a pena fixada em face de agravantes e atenuantes e não sobre a pena-base (RTJ, 117:813; RT, 605:420; STJ, HC 44, DJU, 18 set. 1989, p. 14665).

• Sentença condenatória

Vide notas ao art. 387 em nosso Código de Processo Penal anotado, São Paulo, Saraiva.

• Doutrina

NELSON FERRAZ, Dosimetria da pena, comentários e jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, RF, 227:362 e s., 1982; ALBERTO SILVA FRANCO, A nova Parte Geral do Código Penal e a Lei de Execução Penal — Cálculo de pena — Concurso de causas de aumento de pena, RT, 604:275, 1986; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 187; OSWALDO HENRIQUE DUEK MARQUES, Nova ótica na aplicação da lei e na individualização da pena, in Justiça penal — críticas e sugestões, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 31; MIGUEL LOEBMANN, As atenuantes podem sim fazer descer a pena abaixo do mínimo legal, RT, 676:390; SERGIO SALOMÃO SHECAIRA, Circunstâncias do crime, RBCC, São Paulo, Revista dos Tribunais, 23:67 e 79, n. 4, jul./set. 1998; AGAPITO MACHADO, As atenuantes podem fazer descer a pena abaixo do mínimo legal — Inteligência do art. 68 do Código Penal após a redação da Lei n. 7.209/84, RT, 647:388; WEBER MARTINS BATISTA, Direito penal e direito processual penal, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 173 (capítulo XV).

CONCURSO MATERIAL

Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

§ 1º Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.

§ 2º Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

• Vide art. 111 da Lei de Execução Penal.

• Sistemas sobre o concurso de crimes

1º) do cúmulo material: considera que as penas dos vários delitos devem ser somadas. Foi adotada entre nós no concurso material ou real (art. 69, caput) e no concurso formal imperfeito (CP, art. 70, caput, 2ª parte); 2º) da exasperação da pena: aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de um quantum determinado. Foi adotado no concurso formal (art. 70) e no crime continuado (art. 71).

• Espécies de concurso

a) concurso material (art. 69); b) concurso formal (art. 70); c) crime continuado (art. 71).

• Incidência

As hipóteses de concurso podem ocorrer entre dolosos ou culposos, consumados ou tentados, comissivos ou omissivos. Admite-se também concurso de crime e contravenção.

• Explicitação da sentença

A sentença deve fazer referência à espécie de concurso de crimes que considera (RTJ, 82:731).

CONCURSO MATERIAL

• Conceito

Ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes.

• Ação e ato

A ação (ou conduta) pode conter vários atos, sem perder a unidade. Assim, se o sujeito desfere vários golpes na vítima, há um só comportamento (ação) e crime único, desprezado o concurso. Nesse sentido: TJSP, ACrim 156.995, rel. Des. Celso Limongi, JTJ, 167:312 e 318.

• Espécies

O concurso material pode ser: a) homogêneo: quando os crimes são idênticos; b) heterogêneo: quando os crimes não são idênticos. Os crimes são homogêneos quando previstos na mesma figura típica. Heterogêneos, quando previstos em figuras típicas diversas.

• Aplicação das penas

São cumuladas.

• Duração

Obedece ao disposto no art. 75: não pode exceder a trinta anos.

• Reclusão e detenção

Executa-se primeiro a reclusão.

• Individualização das penas

Deve o juiz fixar a pena de cada crime; após, somá-las. No sentido do texto: RF, 277:304; RT, 537:364; JTACrimSP, 70:250; RTJ, 95:823. Sob pena de nulidade da sentença: RF, 277:304; RT, 537:364.

• Crimes falimentares

É entendimento prevalente na jurisprudência o de que não se aplica o concurso material, ainda que o falido cometa vários delitos: “dá-se uma só ação punível e não uma pluralidade de ações, visto tratar-se de crime de estrutura complexa, em que o comportamento do ou dos falidos deve restar unificado, em uma perspectiva abrangente e unitária” (RT, 575:364). No mesmo sentido: RJTJSP, 59:401 e 118:497; RT, 420:60 e 602:322; TJSP, ACrim 61.326, RJTJSP, 112:481. Os crimes podem ser anteriores ou posteriores à quebra: RT, 633:272. Na doutrina: PAULO SALVADOR FRONTINI, Crime falimentar — Concurso de crimes e crime continuado, RFDUSP, v. 73, 1978; MAXIMILIANUS CLÁUDIO AMÉRICO FUHRER, Crimes falimentares: unidade ou pluralidade de crimes, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1972, p. 40.

• Concurso material entre crime e contravenção

É admissível. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 928.335, RT, 727:506.

• Restrição (§ 1º)

Reconhecido o concurso material e aplicada pena privativa de liberdade em relação a um dos crimes, porém negado o sursis, no tocante aos demais não é possível a imposição de pena restritiva de direitos, nos moldes do art. 44, em substituição à detentiva.

• Compatibilidade (§ 2º)

Impostas penas restritivas de direitos, as compatíveis entre si devem ser cumpridas simultaneamente; se incompatíveis, sucessivamente. Assim, o condenado pode cumprir simultaneamente uma pena de prestação de serviço à comunidade e uma limitação de fim de semana; hão de ser cumpridas, entretanto, sucessivamente, duas penas de limitação de fim de semana.

• Doutrina

BASILEU GARCIA, Das penas principais e sua aplicação, RBCDP, 4:53-4, n. 20; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A reforma da legislação penal, RBCDP, 3:27, n. 25, 1963; JOÃO BERNARDINO GONZAGA, Concurso de crimes. O criminoso por tendência e o habitual, in Anais do Ciclo de Conferências sobre o Novo Código Penal, São Paulo, Ed. Unidas, 1972, p. 31-50; ACCIOLY FILHO, Pareceres (sobre as emendas ao Código Penal de 1969), Senado Federal, p. 46-9; PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Do concurso de crimes em face do Anteprojeto do Código Penal, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 217-22; ANÍBAL BRUNO, Comentários ao Código Penal, 1969, v. 2, p. 155-70; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 2, p. 500-23; COSTA E SILVA, Comentários ao Código Penal brasileiro, 1967, p. 227-37; DAMÁSIO E. DE JESUS, Direito penal, São Paulo, Saraiva; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1965, v. 2, p. 345-61; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7; Novas questões jurídico-penais, 1945, p. 87-102; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 284-91; ROBERTO LYRA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 2, p. 424-51; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 188; EDMUNDO OLIVEIRA, Comentários ao Código Penal, Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 1994; MIGUEL REALE JÚNIOR, Instituições de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. 2.

CONCURSO FORMAL

Art. 70. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Parágrafo único. Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

• Vide art. 111 da Lei de Execução Penal.

• Conceito

Ocorre o concurso ideal quando o sujeito, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes. Não devemos confundir ação com ato (RT, 490:326). A ação (ou conduta) pode conter vários atos, sem perder a unidade. Assim, se o sujeito desfere vários golpes na vítima, há um só comportamento (ação) e crime único, desprezado o concurso. Nesse sentido: TJSP, ACrim 156.995, rel. Des. Celso Limongi, JTJ, 167:312 e 318.

• Diferença entre o concurso material e o concurso formal

Diferem pela unidade de conduta: no concurso material, o sujeito comete dois ou mais crimes por meio de duas ou mais condutas; no concurso formal, com uma só conduta realiza dois ou mais delitos. Nesse sentido: RT, 561:333.

• Espécies

O concurso formal pode ser: a) homogêneo (RT, 546:375); b) heterogêneo (JTACrimSP, 63:315). Há concurso formal homogêneo quando os crimes se encontram descritos pela mesma figura típica, havendo diversidade de sujeitos passivos. Ocorre o concurso formal heterogêneo quando os crimes se acham definidos em normas penais diversas. O concurso formal ainda pode ser: a) perfeito (art. 70, caput, 1ª parte); b) imperfeito (2ª parte).

• Aplicação da pena

O Código determina duas regras: 1ª) se as penas são idênticas, aplica-se uma só, aumentada de um sexto até metade; 2ª) se as penas não são idênticas, aplica-se a mais grave, aumentada de um sexto até metade.

• Critério do aumento da pena

Varia de acordo com o número de crimes cometidos pelo sujeito (JTACrimSP, 82:317; RT, 604:396). Não é necessário que o aumento seja exatamente nos termos determinados pelo Código Penal: de um sexto ou de metade. Dentro do limite máximo e mínimo o juiz pode aplicar o aumento que lhe parecer acertado.

• A pena não deve ser superior à que seria aplicada em face do concurso material (parágrafo único)

Na dosagem da pena, deve esta ser fixada com prudência para que o sujeito não seja prejudicado. Suponha-se que o agente tenha praticado um homicídio simples e uma lesão corporal leve em concurso formal. Aplicado o princípio do concurso ideal, sofreria pena mínima de sete anos de reclusão (seis anos pelo homicídio, mais um sexto previsto no art. 70 do CP). Aplicada a pena de acordo com o concurso material, seria de seis anos de reclusão pelo homicídio e de três meses de detenção pela lesão corporal leve (seis anos e três meses de pena privativa de liberdade). Em face disso, a pena a ser aplicada não deve ser superior à que seria imposta se fosse caso de concurso material. Nesse sentido: RT, 595:377, 508:410, 607:409, 586:361 e 644:378; JTACrimSP, 79:313, 83:398 e 89:398; BMJTACrimSP, 44:20; JTARS, 63:125.

• Concurso formal imperfeito

O caput da disposição, em sua 2ª parte, diz que “as penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos”. Suponha-se que o agente, com um só projétil de revólver, mate dolosamente duas pessoas. Há unidade de conduta e autonomia de desígnios (dirigidos à morte das duas pessoas). Neste caso, o concurso continua sendo formal, mas, na aplicação da pena, determina o Código que seja realizada com base na regra do concurso material: as penas devem ser somadas. No sentido do texto: RT, 543:343. A exigência de unidade de desígnio, pela sua natureza, é incompatível com o dolo eventual e os crimes culposos. Nesse sentido: TJSP, ACrim 156.995, rel. Des. Celso Limongi, JTJ, 167:312 e 319, voto vencido do Des. Cunha Camargo.

• Desígnios autônomos

Ocorre a autonomia de desígnios quando o sujeito pretende praticar não só um crime, mas vários, tendo consciência e vontade em relação a cada um deles, considerado isoladamente. Assim, o sujeito pode estuprar com dupla finalidade: satisfazer o instinto sexual e transmitir doença venérea de que está contaminado à vítima. Com uma só conduta, realiza dois fins.

• Concorrência entre concurso formal e crime continuado

Não há impedimento a que os crimes apresentem entre si os nexos formal e de continuidade. Nesse sentido: JTACrimSP, 79:278. Suponha-se que o sujeito cometa três delitos: os dois primeiros em concurso formal; os três, em continuação. A respeito da cumulação dos acréscimos (arts. 70, caput, e 71, caput e parágrafo único), há duas posições: 1ª) não admite a soma dos acréscimos: RTJ, 117:744; RT, 603:456, 591:318 e 579:351; JTACrimSP, 73:289, 76:61, 74:147, 78:29, 81:273 e 84:217; BMJTACrimSP, 8:7 e 16:1, incidindo somente o aumento da continuação (TJSP, ACrim 87.330, RT, 658:273; TACrimSP, ACrim 615.671, RT, 662:302 e RDJTACrimSP, 6:144; TACrimSP, ACrim 927.825, RJDTACrimSP, 26:51); 2ª) admite: JTACrimSP, 73:67 e 91:46; BMJTACrimSP, 51:1; TACrimSP, ACrim 472.853, Julgados, 94:315; EI 400.811, Julgados, 94:385. Vide nossa posição, admitindo uma só causa de aumento (a do crime continuado), em nosso Questões criminais, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1986, p. 118.

• Doutrina

HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A reforma da legislação penal, RBCDP, Rio de Janeiro, 3:27-9, n. 26, 1963; JOÃO BERNARDINO GONZAGA, Concurso de crimes. O criminoso por tendência e o habitual, in Anais do Ciclo de Conferências sobre o Novo Código Penal, São Paulo, Ed. Unidas, 1972, p. 46-7; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A reforma penal, JTACrimSP, 15:18; Do crime continuado, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1969, p. 135-9; COSTA E SILVA, Comentários ao Código Penal, São Paulo, Contasa, 1967, p. 236; PEDRO VERGARA, Das penas principais e sua aplicação, Rio de Janeiro, Livr. Boffoni, 1948, p. 473; BASILEU GARCIA, Instituições de direito penal, São Paulo, Max Limonad, 1956, v. 1, t. 2, p. 518-9; NÉLSON HUNGRIA, Crime continuado, in Anais da Primeira Conferência de Desembargadores, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1944, p. 335; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, Saraiva, 1963, v. 1, p. 340-1; ALCIDES MUNHOZ NETTO, Sugestões de emendas ao Código Penal de 1969, MP, Curitiba, Ministério Público do Paraná, 4:33 e 34, 1974; MARCELO FORTES BARBOSA, Latrocínio, São Paulo, Ed. Malheiros, 1993, Cap. 5.4 (concurso formal e latrocínio); MIGUEL REALE JÚNIOR, Instituições de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. 2.

CRIME CONTINUADO

Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

• Vide art. 111 da Lei de Execução Penal.

• Natureza jurídica

Nosso Código Penal adotou a teoria da ficção jurídica: o legislador presume a existência de um só crime. Essa presunção, entretanto, só tem relevância na aplicação da pena. Para outros efeitos, o delito continuado é considerado forma de concurso de crimes (exemplos: prescrição e decadência). Trata-se de uma forma abrandada de concurso material. Nesse último sentido: STJ, REsp 27.028, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 15 fev. 1993, p. 1703.

• Requisitos

1º) pluralidade de condutas; 2º) pluralidade de crimes da mesma espécie; 3º) continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas; e 4º) unidade de desígnio (nossa posição).

• Pesquisa sobre a vida pregressa do condenado

Não integra os requisitos da continuação (STF, HC 69.224, 2ª Turma, DJU, 7 ago. 1992, p. 11780; RTJ, 143:168).

• Unidade de desígnio como requisito da continuação

Há duas posições: 1ª) não é exigida (RTJ, 116:908; JTACrimSP, 83:227 e 86:171; TJSP, AE 69.528, RJTJSP, 118:584; STF, HC 68.661, 1ª Turma, DJU, 27 set. 1991, p. 13325; RTJ, 137:772); 2ª) é exigida (JTACrimSP, 83:209, 93:382, 87:170 e 91:219; BMJTACrimSP, 38:10 e 51:11; RTJ, 79:344; AE 502.221, JTACrimSP, 95:72; RvCrim 166.048, Julgados, 95:451; TJSP, AE 73.157, RJTJSP, 118:575; STJ, REsp 507, DJU, 18 dez. 1989, p. 18479; REsp 1.250, 6ª Turma, DJU, 26 mar. 1990, p. 2177; REsp 1.027, 5ª Turma, RT, 655:357; REsp 1.051, RT, 666:366; RvCrim 59, 3ª Seção, DJU, 16 mar. 1992, p. 3075; STJ, REsp 39.883, 5ª Turma, DJU, 28 fev. 1994, p. 2911; STJ, REsp 46.388, 5ª Turma, DJU, 6 jun. 1994, p. 14287; STJ, REsp 76.999, 6ª Turma, DJU, 3 mar. 1997, p. 4716; TACrimSP, AE 938.889, RT, 719:454; RT, 745:581 e 584). A segunda orientação é firme no STJ (REsp 59.820, DJU, 16 dez. 1996, p. 50959; REsp 127.693, 6ª Turma, DJU, 22 jun. 1998, p. 188; REsp 171.321, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer, RT, 766:575).

• Formas

a) crime continuado simples (caput); b) crime continuado qualificado ou específico (parágrafo único).

• Crimes da mesma espécie

São os previstos no mesmo tipo penal, i. e., aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas ou consumadas. No sentido do texto: STF, HC 71.252, 2ª Turma, rel. Min. Paulo Brossard, DJU, 23 set. 1994, p. 25329; STJ, REsp 38.332, 6ª Turma, DJU, 28 nov. 1994, p. 32644; JTACrimSP, 42:144, 28:108; RT, 554:381, 427:427; JM, 119:233; RJTJRS, 172:158. No sentido de que pode haver continuação entre crimes que não apresentam as mesmas elementares: RT, 600:438.

• Crimes simples e qualificados

Admitem continuação: JTACrimSP, 42:96, 23:60, 45:154, 66:229, 54:154, 64:44, 18:187, 20:208 e 92:184; RT, 434:407, 531:361 e 474:307.

• Qualificadoras diferentes de crimes da mesma espécie

Há duas posições: 1ª) essa circunstância não impede a continuação: RJTJSP, 21:538 e 107:476; JTACrimSP, 35:42; 2ª) impede: JTACrimSP, 40:39.

• Continuação entre furto e roubo

Há duas posições: 1ª) admite-se: RTJ, 96:219 e 88:321; RT, 531:423, 564:351, 523:513 e 531:423; JTACrimSP, 70:22, 55:297 e 71:18; 2ª) não se admite: RTJ, 98:357, 89:1048, 96:219 (v.v.) e 99:821; RF, 276:210; RT, 578:437, 541:398, 547:426, 517:359, 533:365, 561:338 e 621:297; RJTJSP, 78:440 e 107:476; JTACrimSP, 67:226, 66:479, 65:261 e 370, 56:245, 78:156 e 77:69; STF, HC 70.360, 1ª Turma, DJU, 3 jun. 1994, p. 13854; STJ, REsp 49.425, 5ª Turma, DJU, 17 out. 1994, p. 27909. Nossa posição: a segunda (furto e roubo apresentam elementares diferentes).

• Crime e contravenção

Entre eles não pode haver continuação (não são da mesma espécie).

• Contravenções

Entre si, admitem continuação.

• Inclusão, na série continuada, de crime objeto de sentença absolutória

Inadmissibilidade (TACrimSP, RvCrim 121.588, BMJTACrimSP, 17:1).

• Crimes consumados e tentados admitem continuação

Nesse sentido: JTACrimSP, 18:154, 20:114, 15:86, 21:368 e 19:142; RT, 426:412, 499:342, 540:273, 524:356, 499:342, 462:412, 432:359, 404:87 e 375:83; RTJ, 101:462.

• Crimes dolosos e culposos

É admissível a continuação: JTACrimSP, 26:57.

• Continuação entre delitos culposos

Admissibilidade: RT, 462:432; JTACrimSP, 42:134.

• Continuação entre peculatos

Admissibilidade: RT, 535:327, 546:450; RTJ, 97:1249.

• Crimes semelhantes em seus tipos fundamentais, considerados os seus elementos objetivos e subjetivos

Admitindo o nexo de continuidade, embora descritos em disposições diversas: RJTJSP, 46:348.

• Crimes que lesam o mesmo objeto jurídico

Admitindo a continuação: RT, 494:363.

• Estelionatos com diversidade de fraudes

Admissibilidade de continuação: RT, 423:434.

• Exigência do mesmo “modus operandi”

Para a configuração do crime continuado não é suficiente a satisfação das circunstâncias objetivas homogêneas, sendo de exigir-se, além disso, que os delitos tenham sido praticados pelo sujeito aproveitando-se das mesmas relações e oportunidades ou com a utilização de ocasiões nascidas da primitiva situação. No sentido do texto: RT, 544:368, 495:308, 652:303 e 719:454; JTACrimSP, 30:150, 31:70 e 47:126; STJ, REsp 507, DJU, 18 dez. 1989, p. 18479; STJ, RvCrim 59, 3ª Seção, DJU, 16 mar. 1992, p. 3075; STF, HC 68.890, 2ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso, RT, 793:510. Contra: RT, 493:377. Vide, sobre o tema, nosso Questões criminais, São Paulo, Saraiva, no verbete “Crime continuado”.

• Equivalência das circunstâncias homogêneas

Entendeu-se que nenhuma delas é preponderante, resultando a continuação da semelhança das condições modais consideradas em conjunto (JTACrimSP, 65:64).

• Deficiência do sistema penitenciário

Não justifica “o afrouxamento do conceito do crime continuado” (STF, ERCrim 4.612, DJU, 3 nov. 1981, p. 1035).

• Reiteração delituosa e habitualidade

Há várias posições: 1ª) não merecem a redução da pena pela continuidade: os criminosos profissionais e habituais (JTACrimSP, 85:204 e 213, 69:555, 82:153 e 51, 78:146, 80:216, 83:209, 84:27, 160 e 162, 86:164; AE 502.221, Julgados, 95:72; TACrimSP, AE 492.129, Julgados, 94:106; AE 508.301, Julgados, 97:28; AE 582.927, Julgados, 99:11; RJTJSP, 97:430; RT, 524:399, 543:406, 544:368 e 414, 550:400, 569:294, 577:380 e 429, 605:333 e 606:329; STJ, REsp 27.028, 6ª Turma, DJU, 15 fev. 1993, p. 1703); os que demonstram rebeldia persistente contra a ordem legal (JTACrimSP, 82:51; TACrimSP, AE 494.199, Julgados, 94:101; AE 502.221, Julgados, 95:72 e 73; AE 512.667, Julgados, 95:74); os que se empregam em mera reiteração criminosa (TACrimSP, AE 492.127, JTACrimSP, 94:79; AE 490.229, Julgados, 94:103); os que fazem do crime profissão (STJ, HC 33.891, DJU, 26 abr. 2004, p. 190); 2ª) a habitualidade criminosa não afasta a unificação de penas pelo nexo de continuidade (JTACrimSP, 49:403, 55:422, 59:57 e 135 (v.v.), 61:159, 83:125, 86:147 e 98:32; RT, 496:319 e 535:311); 3ª) essas circunstâncias não impedem a continuação (JTACrimSP, 59:57, 71:48, 21:116 e 98:32).

• Crime continuado e reiteração delituosa

Entendeu o Supremo Tribunal Federal, fazendo a distinção, que o nexo de continuidade exige, além da homogeneidade das circunstâncias objetivas: 1º) a violação de um mesmo bem jurídico; e 2º) a utilização, pelo agente, de uma dada situação pessoal, “prévia aos delitos, cuja atividade se desdobre em várias ações, do mesmo crime contra a mesma vítima, como é o caso do mordomo que pratica vários furtos de vinho da residência, explorando prévia situação, que é pessoal” (RvCrim 4.631, DJU, 18 mar. 1983, p. 2975; RTJ, 105:33).

• Perdão judicial

Em tese, o nexo de continuidade entre delitos não afasta o perdão judicial, a não ser que o juiz, diante da repetição do comportamento delituoso, entenda que exatamente por isso o réu não o merece.

• Crime continuado e prescrição

Vide nota aos arts. 109, 110 e 119 deste Código.

• Continuação e decadência

Vide nota ao art. 103 deste Código.

• Lei nova mais severa

Intermediando os delitos continuados: aplica-se a lei nova, ainda que mais gravosa. No sentido do texto: RT, 180:85, 165:106 e 152:72; RF, 101:169 e 102:529; RJTJRS, 169:114; STF, 77.437, 1ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, j. 8-9-1998, Informativo STF, 7-11/9/98, 122:1; STJ, REsp 109.888, 5ª Turma, rel. Min. Édson Vidigal, DJU, 14 ago. 2000, p. 187. Atualmente, a questão é tratada na Súmula 711 do STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

• Crime continuado e inimputabilidade por doença mental (CP, art. 26, “caput”)

Crimes continuados cometidos quando o sujeito era imputável e, depois, quando inimputável por doença mental: MANOEL PEDRO PIMENTEL entende que deve sofrer pena e medida de segurança (Do crime continuado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1969, p. 184). Delitos continuados praticados quando o sujeito era inimputável por doença mental e, posteriormente, quando imputável: MANOEL PEDRO PIMENTEL entende que, em relação aos delitos anteriores, o sujeito não recebe castigo; quanto aos posteriores, sofre pena. Se um só delito foi cometido em condição de imputabilidade, não incide o acréscimo (Do crime continuado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1969, p. 184). Nosso entendimento: o crime continuado é considerado delito único para efeito de pena; para outros efeitos, concurso de crimes. A pena e a medida de segurança são espécies de sanção penal. Logo, o princípio geral é o seguinte: no delito continuado se aplica uma só sanção penal (pena ou medida de segurança). Devemos considerar que na legislação atual não se impõe medida de segurança ao imputável e o inimputável por doença mental é presumido perigoso, impondo-se obrigatoriamente medida de segurança. Por isso, no problema questionado, devemos aplicar ao sujeito uma só resposta penal (medida de segurança ou pena), considerando a sua situação de higidez mental na segunda série continuada. Assim, para nós, as várias hipóteses devem ser resolvidas da seguinte forma: 1ª) imputável antes; inimputável depois: aplicação só de medida de segurança; 2ª) inimputável antes; imputável depois: aplicação só de pena. Observação: vide o critério da nota posterior.

• Crime continuado e semirresponsabilidade (CP, art. 26, parágrafo único)

MANOEL PEDRO PIMENTEL aplica os mesmos princípios da nota anterior (Do crime continuado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1969, p. 184). Para nós, levando em conta os fundamentos expostos na nota anterior, as diversas situações devem ser solucionadas da maneira seguinte: 1ª) imputável na primeira fase; semirresponsável na segunda: aplicação de pena ou de medida de segurança, nos termos do sistema vicariante, considerando a segunda fase; 2ª) semirresponsável antes; imputável na segunda série: aplicação só de pena, sem redução; 3ª) inimputável antes; semirresponsável depois: pena ou medida de segurança, de acordo com os arts. 26, parágrafo único, e 98, ambos do Código Penal; 4ª) semirresponsável na primeira série de crimes; inimputável na segunda: imposição só de medida de segurança. Observação: esses princípios devem ser aplicados aos casos típicos de crime continuado, considerado o seu conceito mais estrito, não sendo conveniente que sejam observados nas hipóteses em que a jurisprudência, para evitar o cúmulo material, interpreta elasticamente o art. 71 do Código Penal.

• Crime continuado e menoridade

Vide nota ao art. 27 deste Código.

CONEXÃO TEMPORAL (CONDIÇÃO DE TEMPO)

• Requisito

A jurisprudência dominante nos tribunais exige que os crimes não tenham sido cometidos em período superior a um mês (entre um e outro). Nesse sentido: JTACrimSP, 74:60, 85:22, 63:163, 65:29, 66:160, 58:256, 78:33 e 92:203; RT, 529:364, 568:312 e 660:311; RJDTACrimSP, 6:30; STF, HC 62.451, DJU, 26 abr. 1985, p. 5889; STF, RECrim 100.526, 1ª Turma, DJU, 5 jun. 1992, p. 8429 e 8430; STF, HC 69.896, 2ª Turma, DJU, 2 abr. 1993, p. 5620; STF, HC 70.174, 2ª Turma, DJU, 6 ago. 1993, p. 14904; STJ, REsp 127.693, 6ª Turma, RT, 756:538. Existem acórdãos que adotam outros períodos: dois meses: RT, 542:364; JTACrimSP, 57:398, 66:159, 21:79, 24:260 e 63:163; RJTJSP, 54:363; quatro meses: JTACrimSP, 67:201; seis meses: RT, 513:420; JTACrimSP, 42:80, 24:274 e 16:131; sete meses: RT, 548:327. Há manifestação no sentido de ser muito longo o período de trinta dias, com redução para dez ou cinco dias (TJSP, AE 69.528, RJTJSP, 118:585).

• Critério dos trinta dias

Deve ser entendido com certa elasticidade (TACrimSP, RCrim 346.643, BMJTACrimSP, 20:3). Trinta e um dias: RT, 535:306.

• Depende do caso concreto

RT, 548:327 e 454:413; JTACrimSP, 24:281.

• Ausência de conexão temporal

Há duas posições: 1ª) impede a continuação: JTACrimSP, 9:62, 29:65 e 69, 43:154, 63:163 e 68:56; RT, 388:306; RJTJSP, 50:372, 55:314, 57:387 e 62:346; 2ª) o fator temporal é irrelevante, sendo que sua ausência não afasta o nexo de continuidade: JTACrimSP, 44:31 e 50:400; RT, 404:113 e 465:330.

• Intervalo dilatado entre os crimes

Impede o nexo de continuidade: JTACrimSP, 19:142 e 72:148; RT, 400:124, 582:426, 588:391 e 610:400. Contra: RT, 400:124 e JTACrimSP, 30:123.

• Muitos meses de intervalo entre os delitos

Não há continuação: JTACrimSP, 24:277; RT, 566:308 e 465:333; RJTJSP, 27:383.

• Sujeito que rouba várias bilheterias do Metrô

Ações sucessivas. Já se entendeu haver delito único e não crime continuado, em face da “ausência de contemporaneidade de atos” (TACrimSP, ACrim 462.643, JTACrimSP, 91:318, com voto vencido do juiz Haroldo Luz, para nós, com razão, no sentido do nexo de continuidade entre os assaltos). Caso semelhante: TACrimSP, ACrim 474.023, JTACrimSP, 93:101.

• O critério temporal não deve ser rigoroso

TJSC, JC, 52:410; JTACrimSP, 61:150, 65:64 e 68:71.

FATOR ESPACIAL (CONDIÇÃO DE LUGAR)

• Relevância da homogeneidade das circunstâncias de lugar

Há duas posições: 1ª) a condição modal de lugar é relevante, sendo que sua ausência impede a continuação (RT, 551:370; JTACrimSP, 42:80 e 47:348); 2ª) o fator espacial é irrelevante, sendo que sua ausência não afasta o nexo de continuidade (JTACrimSP, 24:52 e 43:141).

• Cidades próximas

No que concerne ao fator espacial, é dominante nos tribunais paulistas o entendimento de admitir continuação entre crimes cometidos em cidades próximas (São Paulo-Osasco; Bauru-Barra Bonita; Araçatuba-Birigui etc.). Nesse sentido: JTACrimSP, 68:87, 65:454, 29:46, 90:138, 92:184, 43:147 e 68:66; RTJ, 76:311; RT, 437:393; RJTJSP, 76:312. Contra: TACrimSP, AE 457.653, BMJTACrimSP, 47:11; JTACrimSP, 35:203, 47:125, 59:131, 67:131, 53:461 e 71:142; RJDTACrimSP, 3:223; RT, 525:485, 528:384 e 537:331; RTJ, 87:173, 90:673, 92:407 e 143:883.

• Cidades da mesma região metropolitana

Admissibilidade de continuação entre crimes nelas cometidos: RT, 542:455, 449:342 e 610:400; RTJ, 90:344; JTACrimSP, 31:148 e 43:142. Contra: TACrimSP, RvCrim 147.758, BMJTACrimSP, 40:1.

• Cidades distantes

Inadmissibilidade de continuação entre crimes nelas praticados: JTACrimSP, 66:163, 67:190, 59:131, 21:193 e 97:31; STF, HC 69.059, 2ª Turma, DJU, 12 mar. 1993, p. 3559. Admitindo, desde que os “locais não sejam muito distantes” (TAMG, ACrim 11.894, RJTAMG, 22:348).

• Comarcas diversas

Inadmissibilidade de continuação: TACrimSP, AE 938.889, RT, 719:454. No mesmo sentido: STJ, REsp 418.164, DJU, 4 ago. 2003, p. 362.

• Entre comarcas de Estados diversos

Inadmissibilidade de continuação: JTACrimSP, 66:163 e 67:190.

• Bairros da mesma cidade

Admite-se continuação: JTACrimSP, 19:48, 61:51, 20:114 e 48:158; RT, 437:399; RJTJSP, 124:554. Contra: STF, HC 69.059, 2ª Turma, DJU, 12 mar. 1993, p. 3559; RTJ, 143:883.

• Delitos cometidos na “Grande São Paulo”

Há duas posições: 1ª) admite-se a continuação (RT, 542:455; RJTJSP, 118:585); 2ª) não se admite (TACrimSP, AE 457.653, JTACrimSP, 90:203 e BMJTACrimSP, 47:11).

• Exigência de unidade de lugar

No sentido de que os delitos parcelares tenham sido cometidos todos no mesmo local: TACrimSP, AE 457.653, BMJTACrimSP, 47:11.

• O critério espacial não deve ser apreciado com rigor

Vide TJSC, JC, 52:410.

SEMELHANÇA NA FORMA DE EXECUÇÃO DOS DELITOS PARCELARES

• Relevância do critério

Existem duas orientações: 1ª) a forma de realização dos delitos é importante para a consideração do nexo de continuidade: JTACrimSP, 20:111, 29:70, 34:146, 53:158, 61:146 e 71:157; RJTJSP, 46:355, 49:351, 62:346, 63:326 e 64:319; RT, 535:306, 589:309, 600:382, 608:386 e 610:400; 2ª) a presença da semelhança na forma de execução dos delitos é irrelevante, sendo que a ausência não exclui a continuação: RT, 492:348; RJTJSP, 44:373; JTACrimSP, 26:212 e 68:186.

• O critério não é rigoroso

Vide JTACrimSP, 68:186, 18:110 e 78:147; RT, 492:348.

• O critério é rigoroso

Exige-se a mesma forma de execução dos crimes: JTACrimSP, 68:211 e 47:48; RT, 482:416 e 598:351; STJ, REsp 1.207, 5ª Turma, RT, 655:357.

• Forma diversa de execução dos delitos

No sentido de impedir a continuação: assalto a residência seguido de roubo de veículo, roubo em hotel e roubo em pensão (AE 510.905, JTACrimSP, 97:31); assaltos a estabelecimentos comerciais e a residências: TACrimSP, RvCrim 172.294, RJDTACrimSP, 3:223.

• Necessidade de identidade de participantes dos crimes no concurso de pessoas

Há duas posições: 1ª) devem ser os mesmos: RJTJSP, 69:394, 103:93 e 104:554; JTJ, 164:307; JTACrimSP, 63:158, 66:146 e 158, 64:145, 59:132, 27:146, 97:33 e 99:11; RT, 531:361, 584:324, 695:340, 728:536 e 745:581; STJ, REsp 1.207, RT, 655:357; 2ª) não é necessário que sejam os mesmos: JTACrimSP, 67:43 e 52, 69:195, 65:44 e 82, 18:100, 31:479, 23:33, 45:155, 33:137 e 78:147; TACrimSP, AE 475.241, JTACrimSP, 94:82; RT, 551:370; RJTJSP, 118:585.

• Autoria e coautoria

Sujeito que age como autor e depois, em outro delito, como coautor: a) admissibilidade de continuação entre os crimes: JTACrimSP, 17:69, 24:66 e 56:188; b) inadmissibilidade: JTACrimSP, 36:28 e 58:124; RT, 528:384.

• Emprego de armas diferentes

Por si só não impede a continuação (TACrimSP, AE 572.521, JTACrimSP, 99:47).

• Semelhança de outras condições

Aproveitamento das mesmas oportunidades (JTACrimSP, 81:514; RJDTACrimSP, 6:30) e relações (JTACrimSP, 61:155 e 95:38; RJDTACrimSP, 6:30; RT, 544:368, 495:308 e 524:368). Contra: RT, 493:337.

• Reincidência

Não impede a continuação: JTACrimSP, 19:48.

APLICAÇÃO DA PENA

• Vide, em nosso Questões criminais (São Paulo, Saraiva), verbete “Crime continuado”, desenvolvimento a respeito do “critério da fixação da pena na continuação”.

• Sistema

a) se as penas são idênticas, aplica-se uma só, com o aumento de um sexto a dois terços; b) se as penas são diversas, aplica-se a mais grave, aumentada de um sexto a dois terços.

• Critério

Não é preciso que a sentença aplique o aumento da pena nos precisos termos determinados pelo Código Penal: ou de um sexto ou de dois terços. Dentro do limite mínimo e máximo do aumento o juiz pode impor o acréscimo que lhe parecer correto. Note-se que o dispositivo fala em aumento de um sexto a dois terços. E o aumento varia de acordo com o número de crimes (TACrimSP, ACrim 451.909, BMJTACrimSP, 45:21; STF, HC 69.437, 2ª Turma, DJU, 18 dez. 1992, p. 24376; RTJ, 143:215). No sentido geral do texto: JTACrimSP, 23:186, 27:53, 69:51, 75:72, 27:53 e 36:328; RT, 523:350, 564:304, 579:349 e 484:323. O Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo aplica os seguintes princípios: 1º) dois crimes: acréscimo de um sexto; 2º) três delitos: um quinto (TACrimSP, ACrim 1.043.343, 12ª Câm., rel. Juiz Ary Casagrande, j. 10-3-1997, RT, 746:610 e 613); 3º) quatro crimes: um quarto; 4º) cinco delitos: um terço; 5º) seis crimes: metade; 6º) sete delitos ou mais: dois terços (AE 452.827, BMJTACrimSP, 45:13).

• Circunstâncias judiciais

Não devem ser consideradas na dosagem do acréscimo.

• Concurso formal

Nada impede que entre dois ou mais delitos componentes da continuação haja concurso formal. Nesse caso, incide um só aumento de pena, o do delito continuado, prejudicado o do art. 70 do Código Penal. Vide nota ao art. 70 deste Código.

• Limite máximo da pena

Não pode ultrapassar a que seria aplicada se fosse caso de concurso material, nos termos da parte final do parágrafo único do art. 71, que manda observar a regra do parágrafo único do art. 70. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.046.471, 6ª Câm., j. 5-3-1997, rel. Juiz Almeida Braga, RT, 744:610.

• Como se aplica a multa

Vide nota ao art. 72 deste Código.

BEM JURÍDICO PESSOAL: UNIDADE OU PLURALIDADE DE SUJEITO PASSIVO (PARÁGRAFO ÚNICO)

• Sistema

Nos termos do parágrafo único do art. 71, a circunstância de os delitos componentes atingirem bens jurídicos pessoais não impede a continuação. Admite a reforma penal de 1984 nexo de continuidade entre homicídios, lesões corporais ou roubos contra vítimas diversas, podendo o juiz, de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, aumentar a pena de um dos delitos até o triplo, observados dois princípios: a pena não pode ser superior à que seria imposta se o caso fosse de concurso material e o seu cumprimento não poderá ser superior a trinta anos. Nesse sentido: RJTJSP, 93:411; STJ, REsp 38.332, 6ª Turma, DJU, 28 nov. 1994, p. 32644; TJSP, ACrim 165.176, RT, 729:528 e 529. É necessário, entretanto, para que se aplique o parágrafo único, que os crimes sejam da mesma espécie. Nesse sentido: TJSP, ACrim 87.059, RT, 659:266. A pena, também, não pode ser fixada aquém da que seria imposta ao concurso formal (STJ, REsp 33.012, 5ª Turma, DJU, 28 fev. 1994, p. 2907). No sentido de que o referido parágrafo único exige diversidade de vítima em pelo menos um dos delitos parcelares: STF, HC 75.107, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 3-6-1997, Informativo STF, jun. 1997, 74:1.

• Admissibilidade de continuação entre delitos que ofendem bens pessoais

Nesse sentido: JTACrimSP, 45:156 e 48:60; RT, 523:356, 534:316, 537:301, 546:343, 552:353 e 569:337. Sobre o assunto, vide voto do Des. Dante Busana no AE 50.189 do TJSP, em 10-7-1987 (RT, 626:272). A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, porém, no HC 66.362, em 5-8-1988, decidiu, à unanimidade, que “se caracteriza o concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação, ofende bens personalíssimos de vítimas diversas” (DJU, 7 out. 1988, p. 25711; RTJ, 129:630).

• Critério de aplicação

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais entendeu que o parágrafo único, conduzindo à redução da pena pelo nexo de continuidade nos casos de bens personalíssimos, não pode ser aplicado em “casos de extrema gravidade” (ACrim 16.776, JM, 91:412).

• Natureza do instituto previsto no parágrafo único

É também crime continuado (TJRS, ACrim 684.000.508, RJTJRS, 115:85).

• Homicídios

Admitem nexo de continuidade (RTJ, 617:410; RJTJSP, 93:385; RT, 599:300, 604:402, 617:410 e 625:275).

• Homicídio e ocultação de cadáver

Não são crimes da mesma espécie. Nesse sentido: TJSP, ACrim 215.520, RT, 749:647.

• Lesões corporais

Admitem a continuação (TJMG, ACrim 23.978, RT, 676:322).

• Súmula 605 do Supremo Tribunal Federal

Foi cancelada pela reforma penal de 1984. Ela proibia a continuação entre crimes contra a vida.

• Calúnia e difamação

Admitindo a continuação: RT, 545:344. Não admitindo: RJDTACrimSP, 21:85.

• Continuação entre roubo e latrocínio

Há duas posições: 1ª) admite-se: RT, 568:283; RF, 259:241 e 242; RJTJSP, 126:508; 2ª) não se admite: RJTJSP, 92:413, 78:359, 70:328, 73:306 e 107:476; RT, 564:320, 569:294, 556:307, 562:307, 546:337, 570:315 e 621:299; RTJ, 111:777, 109:319 e 1247 e 122:279 (RECrim 103.730); STJ, REsp 26.855, 5ª Turma, DJU, 5 set. 1994, p. 23115.

• Roubo e sequestro

Admitindo o nexo de continuidade: RT, 599:300 e 605:267.

• Entre roubos com meios de execução diversos (violência física e moral)

Admite-se a continuação: JTACrimSP, 81:181.

• Continuação entre roubo e extorsão

Há duas posições: 1ª) admite-se: JTACrimSP, 65:202, 73:180, 66:23, 83:39 e 71:180; RT, 516:344, 600:438 e 656:288; RJTJRS, 48:234; 2ª) não se admite: RTJ, 114:630 e 93:1077; RT, 600:439, 539:392, 519:361 e 568:384; JTACrimSP, 69:858 e 78:41; RJTJSP, 92:477.

• Continuação entre estupro e atentado violento ao pudor

Deve-se advertir que, com o advento da Lei n. 12.015, de 2009, os tipos penais do estupro e atentado violento ao pudor foram fundidos em um só, resultando no atual art. 213 deste Código. Antes do advento da mencionada Lei, a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre eles era objeto de polêmica, justamente porque, no regime anterior, cuidavam-se de infrações previstas em tipos penais diferentes. Este obstáculo ao reconhecimento do crime continuado não mais existe, em face da mencionada fusão. Parece-nos que, à vista da alteração promovida, fica superada a discussão. Para uma análise mais detida das consequências decorrentes das mudanças, remetemos o leitor para as notas ao art. 213 deste Código. Os julgados prolatados à luz da sistemática anterior serão mantidos somente para fins didáticos, registrando-se as duas posições antes existentes:

1ª) admite-se: RTJ, 108:888; RT, 579:307, 585:425, 612:316, 601:443 e 659:257; RJTJSP, 97:490; JTJ, 152:291; STJ, REsp 31.018, 6ª Turma, DJU, 2 ago. 1993, p. 14289; 2ª) não se admite: STF, RT, 610:456, 611:342, 539:404, 567:297, 620:293, 619:396 e 663:287; RTJ, 120:345 e 122:290; RF, 278:374; RJTJSP, 99:429, 88:419, 22:547, 46:348, 73:305, 64:333 e 90:490; TJMG, JM, 23:168; STJ, REsp 15.250, 5ª Turma, DJU, 3 nov. 1992, p. 19773. Assim, não havendo continuação, uma vez que os delitos não são da mesma espécie, há concurso material (STF, RvCrim 4.762, DJU, 19 jun. 1987, p. 12448; RECrim 111.577, RT, 621:413).

• Estupro e roubo

Não há continuação: JTACrimSP, 73:46.

• Mínimo do acréscimo

Um sexto. Nesse sentido: STF, RT, 617:410; TARS, RvCrim 289.019.994, RT, 649:316 e 318; TACrimSP, RvCrim 199.374, RT, 667:293.

• Doutrina

H. FRAGOSO, Crime continuado — Crimes da mesma espécie, RDP, 29:133; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Do crime continuado, Revista da Faculdade de Direito da UFG, Goiânia, 5:115-9, jan./dez. 1981; MANOEL PEDRO PIMENTEL, Do crime continuado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1969; FRANCISCO FERNANDES DE ARAÚJO, Da aplicação da pena em crime continuado ante a reforma de 1984, RT, São Paulo, 615:249-56, jan. 1987; JOSÉ FREDERICO MARQUES, Prescrição e crime continuado, RBCDP, Guanabara, 13:85-92, abr./jun. 1966; HERMENEGILDO DE SOUZA REGO, Crime continuado, unificação de penas e Lei n. 7.209, de 1984, JTACrimSP, 94:7; RENÉ ARIEL DOTTI, Revisão do crime continuado, RFDUFP, 12:173; ROBERTO LYRA, Crime continuado, in Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, Rio de Janeiro, Borsoi, v. 13, p. 306; MANOEL PEDRO PIMENTEL, Crime continuado, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 21, p. 283; NÉLSON HUNGRIA, Crime continuado, RF, 96:572; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 194; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Código Penal, concurso de pessoas e crime continuado, RBCC, São Paulo, 1994, 8:85; IVAN LIRA DE CARVALHO, Notas sobre o crime continuado, RT, 761:487; MIGUEL REALE JÚNIOR, Instituições de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. 2.

MULTAS NO CONCURSO DE CRIMES

Art. 72. No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.

• Multas no concurso formal e no crime continuado

As multas, em sua aplicação, não se sujeitam às regras previstas para o concurso formal e o crime continuado. Assim, se o sujeito pratica vários furtos em continuação, as penas de multa devem ser somadas, não se aplicando o disposto no art. 71, caput. Nesse sentido, quanto ao crime continuado: JTACrimSP, 67:257, 80:440, 55:133, 54:177, 65:255 e 43:360; RT, 495:353; ACrim 473.303, Julgados, 95:129. No sentido do texto, quanto ao concurso formal: RT, 550:332 e 495:353; JTACrimSP, 70:212, 59:273 e 67:359. Contra, no sentido de que, no crime continuado, as multas não se somam, devendo ser unificadas nos termos do art. 71: JTACrimSP, 71:272, 68:457, 38:251, 22:261, 35:327, 92:353 e 94:385; RT, 555:365, 558:341, 522:387, 292:461 e 669:290 e 293; STJ, REsp 493.227, DJU, 22 set. 2003, p. 356. Vide, sobre o tema, nosso Questões criminais (São Paulo, Saraiva), verbete “Multa”.

• Quando as multas substituem as penas privativas de liberdade (CP, art. 60, § 2º)

Se o sujeito, em concurso, comete vários delitos, vindo as penas privativas de liberdade a ser substituídas por multa, esta não se sujeita ao cúmulo material: RT, 609:389. É a nossa posição. Substituída a pena privativa de liberdade por multa, nos termos do § 2º do art. 60, é inaplicável o art. 72, ainda que se trate de concurso formal ou crime continuado. Suponha-se que o sujeito, em concurso formal, cometa três delitos culposos. Substituída a detenção pela multa, a aplicação desta não segue o princípio do cúmulo material, uma vez que o disposto no art. 72 só incide quando a multa é abstratamente cominada. Nesse caso, o montante dos dias-multa depende da gravidade dos fatos etc. (CP, art. 59); o seu valor, da situação econômica do réu (art. 60, caput). No sentido geral do texto: ACrim 446.495, JTACrimSP, 91:276; ACrim 479.367, Julgados, 94:304; ACrim 474.835, RJDTACrimSP, 2:117. O art. 72 só é aplicável “quando o delito traz, em sua sanção, a pena pecuniária” (TARS, ACrim 286.003.207, JTARS, 58:119). Contra, no sentido do cúmulo material: TACrimSP, ACrim 683.331, RT, 676:313 e 701:330. Observação: o referido art. 60, § 2º, foi derrogado pelo art. 44, § 2º, do Código Penal, com redação da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

• Doutrina

VERA REGINA DE ALMEIDA BRAGA, Pena de multa substitutiva no concurso de crimes, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.

ERRO NA EXECUÇÃO

Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

ERRO NA EXECUÇÃO (“ABERRATIO ICTUS”)

• Conceito

Aberratio ictus significa aberração ao ataque ou desvio do golpe. Ocorre quando o sujeito, pretendendo atingir uma pessoa, vem a ofender outra. Há disparidade entre a relação de causalidade prevista pelo agente e o nexo causal realmente produzido. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 913.285, RT, 723:616.

• Irrelevância

Tratando-se de erro acidental, a aberratio ictus não exclui a tipicidade do fato.

• Aplicação

Somente aos crimes dolosos.

• Quando ocorre

“Por acidente ou erro no uso dos meios de execução”, como, por exemplo, erro de pontaria, desvio da trajetória do projétil por alguém haver esbarrado no braço do agente no instante do disparo, movimento da vítima no momento do tiro, desvio de golpe de faca pela vítima, defeito da arma de fogo etc.

• Diferenças entre erro sobre pessoa (art. 20, § 3º, deste Código) e “aberratio ictus”

1ª) na aberratio ictus não há erro de representação, o que ocorre no erro sobre pessoa; 2ª) na aberratio ictus a vítima virtual, que o sujeito pretendia atingir, sofre risco de dano, ausente no erro sobre pessoa. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 913.285, RT, 723:616 e 617.

• Excludente da ilicitude

É possível que o sujeito, agindo acobertado por uma excludente da antijuridicidade (legítima defesa, p. ex.), venha a atingir terceiro inocente. Nesse caso, não responde pelo resultado. É como se tivesse atingido o autor da agressão injusta. No sentido do texto: RT, 409:394, 416:333 e 393:129; TJSP, RCrim 34.687, RT, 600:321. Vide nota ao art. 25 deste Código.

• Formas

1ª) aberratio ictus com unidade simples (com resultado único: morte ou lesão corporal); 2ª) aberratio ictus com unidade complexa (com resultado duplo).

“ABERRATIO ICTUS” COM UM SÓ RESULTADO

• Noção

Ocorre quando em face de erro na conduta causal um terceiro vem a sofrer o resultado, que pode ser lesão corporal ou morte.

• Solução

Há um só crime (consumado ou tentado). No sentido do texto: RT, 426:351.

• Hipóteses

1ª) a vítima efetiva sofre lesão corporal: o agente responde por tentativa de homicídio (como se a vítima virtual tivesse sofrido a lesão). A lesão corporal culposa sofrida pela vítima efetiva fica absorvida pela tentativa de homicídio; 2ª) a vítima efetiva vem a falecer: o Código Penal vê uma unidade de crime, um só crime de homicídio doloso (como se o agente tivesse matado a vítima virtual).

• Erro de execução no latrocínio

Sujeito que, errando o alvo, em vez de matar a vítima, vem a matar terceiro ou o comparsa: vide nota ao art. 157, § 3º, deste Código.

• Desconsideração das condições e qualidades da vítima efetiva

De acordo com o que preceitua o art. 73, 1ª parte, in fine, deve ser atendido ao disposto no art. 20, § 3º, 2ª parte. Exemplos: a) o agente pretende matar Pedro, que se encontra ao lado de seu pai (do agente). Atira e vem a matar o próprio pai. Sobre o fato não incide a agravante genérica da relação de parentesco (art. 61, II, e, 1ª figura); b) o agente pretende matar o próprio pai, que se acha conversando com Pedro, estranho. Atira e mata o terceiro. Sobre o fato incide a circunstância agravante. No sentido do texto: RT, 489:379; STF, HC 62.655, RT, 598:420.

“ABERRATIO ICTUS” COM DUPLICIDADE DE RESULTADO

• Conceito

Ocorre quando o agente atinge a vítima virtual e terceira pessoa (ou outras).

• Solução

Forma-se uma unidade complexa, tendo aplicação o princípio do concurso formal de crimes. Com uma só conduta, o sujeito comete dois crimes. Neste caso, a solução dada pelo Código se justifica pela unidade da atividade criminosa. No sentido do texto: RT, 426:351 e 598:420; STF, HC 62.655, RT, 598:420.

“ABERRATIO ICTUS” COM RESULTADO ÚNICO E DUPLO

• As várias hipóteses

Na aberratio ictus, com unidade ou duplicidade de resultado, no exemplo do agente que deseja matar Antônio, que se encontra ao lado de Pedro, podem ocorrer seis hipóteses: 1ª) o agente fere Pedro: responde por tentativa de homicídio (art. 73, 1ª parte); 2ª) o agente mata Pedro: responde por crime de homicídio doloso consumado (art. 73, 1ª parte); 3ª) o agente mata Antônio e Pedro: responde por um crime de homicídio doloso consumado, aumentada a pena de um sexto até metade em face do concurso formal (art. 73, 2ª parte); 4ª) o agente mata Antônio e fere Pedro: responde por um crime de homicídio doloso consumado, com pena acrescida de um sexto até metade diante do concurso formal (art. 73, 2ª parte); 5ª) o agente fere Antônio e Pedro: responde por uma tentativa de homicídio (doloso), com o acréscimo na pena de um sexto até metade (art. 73, 2ª parte); 6ª) o agente fere Antônio e mata Pedro: responde por um crime de homicídio doloso consumado, com o acréscimo na pena de um sexto até metade (art. 73, 2ª parte). No sentido da solução da 4ª hipótese: TJMG, RSE 1.452, RT, 696:379.

• Desígnios autônomos

O art. 73, 2ª parte, quando trata da duplicidade de resultado, manda aplicar o disposto no art. 70, que, em sua 2ª parte, reza o seguinte: “As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos”. É possível que o agente (nos exemplos dados) tenha previsto (e aquiescido) a morte do terceiro (Pedro). Então, não há aplicação de uma pena com o acréscimo legal. Embora o concurso permaneça formal, aplica-se quanto à pena a regra do concurso material, i. e., as penas devem ser somadas (aplicação cumulativa das penas — cúmulo material). Ocorre que, tendo previsto o resultado, aquiescendo à sua produção, não se pode falar em culpa em relação ao terceiro, mas sim em dolo eventual (ele assumiu o risco de produzir a morte do terceiro). Diante disso, deve responder por dois crimes. Nesse sentido: TARS, ACrim 288.109.747, JTARS, 69:89.

• Erro em atos sucessivos

Se o agente, em atos sucessivos, ofender mais de uma pessoa, a cada ato cientificando-se de seu erro, desde que não haja dolo eventual em relação às vítimas não visadas, mas atingidas, ocorrerá concurso formal de crimes.

• Resultado casual

É possível que o sujeito não tenha agido dolosa ou culposamente (casus) em relação à morte (ou lesão) do terceiro. Neste caso, o resultado produzido na vítima efetiva não pode ser imputado ao agente. Responde por homicídio ou tentativa de homicídio em relação à vítima virtual. Solução diversa levaria à responsabilidade penal objetiva.

• Doutrina

DAMÁSIO DE JESUS, Direito penal, 1978, v. 1, p. 278-82; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1965, v. 2, p. 253-4; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 164-5; ANÍBAL BRUNO, Comentários ao Código Penal, 1969, v. 2, p. 171-3; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 2, p. 523-8; COSTA E SILVA, Comentários ao Código Penal brasileiro, 1967, p. 239-40; PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, O crime aberrante, Belo Horizonte, Del Rey, 1996; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 200; MARCELO FORTES BARBOSA, Latrocínio, São Paulo, Malheiros Ed., 1993, Cap. 6 (latrocínio e “aberratio ictus”); LUIZ VIDAL DA FONSECA, Do erro na execução com desígnios autônomos e a prescrição, RT, 794:505.

RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO

Art. 74. Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO (“ABERRATIO CRIMINIS”)

• Conceito

Aberratio criminis (ou aberratio delicti) significa desvio do crime. Enquanto na aberratio ictus existe erro de execução a persona in personam, na aberratio criminis há erro na execução do tipo a persona in rem ou a re in personam. No primeiro caso, o agente quer atingir uma pessoa e ofende outra (ou ambas). No segundo, quer atingir um bem jurídico e ofende outro (de espécie diversa).

• Hipóteses e soluções

Se ocorre o resultado diverso do que foi querido pelo agente, responde este por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre igualmente o resultado querido pelo agente, aplica-se a regra do concurso formal. Podem ocorrer vários casos: 1º) o agente quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa. Responde pelo resultado produzido a título de culpa (homicídio ou lesão corporal culposos); 2º) o agente pretende atingir uma pessoa e atinge uma coisa. Não responde por crime de dano culposo, uma vez que o Código não prevê a modalidade culposa. Pode responder por tentativa de homicídio ou tentativa de lesão corporal, conforme o elemento subjetivo; 3º) o agente quer atingir uma pessoa, vindo a atingir esta e uma coisa. Responde pelo resultado produzido na pessoa, não havendo crime de dano (não há dano culposo); 4º) o agente quer atingir uma coisa, vindo a ofender esta e uma pessoa. Responde por dois crimes: dano (art. 163) e homicídio ou lesão corporal culposa em concurso formal (concurso entre crime doloso e culposo). Aplica-se a pena do crime mais grave com o acréscimo de um sexto até metade. No sentido do texto: RT, 290:285.

• Responsabilidade dupla

No caso de duplicidade de resultado pode o sujeito ter agido com dolo direto em relação a um e com dolo eventual no tocante ao outro. Por exemplo: o agente atira numa pessoa, prevendo que poderá atingir e danificar um objeto. Em face de produção dos dois resultados, responderá por dois crimes: homicídio doloso e dano (dolo direto em relação à morte; dolo eventual em relação ao dano) em concurso material (art. 70, caput, 2ª parte).

• Doutrina

DAMÁSIO DE JESUS, Direito penal, 1978, v. 1, p. 282-4; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 2, p. 527-8; COSTA E SILVA, Comentários ao Código Penal brasileiro, 1967, p. 241; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 164-5; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1965, v. 2, p. 252-3; PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, O crime aberrante, Belo Horizonte, Del Rey, 1996.

LIMITE DAS PENAS

Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.

§ 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.

§ 2º Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.

• Vide art. 111 da Lei de Execução Penal.

• Vide art. 5º, LXXV, da Constituição Federal.

• Prisão simples

Vide art. 10 da Lei das Contravenções Penais.

• Duração da pena privativa de liberdade

O Código não diz que “as penas privativas de liberdade não podem ser superiores a trinta anos”, mas sim que seu cumprimento não pode exceder ao limite legal. Assim, nada obsta a que o agente, num ou em vários processos, seja condenado a tempo superior: a duração da execução da pena é que não pode ser superior a trinta anos. Nesse sentido: STF, HC 69.330, 2ª Turma, RTJ, 142:882 e 885; STF, HC 76.707, 1ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, j. 24-4-1998, DJU, 15 maio 1998, p. 45.

• Medida de segurança

O limite legal não é aplicável à medida de segurança. Nesse sentido: TJSP, AE 260.868, 2ª Câm., RT, 763:553.

• Extinção da pretensão executória

Não ocorre pela aplicação do caput: RT, 604:335; RTJ, 91:462.

• Prisão perpétua: proibição

É o fundamento do caput, nos termos da Constituição Federal, art. 5º, XLVII, b (RT, 604:335; JTACrimSP, 15:115).

• Unificação das penas em trinta anos (§ 1º): efeitos

Esse limite não se aplica ao livramento condicional e a outros institutos, como remição, comutação etc. De modo que, condenado a trinta anos de prisão, não é suficiente que o condenado reincidente cumpra quinze para obter o livramento condicional. Nesse sentido: RT, 603:324, 604:335, 605:276, 609:324, 612:406, 611:455, 606:297 e 308, 600:330, 645:312 e 744:581; TACrimSP, AE 456.169, JTACrimSP, 90:179 e 92:202; RJTJSP, 97:456, 98:494, 109:489 e 96:484; RF, 377:563 e 379:425; RTJ, 118:497; STF, HC 65.522, DJU, 11 dez. 1987, p. 28273; RTJ, 136:172; HC 66.212, DJU, 16 fev. 1990, p. 928; STJ, HC 194, 6ª Turma, DJU, 18 jun. 1990, p. 5691; STF, HC 69.161, 2ª Turma, DJU, 12 mar. 1993, p. 3560; RT, 696:431; STF, HC 70.002, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 16 abr. 1993, p. 6435; STJ, RHC 1.322, 6ª Turma, RT, 686:389; STJ, RHC 2.162, 5ª Turma, DJU, 1º mar. 1993, p. 2524; e JSTJ, 19:201; STJ, REsp 72.303, 5ª Turma, rel. Min. José Arnaldo, Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, 6:452, jul./dez. 1997; STF, HC 76.707, 1ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, j. 24-4-1998, DJU, 15 maio 1998, p. 45; HC 76.382, 2ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso, DJU, 29 ago. 2003, p. 34. A unificação, decidiu o STF, relaciona-se com o encarceramento efetivo “e é para esse fim — e nenhum outro” (HC 69.330, 2ª Turma, RTJ, 142:882). Atualmente, a questão é tratada na Súmula 715 do STF (“A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”). Contra, no sentido de que o § 2º tem efeitos amplos, aplicando-se à detração penal, remição e livramento condicional: RTJ, 108:164; RT, 589:346; TJRS, RCrim 686.054.974, RJTJRS, 121:54; STJ, RHC 3.808, 6ª Turma, DJU, 19 dez. 1994, p. 35330; STF, RTJ, 133:1218. Vide desenvolvimento da matéria, com exposição de nossa posição, em nosso Questões criminais (São Paulo, Saraiva), verbete “Limite das penas e seus efeitos”.

• Unificações diferentes

As dos arts. 71 (para efeito de crime continuado) e 75, § 1º (duração da execução das penas): RT, 604:340 e JTACrimSP, 91:214.

• Em que momento pode ser declarada a unificação

Há duas posições: 1ª) desde o início do cumprimento das penas: RT, 603:324 e 605:285; TACrimSP, AE 449.865, JTACrimSP, 90:193; AE 469.913, JTACrimSP, 92:188; JTACrimSP, 84:184; AE 434.937, BMJTACrimSP, 53:12; TACrimSP, AE 460.195, Julgados, 96:39; AE 573.265, RT, 645:312; RJTJSP, 96:484 e 97:496; RF, 363:128 e 367:123; TJRS, RCrim 686.004.409, RJTJRS, 118:50. É a nossa posição; 2ª) só após o cumprimento dos trinta anos: RT, 602:331 e 604:353; RJTJSP, 97:495; RF, 384:240; STF, HC 66.212, DJU, 16 fev. 1990, p. 928.

• Agente que, cumprindo pena de trinta anos de reclusão, vem a cometer novo delito, sendo outra vez condenado (§ 2º)

O restante da pena anterior deve ser acrescido à nova pena, de modo que a soma não ultrapasse a trinta anos. Suponha-se que o sujeito, cumprindo pena de trinta anos de reclusão, viesse a ser condenado a trinta anos por novo crime após ter cumprido vinte anos. Teria de cumprir vinte anos de reclusão em relação à nova pena.

• Crime cometido antes do início do cumprimento da pena

Aplica-se o art. 75, caput e § 1º.

• Havendo hiato entre o cumprimento da pena anterior e a posterior

Não se aplica o § 2º: RT, 488:414.

• Doutrina

ALBERTO SILVA FRANCO, A nova Parte Geral do Código Penal e a Lei de Execução Penal — Nova unificação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, RT, 604:276, 1986; DAMÁSIO E. DE JESUS, Limite das penas e seus efeitos, in Questões criminais, Saraiva, 1986, p. 339; ALCIDES AMARAL SALLES, Ainda sobre os limites das penas e seus efeitos, O Estado de S. Paulo, 24 nov. 1985, p. 72; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 204; DAMÁSIO E. DE JESUS, Novas questões criminais, São Paulo, Saraiva (“Pena privativa de liberdade: limitação...”).

CONCURSO DE INFRAÇÕES

Art. 76. No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave.

• Vide art. 69, caput, 2ª parte, deste Código.

• Contravenção

Havendo concurso entre crime e contravenção, a prisão simples, imposta cumulativamente com detenção ou reclusão, é executada por último.

• Quando a contravenção não é absorvida pelo crime

Vide nosso Questões criminais (São Paulo, Saraiva), verbete “Concurso de crime e contravenção”.

CAPÍTULO IV

DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

REQUISITOS DA SUSPENSÃO DA PENA

Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I — o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II — a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III — não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

§ 1º A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.

§ 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 4 (quatro) anos, poderá ser suspensa, por 4 (quatro) a 6 (seis) anos, desde que o condenado seja maior de 70 (setenta) anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

• § 2º com redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

• Natureza jurídica do “sursis”

O instituto, na reforma penal de 1984, não constitui mais incidente da execução nem direito público subjetivo de liberdade do condenado. Nesse sentido: TJSP, AE 170.185, RT, 715:446; STJ, REsp 54.695, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, RT, 730:498; STJ, REsp 67.060, 6ª Turma, DJU, 18 mar. 1996, p. 7621. É medida penal de natureza restritiva da liberdade. Trata-se de forma de execução da pena. Não é um benefício. Tem caráter sancionatório. No sentido do texto: TJMG, ACrim 118.424, JM, 93:307; TAMG, ACrim 14.741, RJTAMG, 29:323; TACrimSP, ACrim 497.835, RT, 633:302; AE 567.043, JTACrimSP, 98:10; AE 528.039, BMJTACrimSP, 73:5; TJSP, AE 76.932, rel. Des. Dante Busana, RT, 657:270; AE 77.400, RT, 659:256; AE 79.164, RJTJSP, 128:511-2; STJ, REsp 15.239, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 16 dez. 1991, p. 18557; STJ, REsp 54.695, 6ª Turma, RT, 730:498; STJ, REsp 67.060, 6ª Turma, DJU, 18 mar. 1996, p. 7621; STJ, REsp 153.350, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Leal, DJU, 11 set. 2000, p. 295; STF, HC 67.641, 1ª Turma, RT, 647:374 (votos dos Mins. Sepúlveda Pertence e Celso de Mello); STJ, REsp 123.170, 6ª Turma, DJU, 22 set. 1997, p. 46570; TJSP, AE 167.716, RJ, 212:92 e JTJ, 161:292; TJSP, AE 170.185, RT, 715:446. No sentido de que o sursis é forma de execução da pena privativa de liberdade: STF, HC 80.203, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 13 out. 2001, p. 11. O CP, erroneamente, emprega as expressões “benefício” (art. 77, II e § 1º) e “beneficiário” (art. 81, caput e § 2º). Nesse sentido: TACrimSP, HC 277.328, rel. o então Juiz Passos de Freitas, RT, 721:428 e 429. No sentido de que é um direito do sentenciado, abordando o período anterior à reforma de 1984, e de que a aplicação é obrigatória: RT, 579:416, 565:406, 590:341, 593:374, 538:355 e 620:361; RTJ, 107:610, 98:138, 75:451, 88:813, 91:149 e 98:138; RF, 275:275; JTACrimSP, 37:162, 42:114, 67:309 e 71:118. No sentido de que o sursis é um direito do réu (período posterior à reforma penal de 1984): STF, HC 69.596, 2ª Turma, DJU, 6 nov. 1992, p. 20107. No sentido de que o sursis não é um direito do réu e sim uma faculdade judicial: RT, 548:387; JTACrimSP, 19:283, 22:299, 37:25, 43:188, 45:202 e 416, 57:260, 58:110 e 65:170.

• Sentido da expressão “poderá” empregada no “caput” e no § 2º

Deve ser interpretada no sentido de que a lei confere ao juiz a tarefa de, apreciando as circunstâncias do caso concreto em face das condições exigidas, aplicar ou não a medida. Assim, ele “poderá”, diante do juízo de apreciação, aplicar o sursis se presentes os requisitos; ou “poderá” deixar de fazê-lo, se ausentes. Nesse sentido: STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479.

• Execução da medida

Vide arts. 156 e s. da Lei de Execução Penal.

• Formas

1ª) suspensão simples (art. 77); 2ª) suspensão especial (art. 78, § 2º).

• Classificação das condições

Os requisitos do sursis são: 1º) objetivos; e 2º) subjetivos. Os de natureza objetiva se encontram no caput e no § 2º: dizem respeito à qualidade e quantidade da pena; os de ordem subjetiva estão previstos nos incisos da disposição: referem-se aos antecedentes judiciais e qualidades pessoais do réu.

• Qualidade da pena

Somente a pena privativa de liberdade, seja reclusão ou detenção, admite o sistema. As penas restritivas de direitos e a multa não o permitem (art. 80). A prisão simples também admite o sursis, nos termos do art. 11 da Lei das Contravenções Penais.

• Crimes hediondos

A execução da pena imposta em face de sua prática, presentes seus pressupostos objetivos e subjetivos, não é incompatível com o sursis. Ex.: tentativa de estupro de vulnerável (art. 217-A c.c. art. 14, II), imposta a pena mínima. Não impede o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 (com redação da Lei n. 11.464/2007), que disciplinou os delitos hediondos e deu outras providências, segundo o qual a pena deve ser executada inicialmente em regime fechado. Ocorre que o sursis constitui uma medida penal sancionatória de natureza alternativa, não se relacionando com os regimes de execução. Nesse sentido: ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES, Considerações sobre a Lei 8.072, de 25 de julho de 1990 — crimes hediondos, RT, 660:261 e 266 e 751:578; TJSP, HC 112.809, RT, 676:298; TJSP, ACrim 112.837, JTJ, 134:417 (tentativa de estupro); TJSP, ACrim 166.011, 3ª Câm. Crim., j. 27-6-1994, JTJ, 161:311; TJSP, ACrim 153.487, rel. Des. Canguçu de Almeida, RT, 719:391; TJSP, ACrim 217.299, 2ª Câm. Crim., rel. Des. Renato Talli, j. 22-10-1998, RJ, 260:112, jun. 1999, e RT, 756:540; STJ, REsp 91.851, 5ª Turma, RT, 739:572. Contra: STF, HC 72.697, 1ª Turma, rel. p/ acórdão Min. Celso de Mello, RT, 768:495; STJ, REsp 60.733, 5ª Turma, DJU, 12 jun. 1995, p. 17637; STJ, REsp 91.852, 6ª Turma, DJU, 5 maio 1997, p. 17197.

• Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006)

Os crimes definidos nos arts. 33, caput e § 1º (tráfico ilícito de drogas e condutas equiparadas), 34 (tráfico de maquinismos destinados à fabricação, produção, preparação ou transformação de drogas), 35 (associação para o tráfico), 36 (financiamento ou custeio do tráfico) e 37 (informante de grupo, organização ou associação para o tráfico) não admitem sursis (art. 44, caput, da Lei n. 11.343/2006). Essa vedação não tem alcance retroativo, portanto não se aplica a fatos anteriores a 8 de outubro de 2006 (data da entrada em vigor da Lei de Drogas). Nesse sentido: STJ, RHC n. 20.384, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 6-2-2007. Anote-se que o STF já considerou inconstitucional a proibição de substituição de prisão por pena alternativa em tráfico ilícito de drogas, prevista no mesmo art. 44 da Lei n. 11.343/2006, por desrespeitar o princípio da individualização da pena (vide HC 97.256, rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, j. 1º-9-2010, DJE 15-12-2010), o que sinaliza a tendência da Suprema Corte em não tolerar vedações ex lege de benefícios legais, baseadas tão somente na gravidade abstrata do delito.

• Prisão civil

Não admite o sursis.

• Quantidade da pena

Não pode ser superior a dois anos, ainda que resulte, no concurso de crimes, de sanções inferiores a ela (p. ex.: duas penas de um ano e meio cada uma). Nesse sentido: RJTJSP, 35:274; JTACrimSP, 13:135; RTJ, 98:940; RT, 483:386 e 553:458; RJTJSP, 48:301 e 32:274. Tratando-se de condenado maior de setenta anos de idade, ou havendo justificadoras razões de saúde, poderá ser suspensa a pena não superior a quatro anos (§ 2º).

• Crime continuado

Não se despreza o acréscimo para efeito de consideração do limite quantitativo da pena: RTJ, 98:940; RT, 553:458 e 528:381.

• Reincidência

O primeiro requisito de ordem subjetiva diz respeito aos antecedentes judiciais do condenado. É necessário que não seja reincidente em crime doloso (art. 77, I). Há dois princípios: 1º) o réu reincidente em crime doloso, a quem antes se impôs pena privativa de liberdade, não pode obter sursis; 2º) o réu reincidente, a quem antes foi imposta pena de multa, pode obter sursis. A simples reincidência não impede o sursis, uma vez que a lei exige, para que o sursis não seja concedido, que o sujeito seja “reincidente em crime doloso”. Logo, o reincidente em crime culposo pode obtê-lo, como também aquele que, embora reincidente, cometeu um crime doloso e outro posterior culposo, ou vice-versa. Nesse sentido: STF, HC 66.372, RT, 640:376; TACrimSP, RCrim 515.635, RJDTACrimSP, 3:220. Além disso, é possível que o reincidente tenha sofrido anterior pena de multa, caso em que não fica impedido o sursis, ainda que dolosos os dois crimes (CP, art. 77, § 1º). Reincidente em crime culposo: admissibilidade (JTACrimSP, 82:314, 88:345, 84:364 e 94:459; RT, 603:359). Multa anterior: admissibilidade (JTACrimSP, 70:412 e 58:150; RT, 560:329 e 552:326).

• Multa anterior (§ 1º)

Não impede o sursis. Nesse sentido: RT, 695:366. Ainda que reincidente: JTACrimSP, 70:412; RT, 552:326 e 560:329. Vide a nota supra.

• Condenação anterior alcançada pela temporariedade

Na hipótese de o sujeito cometer novo crime depois de cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena anterior, não sendo considerado reincidente (CP, art. 64, I), é permitido o sursis.

• Anterior suspensão condicional do processo por outro fato (art. 89 da Lei n. 9.099/95)

Não impede o sursis (TACrimSP, ACrim 1.058.657, 6ª Câm., rel. Juiz Almeida Braga, j. 23-7-1997, RT, 748:648).

• Condenação anterior irrecorrível por delito militar próprio ou político

Não impedem o sursis, uma vez que não ensejam a reincidência (CP, art. 64, II).

• Efeitos da condenação

Não são alcançados pela suspensão, tanto que o não cumprimento de um dos efeitos, qual seja a reparação do dano (CP, art. 91, I), causa revogação obrigatória do sursis, desde que o condenado, embora solvente, frustre a reparação (CP, art. 81, II).

• Direitos políticos

Permanecem suspensos durante o período de prova do sursis. A suspensão ocorre, nos termos da Constituição Federal, no caso de “condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos” (art. 15, III). O sursis é uma forma de execução da pena, de modo que durante a sua vigência a sentença penal está produzindo efeitos, que perduram até a reabilitação.

• Contravenção anterior

A condenação anterior por contravenção é irrelevante. Só a condenação anterior, por prática de crime doloso, constitui real impedimento ao sursis em relação ao posterior delito doloso. No sentido do texto: JTACrimSP, 63:302; RT, 564:359 e 686:348.

• Extinção da punibilidade em relação ao crime anterior

Depende. Se a extinção da punibilidade ocorreu antes da sentença final, não havendo sentença condenatória anterior com trânsito em julgado, em relação ao crime posterior o réu pode obter o sursis, se presentes os outros requisitos. Se, porém, a extinção da punibilidade ocorreu após a sentença condenatória irrecorrível, esta permanece para efeito de impedir o sursis, sendo dolosos os dois delitos, salvo nos casos de abolitio criminis e anistia, que rescindem a condenação irrecorrível anterior, do art. 64, I, do Código Penal, e da multa antecedente. No sentido do texto: RJTJSP, 6:421 e 13:420; RT, 402:108, 429:394, 552:369, 598:298, 515:340, 415:98 e 394:111; RTJ, 58:26; TJRJ, RCrim 230, RF, 280:311.

• Extinção da punibilidade pela prescrição retroativa em relação ao delito anterior

Não há impedimento ao sursis. Isso porque se trata de forma de prescrição da pretensão punitiva, pelo que a sentença condenatória deixa de produzir efeitos (só tem relevância em relação ao quantum da pena regulador do prazo prescricional). Nesse sentido: JTACrimSP, 67:223. Registre-se que a prescrição retroativa foi extinta pela Lei n. 12.234/2010, admitindo-se seu reconhecimento para fatos ocorridos até antes da entrada em vigor desta Lei, que se deu em 6-5-2010 (vide nota ao art. 110 deste Código).

• Perdão judicial anterior

Pode ser aplicado o sursis, tendo em vista que a sentença que o aplica, embora condenatória, não gera a reincidência (CP, art. 120).

• “Sursis” contemporâneos

Há possibilidade de mais de uma aplicação, de forma provisória, aguardando-se o julgamento de eventuais recursos. Nesse sentido: TACrimSP, HC 277.328, rel. o então Juiz Passos de Freitas, RT, 721:428. Vide sobre a hipótese: RT, 607:299 e 658:309; TACrimSP, ACrim 436.857, JTACrimSP, 91:413 e RJDTACrimSP, 8:204. Contra: STF, RHC 65.074, DJU, 3 mar. 1989, p. 2514.

• “Sursis” sucessivos

No sistema atual, em face do art. 64, I, nada obsta a que ao sujeito sejam concedidos dois sursis sucessivos. Nesse sentido: RT, 546:303; TARJ, ACrim 8.667, RF, 280:313.

• Indulto anterior

Não faz desaparecer a condenação, impedindo, conforme o caso, o sursis. No sentido do texto: RT, 409:302.

• Redução da pena anterior pelo indulto coletivo ou individual

Pode ser aplicado o sursis, desde que se encontrem também presentes condições de ordem subjetiva e objetiva.

• Condenação no exterior

A condenação irrecorrível proferida no estrangeiro por prática de crime, para impedir a concessão do sursis, não precisa ser homologada pelo Supremo Tribunal Federal. A homologação só é exigida quando se trata de execução de julgado proferido no estrangeiro (CP, art. 9º).

• Réu foragido ou revel

Pode obter sursis. Nesse sentido: RF, 269:376; RTJ, 94:144; JTACrimSP, 29:288, 33:289, 21:93, 78:406 e 98:222; BMJTACrimSP, 44:22; RT, 487:353, 539:354, 377:252, 588:394, 533:321, 619:277 e 670:269; RJTJSP, 101:494 e 110:523; STJ, REsp 14.761, 6ª Turma, DJU, 15 jun. 1992, p. 9271; STF, HC 72.842, rel. Min. Marco Aurélio, DJU, 22 mar. 1996, p. 8207. Vide art. 161 da Lei de Execução Penal.

• Semirresponsável (CP, arts. 26, parágrafo único, e 98)

Pode obter sursis.

• Prisão-albergue

É incompatível com o sursis (RT, 520:381).

• Processo em andamento

Por si só, não impede o sursis em outra ação penal: JTACrimSP, 88:82.

• Inquéritos policiais arquivados, ações penais trancadas e absolvições anteriores

Por si só, não impedem o sursis: RT, 527:374.

• Réu tecnicamente primário

Mas de personalidade voltada para o crime: não pode ser aplicada a medida (TACrimSP, HC 152.284, JTACrimSP, 90:64).

• Reparação do dano

O Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo já a entendeu como requisito do sursis (ACrim 431.505, BMJTACrimSP, 40:20). No mesmo sentido, como condição: TACrimSP, ACrim 438.665, JTACrimSP, 93:268.

• Medida de segurança com “sursis”

Há duas posições: 1ª) as medidas se repelem: RTJ, 92:1355; RT, 448:388; JTACrimSP, 51:212, 59:328, 60:353, 69:406 e 71:391; 2ª) não são medidas antagônicas, de modo que podem coexistir: RT, 470:372 e 477:373; JTACrimSP, 63:367 e 68:61.

• Critério de apreciação das condições do inciso II

Entendeu o Supremo Tribunal Federal que devem ser considerados em conjunto: um requisito negativo, apreciado isoladamente, não impede a medida (HC 66.071, RT, 633:364).

• Pena restritiva de direitos cumulada com privativa de liberdade

A imposição de pena restritiva de direitos não é incompatível com o sursis. Condenado o réu a pena privativa de liberdade e restritiva de direitos, nada impede que ele obtenha a medida em relação à primeira.

• Prescrição da pretensão executória da multa

Se corre durante o período de prova do sursis: vide nota ao art. 114 deste Código.

• “Sursis” especial

É necessário que o condenado: 1º) não seja reincidente em crime doloso; 2º) tenha reparado o dano, salvo justa causa; 3º) apresente circunstâncias judiciais favoráveis (§ 2º).

• Estrangeiros no País em caráter temporário

Há duas posições: 1ª) não pode ser aplicado o sursis: a orientação se apoia no art. 1º do Decreto-lei n. 4.865, de 23 de outubro de 1942, que entende não revogado pela Lei dos Estrangeiros, Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980 (nesse sentido: JTACrimSP, 49:100, 75:305 e 91:309; RT, 470:361, 524:432, 579:352 e 597:307; TJSC, ACrim 21.507, JC, 52:404; TFR, ACrim 7.819, JTFR, 66:351; BMJTACrimSP, 51:15 e 16; TACrimSP, ACrim 480.459, JTACrimSP, 94:361; Julgados, 49:100; RT, 524:432 e 527:413. Essa corrente estende a proibição ao estrangeiro que se encontra irregularmente em nosso país (TACrimSP, HC 157.634, JTACrimSP, 91:111); 2ª) pode ser aplicado o sursis: STF, HC 63.142, RT, 605:386, julgando inconstitucional a referida proibição. No mesmo sentido, entendendo revogado o Decreto-Lei n. 4.865/42: TJSP, HC 71.549, RT, 637:254. Entendemos que a segunda orientação é a correta, uma vez que a Lei n. 6.915 (Estatuto do Estrangeiro) não o impede (RTJ, 117:1032).

• Expulsão de estrangeiro

Não se concilia com o sursis (JTACrimSP, 49:100).

• Critério da fixação da duração do período de prova

Leva-se em consideração: a) a natureza do crime e personalidade do agente: RT, 481:410; b) a quantidade da pena suspensa (BMJTACrimSP, 18:10) e c) as repercussões sociais e a situação pessoal do condenado (TJSP, ACrim 139.696, RT, 719:386).

• Fixação do período de prova acima do mínimo legal

Há necessidade de fundamentação judicial (STF, HC 68.422, 1ª Turma, 19 fev. 1991, rel. Min. Celso de Mello, RTJ, 135:686).

• Prazo máximo do período de prova

Só em casos excepcionais: RT, 481:410.

• “Sursis” sem período de prova

Vide JTACrimSP, 67:309.

• Ultra-atividade

O sursis da reforma penal de 1984 é mais grave que o do primitivo Código Penal de 1940. Por isso, as normas anteriores são ultra-ativas (RT, 597:312; JTACrimSP, 86:314 e 82:347).

• Viagem ao estrangeiro

Não fica impedida pelo sursis (TFR, HC 6.628, DJU, 30 out. 1986, p. 20775).

• Audiência de advertência

Vide art. 160 da Lei de Execução Penal.

• Sistema vicariante: “sursis” ou pena restritiva de direitos (III)

O sursis é mais gravoso que as penas restritivas de direitos. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 480.379, JTACrimSP, 94:241.

• Doutrina

JEAN PINATELl, La criminologie, 1960, p. 191 e s.; ALÍPIO SILVEIRA, Teoria e prática da prisão-albergue, São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1972, p. 40 e s.; CHARLES GERMAIN, O tratamento penal em liberdade (probation) no direito francês, Diário Popular, 8 e 15 ago. 1971, trad. Alípio Silveira (o mesmo artigo se encontra na revista Justitia, São Paulo, 74:91-104); PAUL TAPPAN, Justice, crime and correction, New York, 1960; LOUIS PONS, Où en est la probation, Révue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé, n. 1, 1969; FRANCISCO PAPATERRA LIMONGI NETO e ANTÔNIO CARLOS PENTEADO DE MORAES, Sugestões para a reforma do sistema de penas, RT, 434:303-6; Um novo sistema de penas, RT, 439:475 e s. (trabalho elaborado por um grupo de juristas de São Paulo — v. nota ao art. 36); CUELLO CALÓN, La moderna penología, Barcelona, Bosch, 1958, v. 1, p. 644 e s.; SELLIN, Trends in penal treatment, Recuel des Documents Pénales et Pénitentiaires, 1948, p. 287; BRANHAM y KUTASH, Probation, in Encyclopedia of criminology, New York, Philosophical Library, 1949; European seminar on probation, New York, Nações Unidas, 1954; La probation aux Pays Bas, Révue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé, 4:627 e s., 1955; BERGER, Le sistème de probation anglais et le sursis continental (CUELLO CALÓN, na obra indicada, p. 644 e s., apresenta uma extensa bibliografia a respeito da probation); ANÍBAL BRUNO, Direito penal, Forense, 1962, v. 3, p. 168 e s. (na nota n. 2 apresenta extensa bibliografia a respeito da probation); HUGO AULER, Suspensão condicional da execução da pena, Rio de Janeiro, Forense, 1957; ALDO BUZZELLI, La sospensione condizionale della pena sotto il profilo processuale, Milano, Giuffrè, 1972; PAOLO FRAGOLA, La sospensione condizionale della pena, Roma, Bulzoni, 1970; ARMANDO BARTULLI, La sospensione condizionale della pena: prospettive dogmatiche, Milano, Giuffrè, 1971; Código Penal poderá ter novo regime de sursis e livramento, O Estado de S. Paulo, 18 nov. 1973; ALÍPIO SILVEIRA, A introdução do “sursis em regime de prova” no Código Penal, Tribuna da Justiça, 21 e 28 nov. 1973 (cita extensa bibliografia); ALOYSIO DE CARVALHO FILHO, Suspensão condicional da pena, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, 42:3 e s., 1974; TREVOR GIBBENS, A probation na Inglaterra contemporânea, Justitia, Ministério Público de São Paulo, 86:17, 1974; HENNY GOULART, A suspensão condicional da pena no direito brasileiro, Justitia, 87:39 e s., 1974; LAURO DE ALMEIDA, Código Penal alemão, São Paulo, 1974, p. 18 e s.; HENNY GOULART, Penologia, São Paulo, Ed. May Love, 1975, v. 2, p. 18 e s.; RENÉ VIALATTE, Como funciona o “sursis em regime de prova” (probation) na França, trad. Alípio Silveira, Tribuna da Justiça, 23 jan. 1974, p. 8; DIWALDO DE AZEVEDO SAMPAIO e ALÍPIO SILVEIRA, O tratamento penal em liberdade para nossa lei (liberdade dirigida ou probation), in Anais do I Congresso do Ministério Público do Estado de São Paulo, São Paulo, 1973, v. 2, p. 209 e s.; ALÍPIO SILVEIRA, O tratamento penal em liberdade (probation) no direito francês, Justitia, Ministério Público de São Paulo, 74:91 e s., 1971; FRAGOLA, La sospensione della pena, Roma, 1970, passim; NUVOLONE, Probation e istituti analoghi nel diritto penale comparato, in Trent’anni, p. 212 e s.; RUPERTO BARBERO NUÑEZ, Suspension condicional de la pena y probation, Salamanca, 1970; BENJAMIN MORAES, Visão panorâmica do novo Código Penal, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jul./set. 1970, p. 24; RAPHAEL CIRIGLIANO FILHO, Inovações da Parte Geral do Código Penal de 1969, Revista de Informação Legislativa, p. 54; ALDO RODRIGUES DE SOUZA, Suspensão condicional da pena, RT, 501:245 e s.; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Suspensão condicional da pena, RT, 541:309 e s., 1980; HENNY GOULART, A suspensão condicional da pena no direito brasileiro, RJTJSP, 44:21 e s., 1977; MAURÍLIO MOREIRA LEITE, A suspensão condicional da pena — O livramento condicional — A contravenção penal, Revista de Informação Legislativa, 59:121 e s., 1978; WEBER MARTINS BATISTA, Suspensão condicional do procedimento, RF, 284:1 e s., 1983; MANOEL DA COSTA FILHO, “Sursis”, RF, 261:437 e s., 1978; RENÉ ARIEL DOTTI, O sursis e o livramento condicional nos projetos de reforma do sistema, Justitia, São Paulo, 124:175-94, jan./mar. 1984; NELSON BARBOSA SAMPAIO, Da suspensão condicional da pena, Revista do Superior Tribunal Militar, Brasília, 2:91-7, jan./jun. 1976; ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES, Suspensão condicional da pena; considerações a respeito do instituto, com as inovações da Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977, Justitia, 100:251; PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR e ADA PELLEGRINI GRINOVERGRINI GRINOVER, A nova lei penal — A nova lei processual penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1979; JOÃO ROBERTO MARTINS, Anotações ao novo sistema penal, JTACrimSP, 53:35; RENÉ ARIEL DOTTI, Reforma penal brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1988; MAURÍCIO KUEHNE, Suspensão condicional da pena — Órgãos da execução penal, Justitia, 138:112; LUÍS AUGUSTO FREIRE TEOTÔNIO, Suspensão condicional da pena e livramento condicional: dupla punição no direito brasileiro, RT, 662:257; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, A suspensão condicional da pena, RT, 666:257; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 207; DAMÁSIO E. DE JESUS, Novas questões criminais, São Paulo, Saraiva (“Sursis e livramento condicional — sua natureza jurídica”); EDMUNDO OLIVEIRA, Comentários ao Código Penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 1994; ROGÉRIO ETZEL, Sursis ou restritivas de direitos? (Lei n. 9.714/98 — Penas alternativas), RT, 782:487; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal comentado, São Paulo, Saraiva, 2002; MIGUEL REALE JÚNIOR, Instituições de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. 2.

Art. 78. Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.

§ 1º No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).

§ 2º Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente:

• Redação dada pela Lei n. 9.268, de 1º de abril de 1996.

a) proibição de frequentar determinados lugares;

b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

• Vide arts. 158 e 159 da Lei de Execução Penal.

• Período de prova

Aplicado o sursis, o condenado submete-se a um período de prova, por dois a quatro anos (art. 77, caput). Sendo o condenado maior de setenta anos de idade, o prazo varia de quatro a seis anos, desde que a pena não seja superior a quatro anos (CP, art. 77, § 2º). Tratando-se de contravenção, o período varia de um a três anos (LCP, art. 11). Durante esse lapso de tempo deve cumprir determinadas condições, sob pena de ver revogada a medida e ter de cumprir a sanção privativa de liberdade. Nesse sentido: STJ, REsp 6.464, DJU, 4 mar. 1991, p. 1990; REsp 4.462, DJU, 4 mar. 1991, p. 1989.

• Critério da escolha das condições judiciais

De acordo com as circunstâncias do caso concreto. “É de se dar um largo crédito de confiança ao juiz, próximo dos fatos, das pessoas nele envolvidas e das circunstâncias ambientais e possibilidades de ordem material na Comarca” (ACrim 57.064, TJSP, RT, 627:291).

• Condições inadmissíveis

Vide nosso Código de Processo Penal anotado, nota ao art. 158 da Lei de Execução Penal.

• Reparação do dano como condição da medida

Inadmissibilidade: TACrimSP, ACrim 505.023, RT, 632:314; STF, HC 66.844, RT, 637:351; STF, HC 70.500, DJU, 25 mar. 1994, p. 5997.

• Imposição das condições do § 1º

É obrigatória (TJSP, ACrim 57.279, RJTJSP, 111:504). No mesmo sentido: JTARS, 94:88.

• Fixação indeterminada das condições do § 1º: inadmissibilidade

Não pode o juiz impor na sentença “qualquer das condições” do dispositivo. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 474.883, JTACrimSP, 94:363.

• Limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade (§ 1º)

Há orientação no sentido de que, como são penas (arts. 46 e 48), não podem ser impostas como condição do sursis (TJSP, RT, 607:282, 705:329 e 714:370 e RJTJSP, 110:447; TACrimSP, ACrim 526.959, JTACrimSP, 98:306). Como disse MANOEL PEDRO PIMENTEL, “ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo fato. Impor, como condição para a suspensão da pena, a obrigação de cumprir outra pena, é, no mínimo, de discutível juridicidade, se não, mesmo, de duvidosa constitucionalidade” (RT, 599:281, n. 12). Firmou-se, contudo, a posição de que podem ser impostas (RT, 608:379 e 643:343; STJ, 6ª Turma, RHC 1.306, DJU, 21 out. 1991, p. 14752).

• Escolha do tipo de prestação de serviço à comunidade

Cumpre ao juiz essa tarefa, sendo defeso deixar à escolha do réu (TAMG, ACrim 192.487, RT, 726:739).

• Condições do § 2º

Não dispensam a satisfação dos requisitos do art. 77.

• Reparação do dano

Só é exigido no sursis especial (§ 2º); não ao simples (art. 77). Nesse sentido: TFR, ACrim 7.680, DJU, 18 jun. 1987, p. 12261; STF, HC 70.500, 2ª Turma, DJU, 29 mar. 1994, p. 5997. Contra: vide nota ao art. 77 deste Código.

• Proibição de frequência a determinados lugares (§ 2º, “a”)

Deve guardar relação com a natureza do delito, cumprindo ao juiz indicar quais são esses locais. Nesse sentido: JTACrimSP, 46:361; RT, 371:168; TACrimSP, ACrim 1.045.653, RT, 747:677 e 680.

• Expressão “poderá” do § 2º

Deve ser entendida no sentido de que a lei confere ao juiz a tarefa de, apreciando as circunstâncias do caso concreto em face das condições exigidas, aplicar ou não o sursis especial. Assim, ele “pode”, diante do juízo de apreciação, aplicá-lo se presentes os requisitos; ou deixar de fazê-lo, se ausentes. Nesse sentido: STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479.

• O juiz não pode deixar de impor condições

Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 464.211, RT, 623:316; ACrim 469.979, JTACrimSP, 93:271; ACrim 508.091, Julgados, 96:61, ACrim 508.325, Julgados, 96:259. Contra: TACrimSP, ACrim 57.064, RT, 627:290.

• Cumulação das condições dos §§ 1º e 2º

Inadmissibilidade: TARJ, ACrim 50.482, RT, 718:467; TAMG, ACrim 191.889, RJ, 58-59:524.

• Substituição

O antigo § 2º do art. 78 do Código Penal admitia que o juiz substituísse as penas alternativas de prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana, cominadas no § 1º, por uma ou mais condições legais. De acordo com a nova redação do § 2º, as condições legais do sursis, previstas nas alíneas a, b e c, devem ser impostas cumulativamente.

• Questão da aplicação do “sursis” sem condições “judiciais” (ou “espe-ciais”), previstas nos arts. 78, “caput” e § 2º, e 79: admissibilidade ou inadmissibilidade de sua fixação na fase da execução

Há discussão a respeito da decisão que aplica o sursis dispensando o condenado das condições judiciais, sem recurso do Ministério Público: é possível ou inadmissível fixá-las na fase da execução. Existem duas posições: 1ª) não é possível: TACrimSP: AE 561.665, RJDTACrimSP, 3:71; AE 565.005, RJDTACrimSP, 4:41; AE 567.049, RJDTACrimSP, 4:39; TJSP, AE 79.164, RJTJSP, 128:511; TACrimSP, AE 561.665, RJDTACrimSP, 3:71; RT, 646:308; 2ª) é possível: TACrimSP, AE 565.583, RJDTACrimSP, 4:39; AE 582.101, RJDTACrimSP, 4:43; STJ, REsp 15.368, 5ª Turma, DJU, 28 fev. 1994, p. 2906.

• Questão da aplicação do “sursis” sem condição “legal” (CP, art. 78, § 1º): admissibilidade ou inadmissibilidade de sua imposição na fase de execução

Há discussão a respeito de poder o juiz da execução impor uma das penas restritivas de direitos do art. 78, § 1º, do CP (limitação de fim de semana ou prestação de serviços à comunidade), quando não fixada pelo juiz da condenação e na ausência de recurso da acusação. Existem, sobre o assunto, duas posições: 1ª) pode: TACrimSP, AE 582.101, RJDTACrimSP, 4:43; TACrimSP, AE 565.583, RJDTACrimSP, 4:39; TACrimSP, AE 538.103, RJDTACrimSP, 4:147; TACrimSP, AE 562.673, RJDTACrimSP, 5:39; TACrimSP, AE 565.799, RJDTACrimSP, 5:40; TACrimSP, AE 82.608, RT, 672:296-7 (voto vencido); AE 581.293, RJDTACrimSP, 6:48-9; TACrimSP, AE 608.437, RJDTACrimSP, 6:50; TACrimSP, ACrim 540.449, RJDTACrimSP, 6:101; 2ª) não pode: TJSP, RJTJSP, 119:538; TJSP, AE 89.706, RT, 673:313-4; TACrimSP, AE 565.005, RJDTACrimSP, 4:41; AE 567.049, RJDTACrimSP, 4:39; JTACrimSP, 94:363; TACrimSP, AE 82.608, RT, 672:296; TACrimSP, AE 608.219, RJDTACrimSP, 6:47; TACrimSP, AE 610.435, RJDTACrimSP, 6:48.

• Contravenções

Inaplicabilidade das condições dos §§ 1º e 2º: TACrimSP, ACrim 466.337, JTACrimSP, 93:85 e BMJTACrimSP, 57:19.

• Doutrina

FRANCISCO FERNANDES DE ARAÚJO, Exegese do art. 78, § 1º, do Código Penal, em relação às penas inferiores a um ano, Justitia, 141:43; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A reforma penal na prática forense, RT, 599:277 e 281, n. 12; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, A suspensão condicional da pena, RT, 666:257 e 267.

Art. 79. A sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado.

• Prestação de serviços à comunidade

Não pode ser imposta como condição definitiva do sursis, uma vez que é pena. Nesse sentido: RT, 608:379.

Art. 80. A suspensão não se estende às penas restritivas de direitos nem à multa.

• Aplicação do “sursis”

As penas restritivas de direitos e a multa não permitem o sursis. Embora haja opiniões no sentido de estender-se à pena pecuniária, de ver-se que a medida visa a evitar que o condenado seja encarcerado, fundamento que não existe na aplicação da multa. Quanto às penas restritivas de direitos, não teria cabimento, por exemplo, que o juiz aplicasse na sentença a interdição de direito consistente na proibição temporária para o exercício de profissão ou atividade cujo exercício depende de habilitação especial (art. 47, II) e determinasse a suspensão de sua execução. No sentido do texto: TACrimSP, AE 458.561, BMJTACrimSP, 50:13; ACrim 495.163, RT, 631:312; STF, HC 67.308, DJU, 19 maio 1989, p. 8441, RT, 646:355.

REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA

Art. 81. A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:

I — é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;

II — frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;

III — descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código.

REVOGAÇÃO FACULTATIVA

§ 1º A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA

§ 2º Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo.

§ 3º Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.

• Vide arts. 162 e 163 da Lei de Execução Penal.

• Revogação do “sursis”

O condenado deve cumprir as condições durante o período de prova. Se não as cumpre, revoga-se o sursis, devendo cumprir por inteiro a pena que se encontrava com a execução suspensa.

• Causas de revogação

São: a) obrigatórias; b) facultativas. Estão previstas, respectivamente, nos incs. I a III (obrigatórias) e no § 1º.

• Critério da revogação

Em relação às causas obrigatórias não fica a critério do juiz revogá-lo ou não. A revogação é determinada pela lei. Nesse sentido: TACrimSP, HC 194.112, RJDTACrimSP, 7:217. Em relação às causas facultativas fica ao prudente critério do juiz revogar a medida, determinando a execução da pena.

• Revogação obrigatória: é automática

Independe de pronunciamento judicial: STF, RECrim 115.552, RT, 630:387.

• Audiência do condenado

É desnecessária (STJ, RO HC 10.212, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer, RT, 794:546).

• Condenação por crime doloso

Estão incluídos os delitos preterdolosos e excluídos os culposos e as contravenções.

• Momento da prática do crime doloso

Não importa o momento em que tenha sido cometido. Pode ter sido praticado antes do crime em relação ao qual o condenado se encontra em regime de sursis, depois do crime referido ou mesmo depois do início do período de prova. O Código só exige que a condenação irrecorrível ocorra durante o período de prova. Nesse sentido: JTACrimSP, 66:155 e 91:99; RT, 445:394 e 555:377.

• Condenação a multa por crime cometido antes do período de prova

Há entendimento no sentido de não causar a revogação do sursis. Se não o impede (CP, art. 77, § 1º), não pode configurar causa de revogação (TACrimSP, HC 199.652, RJDTACrimSP, 8:218).

• Condenação no estrangeiro

Não pode ser revogado o sursis, pois o n. I não prevê a hipótese. Tratando-se de norma que permite restrição ao Direito Penal de liberdade do condenado, não pode ser empregada a analogia nem a interpretação extensiva. Quanto a esta, os métodos gramatical e teleológico não permitem a conclusão de que a lei quis referir-se no art. 81, I, à sentença nacional ou estrangeira. Daí a impossibilidade de extensão da norma restritiva de liberdade.

• Perdão judicial durante o período de prova

Não se revoga o sursis, ainda para os que entendem que a sentença é condenatória. Ela não gera a reincidência (CP, art. 120). Não impedindo o sursis futuro (CP, art. 77, I), não deve também revogá-lo.

• Cassação do “sursis”

A Lei de Execução Penal prevê mais um caso de revogação obrigatória. Nos termos do art. 161, se, intimado pessoalmente ou por edital com prazo de vinte dias, o réu não comparecer à audiência admonitória, a suspensão ficará sem efeito e será executada imediatamente a pena, salvo prova de justo impedimento.

• Revogação facultativa

O juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado (§ 3º).

• Prática de infração penal durante o período de prova

Por si só não causa a revogação, uma vez que o Código Penal, para isso, exige condenação com trânsito em julgado. Não basta também o simples processo para a revogação (RTJ, 115:702; RT, 601:443).

• Audiência do condenado

Não se revoga o sursis sem antes ouvir a defesa (TARS, HC 287.008.940, RT, 620:361). No mesmo sentido: RT, 659:323; RJTJSP, 135:520; JTJ, 169:318. Contra: STF, RTJ, 110:104 e 118:112.

• Prorrogação do período de prova (§ 2º)

Se o condenado está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo. Nesse sentido: JTACrimSP, 27:231 e RT, 426:328. O período de prova é prorrogado até que transite em julgado a sentença em relação ao segundo crime, podendo a prorrogação ultrapassar o máximo de quatro ou seis anos. Se o réu vier a ser condenado, haverá revogação obrigatória: terá de cumprir a pena que estava suspensa e a nova sanção. Se absolvido, o juiz aplicará o disposto no art. 81, § 4º: determinará a extinção da pena que se encontrava suspensa. Nesse sentido: JTACrimSP, 71:395.

• Infração anterior ao período de prova (§ 2º)

Aplica-se o disposto no art. 81, § 2º. Note-se que a disposição não fala em infração cometida “durante o período de prova”. Assim, a infração pode ter sido cometida antes ou durante o transcorrer do prazo da suspensão e até mesmo antes do primeiro fato.

• Causa da prorrogação

A prorrogação se dá em face do novo processo. Assim, cremos que a prorrogação legal deve ocorrer por força do início da nova ação penal, e não pela prática da nova infração penal ou pela instauração de inquérito policial. Nesse sentido: JTACrimSP, 47:65 e 67:207; RT, 415:237, 421:245, 520:434 e 594:317; JTACrimSP, 67:209 e 129. Contra: RJTJSP, 72:304; JTACrimSP, 55:404; RT, 531:353, 384:264 e 553:349.

• Data inicial da prorrogação

Há duas posições: 1ª) da prática da nova infração penal: JTACrimSP, 32:148, 17:28, 82:164, 55:404 e 56:124; RT, 462:378, 444:348, 531:353 e 553:349; 2ª) do início do novo processo: JTACrimSP, 19:258, 18:89, 66:121, 71:395, 54:328, 57:128, 67:207 e 47:65; RT, 420:273, 415:237, 557:353, 594:317, 520:434, 528:374, 542:303 e 560:327.

• Limite temporal da prorrogação

Julgamento definitivo do novo processo: JTACrimSP, 27:231 e 71:395; RT, 426:328.

• A prorrogação do prazo é legal e automática

Não exige despacho judicial. Nesse sentido: RTJ, 92:129; JTACrimSP, 72:444, 89:203, 88:190 e 192 e 91:211; RT, 541:319, 531:353, 352:66, 227:72, 584:341 e 619:401; TJSP, AE 50.317, RJTJSP, 107:472; AE 59.019, RJTJSP, 111:523; STF, RECrim 115.552, RT, 630:397; RECrim 113.115, RT, 631:393; RECrim 114.472, DJU, 25 nov. 1988, p. 31068; RTJ, 133:402. Contra, exigindo despacho judicial: TARS, HC 284.041.324, JTARS, 55:11.

• Insubsistência das condições judiciais

Prorrogado o prazo em face de o condenado estar respondendo a processo criminal não perduram as condições judiciais impostas na sentença. Suponha-se que uma das condições judiciais seja recolher-se o condenado às 22h. Prorrogado o prazo em face de novo processo, durante a prorrogação é surpreendido num bar, às 23h. É revogado o sursis e ele passa a cumprir a pena que estava suspensa. Posteriormente, vem a ser absolvido no outro processo, por comprovada negativa da autoria. Cremos injusta a revogação da medida. Nesse sentido: TJSP, AE 50.317, RJTJSP, 107:472 e 473.

• Opções judiciais do § 3º

O juiz não está obrigado a declarar a prorrogação alternativa. O parágrafo indica opções: RTJ, 118:112.

• Doutrina

ALBERTO SILVA FRANCO, A nova Parte Geral do Código Penal e a Lei de Execução Penal — Prorrogação do período de prova, RT, 604:276, 1986; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Suspensão condicional da pena, RT, 541:319; ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES, “Sursis”: considerações a respeito do instituto com as inovações da Lei n. 6.416, de 24-5-1977, Justitia, 100:264; CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, A suspensão condicional da pena, RT, 666:257, 268 e 270.

CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES

Art. 82. Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

• Extinção da pena

Se o período de prova termina sem que haja ocorrido motivo para a revogação, não mais se executa a pena privativa de liberdade. Assim, expirado o prazo de suspensão ou de prorrogação, sem que tenha havido motivo para revogação, o juiz deve declarar extinta a pena privativa de liberdade.

• Natureza da sentença

Trata-se de sentença declaratória da extinção parcial da punibilidade, não de natureza constitutiva. Em face disso, a extinção da pena ocorre na data do término do período de prova e não na em que o juiz profere a decisão, ainda que seja muito tempo depois.

• Sentença anulada depois do término do período de prova

A nova sentença não pode impor outro período: RTJ, 84:689.

• Descoberta da causa de revogação depois de terminado o período de prova

Há duas orientações: 1ª) cabe a revogação: RT, 444:348, 382:204, 549:433, 535:295, 612:311, 614:326, 611:356, 620:270, 619:401 e 721:401; JTACrimSP, 54:328, 61:118, 88:162, 86:211, 86:207 e 93:53; RTJ, 121:384; RJTJSP, 100:488 e 107:472; STF, RCrim 111.662, DJU, 20 mar. 1987, p. 4590; RCrim 112.595, DJU, 24 abr. 1987, p. 7197; RTJ, 121:381; RHC 64.900, DJU, 30 abr. 1987, p. 7650; RCrim 111.596, DJU, 26 jun. 1987, p. 13248; 2ª) não cabe a revogação: STJ, HC 5.762, 5ª Turma, DJU, 27 out. 1997, p. 54824; RT, 434:406, 432:378, 490:313, 610:356 e 611:355; TJSP, AE 462.031, 17 ago. 1987, RT, 626:302; STF, RECrim 112.828, RT, 625:397; JTACrimSP, 70:162, 82:439, 90:113, 19:44, 47:363, 90:114, 88:203, 86:204, 84:86, 91:207 e 413 e 83:200; RJTJSP, 101:463, 100:486 e 106:452.

• Doutrina

ALBERTO SILVA FRANCO, A nova Parte Geral do Código Penal e a Lei de Execução Penal — Cumprimento das condições da suspensão condicional da pena, RT, 604:276, 1986; MIGUEL REALE JÚNIOR, Instituições de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. 2.

CAPÍTULO V

DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

REQUISITOS DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

Art. 83. O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

I — cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

II — cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

III — comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;

IV — tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;

V — cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Parágrafo único. Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir.

• Vide arts. 131 a 146 da Lei de Execução Penal.

• Natureza jurídica

O instituto, na reforma penal de 1984, não constitui mais um direito público subjetivo de liberdade do condenado nem incidente da execução. É medida penal de natureza restritiva da liberdade. Não é um benefício. É forma de execução da pena privativa da liberdade.

• Conceito da expressão “poderá” empregada no “caput”

Deve ser interpretada no sentido de que a lei confere ao juiz a tarefa de, apreciando as circunstâncias do caso concreto em face das condições exigidas, aplicar ou não a medida. Assim, ele “poderá”, diante do juízo de apreciação, aplicar o livramento condicional, se presentes os requisitos, ou deixar de fazê-lo, se ausentes. Nesse sentido: STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479.

• Pressupostos

Os de ordem objetiva se encontram no caput e nos incs. I, II, IV e V; os de natureza subjetiva, no inc. III. Impõe-se a satisfação simultânea dos requisitos objetivos e subjetivos. Nesse sentido: STJ, RHC 5.904, 6ª Turma, DJU, 16 dez. 1996, p. 50956.

• “Sursis” e livramento condicional

O réu condenado a pena de reclusão ou detenção, inferior a dois anos, pode obter o sursis; superior a dois anos, livramento condicional; exatamente a dois anos, sursis ou livramento condicional. Pode ocorrer que o réu, condenado a dois anos de reclusão, não possa obter o sursis por ser reincidente em crime doloso (CP, art. 77, I). Poderá ser aplicado o livramento condicional, cumprida mais da metade da pena (art. 83, II).

• Contravenções

A Lei das Contravenções Penais admite a medida, conforme seu art. 11: “Desde que reunidas as condições legais, o juiz pode suspender, por tempo não inferior a um ano nem superior a três, a execução da pena de prisão simples, bem como conceder livramento condicional” [grifo nosso]. Só é possível quando a pena de prisão simples é igual ou superior a dois anos.

• Espécies de livramento

Para obtê-lo, o condenado deve cumprir parte da pena: mais de um terço, se não for reincidente em crime doloso, com bons antecedentes; mais de metade, se reincidente em crime doloso. Assim, o livramento condicional pode ser: a) especial (cumprimento de um terço da pena); e b) ordinário (cumprimento de metade da pena).

• Criminoso primário

Vide o conceito em nota ao art. 63 deste Código.

• Requisito da quantidade da pena (“caput” e I e II)

O criminoso primário deve cumprir mais de um terço da pena privativa de liberdade. Assim também o criminoso reincidente, desde que não o seja em crime doloso. Para tanto, é necessário que apresentem bons antecedentes. Quando o condenado é reincidente em crime doloso, deve cumprir mais de metade da pena.

• Período objeto de detração penal (CP, art. 42)

Deve ser computado.

• Período objeto de remição (LEP, art. 128)

Deve ser computado.

• Falta grave

De acordo com o STJ: “A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional” (Súmula 441).

• Remição pelo estudo

Admite-se a remição pelo estudo durante o livramento condicional. Tal possibilidade foi introduzida na LEP por intermédio da Lei n. 12.433, de 29 de junho de 2011 (art. 126, § 6º). Exige-se a frequência a doze horas de atividades escolares, divididas em, pelo menos, três dias. O estudo pode dar-se em atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional, de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.

• Estrangeiro: apreciação do pedido de livramento condicional submetida à condição de apresentação do visto de permanência definitiva

Admissibilidade: STF, RHC 65.641, RT, 630:377.

• Estrangeiro

Pode obter o livramento condicional: JTACrimSP, 72:395; STF, RHC 65.643, DJU, 26 fev. 1988, p. 3193; RT, 553:372; TARS, JTARS, 56:38; RT, 553:372. Nem que haja inquérito de expulsão em andamento: RT, 553:372; JTACrimSP, 41:92. Se, entretanto, há decreto de expulsão, não cabe a medida: RT, 605:279, 606:418 e 442:411; RTJ, 117:611; JTACrimSP, 41:93. Pode haver interesse de expulsá-lo após cumprida a pena: RJTJSP, 13:417. O art. 67 da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, determina que, “desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do estrangeiro poderá efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação”. Assim, nos casos em que a expulsão é cabível (art. 65), pode ela efetivar-se, ainda que, em tese, seja caso de concessão de livramento condicional. De modo que, embora concedido pelo Judiciário, o livramento condicional não impede que o Poder Executivo o decrete (art. 66).

• Gravidade do crime

Por si só, não impede a medida: RT, 424:354 e 609:433.

• Natureza do crime

Por si só, não impede a medida: TACrimSP, AE 497.665, JTACrimSP, 94:84.

• Condenado primário e de maus antecedentes

Entendeu-se aplicável o inc. II, devendo cumprir mais da metade da pena (TACrimSP, AE 476.495, JTACrimSP, 92:199; STF, RHC 66.222, RTJ, 127:556; STF, HC 73.002, 1ª Turma, DJU, 26 abr. 1996, p. 13114; STJ, REsp 4.112, 5ª Turma, DJU, 5 nov. 1990, p. 12437). De ver-se que o referido inciso fala em condenado reincidente em crime doloso. A lei não regula a hipótese. Não se pode ler “primário de maus antecedentes” onde está escrito “condenado reincidente”. Diante da omissão legislativa, deve ser encontrada a fórmula mais benéfica. Por isso, entendemos que deve ser aplicado o inc. I. Nesse sentido: STJ, HC 5.769, 6ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 17-6-1997, RT, 745:514.

• Antecedentes (I, parte final)

Referem-se ao período anterior ao delito cuja pena está sendo objeto de execução e para a qual se postula o livramento condicional. Nesse sentido: TJSP, AE 58.345, RT, 629:313. A exigência é absurda, uma vez que os antecedentes já foram considerados na dosagem da pena (CP, art. 59, caput). Não podem perseguir o condenado na fase de execução da pena. Nesse sentido: STJ, HC 5.769, 6ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 17-6-1997, RT, 745:514.

• Fuga anterior

Impede a medida: JTACrimSP, 39:132 e 55:410; TJPR, HC 111/85, PJ, 15:239. Salvo se, depois, o condenado demonstra bom comportamento carcerário: RT, 405:301.

• Envolvimento com tóxico

Impede o livramento: JTACrimSP, 63:186.

• Participação em motim ou movimento paredista

Impede a medida (RT, 616:373).

• Afastamento do estabelecimento prisional

Impede a medida: RT, 435:385.

• Reparação do dano

Nos termos do art. 91, I, do Código Penal, a condenação torna certa a obrigação de indenizar o dano resultante do crime. Assim, o condenado não pode obter o livramento condicional enquanto não repara o dano causado, salvo quando insolvente. Trata-se de obrigação solidária, nos termos do art. 942 do CC (STF, Informativo STF, out. 1996, 49:1).

• Impossibilidade de reparação do dano (IV)

Desde que comprovada, não impede a medida: RT, 508:436.

• Reparação do dano dependente de liquidação de sentença

Não impede o livramento: RT, 522:412.

• Prova da insolvência

Não é exigida.

• Certidão negativa de ação de indenização movida pela vítima

Não supre o requisito da reparação do dano (STF, HC 67.514, RT, 649:361).

• Parecer do Conselho Penitenciário

Vide Lei de Execução Penal, arts. 70, I, e 131.

• Perícia médica (parágrafo único)

Há duas posições: 1ª) não é obrigatória, podendo o juiz valer-se de outros meios: RTJ, 116:186 e 115:1183; RT, 604:468 e 603:451; TJRS, HC 687.014.431, RJTJRS, 125:28; HC 685.038.028, RJTJRS, 113:60; HC 68.505.867, RJTJRS, 114:89; STF, HC 69.740, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 18 jun. 1993, p. 12112; HC 686.035.726, RJTJRS, 119:65; TACrimSP, HC 155.242, BMJTACrimSP, 46:4; 2ª) é obrigatória: TJRS, HC 685.026.775, RJTJRS, 113:55.

• Condenado pela prática de crime hediondo, tortura, terrorismo e tráfico de drogas (V)

Desde que não seja reincidente específico em tais delitos, precisa cumprir mais de dois terços da pena para obter a liberdade condicional. São exigidos dois requisitos: 1º) cumprimento de mais de dois terços da pena; 2º) que o condenado não seja reincidente específico nos delitos indicados no inciso (sem prejuízo da necessidade de preenchimento das outras condições do art. 83). Assim, sendo o sujeito reincidente específico em tais crimes não é admissível o livramento condicional. Há reincidência específica, para efeito do dispositivo, quando o sujeito, já tendo sido irrecorrivelmente condenado por qualquer dos delitos elencados, vem novamente cometer um deles, observado o art. 64, I, do Código Penal. Exemplos: tráfico de drogas e estupro; latrocínio e latrocínio; latrocínio e tortura; terrorismo e extorsão mediante sequestro etc. Nestas hipóteses, a pena deve ser cumprida inicialmente em regime fechado (Lei n. 8.072/90, art. 2º, § 1º, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007. Tratando-se de norma de direito material que prejudica o condenado, não tem efeito retroativo (CF, art. 5º, XL). Dessa forma, pode ser aplicado o livramento condicional no caso de ter sido cometido o primeiro crime antes da vigência da Lei n. 8.072, que inseriu o inciso V no art. 83, ainda que os dois delitos estejam previstos em seu elenco (ex.: estupro e latrocínio), desde que cumpridos mais de dois terços da pena. Entendemos que o dispositivo, na parte em que impede o livramento condicional em face da reincidência específica, só incide quando os dois delitos tenham sido cometidos em sua vigência. Nesse sentido: STJ, HC 15.284, 5ª Turma, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU, 20 ago. 2001, p. 503; STJ, HC 14.532, 6ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 24 set. 2001, p. 347. A exigência de cumprimento de mais de dois terços da pena também não possui efeito retroativo. No mesmo sentido: ALBERTO SILVA FRANCO, Crimes hediondos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, art. 5º, n. 1.00. Vide DAMÁSIO DE JESUS, Breves considerações sobre a prevenção ao terrorismo no Brasil e no Mercosul, Documento apresentado no Congresso Latino-americano e do Caribe sobre Prevenção Criminal, Segurança Pública, Busca e Administração da Justiça, na Cidade do México, México, set. 2004.

• Reincidência específica

Há surgir duas posições: 1ª) ampliativa: reincidente específico, para efeito da disposição, é o sujeito que, após condenação transitada em julgado por crime hediondo, tortura, terrorismo ou tráfico de drogas, vem a cometer qualquer deles dentro do prazo do art. 64, I, do CP, podendo ou não haver variação da qualidade do delito (v. g., dois estupros, dois latrocínios, extorsão mediante sequestro e tortura etc.); 2ª) restritiva: só ocorre a reincidência específica, observados os arts. 63 e 64, I, do CP, quando o sujeito, dentro do elenco do inc. V do art. 83, comete dois delitos da mesma espécie (v. g., dois estupros, dois latrocínios, dois tráficos de drogas etc.). Preferimos a primeira orientação (v. a nota anterior), uma vez que a adoção da segunda, embora conte com razões técnicas, conduz, na prática, a situações absurdas. Imaginemos duas hipóteses: 1ª) um sujeito, presente a reincidência, comete um latrocínio seguido de uma extorsão mediante sequestro com morte. Abstraído o tema da unificação das penas, a do segundo crime é de 24 anos de reclusão. Como, segundo a tese restritiva, o condenado não é reincidente específico, poderia ser aplicado o livramento condicional com o cumprimento de 16 anos de pena (2/3 do total); 2ª) um sujeito, após condenação irrecorrível por latrocínio, comete outro latrocínio. A pena mínima do segundo crime é de 20 anos de reclusão. Como se trata de reincidente específico, não poderia ser aplicado o livramento condicional, devendo a pena ser cumprida inicialmente em regime fechado (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007). Observando-se que a extorsão mediante sequestro com morte é apenada mais severamente que o latrocínio, verifica-se que na primeira hipótese, de maior gravidade (latrocínio e extorsão mediante sequestro com morte), cumpriria somente 16 anos de pena; na segunda, menos grave (dois latrocínios), cumpriria 20 anos. Cremos que não foi intenção da lei impor tratamento mais suave à hipótese mais grave. No sentido da posição ampliativa: ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES, Considerações sobre a Lei 8.072, de 25 de julho de 1990 — crimes hediondos, RT, 660:261 e 264. ALBERTO SILVA FRANCO adota uma posição intermediária: “Natural, portanto, que se considerem reincidentes específicos quem praticou, obedecidos os termos do art. 63 do Código Penal, dois estupros ou dois atentados violentos ao pudor, ou quem realizou um estupro e um atentado violento ao pudor ou quem, ainda, efetuou um latrocínio e, depois, uma extorsão mediante sequestro qualificada pelo resultado morte” (Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 118, art. 5º, n. 1.00).

• Reincidência específica em face da atual Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006)

A vigente Lei n. 11.343, de 23-8-2006, modificou, em parte, o regime de concessão de livramento condicional para os crimes relacionados com o comércio de drogas, notadamente o tráfico (art. 33, caput e § 1º, da Lei), o fabrico, aquisição, utilização etc. de objeto destinado ao preparo, produção ou transformação de drogas (art. 34 da Lei), a associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei), o financiamento ou custeio de tráfico de drogas (art. 36 da Lei) e a colaboração como informante para grupos, organizações ou associações destinadas a tráfico de drogas (art. 37 da Lei). Nesses casos, o livramento condicional continua sendo permitido somente após o cumprimento de dois terços da pena (preenchidos os demais requisitos legais). Caso o agente seja reincidente específico em tais crimes (e não mais em qualquer crime hediondo ou equiparado – vide nota anterior), ser-lhe-á vedada a concessão do livramento (art. 44, parágrafo único, da Lei). De notar-se que a alteração da disciplina diz respeito aos casos de vedação de livramento condicional (que foram reduzidos pela atual Lei). Antes da Lei n. 11.343/2006, ao condenado por tráfico de entorpecentes ou drogas afins, bastava ostentar uma condenação anterior caracterizadora de reincidência por qualquer delito hediondo ou assemelhado para não ter direito ao livramento condicional na pena relativa ao tráfico (vide nota acima). Agora, o sentenciado que cumpre pena pelos crimes acima mencionados (ou seus equivalentes com base na Lei n. 6.368/76), terá direito ao livramento, salvo se a condenação anterior, geradora de reincidência, versar sobre alguns dos crimes referidos no art. 44, caput, da Lei de Drogas (ou seus equivalentes na Lei anterior). Cuida-se a nova Lei, neste aspecto, de novatio legis in mellius, com efeito retroativo (CF, art. 5º, XL, e CP, art. 2º).Por exemplo: pelo regime anterior (Lei n. 6.368/76), quem fosse condenado anteriormente por homicídio qualificado e, posteriormente, cometesse tráfico de drogas, não poderia obter livramento condicional na pena relativa ao tráfico; com a regra atual, não incide a proibição, uma vez que o condenado não é reincidente específico em tráfico de drogas (art. 33, caput, e § 1º, da Lei n. 11.343/2006) ou nos crimes a ele equiparados (arts. 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006).

• Irretroatividade das condições do parágrafo único

Vide RT, 604:401 e 606:425.

• Doutrina

HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A reforma da legislação penal — I, RBCDP, Rio de Janeiro, 3:30-1, 1963; JOÃO CARLOS DA SILVA TELLES, Do livramento condicional, Ciclo de Conferências sobre o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 411-9; Código Penal poderá ter novo regime de sursis e livramento, O Estado de S. Paulo, 18 nov. 1973; HENNY GOULART, Penologia, São Paulo, Ed. May Love, 1975, v. 2, p. 75 e s.; BENJAMIN MORAES, Visão panorâmica do novo Código Penal, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jul./set. 1970, p. 24; RAPHAEL CIRIGLIANO FILHO, Inovações da Parte Geral do Código Penal de 1969, Revista de Informação Legislativa, jul./set. 1970, p. 55; ARTHUR COGAN, Aferição da periculosidade para o livramento condicional, Justitia, Ministério Público de São Paulo, 103:43 e s., 1978; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Livramento condicional, RT, 544:293 e s., 1981, e RF, 273:111; DAMÁSIO E. DE JESUS, Direito penal, 1978, v. 1, p. 580-93, e O novo sistema penal, 1978, p. 107-19; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 2, p. 811-3; RENÉ ARIEL DOTTI, As novas linhas do livramento condicional e da reabilitação, RT, 593:295-305, mar. 1985; LAUVIR MACARINI DA COSTA, Do livramento condicional e da medida de segurança, JC, Florianópolis, 38:39-42, out./dez. 1982; ANGÉLICA DE MAGALHÃES HUGUENEY, O livramento condicional, Revista do Conselho Penitenciário do Distrito Federal, Distrito Federal, 39:77-92, jul./dez. 1979; RENÉ ARIEL DOTTI, Reforma penal brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1988; ANTÔNIO CARLOS DOS SANTOS BITTENCOURT e SÍLVIO ROBERTO MELLO MORAES, Do pedido de livramento condicional, RDDPRJ, Rio de Janeiro, 1988, 1:81; ARIOSVALDO DE CAMPOS PIRES, O livramento condicional e a nova Parte Geral do Código Penal, RT, 631:275; JOAQUIM ALVES DE ANDRADE, Unificação da pena para fim de livramento condicional, JTAMG, 32:49; DAMÁSIO E. DE JESUS, Anotações à Lei n. 8.072/90 (crimes hediondos), in Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, Sérgio A. Fabris, Editor, 1990, v. 3, n. 4, p. 3 e s.; e Novas questões criminais, São Paulo, Saraiva (“Sursis e livramento condicional — sua natureza jurídica”); LUÍS AUGUSTO FREIRE TEOTÔNIO, Suspensão condicional da pena e livramento condicional: dupla punição no direito brasileiro, RT, 662:257; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 221; ALBERTO SILVA FRANCO, Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991; SYLVIA HELENA DE FIGUEIREDO STEINER, Livramento condicional e lacuna da lei, RT, 669:399; DAMÁSIO E. DE JESUS, Novas questões criminais, São Paulo, Saraiva (“Livramento condicional” e “Reincidência específica”); EDMUNDO OLIVEIRA, Comentários ao Código Penal, Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 1994; ARIOSVALDO DE CAMPOS PIRES, O livramento condicional e a realidade penal, in Estudos jurídicos em homenagem a Manoel Pedro Pimentel, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p. 109; Maurício Kuhene, A Lei dos Crimes Hediondos e a questão do livramento condicional, Boletim do IBCCrim, São Paulo, set. 1997, n. 58 (jurisprudência comentada).

SOMA DE PENAS

Art. 84. As penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento.

• Unificação das penas

No caso de reiteração criminal, em que as penas são unificadas, não importa que nenhuma delas seja igual ou superior a dois anos, desde que o quantum unificado satisfaça a exigência legal. Esse princípio é também aplicável às hipóteses de penas impostas em face de concurso de crimes, num só processo ou em processos diversos.

• Penas que devem ser somadas

As por cumprir e não as já cumpridas pelo condenado (TJSP, AE 84.377, RT, 674:290).

• Unificação em 30 anos

Vide notas ao art. 75 deste Código.

ESPECIFICAÇÕES DAS CONDIÇÕES

Art. 85. A sentença especificará as condições a que fica subordinado o livramento.

• Vide art. 132 da Lei de Execução Penal.

• Requerimento

O livramento condicional pode ser concedido mediante requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou de parente ou por iniciativa do Conselho Penitenciário.

• Parecer do Conselho Penitenciário

O livramento somente se aplica mediante parecer do Conselho Penitenciário, ouvido o diretor do estabelecimento em que está ou tem estado o sentenciado (LEP, art. 131). É imprescindível o parecer, pelo que o juiz não pode conceder a medida sem a sua manifestação, embora a ela não fique adstrito. Com o parecer do Conselho Penitenciário, com manifestação do diretor do estabelecimento carcerário, o juiz ouve o órgão do Ministério Público (LEP, art. 131). Deferido o pedido, o juiz especificará as condições a que ficará subordinado o livramento (LEP, art. 132), devendo sempre impor ao liberado a obrigação de obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável, se for apto para o trabalho; de comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação e de não mudar do território da Comarca do Juízo da Execução sem prévia autorização deste (LEP, art. 132, § 1º). Podem também ser impostas outras condições (§ 2º).

• Cerimônia

Há uma cerimônia em que é lida a sentença ao liberado, explicadas as condições e causas de revogação (LEP, art. 137). Inicia-se, então, o período de prova, em que o liberado fica sob observação cautelar e proteção de serviço social penitenciário, patronato, conselho de comunidade ou entidades similares (LEP, art. 139).

• Período de prova

Corresponde ao tempo de pena que resta ao liberado cumprir. Durante esse tempo, o liberado deve cumprir as condições impostas na sentença e não cometer nova infração, sob efeito de revogação e cumprimento da pena que se encontrava suspensa.

• Fiscalização

Vide JTACrimSP, 16:134.

• Valor das normas de comportamento impostas pelo juiz

Vide RT, 428:377.

REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO

Art. 86. Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível:

I — por crime cometido durante a vigência do benefício;

II — por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.

• Vide arts. 140 a 145 da Lei de Execução Penal.

• Causas de revogação

1ª) podem ser: a) judiciais: referem-se às condições impostas pelo juiz na sentença; b) legais: impostas pela lei (arts. 86 e 87, parte final); 2ª) são: a) obrigatórias (art. 86, I e II); b) facultativas (art. 87).

• Critério judicial

Quando ocorre uma causa obrigatória, não fica a critério do juiz revogar o livramento condicional ou não. A revogação decorre da própria lei, que diz: “Revoga-se o livramento...” (art. 86, caput). Quando ocorre uma causa facultativa cabe ao juiz, de acordo com seu prudente arbítrio, revogar a medida ou não. Note-se que, neste caso, a lei emprega a expressão: “O juiz poderá, também, revogar...” (art. 87).

• Consequência da revogação

Revogado o livramento condicional, o liberado deve cumprir a pena que se encontrava suspensa, correspondente ao período de prova. Os fatos de revogação devem ocorrer durante o período de prova, que o Código denomina de “vigência do benefício” (art. 86, I).

• Crime cometido durante a vigência do livramento condicional

Praticado pelo liberado novo crime, o juiz ou o tribunal poderá ordenar a sua prisão, ouvidos o Conselho Penitenciário e o Ministério Público; suspendendo-se o curso do livramento condicional, cuja revogação ficará, entretanto, dependendo da decisão final da nova ação penal (LEP, art. 145). Neste caso, o período de prova deve ser prorrogado até o julgamento definitivo do novo processo (CP, art. 89).

• Crime cometido antes do período de prova

Não importa o momento em que tenha sido cometido o crime, sendo suficiente que sua prática seja anterior à vigência do período de prova do livramento condicional.

• Perdão judicial

Sua aplicação, por crime cometido antes ou durante o período de prova, não revoga o livramento condicional, uma vez que o caput da disposição se refere à imposição de pena privativa de liberdade, nele inexistente.

• Crime praticado depois do período de prova

Não permite a revogação: RT, 471:340.

• Momento em que pode ocorrer a revogação

Durante o período de prova (RT, 595:378, 413:78 e 681:329; JTACrimSP, 80:142).

• Audiência do liberado antes da revogação

Vide art. 143 da Lei de Execução Penal; RT, 609:352 e RJTJSP, 58:351.

REVOGAÇÃO FACULTATIVA

Art. 87. O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.

• Causas

a) descumprimento das condições judiciais do livramento condicional; b) condenação irrecorrível, por crime ou contravenção, a pena de multa ou restritiva de direitos.

• Condenação por infração penal

Não importa que o crime e a contravenção tenham sido cometidos antes do início do período de prova ou durante a sua vigência. Exige-se, porém, que a condenação tenha imposto pena de multa ou restritiva de direitos. Tratando-se de condenação a pena privativa de liberdade, a revogação é obrigatória (art. 86, I e II), desde que se trate de crime.

• Prisão simples

A condenação, por motivo de contravenção, a pena de prisão simples não importa a revogação obrigatória ou facultativa.

• Perdão judicial

Sua aplicação não revoga o livramento condicional, uma vez que o dispositivo se refere à imposição de pena, nele inexistente.

• Advertência ou exasperação das condições

O parágrafo único do art. 140 da Lei de Execução Penal torna obrigatório ao juiz, se não revogou o livramento condicional, na hipótese facultativa, que advirta o liberado ou exaspere as condições. Assim, não o revogando, o juiz é obrigado a advertir o liberado ou tornar mais severas as condições impostas na sentença concessiva.

EFEITOS DA REVOGAÇÃO

Art. 88. Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado.

• Efeitos da revogação do livramento condicional em face de condenação irrecorrível pela prática de infração penal anterior ao período de prova (crime ou contravenção)

1º) é computado na pena que resta ao liberado cumprir o período de tempo em que esteve solto. O livramento é revogado, passando o sentenciado a cumprir o restante da pena, mas com desconto do tempo em que esteve solto. Vide art. 141 da Lei de Execução Penal; 2º) as duas penas privativas de liberdade podem ser somadas para efeito de concessão de novo livramento condicional. Vide art. 141 da Lei de Execução Penal. Se a nova pena for restritiva de direitos ou multa só se aplicará o primeiro princípio.

• Efeitos da revogação do livramento condicional em face de condenação irrecorrível por infração cometida durante o período de prova

1º) revogado o livramento condicional em face de condenação irrecorrível por infração cometida durante o período de prova, não se admite nova medida em relação à mesma pena (primeira pena). Vide art. 142 da Lei de Execução Penal. Nesse sentido: TJMG, AE 28, RTJE, 50:260; 2º) não se desconta na pena anterior o tempo em que esteve solto o liberado. Vide art. 142 da Lei de Execução Penal. Vide RT, 340:295. Imposta na nova sentença condenatória multa ou pena restritiva de direitos (CP, art. 87, parte final), não se admite novo livramento condicional em relação à primeira pena. Nem se desconta nela o período de prova.

• Efeitos da revogação do livramento condicional por descumprimento das condições impostas na sentença

Revogado o livramento condicional, por ter o liberado deixado de observar alguma das condições impostas pelo juiz na sentença concessiva, ocorrem os seguintes efeitos: 1º) o sentenciado tem que cumprir a pena que se encontrava com execução suspensa; 2º) não é computado na pena o tempo em que esteve solto; 3º) não pode mais ser favorecido por novo livramento condicional em relação a essa pena. Nesse sentido: TAMG, RCrim 1.120, RT, 694:357.

EXTINÇÃO

Art. 89. O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento.

• Vide arts. 145 e 146 da Lei de Execução Penal.

• Prorrogação do período de prova

Suponha-se que o beneficiário cometa novo crime durante a vigência do livramento, encontrando-se em andamento a ação penal por ocasião do término do período de prova. O período de prova é prorrogado até que transite em julgado a sentença em relação à nova infração penal. Se o liberado for condenado pela prática do novo crime, será revogado; se for absolvido, o juiz declarará a extinção da punibilidade em relação à pena imposta em consequência do crime anterior. No sentido do texto: RT, 330:157 e 572:357.

• Extinção automática

Vencido o período de prova sem prorrogação, ainda que se descubra posteriormente a existência de outro processo em andamento em face do sentenciado, iniciado durante o período de prova, há de prevalecer a decisão transitada em julgado, de modo que não se permite a desconsideração da extinção da pena, que se dá automaticamente. Vide STJ, RHC 14.852, DJU, 30 ago. 2004, p. 307.

• Condições judiciais

Assim como no sursis, entendemos que durante a prorrogação do período de prova do livramento condicional não perduram as condições judiciais impostas pelo juiz na sentença. Vide nota ao art. 81, § 2º, deste Código.

Art. 90. Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

• Vide art. 146 da Lei de Execução Penal.

• Extinção da pena

Suponha-se que o período de prova seja de dois anos. Significa que a pena suspensa é de dois anos. Revogado o livramento condicional, conforme a hipótese, o liberado tem de cumpri-la. Não havendo causa de revogação, ao término do período de prova o juiz declara extinta a pena de dois anos.

• Natureza da sentença

É meramente declaratória e não constitutiva. Assim, tem-se por extinta a punibilidade na data do término do período de prova e não na em que o juiz profere o despacho. Vide nota ao art. 82 deste Código.

• Doutrina

MIGUEL REALE JÚNIOR, Instituições de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. 2.

CAPÍTULO VI

DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO

EFEITOS GENÉRICOS E ESPECÍFICOS

Art. 91. São efeitos da condenação:

I — tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

II — a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

§ 1o Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.

§ 2o Na hipótese do § 1o, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.

• Parágrafos acrescentados pela Lei n. 12.694, de 24 de julho de 2012.

• Efeitos principais da sentença condenatória

Correspondem à imposição das penas privativas de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples), restritivas de direitos, pecuniária e eventual medida de segurança. O Código de Processo Penal, no art. 387, determina ao juiz, na sentença condenatória, impor as penas, fixando-lhes a quantidade (inc. III) e, se for caso, a medida de segurança (inc. IV).

• Efeitos secundários da condenação

A par dos efeitos principais, a condenação penal produz outros, denominados secundários, reflexos ou acessórios, de natureza penal e extrapenal. A condenação produz os seguintes efeitos secundários de natureza penal: a) é pressuposto da reincidência (CP, art. 63); b) impede, em regra, o sursis (art. 77, I); c) causa a revogação do sursis (art. 81, I e § 1º); d) causa a revogação do livramento condicional (art. 86); e) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110, caput, in fine); f) transitada em julgado, a prescrição da pretensão executória não se inicia enquanto o condenado permanece preso por outro motivo (art. 116, parágrafo único); g) causa a revogação da reabilitação (art. 95); h) tem influência na exceção da verdade no crime de calúnia (art. 138, § 3º, I e III); i) impede o privilégio dos arts. 155, § 2º, 170, 171, § 1º, e 180, § 3º, 1ª parte, em relação ao segundo crime; j) constitui elementar da figura típica da contravenção de posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto (LCP, art. 25).

• Classificação

Esses efeitos da condenação podem ser classificados em: a) genéricos (art. 91); e b) específicos (art. 92).

• Efeitos civis

Entre os efeitos secundários extrapenais da condenação incluem-se os de natureza civil: a) a obrigação de reparação do dano resultante do crime, prevista no art. 91, I, do Código Penal (obrigação para com o sujeito passivo ou prejudicado pelo crime); b) o confisco, previsto no art. 91, II (obrigação para com o Estado).

CONDENAÇÃO PENAL E REPARAÇÃO CIVIL

• A obrigação de reparar o dano

Nos termos do art. 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo, fica obrigado a reparar o dano. E o art. 91, I, do Código Penal determina que a sentença condenatória tem o efeito de “tornar certa a obrigação de indenizar o dano resultante do crime”. Por sua vez, o Código de Processo Penal, em seu art. 63, preceitua que, “transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito de reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros”. Vide art. 5º, XLV, da Constituição Federal.

• Função da sentença penal condenatória

Ela funciona como sentença meramente declaratória no tocante à indenização civil, pois nela não há mandamento expresso de o réu reparar o dano resultante do crime. O CPP, porém, determina que o juiz deverá fixar na sentença penal condenatória valor mínimo para a indenização civil (art. 63, parágrafo único, com redação dada pela Lei n. 11.690/2008). Desse modo, o título executivo conterá liquidez e poderá ser seguido de execução cível, com base no valor mínimo estipulado na sentença penal. Caso, entretando, a vítima entenda que o valor deve ser aumentado, deverá anteceder a execução cível do julgado penal de liquidação, de modo a apurar o montante total (este, advirta-se, não poderá ser reduzido; somente mantido ou elevado, sob pena de ofensa à coisa julgada).

• Execução da sentença condenatória no cível

Transitada em julgado a sentença penal condenatória, a sua execução no juízo cível visa ao quantum da reparação, podendo ser promovida pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros (CPP, art. 63). De ver que o CPP, no parágrafo único do art. 63, determina que o juiz deverá fixar valor mínimo de indenização. Desse modo, o título executivo conterá liquidez e poderá ser seguido de execução cível, com base no valor mínimo estipulado na sentença penal. Caso, entretanto, a vítima entenda que o valor deve ser aumentado, deverá anteceder a execução cível do julgado penal de liquidação, de modo a apurar o montante total (este, advirta-se, não poderá ser reduzido; somente mantido ou elevado, sob pena de ofensa à coisa julgada).

• O que pode ser discutido no juízo cível

A condenação penal irrecorrível faz coisa julgada no cível para efeito da reparação do dano, não se podendo mais discutir a respeito do an debeatur, mas somente sobre o quantum debeatur. Significa que o causador do dano não poderá mais discutir no juízo cível se praticou o fato ou não, se houve relação de causalidade entre a conduta e o resultado ou não, se agiu ilicitamente ou não, se agiu culpavelmente ou não. Só pode discutir a respeito da importância da reparação. Nesse sentido: RTJ, 91:253. Com a alteração ocorrida no CPP, por força da Lei n. 11.690/2008 (arts. 63, parágrafo único, e 387), não se pode discutir, entretanto, o valor mínimo estipulado pelo juiz criminal na sentença condenatória. Esse aspecto só pode ser objeto de discussão perante o juízo penal. Vale dizer que o condenado, caso considere elevado o valor fixado na sentença penal, deverá apelar buscando sua redução. Se a sentença criminal transitar em julgado, não se admitirá a rediscussão do piso indenizatório. No juízo cível, apenas se admitirá discussão acerca de um possível acréscimo deste valor, a ser verificado em liquidação de sentença.

• Sentença penal que somente impõe medida de segurança

Tratando-se de sentença absolutória, não pode ser executada no juízo cível para efeito de reparação do dano. Neste caso, aplica-se o disposto no art. 64 do Código de Processo Penal. Cuidando-se, entretanto, da hipótese do parágrafo único do art. 26 do Código Penal, em que a sentença é condenatória, pode ser executada no juízo cível.

• Extinção da punibilidade

Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, não exclui o seu efeito secundário de obrigar o sujeito à reparação do dano.

• Anistia imprópria

Cremos que anistia posterior à condenação irrecorrível não impede a execução civil. Ela rescinde a sentença condenatória no plano penal, subsistindo o efeito civil referente à reparação do dano. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o efeito da anistia é jurídico, “de função extintiva, no plano puramente penal” (RECrim 1.433, DJU, 26 mar. 1982, p. 2561; RTJ, 101:516).

• Prescrição retroativa no tocante à condenação anterior

Não subsiste a sentença condenatória para efeito da reparação do dano. Registre-se que a prescrição retroativa foi extinta pela Lei n. 12.234/2010, admitindo-se seu reconhecimento para fatos ocorridos até antes da entrada em vigor desta Lei, que se deu em 6-5-2010 (vide nota ao art. 110 deste Código).

• Prejudicado pobre

Quando o titular do direito à reparação for pobre, a execução da sentença condenatória será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público (CPP, art. 68). Com a criação da carreira da Defensoria Pública no respectivo Estado-Membro, contudo, entende o STF que o Ministério Público deixa de possuir legitimidade para ingressar com a ação civil ex delicto.

• Prescrição da pretensão punitiva

A sentença condenatória, atingida por ela, não pode ser executada no juízo cível. Nesse sentido: TAMG, RJM, 44:174; TACrimSP, JTACrimSP, 99:377.

CONFISCO (II)

• Conceito

É a perda dos instrumentos e produto do crime em favor do Estado. Vide art. 5º, XLV e XLVI, b, da Constituição Federal.

• Contravenção

Tem-se entendido que o confisco só é permitido em relação aos crimes, sendo inadmissível na contravenção. Nesse sentido: JTACrimSP, 46:318 e 71:375; JTARS, 65:143; RT, 371:160, 442:453, 579:352, 597:333, 605:367 e 542:374. Contra: JTACrimSP, 88:236 e RT, 597:353. O STJ tomou posição favorável ao confisco nas contravenções: REsp 3.804, 5ª Turma, DJU, 15 out. 1990, p. 11192; REsp 7.713, 5ª Turma, DJU, 17 jun. 1991, p. 8210.

• Confisco dos instrumentos do crime

Não são todos os instrumentos que podem ser confiscados, mas somente os que consistem em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Assim, não pode ser confiscado o automóvel com o qual o sujeito pratica um crime automobilístico, pois não constitui fato ilícito o seu fabrico, alienação ou uso. O mesmo se diga da locomotiva, do avião ou do navio com os quais é realizado o crime (RT, 572:352 e 440:406). Instrumentos que devem ser confiscados: moeda falsa, arma de pessoa sem porte empregada na prática de crime, arma de uso exclusivo do Exército, máquina de cunhar moeda falsa, gazuas, documento falso etc. Nesse sentido: JTACrimSP, 46:318.

• Confisco na Lei Antidrogas

Vide art. 63 da Lei n. 11.343/2006.

• Armas permitidas

Não podem ser confiscadas (JTACrimSP, 67:206).

• Perda dos instrumentos do crime

É automática. Decorre da sentença transitada em julgado. Não exige declaração judicial expressa. No sentido do texto: JTACrimSP, 65:324; RT, 568:339 e 549:347.

• Natureza da perda

É civil e não penal (STF, RTJ, 101:516).

• Produtos do crime

São as coisas adquiridas diretamente com o delito (coisa roubada), ou mediante sucessiva especificação (joia feita com o ouro roubado), ou conseguidas mediante alienação (dinheiro da venda do objeto roubado) ou criadas com o crime (moeda falsa). O Código também prevê o confisco de qualquer outro bem (móvel ou imóvel) ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do crime.

• Perda automática do produto do crime

A ela a sentença não precisa fazer referência expressa: RT, 568:339 e 594:347; JTACrimSP, 65:324.

• Dúvida quanto ao proprietário

Vide art. 120, § 4º, do Código de Processo Penal (RT, 584:350; JTACrimSP, 76:358).

• Anistia

Não impede o confisco.

• Extinção da punibilidade

Subsiste o direito à restituição da arma apreendida (RT, 492:357).

• Não havendo condenação

Subsiste o direito à restituição da arma apreendida (RT, 551:365).

• Coisa apreendida em poder de terceiro de boa-fé

Vide RT, 422:490.

• Veículo objeto de alienação fiduciária empregado na prática de crime de tráfico de drogas

Não se sujeita ao confisco, uma vez pertencente a terceiro de boa-fé, nos termos do inc. II, parte final, do art. 91 do CP (TJSP, MS 82.773, RT, 661:264).

• Produto ou proveito do crime não encontrado ou localizado no exterior

Nesses casos, de acordo com o § 1º do art. 91 (acrescentado pela Lei n. 12.694, de 24 de julho de 2012), poderá ser decretada a perda de bens ou valores a eles equivalentes. Também nessas hipóteses, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores do investigado ou acusado correspondentes ao produto ou proveito do crime para posterior decretação de perda (§ 2º do art. 91).

• Doutrina

MANOEL PEDRO PIMENTEL, Delito e reparação do dano no Anteprojeto do Código Civil brasileiro, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 67; Tribuna da Justiça, Revista da Tribuna, 16 jan. 1974, p. 4; MÁRIO PISANI, A reparação às vítimas de crime no projeto brasileiro e as tendências jurídicas contemporâneas, Justitia, Ministério Público de São Paulo, 86:35, 1974; PAULO AUGUSTO COSTA ALVES, A reparação do dano ex delicto, Justitia, 76:33 e s., 1972; RUY CARDOSO DE MELLO TUCUNDUVA e JOSÉ ALBERTO WEISS DE ANDRADE, Reflexões sobre a reparação do dano causado pelo crime (Anteprojeto José Frederico Marques), Justitia, 80:369 e s., 1973; DAMÁSIO DE JESUS, Direito penal, 1978, v. 1, p. 595-603; ANÍBAL BRUNO, Comentários ao Código Penal, 1969, v. 2, p. 219-28; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 2, p. 575-89; COSTA E SILVA, Comentários ao Código Penal brasileiro, 1967, p. 275-9; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1966, v. 3, p. 290-301; JORGE ALBERTO ROMEIRO, Efeitos civis da sentença penal, in Elementos de direito penal e processo penal, 1978; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 319-26; ROBERTO LYRA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 2, p. 543-54; CARLOS ROBERTO GONÇALVES, Responsabilidade civil, Saraiva, 1986; RENÉ ARIEL DOTTI, Reforma penal brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1988; HERMANN HOMEM DE CARVALHO ROENICK, Os efeitos da sentença penal, Ajuris, 6:5; LUÍS ALBERTO THOMPSON FLORES LENZ, A responsabilidade civil frente à legítima defesa putativa, RT, 632:67; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Direito penal na Constituição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 259; Luiz Renato Topan, Da legitimação executória ativa do Ministério Público em razão dos efeitos civis pan-processuais da sentença penal condenatória nos delitos ambientais, RT, 667:57; KURT MADLENER e SILMA MARLICE MADLENER, The past and present of victim’s compensation in brazilian law and the need for reform, Freiburg, Max-Planck Institut, 1991; CYRILLO LUCIANO GOMES JÚNIOR, Confisco de instrumentos e produtos de contravenção, RT, 703:408 e Justitia, 167:9; MIGUEL REALE JÚNIOR, Instituições de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, v. 2.

Art. 92. São também efeitos da condenação:

I — a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 (um) ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

• Redação dada pela Lei n. 9.268, de 1º de abril de 1996.

II — a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;

III — a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

Parágrafo único. Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

• Crimes comuns e funcionais (I)

Cumpre distinguir: a) nos delitos funcionais típicos, praticados com violação funcional ou abuso de poder, a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo resulta de condenação a pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 ano (art. 92, I, a); b) nos demais casos, i. e., nos crimes comuns cometidos por funcionário público, a referida perda advém de condenação a pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 anos (alínea b). Mínimo da pena privativa de liberdade para permitir a perda funcional: 4 anos e 1 dia. Tratando-se, v. g., de condenação a 1 ano de reclusão por corrupção passiva simples, crime funcional típico descrito no art. 317, caput, do Código Penal, opera-se a perda do cargo (alínea a); se o funcionário público, em outro caso, vem a ser condenado por crime cometido fora do exercício da função (delito comum), dá-se a perda do cargo somente se a pena privativa de liberdade for superior a 4 anos. Ex.: homicídio simples, em que a pena mínima é de 6 anos de reclusão.

• Crimes funcionais (I)

Encontram-se descritos, dentre outros dispositivos, nos arts. 312 a 326 deste Código.

• Cargo e função pública

As expressões “cargo” e “função pública” devem ser analisadas nos termos do que dispõe o art. 327 deste Código, que conceitua a figura do funcionário público para efeitos penais.

• Efeito da condenação por crime de preconceito de raça ou de cor cometido por servidor público

Perda do cargo ou função pública: art. 16 da Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989. O efeito não é automático, devendo ser declarado pela sentença (art. 18).

• Efeito da condenação por crime referente a licitação pública cometido por servidor público

Perda de cargo, função, emprego ou mandato eletivo: art. 83 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993.

• Perda de mandato eletivo (I)

a) antes da Constituição Federal de 1988:

Fundamentava-se no art. 149, § 2º, c, da Constituição Federal. Ele, entretanto, não era self executing, exigindo lei complementar regulamentadora, que inexistia. Por isso, a norma do art. 92, I, no que se referia à perda de mandato eletivo, não tinha eficácia. Nesse sentido: RTJ, 61:581 e 82:647; TFR, ACrim 4.897, DJU, 18 dez. 1986, p. 25158;

b) em face da Constituição Federal de 1988:

Dá-se pela condenação penal transitada em julgado (art. 15, III). Vide art. 55, VI, da Constituição Federal. O art. 15 é autoexecutável, não exigindo lei complementar. Diante disso, não é mais admissível a orientação que não permitia a perda dos direitos políticos com fundamento na ausência de lei regulamentadora, interpretando o antigo art. 149, § 2º e parágrafo único, da anterior Constituição Federal.

• Perdão judicial

O efeito do inc. I não existe quando a sentença o aplica, uma vez que exige imposição de pena, nele inexistente.

• Perda de função pública por crime cometido antes da reforma penal de 1984

Quando era pena acessória e não efeito específico da condenação: o Supremo Tribunal Federal, no RECrim 111.295, entendeu que, imposta a perda de função pública como pena acessória, por crime praticado antes da Lei n. 7.209/84, era necessário que o juiz da execução, apreciando os novos pressupostos, fizesse sua adaptação à lei nova (DJU, 18 nov. 1988, p. 30028).

• Condições da imposição da incapacidade para o exercício do poder familiar etc. (II)

1ª) que o crime seja doloso; e 2ª) que a pena abstrata seja reclusão.

• Natureza da incapacidade

Permanente.

• Substituição da pena

Subsiste o efeito da condenação ainda que o juiz substitua, desde que seja possível, a pena de reclusão, por detenção, pena restritiva de direitos ou multa. Note-se que a disposição fala em “crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão” e não em “pena aplicada”, como no inc. I.

• Inabilitação para dirigir veículo (III)

Depende de dois requisitos: 1º) que o crime seja doloso; e 2º) que o veículo tenha sido utilizado “como meio” para sua prática.

• Declaração expressa de imposição facultativa (parágrafo único)

Em todos os casos do dispositivo o efeito não é automático, devendo ser motivadamente declarado na sentença. A imposição é facultativa e não obrigatória.

• “Sursis”

Os efeitos da condenação não podem ser suspensos, uma vez que não são penas.

• Efeito da condenação por crime de preconceito de raça ou de cor cometido em estabelecimento particular

Suspensão de funcionamento por prazo não superior a três meses, devendo ser declarada na sentença (arts. 16 e 18 da Lei n. 7.716, de 5-1-1989).

• Quando os efeitos da condenação devem ser impostos

“Nos casos de maior gravidade, em que resulte do crime incompatibilidade com o exercício do pátrio poder, tutela, curatela ou abuso de autoridade de seu titular” (TJSP, ACrim 57.646, RT, 627:295).

• Doutrina

DAMÁSIO E. DE JESUS, Perda de função pública, Justitia, 135:81; e Novas questões criminais, São Paulo, Saraiva (“Perda de função pública”); TEORI ALBINO ZAVASCKI, Direitos políticos: perda, suspensão e controle jurisdicional, Revista Jurídica, Porto Alegre, 201:118; PEDRO DOS SANTOS BARCELOS, Perda e suspensão de direitos políticos, Revista Jurídica, 202:119; EDÍLSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR, Da perda e suspensão dos direitos políticos, RTJE, 165:31, jul./ago. 1998.

CAPÍTULO VII

DA REABILITAÇÃO

REABILITAÇÃO

Art. 93. A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação.

Parágrafo único. A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo.

• Vide nosso Código de Processo Penal anotado, notas aos arts. 743 e s.

• Conceito

É a reintegração do condenado no exercício dos direitos atingidos pela sentença. Na reforma penal de 1984, trata-se de causa suspensiva de alguns efeitos secundários da condenação. No sentido do texto: TACrimSP, RCrim 455.039, BMJTACrimSP, 47:6 e 7; RCrim 559.279, JTACrimSP, 99:386 e 387.

• Sigilo

A reabilitação confere ao condenado um boletim de antecedentes criminais sem anotações (caput, parte final). De ver-se que esse mesmo efeito consta da Lei de Execução Penal, sem limitação de tempo após a extinção da pena. Diz o seu art. 202: “Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei”. De modo que o condenado, para obter o efeito da reabilitação referente ao sigilo da condenação, não deverá aguardar o prazo do art. 94, caput, tê-lo-á ao término do cumprimento da pena ou de sua extinção por outra causa.

• Proibição de reintegração

A reabilitação também pode extinguir os efeitos específicos da condenação. Entretanto, é vedada a reintegração na situação anterior nos casos de perda de cargo ou função pública (inc. I) e incapacidade para exercício do poder familiar, tutela ou curatela (CP, arts. 92, II, e 93, parágrafo único). Significa que o condenado que perdeu o cargo etc. não pode, reintegrado, ser reconduzido ao exercício do mesmo cargo etc., com reparação de vantagens, vencimentos etc. Assim também aquele que perdeu o poder familiar etc. não pode voltar a exercê-lo em relação ao sujeito passivo do delito. Nas duas hipóteses, contudo, o reabilitado pode, respectivamente, vir a exercer outro cargo ou função pública, ou exercer o poder familiar etc. em relação a outras pessoas.

• Distinção entre reabilitação e prescrição da pretensão punitiva

Vide TACrimSP, RCrim 458.403, JTACrimSP, 91:182.

• Reincidência

A reabilitação não rescinde a condenação. Assim, vindo o reabilitado a cometer novo delito dentro do prazo estabelecido no art. 64, I, do Código Penal, será considerado reincidente.

• Prescrição da pretensão punitiva

Se ela ocorreu, descabe a reabilitação (RT, 617:324, 433:441, 496:353 e 535:308; JTACrimSP, 62:120 e 91:180; RJDTACrimSP, 2:223).

• Prescrição da pena (da pretensão executória)

Admite-se a reabilitação: RT, 399:377 e 411:286; JTACrimSP, 9:58.

• Pluralidade de condenações

Possibilidade de requerer a reabilitação em um deles: a) pode: JTACrimSP, 67:274 e 74:166; b) não pode: RT, 383:89 e 575:382. Cremos que a segunda posição é mais correta.

• Inquérito policial arquivado

Não cabe a reabilitação (JTACrimSP, 46:366).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, A Nova Lei de Reabilitação, Diário de São Paulo, 18 ago. 1968; TEÓFILO CAVALCANTI FILHO, Agora a reabilitação é para todas as penas, Tribuna da Justiça, 31 jul. 1968; JOSÉ ROBERTO BARAÚNA, Nova espécie de reabilitação criminal no direito positivo brasileiro — Algumas considerações sobre a Lei n. 5.467, de 5-7-1968, Justitia, 63:151-5; DAMÁSIO E. DE JESUS, A reabilitação criminal no direito brasileiro, O Estado de S. Paulo, 10 dez. 1972. Sobre a reabilitação no Anteprojeto de Código Penal: HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A reforma da legislação penal, RBCDP, 3:41-3; BENJAMIN MORAES, Visão panorâmica do novo Código Penal, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jul./set. 1970, p. 26; DAMÁSIO DE JESUS, Direito penal, 1978, v. 1, p. 662-6; ALOYSIO DE CARVALHO FILHO e JORGE A. ROMEIRO, Comentários ao Código Penal, 1979, v. 4, p. 442-84 e 659-65; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 407-11; ROVILSON C. SPROVIERI, Da reabilitação, RT, 469:275-85; JAIR LEONARDO LOPES, Reabilitação e o sistema de penas no Anteprojeto de reforma da Parte Geral do Código Penal, Ciência Penal, Rio de Janeiro, 1:32-61, 1981; Da reabilitação no direito penal, Belo Horizonte, 1956; MICHEL BASILE NICOLAIDIS, Reabilitação, RT, São Paulo, 550:259-66, ago. 1981; DAMÁSIO E. DE JESUS, Reforma penal de 1984, in Questões criminais, Saraiva, 1986, p. 436; RENÉ ARIEL DOTTI, Reforma penal brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1988; MIGUEL REALE JÚNIOR e outros, Penas e medidas de segurança no novo Código, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 263.

Art. 94. A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado:

I — tenha tido domicílio no País no prazo acima referido;

II — tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado;

III — tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.

Parágrafo único. Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários.

• Vide art. 202 da Lei de Execução Penal.

• Contagem do prazo de dois anos

Da data da extinção da pena e não da declaração judicial nesse sentido (RT, 571:362 e 555:376; JTACrimSP, 44:146).

• No caso de multa

Conta-se o biênio de seu pagamento (JTACrimSP, 67:274; TJRS, RCrim 287.025.589, RTJE, 46:341).

• “Sursis”

O prazo de dois anos deve ser contado a partir da audiência admonitória (LEP, art. 160). Nesse sentido: TJSP, RCrim 75.293, RJTJSP, 125:470. Se o período de prova for superior a dois anos, não há necessidade, para requerer a reabilitação, de o condenado aguardar o seu término: a carência está completa no segundo ano.

• Condenação anterior por contravenção a pena de multa

Não impede a reabilitação (TACrimSP, RCrim 470.921, JTACrimSP, 92:154).

• Correção monetária na reparação do dano

É cabível (RT, 495:349).

• Absolvição no juízo cível

Não exclui o requisito da reparação do dano. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim e RCrim 501.121, RT, 627:326 e JTACrimSP, 95:270. Irrelevância de ação popular improcedente: ACrim e RCrim 501.121, Julgados, 95:270.

• Época da impossibilidade de reparação do dano

Momento da reabilitação (JTACrimSP, 55:138).

• Iliquidez da dívida a reparar

Não impede a reabilitação (RT, 511:397).

• Consignação judicial

a) recorre-se a ela quando a vítima não é encontrada (RT, 492:297 e 498:285; JTACrimSP, 44:382); b) não encontrada a vítima, prescinde-se da consignação judicial e do requisito da reparação do dano (RT, 446:434).

• Não se exige a reparação

Quando não houve prejuízo (JTACrimSP, 62:127; RT, 492:360, 527:330 e 521:384) ou foi irrisório (TACrimSP, BMJ, 30:11).

• Critério do requisito da reparação do dano

“Deve ser apreciado com certa elasticidade” (RT, 511:397 e 405, 598:323; ACrim e RO 501.121, TACrimSP, 28-6-1988). Constitui “condição secundária para a reabilitação” (RT, 511:397 e 405, 598:323 e 655:269). Não deve ser rígido: RT, 574:325, 511:397 e 603:367; JTACrimSP, 80:220.

• Inércia da vítima

Há duas posições: 1ª) admite-se a reabilitação sem a comprovação da reparação do dano: RJTJSP, 91:394, 59:121, 55:417 e 42:85; TJRJ, RCrim 569, RJTJRJ, 45:358; 2ª) não se admite: RT, 532:397 e 492:295.

• Requisitos da reparação do dano segundo o Supremo Tribunal Federal

1º) comprovação do ressarcimento; 2º) ou prova da impossibilidade de fazê-lo; 3º) ou renúncia da vítima; 4º) ou novação da dívida (RTJ, 96:283 e 117:868). No mesmo sentido: TJSP, RT, 607:420; RJTJSP, 107:417 e 108:457.

• Acordo entre as partes

Vide JTACrimSP, 57:133.

• Prescrição civil

Se ela ocorreu, não há falar-se na exigência da reparação do dano: RJTJSP, 77:363 e 95:394; RT, 534:378, 550:333, 605:344 e 602:314; JTACrimSP, 56:394, 60:158, 70:171, 74:159 e 92:154.

• Prazo da Lei de Falências

O art. 181, § 1º, da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (Lei de Falências), dispõe que: “Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença, e perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal”.

• Condições da disposição

Os requisitos dos incs. I, II e III são cumulativos: RTJ, 117:868.

• Lesão corporal leve

A reparação é dispensável (RT, 604:384; JTACrimSP, 85:202 e 62:127).

• Arts. 743 e 744 do Código de Processo Penal

Há acórdão do TACrimSP no sentido de que não foram revogados pela reforma penal de 1984: RCrim 425.865, BMJTACrimSP, 43:8.

Art. 95. A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.

• Reincidência

É necessário que o crime posterior não tenha sido cometido depois do prazo do art. 64, I, do Código Penal. Quanto à pena, é preciso que seja privativa de liberdade ou restritiva de direitos. A reabilitação só pode ser revogada dentro do prazo do art. 64, I, do Código Penal. Fora dele, não havendo reincidência, torna-se inaplicável o art. 95. Cometido, entretanto, o novo delito, dentro do período depurador, o réu é reincidente, revogando-se o benefício. Vê-se, pois, que, em princípio, a reabilitação não impede a reincidência.

• Perdão judicial

A aplicação do perdão judicial não revoga a reabilitação, uma vez que diante dele não se considera a reincidência (CP, art. 120) nem há imposição de pena.

• Renovação do pedido

Revogada a reabilitação, o sujeito só a pode requerer novamente depois de dois anos do cumprimento ou extinção da pena posterior, uma vez que, antes disso, não poderá preencher o requisito do art. 94, II.

• Morte do reabilitando

Durante o processo, causa a sua extinção (RT, 547:350). A pretensão é pessoal e intransferível. Falecendo o condenado, o seu exercício não se transfere aos herdeiros (JTACrimSP, 65:173).

• Militar

Já se entendeu estar dispensado da reparação do dano se cometido o delito em condição funcional, cabendo aquela ao Estado (TACrimSP, RCrim 318.277, BMJTACrimSP, 10:5).

• Vítima de paradeiro ignorado

Dispensa do requisito da reparação do dano (TACrimSP, RCrim 470.921, JTACrimSP, 92:154).

** Penas já previstas em nossa legislação.

*** Penas introduzidas pela Lei n. 9.714/98.

TÍTULO VI

DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA

Art. 96. As medidas de segurança são:

I — internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;

II — sujeição a tratamento ambulatorial.

Parágrafo único. Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.

• Vide arts. 171 a 179 da Lei de Execução Penal.

• Penas e medidas de segurança

Constituem as duas formas de sanção penal. Enquanto a pena é retributiva-preventiva, tendendo atualmente a readaptar socialmente o delinquente, a medida de segurança possui natureza essencialmente preventiva, no sentido de evitar que um sujeito que praticou um crime e se mostra perigoso venha a cometer novas infrações penais.

• Periculosidade

“É a potência, a capacidade, a aptidão ou a idoneidade que um homem tem para converter-se em causa de ações danosas” (SOLER, Exposición y crítica del estado peligroso, 2. ed., Buenos Aires, p. 21).

• Condições de aplicação da medida de segurança

1ª) a prática de fato descrito como crime; e 2ª) a periculosidade do sujeito.

• Ausência de tipicidade ou ilicitude

Tratando-se de agente semirresponsável (CP, art. 26, parágrafo único), não é suficiente que tenha cometido um fato típico. É necessário que seja também antijurídico; e ele, culpado. Faltando os requisitos da tipicidade ou da ilicitude do fato ou a culpabilidade do sujeito, não se impõe medida de segurança. Nesse sentido: RJTJSP, 27:39 e 104:455; RT, 410:394 e 507:375.

• Absolvição por ausência de dolo

Não se impõe medida de segurança: RT, 586:327.

• Inculpabilidade

A ausência da culpabilidade na hipótese do art. 26, caput, não impede a aplicação da medida de segurança, pois ela é substituída pelo juízo de periculosidade.

• Quase crimes

Não se impõe medida de segurança aos autores do crime impossível (CP, art. 17) e da participação impunível (art. 31), ao contrário da legislação anterior.

• Imputáveis

Não estão sujeitos à medida de segurança. No sentido do texto: RT, 605:425 e 609:303; RJTJSP, 93:389 e 467; JTACrimSP, 81:355 e 82:93.

• Periculosidade real e presumida

Fala-se em periculosidade real quando ela deve ser verificada pelo juiz. É o caso do art. 26, parágrafo único, do Código Penal. Cuida-se da periculosidade presumida nos casos em que a lei a presume, independentemente da periculosidade real do sujeito (presunção absoluta, invencível). É a hipótese do art. 26, caput, do Código Penal.

• Inimputáveis por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26, “caput”)

A reforma penal de 1984 presume a sua periculosidade (CP, art. 97).

• Quem está sujeito à medida de segurança

A nova Parte Geral do Código Penal somente permite a imposição de medidas de segurança aos inimputáveis e aos semirresponsáveis. Não é cabível a imposição aos imputáveis (TJSP, HC 65.732, RJTJSP, 111:584; STF, HC 75.238, 2ª Turma, DJU, 7 jan. 1997, p. 57234). A lei nova retroage (STF, HC 69.188, RTJ, 146:210).

• Espécies de medidas de segurança

1ª) detentiva; 2ª) restritiva. A primeira consiste na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado (CP, art. 96, I). A segunda consiste em sujeição a tratamento ambulatorial (inc. II).

• Execução

Lei de Execução Penal (arts. 171 e s. da Lei n. 7.210, de 11-7-1984).

• Medida de segurança e direito intertemporal (legalidade e anterioridade)

Vide nota ao art. 3º deste Código.

• Medida de segurança provisória

Foi extinta pela reforma penal de 1984. Nesse sentido: TARS, HC 286.014.709, JTARS, 59:9. Contra: JTACrimSP, 87:76.

• Liberdade vigiada, exílio local, proibição de frequentar determinados locais etc.

Foram extintos pela reforma penal de 1984.

• Prescrição (parágrafo único)

Extinta a punibilidade (art. 107), não se impõe medida de segurança, nem subsiste a que tenha sido imposta (art. 96, parágrafo único). A extinção da punibilidade pode ocorrer antes ou depois da sentença irrecorrível. Nos dois casos, não é aconselhável a imposição ou execução da medida de segurança. Se o Estado não tem mais o direito de punir, não podendo impor a pena, com mais razão não deve impor ou executar a medida de segurança. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.047.645, RT, 738:657.

• Prescrição da pretensão punitiva

Se ela ocorreu, não se impõe medida de segurança, nos termos do art. 96, parágrafo único, do Código Penal. Nesse sentido: JTACrimSP, 87:63 e 73:398; RT, 601:307; RJTJSP, 90:460 e RTJ, 102:121.

• Estabelecimento psiquiátrico particular

O sujeito, submetido à medida de segurança, pode ficar internado nele, desde que presentes certas condições: RJTJSP, 91:388.

• Internação em hospital comum

Pode ser permitida, sob certas condições (STF, HC 64.494, DJU, 27 fev. 1987, p. 2953; RTJ, 121:105).

• Falta de vaga

Em hospital psiquiátrico ou em estabelecimento similar: não autoriza a imposição da medida de segurança em cadeia pública: RT, 608:325.

• Quando se interna em manicômio judiciário

Hipóteses de periculosidade extrema: RT, 594:351.

• Cumprimento da medida de segurança em presídio comum

Inadmissibilidade: JTACrimSP, 46:101, 61:93 e 72:62; RT, 538:381, 545:379 e 547:324.

• Doutrina

ROBERTO REZENDE JUNQUEIRA, A medida de segurança, a reincidência e a revisão, JTACrimSP, 6:29-32; EVERARDO DA CUNHA LUNA, Responsabilidade penal e medida de segurança, in Anais do Ciclo de Conferências sobre o Novo Código Penal, São Paulo, Ed. Unidas, 1972, p. 91-118; JOSÉ ROBERTO BARAÚNA, Das medidas de segurança no novo Código Penal, in Anais do I Congresso do Ministério Público do Estado de São Paulo, 1973, v. 1, p. 325 e s.; PIETRO NUVOLONE, Penas e medidas de segurança do novo Código Penal brasileiro, Justitia, Ministério Público de São Paulo, 88:295 e s., 1975; HENNY GOULART, Penologia, São Paulo, Ed. May Love, 1975, v. 2, p. 87 e s.; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, O direito penal e a Constituição de 1967, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jan./mar. 1969, p. 37 e s.; RAPHAEL CIRIGLIANO FILHO, Inovações da Parte Geral do Código Penal de 1969, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jul./set. 1970, p. 55; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 3, p. 9-285; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 328-62; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1967, v. 3, p. 253-343; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 2, p. 591-635; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1966, v. 3, p. 175-222; ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, Medida de segurança em face da nova lei penal, ADV — Advocacia Dinâmica, São Paulo, 18 jan. 1985, ed. especial; HEITOR PIEDADE JÚNIOR, Medidas de segurança, RT, Rio de Janeiro, 294:381-3, abr./jun. 1986; RENÉ ARIEL DOTTI, Penas e medidas de segurança, RT, 549:434; Penas e medidas de segurança no Anteprojeto de Código Penal, RDPC, 32:46; Reforma penal brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1988; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Direito penal na Constituição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990; EDÍLSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR, Cinco temas controvertidos de direito penal, RTJE, 80:4; JANORA ROCHA ROSSETTI, Da prescrição da medida de segurança, RT, 679:301; EDMUNDO OLIVEIRA, Comentários ao Código Penal, Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 1994; LUIZ FLÁVIO BORGES D’URSO, Medidas de segurança no direito comparado, RBCC, 3:113; MAXIMILIANO ROBERTO ERNESTO FUHRER, Tratado da inimputabilidade no direito penal, São Paulo, Malheiros Ed., 2000.

IMPOSIÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA PARA INIMPUTÁVEL

Art. 97. Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.

PRAZO

§ 1º A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.

PERÍCIA MÉDICA

§ 2º A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução.

DESINTERNAÇÃO OU LIBERAÇÃO CONDICIONAL

§ 3º A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.

§ 4º Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos.

• Vide arts. 175 e 178 da Lei de Execução Penal.

• Internação e tratamento ambulatorial

Se o agente for inimputável (CP, art. 26, caput), o juiz determinará sua internação (periculosidade presumida). Se, contudo, a pena abstrata prevista para o crime por ele cometido for de detenção, poderá submetê-lo a medida de segurança restritiva e não detentiva, que é a sujeição a tratamento ambulatorial (art. 97, caput, 2ª parte). Nesse sentido: RT, 612:317.

• A internação é obrigatória

RT, 583:352, 585:362 e 586:297; RJDTACrimSP, 6:110.

• Prazo

O prazo da internação ou do tratamento ambulatorial será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo será de um a três anos (§ 1º). Nesse sentido: RJTJSP, 102:385 e 95:506; RT, 612:303 e 623:294; TACrimSP, ACrim 480.147, JTACrimSP, 94:201. Não se aplica à medida de segurança o prazo máximo de cumprimento de penas privativas de liberdade, previsto no art. 75 deste Código (STJ, HC 27.993, DJU, 2 fev. 2004, p. 367).

• Perícia médica

Realizar-se-á ao término do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução (§ 2º).

• Desinternação e liberação: distinção

Desinternação: ocorre quando se extingue a internação em hospital etc. Liberação: quando termina o tratamento ambulatorial.

• Natureza da liberação ou desinternação

Será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o sujeito, antes do decurso de um ano, vier a cometer fato indicativo da persistência de periculosidade (§ 3º). Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 480.147, JTACrimSP, 94:205.

• Absolvição por insuficiência de prova (CPP, art. 386, VII)

Não se impõe medida de segurança. Nesse sentido: TJSP, ACrim 57.015, RJTJSP, 110:466. Sobre a revogação do art. 386, VII, do Código de Processo Penal pelo princípio do estado de inocência (CF, art. 5º, LVII), vide nota ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal, em nosso Código de Processo Penal anotado, na legislação especial.

• Detração penal

Vide nota ao art. 42 deste Código.

• Prescrição da medida de segurança

Vide nota ao art. 110 deste Código.

• Doutrina

JAQUES DE CAMARGO PENTEADO e OSWALDO HENRIQUE DUEK MARQUES, Nova proposta de aplicação de medida de segurança para os inimputáveis, Boletim do IBCCrim, São Paulo, set. 1997, 58:10; JOE TENNYSON VELO, Criminologia analítica, São Paulo, IBCCrim e Complexo Jurídico Damásio de Jesus, 1998, n. 3 (O problema da imputabilidade), p. 85; MAXIMILIANO ROBERTO ERNESTO FUHRER, Tratado da inimputabilidade no direito penal, São Paulo, Malheiros Ed., 2000.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR MEDIDA DE SEGURANÇA PARA O SEMI-IMPUTÁVEL

Art. 98. Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.

• Sistema vicariante

Se o agente for semirresponsável, nos termos do parágrafo único do art. 26 do Código Penal, e tiver cometido um fato típico e antijurídico, deverá ser aplicado o sistema vicariante: pena reduzida ou medida de segurança.

• Sistema do duplo binário

Foi extinto. Determinava a aplicação cumulativa e sucessiva de pena e medida de segurança. No regime da reforma penal de 1984, o juiz, diante das circunstâncias do caso concreto, deve impor ao condenado só pena (reduzida) ou medida de segurança. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.177.387, 9ª Câm., rel. Juiz Aroldo Viotti, RJTACrimSP, 46:211 e 212. Imposta esta última, deve ser executada como se o sujeito fosse inimputável.

• Regras

Desde que o sujeito semirresponsável necessite de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade deve ser substituída pela medida de segurança detentiva (internação) ou restritiva (tratamento ambulatorial), pelo prazo mínimo de um a três anos, aplicando-se as regras do art. 97 e seus parágrafos.

• Internação ou tratamento ambulatorial

A decisão que determina a substituição deve ser fundamentada: RJTJSP, 101:435.

• Prazo da medida

É por tempo indeterminado, com prazo mínimo de um a três anos: RT, 612:303.

• Sentido da expressão “pode”

Não significa puro arbítrio, simples faculdade judicial, em termos de que o juiz “pode” aplicar uma ou outra medida (pena reduzida ou medida de segurança) sem qualquer fundamentação. A expressão deve ser entendida no sentido de que a lei confere ao juiz a tarefa de, apreciando as circunstâncias do caso concreto em face das condições exigidas, aplicar ou não uma das sanções. Assim, ele “pode”, diante do juízo de apreciação, aplicar a medida de segurança se presentes os requisitos; ou deixar de fazê-lo, se ausentes, impondo a pena.

• Pena de multa

Substituída a pena privativa de liberdade pela medida de segurança, subsiste a pena pecuniária. Nesse sentido: TJRJ, ACrim 30/86, RT, 629:355.

• Tóxico (Lei n. 11.343/2006)

Semirresponsável (CP, art. 26, parágrafo único). O juiz pode aplicar pena e internação hospitalar (art. 47 da Lei n. 11.343/2006).

• Internação hospitalar da Lei Antitóxicos

Não é medida de segurança: TJSP, ACrim 58.807, RT, 632:286.

• Prazo do tratamento ambulatorial da Lei Antitóxicos

Não está subordinado ao do Código Penal (art. 98). Cessa uma vez ocorrida a cura, levando-se em conta o prazo da sentença como limite máximo: TJSP, ACrim 58.807, RT, 632:286.

• Súmula 525 do STF

Entendeu-se admissível a imposição da medida de segurança em substituição da pena em grau de apelação, mesmo que o recurso seja só do réu, não incidindo a Súmula 525 do STF, aplicável ao tempo do sistema do duplo binário (STJ, REsp 1.732, DJU, 9 abr. 1990, p. 2752). Súmula 525: “A medida de segurança não será aplicada em 2ª instância quando só o réu tenha recorrido”.

• Medida de segurança e prescrição

Vide nota ao art. 110 deste Código.

• Doutrina

JOE TENNYSON VELO, Criminologia analítica, São Paulo, IBCCrim e Complexo Jurídico Damásio de Jesus, 1998, n. 3 (O problema da imputabilidade), p. 85; MAXIMILIANO ROBERTO ERNESTO FUHRER, Tratado da inimputabilidade no direito penal, São Paulo, Malheiros Ed., 2000.

DIREITOS DO INTERNADO

Art. 99. O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento.

• Vide Lei de Execução Penal, arts. 3º, 41, 42, 99 e 101.

TÍTULO VII

DA AÇÃO PENAL

AÇÃO PÚBLICA E DE INICIATIVA PRIVADA

Art. 100. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

§ 1º A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

§ 2º A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.

§ 3º A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.

§ 4º No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

• Vide art. 129, I, da Constituição Federal e o nosso Código de Processo Penal anotado, São Paulo, Saraiva, notas aos arts. 24 e s.

• Classificação da ação penal pública

Quando a titularidade da ação penal pertence ao Estado, i. e., quando o direito de iniciá-la é do Estado, denomina-se ação penal pública. Possui duas formas: a) ação penal pública incondicionada; b) ação penal pública condicionada.

• A ação penal é pública incondicionada

Quando o seu exercício não se subordina a qualquer requisito. Significa que pode ser iniciada sem a manifestação de vontade de qualquer pessoa. Por exemplo: ação penal por crimes de homicídio, aborto, infanticídio, lesão corporal grave, furto, estelionato, peculato etc.

• A ação penal é pública condicionada

Quando o seu exercício depende de preenchimento de requisitos (condições). Possui duas formas: a) ação penal pública condicionada à representação; b) ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Nos dois casos, a ação penal não pode ser iniciada sem a representação ou a requisição ministerial. Por exemplo: arts. 7º, § 3º, b, 153, 154, 156, § 1º, 176, parágrafo único, 1ª parte etc.

• Classificação da ação penal privada

Quando a titularidade da ação penal pertence ao particular, i. e., quando o direito de iniciá-la pertence à vítima ou a seu representante legal, denomina-se ação penal privada. Possui duas formas: a) ação penal exclusivamente privada; b) ação penal privada subsidiária da pública.

• Ação penal exclusivamente privada

Ocorre quando o estatuto penal determina que a ação penal é de titularidade exclusiva do ofendido ou de seu representante legal. Por exemplo: crime do art. 161, § 3º, do Código Penal.

• Ação penal privada subsidiária da pública (§ 3º)

Embora a ação penal continue de natureza pública, permite-se que o particular a inicie quando o titular não a propõe no prazo legal. Vide Constituição Federal, art. 5º, LIX.

• Quando cabe a iniciativa privada na ação penal pública

Quando há desídia do Ministério Público. Não é admissível quando o inquérito policial é arquivado pelo juiz a requerimento do Ministério Público. Nesse sentido a jurisprudência é pacífica: TACrimSP, RCrim 475.833, RT, 627:316.

• Critério para se saber se a ação penal é pública ou privada

Quando o Código Penal, na Parte Especial, ou a norma extravagante, após descrever o delito, silenciar a respeito da ação penal, será pública incondicionada. Quando o Código Penal, ou a lei extravagante, após definir o delito, se referir à ação penal, então ela não será pública incondicionada, mas pública condicionada ou exclusivamente privada. Quando o crime é de ação penal pública condicionada à representação, o Código faz referência expressa à necessidade dessa condição, empregando a seguinte expressão: “Somente se procede mediante representação”. Quando o crime é de ação penal exclusivamente privada, o Código, ou lei especial, após descrever o delito, faz referência à titularidade exclusiva do ofendido ou de seu representante legal, empregando a expressão “somente se procede mediante queixa”, que é a peça inicial dessa espécie de ação.

• Ação penal no concurso de crimes e nos delitos conexos

Quando há concurso formal entre um crime de ação penal pública e outro de ação penal privada, o órgão do Ministério Público não pode oferecer denúncia em relação aos dois. Neste caso, pode formar-se um litisconsórcio entre o Promotor de Justiça e o particular ofendido, havendo um só processo e um só julgamento, aplicando-se o disposto no art. 77, II, do Código de Processo Penal. Cada ação penal é promovida por seu titular, nos termos do art. 100, caput, do Código Penal. O mesmo ocorre no concurso material e nos delitos conexos. No sentido do texto: RDP, 13-14:135; JTACrimSP, 47:40; RT, 508:393.

• Requisição do Ministro da Justiça

No sentido de que, em face do art. 129, I, da Constituição Federal, que confere ao Ministério Público a promoção privativa da ação penal pública, não existe mais a requisição do Ministro da Justiça com sentido de obrigatoriedade, substituída pela representação, sem caráter compulsório: LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Questões penais, 1. ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 3.

• Não há prazo para a requisição ministerial

Pode ser feita em qualquer tempo, enquanto não extinta a pretensão punitiva, não se submetendo à decadência.

• Imunidade parlamentar processual

Vide desenvolvimento da matéria em nosso Questões criminais (São Paulo, Saraiva), verbete “Imunidade parlamentar”, e no Código de Processo Penal anotado, no art. 53 da Constituição Federal (na legislação especial).

• Procedimento de ofício

Foi extinto pela Constituição Federal de 1988 (art. 129, I). Vide, sobre o assunto, notas aos arts. 531 e s. do nosso Código de Processo Penal anotado.

• Doutrina

FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, Ação penal pública condicionada, RT, 510:281, RF, 266:99, e RDP, 25:61, 1979; FREDERICO MARQUES, Tratado de direito processual penal, 1980, v. 2; Elementos de direito processual penal, 1965, v. 1, p. 305-61; Tratado, 1966, v. 3, p. 319-89; HÉLIO TORNAGHI, Instituições de processo penal, 1977, v. 2; JORGE A. ROMEIRO, Da ação penal, 1978; J. R. BARAÚNA, Lições de processo penal, 1979, p. 55-66; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 363-94; Curso de direito processual penal, 1979, p. 25-40; ALOYSIO CARVALHO FILHO e JORGE A. ROMEIRO, Comentários ao Código Penal, 1979, v. 4, p. 4-55 e 487-566; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1967, v. 3, p. 231-41; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 2, p. 637-55; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Da ação penal no anteprojeto de reforma da Parte Geral do Código Penal, Ciência Penal, Rio de Janeiro, 1:116-43, 1981; JORGE ALBERTO ROMEIRO JR., Requisição da ação penal, Justitia, 70:235; HUGO NIGRO MAZZILLI, Prosseguimento da ação penal depois de declarada extinta a punibilidade pela morte do réu, Justitia, 94:237; OSVALDO HAMILTON TAVARES, Da ação penal, Justitia, 80:45; LUCIANO MARQUES LEITE, O conceito de lide no processo penal — um tema de teoria geral do processo, Justitia, 70:181; FERNANDO SANTANA, A propósito da ação penal, in Estudos jurídicos em homenagem à Faculdade de Direito da Bahia, São Paulo, Saraiva, 1981, p. 487; AFRÂNIO SILVA JARDIM, Ação pública — Princípios da obrigatoriedade, Rio de Janeiro, Forense; HÉLIO TORNAGHI, Ação penal subsidiária, RBCDP, 14:145; RUY CARDOSO DE MELLO TUCUNDUVA, Da ação penal subsidiária, Justitia, 69:47; ADA PELLEGRINI GRINOVERGRINI GRINOVER, Queixa, representação e “querela”: contrastes e confrontos, Ciência Penal, 3:48, 1976; Queixa-crime subsidiária contra o procurador-geral de justiça e contra promotor de justiça em caso de arquivamento de representação, RT, 632:398; HUGO NIGRO MAZZILLI, O princípio da titularidade da ação penal, Justitia, 139:108.

A AÇÃO PENAL NO CRIME COMPLEXO

Art. 101. Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.

• Princípio que rege a matéria

Procurando resolver a questão da espécie da ação penal no crime complexo, diz o Código que se qualquer de seus crimes componentes, que funcionam como elementares ou circunstâncias qualificadoras, for de ação penal pública, ele também será de ação penal pública. Em outros termos: no crime complexo, desde que seja de ação penal pública qualquer dos fatos que o agravam ou constituem, que por si mesmos são crimes, a natureza pública transmite-se à ação penal do todo, que é o crime complexo. Nesse sentido: RT, 505:395, 419:338 e 462:377.

• Inutilidade do princípio

A disposição é de flagrante inutilidade, pois qualquer problema que apareça em relação à espécie de ação penal no delito complexo já está resolvido pela regra do art. 100, caput, do Código Penal. Em face de um crime complexo, para saber se é de ação penal pública ou privada, basta verificar se a norma tratou da ação penal. Se não tratou, o crime é de ação penal pública.

• Estupro com lesão corporal leve

Vide nota ao art. 213 deste Código.

• Estupro com ameaça

É crime de ação penal pública condicionada à representação, salvo se se tratar de vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, caso em que a ação passa a ser incondicionada.

• Estupro com violência real (física)

A ação penal é pública, ainda que não haja lesão corporal leve: RJTJSP, 33:261, 42:304, 46:302, 72:360 e 107:504; RTJ, 69:369 e 78:434; RDP, 17-18:172; RT, 518:347 e 524:495; STJ, RHC 3.145, DJU, 7 fev. 1994, p.1190. Não é a nossa posição.

• Estupro com constrangimento ilegal (CP, art. 146)

No sentido de que a ação penal é pública: RT, 533:396. Não é a nossa posição (v. nota anterior a respeito do estupro).

IRRETRATABILIDADE DA REPRESENTAÇÃO

Art. 102. A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia.

• Vide art. 25 do CP.

• Momento de retratação

A representação é irretratável “depois de iniciada a ação”, o que ocorre com o oferecimento da denúncia, uma vez que, nos termos do art. 25 do CPP, a irretratabilidade decorre do oferecimento daquela peça. Assim, oferecida a denúncia, impossível é a retirada da representação. O Supremo Tribunal Federal já decidiu nesse sentido (RTJ, 76:125 e 56:94). No mesmo sentido: RJTJRJ, 5:286; STJ, RHC 10.176, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer, DJU, 5 fev. 2001, p. 115. O TJSP, entretanto, já anulou ação penal em caso de a retratação ser protocolada no mesmo dia do oferecimento da denúncia e antes de seu recebimento (RT, 443:409). Até o oferecimento da denúncia: RT, 464:369 e 494:292.

• Retratação da representação por um dos titulares

Não se comunica ao outro, de acordo com o Supremo Tribunal Federal (RECrim 93.009, DJU, 7 nov. 1980, p. 9209; RTJ, 98:646).

• Retratação de retratação

É admissível dentro do prazo decadencial. A hipótese é a seguinte: o ofendido exerce o direito de representação e se retrata. É possível a renovação da representação dentro do prazo de seis meses, contados do conhecimento da autoria do crime. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse sentido (RTJ, 72:50; HC, 76.311, 1ª Turma, rel. Min. Octavio Gallotti, j. 28-4-1998, Revista Jurídica, Porto Alegre, Síntese, 252:102, out. 1998). Vide TJSP, RT, 371:136 e 390:204.

• Retratação da requisição

Vide nota ao art. 25 do nosso Código de Processo Penal anotado, São Paulo, Saraiva.

• A retratação pode ser tácita

Nesse sentido: TACrimSP, HC 159.792, JTACrimSP, 92:97.

DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA OU DE REPRESENTAÇÃO

Art. 103. Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.

• Vide notas ao art. 38 do nosso Código de Processo Penal anotado.

• Conceito de decadência

É a perda do direito de ação do ofendido em face do decurso do tempo. Atingindo em primeiro lugar o direito de ação, por via oblíqua incide sobre o jus puniendi do Estado, pelo que é arrolada entre as causas de extinção da punibilidade. Quando se trata de ação penal privada, a decadência ataca imediatamente o direito de agir do ofendido ou de seu representante legal, e, em consequência, o Estado perde a pretensão punitiva. Quando se cuida de ação penal pública condicionada à representação, a decadência impede em primeiro lugar que o ofendido ou seu representante legal manifeste validamente a vontade de que o ofensor seja acionado penalmente, em face do que o órgão do Ministério Público, na ausência da condição de procedibilidade, não pode deduzir em juízo a pretensão punitiva do Estado, que fica extinta.

• Natureza da representação

É de Direito Penal material, uma vez que o decurso do prazo decadencial conduz à extinção da punibilidade. Nesse sentido: STF, HC 74.708, 2ª Turma, rel. Min. Nélson Jobim, j. 19-12-1997, RT, 751:527.

• Titularidade do direito de queixa e de representação

Se o ofendido é menor de dezoito anos, o direito de queixa ou de representação pertence a seu representante legal (pai, mãe, tutor, curador). Se o ofendido é maior de dezoito anos, o direito de queixa ou de representação só pode ser exercido por ele.

• Como se conta o prazo decadencial em relação ao menor

Tratando-se de ofendido menor de dezoito anos, e não podendo exercer o direito, o prazo de seis meses não corre contra ele. Se ele não tem o direito, não pode perder o que não possui. Então, quando o ofendido é menor de dezoito anos, o prazo flui para o representante legal a partir do conhecimento da autoria do crime. Suponha-se que o ofendido tenha dezesseis anos ao tempo da prática do crime, transmitindo na mesma data o conhecimento da autoria a seu representante legal. A partir dessa data, terá o representante legal prazo de seis meses para o exercício do direito de queixa ou de representação, sob pena de extinção da punibilidade pela decadência. Se o ofendido não conta o fato e sua autoria ao representante legal, quando completar dezoito anos começará a ser contado o prazo decadencial de seis meses. Assim, a partir da data em que o ofendido completar dezoito anos, poderá exercer o direito de queixa ou de representação, dentro do prazo de seis meses, i. e., até completar dezoito anos e seis meses.

• Termo inicial do prazo

Do conhecimento da autoria do crime, com certeza ou quase certeza (RDP, 4:97).

• Contagem do prazo

De acordo com o art. 10 do Código Penal. Nesse sentido: RJDACrimSP, 21:370.

• Conhecimento da autoria do crime pela vítima

Não se presume (TACrimSP, RCrim 437.085, BMJTACrimSP, 46:8).

• Prazo fatal

Não se prorroga (JTACrimSP, 71:148 e 66:169; RT, 485:330, 562:341, 482:300 e 530:367; RJTJSP, 36:257). Contra, no sentido da prorrogação quando o último dia recai em domingo: RT, 468:371; TARS, RCrim 287.042.154, JTARS, 64:40.

• O prazo não se interrompe

Pela instauração do inquérito policial (JTACrimSP, 66:236 e 82:145; RJTJSP, 10:427; RTJ, 78:142; RT, 509:368, 513:383, 511:400, 504:370, 564:384, 598:298 e 524:402); pela abertura de vista ao Promotor de Justiça (RT, 409:74); pelo pedido de explicação em juízo ou interpelação (RTJ, 83:662; RT, 420:282, 537:334, 400:315 e 443:501; JTACrimSP, 71:289 e 54:139); por ter o último dia recaído em feriado (RT, 530:367); por motivo algum (RT, 562:341 e 552:329; JTACrimSP, 65:140 e 160 e 71:148).

• Decadência no crime continuado

Cada crime tem o seu prazo decadencial próprio (CP, art. 119). Nesse sentido: RT, 610:362 e 578:359; JTACrimSP, 87:106.

• Crime habitual

Conta-se o prazo decadencial da data do último ato: RT, 375:285.

• Concurso de pessoas com diversidade de datas de conhecimento das autorias do crime: critério de contagem do prazo

Hipótese de o ofendido saber das autorias do crime em datas diferentes: o prazo começa a correr a partir do dia em que ficou conhecendo a primeira autoria (RCrim 463.913, JTACrimSP, 95:437).

• Decadência no crime permanente

Há duas posições: 1ª) a decadência incide até o momento por ela alcançado (JTACrimSP, 67:182); 2ª) conta-se do conhecimento da autoria, ainda que o delito tenha prosseguimento (RT, 562:446; JTACrimSP, 66:425 e 73:104).

• Quando há nomeação de curador especial (CPP, art. 33)

Conta-se o prazo de seis meses da notificação: RT, 526:347.

• Ofendida pobre

Pretendendo a nomeação de advogado para a propositura da ação penal privada: conta-se o prazo da data da efetivação da “assistência judiciária pleiteada” (RT, 572:354).

• Termo final do prazo

Na ação penal privada: data do oferecimento da queixa e não de seu recebimento (JTACrimSP, 26:119; RT, 507:382 e 596:339).

• Crime contra a propriedade industrial

Vide nota ao art. 529 do nosso Código de Processo Penal anotado.

• Requisição do Ministro da Justiça

Vide nota ao art. 100 deste Código.

• Doutrina

LENY COSTA DE ASSIS, O fluxo decadencial nos crimes de lesões corporais, Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, p. 129, jul./dez. 2000.

RENÚNCIA EXPRESSA OU TÁCITA DO DIREITO DE QUEIXA

Art. 104. O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.

Parágrafo único. Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

• Conceito de renúncia

Nos crimes de ação penal privada somente o ofendido ou seu representante legal pode exercer o direito de queixa. Diante disso, nada obsta a que desistam de iniciar o processo criminal contra o ofensor. Surge a renúncia do direito de queixa, que é a abdicação do ofendido ou de seu representante legal do direito de promover a ação penal privada.

• Efeito

Nos termos do art. 107, V, 1ª parte, do Código Penal, a renúncia do direito de queixa extingue a punibilidade.

• Oportunidade

A renúncia só é possível antes do início da ação penal privada, pois ela obsta o oferecimento da queixa. Assim, é oportuna a renúncia dentro dos seis meses previstos para o exercício da ação penal privada (CP, art. 103), i. e., desde o dia em que o ofendido ou seu representante legal toma conhecimento da autoria do crime até o último dia do prazo. Nesse sentido: RT, 580:432.

• Renúncia no caso da ação penal privada subsidiária da pública

É possível, observando-se que a renúncia do titular da queixa substitutiva não impede que o órgão do Ministério Público ofereça a denúncia, iniciando a ação penal pública (CPP, art. 29). No sentido do texto: RTJ, 86:789.

• Formas

A renúncia pode ser: a) expressa e b) tácita.

• Renúncia expressa

Consta de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais (CPP, art. 50, caput), observando-se que este não precisa ser advogado.

• Renúncia tácita

Consiste na prática de ato incompatível com a vontade de o ofendido ou seu representante legal iniciar a ação penal privada. Vide RT, 477:345.

• Exame acurado

Nos casos concretos, a existência da renúncia tácita exige exame acurado, dependendo do meio cultural em que os sujeitos vivem e demais circunstâncias.

• Concurso de pessoas

A exclusão de um dos ofensores indica renúncia tácita, não podendo o Promotor de Justiça aditar a queixa para nela incluir o ofensor omitido. Desta forma, se três são os autores do crime de ação penal privada, cumpre ao ofendido oferecer queixa contra todos ou nenhum. A exclusão de um importa renúncia tácita, estendendo-se aos demais, nos termos do art. 49 do Código de Processo Penal: “A renúncia ao direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá”. No sentido do texto: RTJ, 43:827, 47:308, 89:438 e 91:480; RT, 523:403, 559:336, 588:370, 614:303 e 619:302; JTACrimSP, 70:124, 87:90, 79:197 e 10:341. Vide notas aos arts. 48 e 49 do nosso Código de Processo Penal anotado.

• Não inclusão de coautores ou partícipes na queixa por serem desconhecidos

Não importa renúncia: RT, 605:406 e 384 e 602:451; JTACrimSP, 82:91 e 84:472.

• Ação penal pública

A ela não se aplica o princípio da indivisibilidade da ação penal privada (JTACrimSP, 83:507 e 73; RTJ, 112:749, 95:1389 e 94:141).

• Ação penal pública condicionada à representação

Entendeu-se aplicável o princípio da indivisibilidade: RT, 536:362.

• Crimes de dupla subjetividade passiva

No caso de haver dois sujeitos passivos, a renúncia de um ofendido não se estende ao outro, pois cada ofendido é titular de seu direito de queixa: a renúncia de um não importa a do outro. Por exemplo: crime de violação de correspondência (CP, art. 151, caput).

• Morte do ofendido

A renúncia do cônjuge não importa a renúncia das outras pessoas enumeradas no art. 31 do Código de Processo Penal (ascendente, descendente ou irmão). Embora o cônjuge sobrevivente possa renunciar, não se trata de renúncia em sentido técnico, podendo a queixa ser oferecida pelo ascendente, descendente ou irmão do falecido.

• Renúncia do representante legal do ofendido

Nos termos do art. 34 do Código de Processo Penal, quando o ofendido é menor de vinte e um e maior de dezoito anos, o direito de queixa pode ser exercido por ele ou por seu representante legal. A renúncia do ofendido não impede que seu representante legal inicie a ação penal privada (ou vice-versa), nos termos do art. 50, parágrafo único, do Código de Processo Penal: “A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro”. Nesse sentido: JTACrimSP, 69:211.

• Retratação

A renúncia não a permite (RJTJSP, 68:416).

• Reparação do dano nos crimes de ação penal pública condicionada à representação ou privada de competência do Juizado Especial Criminal

A composição civil, homologada pelo juiz, configura renúncia e enseja a extinção da punibilidade (art. 74, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95), consistindo exceção ao art. 104, parágrafo único, do CP.

PERDÃO DO OFENDIDO

Art. 105. O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação.

• Conceito

Perdão é o ato pelo qual, iniciada a ação penal privada, o ofendido ou seu representante legal desiste de seu prosseguimento.

• Efeito

Trata-se de causa extintiva da punibilidade, de acordo com o que dispõe o art. 107, V, 2ª figura, do Código Penal.

• Cabimento

O perdão só tem um lugar na ação penal exclusivamente privada. Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública (CP, art. 100, § 3º), a desistência do ofendido de prosseguir com o processo não determina a extinção da punibilidade, mesmo que o réu aceite o perdão, pois se trata de ação penal pública, devendo o órgão do Ministério Público assumi-la como parte principal (CPP, art. 29). Nesse sentido: RT, 389:295, 409:410 e 382:76; STF, HC 64.964, RT, 620:383.

• Momento de ocorrência

O perdão só é possível depois de iniciada a ação penal privada mediante o oferecimento da queixa, tendo efeito até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Transitando em julgado a sentença penal condenatória não é mais admissível (CP, art. 106, § 2º). E impossível antes de iniciada a ação penal: RT, 558:336; BMJTACrimSP, 1:23. A interposição de recurso extraordinário não o impede: RTJ, 42:444.

• Reiteração criminosa

O perdão anterior não impede a nova ação penal: RT, 427:402.

Art. 106. O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito:

I — se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;

II — se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros;

III — se o querelado o recusa, não produz efeito.

§ 1º Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação.

§ 2º Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória.

• Formas do perdão

Pode ser: a) processual; b) extraprocessual; c) expresso; d) tácito.

• Perdão processual

É o concedido nos autos da ação penal privada.

• Perdão extraprocessual

É o concedido fora dos autos da ação penal privada.

• Perdão expresso

Contido em declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais (CPP, arts. 50, 56 e 58).

• Perdão tácito

É o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação (CP, art. 106, § 1º). Exemplo: readmissão do querelado despedido pelo empregador querelante (RT, 461:354). Apoio político ao Prefeito querelado: RT, 602:350.

• Titularidade do perdão

Se o ofendido é menor de dezoito anos de idade, a concessão do perdão cabe a seu representante legal. Se o ofendido é menor de vinte e um e maior de dezoito anos, o direito de perdão pode ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produz efeito (CPP, art. 52). Nesse sentido: RT, 510:385. O perdão pode ser concedido por procurador com poderes especiais (CPP, arts. 50 e 56). No caso de haver dois ofendidos, o perdão concedido por um não prejudica o direito do outro (CP, art. 106, II).

• O perdão não se presume

Vide RT, 445:503.

• Aceitação

O perdão não produz efeito quando recusado pelo querelado. É bilateral porque o querelado pode ter o interesse de provar a sua inocência. Extinta a punibilidade pelo perdão, se isso independesse da vontade do réu, ficaria sem a oportunidade de provar não ter cometido o delito.

• Quem pode aceitar o perdão

Se o querelado é menor de vinte e um e maior de dezoito anos, a aceitação do perdão cabe a ele ou a seu representante legal, mas a aceitação de um, havendo oposição do outro, não produz efeito (CPP, arts. 52 e 54). Se o querelado é mentalmente enfermo ou retardado mental, e não tem representante legal, ou quando há colisão de interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão cabe ao curador nomeado pelo juiz (CPP, art. 53).

• Formas da aceitação do perdão

A aceitação processual é a realizada nos autos da ação penal; a extraprocessual é a feita fora dos autos da ação penal. Há a aceitação processual expressa quando o querelado, nos autos da ação penal, declara aceitar o perdão; tácita quando, concedido o perdão mediante declaração expressa nos autos, e notificado o querelado para dizer se o aceita dentro do prazo de três dias, não responde à indagação (CPP, art. 58, caput, e parágrafo único). A forma extraprocessual expressa é a constante de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais (CPP, art. 59); tácita é a consistente em ato praticado pelo querelado incompatível com a vontade de não aceitar o perdão.

• Concurso de pessoas

Quando há dois ou mais querelados, o perdão concedido a um deles se estende a todos, sem que produza, entretanto, efeito em relação ao que o recusa (CPP, art. 51; CP, art. 106, I e III). Assim, havendo dois réus, o perdão aceito por um produz efeito de extinguir a punibilidade também em relação ao outro, salvo se ocorre recusa. Neste caso, a ação penal continua em relação ao querelado que o recusou. No sentido do texto: RJTJSP, 66:346.

• Perdão de um dos querelantes

Não impede que os outros prossigam com a ação penal (RT, 510:385).

TÍTULO VIII

DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

Art. 107. Extingue-se a punibilidade:

I — pela morte do agente;

II — pela anistia, graça ou indulto;

III — pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV — pela prescrição, decadência ou perempção;

V — pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI — pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

VII — (disposição revogada pelo art. 5º da Lei n. 11.106, de 28-3-2005);

VIII — (disposição revogada pelo art. 5º da Lei n. 11.106, de 28-3-2005);

IX — pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

PUNIBILIDADE

• Conceito

É a possibilidade jurídica de o Estado impor a sanção.

• Localização

A punibilidade não é requisito do crime, mas sua consequência jurídica. Nesse sentido: TACrimSP, RCrim 613.785, RT, 663:314-5. Os requisitos do crime, sob o aspecto formal, são o fato típico e a antijuridicidade. A culpabilidade constitui pressuposto da pena. A prática de um fato típico e ilícito, sendo culpável o sujeito, faz surgir a punibilidade.

CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

• O art. 107 do Código Penal não é taxativo

É exemplificativo. Há causas extintivas da punibilidade fora do rol dessa disposição. Exemplos: a) art. 82: o término do período de prova do sursis, sem motivo para revogação do benefício, faz com que o juiz decrete a extinção da punibilidade; b) art. 90: o término do período de prova do livramento condicional, sem motivo para revogação do privilégio, opera a extinção da punibilidade; c) art. 7º, § 2º, d: se o agente cumpriu pena no estrangeiro pelo crime lá cometido, opera-se a extinção da punibilidade em relação à pretensão punitiva do Estado brasileiro; d) art. 312, § 3º, 1ª parte: a reparação do dano no peculato culposo, antes da sentença final irrecorrível, extingue a punibilidade; e) morte da vítima no crime do art. 236 do Código Penal; f) pagamento do tributo em crime de sonegação fiscal (art. 14 da Lei n. 8.137, de 27-12-1990).

• Momento de ocorrência

Em regra, as causas extintivas da punibilidade podem ocorrer antes da sentença final ou depois da sentença condenatória irrecorrível.

• Medida provisória

Não configura instrumento normativo idôneo para a criação de causas extintivas da punibilidade. Vide art. 62, § 1º, I, b, da Constituição Federal e STJ, REsp 433.390, DJU, 16 jun. 2003, p. 376.

• Efeitos

Em regra, as causas extintivas da punibilidade só alcançam o direito de punir do Estado, subsistindo o crime em todos os seus requisitos e a sentença condenatória irrecorrível. Nesse sentido: TACrimSP, RCrim 613.785, RT, 663:314-5. Excepcionalmente, a causa resolutiva do direito de punir apaga o fato praticado pelo agente e rescinde a sentença condenatória irrecorrível. Assim, os efeitos das causas extintivas da punibilidade operam ex tunc ou ex nunc. No primeiro caso, as causas extintivas têm efeito retroativo; no segundo, efeito para o futuro, i. e., produzem efeito a partir do momento de sua ocorrência. Possuem efeito ex tunc a anistia e a lei nova supressiva de incriminação; as outras causas têm efeito ex nunc, não retroagindo para excluir consequências já ocorridas.

• Concurso de pessoas

Estendem-se a todos os participantes: a abolitio criminis, a decadência, a perempção, a renúncia do direito de queixa, o perdão em relação aos acusados que o aceitaram, a retratação no caso do art. 342, § 2º, e o subsequens matrimonium. São incomunicáveis: a morte do agente, o perdão judicial, a graça, o indulto e a retratação, no caso do art. 143 do Código Penal. A anistia, em regra, é extensiva a todos os autores do fato, salvo quando expressamente exclui alguns. A prescrição, em regra, estende-se a todos os autores do fato, salvo quando algum apresente circunstância pessoal.

• Reparação do dano no peculato culposo

Vide notas ao art. 312 deste Código.

• Reparação do dano de pequena monta (“crime de bagatela”)

Delito de dano. Já entendeu o Supremo Tribunal Federal que a reparação, efetuada antes da denúncia, extingue a punibilidade, posição “de estímulo ao encerramento de controvérsias” e cabível “no poder criativo dos Juízes na aplicação da lei penal” (RHC 59.191, DJU, 23 out. 1981, p. 10629; RTJ, 100:157). Vide nota ao art. 23 deste Código (“crime de bagatela”).

• Doutrina

RAPHAEL CIRIGLIANO FILHO, Extinção da punibilidade, RDTJRJ, 4:41.

IMUNIDADE PARLAMENTAR MATERIAL

A CF prevê em seu art. 53, caput, e §§ 1º a 5º, com redação da Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001, duas formas de imunidades parlamentares: a) a material ou penal; b) a processual ou formal. Em face da primeira, disciplinada no caput do dispositivo, os senadores e deputados federais são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. A prerrogativa, que constitui causa funcional de isenção de pena, indica que referidos parlamentares não respondem, civil e criminalmente, pelos chamados delitos de opinião ou de palavra, como os crimes contra a honra, incitamento a crime, vilipêndio oral a culto religioso, apologia de crime ou de criminoso etc. Nesses casos, diante da indenidade penal, os deputados federais e os senadores ficam livres do inquérito policial ou parlamentar e do processo criminal.

• Natureza jurídica

A imunidade parlamentar material constitui causa de exclusão da imputação objetiva. A conduta, constitucionalmente permitida, é penalmente atípica. De maneira que o parlamentar não responde penalmente nem pela ação nem pelo resultado.

• Formas da manifestação impunível

Escrita ou oral (discursos, apartes, exposições e depoimentos em comissões, pareceres, entrevistas, votos etc.). Inclusive pela imprensa.

• Local da manifestação impunível

Dentro ou fora da Casa do Congresso.

• Natureza jurídica

Prerrogativa funcional e institucional. A CF tutela não só a livre manifestação de pensamento do parlamentar, sem abuso, como também o próprio funcionamento normal do Congresso Nacional. Nesse sentido: STF, Plenário, Inq. 510, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 19 abr. 1991, p. 4581.

• Concurso de pessoas

A indenidade penal alcança o coautor ou partícipe (executor, autor da ideia, assessor etc.). Cuidando-se de fato permitido e impunível, por ele não pode responder o concorrente, seja coautor ou partícipe. A Súmula 245 do STF, segundo a qual a imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa, somente é aplicável à imunidade processual.

• Responsabilidade civil

Os Senadores e Deputados Federais não respondem civilmente pelas suas manifestações, ainda que configurem, em tese, crimes de opinião, nos termos da Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001. Aliás, o Plenário do STF, por v. un., rel. o Min. Sepúlveda Pertence, no RE 210.907, RJ, já havia decidido que a imunidade parlamentar material, prevista no art. 53, caput, da CF, alcança a responsabilidade civil por danos morais (Informativo STF, 10-14/8/98, n. 118, p. 1). Os danos podem ser morais ou materiais.

• Responsabilidade administrativa

Está abrangida pela imunidade parlamentar material.

• Fato cometido no exercício do mandato

O art. 32, caput, da CF de 1969, ao disciplinar a imunidade parlamentar material dos deputados e senadores, exigia que o fato tivesse sido cometido “no exercício do mandato”. A atual CF não repetiu a locução no art. 53, caput, mesmo com a redação da Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001. Não obstante, cremos que a exigência deve ser mantida, a prerrogativa alcançando somente as manifestações escritas ou orais, as exposições em comissões etc., desde que guardem relação com o exercício da função (fora ou dentro do recinto da Casa), não compreendendo as manifestações particulares (privadas), desligadas da atividade oficial de legislador. Nesse sentido: STF, Inq. 510, Plenário, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 19 abr. 1991, p. 4581-2; STF, Inq. (Questão de Ordem) 779, Plenário, j. 22-8-1997, rel. Min. Néri da Silveira, RT, 745:502 e 505. O Min. Sepúlveda Pertence, do STF, abordando o tema, afirmou que a imunidade material “não dispensa, em cada caso, a verificação de um nexo de implicação recíproca entre a manifestação de pensamento do congressista, ainda que fora do exercício do mandato, e a condição de Deputado ou Senador”. A indenidade — prossegue — alcança “não só as manifestações do parlamentar enquanto no exercício do mandato, como também aquelas que, embora não se possam estritamente caracterizar como no exercício da função, dela são consequências inarredáveis” (RTJ, 129:970 e Inq. 756, DJU, 5 ago. 1993, p. 14762-3). Fato cometido fora do recinto da Câmara, guardando vinculação com o exercício da função (impunidade): STF, Inq. 396, Plenário, DJU, 20 abr. 1990, p. 3048. Vide RT, 648:318. São puníveis as ofensas a terceiros em propaganda eleitoral ou em discursos proferidos na tribuna do Congresso (RTJ, 148:73; STF, AP 230, Plenário, rel. Min. Cunha Peixoto, DJU, 3 dez. 1976, p. 10471).

• As imunidades parlamentares são irrenunciáveis

“O congressista, isoladamente considerado, não tem, sobre elas, qualquer poder de disposição” (STF, Inq. 510, Plenário, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 19 abr. 1991, p. 4581-2).

• Deputados Estaduais

Gozam da imunidade parlamentar material, independentemente de previsão expressa na respectiva Constituição do Estado. Em face da CF (1988), não prevalece mais o entendimento de que a imunidade do deputado estadual dependia de previsão na Constituição estadual. As imunidades dos parlamentares federais, diz o art. 27, § 1º, da CF, aplicam-se aos deputados estaduais. De modo que a eles incidem as regras contidas nas notas anteriores.

• Deputados Estaduais: estudo

Disciplina jurídica das imunidades parlamentares processuais penais (conceito, prerrogativas, natureza jurídica, concurso de pessoas, crimes e contravenções, natureza jurídica da licença da Assembleia, quando cessam as imunidades, Súmula 3 do STF, limites territoriais, autoridades federais, habeas corpus contra a licença, deputado estadual investido no cargo de secretário de Estado, prisão em flagrante durante o recesso etc.): vide DAMÁSIO E. DE JESUS, Questões criminais, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1986, p. 288 e s.

• Imunidade parlamentar de vereador

Nos termos do art. 29, VIII, da CF, os vereadores não respondem criminalmente por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município. Trata-se de imunidade material, causa impeditiva da pretensão punitiva, de natureza semelhante às causas do art. 107 do CP. Impede o inquérito policial e ação penal.

• Doutrina sobre imunidades parlamentares em face da função de vereador

Vide RT, 562:280, trabalho de CLEÔMENES MÁRIO DIAS BAPTISTA; JOSÉ CELSO DE MELLO FILHO, Constituição Federal anotada, São Paulo, Saraiva.

• Deputado investido na função de Ministro de Estado — cancelada a Súmula 4 do STF

Decidiu o Pretório Excelso que “o deputado que exerce a função de Ministro de Estado não perde o mandato, porém não pode invocar a prerrogativa da imunidade, material ou processual, pelo cometimento de crime no exercício da nova função. Inteligência do art. 32 e seu § 1º da Constituição, na redação da Emenda n. 11/75. Rejeição da preliminar suscitada pela Procuradoria-Geral da República e cancelamento da Súmula 4 (§ 1º do art. 102 do Regimento Interno do STF). Decisão tomada por maioria absoluta de votos (Inq. 104-RS, DJU, 2 out. 1981, p. 9773, RTJ, 99:477). A reassunção não retroage a imunidade ao período anterior a ela (RTJ, 99:487). Vide JOSÉ CELSO DE MELLO FILHO, Constituição Federal anotada, São Paulo, Saraiva, nota ao art. 32. Art. 32 e acórdãos: referem-se à CF de 1969. CF de 1988, art. 56, I: não perde o mandato o deputado ou senador investido no cargo de Ministro de Estado, secretário de Estado e de Prefeitura de Capital.

• Parlamentar investido na função de Secretário de Estado

Vide RTJ, 99:487. Vide art. 56, I, da CF.

• Suplente de parlamentar

Não goza de imunidade. Vide JOSÉ CELSO DE MELLO FILHO, Constituição Federal anotada, São Paulo, Saraiva, nota ao art. 32; STF, Inq. 1.684, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 18 dez. 2001, p. 20.

• Parlamentar em período de licença para exercer outra função pública

Não goza de imunidade, não perdendo porém a prerrogativa de função (RTJ, 99:491).

• Justiça militar

Nela o deputado estadual não goza de imunidade (RTJ, 32:405).

MORTE DO AGENTE (I)

• Causa extintiva personalíssima

Sendo pessoal a responsabilidade penal, a morte do agente faz com que o Estado perca o jus puniendi, não se transmitindo a seus herdeiros qualquer obrigação de natureza penal: mors omnia solvit. Vide art. 5º, XLV, da Constituição Federal.

• Multa

Se o agente é condenado a multa e morre antes de efetuar o pagamento, a obrigação não se transmite aos herdeiros, sob pena de infringir preceito constitucional, que diz que nenhuma pena passará da pessoa do delinquente (CF, art. 5º, XLV).

• Reparação do dano

Ocorrendo a morte após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o interessado pode ingressar no juízo cível com a execução para efeito de reparação do dano contra os herdeiros ou sucessores universais do condenado falecido (CPP, art. 63). Ocorrendo a morte do agente antes do trânsito em julgado da sentença final, o ofendido pode intentar a actio civilis ex delicto (CPP, art. 64). Vide art. 5º, XLV, da Constituição Federal.

• Prova da morte

A morte do agente deve ser provada por meio de certidão de óbito (CPP, art. 62), não tendo validade a presunção legal do art. 6º do Código Civil. Não é suficiente a simples informação verbal (JTACrimSP, 16:213).

• Falsidade da certidão de óbito

Há duas posições a respeito da hipótese de, decretada a extinção da punibilidade pela morte do agente, ficar provada a falsidade da certidão de óbito: 1ª) se a sentença que decretou a extinção da punibilidade ainda não transitou em julgado, deve o órgão acusador interpor recurso em sentido estrito, em face do que a ação penal terá prosseguimento, sem prejuízo da responsabilidade penal do autor ou autores da falsidade. Se a sentença que decretou a extinção da punibilidade já transitou em julgado, o processo não pode ter andamento e contra o suposto morto não pode ser intentada ação penal pelo mesmo objeto, restando a ação penal contra o autor ou autores da falsidade. Não se admite revisão contra o réu. No sentido do texto: RT, 580:349 e 476:396; JTACrimSP, 35:284; 2ª) ainda que a sentença que declarou extinta a punibilidade já tenha transitado em julgado, o processo pode ter prosseguimento, salvo a ocorrência de outra causa de extinção, como a prescrição (RTJ, 104:1063 e 93:986; RJTJSP, 98:485; RT, 475:293). Para o STF é possível a reabertura do processo, a despeito do trânsito em julgado da decisão que declarou a extinção da punibilidade, uma vez que não se pode emprestar efeitos válidos a decisão lastreada em fato juridicamente inexistente (HC 84.525, rel. Min. Carlos Velloso, j. 16-11-2004, Informativo STF n. 370).

• Equívoco quanto ao óbito

Não há ofensa à coisa julgada diante do desfazimento da decisão que declarou equivocadamente a extinção da punibilidade pelo óbito do agente. Nesse sentido: STJ, RHC 14.662, DJU, 22 set. 2003, p. 345.

• Posterior conhecimento da incorrência do óbito

Possibilidade de prosseguimento do procedimento criminal mesmo depois da extinção da punibilidade: STF, HC 60.095, RTJ, 104:1063; TJSP, HC 236.236, RT, 691:323.

• Revisão criminal após a morte do réu

Vide art. 623 do Código de Processo Penal.

ANISTIA (II)

• Conceito

É o esquecimento jurídico de uma ou mais infrações penais (Aurelino Leal). Deve ser concedida em casos excepcionais, para apaziguar os ânimos, acalmar as paixões sociais etc.

• Aplicação

Em regra, a crimes políticos (anistia especial), nada obstando que incida sobre delitos comuns (anistia comum).

• Atribuição

Do Congresso Nacional (CF, arts. 48, VIII, e 21, XVII).

• Efeitos

1º) a anistia opera ex tunc, i. e., para o passado, apagando o crime, extinguindo a punibilidade e demais consequências de natureza penal (RT, 537:414 e 730:467; RJTJSP, 72:316); 2º) rescinde a sentença penal condenatória irrecorrível. Assim, se o sujeito vier a cometer novo delito, não será considerado reincidente; 3º) não impede a execução da sentença condenatória para efeito da reparação do dano. Ela faz cessar os efeitos penais da sentença condenatória com trânsito em julgado. O efeito civil da obrigação de reparação do dano, entretanto, não desaparece. Diante disso, a sentença pode ser executada (CPP, art. 63). Nesse sentido: RT, 730:467. Vide nota ao art. 91 deste Código.

• Fuga

Por si só, não a afasta (TJRS, AE 686.013.293, RJTJRS, 116:44).

• Multa

Se a anistia rescinde até a própria condenação irrecorrível, alcança também a pena pecuniária.

• Medida de segurança

Extinta a punibilidade pela anistia, não se impõe nem se executa medida de segurança (CP, art. 96, parágrafo único).

• Delitos cuja pretensão é insuscetível de anistia

Prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos (CF, art. 5º, XLIII; Lei n. 8.072, de 25-7-1990, art. 2º, I).

GRAÇA E INDULTO (II)

• Vide arts. 188 a 193 da Lei de Execução Penal.

• Distinção

A graça se distingue do indulto nos seguintes pontos: a) a graça é individual; o indulto, coletivo; b) a graça (em regra) deve ser solicitada; o indulto é espontâneo.

• Incidência

Enquanto a anistia e o indulto têm o caráter de generalidade, incidindo sobre fatos e abrangendo uma generalidade de pessoas, a graça é individual, pois só atinge determinado criminoso.

• Iniciativa

Enquanto a anistia e o indulto podem ser concedidos espontaneamente pelo Poder Público, a graça, que a Lei de Execução Penal denomina “indulto individual”, em regra deve ser solicitada (art. 188 da LEP).

• Conselho Penitenciário

O pedido de graça é submetido à apreciação do Conselho Penitenciário, nos termos do art. 189 da Lei de Execução Penal. Tratando-se de indulto, é também imprescindível o parecer do Conselho Penitenciário, tanto que os decretos que o concedem fazem menção expressa à sua necessidade.

• Atribuição

A competência é do Presidente da República, de acordo com o art. 84, XII, da Constituição Federal. Nos termos do parágrafo único, o Presidente da República poderá delegar a atribuição de conceder a graça e o indulto aos Ministros de Estado ou a outras autoridades.

• Formas

Pode ser total ou parcial. Parcial: exclui alguns crimes (STF, HC 71.643, 1ª Turma, DJU, 25 nov. 1994, p. 32301).

• Efeitos

Somente extinguem a punibilidade, subsistindo o crime, a condenação irrecorrível e seus efeitos secundários (salvo o caso de o indulto ser concedido antes do trânsito em julgado da sentença condenatória). Nesse sentido: STJ, HC 3.355, 6ª Turma, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, 6 maio 1996, p. 14473. Assim, vindo o sujeito agraciado ou indultado a cometer novo crime, será considerado reincidente. Nesse sentido: RF, 264:304; RT, 513:423; RTFR, 61:210.

• Reparação do dano

A graça e o indulto não impedem a execução da sentença condenatória no juízo cível para efeito de reparação do dano, pois extinguem apenas as consequências executório-penais da sentença condenatória. Nesse sentido: STJ, HC 3.355, 6ª Turma, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, 6 maio 1996, p. 14473. Se o indulto for concedido antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, o ofendido poderá valer-se da actio civilis ex delicto (CPP, art. 64).

• Indisponibilidade de bens

Não configura motivo para a não reparação do dano como requisito do indulto (STJ, HC 7.711, 6ª Turma, DJU, 28 set. 1998, p. 119).

• Multa

Podendo ser total ou parcial, o indulto só abrange as penas a que faz referência. Tanto que o art. 192 da Lei de Execução Penal, que se aplica ao indulto, diz que o juiz “declarará extinta a pena”. Assim, se o decreto silenciar a respeito da pena pecuniária, a ela o indulto não se estenderá. Nesse sentido: RT, 430:353; JTACrimSP, 31:135 e 17:437; RJTJSP, 17:437. Contra: omisso o decreto, o indulto alcança a multa (RT, 359:107, 435:316 e 440:383; RF, 216:254; RJTJSP, 17:441 e 19:414; Justitia, 77:323). Vide desenvolvimento da matéria em nosso Questões criminais (São Paulo, Saraiva), verbete “Indulto e multa”.

• Apreciação judiciária

O indulto (individual ou coletivo) deve ser apreciado pelo Poder Judiciário (RT, 559:323; JTACrimSP, 82:161). O decreto deve ser interpretado em sentido amplo: RJTJSP, 33:247.

• Quando o juiz pode agir de ofício em face do decreto de indulto

Vide JTACrimSP, 82:161.

• Indulto e comutação da pena: distinção

Vide RJTJSP, 33:247.

• Soma das penas

Admissibilidade para efeito de consideração do indulto: RTJ, 93:109; STF, HC 56.893, 2ª Turma, em 27-3-1979.

• Indulto antes de a condenação transitar em julgado

Há duas orientações: 1ª) é cabível: doutrinariamente, a graça e o indulto só cabem após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Atualmente, porém, tem-se entendido cabível a concessão de indulto antes de a sentença condenatória transitar em julgado, desde que não caiba mais recurso da acusação (nesse sentido: RTJ, 66:58, 56:530 e 33:58; RT, 180:567, 316:43, 318:294, 439:322, 461:436, 469:423, 436:436, 662:372 e 730:467; JTACrimSP, 36:148 e 48:314; RF, 201:284 e 200:242). Dentro dessa primeira orientação, discute-se a respeito do conhecimento da apelação do réu indultado. Existem duas posições: a) transitando em julgado a sentença condenatória para a acusação, a concessão do indulto não impede o conhecimento ou o julgamento do recurso do réu (RT, 180:567, 316:43, 436:436, 469:423, 518:438 e 538:464; JC, 49:422; RTFR, 117:234; RTJ, 56:530, 66:58 e 88:1038; JTACrimSP, 36:148); b) vindo a transitar a sentença condenatória para a acusação, o indulto impede o conhecimento ou o julgamento do recurso do réu: RT, 507:461; JTACrimSP, 24:233 e 25:138; 2ª) não é admissível o indulto antes de a sentença condenatória transitar em julgado: RT, 340:107, 317:74, 341:147 e 372:157; RF, 245:268; RTJ, 63:39; JTACrimSP, 48:314 e 25:233.

• “Sursis”

Como se tem entendido, embora o indulto e o sursis sejam institutos diversos, não são incompatíveis, e o requisito da boa conduta carcerária é perfeitamente substituível pela boa conduta social. O mesmo ocorre com o livramento condicional. No sentido do texto: RT, 507:436; RJTJSP, 32:251.

• Crime de ação penal privada

Não há impedimento à graça e ao indulto.

• Medida de segurança

Extinta a punibilidade pela graça ou indulto, salvo disposição estatal em contrário, não se executa a medida de segurança (CP, art. 96, parágrafo único).

• Requisitos legais

Os previstos no decreto não podem ser ampliados pelo juiz (RTJ, 121:158).

• Indulto incidente

É o que se refere exclusivamente a uma das penas em vias de cumprimento pelo condenado (STF, HC 56.893, 2ª Turma, em 27-3-1979).

• Indulto condicionado à reparação do dano

Admissibilidade (STJ, HC 2.380, DJU, 28 mar. 1994, p. 6340).

• Momento em que devem estar presentes os requisitos do indulto condicionado

Da sentença que aprecia o decreto: TACrimSP, RCrim 382.773, BMJTACrimSP, 24:7.

• Delitos cuja pretensão estatal é insuscetível de graça e indulto

Prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos (CF, art. 5º, XLIII; Lei n. 8.072, de 25-7-1990, art. 2º, I).

LEI NOVA SUPRESSIVA DE INCRIMINAÇÃO — “ABOLITIO CRIMINIS” (III)

• Vide notas ao art. 2º, caput, deste Código.

PRESCRIÇÃO (IV)

• Vide notas aos arts. 109 a 118 deste Código.

DECADÊNCIA (IV)

• Vide notas ao art. 103 deste Código.

PEREMPÇÃO (IV)

• Vide notas ao art. 60 do nosso Código de Processo Penal anotado.

RENÚNCIA (V)

• Vide notas ao art. 104 deste Código.

PERDÃO DO OFENDIDO (V)

• Vide notas aos arts. 105 e 106 deste Código.

RETRATAÇÃO DO AGENTE (VI)

• Vide notas aos arts. 143 e 342, § 2º, deste Código.

CASAMENTO DO AGENTE COM A VÍTIMA (VII)

• Lei nova mais benigna (CP, art. 2º, parágrafo único)

O casamento do agente com a vítima foi abolido como causa extintiva da punibilidade pelo art. 5º da Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005.

CASAMENTO DA VÍTIMA COM TERCEIRO (VIII)

• Lei nova mais benigna (CP, art. 2º, parágrafo único)

O casamento do agente com a vítima foi abolido como causa extintiva da punibilidade pelo art. 5º da Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005.

PERDÃO JUDICIAL (IX)

• Vide notas ao art. 120 deste Código.

PERDÃO JUDICIAL EM FACE DE COLABORAÇÃO PREMIADA (ART. 13 DA LEI N. 9.807, DE 14-7-1999)

• Introdução

A Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999, estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas. No art. 13, dispondo sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração em investigações policiais e processos criminais, disciplina novas formas de perdão judicial.

• Texto legal

O art. 13 da lei nova tem a seguinte redação: “Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I — a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; II — a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III — a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso”.

• Conceito

Perdão judicial é o instituto pelo qual o juiz, não obstante comprovada a prática da infração penal pelo réu, deixa de aplicar-lhe a pena em face de justificadas circunstâncias. O Estado renuncia, por intermédio da declaração do juiz, na própria sentença, à pretensão de imposição das penas.

• Natureza jurídica e efeitos

Natureza jurídica: 1ª) causa extintiva da punibilidade (CP, arts. 107, IX, e 120); 2ª) trata-se de direito penal público subjetivo de liberdade do acusado. Não é um favor concedido pelo juiz. É um direito do réu. Se presentes as circunstâncias exigidas pelo tipo, o juiz não pode, segundo seu puro arbítrio, deixar de aplicá-lo. A expressão “poderá” não tem natureza de simples faculdade, no sentido de o juiz poder, sem fundamentação, dispensar ou não a pena. Satisfeitos os pressupostos exigidos pela norma, está ele obrigado a declarar extinto o jus puniendi. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 859.155, RT, 718:419; 3ª) constitui instrumento de despenalização. Efeitos: 1º) o art. 13 determina que o juiz, aplicando o perdão judicial, declare a “consequente extinção da punibilidade”, i. e., pronuncie a perda da pretensão punitiva estatal; 2º) de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, descabe a inclusão do nome do réu no rol dos culpados e a condenação em custas (REsp 39.756, 5ª Turma, DJU, 14 mar. 1994, p. 4530); 3º) a sentença não prevalece para efeito de reincidência e antecedentes criminais (art. 120 do CP).

• Extensão

É de aplicação restrita aos casos legais. Significa que não é aplicável a todas as infrações penais, mas somente àquelas especialmente indicadas pelo legislador (JTARS, 64:65; TACrimSP, ACrim 629.929, RJDTACrimSP, 10:122).

• Natureza da infração penal que admite a medida

O art. 13, III, menciona “crime”. A extensão da medida às contravenções (ex.: jogo do bicho) dependerá da solução da questão dos requisitos (incisos do art. 13), i. e., se são cumulativos ou alternativos. Adotando-se a posição cumulativa, o tipo não poderá abranger as contravenções, uma vez que nenhuma admitirá a satisfação simultânea das condições legais; acatada a posição alternativa, algumas contravenções admitirão a dispensa da pena (ex.: recuperação do produto do jogo do bicho). Se é permitido no mais (crime), não há razão para ser proibido no menos (contravenção). O perdão judicial, na espécie, só é aplicável a crimes dolosos.

• Iniciativa da aplicação da medida

Do juiz, de ofício, ou mediante requerimento das partes.

• Fato gerador

Colaboração efetiva e voluntária do agente com a investigação e o processo criminal, desde que tenha resultado a identificação dos demais coautores ou partícipes do fato, a localização da vítima com a sua integridade física preservada e a recuperação total ou parcial do produto do crime.

• Sujeito ativo da colaboração

O texto fala em “acusado” (art. 13, caput). A norma estende-se ao “indiciado”? Cremos que sim. A lei está disciplinando o perdão judicial a ser aplicado na sentença de mérito. É por isso que emprega o termo “acusado”. Diante disso, a colaboração pode ser do “investigado”, “indiciado” ou “réu”. Não se exige que tenha sido: 1º) ameaçado (art. 15 da Lei n. 9.807/99); 2º) admitido no Programa de Proteção pelo Conselho Deliberativo (arts. 5º e 6º da Lei n. 9.807/99).

• Concurso de pessoas: inadmissibilidade da extensão pessoal da causa extintiva da punibilidade

O perdão judicial é incomunicável. Difere das hipóteses da desistência voluntária, do arrependimento eficaz e do arrependimento posterior (respectivamente, arts. 15 e 16 do CP). Na desistência voluntária e no arrependimento ativo (art. 15), opera-se a atipicidade do fato, que não pode subsistir típico para os outros participantes. No arrependimento posterior (art. 16), o sujeito, pessoalmente, “repara o dano” ou “restitui o objeto material”, circunstâncias consideradas objetivas e, por isso, comunicáveis. No art. 13 da lei especial, entretanto, não há “desistência voluntária” de execução do delito, nem “arrependimento” impeditivo do resultado. Trata-se de crime consumado. E não há “restituição do produto do crime” por parte do agente, mas voluntária “colaboração” em sua “recuperação”. Circunstância pessoal (art. 13): é incomunicável (art. 30 do CP).

• Concurso de pessoas: número de participantes (coautores e partícipes)

O fato deve ter sido cometido, no mínimo, por três sujeitos. Só aí é que o colaborador poderá identificar os “demais” coautores ou partícipes (inciso I). De modo que é incabível a medida no caso de dois participantes. Nesse caso, conforme as circunstâncias, tratando-se de extorsão mediante sequestro, poderá incidir a redução da pena prevista no art. 159, § 4º, do Código Penal.

• Requisitos

São objetivos e subjetivos (pessoais).

Condições objetivas: 1ª) colaboração efetiva com a investigação e o processo criminal (art. 13, caput); 2ª) identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa (inciso I); 3ª) localização da vítima com a sua integridade física preservada (inciso II); 4ª) recuperação total ou parcial do produto do crime (inciso III); 5ª) circunstâncias favoráveis referentes à natureza do fato, forma de execução, gravidade objetiva e repercussão social do crime (parágrafo único do art. 13). Condições pessoais (subjetivas): 1ª) voluntariedade da colaboração (art. 13, caput); 2ª) primariedade (art. 13, caput); 3ª) personalidade favorável do beneficiado (parágrafo único do art. 13).

• Distinções entre o arrependimento posterior (CP, art. 16) e o perdão judicial da lei especial

Há quatro diferenças: 1ª) o perdão judicial é causa extintiva da punibilidade; o arrependimento posterior atenua a pena; 2ª) no art. 13 da lei especial o perdão judicial assenta-se em comportamento do sujeito anterior ou posterior ao recebimento da denúncia; o arrependimento posterior deve ter ocorrido antes dessa data; 3ª) o arrependimento posterior não se aplica a crimes violentos; o perdão judicial é cabível na extorsão mediante sequestro; 4ª) no perdão judicial é admissível a recuperação “parcial” do produto do crime; no arrependimento posterior, a devolução do objeto material deve ser integral (JORGE VICENTE DA SILVA, A confissão na Lei de Proteção às Testemunhas, O Estado do Paraná, Curitiba, 1º ago. 1999). Diante das duas causas, uma extintiva da punibilidade e outra redutora da pena, o juiz deve escolher, em face das circunstâncias do caso concreto, a que mais se amolda à situação.

• Colaboração efetiva

A colaboração deve ter sido eficaz, no sentido de haver permitido os efeitos exigidos pela norma (identificação dos comparsas etc.). Deve existir nexo de causalidade entre a colaboração e os requisitos legais (incisos do art. 13). Assim, é preciso que o sujeito tenha, p. ex., indicado testemunhas, o local do fato, informado o lugar do esconderijo do produto do crime, entregue documentos, esclarecido a forma de execução etc.

• Voluntariedade da colaboração

Não se exige espontaneidade, bastando a voluntariedade. A colaboração pode ocorrer em face de sugestão ou conselho de terceiro. Mesmo assim, consistindo em ato de vontade do sujeito, aproveita.

• Oportunidade da colaboração

Durante a investigação criminal ou a ação penal.

• Número de participantes identificados (inciso I)

A lei menciona “identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa” (inciso I), de modo que não é admissível a dispensa da pena senão quando, por efeito da colaboração, venham a ser identificados “todos” os participantes do delito.

• Localização da vítima com sua integridade física preservada (inciso II)

Não é admissível a medida na hipótese de a vítima ter sofrido maus-tratos físicos ou lesões corporais. Não é suficiente, pois, que o sujeito passivo seja encontrado “com vida”, como exige o art. 14 da Lei n. 9.807/99.

• Simples localização da vítima

Ao contrário do que ocorre na hipótese do art. 159, § 4º, do Código Penal, em que se exige a “libertação” da vítima, o art. 13 da lei especial contenta-se com a sua simples “localização”. Assim, na extorsão mediante sequestro, indicando o indiciado ou réu o local onde se encontra o sujeito passivo, pode o juiz, na sentença, apreciar a eventual incidência do perdão judicial, se presentes as outras condições legais (se adotada a corrente alternativa dos pressupostos).

• Concurso de sujeitos passivos

O art. 13, II, exige a localização da “vítima”, no singular. E se forem duas ou mais? Suponha-se que, numa extorsão mediante sequestro, estejam encarceradas em locais diferentes. A localização de uma permite o perdão judicial? Há duas correntes: 1ª) é admissível a dispensa da pena na hipótese de, havendo mais de uma vítima, a colaboração permitir a localização de uma delas; 2ª) no concurso de vítimas, a localização de uma só delas não permite a concessão do perdão judicial. Preferimos a segunda corrente.

• Produto do crime (inciso III)

São as coisas adquiridas diretamente com o delito (valor do resgate na extorsão mediante sequestro), por meio de sucessiva especificação (joia feita com o ouro objeto do pagamento do resgate) ou alienação (dinheiro da venda do objeto material) ou criadas com o crime (moeda falsa).

• Critérios de consideração dos requisitos da colaboração eficaz

As condições dos incisos do art. 13 devem ser satisfeitas conjunta ou isoladamente? Há duas posições: 1ª) cumulativa: a satisfação deve ser simultânea: o réu deve preencher, ao mesmo tempo, todas as exigências legais (cúmulo material); 2ª) alternativa: o atendimento a uma só das três condições satisfaz o tipo. Nossa posição: a segunda. A adotar-se a primeira orientação, dificilmente algum réu poderá beneficiar-se do perdão judicial. Será rara a hipótese de, simultaneamente, sendo primário e preenchendo as condições do parágrafo único do art. 13, consiga o sujeito, com a colaboração, a localização da vítima com sua integridade física preservada e a recuperação total ou parcial do produto do crime. Sob outro aspecto, a tese da coexistência dos requisitos restringe a aplicação da dispensa da pena ao crime de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159), único que, em face de sua descrição típica, permite conjuntamente “a localização da vítima com a sua integridade física preservada” e a “recuperação total ou parcial do produto do crime”. Qual outro delito que admite a cumulação das duas circunstâncias? Cremos que nenhum. Poder-se-á falar em roubo. De ver-se, contudo, que, se a vítima precisa ser localizada com sua integridade física preservada, parece claro que não se cuida de roubo e sim de extorsão mediante sequestro. Poderá ser lembrado o crime de sequestro (CP, art. 148), mas o tipo menciona o “produto do crime” (inciso III). Se há “produto do crime”, cuida-se de extorsão mediante sequestro e não de simples sequestro. Negado o perdão judicial pela ausência de algum requisito, resta ao sujeito, conforme o caso, beneficiar-se da causa de diminuição da pena prevista no art. 14 da Lei n. 9.807/99 ou no art. 159, § 4º, do Código Penal. Cumpre observar que a adoção da posição alternativa não significa que a simples satisfação de um dos requisitos dos incisos do dispositivo seja suficiente para a aplicação do perdão judicial. Há necessidade do cumprimento das outras exigências objetivas e pessoais do tipo, não se esquecendo de que a imposição da pena, dispensando o perdão judicial, torna-se imperiosa quando “necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (art. 59, caput, do CP).

• Natureza jurídica da sentença concessiva

A lei nova adotou a posição prevalente na doutrina e na jurisprudência: a sentença é declaratória da extinção da punibilidade (não é condenatória nem absolutória). Nesse sentido: RT, 608:352, 607:319, 604:359, 610:367, 624:369 e 626:310. O Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 18, acatou essa orientação: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”. Note que o art. 14 da lei, disciplinando a redução da pena pela colaboração, diz: “...no caso de condenação”. Logo, na hipótese anterior (art. 13), que trata do perdão judicial, não há condenação.

• Oportunidade da aplicação do perdão judicial

Há duas orientações: 1ª) o perdão judicial só pode ser aplicado na sentença de mérito, sendo inadmissível na fase do inquérito policial; 2ª) tratando-se de causa extintiva da punibilidade, pode ser aplicado em qualquer fase do procedimento criminal (inquérito policial ou ação penal). Nossa posição: a primeira. Note que o art. 13, caput, fala em “acusado”.

• Critério de aplicação

A medida deve ser empregada com prudência, devendo ser reservada para casos de relevância, quando a não imposição da pena pareça ao juiz prêmio ao réu merecedor, presentes as condições objetivas e pessoais.

• Reiteração do perdão

Não há impedimento legal a que seja aplicado mais de uma vez. No caso concreto, entretanto, o juiz pode considerar “necessária” a imposição da pena em face do crime antecedente.

• Retroatividade

A norma do art. 13 é benéfica, uma vez que não era prevista na legislação anterior à Lei n. 9.807/99. Por isso, é retroativa (CF, art. 5º, XL; CP, art. 2º, parágrafo único).

• Doutrina

SÉRGIO MARCOS DE MORAES PITOMBO, Notas sobre a perempção face à reforma penal, Ciência Penal, Rio de Janeiro, 1:150-8, 1981; HUGO NIGRO MAZZILLI, Prosseguimento da ação penal depois de declarada extinta a punibilidade pela morte do réu, Justitia, São Paulo, 94:237-9, jul./set. 1976; JORGE ALBERTO ROMEIRO, Morte fictícia e extinção da punibilidade, in Anais do III Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil, Porto Alegre, 5-9 nov. 1973, p. 194-9; NILO BATISTA, Um pensamento sobre o indulto, RDP, Rio de Janeiro, n. 19-20, p. 35-8, jul./dez. 1975; JARBAS FIDÉLIS DE SOUZA, Breves considerações sobre a graça, o indulto e reduções de penas, Revista de Informação Legislativa, Brasília, 80:183-98, out./dez. 1983; ADROALDO MESQUITA COSTA, Tem o réu foragido direito a indulto?, Revista do Conselho Penitenciário do Distrito Federal, Brasília, 6:5-8, jan./mar. 1965; DAMÁSIO E. DE JESUS, Perdão judicial, in Questões criminais, Saraiva, 1986, p. 373; ALBERTO SILVA FRANCO, Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991; EDMUNDO OLIVEIRA, Comentários ao Código Penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 1994; TOMAZ MITUO SHINTATI, Curso de direito penal, Rio de Janeiro, Forense, 1993; ENEIDA ORBAGE DE BRITTO TAQUARY, União estável e extinção da punibilidade, Direito & Justiça, Correio Braziliense, 21 set. 1998; OSMAR TOGNOLO, A extinção da punibilidade — algumas hipóteses, Revista CEJ, Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, Brasília, 7:13, abr. 1999; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito penal, São Paulo, Saraiva, 2000; RENÉ ARIEL DOTTI, Curso de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 2001; ROGÉRIO GRECO, Curso de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Impetus, 2002; JOSÉ CARLOS GOBBIS PAGLIUCA, MARCELO CAMARGO MILANI e WALTER PINTO DA FONSECA FILHO, Direito penal moderno; Parte Geral, São Paulo, JUAREZ DE OLIVEIRA, 2002; MIGUEL REALE JÚNIOR, Instituições de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. 2; EDILSON MOUGENOT BONFIM e FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Geral, São Paulo, 2004; ALBERTO ZACHARIAS TORON, Inviolabilidade penal dos vereadores, São Paulo, Saraiva, 2004; ANA LUIZA ALMEIDA FERRO, Escusas absolutórias no direito penal, Belo Horizonte, Del Rey, 2003.

Art. 108. A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.

• A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto de outro não se estende a este

A proposição trata dos crimes acessórios, que dependem de outros delitos. Por exemplo: furto e receptação (arts. 155 e 180). A extinção da punibilidade em relação ao furto não se estende à receptação.

• A extinção da punibilidade de crime que é elemento de outro não se estende a este

A regra cuida do crime complexo, no caso em que um delito funciona como elementar de outro. Por exemplo: extorsão mediante sequestro (CP, art. 159), que tem como elementares o sequestro (art. 148) e a extorsão (art. 158). A extinção da punibilidade em relação ao sequestro não se estende à extorsão mediante sequestro.

• A extinção da punibilidade de crime que é circunstância qualificadora de outro não se estende a este

O princípio trata do crime complexo, na hipótese em que um crime funciona como circunstância legal específica (qualificadora) de outro. Por exemplo: furto qualificado pela destruição de obstáculo à subtração da coisa (art. 155, § 4º, I, 1ª figura), em que o dano (art. 163) funciona como circunstância qualificadora. A extinção da punibilidade em relação ao crime de dano não se estende ao furto qualificado.

• Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão

Suponha-se que o agente, para assegurar a execução de um crime de estupro, mate a pessoa que tem a guarda da vítima. Responde por dois crimes: homicídio qualificado pela conexão teleológica (art. 121, § 2º, V, 1ª figura) e estupro. Após, imagine-se que, por qualquer motivo, haja extinção da punibilidade em relação ao delito de estupro (CP, art. 107, VII). A extinção da punibilidade em relação ao estupro não exclui a qualificadora do homicídio. Aplica-se a regra: nos crimes conexos (homicídio e estupro), a extinção da punibilidade de um deles (estupro) não impede, quanto ao outro (homicídio), a agravação da pena (qualificadora) resultante da conexão (teleológica).

• Conceito de crimes conexos

Vide notas ao art. 61 deste Código.

PRESCRIÇÃO ANTES DE TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I — em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze);

II — em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) anos e não excede a 12 (doze);

III — em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito);

IV — em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro);

V — em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 2 (dois);

VI — em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

• Inciso com redação dada pela Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010.

PRESCRIÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

Parágrafo único. Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

• Vide nosso Prescrição penal (São Paulo, Saraiva).

• O decurso do tempo e a prescrição

O decurso do tempo possui efeitos relevantes no ordenamento jurídico, operando nascimento, alteração, transmissão ou perda de direitos. No campo penal o transcurso do tempo incide sobre a conveniência política de ser mantida a persecução criminal contra o autor de uma infração ou de ser executada a sanção em face de lapso temporal minuciosamente determinado pela norma. Com a prescrição o Estado limita o jus puniendi concreto e o jus punitionis a lapsos temporais, cujo decurso faz com que considere inoperante manter a situação criada pela violação da norma de proibição. Vide RT, 381:151.

• Conceito de prescrição

É a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício.

• Natureza jurídica

Nos termos do art. 107, IV, 1ª figura, do Código Penal, a prescrição constitui causa de extinção da punibilidade. A prescrição faz desaparecer o direito de o Estado exercer o jus persequendi in juditio ou o jus punitionis, subsistindo o crime em todos os seus requisitos.

• Efeitos

Se a prescrição ocorre depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, esta subsiste com seus efeitos secundários, como, por exemplo, o de forjar a reincidência. Se a prescrição ocorre antes do trânsito em julgado da sentença final, vindo o sujeito a cometer novo crime, não é considerado reincidente, pois falta o pressuposto da recidiva (sentença condenatória anterior com trânsito em julgado).

• Pretensão punitiva

É a exigência de subordinação do direito de liberdade do cidadão ao direito de punir concreto do Estado. Assim, praticado o crime e antes de a sentença penal transitar em julgado, o Estado é titular da pretensão punitiva, exigindo do Poder Judiciário a prestação jurisdicional pedida na acusação, que tem duas finalidades: objetiva o julgamento da pretensão punitiva e a imposição da sanção penal.

• Pretensão executória

Transitando em julgado a sentença condenatória, o direito de punir concreto transforma-se em jus punitionis, convertendo a pretensão punitiva em pretensão executória: exigência de execução da sanção penal concretizada na sentença. O Estado adquire o direito de executar a pena ou medida de segurança imposta na sentença.

• Prescrição da pretensão punitiva e executória

O decurso do tempo incide sobre as duas formas de pretensão. Daí falar-se em: a) prescrição da pretensão punitiva; b) prescrição da pretensão executória.

• Efeito da prescrição da pretensão punitiva

O decurso do tempo faz com que o Estado perca o direito de punir no tocante à pretensão de o Poder Judiciário julgar a lide e aplicar a sanção abstrata.

• Efeito da prescrição da pretensão executória

O decurso do tempo faz com que o Estado perca o direito de executar a sanção imposta na sentença condenatória.

• Quando ocorre a prescrição da pretensão punitiva (art. 109, “caput”)

Antes de a sentença final transitar em julgado (RT, 601:433).

• Quando ocorre a prescrição da pretensão executória

Após o trânsito em julgado da sentença condenatória (CP, art. 110, caput).

• Crimes cuja pena não exceda um ano

A Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, elevou de dois para três anos o prazo prescricional quando a pena máxima cominada ao delito é inferior a um ano. Cuida-se de disposição de caráter material, como de resto todas as normas relativas à prescrição, posto que repercutem diretamente na pretensão punitiva do Estado. A inovação, ademais, mostra-se gravosa em relação ao regime anterior, não operando retroativamente, nos termos dos arts. 5º, XL, da CF, e 2º do CP. Considerando que a lei mencionada entrou em vigor no dia 6-5-2010, data de sua publicação no Diário Oficial, passam a existir dois prazos prescricionais para delitos apenados com menos de um ano de prisão. Se a ação ou omissão (CP, art. 4º) foi praticada até o dia anterior à entrada em vigor da Lei, a prescrição dar-se-á em dois anos; caso contrário, em três.

• Aplicação das normas relativas à prescrição ao Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90)

Entendeu o STJ que: “Em virtude da inegável característica punitiva, e considerando-se a ineficácia da manutenção da medida socioeducativa, nos casos em que já se ultrapassou a barreira da menoridade e naqueles em que o decurso de tempo foi tamanho, que retirou, da medida, sua função reeducativa, admite-se a prescrição desta, da forma como prevista no Código Penal” (REsp 150.016, DJU, 4 ago. 2003, p. 351).

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (DA AÇÃO)

• Como se conta o prazo

É regulado pela pena abstrata cominada na lei penal incriminadora, seja simples ou qualificado o delito. O prazo prescricional varia de acordo com o máximo da sanção abstrata privativa da liberdade, com desprezo da pena de multa, quando cominada cumulativa ou alternativamente. Para saber qual o prazo de prescrição da pretensão punitiva devemos verificar o limite máximo da pena imposta in abstracto no preceito sancionador e enquadrá-lo em um dos incisos do art. 109 do Código Penal.

• Desclassificação

Desclassificada a infração penal para outra de menor gravidade, a decisão tem efeito retroativo, alcançando os termos iniciais. Nesse sentido: RJTJSP, 97:463 e 101:419; RT, 599:316; JTACrimSP, 68:448, 19:81, 33:265 e 64:381.

• Concurso aparente de normas

No conflito aparente de normas, a prescrição da pretensão punitiva referente ao fato criminoso específico, principal ou crime-fim abrange a infração penal genérica (princípio da especialidade), o crime subsidiário (princípio da subsidiariedade) e o delito-meio (princípio da consunção). Nesse sentido, tratando de crime-meio e crime-fim: TJSP, ACrim 135.521, RT, 713:329.

• Concurso de crimes

No concurso material, formal e crime continuado, a prescrição atinge a pretensão punitiva em relação a cada infração, considerada isoladamente (CP, art. 119). Nesse sentido: RTJ, 96:1019; RT, 547:420, 569:339 e 571:414. Vide art. 119 deste Código.

• Causas de aumento e de diminuição da pena

São consideradas. Nesse sentido: RT, 591:405, 556:427, 485:381 e 556:427; RTJ, 79:443 e 95:1050; JTACrimSP, 85:454. Não incide, porém, o aumento da pena do concurso formal e do crime continuado (CP, arts. 70 e 71), pois se não houvesse o concurso ou o nexo de continuidade a prescrição seria regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade abstratamente cominada a cada delito, sem o acréscimo legal. Como o concurso formal e o crime continuado ensejam causas de diminuição da pena, entende-se que não devem prejudicar o agente no caso da prescrição. Em relação ao crime continuado o prazo prescricional da pretensão punitiva deve ser regulado pela pena cominada em relação a cada crime, considerado isoladamente, sem o acréscimo legal. No sentido do texto: RT, 571:414; RTJ, 96:1018 e 956 e 50:551; RF, 279:315. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a regra de que no crime continuado não se leva em conta o aumento para efeito de prescrição também se aplica à que extingue a pretensão punitiva (RTJ, 50:551).

• Prescrição do acréscimo da continuação

Para o STF, é descabida tal pretensão (HC 65.734, DJU, 25 mar. 1988, p. 6374-5; RTJ, 125:1085). No mesmo sentido: STJ, REsp 15.704, 5ª Turma, DJU, 7 dez. 1992, p. 23327. Vide, sobre o tema, nosso Prescrição penal (São Paulo, Saraiva), no verbete “Concurso de crimes”.

• Circunstâncias genéricas

As circunstâncias agravantes (CP, arts. 61 e 62) e atenuantes (art. 65) não interferem no prazo prescricional. Exceção: Código Penal, art. 115.

• Efeitos práticos da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva

Reconhecida, deve ser decretada a extinção da punibilidade (CP, art. 107, IV, 1ª figura), nos termos do art. 61 do Código de Processo Penal. Várias hipóteses podem ocorrer: 1ª) se ainda não há inquérito policial, não pode ser instaurado; 2ª) se o inquérito policial está em andamento, deve ser remetido ao juízo, cabendo ao Ministério Público requerer ao juiz a extinção da punibilidade, arquivando-se; 3ª) se foi oferecida denúncia ou queixa, cabe ao juiz rejeitá-las (CPP, art. 395, com redação dada pela Lei n. 11.719, de 2008); 4ª) se a ação penal está em andamento, cabe ao juiz, de ofício, decretá-la (CPP, art. 61, caput) ou, como impropriamente determina o CPP, absolver sumariamente o réu, nos termos do art. 397 do CPP, com redação dada pela Lei n. 11.719, de 2008; 5ª) se em fase de julgamento, cabe ao juiz decretá-la sem entrar no mérito (STF, HC 65.211, DJU, 8 abr. 1988, p. 7471; RTJ, 140:160 e RT, 630:366); 6ª) se reconhecida em grau de recurso ou revisão criminal, a sentença condenatória não produz nenhum efeito (principal ou secundário).

• Exame do mérito

Fica impedido (TACrimSP, EI 416.173, JTACrimSP, 90:40; STF, HC 65.211, RT, 630:366; RTJ, 118:934; RT, 638:337).

• Custas e fiança

Extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, considerada a pena abstrata, o réu não paga as custas e a ele deve ser restituído o valor da fiança (CPP, art. 337).

• Renovação do processo

Favorecido pela prescrição da pretensão punitiva, o réu não pode ser processado pelo mesmo fato.

• Penas restritivas de direitos (parágrafo único)

Seguem os mesmos prazos das penas privativas de liberdade (RTJ, 114:1073; JTACrimSP, 84:426).

• Multa

Vide notas ao art. 114 deste Código.

• Idade do agente

Vide art. 115 deste Código.

• Início do prazo

Vide art. 111 deste Código.

• Causas suspensivas e interruptivas

Vide, respectivamente, arts. 116 e 117 deste Código.

• Art. 10 do Código Penal (inclusão do dia do começo no prazo)

É aplicável à prescrição. Nesse sentido: RTJ, 78:710; RT, 490:389 e 562:341; RJTJSP, 103:451.

• Prazo improrrogável

É fatal, pouco importando que termine em sábado, domingo, feriado ou período de férias. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 371.569, BMJTACrimSP, 35:12.

• Reincidência

Vide nota ao art. 110 deste Código.

• Prisão civil

A extinção da punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva, não se aplica à prisão civil. Nesse sentido: JTACSP, 72:198.

• Oportunidade de declaração

Em qualquer momento do processo (art. 61 do CPP). No sentido do texto: RT, 510:303.

• Contravenções penais

A elas é aplicável a prescrição da pretensão punitiva.

• Sentença condenatória anulada

Quando a pedido da defesa, não havendo recurso da acusação: a nova sentença não pode impor pena mais grave que a anterior (RTJ, 88:1018 e 95:1081; RT, 548:418). Por isso pode desde logo ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, se presentes as suas condições, não sendo preciso renovar-se o processo: RTJ, 118:755 e 116:955; RT, 607:416, 614:394, 563:362 e 587:349; RJTJSP, 76:283; JTACrimSP, 82:115, 70:244, 71:392 e 72:217. Contra, no sentido de não se poder, desde logo, declarar-se extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva, com fundamento na quantidade da pena imposta no julgamento anulado: TJSP, RCrim 58.764, RT, 631:284; STF, HC 61.272, RTJ, 112:1037.

• Erro na dosagem da pena

Aquém da pena correta. É a pena de quantidade errada que regula a prescrição (JTACrimSP, 80:495).

• Capitulação da denúncia

Considera-se o crime narrado e não a capitulação legal dada pela acusação: RT, 523:524; STF, HC 56.671, DJU, 30 jun. 1978, p. 4846.

• Capitulação dada pelo Delegado de Polícia

Não prevalece. Considera-se a da denúncia: RT, 545:460.

• Tentativa

O máximo da pena, para efeito de prescrição, é alcançado pela redução de um terço: JTACrimSP, 69:482; STJ, RHC 125, 5ª Turma, JSTJ, 4:258.

• Crimes falimentares, contra a segurança nacional, de abuso de autoridade, contra a economia popular, eleitorais, militares e de sonegação fiscal

Vide nosso Prescrição penal, São Paulo, Saraiva.

• Antecedentes

Extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva há proibição de fornecimento de certidão positiva e menção do fato na folha de antecedentes, salvo requisição judicial (RTJ, 101:745). Rol dos culpados: RTJ, 105:153.

• Crimes de pretensão punitiva imprescritível

Constituição Federal, art. 5º: delitos de racismo (XLII) e referente a “ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático” (XLIV). Entendemos que essas disposições não têm efeito retroativo (CF, art. 5º, XL). Crimes de racismo: Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989.

• Prescrição da medida de segurança

Vide nota ao art. 96, parágrafo único, deste Código.

• Doutrina

FREDERICO MARQUES, Tratado, 1966, v. 3, p. 403-17; GALDINO SIQUEIRA, Tratado de direito penal, 1947, v. 2; H. FRAGOSO, Jurisprudência criminal, 1979, v. 2, n. 399 e s.; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 412-27; MAURO O. NACIF, Da prescrição somente do acréscimo, no crime continuado, Justitia, 89:111; NILSON V. NAVES, O STF e o princípio da prescrição pela pena em concreto, RT, 472:284; P. COSTA JR. e ADA P. GRINOVER, A nova Lei Penal — A nova Lei Processual Penal, 1977, p. 66-76; RODRIGUES PORTO, Da prescrição penal, 1977; VLADIMIR GIACOMUZZI, Prescrição penal, in Aplicação da Lei n. 6.416, 1977, p. 81-90; DANTE BUSANA, Prescrição em matéria penal, São Paulo, Ministério Público, 1980; DAMÁSIO E. DE JESUS, Direito penal, São Paulo, Saraiva; Decisões anotadas, 1978, p. 192-244; e Prescrição penal, São Paulo, Saraiva; CHRISTIANO J. ANDRADE, Da prescrição em matéria penal, 1979; ALOYSIO DE CARVALHO FILHO e JORGE A. ROMEIRO, Comentários ao Código Penal, 1979, v. 4, p. 348-441 e 632-58; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1967, v. 3, p. 207-18; BASILEU GARCIA, Instituições, 1978, v. 2, p. 699-714 e 819-21; HEITOR COSTA JÚNIOR, A prescrição no novo Código Penal, Seleções Jurídicas, São Paulo, ago. 1985, p. 12-4; DAMÁSIO E. DE JESUS, Prescrição e autoria de crime culposo, Justitia, 136:106; AGAPITO MACHADO, Extinção da punibilidade — Prescrição do próprio direito de punir do Estado — Retroatividade — Ocorrência e efeitos, RT, 631:402 e RTJE, 69:43; MAXIMILIANO ROBERTO ERNESTO FUHRER, Prescrição penal, apontamentos, RT, 640:267; JOSÉ INÁCIO GONZAGA FRANCESCHINI, A prescrição da ação penal-econômica perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Revista de Informação Legislativa, 102:269, 1989; JOSÉ GERALDO DE OLIVEIRA, Prescrição penal, RT, 681:437; JANORA  ROCHA ROSSETTI, Da prescrição da medida de segurança, Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, 1993, 40:185; EDGAR CARLOS DE AMORIM, Prescrição penal, RJ, Porto Alegre, Síntese, 1996, 224:143; SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA, Prescrição da pretensão penal e decadência do direito de punir, Ensaios Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica, 1997, 4:137; DAMÁSIO E. DE JESUS, Revelia e prescrição penal, RT, 732:504; FREDERICO BLASI NETO, Prescrição penal, São Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 2000; RUBENS RODRIGUES, Prescrição da pretensão punitiva e executória, São Paulo, Edições da APMP, 2000; MÔNICA MAYUMI EGUCHI e GUILHERME FIGUEIREDO GONÇALVES, A prescrição no Direito Penal Militar, Direito Militar, Revista da Associação dos Magistrados das Justiças Militares Estaduais, Florianópolis, n. 25, p. 34, set./out. 2000; FREDERICO BLASI NETTO, Prescrição penal, 2. ed., São Paulo, Juarez de Oliveira, 2002; LUIZ VIDAL DA FONSECA, Do erro na execução com desígnios autônomos e a prescrição, RT, 794:505; MIGUEL REALE JÚNIOR, Instituições de direito penal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. 2; EDILSON MOUGENOT BONFIM e FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Geral, São Paulo, 2004; ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal; Parte Geral (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 1; TARCÍZIO DOS SANTOS, Breves considerações sobre a prescrição penal, Estudos de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 223; JOSÉ EULÁLIO FIGUEIREDO DE ALMEIDA, Suspensão do processo e da prescrição penal, Belo Horizonte, Del Rey, 1998.

PRESCRIÇÃO DEPOIS DE TRANSITAR EM JULGADO SENTENÇA FINAL CONDENATÓRIA

Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

• Redação dada pela Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010.

§ 2º (Revogado pela Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010).

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA (“CAPUT”)

• Conceito

É a perda do direito de executar a sanção penal imposta na sentença condenatória pelo decurso do tempo.

• Como o prazo é regulado

Enquanto o prazo prescricional da pretensão punitiva é determinado pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, o prazo de prescrição da pretensão executória é regulado pela quantidade da pena imposta na sentença condenatória, variando de acordo com os lapsos fixados nos incisos do art. 109.

• Pena restritiva de direitos

Substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (CP, arts. 55 e 59, IV), aplicam-se os mesmos prazos prescricionais reguladores daquela (CP, art. 109, parágrafo único).

• Multa

Vide notas ao art. 114 deste Código.

• Quando não se aplica o “caput”

Quando a sentença condenatória ainda não transitou em julgado: TACrimSP, ACrim 419.199, RTJE, 40:363. Vide o art. 112 deste Código.

• Crimes de pretensão executória imprescritível

Constituição Federal, art. 5º: delitos de racismo (XLII) e referente a “ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático” (XLIV). Entendemos que essas disposições não têm efeito retroativo (CF, art. 5º, XL). Crimes de racismo: Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989.

• Reincidência

Tratando-se de reincidente, o prazo da prescrição da pretensão executória da pena privativa de liberdade é aumentado de um terço (art. 110, caput, in fine). Para tanto, é necessário que a sentença condenatória tenha reconhecido a reincidência (RTJ, 67:408, 90:727 e 79:844; RT, 558:398; RDP, 2:122; JTACrimSP, 73:119 e 55:334; STJ, RHC 6.611, 5ª Turma, rel. Min. José Arnaldo, j. 12-8-1997, RT, 747:626). Em outros termos, torna-se preciso que o crime, em relação ao qual surgiu a anterior condenação com trânsito em julgado (pressuposto da reincidência), tenha sido cometido antes da nova sentença condenatória. O aumento incide sobre o prazo e não sobre a pena. O dispositivo não trata da reincidência futura, i. e., de crime cometido após a condenação em relação à qual vem a ser aumentado o prazo prescricional da pretensão executória (RTJ, 50:551 e 552). Neste último caso, embora não aumente o prazo prescricional, a reincidência interrompe a prescrição da pretensão executória (CP, art. 117, VI; STF, RTJ, 50:553). O aumento não se aplica à prescrição da pretensão punitiva (CP, art. 109): JTACrimSP, 55:414, 69:321, 67:414; RT, 535:324, 600:302 e 578:304; TJSP, ACrim 61.392, RJTJSP, 112:471; ACrim 61.392, RT, 631:292. Nesse sentido, a Súmula 220 do Superior Tribunal de Justiça: “A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva”. Contra: STJ, REsp 46, 5ª Turma, DJU, 21 ago. 1989, p. 13331, RT, 652:341; REsp 6.814, 6ª Turma, DJU, 3 fev. 1992, p. 476-7. Nem à multa (CP, art. 114). Nesse sentido: TACrimSP, AE 562.363, Julgados, 98:33 e 35. O crime anterior pode ter sido apenado com multa (TACrimSP, HC 158.244, JTACrimSP, 91:131).

• Concurso material e formal

Cada delito tem seu prazo prescricional isolado, ainda que as penas tenham sido impostas na mesma sentença (CP, art. 119). Nesse sentido: RT, 604:383.

• Crime continuado

De acordo com a Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal, “a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação” (previsto no art. 71 do CP). Assim, o prazo prescricional deve ser contado de acordo com a pena-base imposta na sentença, sem o aumento. No sentido do texto: RT, 604:383. Entende-se, porém, que no cálculo da pena concreta, para efeito da prescrição da pretensão executória, é necessário desintegrar a sanção resultante do crime continuado e distribuí-la pelos delitos componentes, incidindo a prescrição sobre a pretensão estatal em relação a cada crime, considerado isoladamente, sem o acréscimo legal. Essa posição hoje tem apoio no art. 119 do Código Penal.

• Causas de aumento e de diminuição da pena

São consideradas na contagem do prazo prescricional, salvo nas hipóteses de concurso formal e crime continuado, em que o acréscimo deve ser desprezado. Assim, v. g., a redução da pena pela reparação do dano prevista no art. 16 deste Código reflete-se na prescrição (TFR, ACrim 6.934, DJU, 7 abr. 1988, p. 7234).

• Agravantes e atenuantes

Devem ser consideradas.

• Graça ou indulto

Reduzida a pena por graça ou indulto, não é a sanção originária que regula o prazo prescricional, mas sim o restante.

• “Sursis” e livramento condicional

Não corre a prescrição da pretensão executória durante o período de prova do sursis e do livramento condicional. Nos termos do art. 112, I, do Código Penal, a prescrição da pretensão executória começa a correr do dia em que passa em julgado a sentença que revoga a suspensão condicional da pena ou livramento condicional, prova de que durante aquele período o curso prescricional não estava correndo. Nesse sentido: TACrimSP, AE 508.885, JTACrimSP, 95:41; STF, HC 68.434, RTJ, 136:624.

• Efeitos

O reconhecimento da prescrição da pretensão executória somente impede a execução das penas e de eventual medida de segurança, subsistindo os efeitos secundários da condenação (lançamento do nome do réu no rol dos culpados, custas, reincidência etc.). Nesse sentido: STF, HC 60.990, DJU, 20 ago. 1983, p. 12713.

• Fiança

Se o réu prestou fiança, seu valor fica sujeito ao pagamento das custas e indenização do dano (CPP, art. 336 e seu parágrafo).

• Reparação do dano

Subsistindo os efeitos secundários da sentença condenatória, pode ela ser executada no cível para reparação do dano (CP, art. 91, I; CPP, arts. 63 e 67, II, por analogia).

• Detração penal

Quanto à dedução do tempo de prisão provisória na consideração da pena para efeito de contagem do prazo prescricional da pretensão executória, há duas posições: 1ª) a detração é permitida: RT, 456:398, 482:392 e 484:324; RJTJSP, 19:426; 2ª) não é permitida, não se aplicando, por analogia, o art. 113 do Código Penal: RTJ, 66:348, 76:711 e 43:313; JTACrimSP, 25:114; RT, 301:119, 306:125, 430:365, 498:273 e 505:385; STJ, REsp 116.208, 5ª Turma, DJU, 18 out. 1999, p. 250.

• Idade do condenado

Vide art. 114 deste Código.

• Causas interruptivas

Vide art. 117, V, deste Código.

• Causa suspensiva

Vide art. 116, parágrafo único, deste Código.

• Termos iniciais do prazo

Vide notas ao art. 112 deste Código.

• A pretensão executória se extingue pelo decurso do tempo

Não se exige declaração formal do juiz para que a pena não possa ser executada: RT, 517:362.

• Extradição

Extinta a pretensão executória pela prescrição, ela se torna inexequível: STF, HC 60.802, DJU, 3 jun. 1983, p. 7879; RTJ, 107:150.

• Prescrição e medida de segurança

Vide nota ao art. 96, parágrafo único, deste Código.

• Medida de segurança imposta ao inimputável

Não se pode falar em prescrição da pretensão executória, que pressupõe condenação e aplicação de pena. Nesse sentido: STJ, REsp 2.021, 5ª Turma, DJU, 4 jun. 1990, p. 5065; RT, 641:330; JTJ, 170:304. Em face disso, decorrido o prazo mínimo de duração da medida fixado na sentença, contado de seu trânsito em julgado, não se inicia a execução sem que se verifique, mediante perícia, a persistência do estado perigoso. Aceitando essa posição: STJ, EREsp 2.021, 5ª Turma, DJU, 4 jun. 1990, p. 5065.

PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE À SENTENÇA CONDENATÓRIA (PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE) (§ 1º)

• Vide nosso Prescrição penal, São Paulo, Saraiva.

• Conceito

Quando se trata de prescrição da pretensão punitiva (da ação), o prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena abstrata (art. 110). Cuidando-se de prescrição da pretensão executória (da condenação), que surge com o trânsito em julgado da sentença condenatória, o lapso é considerado em face da pena concreta (art. 110, caput). Neste caso, embora o termo a quo corresponda à data do trânsito em julgado da condenação para a acusação (CP, art. 112, I), é necessário que esta também se tenha tornado irrecorrível para a defesa, momento em que o Estado adquire a pretensão executória. Antes de a sentença condenatória transitar em julgado, a prescrição é regulada pela sanção abstrata. Há, contudo, uma exceção, prevista no § 1º do art. 110, considerado isoladamente. Transitando em julgado a sentença condenatória para a acusação, ou não obtendo provimento o seu recurso, a partir de sua publicação começa a correr prazo prescricional regulado pela pena concreta. Verifica-se que, embora ainda não se possa falar em prescrição da pretensão executória, uma vez que a decisão ainda não transitou totalmente em julgado, não é mais a pena abstrata, mas a concreta, o termo fixador da prescrição. A razão reside em que, ou porque somente o réu apelou, ou, não tendo apelado, pode fazê-lo, ou porque a decisão transitou em julgado para a acusação, ou foi improvida sua apelação, a condenação, quanto à quantidade da pena, não pode mais ser alterada em prejuízo da defesa. Diante disso, a partir da sentença condenatória não existe fundamento para que a prescrição continue a ser fixada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato.

• Natureza jurídica

A prescrição prevista no § 1º constitui forma de prescrição da pretensão punitiva (da ação), que rescinde a própria sentença condenatória. No sentido do texto: RT, 605:418, 598:432, 572:312 e 644:377; JTACrimSP, 73:69 e 338, 70:70, 72:95; RJTJSP, 81:352; STF, HC 68.873, 2ª Turma, DJU, 18 out. 1991, p. 14550; STJ, REsp 49.662, 6ª Turma, DJU, 5 set. 1994, p. 23126.

• Custas processuais

O réu não responde por elas.

• Rol dos culpados

O nome do réu não é lançado.

• Crime posterior

O sujeito não será reincidente.

• Pena restritiva de direitos

Segue os mesmos prazos do art. 109 (v. o seu parágrafo único).

• Multa

Vide art. 114.

• Medida de segurança

Pode ocorrer a prescrição superveniente pelo tempo da pena substituída. Nesse sentido: RJDTACrimSP, 21:262.

• Concurso de crimes

Vide art. 119.

• Reincidência

Não aumenta o prazo prescricional superveniente (TACrimSP, JTACrimSP, 91:89).

• Reparação do dano

A sentença condenatória não pode ser executada no cível para esse efeito. O interessado deve valer-se da ação civil (CPP, art. 64).

• Acórdão confirmatório da sentença condenatória

Não interrompe o prazo prescricional superveniente à decisão de primeiro grau. Em face disso, havendo embargos infringentes, é possível que, a partir da sentença condenatória até o acórdão, já tenha decorrido o respectivo prazo extintivo da pretensão punitiva. Nesse caso, fica impedido o julgamento do mérito, devendo o tribunal desde logo declarar a extinção da punibilidade.

• Recurso da acusação

Somente impede a incidência da prescrição superveniente à condenação o recurso que visa à agravação da pena privativa de liberdade. Assim, não constitui obstáculo a apelação que pretende, conformando-se com a quantidade da pena detentiva, a imposição da pena de multa, a cassação do sursis etc.

• Improvimento do recurso da acusação

Desde que improcedente o apelo da acusação que visa à agravação da pena, o próprio tribunal pode aplicar o disposto no art. 110, § 1º, do Código Penal. Da mesma forma, quando, embora provido, não haja alteração no prazo prescricional.

• Provimento do recurso da acusação

Só impede a prescrição intercorrente quando altera o prazo de forma a tornar impossível a adequação (nossa posição). Sobre o tema existem duas orientações: 1ª) provido o recurso da acusação, não pode ser aplicado o princípio da prescrição intercorrente, ainda que a pena seja elevada de modo a alterar o prazo extintivo (ficha n. 173 do TACrimSP): JTACrimSP, 82:288; 2ª) provido o recurso da acusação, não fica impedido o princípio intercorrente, desde que a elevação da pena não tenha alterado o prazo prescricional: JTACrimSP, 80:236 e 85:350 e 461.

• Recurso do réu

Não é exigido.

• Fiança

O dinheiro ou objetos dados como fiança pelo réu beneficiado pelo § 1º ficam sujeitos ao pagamento das custas (CPP, art. 336, parágrafo único).

• Art. 160 do Código de Trânsito

O STF decidiu, apreciando a legislação antiga (anterior CNT), que, extinta a punibilidade pela prescrição superveniente à sentença condenatória, não fica impedida a aplicação do (antigo) art. 77 do CNT (HC 71.984, 2ª Turma, DJU, 30 jun.1995, p. 20517), hoje art. 160 da Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997.

• Condenação no tribunal

O prazo começa a correr a partir do acórdão proferido na sessão de julgamento.

• Juiz de primeiro grau

Não pode aplicar o § 1º.

• Perdão judicial

Aplicado na sentença, que para nós é condenatória, não há impedimento à ocorrência da prescrição superveniente. Nesse sentido: ACrim 324.743, 8ª Câm. do TACrimSP, em 12-4-1984, v. un., relator o então Juiz Canguçu de Almeida; JTACrimSP, 54:179. Quanto ao prazo prescricional, há três posições: 1ª) é o mínimo legal, de dois anos (JTACrimSP, 47:265, 48:249, 53:378, 56:289 e 82:10); 2ª) é regulado pelo mínimo da pena abstrata (JTACrimSP, 51:304, 52:179, 56:326 e 70:379; RT, 524:372 e 542:372); 3ª) regula-se pelo máximo da pena abstrata (JTACrimSP, 55:64). Preferimos a primeira posição. O prazo prescricional, quando não há aplicação de pena alguma, não pode ser superior ao mínimo legal (2 anos), incidente quando existe tal imposição.

• Recurso extraordinário

Não impede a fluência do prazo prescricional superveniente (STF, RCrim 114.480, DJU, 11 mar. 1988, p. 4748; RTJ, 135:339; RECrim 114.111, DJU, 26 ago. 1988, p. 21038; RTJ, 128:859).

PRESCRIÇÃO RETROATIVA (§§ 1º E 2º), COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 12.234/2010

• Vide nosso Prescrição penal, São Paulo, Saraiva.

• Revogação

A Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010 extinguiu a prescrição retroativa. A nova disciplina, contudo, disposta em novatio legis in pejus, não se aplica aos fatos cometidos antes da entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010, que ocorreu no dia 6 de maio (CF, art. 5º, XL; CP, art. 2º, parágrafo único). Por essa razão, optamos por manter as notas relativas ao assunto, já que o instituto pode ser aplicado ultrativamente.

• Natureza

A prescrição retroativa, no regime da reforma penal de 1984, constituía forma de prescrição da pretensão punitiva. No sentido do texto: TJPR, ACrim 558, PJ, 23:219; STF, HC 68.924, 2ª Turma, rel. Min. Célio Borja, DJU, 13 dez. 1991, p. 18355; RTJ, 138:815.

• Fundamento

Princípio da pena justa. Significa que, tendo transitado em julgado a sentença condenatória para acusação ou improcedente o seu recurso, a pena imposta na sentença era, desde a prática do fato, a sanção adequada e justa como resposta penal ao crime cometido pelo sujeito. Daí dever reger os períodos prescricionais entre a consumação do delito e a publicação da sentença condenatória.

• Contagem do prazo

Desde que transitada em julgado para a acusação, ou julgado improcedente o seu recurso, verificava-se o quantum da pena imposta na sentença condenatória. A seguir, adaptava-se tal prazo a um dos incisos do art. 109 do Código Penal. Encontrado o respectivo período prescricional, procurava-se encaixá-lo entre dois polos: a data do termo inicial, de acordo com o art. 111, e a do recebimento da denúncia (ou queixa) (RT, 627:349), ou entre esta e a da publicação da sentença condenatória.

• Diferença entre a prescrição superveniente (§ 1º) e a retroativa (§ 2º)

A superveniente tem seu prazo contado da publicação da sentença condenatória em diante; a retroativa tinha seu prazo considerado entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou queixa ou entre essa data e a da publicação da sentença condenatória. Tomando a última data como marco divisório, a primeira era contada para frente; a segunda o era para trás. No sentido do texto: JTARS, 62:102.

• Princípios da prescrição retroativa

Das disposições dos arts. 109 e 110, §§ 1º e 2º (com a redação anterior à Lei n. 12.234/2010), podemos extrair os seguintes: 1º) a ausência de recurso do réu não impedia a prescrição retroativa; 2º) o prazo retroativo podia ser considerado entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença, não sendo vedada a contagem entre aquela e a da consumação do delito. Nesse sentido, contando-se o prazo anterior à denúncia: RTJ, 116:774 e 113:1360; RT, 598:441, 595:360 e 597:287; RJTJSP, 98:422; JTACrimSP, 82:497 e 45:352. Entre a denúncia e a sentença: RT, 602:325, 473:340 e 439:452; JTACrimSP, 85:521 e 79:294; 3º) podia ser considerada a pena privativa de liberdade reduzida em segunda instância. Nesse sentido: RT, 585:398, 589:436, 605:418 e 598:426; RTJ, 118:279; JTACrimSP, 57:173; 4º) a prescrição retroativa era aplicável aos casos de condenação imposta em segunda instância (absolvição em primeiro grau e condenação no tribunal em face de recurso de ofício e voluntário; condenação em crime de competência originária do tribunal). Nesse sentido: RJTJSP, 93:361; RF, 266:280; RTJ, 73:112, 88:68 e 96:1094; RT, 413:123, 496:366, 541:377, 572:415 e 548:338; JTACrimSP, 43:366, 45:222 e 47:329; 5º) o recurso da acusação, que visava à agravação da pena, impedia a prescrição retroativa, seja do Ministério Público, do querelante ou do assistente, desde que provido de modo a alterar o prazo prescricional; não alterando, não impedia (RTJ, 121:214; RT, 530:371, 482:392 e 446:407; RJTJSP, 102:389; JTACrimSP, 85:461 e 350, 82:290, 71:334, 72:295, 80:236, 55:221, 58:342, 68:403 e 99:187); 6º) julgado improcedente, o recurso da acusação não impedia o princípio retroativo, podendo ser reconhecido pelo tribunal. Nesse sentido: RTJ, 116:843 e 118:279; RT, 605:418, 593:361, 443:493 e 419:294; RJTJSP, 98:492; JTACrimSP, 55:292, 69:476, 67:406, 47:356 e 45:408; 7º) a prescrição retroativa atingia a pretensão punitiva, rescindindo a sentença condenatória e seus efeitos principais e acessórios. Nesse sentido: RTJ, 114:858 e 113:1076; RT, 595:370; JTACrimSP, 82:393 e 70:58; impedindo a execução civil (JTACrimSP, 99:377); 8º) não podia ser reconhecida pelo juiz de primeiro grau, seja da ação ou da execução (RT, 549:341, 561:367 e 628:357; JTACrimSP, 57:226, 55:234, 50:393 e 284, 47:244, 44:123, 38:123, 37:155, 36:160, 32:149 e 94:455; PJ, 25:280). Podia: JTACrimSP, 72:111. Podia pelo juiz de execução: JTACrimSP, 86:160, 50:85 e 19:136; TARS, RCrim 286.012.125; JTARS, 59:34; TACrimSP, RCrim 528.735; RT, 633:312 e 313; RJDTACrimSP, 2:118. Nossa posição: não podia, seja o juiz da ação ou da execução; 9º) não podia ser reconhecida na própria sentença condenatória (RT, 557:351 e 693:380; JTACrimSP, 57:342, 62:270 e 43:150) ou antes dela (JTACrimSP, 45:408 e 43:118). Veja as correntes que há sobre o assunto no Estado do Rio Grande do Sul em JTARS, 65:63.

• Reincidência

Havia duas orientações: 1ª) não aumenta o prazo. Nesse sentido: RT, 428:298, 600:303, 597:291, 551:360, 556:347, 576:398, 578:304, 403:82 e 687:331 e 333; STJ, REsp 34.031, 5ª Turma, DJU, 28 jun. 1993, p. 12899; JTACrimSP, 20:131, 22:62, 28:317, 43:371, 90:167 e 91:89; RJTJSP, 95:388, 9:500 e 8:435; 2ª) aumenta: JTACrimSP, 48:319 e 88:110. Correta a primeira orientação, uma vez que a prescrição retroativa era forma da prescrição da pretensão punitiva (CP, art. 109) e o princípio do art. 110, caput, parte final, só é aplicável à prescrição da pretensão executória. Nesse sentido: Súmula 220 do STJ.

• Antiga menoridade relativa

Era aplicável o art. 115 do Código Penal.

• Causas de aumento de pena

Eram consideradas. Nesse sentido: RT, 596:448. Salvo o acréscimo do concurso formal e do crime continuado.

• Recurso da acusação visando a outro fim que não a agravação da pena

Não impedia a prescrição retroativa. Nesse sentido: RT, 375:290, 547:356 e 553:422 e 379; RTJ, 89:688, 87:338 e 66:382; JTACrimSP, 22:315, 65:204, 77:395, 70:304, 47:355, 67:357, 76:262 e 91:324; RJTJSP, 71:322.

• Exame do mérito

Ficava prejudicado (RT, 602:325 e 652:312; JTACrimSP, 19:105 e 54:422; TFR, ACrim 6.497, RTFR, 124:195).

• Reconhecimento de ofício pelo tribunal

Seu não reconhecimento constituía constrangimento ilegal (RT, 400:279; JTACrimSP, 81:275, 57:395 e 379, 50:341, 30:362, 55:414 e 61:180).

• A prescrição retroativa podia ser reconhecida

Em embargos infringentes (STF, HC 56.309, DJU, 15 set. 1978, p. 6987); em condenação de segunda instância (RTJ, 95:1092); em revisão criminal (RJTJSP, 43:389; RT, 546:367, 589:435 e 601:391; JTACrimSP, 33:135, 45:54, 60:57, 21:191 e 6:8); em habeas corpus (JTACrimSP, 36:379 e 47:93; RT, 558:398), ainda que a sentença tivesse transitado em julgado para a acusação e a defesa (RT, 375:195; STF, HC 64.071, RT, 620:363).

• Concurso de crimes

Vide art. 119 do Código Penal. O acréscimo da continuidade não era levado em conta (RTJ, 113:1076; RJTJSP, 96:417; JTACrimSP, 82:25; RT, 627:349).

• Prescrição só do acréscimo pela continuidade

Admissibilidade: JTACrimSP, 83:388 e 80:469 e 284.

• Perdão judicial

Não impedia a prescrição retroativa (TACrimSP, ACrim 452.347, RT, 620:310; STF, RECrim 104.961, RT, 624:417). Havia discussão a respeito do prazo que devia ser considerado. Havia três orientações: 1ª) leva-se em conta o mínimo da pena abstrata cominada: TACrimSP, ACrim 452.347, RT, 620:310, 624:417, 524:372, 534:356 e 647:317; STF, RECrim 104.961, DJU, 30 out. 1987, p. 23811-2; RTJ, 124:1138; JTACrimSP, 52:179, 56:326, 51:304; 2ª) considerava-se o mínimo previsto em lei (CP, art. 109, V; 2 anos): JTACrimSP, 48:249, 53:378, 54:388 e 56:289; 3ª) regulava-se pelo máximo abstrato da pena cominada: JTACrimSP, 55:64.

• Certidão e folha de antecedentes

Favorecido o réu pela prescrição retroativa, ficava proibido o fornecimento de certidão positiva e de menção do fato criminoso na folha de antecedentes, salvo requisição judicial (STF, RECrim 92.945, RTJ, 101:745).

• Rol dos culpados

O lançamento do nome do réu era cancelado (TFR, RvCrim 434, DJU, 13 nov. 1986, p. 21986; STF, RT, 644:377 e 630:366; TACrimSP, RT, 648:306).

• Custas

Eram devidas pelo réu (RTJ, 69:800; RT, 518:380).

• Reincidência

Não ocorreria em caso de novo crime (RT, 515:455).

• Extensão ao corréu

Que não apelou: era admissível (JTACrimSP, 19:222, 33:406, 37:340, 38:320, 45:291, 46:268 e 45:407, 209 e 291; RTJ, 68:875; RT, 553:348). Contra: JTACrimSP, 35:109.

• Revisão criminal

Dela não podia valer-se o réu beneficiado pela prescrição retroativa (RT, 440:367, 441:436, 444:395 e 485:290). Contra: RT, 546:374 e 417:370; RTJ, 55:297 e 63:55.

• Sentido da expressão “recurso da acusação”

Abrangia o assistente da acusação (STF, RTJ, 94:132; JTACrimSP, 31:298 e 42:163) e o querelante.

• Não há prescrição retroativa

Nos crimes de abuso de autoridade. Vide sobre o tema nosso Prescrição penal, São Paulo, Saraiva.

• Prescrição retroativa nos crimes falimentares e militares

Vide nosso Prescrição penal, São Paulo, Saraiva.

• Súmula 604 do STF

Foi cancelada pela reforma penal de 1984 (RT, 602:325, 597:291 e 607:357). Dizia que a prescrição retroativa atingia a pretensão executória, de acordo com a anterior redação do § 2º do art. 110 do Código Penal.

• Júri

Contava-se o prazo entre a pronúncia e a sentença condenatória (RJTJSP, 97:487) ou entre o recebimento da denúncia e a pronúncia (RT, 599:316) ou entre o fato e o recebimento da denúncia.

• Sentença anulada

A nova sentença não pode impor pena mais grave que a anterior (no caso de anulação em face de recurso exclusivo do réu). A pena anterior servia de parâmetro para o prazo prescricional retroativo (RT, 600:369, 605:404, 574:379 e 563:348; JTACrimSP, 81:139, 77:283, 78:194, 71:34 e 92:232; RTJ, 84:105 e 96:611). E podia desde logo ser declarada, se fosse o caso, não havendo necessidade de aguardar-se a nova sentença (STF, RCrim 106.846, DJU, 28 fev. 1986, p. 2353; TACrimSP, ACrim 433.113, JTACrimSP, 92:231).

• Prescrição antecipada (em perspectiva, virtual)

Não podia o tribunal, por antecipação, declarar extinta a punibilidade pela aplicação do princípio retroativo (TACrimSP, ACrim 437.267, JTACrimSP, 90:239). Nem o juiz antes da sentença (STJ, RHC 2.926, 6ª Turma, DJU, 28 fev. 1994, p. 2916; TACrimSP, ACrim 737.881, RJDTACrimSP, 17:136). No mesmo sentido: STF, RT, 639:389; RJDTACrimSP, 8:226 e 17:216 e 217; STJ, RHC 3.140, 6ª Turma, DJU, 21 mar. 1994, p. 5501; TJSP, RCrim 130.604, JTJ, 153:273; STJ, RHC 4.707, 5ª Turma, DJU, 11 set. 1995, p. 28840; STJ, RO em HC 9.964, 6ª Turma, rel. Min. Hamilton Carvalhido, RT, 804:519. Luiz Vicente Cernicchiaro, Questões penais, 1. ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 194 (prescrição antecipada). Vide Súmula 438 do STJ: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

• Medida de segurança

Entendeu-se cabível a incidência da prescrição retroativa em face de sentença que a impõe, considerando a pena abstrata, nos termos do art. 96, parágrafo único, do Código Penal (TJSP, AE 56.474, RT, 623:292). No mesmo sentido: RT, 613:348. Contra: RT, 641:330. Era inadmissível quando a sentença é absolutória: STF, HC 68.783, 1ª Turma, 24-9-1991, DJU, 11 out. 1991, p. 14250; RTJ, 138:204.

• A extinção da prescrição retroativa (Lei n. 12.234/2010)

Tema importante em matéria penal, a prescrição integra a segurança jurídica, uma vez que, tendo efeito de extinguir a pretensão punitiva e executória, a interpretação de seus preceitos legais, quando estes não se mostram claros, pode livrar culpados das malhas da Justiça Criminal ou entregar a ela suspeitos ou acusados que deveriam ser liberados da persecução criminal (CARLOS  REY GONZÁLES, La prescripción de la infracción penal, Madri, Marcial Pons, 1999, p. 13 e 40).

Leis malfeitas ferem, além de outros, especialmente os princípios da legalidade, da igualdade e da proporcionalidade. Quando não são facilmente compreensíveis, admitindo considerações diversas, permitem que fatos idênticos sejam apreciados de maneira diferente, com injusta absolvição ou condenação de acusados.

As disposições legais não devem permitir dúvida, pois os cidadãos têm o direito de saber quais os fatos que configuram crime, a qualidade e a quantidade das penas e o prazo durante o qual o Estado pode persegui-los. Nos últimos tempos, entretanto, se nós, que estudamos direito penal há dezenas de anos, temos dificuldade em interpretar as novas leis brasileiras, como exigir que seus destinatários obedeçam aos seus comandos? Como diz LUIS RODRÍGUEZ RAMOS, “as normas sobre a prescrição penal devem manifestar com claridade a concorrência dos requisitos que a definem e condicionam” (Sobre os destinatários das leis malfeitas: BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764, § 4º. Como se vê, a questão das normas mal elaboradas existe há muito tempo).

A Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, modificou o regime da prescrição penal, dispondo:

“Art. 1º Esta lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal, para excluir a prescrição retroativa.

Art. 2º Os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações:

‘Art. 110.

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

§ 2º (Revogado).’

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Revoga-se o § 2º do art. 110 do Código Penal” (deve-se observar que o § 1º do art. 110 deveria ser transformado em parágrafo único).

A lei nova extinguiu a prescrição retroativa?

De acordo com respeitável interpretação, a modificação operada nos §§ 1º e 2º do art. 110 do CP, disciplinando a chamada prescrição retroativa, proibiu seu reconhecimento no período anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa, mas não entre esse e a sentença ou acórdão condenatórios recorríveis. Assim, em parte, ela ainda subsiste.

Para os partidários dessa orientação, defendida por notáveis doutrinadores, a prescrição retroativa, antes da lei nova, podia ser reconhecida entre o fato e o recebimento da denúncia ou queixa e também entre este último termo e a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis (ou da pronúncia, nos processos do Tribunal do Júri). Com a mudança, afirma essa posição, é vedada a contagem do prazo retroativo no período entre o fato e o recebimento da inicial acusatória (art. 110, § 1º, parte final, com a nova redação). Significa entender, portanto, que do início da fluência do primeiro lapso temporal, que ocorre a partir da data do fato criminoso até a primeira causa interruptiva, qual seja, o recebimento da denúncia ou queixa, somente poderá haver a prescrição pela pena máxima abstrata, a genuína prescrição da pretensão punitiva. A prescrição retroativa, contudo, ainda é admissível entre a denúncia ou queixa e a publicação da sentença, acórdão e pronúncia recorríveis. Além disso, como observa FERNANDO CAPEZ, a abolição parcial da prescrição retroativa ainda permite a forma virtual, contado o prazo “a partir do recebimento da peça inicial acusatória e a publicação da sentença condenatória” (Prescrição retroativa e a Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, Prescrição penal após a Lei. n. 12.234, de 5-5-2010, São Paulo, publicação da Associação Paulista do Ministério Público, 2010, p. 38).

Para nós, entretanto, a Lei n. 12.234/2010 não excluiu somente um período prescricional antecedente por via da desconsideração do prazo prescribente entre o fato e o recebimento da denúncia ou queixa. Aplicando interpretação gramatical, teleológica e sistemática, além do elemento histórico e de política criminal e, com isso, alcançando o sentido literal da norma (resultado), estamos seguramente convencidos de que ela declarou a extinção integral da prescrição retroativa (sobre o valor da interpretação gramatical, lógica e do elemento histórico: RENÉ ARIEL DOTTI, Curso de Direito Penal, Parte Geral, São Paulo, capítulo VI).

Não resta dúvida de que foi esta a vontade do legislador, como se vê nos trabalhos preparatórios do Congresso Nacional. Conhecemos a secular prevalência da vontade da lei sobre a de seu autor. Não se despreza, porém, que a voluntas legislatori seja apreciada como elemento auxiliar interpretativo (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Tratado de Direito Penal, Campinas, Bookseller, 1997, vol. I, p. 208. Dispõe o art. 9º, 1, do Código Civil português de 1966: a interpretação deve reconstituir, a partir dos textos, o pensamento legislativo). Como afirmam NEY FAYET JÚNIOR e KARINA BRACK, ela é “mais um dado no fomento da discussão” (Da interrupção do curso da prescrição penal, in Prescrição penal – temas atuais e controvertidos, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 32, n. 2.2.2.1).

Analisando os novos textos, acreditamos que foi vontade da lei expulsar a prescrição retroativa da nossa legislação. Nossa posição não colide com a exposta em outros trabalhos, segundo a qual, no estágio atual da Justiça Criminal brasileira não seria conveniente extinguir a prescrição retroativa, pois constitui meio de punição da morosidade da entrega da prestação jurisdicional. Justiça rápida não precisa de prescrição retroativa. Há longo tempo interpretando leis penais, nunca vimos algo semelhante. Cientes da esperteza dos intérpretes na busca de brechas na lei (no site “Google” buscando “brechas da lei”, encontramos 1.200.000 resultados), os autores da inovação, agindo com dolo intenso, como dizia o CP em sua redação original, executaram a prescrição retroativa em quatro atos:

1. no próprio texto do art. 1º: “Esta lei altera os arts. ..., para excluir a prescrição retroativa” (itálico nosso), como interpretação autêntica;

2. no art. 110, § 2º (onde consta sua revogação);

3. no art. 4º (repete a revogação do § 2º); e

4. no art. 109, caput, suprimindo a anterior expressão “salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código”.

Sem esquecer a Lei Complementar n. 95, de 26 de fevereiro de 1998, que disciplina a elaboração legislativa, não há dúvida a respeito da intenção legislativa da inovação: dispôs quatro vezes sobre a vontade de extinguir a prescrição retroativa. Esse detalhe não é comum, pois normalmente as leis mencionam o seu objetivo somente na ementa, não em seus dispositivos de comando. Na ementa, o legislador diz a que se propõe a lei; nesta, consta o proposto. Em matéria penal, diríamos que na ementa encontramos o elemento subjetivo do tipo (o antigo dolo específico); no texto, a ação. E não ficou só na vontade, como veremos.

Antes da lei nova, o art. 110 dispunha:

“§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada”.

Tínhamos, nessa norma, a chamada prescrição superveniente. Ocorre que o § 2º do mesmo artigo, considerado fonte legal da prescrição retroativa (vide VÁLTER KENJI ISHIDA, Primeiras reflexões sobre a prescrição retroativa e a novíssima Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, Prescrição penal após a Lei n. 12.234, cit., p. 16, III), dispunha:

“A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa”.

Apresentavam-se, nesses dois parágrafos supra, duas espécies de prescrição:

1ª – a superveniente (§ 1º); e

2ª – a retroativa (§ 2º c/c o § 1º).

O § 1º, considerado isoladamente, só previa a prescrição superveniente. De ver-se que, em face da remissão a ele feita pelo § 2º, este, fonte da prescrição retroativa, passou a condicionar sua existência àquele. Para nós, diante da lei nova, como o § 2º do art. 110 foi revogado, desapareceu a forma retroativa, restando somente três formas de prescrição penal em nossa legislação:

1ª — a que atinge a pretensão punitiva (art. 109);

2ª — a da pretensão executória (art. 110, caput); e

3ª — a superveniente ou intercorrente (art. 110, § 1º, primeira parte).

A forma retroativa não sobreviveu (por inteiro). A não ser assim, mostra-se estranho que a lei nova a permita num período e a proíba em outro. Como dissemos, a nós causaria surpresa se a lei nova continuasse a punir com a prescrição retroativa a desobediência ao princípio constitucional da duração razoável do processo, de cunho garantista e fundado na proporcionalidade e no respeito à dignidade humana (GUILLERMO J. YACOBUCCI, El sentido de los principios penales, Buenos Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002, p. 353, § 50 (“Proporcionalidad y duración del proceso”), e não castigasse a demora da ação persecutória na fase policial (sobre o assunto: ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Lei n. 12.234/10: considerações iniciais, Prescrição após a Lei n. 12.234..., cit., p. 31).

Possuindo natureza de coibir a morosidade da persecução penal, impondo como sanção a extinção da punibilidade, cremos fora de propósito que punisse a lentidão na fase processual e não a penalizasse entre o fato e a denúncia ou queixa. Qual a conveniência em permitir uma só forma de prescrição durante a investigação, qual seja, a da pretensão punitiva pela pena em abstrato, e admitir três durante o processo (a da pretensão punitiva propriamente dita, a retroativa e a virtual)? Onde, no vigente § 1º do art. 110, consta que a pena concreta, na ausência de recurso da acusação ou desprovido seu recurso, possui efeito retroativo? Sabido que a prescrição retroativa se encontrava no antigo § 2º do art. 110, revogado este, desapareceu aquela. Em nenhum momento, nos arts. 109 e 110 do CP, há referência à retroatividade da pena concreta. Na primeira parte do § 1º do art. 110 encontramos somente permissão à prescrição superveniente. A segunda parte da disposição, segundo cremos, não autoriza a compreensão de que admite a prescrição retroativa parcial.

Entender que ainda é possível a prescrição retroativa no período entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença, sendo proibida entre a data do fato e a do recebimento da acusação formal, é infringir o princípio constitucional da proporcionalidade. A aceitar-se, será permitir flagrante desproporção na consideração dos períodos prescricionais de igual extensão temporal.

Na interpretação, ensinava HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, o elemento sistemático é também valioso e deve ser levado em conta. Como o ordenamento jurídico constitui um todo unitário, a disposição a ser interpretada deve ser posta em correlação com as outras que com ela se relacionam (Lições de direito penal, A nova Parte Geral, 8. ed., Rio de Janeiro, 1985, p. 85, n. 76), de modo a não prejudicar a harmonia do ordenamento legal.

A crença de que a forma retroativa sobreviveu, embora parcialmente, causará sérias dúvidas de interpretação em outras normas do nosso “sistema de prescrição penal”, como:

1. Transitando em julgado a sentença condenatória para a acusação ou desprovido seu recurso, como a pena não pode mais ser aumentada, a concreta substitui a abstrata, verificando-se o prazo prescricional retroativo entre os termos fato-recebimento da denúncia ou da queixa e recebimento da denúncia ou da queixa-sentença. Isso quer dizer que, adotada a orientação liberal, o prazo entre o fato e a sentença, que antes era válido para a prescrição da pretensão punitiva, não o é para a retroativa (art. 111, I, do CP).

2. Nos termos do art. 117, I, do CP, a prescrição se interrompe pelo recebimento da denúncia ou da queixa. Acatada a orientação benéfica, conclui-se que na prescrição retroativa esse termo não é interruptivo e sim a quo.

3. À vista do art. 117, § 1º, 1ª parte, no concurso de pessoas, entendida parcialmente sobrevivente a forma retroativa, como fica a questão da comunicabilidade da interrupção da prescrição entre os concorrentes?

4. A aceitar-se a tese liberal, suponha-se um crime de lesão corporal leve cometido na vigência da Lei n. 12.234/2010, podendo ocorrer a prescrição da pretensão punitiva em quatro anos. Três anos e meio depois do fato é recebida a denúncia, interrompendo-se o prazo (de quatro anos); três anos e meio após o recebimento da denúncia, vem o réu a ser condenado no mínimo legal, três meses de detenção, não recorrendo a acusação ou vindo a ser improvido seu recurso. Nesse caso, o prazo prescricional, que era de quatro anos (art. 109 do CP), passa a ser de três, nos termos do art. 109, VI, alterado pela referida lei. Como decorreram mais de três anos entre a denúncia e a sentença, seria caso de aplicação da prescrição retroativa. A adoção dessa orientação mostra que entre o fato e o recebimento da denúncia não pode ser reconhecida a prescrição retroativa, mas nada impede sua declaração entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória. Existe razão para a distinção?

Qual, então, o motivo da proibição contida na parte final do § 1º do art. 110? Haveria fundamento para a nova lei somente impedir a consideração do prazo retroativo antes da denúncia ou da queixa? Apresentando-se dois períodos prescricionais, não se poderia interpretá-la no sentido de que, coibindo a forma retroativa no primeiro, estar-se-ia admitindo seu reconhecimento no segundo? Pensamos que o texto não foi editado especialmente para obstruir a prescrição retroativa, o que já o fizera em outras partes da lei, especialmente revogando a sua fonte, o § 2º do art. 110. Para nós, o referido parágrafo (§ 1º), em sua parte final, não pretendeu tratar da prescrição retroativa e sim de sua variante doutrinária e jurisprudencial, a virtual. A lei nova quis estender a vedação da forma mater à sua vertente, a chamada prescrição “virtual” ou “projetada”, adotada no passado pela chefia do Ministério Público de São Paulo (decisão do então Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo publicada no Diário Oficial de 25 de novembro de 1994, p. 54, acolhendo pedido de arquivamento de inquérito policial com base na prescrição virtual e falta de justa causa para a ação penal). Não é, entretanto, a orientação atual da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo (ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal, São Paulo, 2009, p. 475). Há no Congresso Nacional dois Projetos de Lei introduzindo a prescrição virtual no CP (informação de NADIR DE CAMPOS JÚNIOR, Prescrição virtual para desafogar o Judiciário: inaplicabilidade, Prescrição após a Lei n. 12.234..., cit., p. 3), a qual já havia sido proibida pela Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça (“É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”).

Enquanto a prescrição retroativa exige uma sentença ou acórdão condenatórios (LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Questões penais, Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 194; DAMÁSIO DE JESUS, Prescrição Penal, 19. ed.,São Paulo, 2010, p. 155 e 163), a virtual ou antecipada os dispensa. Nesta, em face dos elementos contidos nos autos, a acusação, considerando que a prescrição retroativa irá ocorrer, desde logo, antes da denúncia, a requer. Supõe, sem o devido processo legal, em perspectiva, a condenação do réu e qual a ser aplicada (pena presumida, hipotética), atitude em flagrante contradição com a Constituição Federal. Era a interpretação que a norma permitia antes da lei nova. Diante da desconfiança de que, sob diverso fundamento, como o da falta de justa causa para a ação penal, ainda se entendesse admissível levar-se em conta a morosidade da prestação jurisdicional durante o prazo entre o fato e a denúncia ou queixa para a declaração do encerramento da persecução penal, a lei quis deixar claro que também não a acolhe por qualquer razão. Por isso mencionou “não podendo, em nenhuma hipótese...” (grifo nosso).

O § 1º do art. 110, em sua primeira parte, menciona que a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. Por que, então, diz que a pena concreta não pode, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa e não a do recebimento dessas peças, sabido que somente este interrompe o prazo prescricional da pretensão punitiva (CP, art. 117, I)?

A adotar a tese benéfica, como o recebimento da denúncia ou da queixa interrompe o prazo prescricional, o intérprete teria de aceitar erro da lei ao desconhecer a existência de efeito diverso, em matéria de prescrição, entre seu oferecimento e recebimento. Não houve, contudo, erro do legislador nem da lei. Ocorre que não mais se permite à acusação obter, com fundamento na prescrição virtual, o arquivamento de inquérito policial antes da denúncia ou da queixa. Por isso, a norma mencionou somente denúncia e queixa, não desconhecendo o legislador os efeitos da distinção entre seu “oferecimento” e “recebimento”.

A nova disciplina, disposta em novatio legis in pejus, não se aplica aos fatos cometidos antes da entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010, que ocorreu no dia 6 de maio (CF, art. 5º, XL; CP, art. 2º, parágrafo único).

• Doutrina

HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A reforma da legislação penal, RBCDP, Rio de Janeiro, 3:38-41, n. 38, 1963; Senador ACCIOLY FILHO, Pareceres sobre as emendas ao Decreto-Lei n. 1.004, Pareceres, Senado Federal, p. 16-8, n. 18; Exposição de Motivos do Código Penal de 1969, n. 37; Exposição de Motivos do Min. ALFREDO BUZAID da Mensagem n. 260/73, que apresentou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 1.457/73, que alterou dispositivos do Código Penal de 1969, n. 14; MÁRIO FARIA, Da prescrição penal retroativa, Tribuna da Justiça, 31 jan. 1973; PAULO  SÉRGIO LEITE FERNANDES, Prescrição retroativa — Súmula 146 do Supremo Tribunal Federal, Tribuna da Justiça, 22 nov. 1972; A prescrição no Anteprojeto de Código Penal, O Estado de S. Paulo, 11 out. 1964; JOSÉ RICARDO LOPES GUIMARÃES, Sentença condenatória e prescrição, Revista do Ministério Público Fluminense, Niterói, 5:51, 1975; GIL DE ALMEIDA, Da prescrição retroativa — Considerações preliminares — A Súmula 146 — Comprometimento da repressão penal — Indivisibilidade da sentença — Conclusão, Justitia, Ministério Público de São Paulo, 70:55 e s., 1970; JOSÉ LUIZ SHALDERS, Pequena divulgação sobre prescrição retroativa, Justitia, 69:131 e s., 1970; RAPHAEL CIRIGLIANO FILHO, Inovações da Parte Geral do Código Penal de 1969, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jul./set. 1970, p. 57; FRANCISCO UCHOA DE ALBUQUERQUE, Ilegalidade da prescrição da pena em concreto com efeito retroativo, Justitia, Ministério Público de São Paulo, 96:143 e s.; DAMÁSIO E. DE JESUS, Prescrição penal, São Paulo, Saraiva; e A prescrição retroativa no futuro Código Penal, RT, São Paulo, 479:272-5, e JTACrimSP, 38:9-14, jul./ago. 1976; WEBER MARTINS BATISTA, A prescrição retroativa no novo Código Penal, Seleções Jurídicas, São Paulo, jun. 1986; RICARDO ANTUNES ANDREUCCI, Prescrição retroativa, Ciência Penal, Rio de Janeiro, 2:143-6, jul./set. 1979; ARIOVALDO PERRONE SILVA, Dos efeitos da prescrição retroativa, Ajuris, Porto Alegre, 30:208-17, mar. 1984; PEDRO  DOS SANTOS BARCELOS, Prescrição retroativa, RT, 620:265, jun. 1987; LUIZ SÉRGIO FERNANDES DE SOUZA, A prescrição retroativa e a inutilidade do provimento jurisdicional, RT, 680:435; AÉLIO PAROPAT SOUZA, A prescrição retroativa no direito sumular, RT, 677:295; OSWALDO PALOTTI JÚNIOR, Considerações sobre a prescrição retroativa antecipada, RT, 709:302; LUIZ VICENTE  CERNICCHIARO, Prescrição antecipada, RJ, Porto Alegre, Síntese, 1996, 229:143; RUBENS RODRIGUES, Prescrição da pretensão punitiva e executória, São Paulo, Edições da APMP, 2000; FREDERICO BLASI NETTO, Prescrição penal, 2. ed., São Paulo, Juarez de Oliveira, 2002, v. 2.

TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO ANTES DE TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA FINAL

Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:

I — do dia em que o crime se consumou;

II — no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

III — nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

IV — nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

V — nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.

• Inciso V acrescentado pela Lei n. 12.650, de 17 de maio de 2012, denominada Lei Joanna Maranhão.

MOMENTO CONSUMATIVO E TENTATIVA (I E II)

• Crimes materiais

O termo inicial da prescrição da pretensão punitiva é a data da produção do resultado.

• Crimes omissivos próprios e impróprios

O termo inicial ocorre na data em que o sujeito deixa de realizar a conduta penalmente exigida. Nos impróprios, na data da produção do resultado.

• Crimes de mera conduta

A prescrição começa a correr a partir da data da realização do comportamento.

• Crime formal

O momento consumativo coincide com a realização do ato típico imediatamente anterior à produção do resultado.

• Crime preterdoloso

O termo a quo é o dia em que ocorre o resultado.

• Crime culposo

O dies a quo é o da ocorrência do resultado.

• Dúvida quanto à data da consumação

Conhecimento só do ano (desconhecimento do mês e dia): O Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo entendeu levar-se em conta o dia 1º de julho, salvo se isso prejudicar o réu, caso em que se considerará o dia 1º de janeiro (RT, 608:353, relator o então Juiz Dante Busana).

• Ofensa em periódico que não indica a data

Só o mês. Considera-se o último dia do mês (JTACrimSP, 64:131).

• Tentativa

O termo a quo da prescrição da pretensão punitiva é o dia da cessação da atividade criminosa.

CRIME PERMANENTE (III)

• Início do prazo prescricional da pretensão punitiva

Começa a correr do dia em que cessou a permanência. No sentido do texto: RT, 499:404 e 377:256; JTACrimSP, 81:307 e 96:301.

• Se, iniciada a ação penal, subsiste a lesão do bem jurídico

Entendemos que enquanto não cessa a conduta criminosa do sujeito não começa a correr a prescrição. No sentido de que com a denúncia cessa a permanência e começa a ser contado o prazo prescricional: STF, HC 71.368, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, Brasília, Imprensa Oficial, 1996, n. 7, v. 1, p. 184.

OUTROS CRIMES

• Crime continuado

Vide art. 119 do Código Penal: cada crime tem o seu próprio termo inicial de prescrição (JTACrimSP, 84:192 e 24:257; JC, 48:475).

• Crimes em concurso material ou formal

Vide art. 119 do Código Penal: cada crime tem o seu próprio termo inicial de prescrição.

• Crime habitual

A prescrição tem início na data da prática do último ato delituoso.

CRIMES DE BIGAMIA E DE FALSIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE ASSENTAMENTO DE REGISTRO CIVIL (CP, ARTS. 235 E 299, PARÁGRAFO ÚNICO): INC. IV

• Termo inicial da prescrição

Começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido de qualquer autoridade pública. Nesse sentido: RT, 378:76, 410:396, 388:203, 503:294, 405:127 e 727:487; RJTJSP, 13:356 e 45:368; STF, RECrim 113.763, DJU, 18 ago. 1989, p. 13230.

• Extensão

O princípio de n. IV se estende aos crimes dos arts. 241 e 242 do Código Penal. Não se aplica, contudo, à transcrição imobiliária, registro de estrangeiros etc., uma vez que só incide sobre o “registro civil” (TFR, RCrim 607, DJU, 16 abr. 1980, p. 2458). Não se aplica também a outros crimes de falso: TJRJ, RCrim 11/86, RTJE, 44:255; STJ, HC 498, 5ª Turma, JSTJ, 23:222 e 229.

• Não exigência de conhecimento formal

Não se exige que o prazo tenha início na data em que formalmente a autoridade tomou conhecimento da prática criminosa, como, v. g., por intermédio de notícia direta de qualquer do povo. É suficiente o conhecimento presumido do fato por parte da autoridade pública, com fundamento no uso ostensivo do documento ou sua notoriedade. Nesse sentido: RTJ, 85:240 e 71:695; STJ, HC 498, 5ª Turma, JSTJ, 23:222 e 227; RJTJSP, 70:334; RT, 570:318 e 662:309; TJSP, ACrim 55.802, RJTJSP, 109:401. No sentido da exigência de conhecimento formal por parte da autoridade pública: RTJ, 71:697 e 55:754.

• Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva especificamente em relação à bigamia

Há quatro orientações na jurisprudência: 1ª) o prazo começa a correr a partir da data da consumação: RF, 276:122; 2ª) da data em que o fato se tornou conhecido: RT, 405:127; 3ª) da data em que o fato se tornou conhecido do titular do direito (cônjuge do primeiro casamento): RF, 231:334; 4ª) da data em que o fato se tornou conhecido da autoridade pública: RT, 378:76, 503:294 e 510:461; RTJ, 71:697 e 55:754. Exigindo o conhecimento formal da autoridade pública: RTJ, 71:697 e 55:754; RT, 378:76, 410:396, 388:203, 405:127, 417:74; RJTJSP, 13:356 e 45:368.

• Conceito de “notoriedade” para efeito do inc. IV

Notório, segundo TORNAGHI, corresponde àquilo “que é do conhecimento de qualquer pessoa medianamente informada” (Instituições, 2. ed., v. 3, p. 432). No sentido do texto: TJSP, ACrim 55.802, RJTJSP, 109:401.

• Contagem do prazo

Inclui-se o dia do começo (CP, art. 10, 1ª parte).

IDADE DA VÍTIMA COMO NOVO TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (INCISO V)

A Lei n. 12.650, de 17 de maio de 2012, denominada Lei Joanna Maranhão, acrescentou um inciso ao art. 111:

“V —- nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.”

• Aplicação

Aplicável somente aos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, quais são os delitos abrangidos pela norma?

Quanto aos crimes previstos no CP, são os dos arts. 213 ao 234-B; no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990), os definidos nos arts. 240 e 241, 241-A ao 241-E; 244-A e 244-B, homens ou mulheres (artigo citado do ECA).

• Sujeitos passivos

Crianças: pessoas até 12 anos completos (homens ou mulheres), de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 2º, caput).

Adolescentes: pessoas entre 12 e 18 anos de idade, homens ou mulheres.

• Fundamento do termo inicial

Dá-se como razão da introdução do novo termo inicial da prescrição da pretensão punitiva a circunstância de que muitos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescente vêm à tona muitos anos depois de sua prática. As vítimas, por causa do temor que têm do autor e de outros fatores, como vergonha, ameaças etc., muitas vezes somente levam o fato ao conhecimento de terceiros após completar dezoito anos de idade. Daí por que, pela nova lei, retarda-se a ação da autoridade pública, contando-se o prazo prescricional depois que elas completam dezoito anos de idade.

A nova regra, entretanto, retardando o termo inicial do prazo, não se amolda a nenhuma das razões, mesmo vício da hipótese do inc. IV.

Convenhamos, a data do momento consumativo do crime, no caso concreto, não é alterada, abrindo-se uma exceção à regra geral do inc. I. Realmente, nesse item o decurso do tempo não atua em favor da prescrição. Ao contrário, impede-a. Qual a razão? Por que somente nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes? E se for um idoso, homem ou mulher? Por que a regra não se aplica a delitos da mesma gravidade ou de maior ofensividade?

• Natureza do termo incial

O novo termo inicial não seria uma causa interruptiva da prescrição (art. 116)? Não, pois neste caso a prescrição está em andamento. Na hipótese do inciso V, ao contrário, quando de sua incidência o prazo não se encontra correndo.

• Surrealismo da exceção

O dispositivo, em alguns casos, é surreal, não se esquecendo de que o estupro, hoje, abrange ato de libidinagem e não somente conjunção carnal. Imagine-se que o autor pratique ato libidinoso em vítima vulnerável de oito anos de idade (art. 217-A, caput), cuja pena máxima é de quinze anos de reclusão, ocorrendo a prescrição da persecução penal em 20 anos. A vítima silencia. Agora, perante a lei, os vinte anos só vão começar a correr quando ela completar 18 anos. Significa: ela poderá levar o fato ao conhecimento da autoridade pública até completar 38 anos menos um dia de idade, 30 anos depois do fato. E a autoridade pública, Delegado de Polícia e Promotor de Justiça, pois a ação penal é pública incondicionada, terão obrigação de agir, respectivamente, instaurando inquérito policial e oferecendo denúncia.

E se fosse latrocínio de autoria desconhecida? Seria de 20. Não deixa de ser estranho. No latrocínio o sujeito mata a vítima; no exemplo do estupro acima citado ele realiza atos de libidinagem. A prescrição, no latrocínio, é de 20 anos. No estupro de vulnerável poderia alcançar até mais de 30 anos? A resposta nos faz lembrar de uma frase dos tempos de entrada em vigor da Lei dos Crimes Hediondos: “mate mas não estupre”.

Realmente, tratando-se de latrocínio (CP, art. 157, § 3º, in fine), crime hediondo, a lei comina a pena máxima de 30 anos de reclusão e prevê a prescrição da pretensão punitiva em 20 anos. No caso de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), entretanto, também crime hediondo, com pena máxima de 15 anos de reclusão e prescrição fixada em 20 anos, apresenta-se uma diferença em face da nova lei: o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva só começa a correr quando a vítima completar 18 anos de idade.

• Exceção da exceção

No tocante à exceção, é supérflua a parte final do inciso V (“salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal”). O legislador disse que o prazo prescricional, na espécie, começa a correr da data em que a vítima completar dezoito anos de idade e não da data do fato. Ora, se no dia em que o sujeito passivo completar 18 anos a ação penal já estiver proposta pelo Ministério Público, não haverá necessidade de se considerar o novo termo inicial. Melhor sem ele, pois com a nova figura aparecerão questões de interpretação que não deveriam existir. Se, ao tempo de a vítima completar 18 anos de idade, a ação penal já foi proposta e recebida a denúncia, a prescrição interrompeu-se.

• Data em que a ação é proposta

Em que data a ação penal se entende “proposta”, desprezando-se a incidência da lei nova, como consta da parte final do inc. V? Oferecimento ou recebimento da denúncia? Para nós, a ação penal é proposta pelo oferecimento da denúncia e não pelo seu recebimento. O Ministério Público “propõe” a ação penal pelo oferecimento da denúncia, interpretando-se os arts. 24, caput e 64, caput, do CPP e 100, § 1º, e 326 do CP, e 4º, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95. Assim, implicitamente, o Ministro Celso de Mello emprega a expressão propositura da ação penal no sentido de oferecimento da denúncia (RTJ, 107/911). CELSO DELMANTO e coautores empregam, em um mesmo verbete, sete vezes “ação penal proposta” e “propositura da ação penal” como “oferecimento da denúncia” (Código Penal comentado, Rio de Janeiro, Renovar, 7. ed., p. 283 e 284, verbete “princípios e regras da ação penal pública”). Se fosse caso de recebimento, a disposição seria mais inútil ainda, pois já estaria interrompida a prescrição (art. 117, I, do CP). E mais: se a nova norma tratasse de recebimento da denúncia, por que não usou essa expressão já contida no art. 117, I? E se perguntarmos a qualquer estudioso de Direito Penal “quem propõe a ação penal?” e “como o faz”, a resposta será: o Ministério Público; e pelo oferecimento da denúncia.

• Havendo conflito de intesses entre vítima e Estado

E se houver conflito de interesses entre a vítima e o Estado? Suponha-se o exemplo do estupro de vítima vulnerável de 8 anos de idade, cuja pena máxima é de 15 anos de reclusão, ocorrendo a prescrição em 20 anos. Estes começarão a correr na data em que ela completar 18 anos. Prossegue em silêncio. A ação penal poderá ser promovida pelo Ministério Público até ela atingir 38 anos de idade. E se, aos 37 anos de idade, casada e sem nenhum interesse em que o autor do fato venha a ser processado, narra o episódio do estupro a uma terceira pessoa, que o revela à autoridade pública? Pode ser proposta a ação penal, que é pública incondicionada? E se o Delegado de Polícia recusar-se a instaurar o inquérito e o Promotor de Justiça, a oferecer denúncia? Cometerão crime de prevaricação?

• Data do aniversário

Em que data a vítima vem a “completar 18 (dezoito) anos” de idade? No dia de seu aniversário, data do termo inicial da prescrição, conforme o inciso V.

• Lei nova irretroativa

A regra do inciso V, mais gravosa (“novatio legis in pejus”), não tem efeito retroativo.

• Doutrina

DAMÁSIO E. DE JESUS, Prescrição penal, São Paulo, Saraiva.

TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA IRRECORRÍVEL

Art. 112. No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:

I — do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

II — do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.

• Sentença transitada em julgado para a acusação (I)

Transitando em julgado a sentença condenatória para o órgão da acusação, começa a correr a prescrição da pretensão executória, não se exigindo que o réu seja intimado.

• Observação

A prescrição da pretensão executória depende de uma condição, a de haver transitado em julgado a sentença condenatória para a acusação e defesa. Satisfeita a condição, entretanto, na contagem do prazo leva-se em conta a data em que transitou em julgado para a acusação. Nesse sentido: TACrimSP, AE 562.363, JTACrimSP, 98:33 e 34; AE 570.987, RJDTACrimSP, 3:63-4.

• Não corre a prescrição da pretensão executória durante o período de prova do “sursis”

Vide nota ao art. 110 deste Código.

• Revogação do “sursis” e do livramento condicional (I)

Revogada a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional, a consequência é a de o condenado cumprir a pena que está suspensa (sursis) ou o restante da pena (livramento condicional). Enquanto a pena não é executada, a prescrição está correndo, tendo o seu termo a quo a partir da data do trânsito em julgado da sentença revocatória. A hipótese não se confunde com a do art. 161 da LEP, em que o sursis é tornado sem efeito em face do não comparecimento injustificado do condenado à audiência admonitória. Neste caso não há revogação da medida, uma vez que ainda não havia período de prova (o fato não ocorreu “na vigência” da medida). Por isso o prazo prescricional da pretensão executória tem curso a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação (1ª parte do inc. I).

• Interrupção da execução da pena (II)

Interrompida a execução da pena pela fuga do condenado, inicia-se a contagem do prazo prescricional da pretensão executória (art. 112, II, 1ª parte). Nos casos dos arts. 41 e 42 do Código Penal (superveniência de doença mental ou internação em hospital), em que se aplica o princípio da detração penal, embora interrompida a efetiva execução da pena, não corre prescrição (art. 112, II, 2ª parte).

• Contagem do prazo

Aplica-se o art. 10, 1ª parte, do Código Penal, incluindo-se o dia do começo.

• Doutrina

DAMÁSIO E. DE JESUS, Prescrição penal, São Paulo, Saraiva.

PRESCRIÇÃO NO CASO DE EVASÃO DO CONDENADO OU DE REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

Art. 113. No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

• Fuga do condenado

Suponha-se que o detento fuja faltando seis meses para o cumprimento da pena. A partir da data da fuga começa a correr a prescrição da pretensão executória, ocorrendo em dois anos (art. 109, VI). No sentido do texto: RT, 549:379, 510:445 e 492:376; RTJ, 85:816.

• Revogação do livramento condicional

Imagine-se que seja revogado o livramento condicional, faltando um ano para o término do período de prova, em face de condenação irrecorrível por crime praticado antes de sua vigência (arts. 86, II, e 88). A partir do trânsito em julgado da sentença revocatória começa a correr a prescrição da pretensão executória, ocorrendo em quatro anos (art. 109, V).

• Restrição

O dispositivo é inaplicável à prescrição da pretensão punitiva (CP, art. 109). Nesse sentido: JTACrimSP, 72:200; STJ, HC 2.793, 5ª Turma, DJU, 12 set. 1994, p. 23772; HC 31.769, 5ª Turma, DJU, 2 ago. 2004, p. 445.

• Detração penal (CP, art. 42)

Há duas posições a respeito de se poder deduzir no cálculo do prazo prescricional da pretensão executória o tempo de prisão provisória: 1ª) não se admite a detração: RTJ, 76:711 e 65:348; RT, 498:273, 447:464 e 505:385; RJTJSP, 9:472; JTACrimSP, 25:114 e 95:391; RJDTACrimSP, 21:350; STJ, REsp 116.208, 5ª Turma, DJU, 18 out. 1999, p. 250; 2ª) admite-se a detração: RT, 484:324, 456:398 e 666:308; RJTJSP, 19:426. Vide o desenvolvimento desse tema em nosso Questões criminais, São Paulo, Saraiva, no verbete “Prescrição”.

PRESCRIÇÃO DA MULTA

Art. 114. A prescrição da pena de multa ocorrerá:

I — em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;

II — no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

• Redação dada pela Lei n. 9.268, de 1º de abril de 1996.

• Observação

Estamos entendendo que, diante da nova redação do art. 51 deste Código, dada pela Lei n. 9.268/96, não há mais falar-se em prescrição da pretensão executória da pena de multa. Tendo em vista, porém, que o tema poderá ser controvertido, resolvemos manter em algumas notas que se seguem referências às duas formas de prescrição.

• Casos previstos na disposição

O antigo art. 114 do Código Penal rezava que a prescrição decorria em dois anos quando a pena de multa era a única cominada, a única aplicada ou a que ainda não tinha sido cumprida. Previa os seguintes casos, ocorrendo a prescrição, quer da pretensão punitiva quer da pretensão executória, sempre em dois anos: 1º) multa como única sanção abstratamente cominada, como em algumas hipóteses de contravenção; 2º) multa como única sanção imposta na sentença condenatória; 3º) pena de multa que ainda não havia sido cumprida (pena detentiva cumprida; multa ainda não paga). A nova redação do art. 114, dada pela Lei n. 9.268/96, prevê cinco casos de prescrição da pretensão punitiva e executória da multa: 1º) multa como única pena abstratamente cominada: prescrição em dois anos (inciso I, 1ª parte); 2º) multa como única pena imposta na sentença condenatória: prescrição em dois anos (inciso I, 2ª parte). O princípio somente incide sobre a prescrição da pretensão punitiva interrompida pela sentença que só impôs multa (CP, art. 117, IV) e a prescrição superveniente à sentença condenatória (CP, art. 110, § 1º). Inexiste prescrição da pretensão executória penal da multa, uma vez que, transitando em julgado a sentença condenatória, o seu valor deve ser inscrito como dívida ativa da Fazenda Pública, deixando a execução de apresentar natureza penal. Nesse sentido, na doutrina: PAULO HENRIQUE MOURA LEITE, O lapso prescricional e a legitimidade ativa para a execução da multa penal após o advento da Lei n. 9.268/96, RJ, Porto Alegre, 267:32 e s., jan. 2000; JOÃO COSTA RIBEIRO FILHO, Pena de multa: quem é o titular do crédito, Correio Braziliense, Direito & Justiça, 30 ago. 1999. Assim, a prescrição obedece ao art. 144, caput, do CTN e não ao Código Penal; 3º) multa cominada alternativamente com pena privativa de liberdade: prazo igual ao estabelecido para a prescrição da pretensão relativa à pena detentiva (inciso II); 4º) multa cominada cumulativamente com pena detentiva: prazo igual ao da pena privativa de liberdade (inciso II); 5º) multa imposta na sentença condenatória juntamente com pena detentiva: prazo igual ao da sanção privativa de liberdade (inciso II). Inexiste a hipótese de prescrição da pretensão executória pela razão já apontada. As hipóteses de cumulação ou alternação abstrata da pena pecuniária com a detentiva, no tocante à prescrição da pretensão punitiva, já estavam disciplinadas no art. 118 do Código Penal: “As penas mais leves prescrevem com as mais graves”. Penas mais leves são a multa e as restritivas de direitos. De modo que a inovação era desnecessária, uma vez que a Lei n. 9.268 não revogou o art. 118 do Código Penal.

• Idade do agente

Se o sujeito era, ao tempo da prática da infração penal, menor de vinte e um ou maior de setenta anos de idade na data da sentença, o prazo do art. 114 deve ser reduzido à metade (art. 115), ocorrendo a prescrição em um ano.

• Reincidência

Não aumenta o prazo prescricional em relação à multa, sendo inaplicável o disposto no art. 110, caput, parte final, uma vez que ele se refere ao art. 109, que trata somente da pena privativa de liberdade.

• Durante o cumprimento de pena privativa de liberdade

Não corre prescrição em relação à multa. Nesse sentido: RT, 642:280.

• O prazo é sempre o mesmo

Seja da prescrição da pretensão punitiva ou executória (JTACrimSP, 80:587, 81:526 e 490; RTJ, 115:870, 109:1278, 110:440 e 112:926; RT, 592:440 e 588:435).

• Doutrina

DAMÁSIO E. DE JESUS, Prescrição penal, São Paulo, Saraiva; PAULO HENRIQUE MOURA LEITE, O lapso prescricional e a legitimidade ativa para a execução da multa penal após o advento da Lei n. 9.268/96, RJ, Porto Alegre, 267:32 e s., jan. 2000.

REDUÇÃO DOS PRAZOS DE PRESCRIÇÃO

Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

• A questão da revogação do art. 115 do CP em face da nova maioridade civil

Vide nota ao art. 65, I, deste Código. As razões que levaram o legislador à redução do prazo prescricional são as mesmas da atenuação genérica da pena em face da menoridade. Nesse sentido: ROBERTO LYRA, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1958, v. 2, p. 367, n. 58. MELO MATOS, no preâmbulo do Decreto de 24 de fevereiro de 1933, que incluiu em nossa legislação a redução dos prazos prescricionais em face da menoridade relativa do agente, afirmava: “... Há uma idade de transição entre a adolescência e a maioridade penal, que vai dos 18 aos 21 anos feitos, na qual a responsabilidade do delinquente é atenuada, sendo diminuídas as penas previstas pelas leis penais (Código Penal, art. 42, § 11; Código de Menores, art. 76); atendendo a que, se as leis assim determinam nesse período de transição, por ainda não ser completo o desenvolvimento mental e moral do indivíduo pelas suas condições psicológicas e éticas, é lógico e justo que, do mesmo modo que ele não é punido com todo o rigor da pena, também sejam diminuídos os prazos da ação e da condenação; atendendo a que, por esse ato de clemência, o Estado proporciona ao indivíduo, em plena maioridade, libertar-se mais depressa das más consequências da infração da lei, por ele praticada na menoridade, quando era ainda fortemente influenciável no sentido do bem e do mal, por falta de reflexão perfeita e de plena força de resistência aos maus impulsos”. O art. 115 do CP, pelos mesmos fundamentos relacionados ao art. 65, I, não foi ab-rogado ou derrogado pelo art. 5º do novo CC. Nesse sentido: Mesa de Ciências Criminais, A nova maioridade civil: reflexos penais e processuais penais, Phoenix — órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, fevereiro de 2003, Damásio de Jesus (coord.), Gianpaolo Poggio Smanio, Fernando Capez, Ricardo Cunha Chimenti, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Vitor Frederico Kumpel e André Estefam. Nota: como se trata de questão discutível, estamos mantendo as notas posteriores.

• Emancipação civil e casamento

Não tem influência, não afastando a redução do prazo. Nesse sentido, tratando da emancipação: JTACrimSP, 46:209.

• Aplicação

A disposição é aplicável aos prazos prescricionais dos arts. 109, 110 e 113.

• Concurso de pessoas

A redução é incomunicável. Nesse sentido: RTJ, 110:641.

• Tempo do crime

Deve ser levada em conta a idade do agente no momento da execução do crime (teoria da atividade). Assim, tratando-se de crime de homicídio, se o sujeito, antes de completar vinte e um anos, fere a vítima, vindo esta a falecer depois de ele completar a maioridade, o lapso prescricional deve ser reduzido de metade.

• Momento de apreciação dos 70 anos

A disposição, na redação primitiva do CP, só previa uma hipótese: a da idade do sujeito, menor de 21 ou maior de 70 anos, “ao tempo do crime”. A jurisprudência discutia o caso de o réu completar a idade maior durante o procedimento criminal, situação não prevista na lei (vide sobre o assunto: PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Curso de direito penal; Parte Geral, São Paulo, Saraiva, 1991, v. 1, p.138). Em face disso, a reforma penal de 1984 (Lei n. 7.209/84) decidiu preencher a lacuna, dispondo de forma favorável ao acusado. Hoje, desde que o réu tenha mais de 70 anos de idade, o prazo prescricional deve ser considerado pela metade em qualquer fase da persecução penal, não se exigindo que se aguarde a sentença final. Leia-se “até a sentença”. Nesse sentido: MIRABETE, Manual de direito penal; Parte Geral, São Paulo, Atlas, 1998, p. 399, n. 12.4.4; DELMANTO & DELMANTO, Código Penal comentado, 5. ed., Rio de Janeiro, 2000, p. 219; ALBERTO SILVA FRANCO, Código Penal e sua interpretação jurisprudencial; Parte Geral, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 2028, n. 1.00; JTACrimSP, 99:338; RT, 751:557. Indiciado que completa 70 anos de idade durante o inquérito policial: deve ser declarada a extinção da punibilidade pela prescrição (extinto TFR, RHC 6.736, DJU, 19 fev. 1987, p. 2045).

• Maioridade relativa

A redução do prazo prescricional não é afastada quando o sujeito, tendo praticado o crime antes de completar vinte e um anos de idade, alcança a maioridade durante a persecução penal.

• Reincidência

Reconhecida na sentença, ao prazo prescricional da pretensão executória, reduzido de metade, deve incidir o aumento previsto no art. 110, caput, in fine, do Código Penal.

• Contravenções

A elas é aplicável a disposição (RT, 546:367).

• Crimes falimentares

Incidência da redução dos prazos (TJSP, ACrim 68.220, RT, 644:262).

• Maior de setenta anos

Ao tempo do julgamento da apelação: reduz-se o prazo prescricional (RT, 614:282 e 700:335; RJDTACrimSP, 18:118). A expressão “sentença” deve ser interpretada em sentido amplo, abrangendo o acórdão (STF, Extradição 591, Plenário, rel. Min. Marco Aurélio, DJU, 22 set. 1995, p. 30588).

• Crime continuado

Delitos parcelares praticados antes e depois de vinte e um anos de idade do agente: para nós, a redução só incide sobre os prazos relacionados com os crimes cometidos antes da maioridade (21 anos), nos termos do art. 119 do Código Penal (RT, 526:368; JTACrimSP, 32:40 e 56:62). Contra: RJTJSP, 71:354.

• Decadência

A ela é inaplicável a redução do prazo pela idade do agente: JTACrimSP, 68:132.

• Prova da menoridade

Súmula 74 do STJ: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”. Vide, sobre o assunto, nota ao art. 155 do nosso Código de Processo Penal anotado.

• Prova da maioridade

Faz-se com documento hábil (STJ, RHC 3.013, 5ª Turma, DJU, 25 out. 1993, p. 22503-4).

• Doutrina

ALBERTO SILVA FRANCO, A nova Parte Geral do Código Penal e a Lei de Execução Penal — Prescrição. Redução dos prazos de prescrição, RT, 604:277, 1986; DAMÁSIO E. DE JESUS, Prescrição penal, São Paulo, Saraiva; FERNANDO FULGÊNCIO FELICÍSSIMO, A redução da maioridade civil e seus reflexos no sistema jurídico-penal, RT, 804:461; JORGE, WILLIAM WANDERLEY, A prescrição etária e o Estatuto do Idoso, Jus Navigandi, Teresina, disponível em http:/www1:jus.com.br/doutrina/texto.asp?, acesso em 25-5-2004; DAMÁSIO DE JESUS (coord.), A nova maioridade civil: reflexos penais e processuais penais, Mesa de Ciências Criminais, Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, Phoenix (edição própria), fev. 2003.

CAUSAS IMPEDITIVAS DA PRESCRIÇÃO

Art. 116. Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:

I — enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;

II — enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.

Parágrafo único. Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

• Suspensão e interrupção da prescrição

A disposição prevê as causas impeditivas ou suspensivas da prescrição, distintas das causas interruptivas (art. 117). Na suspensão da prescrição, o tempo decorrido antes da causa é computado no prazo; na interrupção, o tempo decorrido antes da causa não é computado no prazo, que recomeça a correr por inteiro. Em outros termos: cessado o efeito da causa suspensiva, a prescrição recomeça a correr, computando-se o tempo decorrido antes dela; interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr por inteiro.

• Questão prejudicial

Nos termos do inc. I, a prescrição não corre enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime (questão prejudicial, tratada nos arts. 92 a 94 do CPP). O termo inicial da suspensão da prescrição é a data da publicação do despacho judicial determinando o sobrestamento da ação; data final, a do trânsito em julgado da decisão que decidiu a matéria (CPP, art. 92) ou que ordenar o prosseguimento do processo (CPP, art. 93). Hipótese de bigamia: RJTJSP, 7:440; RT, 396:77.

• Cumprimento de pena no estrangeiro (II)

Se o agente está cumprindo pena no estrangeiro, não pode ser extraditado, motivo pelo qual é justo que não corra o prazo prescricional da pretensão punitiva. Não impede o decurso do prazo prescricional, entretanto, estar o sujeito cumprindo pena, em razão de outro processo, no Brasil.

• Prisão por outro motivo (parágrafo único)

Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. Suponha-se que o sujeito seja condenado em duas comarcas, iniciando o cumprimento da pena imposta na ação penal de uma delas. Enquanto está cumprindo pena, não corre a prescrição da pretensão executória em relação à outra condenação.

• Disposição taxativa

Não pode ser ampliada (RT, 464:379).

• Superveniência de doença mental

No caso do art. 152 do Código de Processo Penal, que trata da superveniência de doença mental em relação à prática da infração penal, em que a ação é sobrestada até seu restabelecimento, não há suspensão do curso prescricional, o que seria inútil em face do art. 41 do Código Penal. Nesse sentido: RT, 575:399, 569:327 e 282:123; JTACrimSP, 67:487. Durante a execução da pena privativa de liberdade, entretanto, vindo a ser internado o condenado em manicômio ou hospital, não corre a prescrição, uma vez que a sanção está sendo executada.

• Exceção da verdade

Não suspende o prazo prescricional. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 595.343, RJDTACrimSP, 8:80.

• Prisão por outro delito

Só impede o curso prescricional quando transita em julgado a condenação (STF, HC 63.156, DJU, 6 set. 1985, p. 14872).

• Prescrição da pretensão punitiva

O parágrafo único do art. 116 não se aplica ao art. 109 do Código Penal: RT, 464:379.

• Processo criminal contra parlamentar (imunidade parlamentar processual penal ou formal)

Na denominada imunidade parlamentar formal ou processual penal não há exclusão funcional de pena. O fato constitui delito e é punível seu autor. Os parlamentares, entretanto, por medida de utilidade pública, têm prerrogativa: quanto aos delitos não alcançados pela imunidade material, quais sejam, aqueles que não são de opinião, embora possam ser processados livremente, sem mais necessidade de licença da Câmara ou do Senado, atribui-se às Casas do Congresso a iniciativa de suspender o andamento da ação penal (CF, art. 53, § 3º, com redação da EC n. 35, de 20-12-2001). Nessa hipótese, recebida a denúncia por crime praticado após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal deverá dar ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nele representado e pelo voto da maioria de seus membros (257 deputados federais e 41 senadores), poderá, até a sentença final, sustar o andamento da ação penal. O pedido de sustação será apreciado pelo Senado ou pela Câmara Federal no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias, a partir de seu recebimento pela Mesa Diretora (§ 4º). Sustado o processo, fica suspenso o prazo prescricional da pretensão punitiva enquanto durar o mandato do parlamentar (§ 5º). Terminado o exercício do mandato e cessado o efeito da causa suspensiva da prescrição, prossegue a ação penal, se não ocorre causa de extinção da punibilidade.

• Concurso de pessoas

Entendeu o STF que a causa suspensiva da prescrição não se estende aos outros participantes que não são parlamentares (Inq. 242, Plenário, rel. Min. Celso de Mello, j. 26-8-1993).

• Processo administrativo

Não suspende o prazo prescricional (TFR, ACrim 4.051, DJU, 1º jul. 1980, p. 4965).

A REVELIA COMO CAUSA SUSPENSIVA DA PRESCRIÇÃO

• Suspensão do prazo prescricional

A Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996, deu nova redação ao art. 366 do CPP, determinando o caput que, se o acusado, citado por edital, não comparecer em juízo e nem constituir defensor, o processo ficará sobrestado, suspendendo-se o curso do prazo prescricional da pretensão punitiva.

• Nova causa impeditiva do curso prescricional

O legislador criou mais uma causa suspensiva (ou impeditiva) da prescrição. Sobrestado o processo, o prazo prescricional cessa o seu curso até o comparecimento do acusado, data em que novamente recomeça a correr, computando-se o tempo anterior. Assim, cessada a suspensão, a prescrição prossegue, levando-se em conta, no cálculo, o tempo anteriormente decorrido. Suponha-se que um ano após o recebimento da denúncia, causa interruptiva do prazo prescricional (CP, art. 117, I), o processo venha a ser suspenso. Dois anos depois, comparecendo o réu, a ação penal tem seguimento. O ano anterior à suspensão deve ser computado, prosseguindo o decurso do tempo prescricional. O termo final do prazo de suspensão é a data de comparecimento do acusado, pessoalmente ou por intermédio de defensor, e não a do despacho judicial que determina o prosseguimento do feito, se posterior.

• Pronunciamento judicial sobre a suspensão da prescrição

É dispensável, embora não proibido. O efeito, decorrente da suspensão do processo, é automático.

• Limite temporal da suspensão do prazo prescricional

O legislador simplesmente determina que o decurso do tempo prescricional fica suspenso. Não limita o prazo. Sobre o tema, há várias correntes: 1ª) a lei não fixou limite, de modo que o termo final do prazo suspensivo ocorre na data em que o réu comparece em juízo, qualquer que seja o tempo decorrido (ALBERTO SILVA FRANCO, Suspensão do processo e suspensão da prescrição, Boletim do IBCCrim, São Paulo, jun. 1996, 42:2); 2ª) deve ser considerado o máximo abstrato da pena privativa de liberdade cominada à infração penal. Nesse sentido: FERNANDO DA COSTA  TOURINHO NETO, Citação. Revelia. Suspensão do processo e da prescrição (CPP, art. 366), Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, 6:59, jul./dez. 1997; ÉDSON ALFREDO SMANIOTTO, Revelia e prescrição, enfoque jurídico, Suplemento do Informe TRF 1ª Região, 3:9; 3ª) leva-se em conta o mínimo abstrato da pena privativa de liberdade cominada; 4ª) tem-se em vista o limite máximo do prazo prescricional previsto em nossa legislação, que é de vinte anos (CP, art. 109, I); 5ª) o limite temporal da suspensão é o mesmo da prescrição (CP, art. 109), em atenção ao mínimo abstrato da pena privativa de liberdade; 6ª) o limite extremo superior da suspensão da prescrição é o mesmo do art. 109 do CP, regulado pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada à infração penal; 7ª) o processo pode ficar suspenso até trinta anos, limite máximo do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 75, caput). Nossa posição: a sexta. O prazo de suspensão da prescrição não pode ser eterno. Permitindo-se a suspensão da prescrição sem limite temporal, esta, não comparecendo o réu em juízo, jamais ocorreria, encerrando-se o processo somente com a sua morte, causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, I). Não se trata, como se tem afirmado, de haver o legislador ordinário, aceita a tese da eternidade, criado indevidamente mais uma causa de imprescritibilidade, contrariando a CF. As hipóteses em que se proíbe a prescrição encontram-se constitucionalmente previstas em enunciação taxativa (CF, art. 5º, XLII e XLIV), não se admitindo em nenhum momento o decurso do prazo extintivo da pretensão punitiva. Nesse sentido: TACrimSP, RCrim 1.258.455, 4ª Câm., rel. Juiz Figueiredo Gonçalves, RT, 794:620. No caso em tela, entretanto, a prescrição começa a correr a partir da data do fato, interrompendo-se pelo recebimento da denúncia ou queixa e se suspendendo em face da revelia. Não se pode, pois, falar em “imprescritibilidade”. Nesse sentido: TACrimSP, HC 303.846, 6ª Câm., j. 16-4-1997, RT, 745:569 e 573. Trata-se de mera causa impeditiva ou suspensiva da prescrição. Se, em face do crime, o Estado perde, pelo decurso do tempo, a pretensão punitiva, não é lógico que, diante da revelia, pudesse exercê-la indefinidamente. Por isso, entendemos que o limite da suspensão do curso prescricional corresponde aos prazos do art. 109 do CP, considerando-se o máximo da pena privativa de liberdade imposta abstratamente. Nesse sentido, STJ, RHC 7.052, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer, j. 7-4-1998, RT, 754:575. Assim, p. ex., suspensa ação penal por crime de lesão corporal leve (CP, art. 129, caput), o impedimento do curso prescricional tem o termo máximo de quatro anos (CP, art. 109, V), i. e., o prazo prescricional da pretensão punitiva só pode ficar suspenso até quatro anos. Nesse limite, recomeça a ser contado o lapso extintivo, que é de quatro anos, considerada a pena máxima abstrata, computando-se o tempo anterior à suspensão. Cremos constituir um critério justo. Se para permitir a perda da punibilidade pela prescrição o legislador entendeu adequados os prazos do art. 109, da mesma forma devem ser apreciados como justos na disciplina da suspensão do prazo extintivo da pretensão punitiva.

• Término do prazo de suspensão da prescrição

Recomeça a correr, levando-se em conta o máximo abstrato da pena privativa de liberdade e o tempo anteriormente decorrido. A ação penal, entretanto, continua suspensa.

• Se cominada abstratamente somente pena de multa, como em algumas contravenções

Considera-se o prazo de dois anos (CP, art. 114, I). Assim, a prescrição pode ficar suspensa até dois anos. Encerrado o biênio, recomeça a ser contado o período prescricional, também de dois anos, computando-se o tempo anterior à suspensão.

• Questão da retroatividade ou aplicação imediata da lei

A norma do art. 366, caput, do CPP, na parte em que determina a suspensão do processo, tem natureza processual penal, uma vez que disciplina o “desenvolvimento do processo” (MANZINI, Trattato di diritto processuale penale, 1:68 e 69). Quando, entretanto, prevê a suspensão do prazo prescricional, é de Direito Penal material. Temos, então, uma disposição mista, impondo princípios de direito substantivo e processual. Quando isso ocorre, prevalece a natureza penal. E assim convém, uma vez que a suspensão do processo gera, fatalmente, o impedimento do decurso prescricional. O juiz, nos termos da nova legislação, sobrestando o processo, provoca automaticamente a suspensão do lapso prescricional, proibindo que o feito se dirija à extinção da punibilidade. Não se pode, pois, dissociar as duas formas de suspensão, a do processo e a da prescrição, para se conferir à lei incidência imediata no que tange ao sobrestamento da ação penal (CPP, art. 2º) e efeito irretroativo na parte em que impõe a suspensão da prescrição (CP, art. 2º, parágrafo único). A suspensão do prazo prescricional em face do sobrestamento da ação penal era desconhecida em nossa legislação. Logo, o art. 366, nesse ponto, é mais gravoso que o ordenamento legal anterior (novatio legis in pejus). Deve ser, por isso, irretroativo por inteiro, não se aplicando às infrações penais cometidas antes da vigência da Lei (CF, art. 5º, XL; CP, art. 2º, parágrafo único). De modo que, praticada infração penal a partir da vigência da Lei n. 9.271/96 (17-6-1996), se o réu, citado por edital, não comparecer ao interrogatório, deixando de constituir defensor, ficarão suspensos o processo e a prescrição da pretensão punitiva. As infrações penais anteriores, entretanto, não são atingidas pela lei nova.

• Revelia, prescrição e processos em curso

A Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996, deu nova redação ao art. 366 do CPP, determinando o caput: “Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312” (do CPP).

O tema da revelia e prescrição vem despertando grande interesse, havendo controvérsia a respeito da retroatividade ou aplicação imediata da lei nova no tocante aos processos em curso por crimes cometidos antes de 17 de junho de 1996, data em que entrou em vigor.

A norma do art. 366, caput, do CPP, na parte em que determina a suspensão do processo, tem natureza processual penal, uma vez que disciplina o “desenvolvimento do processo” (MANZINI, Trattato di diritto processuale penale, 1:68 e 69). Quando, entretanto, prevê a suspensão do prazo prescricional, é de Direito Penal material. Daí derivam indagações sobre a sua incidência sobre as ações penais em andamento com réus revéis citados por edital que cometeram infrações penais na vigência da legislação anterior.

Há três orientações:

1ª) A lei nova retroage por inteiro, nas partes penal e processual penal. De modo que, nas ações em curso com réu revel citado por edital, deve o juiz sobrestar o andamento do processo, ficando também suspenso o prazo prescricional. Na prática, alguns juízes de São Paulo estão simplesmente suspendendo o processo, deixando de manifestar-se a respeito da suspensão do prazo prescricional. É a orientação que começa a prevalecer no TACrimSP: ACrim 1.012.949, rel. Juiz Figueiredo Gonçalves, despacho de 10-8-1996, determinando a suspensão do processo e a baixa dos autos à instância de origem a fim de se aguardar o comparecimento do acusado; ACrim 979.991, 2ª Câm., j. 1º-8-1996, rel. Juiz Érix Ferreira, Seção de Estudos da Diretoria do Departamento dos Gabinetes do TACrimSP (SEDDG), rolo-flash 1.051/321; ACrim 994.633, 4ª Câm., j. 6-8-1996, rel. Juiz Éricson Maranho, SEDDG, rolo-flash 1.054/023; ACrim 1.012.407, 8ª Câm., rel. Juiz Lopes de Oliveira, SEDDG, rolo-flash 1.047/332; ACrim 1.010.257, 2ª Câm., j. 25-7-1996, rel. Juiz Ricardo Lewandowski, SEDDG, rolo-flash 1.053/147; ACrim 1.021.597, 11ª Câm., j. 5-8-1996, rel. Juiz Xavier de Aquino, SEDDG, rolo-flash 1.053/567. Para essa posição, a lei nova é aplicável ainda que haja instrução criminal encerrada, sentença e recurso não julgado, ainda que de sentença absolutória (ACrim 1.021.597, 11ª Câm., rel. Juiz Xavier de Aquino, SEDDG, rolo-flash 1.053/567). Nessa hipótese, comparecendo, deve ser interrogado, podendo constituir defensor, oferecer razões do apelo e requerer diligências ao Tribunal. Subindo os autos a este, prossegue-se no julgamento do recurso (TACrimSP, ACrim 1.012.949). Há acórdãos do TACrimSP que admitem a retroatividade, suspendendo-se o processo, mas não apreciam o tema da suspensão da prescrição: ACrim 1.012.407, 8ª Câm., j. 11-7-1996, rel. Juiz Lopes de Oliveira, SEDDG, rolo-flash 1.047/332; ACrim 1.019.315, 2ª Câm., j. 25-7-1996, rel. Juiz José Urban, SEDDG, rolo-flash 1.050/480; ACrim 1.018.175, 6ª Câm., j. 26-6-1996, rel. Juiz Almeida Braga, SEDDG, rolo-flash 1.052/099; ACrim 1.012.739, j. 1º-8-1996, rel. Juiz Fernando Matallo, SEDDG, rolo-flash 1.054/106.

2ª) A lei nova, na parte processual penal, é de aplicação imediata (art. 2º do CPP); o preceito penal, entretanto, não tem efeito retroativo (CF, art. 5º, XL; CP, art. 2º, parágrafo único). Para essa corrente, o juiz deve declarar suspenso o processo; o prazo da prescrição da pretensão punitiva, contudo, tem curso normal. Suspende-se o processo, mas não a prescrição. Nesse sentido: extinto TACrimSP, ACrim 1.011.381, 6ª Câm., j. 24-7-1996, rel. Juiz Almeida Braga, SEDDG, rolo-flash 1.051/163.

3ª) A Lei n. 9.271/96 é irretroativa por inteiro, não tendo aplicação aos processos em curso de réus revéis citados por edital que praticaram infrações penais antes de 17 de junho de 1996. Nesse sentido: STF, HC 74.676, 1ª Turma, RT, 743:555; TJSP, HC 213.023, 3ª Câm. Crim., v. u., j. 13-8-1996, rel. Des. Gonçalves Nogueira, participando do julgamento os Des. Segurado Braz e Oliveira Ribeiro; TACrimSP, ACrim 1.018.175, 6ª Câm., j. 26-6-1996, rel. Juiz Almeida Braga, SEDDG, rolo-flash 1.050/307; extinto TACrimSP, ACrim 991.313, 15ª Câm., j. 1º-8-1996, rel. Juiz Lopes da Silva, SEDDG, rolo-flash 1.052/048.

Nossa posição: a terceira.

A primeira orientação, que entende retroativa a lei nova nas partes de natureza penal e processual penal, não pode ser aceita, uma vez que não observa o princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais severa. A suspensão do prazo prescricional em face do sobrestamento da ação penal, que prejudica o réu e favorece a acusação, era desconhecida em nossa legislação. Logo, o atual art. 366, caput, nesse ponto, é mais gravoso que o ordenamento legal anterior (novatio legis in pejus). Deve ser, por isso, irretroativo, não se aplicando às infrações penais cometidas antes da vigência da lei nova, nos termos dos arts. 5º, XL, da CF e 2º, parágrafo único, do CP. No mesmo sentido: ALBERTO SILVA FRANCO, Suspensão do processo e suspensão da prescrição, Boletim do IBCCrim, São Paulo, jun. 1996, 42:2. Não se pode, diante disso, conferir às duas formas de suspensão, a do processo e a da prescrição, praticamente o mesmo efeito, imprimindo à lei incidência imediata no que tange ao sobrestamento da ação penal e efeito retroativo na parte em que impõe a suspensão da prescrição.

A segunda posição não nos parece correta. Ela cinde o dispositivo: a parte processual penal tem efeito aplicativo imediato; a penal, por ser mais severa que a lei anterior, é irretroativa. O processo em curso fica suspenso; a prescrição da pretensão punitiva, porém, segue seu rumo normal. Paralisa-se a ação penal, mas não o prazo prescricional.

Cremos que a lei nova não tem aplicação imediata e nem é retroativa. Praticada infração penal a partir da vigência da Lei n. 9.271/96 (17-6-1996), se o réu, citado por edital, não comparecer ao interrogatório, deixando de constituir defensor, ser-lhe-á decretada a revelia, ficando suspensos o processo e a prescrição da pretensão punitiva. As infrações penais anteriores, entretanto, não são atingidas (no mesmo sentido: ANDRÉ VINÍCIUS DE ALMEIDA, Questões polêmicas da Lei n. 9.271/96, Boletim do IBCCrim, 42:6).

Constitui princípio hoje mundialmente reconhecido que o réu tem direito à informação a respeito da acusação, seus motivos e conteúdo. Atualmente, países como a Alemanha, Noruega, Suíça, Inglaterra, Áustria, Holanda, Canadá, Uruguai, Argentina e Chile, dentre outros, não admitem o prosseguimento da ação penal contra réu revel citado por edital. Se, conhecendo a acusação, o infrator não se defende, deixando o processo correr à revelia, a ação penal pode ter prosseguimento até final condenação. Se, entretanto, não é encontrado, não podendo, por isso, tomar ciência da acusação, o processo não tem curso, aguardando-se o seu comparecimento (ADA PELLEGRINI GRINOVERGRINI GRINOVER, A reforma do Código de Processo Penal, RBCC, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, n. 10, p. 61, n. 14).

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado pela Assembleia Geral da ONU e em vigor desde 23 de março de 1976, em seu art. 14, n. 3, alínea a, prevê o direito de qualquer pessoa acusada de infração penal ser prontamente informada, em língua conhecida e de maneira detalhada, dos motivos e natureza da imputação (Compilação das normas e princípios das Nações Unidas em matéria de prevenção do crime e de justiça penal, Lisboa, Procuradoria-Geral da República, 1995, p. 436). Respeita-se o “devido processo legal”, em que se inserem os princípios do contraditório e da amplitude da defesa.

É necessário tocar o sino dos dois lados para se saber onde está desafinado, se na parte da acusação ou da defesa. Não é possível ter continuidade uma ação penal, culminando com a condenação, sem ser ouvido o réu, levando-se em conta exclusivamente os elementos de prova produzidos pela acusação. Muitas vezes, e nós que militamos diuturnamente na justiça penal sabemos disso, os elementos desfavoráveis ao indiciado coletados na fase do inquérito policial são, em juízo, completamente infirmados pela prova de defesa, orientada pela palavra do réu.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José), em seu art. 8º, n. 2, determina que o suspeito deve ser comunicado da acusação (alínea b), tempo e meios de que dispõe para a sua defesa (c), tendo direito de entrar em contato com seu defensor (d ) (RBCC, 1993, n. 1, p. 256). E a nossa Constituição Federal, no art. 5º, § 2º, determina que os direitos nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, “ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Assim, aqueles mandamentos, ratificada a Convenção pelo Brasil (Decreto n. 678, de 6-11-1992), fazem parte do nosso direito interno, completando o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). Hoje, o direito do réu à informação sobre a acusação integra o princípio do devido processo legal.

O reconhecimento de que o processo não pode prosseguir contra réu que não tomou conhecimento da acusação não é novidade entre nós. Nas ações penais por crimes inafiançáveis da competência do Júri, os arts. 413 e 414 do Código de Processo Penal determinam a suspensão da ação penal até que o réu seja intimado pessoalmente da pronúncia. E a jurisprudência, há muitos anos, vinha anunciando “o direito fundamental da pessoa humana de saber-se processada criminalmente” (RTJ, 103:445; RT, 512:377, 525:393, 542:419, 572:395, 573:489, 575:471, 586:403 etc.).

Na extradição, lembra ADA PELLEGRINI GRINOVERGRINI GRINOVER, a maioria dos países, hoje, não a admite na hipótese de condenação à revelia (Os fundamentos políticos do novo tratamento da revelia, Boletim do IBCCrim, cit., p. 1; Processo penal transnacional: linhas evolutivas e garantias processuais, RBCC, cit., 1995, n. 9, p. 59 e 78). Com efeito, o Tratado Tipo de Extradição das Nações Unidas, de 14 de dezembro de 1990, em seu art. 3º, que trata dos “motivos obrigatórios de recusa”, prevê na alínea g: a extradição não deve ser concedida “se a sentença do Estado requerente foi proferida na ausência do interessado” (Compilação das normas e princípios das Nações Unidas em matéria de prevenção do crime e de justiça penal, cit., p. 86). Essa norma internacional, fundada no princípio do fair trial (OTTO LOGODNY e SIGRUN REISNER, Extradition treaties, human rights and emergency-brake-judgements — a comparative European survey, International Review of Penal Law, Toulouse, França, Éditions Erés, v. 65, p. 559, n. 9), é adotada pela Argentina, Chile, Uruguai, Áustria, Alemanha, Suíça, Suécia, Holanda, Inglaterra, Finlândia, El Salvador, Espanha, Venezuela, Malta, Itália e Noruega, dentre outros países (OTTO LOGODNY e SIGRUN REISNER, Extradition..., International Review of Penal Law, cit., p. 559 e nota 102).

Vê-se que andou bem o legislador brasileiro ao adotar uma regra mundialmente aceita: não corre processo contra réu revel citado por edital, com fundamento no princípio do direito à informação. Esse princípio é aplicável a toda a legislação, como a militar e a eleitoral. Observe-se que, no Juizado Especial Criminal, a citação deve ser sempre pessoal (art. 66, caput, da Lei n. 9.099/95). Não encontrado o infrator, os autos são remetidos ao juízo comum (art. 66, parágrafo único), onde o processo poderá ser suspenso.

A instituição da regra do direito à informação não deve, entretanto, desprezar o “princípio da isonomia das partes”, com fundamento no espírito do fair trial (processo justo), vigente no moderno processo penal latino-americano. O confronto entre o poder punitivo do Estado e o direito de liberdade do cidadão, observa ADA PELLEGRINI GRINOVERGRINI GRINOVER, deve ser “feito em termos de equilíbrio, assegurada a efetiva paridade de armas” (Lineamentos gerais do novo processo penal na América Latina: Argentina, Brasil e o Código modelo para Ibero-América, in Ciência e política criminal em homenagem a Heleno Fragoso, Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 43, n. 4.2). Realmente, é preciso que o sino, para que produza bom som, não penda só para um lado. Na administração da justiça criminal, é necessário que a balança da deusa não se incline favoravelmente só na direção de uma das partes em litígio. O equilíbrio entre acusação e defesa é indispensável. Ambas devem ter as mesmas armas. Como dizia RADBRUCH, o processo criminal é um duelo em que se defrontam partes com armas iguais, não se cogitando de privilégio em favor de uma delas (Lo spirito del diritto inglese, Milano, Giuffrè, 1962, p. 14). Nesse sentido, a Convenção Europeia sobre Direitos Humanos e a Convenção Internacional sobre Direitos Civis e Políticos presumem que as partes do processo apresentem “igualdade de armas”, equality of arms (P. O. TRASKMAN, Reform movements in criminal procedure and the protection of human rights in Finland, International Review of Penal Law, cit., v. 64, p. 1081, n. 3). É sob esse fundamento que o art. 366, caput, do Código de Processo Penal, em sua nova redação, concedeu uma arma à defesa, a suspensão do processo. Não deixou, porém, a acusação desprevenida: conferiu-lhe a suspensão do prazo prescricional como instrumento de combate. Assim, no tema em foco, enquanto a defesa do réu revel citado por edital tem a seu favor a suspensão do processo, a acusação tem a arma da suspensão do prazo prescricional. Como diz ADA PELLEGRINI GRINOVERGRINI GRINOVER, a nova redação “equilibra o benefício, para o acusado, da suspensão do processo com a correspondente suspensão do prazo da prescrição, visando a não incentivar a impunidade” (Os fundamentos políticos..., RBCC, cit.). Realmente, na palavra de ANDRÉ VINÍCIUS DE ALMEIDA, o legislador “não se propôs a prestigiar o contraditório e a ampla defesa em detrimento da lei penal, tanto que decretou a suspensão obrigatória do curso da prescrição” (Questões polêmicas da Lei n. 9.271/96, Boletim do IBCCrim, cit.). Por isso, a corrente que se orienta no sentido da suspensão dos processos em andamento, permitindo porém o curso do prazo prescricional, desequilibra a balança, dando à defesa, como arma, uma metralhadora, e, à acusação, um revólver calibre 32 sem balas. É como colocar os autos do processo no armário, aguardando-se a prescrição.

O Ministério da Justiça, bem antes de a lei nova entrar em vigor, noticiando a reforma “pontual” da legislação criminal brasileira, na Mensagem n. 785, de 19 de julho de 1995, encaminhando projeto de lei ao Congresso Nacional, revelava seu interesse “na punição de fatos que comprometem bens e valores individuais e sociais, sem prejuízo da garantia constitucional de todos os recursos essenciais à plenitude da defesa”. E a Mensagem n. 1.269 do Ministério da Justiça, de 29 de dezembro de 1994, que encaminhou ao Congresso Nacional o projeto de que se originou a Lei n. 9.271/96, informou que o novo texto visava a dois pontos: o aperfeiçoamento da administração da justiça criminal e a redução da impunidade. Daí por que, concedendo à defesa o sobrestamento da ação penal, com isso aperfeiçoando a justiça, ao mesmo tempo criou uma nova causa de suspensão do prazo prescricional, com intenção de reduzir a criminalidade. A tese mista, como se vê, não atende ao espírito da inovação. Frustrada restaria a mens legis, observa ANDRÉ VINÍCIUS DE ALMEIDA, “se a extinção da punibilidade resultasse inexorável de seu emprego” (Questões polêmicas da Lei n. 9.271/96, Boletim do IBCCrim, cit.).

A nova redação do tipo processual apresenta uma disposição mista, impondo princípios de direito substantivo e processual. Quando isso ocorre, prevalece a natureza penal. E assim convém, uma vez que a suspensão do processo gera, fatalmente, o impedimento do decurso prescricional. O juiz, nos termos da nova legislação, sobrestando o processo, provoca automaticamente a suspensão do lapso prescricional, proibindo que o feito se dirija à extinção da punibilidade, o que atinge o Direito Penal público subjetivo de liberdade do cidadão. Não cabe, pois, a distinção entre normas de direito material e instrumental. Como disse o Ministro Marco Aurélio, analisando a incidência temporal de dispositivos da Lei dos Juizados Especiais Criminais, “ao alcançarem, de forma imediata ou não, a liberdade do réu, ganham contornos penais suficientes a atrair a observância do disposto no inciso XL do rol das garantias constitucionais — a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (HC 73.837, 2ª Turma, j. 11-6-1996, DJU, 6 set. 1996, p. 31854). Enquanto a suspensão do processo decorre de pronunciamento judicial normativo, exigindo apreciação rigorosa da legalidade formal da citação por edital, a suspensão do prazo prescricional da pretensão punitiva opera ex vi legis, independentemente de declaração do juiz. Difícil aceitar que o magistrado, nos processos em curso, determine o seu sobrestamento, favorecendo a defesa, e declare que o curso da prescrição segue seu rumo, prejudicando a acusação. Esse entendimento, afirma ANDRÉ VINÍCIUS DE ALMEIDA, fere a intenção da norma, “que em hipótese alguma valida o abandono do esforço estatal de responder, mediante a aplicação de sanção de natureza penal, ao ato criminoso perpetrado pelo réu” (Questões polêmicas da Lei n. 9.271/96, Boletim do IBCCrim, cit.).

Hipótese que merece atenção é a do réu que se oculta para não ser citado (CPP, arts. 355, § 2º, e 362). Há duas correntes:

1ª) a interpretação literal do art. 366, caput, do CPP conduz à tese de que nas duas hipóteses de que deriva a citação por edital, seja quando o réu não é encontrado (art. 361) ou se oculta para não ser cientificado da acusação (art. 362), suspende-se o processo (ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES);

2ª) da interpretação teleológica do texto resulta que não se suspende a ação penal no caso de o réu, conhecendo a acusação, ocultar-se para não ser citado, ainda que se expeça o edital citatório.

Nossa posição: a segunda (não se suspende o processo na hipótese do art. 362 do CPP). O novo princípio legal, com fundamento na regra de que o réu tem direito de ser informado da imputação, pressupõe, para ensejar a suspensão do processo, que não tenha tido ciência da acusação. Dessa forma, se o infrator, tendo conhecimento da persecução penal, oculta-se para não ser citado pessoalmente, não há o suporte teleológico necessário à incidência da medida, ainda que venha a ser expedido o edital. Seria como premiar um artifício malicioso. Como diz ROGÉRIO SCHIETTI MACHADO CRUZ, não deve ser aplicada a solução do art. 366, caput, “àquelas situações... em que o réu evita a sua citação pessoal, pois a suspensão do processo, até que seja pessoalmente citado, premiará a sua astúcia, em prejuízo do interesse estatal e societário de que a conduta ilícita seja devidamente apurada. O Estado terá o exercício de sua jurisdição penal sobrestado simplesmente porque o réu, deliberadamente, ‘driblou’ a lei penal, valendo-se de uma alternativa criada pela lei instrumental” (A citação editalícia e a eficácia do processo, Boletim do IBCCrim, cit., jul. 1996, n. 43, p. 2). Temos a mesma posição a respeito da hipótese do infrator que, cometido o fato, foge, escapando da persecução criminal.

Terminado o prazo da suspensão da prescrição o processo não retoma seu curso, ainda que haja conexão de crimes com prazos prescricionais diversos: a ação penal só prossegue com o comparecimento do réu, pessoalmente ou por intermédio de advogado, atendido o princípio do direito à informação sobre a pretensão acusatória. De modo que, encerrado o prazo de suspensão da prescrição: 1) o prazo prescricional recomeça a correr, levando-se em conta o período anteriormente decorrido; 2) o processo continua paralisado, aguardando-se o comparecimento do acusado ou sua ciência da imputação. Não se pode dizer que a acusação fica prejudicada porque a ação penal continua paralisada e a prescrição segue seu curso. De ver-se que, praticamente, a prescrição tem dobrado o seu prazo. Assim, num caso de furto simples (CP, art. 155, caput), em que a prescrição da pretensão punitiva ocorre em oito anos (CP, art. 109, IV), a extinção da punibilidade somente se daria após dezesseis anos a partir da suspensão do processo, descontado eventual período anterior. Além disso, permitindo-se que, encerrado o prazo da suspensão da prescrição, tivesse prosseguimento o processo sem a presença do réu, restaria prejudicado o princípio do direito à informação.

Por fim, o conteúdo processual penal da lei nova impede que seja aplicada aos processos findos. Nesse sentido, analisando os arts. 88 e 91 da Lei n. 9.099/95: ADA PELLEGRINI GRINOVERGRINI GRINOVER, Direito intertemporal e âmbito de eficácia da Lei dos Juizados Especiais Criminais, Boletim do IBCCrim, cit., nov. 1995, 35:4 e 5; TACrimSP, ACrim 1.013.381, 4ª Câm., j. 2-7-1996, rel. Juiz Figueiredo Gonçalves, SEDDG, rolo-flash 1.051/108.

• Doutrina

AROLDO JOSÉ HASHINGTON, Suspensão da prescrição na oposição de exceção da verdade, Justitia, 150:90; DAMÁSIO E. DE JESUS, Prescrição penal, São Paulo, Saraiva; FERNANDO DA COSTA TOURINHO NETO, Citação. Revelia. Suspensão do processo e da prescrição (CPP, art. 366), Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, 6:52, jul./dez. 1997; ÉDSON ALFREDO SMANIOTTO, Revelia e prescrição, enfoque jurídico, Suplemento do Informe TRF 1ª Região, 3:9; JOSÉ EULÁLIO FIGUEIREDO DE ALMEIDA, Suspensão do processo e da prescrição, Belo Horizonte, Del Rey, 1998.

CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO

Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se:

I — pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

II — pela pronúncia;

III — pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV — pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

• Inciso com redação dada pela Lei n. 11.596, de 29 de novembro de 2007.

V — pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI — pela reincidência.

§ 1º Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

§ 2º Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

• Vide nosso Prescrição penal, São Paulo, Saraiva.

• Diferença entre suspensão e interrupção da prescrição

Vide nota ao art. 116 deste Código.

• Rol taxativo

As causas interruptivas da prescrição não podem ser ampliadas. No sentido do texto: JTACrimSP, 68:449, 23:93 e 55:54; RTJ, 107:157; RT, 725:596.

• Nulidade de ato processual

O ato processual anulado (recebimento da denúncia ou queixa, sentença condenatória, pronúncia etc.) não interrompe o prazo prescricional. Nulo, não pode produzir o efeito de interromper prazo extintivo da punibilidade. Nesse sentido: TJSP, QC 7.436, RT, 628:292.

• Incidência das causas interruptivas da prescrição na legislação especial

As causas do art. 117 são aplicáveis aos delitos falimentares (Súmula 592 do STF; RTJ, 116:367; RT, 599:313, 601:308, 602:443). O art. 182, parágrafo único, da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, dispõe que: “A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial”.

• Pedido de explicações em juízo (CP, art. 144)

Não interrompe a prescrição.

RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU DA QUEIXA (I)

• Precisão da causa interruptiva

É o recebimento da denúncia ou da queixa e não o seu oferecimento ou o despacho que determina o seu registro, distribuição e autuação (JTACrimSP, 57:83; STF, RTJ, 139:542); nem se leva em conta a data em que o Promotor de Justiça “deveria” tê-la apresentado (RTJ, 108:1299).

• Crime continuado

Várias denúncias. Nexo de continuidade reconhecido na sentença que julgou os diversos processos. Entendeu-se, antes da nova redação do art. 119 do Código Penal, que a interrupção da prescrição se dá com o recebimento da primeira denúncia (RT, 526:394).

• Data da interrupção

Da publicação do despacho de recebimento da denúncia ou queixa, i. e., na data em que o escrivão recebe o processo do juiz com o despacho (Vide art. 389 do CPP). Nesse sentido: RT, 529:300. Contra, no sentido da data do despacho: RT, 472:410. Não é a data da ciência do despacho: RT, 472:410.

• Ratificação da denúncia no juízo competente

A interrupção da prescrição ocorre no segundo recebimento.

• Recebimento pelo tribunal

Se o juiz rejeita a denúncia ou a queixa, vindo uma ou outra, em face de recurso da acusação, a ser recebida pelo tribunal, a interrupção da prescrição ocorre na data do julgamento proferido em sessão. Nesse sentido: RTJ, 101:1017; RT, 559:431; JTACrimSP, 70:466. Vide Súmula 709 do STF (“Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”).

• Tribunal que determina ao juiz o recebimento da denúncia

O acórdão não interrompe a prescrição: TFR, HC 4.799, DJU, 13 nov. 1980, p. 9438.

• Réu que, processado em primeiro grau, elege-se deputado estadual: queixa ratificada perante o tribunal

Nulidade do recebimento da queixa em primeira instância, desaparecendo o seu efeito interruptivo da prescrição: TJSP, QC 7.436, RT, 628:292.

• Mera ratificação ou retificação da denúncia

Não interrompe o prazo: RTJ, 59:404; JTACrimSP, 87:400 e 353, 82:365, 27:346, 16:182 e 59:183; RT, 546:347; EJTFR, 51:3.

• Rejeição da denúncia

Não interrompe a prescrição. Nesse sentido: RTJ, 55:303.

• Lei n. 4.611/65 (nota aplicável somente a crimes cometidos antes da CF de 1988)

a) autoria desde logo conhecida: o recebimento da denúncia não interrompe a prescrição: RTJ, 90:600, 91:629 e 100:753; JTACrimSP, 47:235 e 48:217; RT, 501:315, 504:375, 522:482 e 525:481. Vide Súmula 607 do Supremo Tribunal Federal; b) caso de a autoria não ficar conhecida no prazo de quinze dias a partir do fato: o recebimento da denúncia interrompe a prescrição (RTJ, 100:285 e 103:285; JTACrimSP, 44:389 e 73:273; RT, 578:351 e 415 e 556:427). Observação: A Lei n. 4.611/65 foi revogada pela Constituição Federal de 1988 (art. 129, I), que tornou privativa do Ministério Público a iniciativa da ação penal pública.

• Contravenções de caça (infrações anteriores à Lei n. 9.605, de 12-2-1998)

O recebimento da denúncia não interrompe a prescrição: TFR, RCrim 1.050, DJU, 14 jun. 1986, p. 13821.

• Contravenções florestais (anteriores à Lei n. 9.605, de 12-2-1998)

O recebimento da denúncia não interrompe a prescrição: RTJ, 114:615.

• Despacho anulado

O recebimento da denúncia anulada não interrompe a prescrição: RTJ, 90:459, 95:1058 e 117:1093; STF, HC 69.047, 1ª Turma, DJU, 24 abr. 1992, p. 5377; RT, 608:314; JTACrimSP, 44:425; STJ, REsp 13.461, 5ª Turma, DJU, 4 nov. 1991, p. 15696; STJ, RHC 6.488, 6ª Turma, rel. Min. William Patterson, j. 11-12-1997, DJU, 23 mar. 1998, p. 169.

• Processos da competência originária dos tribunais

O recebimento da denúncia interrompe o prazo prescricional. Nesse sentido: STJ, REsp 11.195, 5ª Turma, DJU, 16 set. 1991, p. 12645.

• Concurso aparente de normas

Réu acusado de duas infrações e condenado por uma, absorvida a outra. Quanto a esta, entendeu-se que o recebimento da denúncia não tem efeito interruptivo da prescrição: JTACrimSP, 72:366.

• Aditamento da denúncia

Seu recebimento só interrompe o prazo prescricional quando descreve fato novo, observando-se que a interrupção só se refere a este, não ao crime anteriormente descrito. Nesse sentido: RT, 393:361; JTACrimSP, 79:294 e 35:180. O despacho de recebimento de aditamento da denúncia para inclusão de corréu não interrompe o prazo prescricional. Nesse sentido: STF, HC 67.888, 2ª Turma, DJU, 17 abr. 1990. Contra: TACrimSP, ACrim 518.273, BMJTACrimSP, 66:20.

• Aditamento da queixa

Seu recebimento não interrompe o prazo prescricional. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 428.329, BMJTACrimSP, 38:19.

PRONÚNCIA E SUA CONFIRMAÇÃO (II E III)

• Efeito interruptivo da pronúncia

Nas ações penais por crime da competência do júri, “o juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação” (art. 413, caput, com redação dada pela Lei n. 11.689/2008). Significa que o juiz determina seja o réu julgado pelo tribunal do júri. A decisão do juiz tem força de interromper o curso da prescrição.

• Absolvição posterior pelo júri

A pronúncia conserva o efeito de interromper a prescrição (RT, 513:427).

• Desclassificação no processo do júri

A sentença que, na fase do art. 408 do Código de Processo Penal, desclassifica o crime para outro da competência do júri, interrompe o prazo prescricional. Nesse sentido: STF, 2ª Turma, HC 61.491, DJU, 24 fev. 1984, p. 2204; TACrimSP, ACrim 922.809, RT, 725:595. Se, entretanto, a desclassificação é feita para crime da competência do juiz singular, não há interrupção. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 452.751, JTACrimSP, 92:303; TJSP, HC 74.280, RJTJSP, 117:486. Contra: STJ, RHC 666, 6ª Turma, DJU, 13 ago. 1990, p. 7652, e JSTJ, 18:233; REsp 11.813, 5ª Turma, DJU, 7 out. 1991, p. 13980. Vide Súmula 191 do STJ.

• Diferença de dias entre a data do desfecho da pronúncia e sua publicação

Prevalece a última (RJTJSP, 73:317), salvo se houver prejuízo para o réu.

• Desclassificação pelo Júri

Para crime que não é de sua competência: a) a pronúncia conserva o efeito interruptivo (RJTJSP, 75:289, 84:395 e 70:344; RT, 513:427 e 602:436); b) não conserva (RT, 533:369, 568:285, 609:316, 602:334, 562:356 e 650:264; JTACrimSP, 68:448, 74:370 e 97:311; RJTJSP, 102:390, 99:501 e 95:414; TJPR, RCrim 133/84, PJ, 16:264). Vide Súmula 191 do STJ.

• Confirmação da pronúncia (III)

Se o réu recorre da pronúncia e o tribunal a confirma, o acórdão também interrompe a prescrição (CP, art. 117, III), o mesmo ocorrendo quando é impronunciado (art. 414, caput) ou absolvido sumariamente (CPP, art. 415) e o tribunal o pronuncia.

Publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis (IV)

• Data da interrupção

A interrupção do prazo se dá com a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis, nos termos expressos do inciso IV, com redação dada pela Lei n. 11.596, de 29-11-2007. Na hipótese de sentença condenatória recorrível, a publicação se dá com a sua entrega ao escrivão ou, no caso de decisão proferida em audiência, com a sua leitura. Em se tratando de acórdão, a publicação do ato ocorre com a realização da sessão de julgamento. Vide art. 389 do CPP. Não se pode confundir a publicação do ato (formalidade pela qual o ato se torna público) com sua intimação (cientificação das partes acerca do conteúdo da decisão).

• Sentença condenatória inexistente por não ter sido publicada pelo escrivão

Não interrompe o prazo prescricional (TJSP, ACrim 57.174, RJTJSP, 110:445).

• Absolvição no tribunal

Ainda assim a sentença condenatória persiste com seu efeito de interromper a prescrição.

• Sentença absolutória

Não tem efeito interruptivo (RT, 504:445, 616:322 e 601:307; RJTJSP, 93:361 e 21:446; JTACrimSP, 65:197, 19:333, 35:235 e 30:382).

• Recurso extraordinário

Não interrompe o curso prescricional. Dessa forma, o prazo prescricional segue sendo contado da data da publicação da decisão condenatória de primeiro grau. No sentido do texto: BMJTACrimSP, 30:27.

• Recurso do réu

Não exclui o efeito interruptivo da prescrição (JTACrimSP, 35:178).

• Perdão judicial

A sentença que concede o perdão judicial, sendo para nós condenatória, também interrompe o prazo prescricional. Assim, apelando o Ministério Público em busca da efetiva aplicação da pena, o prazo prescricional, a partir da publicação da sentença, é regulado pela pena abstrata. No sentido do texto: JTACrimSP, 56:173. Para os que entendam que a sentença que o concede é declaratória, ela não interrompe a prescrição (JTACrimSP, 85:469; RJDTACrimSP, 21:145).

• Acórdão condenatório

Ainda que não unânime, e por isso sujeito a embargos infringentes, também interrompe o prazo prescricional da pretensão punitiva. Isso ocorre quando, tendo sido absolvido em primeiro grau, o réu vem a ser condenado pelo acórdão do tribunal ou quando se trata de ação penal de competência originária. Trata-se de acórdão recorrível. Nesse sentido: JTACrimSP, 16:100; RT, 412:118; STJ, REsp 9.158, 5ª Turma, DJU, 10 jun. 1991, p. 7857, JSTJ, 28:249; STJ, RHC 2.206, 5ª Turma, DJU, 26 out. 1992, p. 19063; STJ, REsp 28.083, 5ª Turma, DJU, 30 nov. 1992, p. 22630. A Lei n. 11.596, de 29-11-2007, alterou a redação do inciso IV do art. 117 do CP, dissipando qualquer dúvida a respeito da interrupção do prazo de prescrição da pretensão punitiva pela publicação do acórdão condenatório.

• Em que data o acórdão condenatório interrompe a prescrição

Com a entrada em vigor da Lei n. 11.596, de 29-11-2007, não há qualquer dúvida de que a interrupção deve se dar com a publicação do acórdão condenatório, isto é, na data da sessão de julgamento (CPP, art. 389). Não se pode confunfir a publicação do ato com sua intimação.

• Acórdão condenatório: adiamento da sessão

Se o tribunal, reformando a decisão absolutória, condena o réu, adiado o julgamento por várias sessões, a data da interrupção do prazo prescricional é a do seu término (data da última sessão). Nesse sentido: TACrimSP, RCrim 488.685, JTACrimSP, 94:523.

• Acórdão confirmatório da sentença condenatória

Não interrompe a prescrição, uma vez que a hipótese não se encontra prevista no art. 117, que contém enumeração taxativa, não podendo ser ampliada. Enquanto no caso da pronúncia o Código Penal prevê sua confirmação como causa interruptiva, silencia a respeito do acórdão confirmatório da sentença condenatória. Por isso, não podendo o texto ser estendido, a prescrição da pretensão punitiva não encontra obstáculo quando a decisão de primeiro grau vem a ser confirmada na instância superior. Nesse sentido: RT, 544:384, 559:360 e 551:372; JTACrimSP, 68:92 e 96, 65:75, 48:66, 54:78, 73:60, 71:70, 74:322, 83:60 e 95:305; RTJ, 57:538 e 117:67; STJ, REsp 9.158, 5ª Turma, DJU, 10 jun. 1991, p. 7857; REsp 10.954, 5ª Turma, DJU, 7 out. 1991, p. 13980; STJ, RHC 2.206, 5ª Turma, DJU, 26 out. 1992, p. 19063; STJ, RHC 2.415, 6ª Turma, DJU, 15 mar. 1993, p. 3841. Contra, no sentido interruptivo: JTACrimSP, 16:100; RT, 412:118; RTJ, 64:323; RJTJSP, 11:443. Em nosso sentir, o acórdão confirmatório da condenação (aquele que confirma condenação proferida em primeira instância, ainda que modifique a pena imposta) continua não constituindo causa interruptiva do lapso prescricional. Nesse sentido: JAYME WALMER DE FREITAS, Lei n. 11.596/07: o legislador e seus equívocos sem fim. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, abr. 2008. Disponível em: <www.damasio.com.br>.

Registre-se que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a questão se mostra controvertida, havendo Ministros sustentando que a Lei n. 11.596/07 criou nova causa interruptiva (qual seja, o acórdão confirmatório da condenação proferida em primeiro grau) e outros com ponto de vista semelhante ao que nós sustentamos. No sentido da criação da nova causa interruptiva: Ministro Marco Aurélio de Mello. Em sentido contrário: Ministro Ricardo Lewandowski (vide HC n. 92.340, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18-3-2008, Informativo STF n. 499).

• Acórdão confirmatório que altera a qualidade da pena

Por exemplo, substitui a pena de detenção por multa: não interrompe a prescrição. Nesse sentido: TACrimSP, AE 564.773, RJDTACrimSP, 5:34. O mesmo se aplica ao acórdão confirmatório que reduz a pena imposta: STJ, REsp 488.007, DJU, 4 ago. 2003, p. 379.

• Acórdão que agrava a pena

Entendemos que, por ser confirmatório da sentença condenatória, não interrompe o prazo prescricional. Há, entretanto, decisões contrárias, no sentido do efeito interruptivo: STJ, REsp 9.158, 5ª Turma, JSTJ, 28:248; STF, HC 67.944, 1ª Turma, DJU, 20 mar. 1992, p. 3321; RTJ, 137:690 (substituição de multa por detenção).

• Não há diferença entre sentença condenatória recorrível e acórdão condenatório recorrível

Os dois constituem a primeira decisão condenatória proferida na ação penal, que, nos termos do Código Penal, interrompe o lapso prescricional. Nesse sentido: RT, 580:431; STJ, RHC 2.206, 5ª Turma, DJU, 26 out. 1992, p. 19063. A modificação redacional trazida ao CP pela Lei n. 11.596, de 29-11-2007, deixou claro que tanto a sentença quanto o acórdão condenatório recorríveis figuram como causas interruptivas da prescrição.

• Recorribilidade da decisão condenatória

Só interrompe o prazo prescricional a condenação recorrível. Em face disso, não produz efeito interruptivo o acórdão condenatório proferido pelo Supremo Tribunal Federal nas ações penais de sua competência originária, uma vez que ele é irrecorrível.

• Embargos declaratórios

Não interrompem a prescrição; nem o acórdão que os julga.

• Embargos infringentes

O acórdão que os julga não interrompe a prescrição (RT, 529:355; RTJ, 57:538; JTACrimSP, 83:60, 72:42 e 68:96); nem a sua interposição: RTJ, 33:64.

• Sentença anulada

Há duas posições: 1ª) não tem efeito interruptivo: RT, 479:379, 537:364, 467:446, 518:389 e 725:600; JTACrimSP, 27:398; RJTJSP, 42:346; RTJ, 61:336, 59:794 e 106:132; 2ª) tem efeito interruptivo: RT, 460:322 e 442:345.

INÍCIO OU CONTINUAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA PENA (V)

• Incidência

Sobre a prescrição da pretensão executória. Não recai sobre a prescrição da pretensão punitiva de outro processo (RT, 530:431 e 540:418; JTACrimSP, 72:199). Nem sobre a forma retroativa (RT, 568:299).

• Explicação das hipóteses

Iniciando-se o prazo da prescrição da pretensão executória com o trânsito em julgado da sentença condenatória, interrompe-se pelo começo do cumprimento da pena. Fugindo o condenado, a prescrição começa a correr da data da fuga (art. 112, II, 1ª parte), regulando-se pelo tempo que resta da pena (art. 113). Recapturado, interrompe-se a prescrição, que não volta a correr enquanto o condenado cumpre a pena (JTACrimSP, 55:379).

• Quando a condenação ainda é recorrível

As causas do inc. V somente interrompem o prazo prescricional da pretensão executória quando a sentença condenatória já transitou em julgado para acusação e defesa. Caso ainda caiba recurso da defesa, não há interrupção. Não há também o efeito interruptivo pela expedição do mandado de prisão (JTACrimSP, 32:145).

• Multa

Nos termos do art. 51 do Código Penal, a prescrição da pena de multa após o trânsito em julgado obedece às normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, que constam do Código Tributário Nacional e da Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80). Não se aplicam, portanto, as causas interruptivas previstas no art. 117 do Código Penal, salvo em se tratando de prescrição anterior ao trânsito em julgado (prescrição da pretensão punitiva). Nesse sentido: STJ, HC 25.046, DJU, 4 ago. 2003, p. 339.

• Restrição

A interrupção da prescrição só ocorre em relação à pretensão executória relacionada com o processo em que houve a condenação. Não se estende a outros processos (RT, 530:431).

• Cancelamento da certidão do trânsito em julgado da sentença condenatória

A prisão em razão desta não interrompe a prescrição (JTACrimSP, 70:56 e 59).

REINCIDÊNCIA (VI)

• Data da interrupção

Existem duas orientações: 1ª) o lapso prescricional da pretensão executória (prescrição da condenação) é interrompido pela prática do novo crime e não pela sentença condenatória com trânsito em julgado que o reconhece. Nesse sentido: RT, 371:56, 376:332, 510:366, 511:404, 474:319 e 590:377; RTJ, 107:990 e 69:47; RJTJSP, 29:356; JTACrimSP, 50:119, 5:28 e 44:120. É a nossa posição. Essa interrupção, porém, “ficará condicionada à efetiva condenação do réu; se este vier a ser absolvido, evidentemente não houve reincidência e, consequentemente, não foi interrompido o prazo da prescrição” (RT, 374:290); 2ª) o lapso prescricional da pretensão executória (prescrição da condenação) é interrompido pela sentença condenatória irrecorrível que reconhece o novo crime e não pela sua prática. Nesse sentido: RT, 391:299, 424:366, 397:54 e 437:347; JTACrimSP, 87:140. Assim, o efeito interruptivo somente surge na data em que a nova sentença transita em julgado (RT, 437:347 e 397:54; JTACrimSP, 6:53).

• Exigência

Para que a reincidência interrompa a prescrição é necessário que a segunda sentença expressamente a tenha reconhecido.

• Prescrição da pretensão punitiva

Há duas posições: 1ª) não se interrompe pela reincidência (RTJ, 50:553), que alcança somente a prescrição da pretensão executória (RT, 376:332, 512:417 e 579:291; JTACrimSP, 50:113, 48:82 e 53:311); 2ª) interrompe-se: RT, 437:347, 506:375 e 537:336. Vide Súmula 220 do STJ: “A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva”.

CONCURSO DE PESSOAS E CRIMES CONEXOS (§ 1º)

• Concurso de pessoas

No caso de coautoria ou participação, salvo as hipóteses de reincidência e de início ou continuação do cumprimento da pena, que são de natureza pessoal, a interrupção da prescrição produz efeito relativamente a todos os participantes do crime (art. 117, § 1º, 1ª parte). Assim, a condenação de um deles interrompe a prescrição em relação ao absolvido. Nesse sentido: STF, HC 71.552, 2ª Turma, DJU, 18 ago. 1995, p. 24896.

• Crimes conexos

Objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção da prescrição relativa a qualquer deles (art. 117, § 1º, 2ª parte). Exige-se que se trate de conexão material (de Direito Penal) e não formal (de processo penal): RT, 616:322 e 609:342; JTACrimSP, 81:374 e 92:237.

• Conceito de crimes conexos

Vide notas ao art. 61 deste Código.

• Distinção entre conexão formal e material

TACrimSP, ACrim 450.179, BMJTACrimSP, 54:11 e 12.

RECOMEÇO DO CURSO PRESCRICIONAL (§ 2º)

• Extinção do prazo anterior

A incidência das causas do art. 117, salvo a do inc. V, faz com que seja extinto o prazo decorrido antes da interrupção, recomeçando a correr a prescrição por inteiro. Nesse sentido: RT, 378:183 e 382:182.

• Exceção

Tratando-se de interrupção da prescrição pelo início ou continuação do cumprimento da pena (inc. V), o prazo prescricional não recomeça a correr, pois se cuida de sanção que está sendo executada.

• Doutrina

DAMÁSIO E. DE JESUS, Prescrição penal, São Paulo, Saraiva; ANDRÉ VINÍCIUS DE ALMEIDA, Notas sobre a suspensão do processo e do curso da prescrição na Lei n. 9.271/96, Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, 1995, 6:77.

Art. 118. As penas mais leves prescrevem com as mais graves.

• Penas mais leves

São a multa e as penas restritivas de direitos. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 612.099, RJDTACrimSP, 9:128.

• Aplicação

Quer se trate de prescrição da pretensão punitiva ou executória, a multa e as penas restritivas de direitos seguem a sorte das penas privativas de liberdade.

• Multa

Quando é a única abstratamente imposta, ou a única aplicada ou é a que ainda resta a cumprir, tem disciplina própria (CP, art. 114).

• Concurso de crimes

A ele a disposição é inaplicável, devendo a prescrição ser regulada pela pena de cada um, considerado isoladamente (CP, art. 119). Nesse sentido: JTACrimSP, 72:262. O dispositivo cuida da hipótese de um só crime com duas penas (p. ex.: reclusão e multa). Nesse sentido: JTACrimSP, 42:173.

• Crimes mais leves

A disposição não se refere a eles, tratando de “penas mais leves” (JTACrimSP, 75:251 e 43:133). Vide nota anterior.

• Crimes conexos

Mantêm a autonomia para fins prescricionais (JTACrimSP, 75:251; RT, 506:401).

• Doutrina

JOSÉ FREDERICO MARQUES, Prescrição e crime continuado, RBCDP, Rio de Janeiro, 13:85-92; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Jurisprudência Criminal, Rio de Janeiro, Borsoi, 2:353, 1973; NÉLSON HUNGRIA, Novas questões jurídico-penais, 1945, p. 115; BASILEU GARCIA, Instituições de direito penal, São Paulo, Max Limonad, 1956, v. 1, t. 2, p. 700; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, São Paulo, Saraiva, 1963, v. 1, p. 510; OSCAR STEVENSON, Prescrição do crime e da pena em pedido de extradição, Jurídica, 99:763, 1967; JOSÉ FREDERICO MARQUES, Tratado de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1956, v. 3, p. 422; RODRIGUES PORTO, Da prescrição penal, 2. tir., São Paulo, 1972, p. 73; VICENTE SABINO JÚNIOR, Direito penal; parte geral, Sugestões Literárias, 1967, v. 2, p. 516, n. 380, in fine; JOSÉ DUARTE, RT, 302:65; COSTA E SILVA, Código Penal, v. 2, p. 412; ALCIDES MUNHOZ NETTO, Sugestões de emendas ao Código Penal de 1969, MP, Curitiba, Ministério Público do Paraná, 4:33-4, 1974; LEONE, Del reato abituale, continuato e permanente, 1933, p. 361; PILITU, Il reato continuato, 1936, p. 53 e s.; PUNZO, Reato continuato, 1951, p. 185; PISAPIA, Reato continuato, 1938, p. 226 e s.; GABRIELI, Reato continuato, in Studi in onore di S. Longhi, 1935, p. 1250; PAGLIARO, I reati connessi, 1956, p. 107; DAMÁSIO E. DE JESUS, Prescrição penal, São Paulo, Saraiva.

Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

• Extensão

O dispositivo aplica-se não somente às causas extintivas da punibilidade do art. 107 do Código Penal, mas a todas previstas na legislação.

• Concurso de crimes

O dispositivo é aplicável ao concurso material, formal e crime continuado. Nos dois últimos, não se leva em conta o acréscimo da pena (JTACrimSP, 82:25, 438 e 316; STJ, REsp 109.559, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 16 mar. 1998, p. 227).

• Concurso aparente de normas

Vide nota ao art. 109 deste Código.

• Crime continuado e prescrição

Cada delito parcelar tem o seu próprio prazo prescricional. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 429.719, JTACrimSP, 95:294; TACrimSP, ACrim 743.051, RT, 696:359. Vide STJ, HC 17.943, DJU, 24 maio 2004, p. 295.

• Doutrina

DAMÁSIO E. DE JESUS, Prescrição penal, São Paulo, Saraiva.

PERDÃO JUDICIAL

Art. 120. A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.

• Conceito

Perdão judicial é o instituto pelo qual o juiz, não obstante comprovada a prática da infração penal pelo sujeito culpado, deixa de aplicar a pena em face de justificadas circunstâncias.

• Elenco

Código Penal, arts. 121, § 5º; 129, § 8º; 140, § 1º, I e II; 176, parágrafo único; 180, § 3º, 1ª parte; 240, § 4º, I e II; 242, parágrafo único; 249, § 2º; e Lei das Contravenções Penais, arts. 8º e 39, § 2º. No Código Eleitoral é previsto no art. 326, § 1º.

• Natureza jurídica

O perdão judicial constitui causa extintiva da punibilidade de aplicação restrita aos casos legais (CP, art. 107, IX). Significa que não é aplicável a todas as infrações penais, mas somente àquelas especialmente indicadas pelo legislador (JTARS, 64:65; TACrimSP, ACrim 629.929, RJDTACrimSP, 10:122). É discutível, porém, sua extensão, por analogia, a algumas contravenções (vide, neste artigo, nota a respeito). Trata-se de um Direito Penal público subjetivo de liberdade. Não é um favor concedido pelo juiz. É um direito do réu. Se presentes as circunstâncias exigidas pelo tipo, o juiz não pode, segundo seu puro arbítrio, deixar de aplicá-lo. A expressão “pode” empregada pelo Código Penal nos dispositivos que disciplinam o perdão judicial perdeu a natureza de simples faculdade, no sentido de o juiz poder, sem fundamentação, aplicar ou não o privilégio. Satisfeitos os pressupostos exigidos pela norma, está o juiz obrigado a deixar de aplicar a pena. Não se trata de atenuante ou causa de diminuição da pena. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 859.155, RT, 718:419.

• Perdão do ofendido

O perdão judicial se distingue do perdão do ofendido, também causa extintiva da punibilidade (CP, arts. 105, 106 e 107, V, parte final). Este é concedido pelo sujeito passivo do crime de ação penal privada, dependendo de aceitação. O perdão judicial é concedido pelo juiz e não depende de aceitação.

• Escusas absolutórias

O perdão judicial diferencia-se das escusas absolutórias. Nestas, a não imposição da pena também decorre de imposição legal, porém ao juiz, ao aplicá-las, basta a função de conhecimento, sendo a decisão, nesse aspecto, meramente declaratória. No perdão judicial, ao contrário, não é suficiente a mera função cognitiva do juiz. É necessário que investigue e constate as circunstâncias exigidas, realizando uma apreciação valorativa do caso concreto e proferindo uma decisão constitutiva.

• Extensão no concurso de infrações

O perdão judicial é de aplicação extensiva, não se restringindo ao delito de que se trata. Por exemplo: o sujeito pratica, em concurso formal, dois crimes culposos no trânsito, dando causa, num choque de veículos, à morte do próprio filho e lesões corporais num estranho. O benefício, concedido em face do homicídio culposo, estende-se ao de lesão corporal culposa. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 395.435, BMJTACrimSP, 31:25; ACrim 425.637, BMJ, 40:23; JTACrimSP, 57:284, 68:237, 71:392 e 88:348; TACrimSP, ACrim 474.011, Julgados, 94:328; TARS, ACrim 287.048.946, JTARS, 64:124; RF, 269:344; RT, 530:348 e 602:378; TAPR, ACrim 81.896, RT, 727:581; STJ, HC 14.348, 5ª Turma, rel. Min. Jorge Scartezzini, RT, 795:554. Contra, no sentido restritivo: JTACrimSP, 68:253 e RJDTACrimSP, 21:189.

• Reiteração do perdão

Não há impedimento legal a que seja aplicado mais de uma vez. No caso concreto, entretanto, o juiz pode considerar “necessária” a imposição da pena.

• Natureza jurídica da sentença

Há divergência a respeito: primeira posição, que adotamos: é condenatória a sentença que concede o perdão judicial, que apenas extingue os seus efeitos principais (aplicação das penas privativas da liberdade, restritivas de direitos e pecuniárias), subsistindo os efeitos reflexos ou secundários, entre os quais se incluem a responsabilidade pelas custas e o lançamento do nome do réu no rol dos culpados. Nesse sentido: RT, 602:457, 606:433, 608:435, 604:474, 620:310, 636:317 e 647:317; RTJ, 117:1322, 844, 1308 e 309, 112:735 e 122:295; JTACrimSP, 87:452, 85:514, 86:426 e 242; STF, RCrim 113.129, DJU, 22 maio 1987, p. 9766; TJSC, ACrim 21.927, JC, 56:428; segunda posição: a sentença é declaratória da extinção da punibilidade (não é condenatória): JTACrimSP, 89:384, 82:371, 91:409, 92:320, 95:249 e 251; RT, 608:352, 607:319, 604:359, 610:367, 624:369 e 626:310; JTARS, 31:128, 36:230, 38:155, 41:72, 44:45, 50:146, 52:60 e 53:171; TJSC, JC, 53:418; STJ, REsp 524, 6ª Turma, DJU, 10 out. 1989, p. 15652; REsp 1.501, 6ª Turma, DJU, 16 abr. 1990, p. 2882; terceira posição: é condenatória, mas libera o réu de todos os seus efeitos: JTACrimSP, 82:214; quarta posição: é absolutória (posição antiga): JTACrimSP, 82:348. O STJ, na Súmula 18, adotou a segunda orientação: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”. Nesse sentido: RT, 659:329. Por isso, segundo o STJ, descabe a inclusão do nome do réu no rol dos culpados e a condenação em custas (REsp 39.756, 5ª Turma, DJU, 14 mar. 1994, p. 4530).

• Critério de aplicação

A medida deve ser empregada com prudência, somente em casos excepcionais, sob pena de tornar-se válvula de impunidade. Está reservada para casos de gravíssimas consequências, quando a imposição da pena pareça ao juiz de flagrante inutilidade. Como decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na ACrim 21.159, “quando as consequências representam severa punição” (JC, 54:449), tratando das hipóteses de lesão corporal culposa e homicídio culposo. Depende das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (TJSC, ACrim 22.761, JC, 57:296).

• Prescrição

Possibilidade de sua ocorrência quando aplicado o perdão judicial: vide notas aos arts. 109 e 110 deste Código.

• Recusa do réu

É irrelevante.

• Homicídio culposo

Vide notas ao art. 121, § 5º, deste Código.

• Lesão corporal culposa

Vide nota ao art. 129, § 8º, deste Código.

• Oportunidade

O perdão judicial só pode ser aplicado na sentença de mérito. Assim, é inadmissível na fase do inquérito policial. Nesse sentido: manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo no IP 604/90, em 20-9-1990 (Cadernos de Doutrina e Jurisprudência da Associação Paulista do Ministério Público, 3:25, 1990).

• Reincidência e antecedentes

Exclui-se o efeito da reincidência, nos termos do art. 120 do Código Penal, subsistindo a condenação para efeito de antecedentes (CP, art. 59). Nesse sentido, cuidando da reincidência: RT, 605:417. Falando a disposição que “a sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência”, deixa claro a lei a pretensão de lhe conceder a natureza condenatória, uma vez que a recidiva pressupõe condenação anterior. Além disso, excluindo somente o efeito de a sentença condenatória gerar a reincidência, permite o entendimento de que subsistem as outras consequências reflexas.

• Renúncia do Estado

O perdão judicial é causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, IX). O Estado renuncia, por intermédio da declaração do juiz, na própria sentença, à pretensão de imposição das penas. Nesse sentido: RT, 666:318-9.

• Momentos da sentença

Trata-se de sentença constitutiva. Possui dois momentos: 1º) o juiz condena o réu; 2º) concede-lhe o perdão judicial.

• Reparação do dano

Se a sentença fosse meramente declaratória, não poderia ser executada, no juízo civil, para efeito de reparação do dano. Suponha-se que o sujeito, agindo culposamente, venha a matar o próprio pai e um estranho. Condenatória a sentença concessiva do perdão judicial, os herdeiros do terceiro poderiam valer-se do art. 63 do Código de Processo Penal, executando-a (CPC, art. 584, II). Se, entretanto, entendemos que não é condenatória, eles seriam obrigados a propor a ação civil de reparação do dano (CPP, art. 64). Ora, se já existe no juízo criminal a demonstração cabal da responsabilidade civil, por que exigir a renovação de toda a instrução no cível?

• Perdão judicial em face de colaboração premiada

Lei n. 9.807, de 14 de julho de 1999: vide nota ao art. 107, IX, deste Código.

• Doutrina

JORGE ALBERTO ROMEIRO, Perdão judicial, RBCDP, Rio de Janeiro, 10:73-87; ÁLVARO PINTO DE ARRUDA e TOMAZ MITUO SHINTATI, Do perdão judicial como causa expressa de extinção de punibilidade, in Anais do I Congresso do Ministério Público do Estado de São Paulo, v. 1, p. 247-9; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, A reforma da legislação penal, RBCDP, 3:35-6, n. 36, 1963; José FREDERICO MARQUES, Tratado de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1956, v. 3, p. 270, n. 3; Elementos de direito processual penal, Forense, 1962, v. 3, p. 54-5, n. 607; Exposição de Motivos do Código Penal de 1969, n. 36; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, Forense, 1962, v. 1, t. 3, p. 164-5; BASILEU GARCIA, Instituições de direito penal, São Paulo, Max Limonad, 1956, v. 1, t. 2, p. 657-9; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A reforma penal, JTACrimSP, 15:15; MAGALHÃES NORONHA, Perdão judicial. Infanticídio, Diário de São Paulo, 5 set. 1971; o mesmo artigo se encontra na Tribuna da Justiça, 22 set. 1971; ANTÔNIO EDVING CACCURI, Causas extintivas da punibilidade não enumeradas pelo Código Penal, Tribuna da Justiça, 1º mar. 1972; NÉLSON HUNGRIA, Em torno do Anteprojeto de Código Penal — II, RBCDP, Rio de Janeiro, 4:40, 1964; ANÍBAL BRUNO, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1969, v. 2, p. 177-80; NÉLSON HUNGRIA, Novas questões jurídico-penais, Rio de Janeiro, 1945; CHRISTIANO JOSÉ DE ANDRADE, Prescrição da pena de multa e do perdão judicial, Justitia, São Paulo, 80:363 e s.; ARTHUR COGAN, O perdão judicial, Justitia, Ministério Público de São Paulo, 84:231, 1974; HENNY GOULART, Penologia, São Paulo, Ed. May Love, 1975, v. 2, p. 11 e s.; RAPHAEL CIRIGLIANO  FILHO, Inovações da Parte Geral do Código Penal de 1969, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jul./set. 1970, p. 56; WAGNER BRÚSSOLO PACHECO, O perdão judicial no direito brasileiro — Natureza jurídica e consequências, RT, 533:283 e s., 1980; VERA RIBEIRO DE ALMEIDA, O perdão judicial, RF, 287:205 e s., 1984; AMAURI SERRALVO, Perdão judicial, Revista de Informação Legislativa, 59:67 e s., 1978; LUIZ ANTONIO DE GODOY, Individualização da pena e perdão judicial, Justitia, Ministério Público de São Paulo, 102:121 e s., 1978; JOSÉ JOAQUIM LISBOA, O perdão judicial, JC, Florianópolis, 43:19-28, jan./mar. 1984; JOSÉ LOYOLA, O perdão judicial — Natureza da sentença, in Anais do VI Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil, Belo Horizonte, Tribunal de Alçada de Minas Gerais, 1984, p. 220-2; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Da isenção de pena no direito penal brasileiro e seu equívoco tratamento como “perdão judicial”, 1º Congresso Brasileiro de Política Criminal e Penitenciária, Brasília, CNPP, 1982, v. 1, p. 247-71; VERA RIBEIRO DE ALMEIDA, O perdão judicial, RF, Rio de Janeiro, 287:205-16, jul./set. 1984; WAGNER BRÚSSOLO PACHECO, O perdão judicial no direito brasileiro — Natureza jurídica e consequências, Justitia, São Paulo, 116:141-61, jan./mar. 1982; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, O denominado “perdão judicial” na reforma penal, 1º Congresso Brasileiro de Política Criminal e Penitenciária, Brasília, CNPP, 1982, v. 1, p. 245-6; VLADIMIR GIACOMUZZI, Efeitos do perdão judicial, Ajuris, Porto Alegre, 22:179-81, jul. 1981; ANTÔNIO JOSÉ MIGUEL FEU ROSA, O novo Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1985; MÁRCIO CUNHA BERRA, Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial, O Estado de S. Paulo, 24 abr. 1986, p. 42; Luiz Viel, Perdão judicial, Ajuris, 45:100; WLADIMIR VALLER, Responsabilidade civil e criminal nos acidentes automobilísticos, São Paulo, Julex, 1996; RONALDO JOÃO ROTH, A colaboração premiada na Justiça Militar e o perdão judicial, Direito Militar, Revista da Associação dos Magistrados das Justiças Militares Estaduais, Florianópolis, 22:14, mar./abr. 2000; DAMÁSIO E. DE JESUS, Sonegação de contribuição previdenciária e perdão judicial, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 95:9, out. 2000; MARCELO FORTES BARBOSA, Direito penal atual, São Paulo, Malheiros, 1996.

PARTE ESPECIAL

TÍTULO I

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

CAPÍTULO I

DOS CRIMES CONTRA A VIDA

• Doutrina

DAMÁSIO E. DE JESUS, Paulo Roberto Alves Ramalho e Evandro Lins e Silva, Dos crimes contra a vida no Anteprojeto de Código Penal; Parte Especial, in Conferência Internacional de Direito Penal, Rio de Janeiro, Procuradoria-Geral da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, 1991, p. 399, 407 e 415.

HOMICÍDIO SIMPLES

Art. 121. Matar alguém:

Pena — reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

CASO DE DIMINUIÇÃO DE PENA

§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

HOMICÍDIO QUALIFICADO

§ 2º Se o homicídio é cometido:

I — mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II — por motivo fútil;

III — com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV — à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

V — para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Pena — reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

HOMICÍDIO CULPOSO

§ 3º Se o homicídio é culposo:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

AUMENTO DE PENA

§ 4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de um terço se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

• A segunda parte do parágrafo foi acrescentada pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e modificada pela Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

§ 5º Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

§ 6º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.

• Parágrafo acrescentado pelo art. 1º da Lei n. 12.720, de 27 de setembro de 2012.

HOMICÍDIO SIMPLES (“CAPUT”)

• Conceito

É a morte de um homem provocada por outro.

• Objeto jurídico

Direito à vida (RJTJSP, 25:553).

• Quando o homicídio simples é crime hediondo

O homicídio simples, tentado ou consumado, é delito hediondo somente quando cometido em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que por um só executor, nos termos do art. 1º, I, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), com redação da Lei n. 8.930, de 7-9-1994. Irretroatividade: as normas de direito material da Lei n. 8.072/90 (arts. 2º, I e § 1º, tratando, respectivamente, da proibição de graça, indulto e anistia e do cumprimento da pena em regime fechado, e 5º, cuidando do livramento condicional), são irretroativas (CF, art. 5º, XL), não se aplicando aos fatos anteriores a 7 de setembro de 1994, data em que entrou em vigor a Lei n. 8.930/94. Retroatividade: as disposições de caráter processual penal da Lei n. 8.072/90, concernentes à liberdade provisória com ou sem fiança, apelação em liberdade e prisão temporária (arts. 2º, II e § 2º, e 3º), são de aplicação imediata, incidindo sobre os procedimentos em curso.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 929.487, RT, 729:571. Tratando-se, entretanto, de fato cometido contra o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal, o delito é contra a Segurança Nacional (Lei n. 7.170, de 14-12-1983, art. 29). Cometido o delito contra vítima menor de catorze anos, incide uma causa de aumento de pena, nos termos do § 4º, 2ª parte, desde que se trate de modalidade dolosa (vide a nota “Aumento de pena em face da idade do sujeito passivo”). Morte do feto durante o parto: configura homicídio ou infanticídio, se caso. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 929.487, RT, 729:571.

• Homicídio de mulher grávida

Vide notas ao art. 125 deste Código.

• Meios de execução

Pode ser cometido por intermédio de conduta comissiva, como desfechar tiros na vítima ou feri-la a facadas, ou omissiva, como no caso de deixar de alimentar uma pessoa para matá-la. Os meios de execução do homicídio ainda podem ser materiais, como desferir uma facada, ou morais, em que a morte da vítima se opera mediante trauma psíquico. Por último, o homicídio pode ser cometido por meio direto, como acionar o gatilho, ou indireto, exemplo do sujeito que açula um cão contra a vítima, ou vem a induzi-la a dirigir-se a local onde existe um abismo.

• Morte causada pela AIDS

Vide nota ao art. 130 deste Código.

• Homicídio mediante omissão

Vide art. 13, § 2º, deste Código.

• Homicídio e nexo de causalidade

Vide notas ao art. 13 deste Código.

• Erro de tipo

Vide notas ao art. 20 deste Código.

• Erro de proibição

Vide notas ao art. 21 deste Código.

• Legítima defesa putativa

Vide notas aos arts. 20, § 1º, e 21 deste Código.

• Causas de exclusão da ilicitude

Vide notas ao art. 23 deste Código.

• Legítima defesa e excesso

Vide notas aos arts. 23, parágrafo único, e 25 deste Código.

• Estado de necessidade

Vide notas ao art. 24 deste Código.

• Exercício regular de direito

Vide notas ao art. 23 deste Código.

• Estrito cumprimento de dever legal

Vide notas ao art. 23 deste Código.

• Concurso de pessoas

Vide notas aos arts. 29 a 31 deste Código.

• Culpabilidade

Vide notas ao art. 21 deste Código.

• Menoridade

Vide notas ao art. 27 deste Código.

• Doença mental

Vide notas ao art. 26 deste Código.

• Coação moral irresistível

Vide notas ao art. 22 deste Código.

• Obediência hierárquica

Vide notas ao art. 22 deste Código.

• Embriaguez

Vide notas ao art. 28 deste Código.

• Erro sobre pessoa

Vide notas ao art. 20, § 3º, deste Código.

• Erro determinado por terceiro

Vide notas ao art. 20, § 2º, deste Código.

• “Aberratio ictus” (erro na execução)

Vide notas ao art. 73 deste Código.

• Resultado diverso do pretendido

Vide notas ao art. 74 deste Código.

• Homicídio e concurso formal

Vide notas ao art. 70 deste Código.

• Homicídio e concurso material

Vide art. 69 deste Código.

• Homicídio continuado

Vide notas ao art. 71 deste Código.

• Homicídio e adultério: ocorrência ou não de legítima defesa da honra

Há duas orientações: 1ª) não existe legítima defesa — hipóteses: a) marido que tenta ou mata a esposa ao tomar conhecimento do adultério (RJTJSP, 62:378; RT, 503:295 e 505:314); b) crime cometido por desconfiança de adultério (RT, 487:304); c) marido que surpreende a esposa e o terceiro em adultério (RJTJSP, 71:328; 72:339; RF, 273:269; RT, 488:337 e 486:265); 2ª) há legítima defesa — hipóteses: a) morte da esposa surpreendida em flagrante adultério (RT, 490:297 e 443:423); b) agressão a cônjuge surpreendido em comportamento suspeito com terceiro (JTACrimSP, 45:403); c) agressão a marido e acompanhante em flagrante adultério (RT, 493:304). Vide notas ao art. 25 deste Código.

• Homicídio e infidelidade

Morte da companheira infiel: inexistência de legítima defesa da honra (TJSP, ACrim 73.966, RT, 654:275).

• Resultado

Morte da vítima.

• Morte cerebral

Acórdão apreciando o tema: TJSP, RCrim 67.296, RT, 650:255 e RJDTACrimSP, 2:9.

• Momento consumativo

Ocorre com a morte da vítima.

• Homicídio sem cadáver

O fato típico, nos delitos materiais, é composto, além de outros requisitos, de conduta e resultado naturalístico. No homicídio há eventos jurídico e material. A perda da vida é o resultado jurídico; a morte, o material. E se o cadáver desaparece? Estaria a acusação impedida de provar a existência do próprio fato típico? Se processado o autor, poderia ser absolvido só pela ausência da prova material da morte da vítima?

O exame de corpo de delito só é exigido nos crimes que deixam vestígios. E pode ser direto ou indireto. No primeiro, ele é imprescindível (art. 158 do Código de Processo Penal, primeira hipótese). E não sendo encontrados? O mesmo artigo dispõe que a Justiça Criminal pode valer-se do indireto, como a prova testemunhal (art. 167). Por sua vez, o art. 564, III, b, do mesmo estatuto processual, declara causa de nulidade a ausência do exame de corpo de delito, “ressalvado o disposto no art. 167”. De modo que, não podendo ser produzida prova direta da existência do resultado material (naturalístico) do crime, como a morte no homicídio, tendo desaparecido o cadáver, lança-se mão da indireta, socorrendo-se a Justiça de outros elementos de convicção. Hoje, em face da moderna tecnologia, além da prova testemunhal, a investigação criminal tem empregado meios periciais de alta eficiência.

A jurisprudência, nesse sentido, é pacífica, copiosa e antiga. Assim, o STF tem entendido que nos delitos de conduta e resultado, desde que desaparecidos os vestígios da existência do objeto material, a prova testemunhal pode suprir o auto de corpo de delito direto (RECrim 85.089, DJU, 19 nov. 1976, p. 10033). A regra é simples: deixando vestígios o crime, é necessário o exame de corpo de delito direto (CPP, art. 158); desaparecidos, é admissível a prova testemunhal supletiva (STF, RHC 52.809, DJU, 17 out. 1974, p. 7670; RT 544:307). Como decidiu o TJSP, é “da jurisprudência e do bom senso comum que se deve dispensar perícia direta, sempre que sua realização não mais seja possível por haverem desaparecido os vestígios da infração, embora hajam eles, de começo, existido” (RT, 528:311; da mesma forma: RT, 791:597). Especificamente sobre o homicídio, a ausência de exame necroscópico é irrelevante, desde que demonstrada a morte por outras provas (STF, HC 70.118, 2ª Turma, RT, 705:426). Não há, pois, razão para rejeição de denúncia (STF, HC 78.719, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 25 jun. 1999, p. 4; TJSP, RT, 544:307) ou absolvição do acusado.

É necessário, contudo, que não haja nenhuma dúvida a respeito da morte da vítima. Como dizia HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, “é certo que o corpo de delito direto pode ser suprido pelo indireto, que se realiza por intermédio da prova testemunhal. Duas são, porém, as condições imprescindíveis: a) é indispensável que os vestígios tenham desaparecido; b) a prova testemunhal deve ser uniforme e categórica, de forma a excluir qualquer possibilidade de dúvida quanto à existência dos vestígios” (Jurisprudência Criminal, São Paulo, 1979, II/495, n. 221). A prova supletiva deve ser, pois, absolutamente conclusiva, Nesse sentido: antigo TARS, ACrim 293.040.267, JTARS, 88:99; antigo TASC, RvCrim 2.370, JC, 69:543.

• Tentativa

É admissível.

• Tentativa perfeita e imperfeita

Vide nota ao art. 14 deste Código.

• Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Vide nota ao art. 15 deste Código.

• Sujeito que, portando vários projéteis na arma, dispara uma só vez

Vide nota ao art. 15 deste Código. No sentido de que não há tentativa de homicídio, subsistindo o crime de lesão corporal: RT, 523:352, 527:335 e 648:278; RJTJSP, 55:316.

• Elemento subjetivo

É o dolo, direto ou eventual. Eventual: RT, 589:317, 576:343, 518:348 e 496:258.

• Ofendículos

As armadilhas, aparatos e aparelhos de defesa configuram exercício regular de direito enquanto não funcionam. Nesse sentido: RT, 607:367. Morte culposa: RT, 549:363. Vide, sobre o tema, nota ao art. 25 deste Código. Sobre a responsabilidade culposa: vide nota ao § 3º deste artigo.

HOMICÍDIO PRIVILEGIADO (§ 1º)

• Figuras típicas

1ª) matar alguém impelido por motivo de relevante valor social; 2ª) matar alguém impelido por motivo de relevante valor moral; 3ª) matar alguém sob o domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima.

• Natureza jurídica

No tipo, não temos elementos, mas circunstâncias legais específicas. São dados eventuais, que não interferem na qualidade do crime, que permanece o mesmo (homicídio), mas na qualidade da pena.

• O homicídio privilegiado não é hediondo

Não se encontra catalogado no art. 1º, I, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), com redação da Lei n. 8.930, de 7-9-1994. Observe-se que o homicídio simples, que pode conter o privilégio, só é considerado hediondo quando cometido em conduta típica de grupo de extermínio, circunstância incompatível com as do art. 121, § 1º, do CP (relevante valor moral ou social ou violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima). No sentido geral do texto: TJPR, Ag. 62.932, 2ª Câm., rel. Des. Martins Ricci, RT, 754:689.

• Concurso de pessoas

As circunstâncias são incomunicáveis entre os concorrentes (CP, art. 30).

• Redução da pena: obrigação ou faculdade judicial

Há duas posições: 1ª) a redução é obrigatória, tratando-se de um direito do réu. Nesse sentido: RT, 448:356; RJTJSP, 21:341; STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479; 2ª) é facultativa. Nesse sentido: RJTJSP, 33:283; RF, 247:310. Nossa posição: a diminuição da pena, presentes seus requisitos, é obrigação do juiz, não obstante o emprego pelo Código Penal da expressão “pode” e o disposto no art. 492, § 1º, do Código de Processo Penal, que fala em “faculdade”. Reconhecido o privilégio pelos jurados, não fica ao arbítrio do julgador diminuir ou não a pena.

• Homicídio privilegiado-qualificado

Há discussão a respeito de poderem concorrer ou não as circunstâncias do privilégio e o tipo qualificado. Existem três posições: 1ª) a composição é impossível, de modo que a causa de diminuição da pena não se aplica ao homicídio qualificado. Nesse sentido: RTJ, 42:48; RT, 525:336 e 340; 2ª) o privilégio pode concorrer com as qualificadoras de natureza objetiva, mas não com as subjetivas. Nesse sentido: RTJ, 61:20, 109:131 e 115:371; RT, 525:350, 526:401, 528:397, 541:466, 585:420, 618:358 e 634:321; JSTF, Ed. Lex, 13:327; RF, 272:228; RJTJSP, 40:338 e 101:440; TJSP, RvCrim 48.088; RT, 619:273; STF, HC 74.167, 2ª Turma, DJU, 11 out. 1996, p. 38502; 3ª) o privilégio exclui as qualificadoras objetivas, nos termos do art. 67 do Código Penal. De modo que, concorrendo uma das circunstâncias do privilégio com qualificadora objetiva, o sujeito responde por homicídio privilegiado. Nesse sentido: RTJ, 90:61. Nossa posição: o conflito ocorre entre circunstâncias legais especiais. As circunstâncias legais contidas na figura típica do homicídio privilegiado são de natureza subjetiva. Na do homicídio qualificado, algumas são objetivas (§ 2º, III e IV, salvo a crueldade), outras, subjetivas (n. 1, II e IV). O privilégio não pode concorrer com as qualificadoras de natureza subjetiva. Não se compreende homicídio cometido por motivo fútil e, ao mesmo tempo, de relevante valor moral. Os motivos subjetivos são antagônicos. O privilégio, porém, pode coexistir com as qualificadoras objetivas. Admite-se homicídio eutanásico cometido mediante veneno. A circunstância do relevante valor moral não repele o elemento exasperador objetivo. O mesmo se diga do fato de alguém matar a vítima de emboscada e impelido por motivo social relevante. No sentido do texto: TJSC, RvCrim 2.053, RT, 634:321; STJ, REsp 30.947, 5ª Turma, RT, 730:491. Nesse caso, a pena do homicídio qualificado deve ser reduzida nos termos do § 1º do art. 121. Nesse sentido: STJ, REsp 30.947, 5ª Turma, RT, 730:491.

• O homicídio qualificado-privilegiado não é hediondo

Reconhecida a figura híbrida do homicídio qualificado-privilegiado, certamente surgirá corrente no sentido da hediondez, sob o argumento de que as circunstâncias do art. 121, § 1º, do CP interferem na quantidade da pena e não na qualidade do delito. Além disso, dir-se-á, o art. 1º, I, da Lei n. 8.072 contém uma qualificação legal absoluta de hediondez, pouco importando a quantidade concreta da pena. Assim, considerada essa natureza, a eventual incidência de uma causa de diminuição da quantidade da resposta penal em face de circunstâncias subjetivas não tem força excludente da qualificação legal. Não obstante a sedução dessa tese, entendemos que o homicídio qualificado-privilegiado não é hediondo. Uma segunda corrente deverá surgir, de nossa preferência, alegando que, nos termos do art. 67 do CP, havendo concorrência de circunstâncias agravantes e atenuantes, dá-se preponderância às de natureza subjetiva, com fundamento nos motivos determinantes do crime. Extrai-se da disposição o princípio de que, em nossa legislação, havendo simultaneidade de circunstâncias, as subjetivas preponderam sobre as objetivas. Ora, o homicídio privilegiado, que apresenta circunstâncias subjetivas, só é compatível com as qualificadoras objetivas. Logo, se no caso concreto são reconhecidas ao mesmo tempo uma circunstância do privilégio e outra da forma qualificada, de natureza objetiva, aquela sobrepõe-se a esta, uma vez que o motivo determinante do crime tem preferência sobre a outra. De forma que o reconhecimento do privilégio descaracteriza o homicídio qualificado. Assim, quando o inciso I do art. 1º da Lei n. 8.072 menciona o “homicídio qualificado”, refere-se somente à forma genuinamente qualificada. Não ao homicídio qualificado-privilegiado. Tanto que, entre parênteses, indica os incisos I a V do § 2º do art. 121. Suponha-se um homicídio eutanásico cometido mediante propinação de veneno; ou que o pai mate de emboscada o estuprador da filha. Reconhecida a forma híbrida, não será fácil a tarefa de sustentar a hediondez do crime. Tanto mais quando, havendo bons argumentos em favor das duas posições, tratando-se de norma que restringe o direito subjetivo de liberdade, o intérprete deve dar preferência à que beneficia o agente. Nesse sentido: TJPR, Ag. 62.932, 2ª Câm., rel. Des. Martins Ricci, RT, 754:689; TJPR, ACrim 64.740, 1ª Câm., rel. Des. Tadeu Rocha, RT, 764:646.

MOTIVOS DE RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL

• Previsão como atenuantes

Os motivos de relevante valor social ou moral estão previstos no art. 65, III, a, do Código Penal, como circunstâncias atenuantes. Aqui, o legislador as transformou em causas de diminuição de pena, em face do que não incidem as atenuantes genéricas.

• Espécies

O motivo de relevante valor social ocorre quando a causa do delito diz respeito a interesse coletivo. O motivo de relevante valor moral diz respeito a interesse particular. Nesse sentido: TJPR, ACrim 189, PJ, 32:201.

• Eutanásia

Configura o relevante valor moral (RJTJSP, 41:346).

• Erro de tipo

Se o sujeito, levado a erro por circunstâncias de fato, supõe a existência da causa do motivo (que, na verdade, inexiste), aplica-se a teoria do erro de tipo (CP, art. 20), não se afastando a redução da pena (i. e., o privilégio do homicídio).

EMOÇÃO VIOLENTA

• Atenuante genérica: distinção

O privilégio não se confunde com a atenuante genérica do art. 65, III, c, parte final, do Código Penal: no homicídio privilegiado, o agente se encontra sob o domínio de violenta emoção e há de realizar a conduta logo após a provocação da vítima; na atenuante genérica, ele se encontra sob a influência da emoção, não exigindo o requisito temporal. Nesse sentido: RTJ, 94:438; RT, 618:357 e 620:340.

• Perturbação emocional

Não aproveita (RT, 524:340).

• Raiva espontânea

Não aproveita (RT, 525:350).

• Requisitos da figura típica

1º) emoção violenta; 2º) injusta provocação da vítima; e 3º) sucessão imediata entre a provocação e a reação (RJTJSP, 25:487).

• Provocação

É necessário que a vítima somente tenha provocado o sujeito ativo. Se a provocação tomar ares de agressão, estaremos em face de legítima defesa, que exclui a antijuridicidade do fato do homicídio, pelo que o sujeito não responde pelo crime.

• Fator temporal

O Código Penal exige imediatidade entre a provocação injusta e a conduta do sujeito. De acordo com a figura típica, é indispensável que o fato seja cometido “logo em seguida” a injusta provocação do ofendido. A expressão significa quase imediatidade: é indispensável que o fato seja cometido momentos após a provocação. Um homicídio cometido horas ou dias depois da provocação injusta não é privilegiado. Nesse sentido: RT, 521:393, 525:336, 569:280 e 638:285. De ver-se, contudo, que se tem reconhecido o benefício quando praticado o homicídio “após certo lapso temporal, se comprovado que o acusado ainda estava sob o domínio de violenta emoção” (TJSP, ACrim 248.970, 1ª Câm., rel. Des. Oliveira Passos, RT, 761:581).

• Qualidade da provocação

Deve ser injusta. Nesse sentido: RT, 494:372.

• Hipóteses de provocação injusta

Agressão em momento anterior ao homicídio (RT, 394:82); injúria real (RF, 163:310); corrupção da filha do homicida (RJTJSP, 28:384); xingar o agente de f. da p. (RT, 568:270; TJSP, ACrim 248.970, 1ª Câm., rel. Des. Oliveira Passos, RT, 761:581); xingar a mãe do agente de p. (TJSP, RT, 568:270; TJSP, ACrim 248.970, 1ª Câm., rel. Des. Oliveira Passos, RT, 761:581).

• Provocação recíproca e simultânea

Aproveita.

• Erro de tipo

A errônea suposição de ter sido o sujeito provocado injustamente aproveita, aplicando-se os princípios atinentes à legítima defesa putativa (CP, art. 20, § 1º).

• Provocação: em que consiste

Em qualquer conduta injusta capaz de causar a violenta emoção.

• Quem pode ser provocado

Não é necessário que o homicida seja o provocado. A provocação pode ser contra um terceiro e até contra um animal.

• “Aberratio ictus”

O privilégio não é incompatível com a aberratio ictus. É possível que o sujeito, diante da provocação injusta, atire no provocador e venha a atingir um terceiro. Neste caso, subsiste o homicídio privilegiado (CP, art. 53).

HOMICÍDIO QUALIFICADO (§ 2º)

• Premeditação

Não constitui circunstância qualificadora. Nem sempre a preordenação criminosa constitui circunstância capaz de exasperar a pena diante do maior grau de censurabilidade de seu comportamento. Muitas vezes, significa resistência à prática delituosa. Entretanto, não é irrelevante diante da pena, podendo agravá-la nos termos do art. 59 do Código Penal (circunstância judicial). Nesse sentido: RT, 534:396.

• Circunstância do parentesco

Não qualifica o homicídio, funcionando como agravante genérica (CP, art. 61, II, e).

• Concurso de pessoas

As qualificadoras referentes aos motivos determinantes do crime são incomunicáveis entre os participantes. Desta forma, se os sujeitos A e B praticam homicídio, agindo o primeiro por motivo torpe, desconhecido do segundo, só o primeiro responde pela forma qualificada. Nos termos do art. 30 do Código Penal, as circunstâncias de caráter pessoal não se comunicam. Os motivos do homicídio constituem circunstâncias subjetivas: são incomunicáveis entre os sujeitos.

• Concurso de qualificadoras

Crime cometido com duas ou mais circunstâncias do § 2º: vide nota ao art. 68 deste Código. Motivo fútil e torpe ao mesmo tempo: inadmissibilidade (TJSP, ACrim 88.363, RT, 657:282).

• Crime hediondo

O homicídio doloso qualificado, tentado ou consumado, em qualquer de suas figuras típicas (incisos I a V do § 2º do art. 121 do CP), é delito hediondo, nos termos do art. 1º, I, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), com redação da Lei n. 8.930, de 7-9-1994. Irretroatividade: as normas de direito material da Lei n. 8.072/90 (arts. 2º, I e § 1º, tratando, respectivamente, da proibição de graça, indulto e anistia e do cumprimento da pena em regime fechado, e 5º, cuidando do livramento condicional), são irretroativas (CF, art. 5º, XL), não se aplicando aos fatos anteriores a 7-9-1994, data em que entrou em vigor a Lei n. 8.939/94 (vide STJ, REsp 283.678, DJU, 8 abr. 2002, p. 263). Retroatividade: as disposições de caráter processual penal da Lei n. 8.072/90, concernentes à liberdade provisória com ou sem fiança, apelação em liberdade e prisão temporária (arts. 2º, II e § 2º, e 3º), são de aplicação imediata, incidindo sobre os procedimentos em curso.

MOTIVO TORPE (I)

• Conceito

É o moralmente reprovável, demonstrativo de depravação espiritual do sujeito. Torpe é o motivo abjeto, desprezível. Nesse sentido: RT, 532:343.

• Hipóteses de torpeza

Homicídio de esposa pelo fato de negar-se à reconciliação (por semelhança: RJTJSP, 73:311); para obter quantidade de maconha (por semelhança: RJTJSP, 71:325); matar a vítima porque deseja interromper a prática de atos de libidinagem (RT, 385:340); matar a esposa porque ela não havia concordado com um negócio (por semelhança: RT, 550:313); matar a amásia diante de seu desprezo amoroso (RT, 527:337); luxúria (RJTJSP, 14:474); despeito (RJTJSP, 14:474); vingança (RT, 438:372), desde que circunstanciada pela torpeza (RT, 511:340); mostrar maior valentia que a vítima (RJTJSP, 26:401); matar a namorada ao saber que não era virgem (RT, 374:66); recusa em fazer sexo (TJRS, RCrim 688.005.313, RJTJRS, 128:72).

• Motivo reprovável

Não se confunde com o torpe (RJTJSP, 41:347).

• Motivo fútil

Não se confunde com o torpe (RT, 573:365).

• Mandato homicida

No sentido de que a torpeza é comunicável: RT, 538:348.

• Vingança

Nem sempre é torpe (RT, 606:306, 557:376, 567:381 e 646:276; RJTJSP, 73:313, 48:299, 54:349 e 119:455). Pode ser: RJTJSP, 78:393 e 68:370; RT, 541:366, 560:323 e 569:307.

• Ciúme

Não é motivo torpe (RT, 512:375, 551:340 e 715:448). Contra: RT, 521:442.

• Despeito

Não é motivo torpe (RT, 512:375).

• Motivo torpe e traição

São incompatíveis: RT, 573:403.

• Motivo torpe e emboscada

No sentido da incompatibilidade: RJTJSP, 29:359.

• Desavença anterior

Exclui a torpeza (TJSP, RCrim 71.325, RT, 648:276).

• Interpretação analógica

O inciso encerra forma de interpretação analógica, em que o legislador, após fórmula exemplificativa, emprega fórmula genérica. No caso, o enunciado exemplificativo está nas circunstâncias da paga e da promessa de recompensa; a cláusula final ou genérica está prevista no outro motivo torpe (“ou por outro motivo torpe”).

• Doença mental

Não é incompatível com a torpeza (RJTJSP, 40:298 e 28:347; RT, 524:364).

PAGA E PROMESSA DE RECOMPENSA (I)

• Natureza

São motivos torpes. Nesse sentido: RT, 538:348.

• Distinção

A paga difere da promessa de recompensa. Na paga, o recebimento é prévio, o que não ocorre na promessa de recompensa. Os dois sujeitos respondem pela forma qualificada: o que realizou a conduta e o que pagou ou prometeu a recompensa. Nesse sentido: RT, 538:348.

• Objeto

Não é preciso que a paga ou a recompensa seja em dinheiro, podendo ser promessa de casamento, emprego etc.

• Paga

Não é necessário que o sujeito receba, efetivamente, a recompensa, bastando a sua promessa. Não se exige, também, que a recompensa tenha prévia fixação, podendo ficar à escolha do mandante. Há qualificadora se o sujeito recebe parte da paga.

• Comunicabilidade

As qualificadoras comunicam-se ao mandante (STF, HC 69.940, 1ª Turma, DJU, 2 abr. 1993, p. 5621; STF, HC 71.582, RT, 722:578).

MOTIVO FÚTIL (II)

• Conceito

É o insignificante, apresentando desproporção entre o crime e sua causa moral. Nesse sentido: RT, 404:366 e 578:376; RF, 299:275.

• Hipóteses de futilidade de motivo

Simples incidente de trânsito (RT, 533:324); rompimento de namoro (RT, 395:119); pequenas discussões entre familiares (RT, 268:336); desentendimento de pequena importância (RT, 377:127); desentendimento corriqueiro entre marido e esposa (RT, 520:450 e 545:393); pedido de terceiro no sentido de que o homicida não continuasse a agredir a esposa (RT, 506:414); fato de a vítima ter rido do homicida (RF, 207:344); por causa da posse de uma enxada (TJMG, RSE 1.452, RT, 696:378); discussão a respeito de bebida alcoólica (TJMG, RSE 1.452, RT, 696:378); porque a vítima estava “olhando feio” (STJ, REsp 179.855, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer, DJU, 29 mar. 1999, p. 206).

• Ausência de motivo

Há duas posições: 1ª) não se confunde com o motivo fútil. Se o sujeito pratica o fato sem razão alguma, não incide essa qualificadora, nada impedindo que responda por outra, como é o caso do motivo torpe. Nesse sentido: RT, 511:344; RJTJSP, 74:310. É a nossa posição; 2ª) são equiparados. Nesse sentido: RJTJSP, 51:305 e 74:323; RF, 211:319; RT, 511:357 e 622:332; JTJ, 138:447.

• Motivo injusto

Não se confunde com o fútil. Nesse sentido: RJTJSP, 73:310; RT, 549:315; JC, 58:333.

• Embriaguez

Há três posições: 1ª) exclui o motivo fútil. Nesse sentido: RJTJSP, 62:350, 93:352 e 84:422; RT, 541:366 e 584:337; 2ª) não exclui. Nesse sentido: RT, 591:329 e 634:282; RJTJSP, 26:469 e 78:388; TJMG, RCrim 4.689, JM, 92:426; TJRS, ACrim 687.067.132, RJTJRS, 129:158; 3ª) só exclui quando compromete completamente o estado psíquico (TJSP, ACrim 85.247, RJTJSP, 125:492). Embriaguez voluntária, motivo fútil e actio libera in causa: TJSP, ACrim 64.053, RT, 634:282.

• Discussão anterior

Afasta a qualificadora. Nesse sentido: RT, 529:336, 537:353, 602:387, 606:394 e 671:298; RJTJSP, 99:411; RJTJRS, 131:99.

• Inimizade e ameaça anteriores

Afastam o motivo fútil (TJSC, RCrim 8.556, RT, 636:323).

• Vingança

Não tipifica a qualificadora: RT, 537:355.

• Amor

Não é motivo fútil (RT, 595:317).

• Ciúme

Não é motivo fútil: RJTJSP, 93:353; RT, 595:317, 577:347, 563:351 e 671:298; RF, 268:330; TJPR, RCrim 135/81, RF, 294:327; PJ, 22:224.

• Dolo eventual

É incompatível com o motivo fútil (RT, 517:302; STJ, REsp 363, DJU, 10 out. 1989, p. 15649).

• Motivo torpe

Não pode ao mesmo tempo ser fútil (RJTJSP, 68:369; TJMG, RCrim 5.152, JM, n. 97 e 100, p. 321).

HOMICÍDIO COMETIDO COM EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, ASFIXIA, TORTURA OU OUTRO MEIO INSIDIOSO OU CRUEL, OU DE QUE POSSA RESULTAR PERIGO COMUM (III)

• Interpretação analógica

O Código Penal emprega uma fórmula casuística inicial, referente ao emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia ou tortura. Afinal, emprega a fórmula genérica: meio insidioso, cruel ou de que possa resultar perigo comum. Significa que estes meios devem ter a mesma natureza do conteúdo da parte exemplificativa.

• Meio insidioso

Existe no homicídio cometido por intermédio de estratagema, perfídia.

• Veneno

É necessário, para a incidência da qualificadora, que seja propinado insidiosamente. Se há emprego de violência no sentido de que a vítima ingira a substância, não ocorre a qualificadora, podendo incidir o meio cruel.

• Meio cruel

É o que causa sofrimentos à vítima, não incidindo se empregado após sua morte. Nesse sentido: RT, 558:364 e 532:340.

• Hipóteses de crueldade

Agredir velho até a morte (RT, 553:347); pisoteamento e pontapés (RT, 532:340); lapidação (RJTJRS, 121:63).

• Repetição de golpes ou tiros de revólver

Por si só não conduz à qualificadora do meio cruel. Nesse sentido: RT, 533:335, 506:361, 558:364 e 576:343; JTJ, 167:290.

• Natureza da qualificadora

É objetiva. Nesse sentido: TJSC, RvCrim 2.053, RT, 634:321.

• Fogo

Pode ser meio cruel ou de que pode resultar perigo comum, conforme as circunstâncias. O álcool (assim como a gasolina) é altamente inflamável. A jurisprudência espanhola, apreciando a existência de dolo eventual em caso de emprego de combustível inflamável, já entendeu pela presença de crime doloso com dolo eventual, “respondendo o sujeito pelas consequências”, assentando que a experiência comum indica que o “fogo, uma vez iniciado, por intermédio de um meio de potência adequada, pode fugir ao controle e vontade do agente, que eventualmente aceita e responde pelos seus efeitos” (Actualidad penal, Revista de Derecho Penal, Madrid, La Ley Actualidad Ed., 1996, 2:745).

• Asfixia

Pode ser mecânica ou tóxica. Asfixia tóxica pode dar-se pelo ar confinado, pelo óxido de carbono e pelas viciações do ambiente. Os processos de provocação da asfixia mecânica são: enforcamento, imprensamento, estrangulamento, afogamento, submersão e esganadura.

• Tortura

É meio cruel. Pode ser física ou moral. A Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, ao definir o crime de tortura, comina a pena de oito a dezesseis anos de reclusão na hipótese de resultar morte (art. 1º, § 3º, 2ª parte). Trata-se de crime qualificado pelo resultado e preterdoloso, em que o primum delictum (tortura) é punido a título de dolo e o evento qualificador (morte), a título de culpa. Aplica-se no caso de haver nexo de causalidade entre a tortura, seja física ou moral, e o resultado agravador. Ocorrendo dolo quanto à morte, seja direto ou eventual, o sujeito só responde por homicídio qualificado pela tortura (art. 121, § 2º, III, 5ª fig.), afastada a incidência da lei especial. Se, entretanto, durante a tortura o agente resolve matar a vítima, por exemplo, a tiros de revólver, há dois crimes em concurso material: tortura (art. 1º da lei nova) e homicídio, que pode ser qualificado pelo motivo torpe, recurso que impediu a defesa da vítima etc. Tortura contra criança, resultando morte dolosa: o sujeito responde por homicídio qualificado pela tortura. Tortura contra criança, resultando morte preterdolosa: aplica-se o art. 1º, §§ 3º, 2ª parte, e 4º, II, da Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997. A Lei n. 12.847, de 2 de agosto de 2013, em seu art. 3º, I, para os fins desta Lei, considera tortura os fatos definidos na Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, respeitadas as descrições constantes do artigo 1 da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, promulgada pelo Decreto n. 40, de 15 de fevereiro de 1991. E a mesma lei, em seu art. 3º, II, considera pessoas privadas de liberdade aquelas obrigadas, por mandado ou ordem de autoridade judicial, ou administrativa ou policial, a permanecerem em determinados locais públicos ou privados, dos quais não possam sair, independentemente de sua vontade, abrangendo locais de internação de longa permanência, centros de detenção, estabelecimentos penais, hospitais psiquiátricos, casas de custódia, instituições socioeducativas para adolescentes em conflito com a lei e centros de detenção disciplinar em âmbito militar, bem como nas instalações mantidas pelos órgãos elencados na Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984.

• Perigo comum

Se, diante do caso concreto, ficar caracterizado crime de perigo comum, o sujeito responderá por dois delitos em concurso formal: homicídio qualificado e crime de perigo comum (CP, arts. 250 e s.).

HOMICÍDIO COMETIDO À TRAIÇÃO, DE EMBOSCADA, OU MEDIANTE DISSIMULAÇÃO OU OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO (IV)

• Interpretação analógica

O Código Penal, após fórmula casuística, usa fórmula genérica. A primeira está na menção à traição, emboscada e dissimulação. Por fim, refere-se a outro recurso qualquer que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. Nesta hipótese, é necessário que o outro recurso tenha a mesma natureza das qualificadoras anteriormente descritas.

TRAIÇÃO (IV)

• Espécies

Pode ser física, como matar pelas costas, ou moral; exemplo de o sujeito atrair a vítima a local onde existe um poço. Tiros pelas costas: RT, 543:427.

• Se a vítima teve tempo para fugir

Não incide a qualificadora: RF, 259:243; RT, 537:301.

• Se a vítima percebeu a arma escondida

Não há traição: RT, 521:463.

• Criança

Delito cometido contra ela não caracteriza a qualificadora: TJMT, RCrim 803/87, RT, 625:342. No mesmo sentido: RT, 464:362.

EMBOSCADA (IV)

• Conceito

É a tocaia (RT, 333:500).

DISSIMULAÇÃO (IV)

• Conceito e espécies

Ocorre quando o criminoso age com falsas mostras de amizade. A qualificadora pode ser material ou moral. Material: caso de o sujeito se disfarçar para matar a vítima. Moral: quando ele dá mostras falsas de amizade para melhor executar o fato.

• Criança

Crime cometido contra ela não caracteriza a qualificadora: TJMT, RCrim 803/87, RT, 625:342. No mesmo sentido: RT, 464:362.

RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO (IV)

• Requisito

É necessário que tais meios se assemelhem à traição, emboscada ou dissimulação.

• Surpresa

Qualifica o crime, desde que tenha impossibilitado a defesa da vítima. Nesse sentido: RT, 545:326. Não basta que o ofendido não espere o ato agressivo: RT, 591:330 e 545:326.

• Dolo eventual

É incompatível com a qualificadora da surpresa, uma vez que nela o sujeito deve ter vontade de surpreender a vítima, circunstância que não é possível naquele. Nesse sentido: TJSP, RSE 203.910, JTJ, 181:254.

• Hipóteses de surpresa

Agressão à noite (PJ, 22:224); matar a vítima dormindo (RT, 567:336; RJTJSP, 53:312); matar a vítima que estava repousando (RT, 431:310); emprego de faca escondida na bota (RJTJSP, 62:350); homicídio com gesto repentino (RT, 440:376); vítima conversando com terceiro, apanhada desprevenida (RT, 453:427).

• Casos de não reconhecimento da surpresa

Se a vítima viu a arma na mão do agressor (RT, 516:298); constantes brigas do casal (RT, 534:39); discussões anteriores (RT, 523:365 e 578:298; JTJ, 181:274); vítima que tinha razões para esperar a agressão (RT, 525:402); pela circunstância do concurso de pessoas (RJTJSP, 26:401); ameaças anteriores (TJSP, RCrim 66.446, RJTJSP, 117:438).

• Criança

Delito cometido contra ela não caracteriza a qualificadora: TJMT, RCrim 803/87, RT, 625:342. No mesmo sentido: RT, 464:362.

• Superioridade em armas ou em forças

Não qualifica o homicídio. Pode constituir simples eventualidade a circunstância de o sujeito ativo se encontrar armado, enquanto a vítima não, ou que o sujeito ativo seja fisicamente superior àquela. Nesse sentido: RT, 534:333 e 578:331; RJTJSP, 84:424; JTJ, 166:297; TJMG, RCrim 5.816, RTJE, 84:235. A superioridade em armas pode ser acidental ou procurada; nos dois casos não configura a referida qualificadora (TJSP, RCrim 138.544, JTJ, 143:267).

HOMICÍDIO QUALIFICADO PELA CONEXÃO (V)

• Tipo penal

Ocorre quando cometido para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem em relação a outro crime.

• Natureza

Espécie de motivo torpe.

• Conexão

É o liame objetivo ou subjetivo que liga dois ou mais crimes.

• Espécies

1ª) conexão teleológica; 2ª) consequencial; e 3ª) ocasional.

• Conexão teleológica

Ocorre quando o homicídio é cometido a fim de assegurar a execução de outro crime.

• Se o outro delito é considerado inexistente

Não subsiste a qualificadora: RT, 591:321.

• Conexão consequencial

Ocorre quando o homicídio é cometido a fim de assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem em relação a outro delito. Na ocultação, o sujeito visa a impedir a descoberta do crime. Na impunidade, o crime é conhecido, enquanto a autoria é desconhecida.

• Vantagem

Pode ser: 1º) produto do crime; 2º) preço do crime; e 3º) proveito do crime (material ou moral).

• Se o sujeito executa o homicídio a fim de assegurar a prática de uma contravenção

Não se aplica a qualificadora da conexão, devendo responder por homicídio qualificado pelo motivo torpe ou fútil, conforme o caso.

• Não é necessário que o sujeito realmente assegure a execução do outro delito

Uma vez que o Código Penal pune mais severamente a maior censurabilidade da conduta, revelada na intenção de praticar um crime para assegurar a realização de outro.

• Outro crime

Não é preciso que tenha sido ou venha a ser praticado pelo próprio agente, podendo sê-lo por terceiro.

• Se o outro crime é impossível (CP, art. 17)

A qualificadora subsiste, uma vez que o Código pune a maior culpabilidade do sujeito, revelada em sua conduta subjetiva.

• Se o outro crime é putativo

Não subsiste a qualificadora, pois a outra conduta a ser realizada pelo sujeito é atípica. Diante disso, o fato por ele cometido é atípico em face da qualificadora da conexão. Não obstante, deve responder por homicídio qualificado pelo motivo torpe.

• Concurso de crimes

O sujeito responde por dois crimes em concurso material: homicídio qualificado e o outro delito.

• Conexão ocasional

Ocorre quando o homicídio é cometido por ocasião da prática de outro delito. Há dois crimes em concurso material.

AUMENTO DA PENA EM FACE DA IDADE DO SUJEITO PASSIVO (§ 4º, 2ª PARTE)

• Referência constitucional

Constituição Federal, art. 227, § 4º, que determina severidade na punição da violência contra a criança, e art. 230, que assegura tratamento digno e garantia à vida do idoso.

• Noção

Tratando-se de vítima menor de catorze anos de idade e doloso o homicídio, a pena é agravada de um terço, nos termos do § 4º, 2ª parte, do art. 121 do CP, de acordo com redação trazida pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). O mesmo se dá quando o ofendido possui mais de sessenta anos, por força da modificação trazida pela Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

• Natureza

Trata-se de circunstância legal especial de natureza objetiva e de aplicação obrigatória.

• Aplicação

Incide somente sobre as formas dolosas do homicídio, seja o tipo simples, privilegiado ou qualificado.

• Requisitos

1º) Que a vítima seja menor de catorze anos de idade ou maior de sessenta. 2º) Que o homicídio seja doloso.

• Tempo do crime

Leva-se em consideração a data da conduta e não a da produção do resultado morte (teoria da ação; art. 4º do CP). Assim, sendo a vítima ferida antes de completar catorze anos de idade e falecendo depois de seu aniversário, incide a causa de aumento de pena. Ocorrendo o delito no dia em que o sujeito passivo completa referida idade, despreza-se a agravação penal. Pelas mesmas razões, se a conduta for praticada até o dia em que o ofendido completar sessenta anos, não se aplica a causa de aumento, ainda que o óbito ocorra posteriormente.

• Desprezo da agravante genérica

Aumentada a pena, não se leva em conta a agravante do art. 61, II, h, do Código Penal (delito cometido contra criança) ou contra maior de sessenta anos.

• Irretroatividade

Por ser mais severa, a nova disposição não retroage, incidindo somente sobre os crimes praticados a partir da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente ou do Estatuto do Idoso, conforme o caso.

HOMICÍDIO CULPOSO (§ 3º)

• Teorias, elementos, imprudência, negligência, imperícia, espécies de culpa, excepcionalidade do delito culposo, compensação de culpas, erro profissional, previsibilidade da morte, concorrência de culpas, graus da culpa etc.

Vide notas ao art. 18, II e parágrafo único, deste Código.

• Tratando-se de homicídio culposo cometido no trânsito

Vide art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23-9-1997).

• Tentativa

Não é admitida pelos tribunais (RT, 525:399 e 620:336; STF, HC 65.390, RT, 625:388).

• Concurso formal

Vide art. 70 deste Código.

• Crime continuado

Vide art. 71 deste Código.

• Animais em rodovia

Entendeu-se inexistir culpa do proprietário, uma vez que a responsabilidade pela conservação de cercas junto a rodovias é do DER (TAMG, ACrim 15.906, RJTAMG, 34/37:431).

• Defesa preordenada (ofendículos)

Responsabilidade a título de homicídio culposo: RT, 444:421 e 476:374; JTACrimSP, 35:259 e 50:228. Vide nota ao art. 25 deste Código.

• Negligência na guarda de arma de fogo

Crime culposo: vide nota ao art. 129, § 6º, deste Código e art. 13 da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento).

RESPONSABILIDADE MÉDICA

Vide notas sobre homicídio culposo e lesão corporal culposa.

• Omissão de cuidado no uso de aparelhagem

Vide RT, 578:381.

• Omissão de cautela no emprego de medicamentação

Vide RT, 554:378.

• Demora no atendimento de paciente com hemorragia

Existência de homicídio culposo (RT, 561:339).

• Erro profissional

Não há crime culposo (RT, 570:348). Vide nota ao art. 18, II, deste Código.

• Instrumentos etc. deixados na cavidade abdominal da vítima

Pinça: inexistência de dano; absolvição (RT, 554:376). Compressa de gaze (art. 129, § 6º): JTARS, 70:145.

HOMICÍDIO CULPOSO QUALIFICADO (§ 4º, 1ª parte)

• Figuras típicas

1ª) inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício; 2ª) omissão de socorro à vítima; 3ª) não procurar diminuir as consequências do comportamento; 4ª) fuga para evitar prisão em flagrante.

INOBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA DE PROFISSÃO, ARTE E OFÍCIO

• Homicídio culposo no trânsito

Vide arts. 291 e s. do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23-9-1997).

• Imperícia: distinção

A inobservância regulamentar não se confunde com a imperícia, que indica inabilidade de ordem profissional, insuficiência de capacidade técnica. Na causa de aumento de pena, o sujeito tem conhecimento da regra técnica, mas não a observa. Nesse sentido: JTACrimSP, 81:460, 67:438 e 69:250; RT, 435:402.

• Destinatário da causa de aumento de pena

Só é aplicável a profissional, uma vez que somente nessa hipótese é maior o cuidado objetivo necessário, mostrando-se mais grave o seu descumprimento. Nesse sentido: JTACrimSP, 16:130.

OMISSÃO DE SOCORRO

• Tratando-se de crime cometido no trânsito

Vide art. 304 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23-9-1997).

• Objetividade jurídica da qualificadora

Solidariedade humana, nos mesmos termos do crime do art. 135 deste Código, que define a omissão de socorro. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 621.175, rel. Juiz Marrey Neto, RT, 671:343.

• Aplicação

Se o sujeito, após ferir culposamente a vítima, sem risco pessoal, não lhe presta assistência, vindo ela a falecer, não responde por dois crimes: homicídio culposo e omissão de socorro (CP, art. 135). Responde por homicídio culposo qualificado pela omissão de socorro (§ 4º). O delito de omissão de socorro funciona como qualificadora do tipo culposo, aplicando-se o princípio da subsidiariedade implícita. Nesse sentido: JTACrimSP, 10:122 e RT, 648:305.

• Elemento subjetivo

É o dolo de perigo: vontade livre e consciente de expor a vítima a perigo de dano ou de mantê-la, após a conduta culposa de que adveio a lesão corporal, sob o efeito de tal perigo. Trata-se de um tipo especial quanto ao elemento subjetivo-normativo. Há duas condutas: uma, inicial, culposa, produtora da lesão corporal; outra, subsequente, consistente na omissão de socorro, punida a título de dolo de perigo. Forma típica em que um crime culposo tem qualificadora punida a título de dolo.

• Cabimento

A qualificadora só incide quando cabível o socorro. Se a vítima falece no momento do fato, é impossível falar-se na circunstância de exasperação da pena. Nesse sentido: JTACrimSP, 39:315 e 70:386. Lesões leves, sem necessidade de assistência: não incide a qualificadora (Julgados, 41:314).

• Vítima socorrida por terceiros

Há duas posições: 1ª) não subsiste a qualificadora. Nesse sentido: JTACrimSP, 51:216 e 414, 56:365, 60:310, 69:359, 79:358, 81:215 e 98:208; 2ª) subsiste a qualificadora. Nesse sentido: RT, 441:409 e 571:359; JTACrimSP, 41:199, 34:225, 79:361 e 82:336; RJDTACrimSP, 9:60; TACrimSP, ACrim 962.417, RT, 727:541 e 543.

• Morte instantânea

Impede a incidência da qualificadora (TACrimSP, ACrim 621.175, RT, 671:343).

• Subsistência da omissão de socorro como delito autônomo no caso de absolvição pelo delito culposo

A jurisprudência se orienta no sentido da inadmissibilidade: RT, 526:384, 554:378 e 565:366; JTACrimSP, 60:282; TARS, ACrim 285.049.235, JTARS, 58:75; TAMG, ACrim 8.004, RF, 283:33 e 346.

• Embriaguez

Entendeu-se inconciliável com a qualificadora (TACrimSP, ACrim 456.795, JTACrimSP, 92:415).

FUGA À PRISÃO EM FLAGRANTE

• Tratando-se de crime cometido no trânsito

Vide art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23-9-1997).

• Perigo de linchamento

Não há qualificadora quando o sujeito foge a fim de evitar linchamento. Nesse sentido: JTASP, 2:22.

• Dolo

Exige-se a finalidade de fugir à prisão (JTACrimSP, 84:215).

PERDÃO JUDICIAL (§ 5º)

GENERALIDADES

• Conceito, aplicação, extensão e natureza jurídica da sentença concessiva

Vide notas aos arts. 107, IX, e 120 deste Código.

• Crimes

As notas seguintes se referem ao homicídio culposo e à lesão corporal culposa (arts. 121, § 5º, e 129, § 8º).

• Aplicação às contravenções

Vide nota ao art. 120 deste Código.

• Consequências

Podem ser físicas ou morais. Nesse sentido: JTACrimSP, 66:195 e RT, 644:294; STJ, REsp 33.580, 6ª Turma, DJU, 2 ago. 1993, p. 14293. Podem ser também de ordem patrimonial, como a redução do agente à insolvência pela reparação do dano (TACrimSP, ACrim 551.279, RT, 644:295).

• Critério na aplicação da medida

Para não se tornar fonte de injustiça: JTACrimSP, 66:398. Não pode ser aplicada indiscriminadamente: RT, 549:334.

• Lesões dolosas

Inaplicabilidade (TACrimSP, ACrim 464.971, JTACrimSP, 96:218).

• Lesões corporais no próprio agente

Leva-se em conta a sua gravidade na apreciação da medida: JTACrimSP, 67:327.

• Simples arrependimento

Não permite a aplicação da medida: STF, RECrim 90.973, DJU, 2 maio 1980, p. 3008.

• Aplicação à direção perigosa de veículo

Há duas posições: 1ª) é cabível: RT, 599:352 e 557:351; 2ª) não é admissível: JTACrimSP, 69:427 e 83:488; RT, 639:309. Nota: vide o Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23-9-1997), que transformou em crime, em certas situações, a contravenção de direção perigosa (v. arts. 306, 308 e 311). Resolvemos manter a nota em face de eventuais conflitos aparentes de normas.

• Sofrimento do agente

Exige comprovação: JTACrimSP, 66:354.

• Custas

São devidas pelo perdoado (TARS, ACrim 287.025.142, JTARS, 63:122).

• Comprovação de parentesco legal

Não é exigida (TACrimSP, ACrim 476.801, JTACrimSP, 95:249; ACrim 495.093, RT, 641:344).

• Antecedentes do réu

Não têm influência na aplicação da medida (TACrimSP, ACrim 528.855, RT, 640:321; ACrim 528.855, RJDTACrimSP, 2:122). No sentido de que a reincidência em crime doloso não impede a medida: RJDTACrimSP, 2:122. No sentido de que a reincidência em crime culposo a impede: TACrimSP, ACrim 533.701, RJDTACrimSP, 3:152.

• Insuficiência do resultado material

A simples morte de alguém ligado ao sujeito não é suficiente para a adoção do benefício. É necessário que o fato o tenha atingido de tal forma que a pena se torne dispensável. Nesse sentido: TARS, RECrim 297.040.925, 3ª Câm., rel. Juiz Constantino Lisbôa de Azevedo, RT, 757:660-1. É possível, p. ex., que réu e vítima, esposos, não tivessem “relacionamento dos melhores”, não tendo sido “dos maiores” o sofrimento do marido (caso apreciado pelo TARS, RECrim 297.040.925, 3ª Câm., rel. Juiz Constantino Lisbôa de Azevedo, RT, 757:660-1).

HIPÓTESES DE RECONHECIMENTO DO PERDÃO JUDICIAL

• Observações

1ª) Resolvemos manter as notas seguintes, geralmente referentes a hipóteses de perdão judicial em face de crimes cometidos no trânsito, não obstante o homicídio culposo e a lesão corporal culposa, quando praticados na direção de veículos automotores, estarem definidos nos arts. 302 e 303 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23-9-1997). Podem servir de orientação nos casos de morte e lesão culposa causadas fora da circulação de veículos. 2ª) Tendo em vista a semelhança de situações previstas nos arts. 121, § 5º, e 129, § 8º, que disciplinam casos de perdão judicial, estamos cuidando da matéria no primeiro dispositivo. De modo que aqui serão encontrados acórdãos apreciando homicídio culposo e lesão corporal culposa. Nossa pesquisa partiu da ficha n. 136 do Serviço de Documentação Jurídica da Biblioteca do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo.

• Lesão corporal no próprio motorista

Vide JTACrimSP, 55:373 (lesões gravíssimas no motorista e morte de seu ajudante); 59:199 (lesões gravíssimas no condutor do veículo); 60:296; 64:261 e 97:306 (lesões graves); 66:252; 66:259 (lesões graves no condutor e morte do acompanhante); 69:254 (lesão gravíssima); 69:315 (lesão gravíssima no condutor e lesões leves no acompanhante) e 89:383 (lesão grave); RT, 508:413; 519:447; 521:461 (lesão gravíssima); 535:300; 547:336 (lesões graves); 554:428; 556:347; 560:334 (lesão grave); 566:340 (lesão grave) e 572:357 (lesão grave); RTJ, 97:576; RJDTACrimSP, 2:126 (aleijão em uma perna).

• Morte ou lesão corporal em esposa

Vide JTACrimSP, 50:332 (lesões leves), 72:395 e 53:263; RT, 509:449 (morte); 510:431 (morte); 520:398 (lesões leves); 524:372 (morte); 555:360, 647:317 (morte) e 716:467 (morte).

• Amásia

Reconhecimento da medida, tratando-se de união estabilizada há certo tempo (TACrimSP, ACrim 528.855, RT, 640:321; ACrim 528.855, RJDTACrimSP, 2:122; ACrim 495.093, RJDTACrimSP, 3:152). “União estável”: vide nota seguinte.

• União estável (CF, art. 226, § 3º)

A solução, no sentido de o perdão judicial aplicar-se na hipótese de “companheiro”, é correta, especialmente em face do instituto da “união estável”, que equiparou o “companheiro” ao cônjuge (CF, art. 226, § 3º).

• Morte da esposa e lesão corporal em filho

Vide JTACrimSP, 51:245 (v.v.) e 53:263; RT, 577:387.

• Lesão corporal no condutor e morte ou lesão corporal em filhos e esposa

Vide RT, 514:365 (morte da esposa e lesões corporais no próprio agente e filhos); 54:357 (lesões corporais graves em todos) e 577:387; PJ, 30:248 (morte da filha); RJDTACrimSP, 4:124 (morte da esposa e lesões graves no autor e seus filhos).

• Dano físico na esposa, mãe e irmão

Vide JTACrimSP, 66:195.

• Pai adotivo

Vide JTACrimSP, 92:320.

• Pai da companheira

TAPR, ACrim 53.295, RT, 700:383. Nesse caso, não se exige certidão de casamento do réu com a filha da vítima (p. 384).

• Mãe da companheira e parentes

Vide TACrimSP, ACrim 476.801, JTACrimSP, 95:249.

• Morte do cunhado, lesões na esposa e no próprio agente

Vide RT, 506:432 e 560:381.

• Falecimento da esposa, filhos e cunhada

Vide RT, 550:332.

• Morte da esposa e sobrinhos

Vide JTACrimSP, 63:38.

• Morte de filho

Vide JTACrimSP, 60:342 e 69:435; RT, 523:477, 569:362 e 717:443.

• Morte ou lesão corporal em amigo e lesões no próprio condutor

Vide JTACrimSP, 51:87, v.v. (lesões leves); 51:268 (lesão grave no condutor e leve no amigo); 62:217, v.v. (lesão grave no condutor e leve na amiga); RT, 554:362 (lesões graves no agente e leves no amigo); 561:367 (lesões graves no agente e leves no amigo); 573:442 e 618:329 (morte do amigo); RJDTACrimSP, 8:151 (“pessoas íntimas”); RJDTACrimSP, 8:151 (“morte e lesões em pessoas íntimas”); STJ, REsp 33.580, 6ª Turma, DJU, 2 ago. 1993, p. 14293 (“pessoas ligadas ao agente por afinidade”). Há jurisprudência em contrário (v. em “Hipóteses em que não se reconheceu o perdão judicial”).

• Parente e amigo

Vide JTACrimSP, 68:452 (morte de irmão e amigo); 89:411 (morte de amigo); RT, 530:348 (morte de amigo e lesões no tio).

• Pessoa íntima

Vide JTACrimSP, 94:328.

• Noiva (lesões leves)

Vide JTACrimSP, 53:247, v.v. (lesões leves na noiva e no próprio agente), 55:340 e 77:295; RT, 526:386, 533:368, v.v. (lesões leves no condutor e em sua noiva) e 547:344 (lesão grave no agente e leve na noiva). Vide verbete “Noiva” nas “Hipóteses em que não se reconheceu o perdão judicial”.

• Mãe e irmão

Vide JTACrimSP, 73:256 (morte do irmão e lesões corporais leves na mãe e irmã) e 564:342 (morte do irmão e lesões leves na irmã e na mãe).

• Pai e parente

Vide JTACrimSP, 72:294 (morte do pai e lesões em parentes).

• Morte e lesões corporais nos pais

Vide RT, 537:336 (morte do pai e lesões graves na mãe).

• Lesões corporais graves em parentes

Vide RT, 533:369 (lesões corporais graves no sujeito e lesão leve em parente) e 558:341.

• Morte ou lesão corporal em sobrinho, irmã e no próprio agente

Vide JTACrimSP, 68:454 (morte do sobrinho e lesões corporais na irmã e no próprio condutor) e 72:344 (morte da irmã e lesões no sobrinho e no próprio condutor do veículo).

• Morte de primo

Vide JTACrimSP, 72:346; RT, 547:395 (morte do primo e lesões no próprio agente).

• Morte do pai, da avó e desconhecido

Aplicação da medida: JTACrimSP, 71:392.

• Morte de sobrinha

Vide JTACrimSP, 52:179; RT, 522:373.

• Morte ou lesão corporal em irmão

Vide RT, 573:399 (morte de um irmão e ferimentos em outro); RTJ, 101:1132 (morte de irmão).

• Morte de cunhado

Vide RTJE, 56:186.

• Morte de cunhado e lesão no próprio agente

Vide JTACrimSP, 53:321, v.v. (morte do cunhado e lesões corporais na cunhada e no próprio agente).

• Morte de neto

Vide JTACrimSP, 50:311.

HIPÓTESES EM QUE NÃO SE RECONHECEU O PERDÃO JUDICIAL

• Observação

Casos de lesão corporal e homicídio de natureza culposa. Pesquisa feita a partir da ficha n. 136 do Serviço de Documentação Jurídica do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo.

• Lesões corporais leves na esposa

Vide JTACrimSP, 50:332 (v.v.); RT, 520:398 (v.v.).

• Lesões leves no próprio agente

Vide RT, 578:363; JTACrimSP, 50:271, 52:358, 53:352, 72:366 e 94:326.

• Morte da esposa

Inadmissibilidade de incidência do perdão judicial: JTACrimSP, 51:245.

• Morte do filho

TACrimSP, ACrim 732.247, RT, 696:354.

• Esposa e filhos

Lesões graves neles e no condutor: RT, 543:357.

• Esposa e sogra

Vide RT, 537:336.

• Lesões leves no agente e na esposa

Vide RT, 568:294.

• Dano físico na própria mãe

Vide JTACrimSP, 53:444.

• Inexistência de relacionamento afetivo entre agente e vítima

Vide JTACrimSP, 67:481.

• Em relação a parentes

Vide JTACrimSP, 55:279 e 77:205; RT, 546:378 (lesões leves) e 583:416.

• Morte de sobrinha

Vide JTACrimSP, 52:179 (v.v.); RT, 522:373.

• Morte de irmão

Vide RT, 549:334.

• Morte de cunhado

Vide JTACrimSP, 53:321 (morte de cunhado e lesões na cunhada e no próprio agente).

• Morte ou lesão corporal em amigo

Vide JTACrimSP, 51:87 (lesões leves); 51:269 (lesão leve); 54:319 (morte de amigo); 61:315 (lesão leve); 62:217 (lesão grave); 67:327 (lesões leves); RT, 500:427 (morte de amigo); 517:335 (lesão leve); 546:357 (lesão leve) e 576:397 (morte de amigo).

• Morte de colegas de trabalho

Vide RJDTACrimSP, 2:120.

• Irmão e amigo

Vide JTACrimSP, 68:452, v.v. (morte de irmão e amigo); RT, 538:374 (lesões leves em irmão e amigo).

• Lesões corporais no próprio motorista e em vítima desconhecida

Vide JTACrimSP, 49:383 (lesões graves no desconhecido) e 68:469; RT, 560:351, 577:422 (lesões graves nas vítimas e no próprio agente).

• Namorados

Vide JTACrimSP, 51:398 (morte da namorada); RT, 536:341 (morte da namorada).

• Noiva (morte ou lesão corporal)

Vide JTACrimSP, 49:374 (morte da noiva); 53:247 (lesões leves) e 67:420 (morte da noiva); RT, 533:368 (lesões leves no condutor e na noiva); 547:356 (lesões leves na noiva); RJDTACrimSP, 26:151 (lesões leves). Há jurisprudência em contrário (v. o verbete “Hipóteses de reconhecimento do perdão judicial”).

DELITOS DE TRÂNSITO

Vide arts. 291 e s. da Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), que disciplina e define as infrações de circulação de veículos.

• Homicídio culposo cometido no trânsito

Vide art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97).

• Doutrina

ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 61-130; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 21-40; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 5, p. 21-222; FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 43-79; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1961, v. 4, p. 69-117; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 22-76; JOSÉ AUGUSTO DE AZEREDO LOBÃO, Enfoque subjetivo do motivo fútil no crime de homicídio, Justitia, São Paulo, 83:153-9, out./dez. 1973; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Crimes contra a pessoa, Crimes contra a vida, Homicídio, RDP, Rio de Janeiro, 5:25-48, jan./mar. 1972; VALMIR A. DA SILVA, Homicídio por sugestão coletiva: análise psicossociológica, in Sociologia criminal, Rio de Janeiro, Forense, 1969, p. 139-44; JOSÉ MARIA MARIET e outros, Estudo da violência através de sua máxima expressão: o homicídio, Arquivos da Polícia Civil de São Paulo, São Paulo, 35:111-35, jul./dez. 1980; MAGALHÃES NORONHA, Homicídio, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 41, p. 410; LUIZ DÓRIA FURQUIM, Do homicídio qualificado-privilegiado, Justitia, 137:19; ROBERTO LYRA, O crime de homicídio no novo Código, Direito, 28:146; A. J. DA COSTA E SILVA, Do homicídio, Justitia, 42:22; HERMÍNIO ALBERTO MARQUES PORTO, Homicídio privilegiado — Violenta emoção, Justitia, 41:22; MAXIMILIANUS FUHRER, O homicídio passional, RT, 392:44; GERALDO FARIA LEMOS PINHEIRO, Os automóveis e sua implicação com direito, JTACrimSP, 67:19; FÁBIO BITTENCOURT DA ROSA, Pena e culpa nos delitos culposos, RT, 352:311; JOSÉ GUILHERME DE SOUZA, O perdão judicial nos delitos de circulação, RT, 574:464; FRANCISCO DE PAULA XAVIER NETO, Do perdão judicial no homicídio e na lesão corporal culposos, I Congresso Estadual da Magistratura do Paraná, ago. 1979, p. 24-6; ARY FLORÊNCIO GUIMARÃES, Um novo caso de qualificativa penal em homicídio, Justitia, 48:45-8, jan./mar. 1965; IVAIR NOGUEIRA ITAGIBA, Do homicídio, Revista Forense, Rio de Janeiro, 1945; HERMÍNIO ALBERTO MARQUES PORTO, Homicídio e homicídio qualificado — As circunstâncias qualificadoras no anteprojeto de Código Penal elaborado pelo Ministro Nélson Hungria, Justitia, São Paulo, 49:131-9, abr./jun. 1965; JOÃO BAPTISTA LOPES DE ASSIS FILHO, Breves notas sobre a incomunicabilidade da qualificativa da paga ou promessa de recompensa (art. 121, § 2º, I, do CP), RT, Rio de Janeiro, 279:105-6, jul./set. 1982; DAMÁSIO E. DE JESUS, Perigo de vida no novo Código Penal, RT, São Paulo, 435:441-3, jan. 1972; JOÃO MILANEZ DA CUNHA LIMA, A investigação de homicídios, Arquivos da Polícia Civil de São Paulo, São Paulo, 31:117-43, jan./dez. 1978; CARLOS ALBERTO TAVARES CAMPISTA, Pela indenização de danos morais em caso de homicídio, RF, Rio de Janeiro, 287:121-45, jul./set. 1984; OLAVO OLIVEIRA, O delito de matar, São Paulo, Saraiva, 1962; PEDRO LÚCIO TAVARES RAMOS, Erro médico — Aspecto jurídico e médico-legal, RT, 625:415; GENIVAL VELOSO DE FRANÇA, Direito médico, São Paulo, Bykprocienx, 1982; J. C. MAGALHÃES, A responsabilidade cível, penal e ética dos médicos, São Paulo, Saraiva, 1946; WANDERBY LACERDA  Panasco, A responsabilidade cível, penal e ética dos médicos, Rio de Janeiro, Forense, 1979; NEUTON DEZOTI, As correlações entre os acidentes de trânsito e a participação de motoristas alcoolizados, RT, 623:407; MATILDE JOSEFINA SUTTER HOJDA, Da responsabilidade civil e penal dos médicos, FMU Direito, 2:271; JOSÉ MARIA MARIET, Conceitos médico-legal e jurídico de morte, Justitia, 138:43; THOMAS DE QUINCEY, Do assassinato como uma das belas-artes, Porto Alegre, L&PM Ed., 1985; ÁLVARO D. COPETTI, O drama da premeditação do homicídio e a neutralização da culpa, RESP, 1:50; JOÃO JOSÉ LEAL, Delinquência de trânsito e repressão criminal, RT, 648:369; JOSÉ ADRIANO MARREY NETO, A morte e seu diagnóstico (aspectos legais), RJDTACrimSP, 2:9; JOSÉ BONIFÁCIO BORGES DE ANDRADA, Direito à vida, RT, 670:377; ALBERTO SILVA FRANCO, A eutanásia passiva no novo Código Penal, Boletim do IBCCrim, 1993, n. 1 e 2; PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME, O erro médico e suas implicações penais e civis, RBCC, 1:121; VICTOR PEREIRA e JOSÉ ADRIANO MARREY NETO, O momento da morte, RT, 681:435 e RJDTACrimSP, 14:15; DAMÁSIO E. DE JESUS, Novas questões criminais, São Paulo, Saraiva (“Homicídio contra menor”); NILO BATISTA, Traição: distinção da surpresa, in Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1976; SHEILA JORGE SELIM DE SALES, Do sujeito ativo na Parte Especial do Código Penal, Belo Horizonte, Del Rey Ed., 1993; VICENTE GRECO  FILHO, A culpa e sua prova dos delitos de trânsito, São Paulo, Saraiva, 1993; CARLOS MARIA ROMEO CASABONA, Responsabilidade médico-sanitária e AIDS, RBCC, 2:7 (1ª parte) e 3:7 (2ª parte); JOSÉ ADRIANO MARREY NETO, Delitos de trânsito, RJDTACrimSP, 15:13; DAMÁSIO E. DE JESUS, Homicídio, crime hediondo e Júri, RT, 716:400; ANTÔNIO JOSÉ MIGUEL FEU ROSA, Direito penal, Parte Especial, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995; NEWTON PACHECO, O erro médico — a responsabilidade penal, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1991; JOÃO  JOSÉ LEAL, Crimes hediondos, São Paulo, Atlas, 1996; WLADIMIR VALLER, Responsabilidade civil e criminal nos acidentes automobilísticos, São Paulo, Julex, 1996; ELAINE DE CÁSSIA DA  FONSECA RIBEIRO DOS SANTOS, A inexigibilidade de conduta diversa: pela primeira vez, no Júri, agasalhada pela justiça paulista de segundo grau, in Temas atuais de advocacia criminal, São Paulo, Ed. Etna, 1996, p. 185; JOSÉ GERALDO DA SILVA, A Lei de Tortura interpretada (comentários à Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997), São Paulo, Editora de Direito, 1997; CARLOS BIASOTI, Morte no trânsito: homicídio doloso?, Temas atuais de advocacia criminal, São Paulo, Ed. Etna, 1996, p. 95; DAMÁSIO E. DE JESUS, Crimes contra a vida, Boletim do IBCCrim, São Paulo, jul. 1997, 56:9; ROBERTO DELMANTO e ROBERTO DELMANTO JÚNIOR, A AIDS e o Código Penal, Boletim do IBCCrim, São Paulo, ago. 1997, 57:2; GERALDO DE FARIA LEMOS PINHEIRO, Breve reflexão sobre um crime de omissão de socorro, Boletim do IBCCrim, São Paulo, jul. 1997, 56:14; VILSON PALARO JÚNIOR, Análise do elemento subjetivo do tipo nos delitos decorrentes de acidentes de trânsito praticados por ébrios ao volante, RT, 734:564; ETIENNE MONTERO, Rumo a uma legalização da eutanásia voluntária?, RT, 778:461; SIMONE SCHREIBER, Reflexões acerca da responsabilidade penal do médico, Direito Federal, Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil, Brasília, 63:309, jan./jun. 2000; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Manual de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2001, v. 2; MARCELO FERRA DE CARVALHO, Homicídio mercenário e comunicação de circunstâncias, RT, 783:541; CELSO RIBEIRO BASTOS, Direito de recusa de pacientes submetidos a tratamento terapêutico às transfusões de sangue, por razões científicas e convicções religiosas, RT, 787:493; ÁLVARO MAYRINK DA COSTA, Direito penal; Parte Especial, Rio de Janeiro, Forense, 2001; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal comentado, São Paulo, Saraiva, 2002; GISELE MENDES CARVALHO, Aspectos jurídico-penais da eutanásia, São Paulo, IBCCrim, 2001; DAMÁSIO E. DE JESUS, Homicídio qualificado por motivo torpe e concurso de pessoas, RT, 791:487; ANTONIO BERISTAIN, La eutanasia como excepción desde la Bioétic, la Biomedicina y lel Bioderecho, in Estudos jurídicos em homenagem ao Prof. João Marcello de Araújo Júnior, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001, p. 1; FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Especial, II, São Paulo, Saraiva, 2004; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código Penal comentado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003; GUNTHER JAKOBS, Teoria da pena e suicídio e homicídio a pedido, São Paulo, Manole, 2003; GUNTHER JAKOBS, Suicídio, eutanásia e direito penal, São Paulo, Manole, 2003.

CRIME COMETIDO POR MILÍCIA PRIVADA OU GRUPO DE EXTERMÍNIO

• Sujeitos ativos

Executores da morte e participantes da milícia privada ou do grupo de extermínio.

• Genocídio

O delito de homicídio praticado pelo grupo ou milícia privada difere do delito de genocídio. Este possui a finalidade de eliminar ou tentar a eliminação de seres humanos ou de grupo nacional étnico, racial ou religioso, no todo ou em parte (Lei n. 2.889, de 1º de outubro de 1956).

• Natureza jurídica das causas agravadoras

A nova figura apresenta circunstâncias e não elementares do tipo. Cuida-se de causas de aumento de pena.

• Conceito de milícia privada

Organização particular armada que controla determinada região à força com ânimo de lucro, a pretexto de proteger a população e manter a ordem.

• Número mínimo de coautores da milícia privada

Quatro, à semelhança do crime de organização criminosa (art. 1º, § 1º, da Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013).

• Grupo de extermínio

Grupo formado pelo menos por quatro pessoas com a finalidade de matar determinado indivíduo.

• Ausência de conceito legal de grupo de extermínio

A lei incriminadora não define o que seja grupo de extermínio, tornando a norma muito imprecisa e obrigando o juiz a interpretar a circunstância e completar o tipo. A tipicidade dos fatos, então, depende da interpretação do magistrado, com dano à segurança do Direito.

• Número mínimo de coautores do grupo de extermínio

Quatro, à semelhança do crime de organização criminosa (art. 1º, § 1º, da Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013).

• Responsabilidade penal

Todos os componentes da milícia privada ou grupo de extermínio respondem pelo homicídio agravado, segundo as regras do concurso de pessoas e da teoria do domínio do fato.

• Crime de homicídio tentado

É abrangido pelo tipo agravador.

• Contravenção

Não é abrangida pelo tipo. Ex.: prática de vias de fato pelo grupo.

• Circunstância subjetiva do tipo

Ter sido o crime cometido sob o pretexto de prestação de serviço de segurança. Significa que essa fundamentação não aproveita aos agentes. De ver-se, entretanto, que a figura típica menciona a elementar “milícia particular”, excluindo os agentes públicos civis e militares. De modo que estes podem fundamentar a prática do fato com o fim de prestação de serviço de segurança. Trata-se de uma falha da lei.

• Homicídio privilegiado (art. 121, § 1º, deste Código)

É incompatível com o § 6º.

• Motivo torpe (qualificadora do homicídio)

Deve ser desprezado.

• Aumento

De 1/3 (um terço) até a metade da pena.

INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO A SUICÍDIO

Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.

Parágrafo único. A pena é duplicada:

AUMENTO DE PENA

I — se o crime é praticado por motivo egoístico;

II — se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

• Objeto jurídico

O direito à vida.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa, salvo se de resistência nula, caso em que há homicídio.

• Vítima determinada

Se indeterminada, não há crime.

• Participação

Pode ser moral ou material. Moral é a praticada por induzimento ou instigação. Material é a realizada por meio de auxílio. Nesse sentido: TACrimSP, HC 279.188, RT, 721:432 e 434.

• Induzimento

O sujeito faz penetrar na mente da vítima a ideia da autodestruição. Nesse sentido: RT, 410:88; RJTJSP, 11:408.

• Instigação

Ocorre quando a vítima já pensava em suicidar-se e esta ideia é acoroçoada pelo partícipe. Nesse sentido: RT, 410:88; RJTJSP, 11:408.

• Se o sujeito instiga, após ter induzido a vítima a suicidar-se

Há um só crime.

• Auxílio

É o meramente secundário, como, v. g., o empréstimo do punhal, do revólver, a indicação do local próprio para a prática do fato.

• Auxílio por omissão

Não há. A expressão prestar auxílio para o suicídio é indicativa de conduta de franca atividade. Nesse sentido: RT, 491:285; RJTJSP, 21:434.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, direto ou eventual. Nesse sentido (dolo eventual): RF, 161:414. Não há forma culposa.

• Conduta da própria vítima

Leva-se em consideração o ato da vítima, que vem a destruir a própria vida. É característica do tipo que o ofendido execute um ato de que decorra, alternativamente, sua morte ou lesão corporal de natureza grave. Se o ato de destruição é realizado pelo próprio agente, responde por delito de homicídio.

• Se a vítima é de resistência nula

Há homicídio. Para que ocorra participação em suicídio é necessário que a vítima tenha capacidade de resistência. Tratando-se de alienado mental, de criança, a ausência de vontade válida faz com que inexista o delito privilegiado (art. 123), cuidando-se de homicídio (autoria mediata).

• Se a vítima é forçada, por meio de violência ou grave ameaça, a ingerir veneno, ou a desfechar um tiro contra o próprio peito, vindo a morrer

O sujeito responde por homicídio. A razão está em que nessas hipóteses a vítima não está causando a morte por vontade própria, mas sim diante do constrangimento do autor (autoria mediata).

• Momento consumativo

Ocorre com a morte da vítima ou com a produção de lesões corporais de natureza grave. Há várias hipóteses: 1ª) a vítima tenta suicidar-se e vem a falecer: pune-se o participante com pena de reclusão, de dois a seis anos; 2ª) da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave: pune-se o fato com pena de reclusão, de um a três anos; 3ª) o sujeito passivo sofre lesão corporal de natureza leve em consequência da tentativa de suicídio: o fato não é punível; 4ª) o induzido tenta o suicídio e não sofre nenhuma lesão corporal: o fato também não é punível.

• Lapso temporal entre a conduta do sujeito e o ato da vítima

É irrelevante, bastando prova do nexo objetivo entre eles.

• Natureza jurídica da morte e das lesões corporais graves

Configuram elementares do tipo e não condições objetivas de punibilidade.

• Tentativa

É inadmissível. Trata-se de hipótese em que o legislador condiciona a imposição da pena à produção do resultado (morte ou lesão corporal de natureza grave). A simples conduta de induzir, instigar ou prestar auxílio para que alguém se suicide, não vindo a ocorrer o resultado morte ou lesão corporal de natureza grave, não constitui crime. Cuida-se de delito material, de conduta e resultado, em que o legislador condiciona a imposição da pena à sua produção. Se não há ocorrência de morte ou de lesão corporal de natureza grave, o fato é atípico.

• Pacto de morte: hipóteses

1ª) A e B se trancam em um quarto hermeticamente fechado. A abre a torneira de gás; B sobrevive; B responde por participação em suicídio; 2ª) o sobrevivente é quem abriu a torneira: responde por homicídio, uma vez que praticou ato executório de matar; 3ª) os dois abrem a torneira de gás, não se produzindo qualquer lesão corporal em face da intervenção de terceiro: ambos respondem por tentativa de homicídio, uma vez que realizaram ato executório de matar. A em relação a B; B em relação ao sujeito A; 4ª) suponha-se que um terceiro abra a torneira de gás. Os dois se salvam, não recebendo lesão corporal de natureza grave. A solução está em os dois ficarem impunes, sendo que o terceiro responde por tentativa de duplo homicídio, uma vez que realizou ato executório de matar; 5ª) os dois sofrem lesão corporal de natureza grave, sendo que A abriu a torneira de gás e B, não. A responde por tentativa de homicídio; B, por participação em suicídio.

• Roleta russa e duelo americano

O sobrevivente responde por participação em suicídio (a arma contém um só projétil, devendo ser disparada pelos contendores cada um em sua vez, rolando o tambor), o mesmo ocorrendo com duelo americano (duas armas, estando uma só carregada; os sujeitos devem escolher uma delas).

• Se a vítima, pretendendo matar-se com um tiro de revólver, erra o alvo e fere um terceiro, vindo a matá-lo

Responde por homicídio culposo.

• Responsabilidade contravencional pelo resíduo

O Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo entendeu que, havendo suicídio frustrado, o sujeito não responde, residualmente, pelas infrações de porte ilegal de arma e disparo de arma de fogo em via pública (ACrim 531.105, BMJTACrimSP, 67:13, JTACrimSP, 97:343 e RJDTACrimSP, 2:164).

Observação: o porte ilegal e o disparo de arma de fogo constituem, hoje, crimes e não contravenções (vide arts. 14 e 15 da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003).

• Tipo qualificado pela menoridade da vítima (parágrafo único, II)

Trata-se de menor de dezoito anos e maior de quatorze. Se a vítima é maior de dezoito anos, aplica-se o caput do art. 122. Se a vítima é menor de quatorze anos, há crime de homicídio. A qualificadora só é aplicável quando a vítima tem idade entre quatorze e dezoito anos.

• Tipo qualificado pela resistência diminuída da vítima (parágrafo único, II)

A qualificadora prevê o caso de a vítima ter diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência, como enfermidade física ou mental, idade avançada etc. Por exemplo: induzir ao suicídio vítima embriagada. Nesta hipótese, a embriaguez deve apenas diminuir a capacidade de resistência da vítima. Se a embriaguez anula completamente tal capacidade, o sujeito comete homicídio e não participação em suicídio.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 41-9; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1961, v. 4, p. 119-35; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 81-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 5, p. 222-38; ADRIANO MARREY, Induzimento, instigação e auxílio ao suicídio, RJTJSP, 5:9; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 131-42; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 76-90; DARCY ARRUDA MIRANDA, O crime de induzimento ao suicídio, Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos Jurídico-Econômico-Sociais, Bauru, 1:41-68, jan./jul. 1966; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Provocação ou auxílio ao suicídio, RDP, São Paulo, 11-12:35-47, jul./dez. 1973; ENRIQUE ROJAS, Psicopatologia do suicídio, Revista do Instituto de Medicina Social e Criminologia, São Paulo, 1:29-38, 1982; ARNALDO SIQUEIRA, Aspectos médico-legais dos suicídios por arma de fogo no município de São Paulo, Arquivos da Polícia Civil de São Paulo, São Paulo, 25:151-217, jan./jun. 1975; ; WALDIR VITRAL, Suicídio: aspecto penal, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 71, p. 272, 1977; COSTA E SILVA, Induzimento, instigação e auxílio ao suicídio, Justitia, 43:17; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Manual de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2001, v. 2; RICARDO RODRIGUES GAMA, Suicídio e Direito, RT, 796:498; ANTÔNIO MÁRCIO DA CUNHA GUIMARÃES, A eutanásia não é o direito de matar, RT, 806:751; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 2; GUNTHER JAKOBS, Teoria da pena e suicídio e homicídio a pedido, São Paulo, Manole, 2003; GUNTHER JAKOBS, Suicídio, eutanásia e direito penal, São Paulo, Manole, 2003.

INFANTICÍDIO

Art. 123. Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:

Pena — detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

• Objeto jurídico

Direito à vida.

• Sujeito ativo

Autora só pode ser a mãe. Trata-se de crime próprio, uma vez que não pode ser cometido por qualquer pessoa. Entretanto, isso não impede que terceiro responda por infanticídio diante do concurso de pessoas.

• Concurso de pessoas

Há três hipóteses: 1ª) a mãe e o terceiro realizam a conduta do núcleo tipo “matar” (pressupondo o elemento subjetivo específico); 2ª) a mãe mata a criança, contando com a participação acessória do terceiro; 3ª) o terceiro mata a criança, com a participação meramente acessória da mãe. Examinemos as três situações: 1ª) ambos matam a criança: se tomarmos o homicídio como fato, haverá a seguinte incongruência: se a mãe mata o filho sozinha, a pena é menor; se com o auxílio de terceiro, de maior gravidade objetiva. Se considerarmos o infanticídio como fato, o terceiro também deverá responder por esse delito, sob pena de quebra do princípio unitário que vige no concurso de pessoas; 2ª) a mãe mata a criança: o fato principal é infanticídio, a que acede a conduta do terceiro, que também deve responder por esse delito. Solução diversa só ocorreria se houvesse texto expresso a respeito; 3ª) o terceiro mata a criança, contando com a participação acessória da mãe: o crime não pode ser de homicídio, uma vez que, se assim fosse, haveria outra incongruência: se a mãe matasse a criança, responderia por delito menos grave (infanticídio); se induzisse ou instigasse o terceiro a executar a morte do sujeito passivo, responderia por delito mais grave (participação no homicídio).

• Sujeito passivo

É o neonato ou nascente, de acordo com a ocasião da prática do fato: durante o parto ou logo após.

• Infanticídio e aborto: distinção

É necessário precisar em que momento tem início o parto, uma vez que o fato se classifica como um ou outro crime de acordo com a ocasião da prática delituosa: antes do início do parto existe aborto; a partir de seu início, infanticídio. O parto começa com a dilatação, em que se apresentam as circunstâncias caracterizadoras das dores e da dilatação do colo do útero. Após, vem a fase de expulsão, em que o nascente é impelido para a parte externa do útero. Por último, há a expulsão da placenta. O parto está terminado. A morte do sujeito passivo, em qualquer dessas fases, constitui infanticídio. No sentido de que o parto inicia-se com o rompimento do saco amniótico: TACrimSP, ACrim 929.487, RT, 729:571.

• Influência do estado puerperal

Estado puerperal é o conjunto das perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mulher em face do fenômeno do parto. Nesse sentido: RT, 548:348. Em consequência das circunstâncias do parto, referentes à convulsão, emoção causada pelo choque físico etc., pode sofrer perturbação de sua saúde mental. Nesse sentido: RJTJSP, 30:425; RT, 417:111 e 462:403. É dispensável a perícia médica para a constatação do estado puerperal, visto que este é efeito normal e corriqueiro de qualquer parto (RT, 421:91, 598:338 e 655:272). Não é suficiente que a mulher realize a conduta durante o período do estado puerperal. É necessário que haja uma relação de causalidade entre a morte do nascente ou neonato e o estado puerperal. Essa relação não é meramente objetiva, mas subjetiva. O Código Penal exige que o fato seja cometido pela mãe “sob a influência do estado puerperal”. Ausente, há homicídio (RT, 488:323 e 491:292; RJTJSP, 21:432). Sobre o tema: Júlio Victor, Modalidades do infanticídio, Belém, CEJUP, 1991.

• Infanticídio, inimputabilidade e semirresponsabilidade (CP, art. 26 e parágrafo único)

Há três situações: 1ª) se, em decorrência do estado puerperal, a mulher vem a ser portadora de doença mental, causando a morte do próprio filho, aplica-se o art. 26, caput, do Código Penal: exclusão da culpabilidade pela inimputabilidade; 2ª) se, em consequência da influência do estado puerperal, a mulher vem a sofrer simplesmente perturbação da saúde mental, que não lhe retire a inteira capacidade de entendimento ou de autodeterminação, aplica-se o art. 26, parágrafo único, do Código Penal; 3ª) é possível que, em consequência do puerpério, a mulher venha a sofrer uma simples influência psíquica, que não se amolde à regra do art. 26, parágrafo único, do Código Penal. Neste caso, responde pelo delito de infanticídio, sem atenuação da pena.

• Elemento temporal

A melhor solução é deixar a conceituação da elementar “logo após” para análise do caso concreto, entendendo-se que há delito de infanticídio enquanto perdurar a influência do estado puerperal. Enquanto permanecer a influência desse estado, vindo a mãe a matar o próprio filho, estaremos diante da expressão “logo após” o parto. Nesse sentido: RT, 531:318.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, direto ou eventual. Não há forma culposa. Se a mulher vem a matar o próprio filho, sob a influência do estado puerperal, de forma culposa, não responde por delito algum (nem homicídio, nem infanticídio). A mulher, porém, pode vir a matar a criança, não se encontrando sob a influência do estado puerperal, agindo culposamente. Haverá, neste caso, delito de homicídio culposo.

• Motivo de honra

Não é elemento do tipo. Contra: RT, 581:291.

• Meios de execução

Crime de forma livre: admite qualquer um (ação ou omissão; direto ou indireto). Omissão: JTACrimSP, 49:187.

• Momento consumativo

Ocorre com a morte do nascente ou neonato.

• Tentativa

É admissível.

• Se a criança nasce morta e a mãe, supondo-a viva, executa atos de matar

Trata-se de crime impossível (CP, art. 17).

• Não cabe a agravante do art. 61, II, “e”, do Código Penal (crime cometido contra descendente)

Uma vez que a relação de parentesco já faz parte da descrição do delito de infanticídio (art. 61, caput).

• Não cabe a agravante do art. 61, II, “h”, do Código Penal (crime contra a criança)

Tendo em vista que essa qualidade do sujeito passivo já integra o tipo do infanticídio (art. 61, caput).

• Se a mãe, sob a influência do estado puerperal, mata outra criança, supondo tratar-se do próprio filho

Responde por delito de infanticídio. Trata-se de infanticídio putativo.

• Se a mãe mata um adulto sob a influência do estado puerperal

Responde por homicídio.

• Ocultação de cadáver (CP, art. 211)

Pode concorrer materialmente com o infanticídio (RT, 531:318).

• Doutrina

ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 143-53; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 90-101; MARÍA DEL MAR DÍAZ PITA, Aborto e infanticídio, 1972; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 50-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 5, p. 238-67; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 103-20; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1961, v. 4, p. 137-46; DAMÁSIO E. DE JESUS, Infanticídio e concurso de pessoas em face do novo Código Penal, JTACrimSP, 13:25-56, 1970; LEONÍDIO RIBEIRO, O crime de infanticídio e a legislação penal do Brasil, RBCDP, Rio de Janeiro, 8:79-83, jan./mar. 1965; ARIOSVALDO DE CAMPOS PIRES, Infanticídio, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 44, p. 122; DIRCEU DE MELLO, Infanticídio: algumas questões suscitadas por toda uma existência (do delito) de discrepâncias e contrastes, RT, 455:296; A. J. DA COSTA E SILVA, Infanticídio, Justitia, 44:8; ADRIANO MARREY, O crime de infanticídio, Justitia, 43:11; JÚLIO VICTOR, Modalidades do infanticídio, Belém, CEJUP, 1991; CARLOS MAGNO DE SOUZA, O puerpério e suas controvertidas definições, Revista da Faculdade de Direito de Valença, Valença, n. 1, p. 45, maio 1998; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Manual de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2001, v. 2; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, v. 2, 2003.

ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE OU COM SEU CONSENTIMENTO

Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

CRIME DE ABORTO: GENERALIDADES

• Conceito de aborto

É a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto (produto da concepção). Nesse sentido: RJTJSP, 37:234.

• Espécies

Pode ser natural, acidental, criminoso e legal ou permitido. O aborto natural e o acidental não constituem crime. No primeiro, há interrupção espontânea da gravidez. O segundo geralmente ocorre em consequência de traumatismo. A doutrina e a jurisprudência conhecem várias espécies de aborto legal ou consentido. Há o aborto terapêutico, empregado para salvar a vida da gestante ou para afastá-la de mal sério e iminente, em decorrência de gravidez anormal. Há, também, o aborto eugenésico ou eugênico, permitido para impedir a continuação da gravidez quando há a possibilidade de que a criança nasça com taras hereditárias. Aborto social ou econômico é o permitido em casos de família numerosa, para não lhe agravar a situação social. Entre nós, o Código Penal só permite duas formas de aborto legal: o aborto necessário ou terapêutico, previsto no art. 128, I, caso em que o fato, quando praticado por médico, não é punido, desde que não haja outro meio de salvar a vida da gestante. O segundo é o descrito no n. II, hipótese em que a gravidez resulta de estupro. É também chamado aborto sentimental ou humanitário.

• Objetividades jurídicas

A principal é a vida da pessoa humana. No autoaborto, só há uma tutela penal: o direito à vida, cujo titular é o feto. No aborto provocado por terceiro, há duas objetividades jurídicas: a imediata incide sobre o direito à vida, cujo titular é o produto da concepção; a mediata incide sobre o direito à vida e à incolumidade física e psíquica da própria gestante.

• Sujeitos ativos

A gestante (no autoaborto) e qualquer pessoa (nas outras figuras típicas).

• Sujeito passivo

O feto. No aborto provocado por terceiro há dois sujeitos passivos: o feto e a gestante. Nesse sentido: TJSP, HC 100.384, RT, 666:301.

• Gravidez

Precisa ser provada. Nesse sentido: RT, 505:32, 556:339, 623:287 e 659:249-50; RJTJSP, 18:326, 75:285 e 97:438; JTACrimSP, 69:207. A confissão da gestante não supre a falta da prova (RT, 496:326 e 569:330); nem simples indícios (RT, 518:349).

• Exigência de prova de vida do sujeito passivo e do nexo de causalidade material

A morte, em decorrência da interrupção da gravidez, deve ser resultado direto dos meios abortivos. Nesse sentido: RT, 503:326. É imprescindível a comprovação da relação causal (CP, art. 13, caput). Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 495.229, RT, 634:301; ACrim 495.229, JTACrimSP, 97:78. Não importa o momento da provocação durante a evolução fetal. A proteção penal ocorre desde a fase em que as células germinais se fundem, com a resultante constituição do ovo, até aquela em que se inicia o processo de parto. Nesse sentido: RJTJSP, 35:237. Embora se fale comumente que o sujeito passivo é o feto, o Código não distingue entre óvulo fecundado, embrião ou feto. Nesse sentido: RJTJSP, 35:237. É necessário que o objeto material seja produto de desenvolvimento fisiológico normal. Não há tutela penal na denominada gravidez molar, em que há desenvolvimento anormal do ovo (mola), e na gravidez extrauterina, que representa um estado patológico. Nesse sentido: RT, 397:101; RJTJSP, 22:487. Não se exige que o feto seja vital (RJTJSP, 35:237). No sentido da exigência de prova da viabilidade do feto: TJSP, RT, 659:249-50.

• Meios de execução

Qualquer um, comissivo ou omissivo, material ou psíquico, integra a conduta típica. É imprescindível a sua idoneidade à produção do resultado. As rezas, despachos etc., absolutamente inidôneos, conduzem ao crime impossível (CP, art. 17). Nesse sentido: RT, 413:112.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade de interromper a gravidez e de causar a morte do produto da concepção. Pode ser direto ou eventual. Não existe aborto culposo como forma típica autônoma. Nesse sentido: JTACrimSP, 32:179; RT, 646:315.

• Momento consumativo

Ocorre com a morte do feto, em consequência da interrupção da gravidez. Nesse sentido: RJTJSP, 35:211 e 67:322.

• Se a gravidez não existe

Crime impossível (CP, art. 17). Nesse sentido: RJTJSP, 39:238.

• Se o feto já estava morto

Crime impossível (CP, art. 17).

• Momento da morte

É irrelevante que a morte ocorra no ventre materno ou depois da prematura expulsão provocada. Nesse sentido: RT, 590:361; RJTJSP, 28:368.

• Expulsão do feto

Não é necessária (RT, 454:376; RJTJSP, 67:322).

• Tentativa

É admissível.

AUTOABORTO E ABORTO CONSENTIDO

• Figuras típicas

1ª) provocar aborto em si mesma; e 2ª) consentir que outrem lho provoque.

• Concurso de pessoas

Há duas posições: 1ª) é admissível a participação na hipótese em que terceiro induz, instiga ou auxilia de maneira secundária a gestante a provocar aborto em si mesma. Nesse sentido: RT, 438:328, 599:316 e 598:300; RJTJSP, 19:360, 95:387, 89:365 e 88:339; JTJ, 133:266; RTJ, 79:11 e 67:419. Se, porém, o terceiro executar ato de provocação do aborto, não será partícipe do crime do art. 124 do Código Penal, mas sim autor do fato do art. 126 (provocação do aborto com consentimento da gestante); 2ª) o terceiro, ainda que atue como partícipe, induzindo, instigando etc., responde nos termos do art. 126 do Código Penal. Nesse sentido: RJTJSP, 51:313; RT, 520:459, 579:311, 511:354 e 668:264.

• Absolvição de coautor

Se a gestante foi irrecorrivelmente absolvida pela negativa do fato, não pode prosseguir o processo contra a parteira (RT, 603:330, 506:345 e 572:323; JTJ, 135:398).

• Ingestão de medicamento abortivo

Exige-se prova do nexo de causalidade: TACrimSP, ACrim 495.229, RT, 634:301.

• Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave

O partícipe ou coautor do autoaborto, além de responder por este delito, pratica homicídio culposo ou lesão corporal de natureza culposa, sendo inaplicável o art. 127 do Código Penal, uma vez que esta norma exclui os casos do art. 124.

• Gestante que provoca em si mesma o aborto terapêutico ou sentimental

Tratando-se de aborto necessário, previsto no art. 128, I, não há crime, em face da exclusão da antijuridicidade (ela é favorecida pelo estado de necessidade, previsto no CP, art. 24). Se, porém, se trata de aborto sentimental (art. 128, II), entendemos que subsiste o delito, uma vez que essa disposição só permite a provocação do aborto por médico.

• Sujeito que induz ou instiga a gestante a consentir na provocação do aborto praticada por terceiro

Se o terceiro se limita a induzir ou instigar a gestante a prestar seu consentimento na provocação do aborto, responde pelo crime do art. 124, 2ª parte, do Código Penal. Entretanto, se emprestar qualquer auxílio na provocação do aborto, será partícipe do fato do art. 126.

• Doutrina sobre o aborto em geral

DARCY ARRUDA MIRANDA, O crime de aborto, in Estudos de direito e processo penal em homenagem a Nélson Hungria, Rio de Janeiro, Forense, 1962, p. 207-34; J. B. DE O. e COSTA Jr., Aborto — I, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 1, p. 448; IVETTE SENISE FERREIRA, Aborto — II (espécies de aborto criminoso), in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 1, p. 458; ADRIANO MARREY, O crime de aborto, RT, 329:7; JOSÉ ROBERTO BARAÚNA, O aborto sentimental, Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, 1:29-31, jan./dez. 1984; NILO BATISTA, Aborto: a retórica contra a razão, RDP, Rio de Janeiro, 27:40-8, jan./jun. 1979; J. C. BRUZZI CASTELLO, O abortamento, ADV — Advocacia Dinâmica, São Paulo, p. 5-10, 1984; MATILDE J. HOJDA, Reflexões quanto ao aborto, ADV — Advocacia Dinâmica, São Paulo, p. 45-51, ago. 1984; WALTER MORAES, O problema da autorização judicial para o aborto, RJTJSP, São Paulo, 99:19-30, mar./abr. 1986; DAMÁSIO E. DE JESUS, O motivo de honra no crime de aborto, I Congresso Estadual do Ministério Público, São Paulo, 5 a 11 dez. 1971; LEONÍDIO RIBEIRO, Aborto em caso de estupro, RBCDP, Rio de Janeiro, 7:73-81, out./dez. 1964; TERESA CRISTINA NASCIMENTO SOUZA, O aborto na legislação brasileira, RF, Rio de Janeiro, 287:173-203, jul./set. 1984; LUÍS IVANI DE AMORIM  Araújo, Aborto no direito positivo hodierno, RF, 294:621; NORMA KYRIAKOS, Aspectos éticos e legais do aborto no Brasil, Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, 37:13; ALBERTO SILVA FRANCO, Aborto por indicação eugênica, in Estudos jurídicos em homenagem a Manoel Pedro Pimentel, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p. 80; LYCURGO DE CASTRO SANTOS, Direito penal e aborto, RT, 712:347; ROBERTO SENISE LISBOA, O aborto e os direitos da personalidade do nascituro, Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas, São Paulo, 1996, 14:193; CARLOS DAVID S. AARÃO REIS, A “legalização” do aborto e a “civilização cansada”, Ensaios Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica, 1997, 4:387; OSWALDO OLIVEIRA ARAÚJO FIRMO, O aborto em mulher doente mental, Revista do Curso de Direito da Univale, Governador Valadares, n. 2, 1998; HUGO NIGRO MAZZILLI, Aborto, in Questões criminais controvertidas, São Paulo, Saraiva, 1999; RENATO FLÁVIO MARCÃO, Reflexões sobre o crime de aborto, Plural, Boletim Informativo da Escola Superior do Ministério Público, São Paulo, 26:16, nov. 2000; NEREU JOSÉ GIACOMOLLI, Autorização judicial para interrupção da gravidez: aborto eugênico, necessário e sentimental, RT, 794:486; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, v. 2.

ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO

Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.

• Princípios genéricos

Os mesmos do art. 124.

• Dissentimento da ofendida

Pode ser real ou presumido. Real, quando o sujeito emprega violência, fraude ou grave ameaça. Presumido, quando ela é menor de quatorze anos, alienada ou débil mental (CP, art. 126, parágrafo único).

• Pontapé violento no ventre de mulher grávida

Há crime de aborto provocado (RT, 578:305).

• Homicídio de mulher grávida

Há crime de aborto provocado, desde que consciente o sujeito da gravidez (RT, 536:305, 446:376, 501:278 e 481:300; RF, 257:288). Trata-se de dolo eventual. Nesse sentido: RT, 646:315.

• Concurso de crimes

Quando ocorre grave ameaça ou violência como meios da execução da provocação do aborto, existem dois crimes em concurso formal: aborto sem o consentimento da gestante e constrangimento ilegal (CP, art. 146).

• Circunstância de a vítima encontrar-se grávida (CP, art. 61, II, “h”, parte final)

É inaplicável (art. 61, caput, deste Código).

• Doutrina

Vide nota ao art. 124.

Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

• Princípios genéricos

Os mesmos do art. 124.

• Consenso da gestante

Não exclui o delito. Tratando-se de dupla subjetividade passiva, são indisponíveis os objetos jurídicos (vida do feto e da gestante e incolumidade física e psíquica desta). Cuida-se de hipótese de consentimento inválido, irrelevante para excluir o crime do provocador.

• Validade do consentimento

É necessário que a gestante tenha capacidade para consentir, não se tratando de capacidade civil. Neste campo, o Direito Penal é menos formal e mais realístico, não se aplicando as normas do direito privado. Leva-se em conta a vontade real da gestante, desde que juridicamente relevante. Se, ao contrário, a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o seu consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência, o fato é atípico diante da norma que descreve o aborto consensual, adequando-se à definição do crime do art. 125 do Código Penal, nos termos do que preceitua o art. 126, parágrafo único.

• Erro sobre o consenso

Se o terceiro pratica o fato incidindo em erro sobre o consentimento, sendo a hipótese plenamente justificada pelas circunstâncias, a conduta deve reputar-se cometida com o consenso da gestante.

• Formas e oportunidade do consentimento

Pode não ser verbal ou expresso, resultando da própria conduta da gestante. É necessário que persista durante toda a conduta do terceiro, conhecendo a gestante o fato em suas bases integrantes (fato material). Anterior à ação, deve continuar durante o fato da provocação. Se, não obstante o assentimento prévio, a gestante desiste de prosseguir antes de tornar-se eficaz a provocação, o terceiro não comete o crime de aborto consensual, mas sim o do art. 125.

• Conduta da gestante

Não é meramente subjetiva. Seu comportamento não é simples omissão ou conivência. Ela coopera com o terceiro nas manobras abortivas. Não permanece inerte, mas colabora pelo menos com movimentos corpóreos. Não se omite, age. É necessário, porém, que sua conduta não se insira no processo causal da provocação, isto é, que não realize ato de provocação do aborto.

• Forma típica agravada (parágrafo único)

Se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, o sujeito responde por aborto cometido sem o seu consentimento. O Código Penal, quando fala em alienada ou débil mental, refere-se à vítima que se encontra nas condições do art. 26, caput, do Código Penal. Isso porque a gestante, que é doente mental ou portadora de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não tem capacidade de consentir que outrem lhe provoque o aborto. As expressões alienada e débil mental não se referem à gestante portadora de simples perturbação da saúde mental (CP, art. 26, parágrafo único). Neste caso, o sujeito continua a responder pelo delito do art. 126.

• Circunstância de a vítima encontrar-se grávida (CP, art. 61, II, “h”, parte final)

É inaplicável (art. 61, caput, deste Código).

• Doutrina

Vide nota ao art. 124.

FORMA QUALIFICADA

Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

• Aplicação

As formas qualificadas são aplicáveis exclusivamente aos crimes descritos nos arts. 125 e 126 do Código Penal. Não se aplicam ao aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (art. 124), uma vez que a legislação penal brasileira não pune a autolesão.

• Natureza

Trata-se de crime qualificado pelo resultado, de natureza preterdolosa. Pune-se o primeiro delito a título de dolo (aborto); o resultado qualificador, que pode ser morte ou lesão corporal de natureza grave, a título de culpa (CP, art. 19).

• Formas típicas

1ª) há provocação do aborto e, em consequência, a vítima vem a morrer ou a sofrer lesão corporal de natureza grave; 2ª) o sujeito emprega meios destinados à provocação do aborto, que não ocorre, mas, em consequência, advém a morte da gestante ou lesão corporal de natureza grave.

• Lesão corporal leve

Se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza leve, o sujeito só responde pelo aborto, não se aplicando a forma típica qualificada.

• Verificação da gravidez

É imprescindível (JTACrimSP, 42:137).

• Homicídio de mulher grávida

Vide nota ao art. 125 deste Código.

• Imputação do resultado a coautor

Vide RT, 643:282.

• Doutrina

Vide nota ao art. 124.

Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:

ABORTO NECESSÁRIO

I — se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

ABORTO NO CASO DE GRAVIDEZ RESULTANTE DE ESTUPRO

II — se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

GENERALIDADES

• Natureza das causas

Excludentes da antijuridicidade.

• Espécies de aborto legal (I e II)

O Código Penal prevê, no primeiro caso, o denominado aborto terapêutico ou necessário; no segundo, o aborto sentimental ou humanitário.

• Aborto praticado por enfermeira

Tratando-se de aborto necessário, em que não há outro meio de salvar a gestante, não responde por delito. Não por causa do art. 128, uma vez que esta disposição só permite a provocação por médico. Na hipótese, a enfermeira é favorecida pelo estado de necessidade do art. 24 do Estatuto Penal, que exclui a ilicitude do fato. No caso do aborto sentimental, porém, a enfermeira responde pelo delito, uma vez que a norma permissiva faz referência expressa à qualidade do sujeito que pode ser favorecido: deve ser médico.

• Se a enfermeira auxilia o médico

Não há crime. Se o fato principal, praticado pelo médico, é lícito, a conduta da enfermeira não pode ser punível.

• Autorização judicial para interrupção da gravidez em decorrência de má-formação congênita do feto comprovada cabalmente por laudos médicos

Admissibilidade (TJSP, MS 309.340, 1ª Câm., rel. Des. David Haddad, RT, 781:581).

• Feto anencefálico – Introdução

Há grande polêmica em torno da questão da possibilidade de interrupção da gravidez de fetos anencefálicos. De acordo com o STJ, “o Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizativas de aborto, previstas no art. 128 do Código Penal, o caso descrito nos presentes autos (feto anencefálico). O máximo que podem fazer os defensores da conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca exigir do Magistrado, intérprete da Lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese que fora excluída de forma propositada pelo Legislador” (parêntese nosso; HC 32.159, DJU, 22 mar. 2004, p. 339). No STF a questão encontra-se sub judice. A Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde ajuizou ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF-54), visando obter perante o Pretório Excelso o reconhecimento da validade da prática abortiva em análise. Em 1º de julho de 2004, o Min. Marco Aurélio, relator da ação, concedeu liminar favorável à pretensão da autora, permitindo a realização de tais procedimentos médicos. Sua decisão foi posteriormente cassada pelo Pleno do Tribunal, que ainda não julgou o mérito da ação (vide Informativo STF 354, 4 ago. 2004). Vide Adel El Tasse, Aborto de feto com anencefalia: ausência de crime por atipicidade, Revista Jurídica, 322:101.

ABORTO DE ANENCEFÁLICO NÃO CONSTITUI CRIME – A QUESTÃO EXCLUSIVAMENTE LEGAL

1. Aborto e lesão jurídica

Na ADPF 54 (Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), proposta em 1º de julho de 2004, o Plenário do STF, por maioria (8x2), no último dia 12 de abril (2012), entendeu não haver punição na hipótese de aborto de feto anencefálico. Possuindo efeito vinculante, obrigará os tribunais do Brasil a adotá-la.

Aborto é a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto. A objetividade jurídica é o direito à vida, bem protegido pela Carta Magna, exigindo-se que o objeto material seja produto de desenvolvimento fisiológico normal. Assim, não há tutela penal na gravidez molar e extrauterina, como também no aborto de anencefálico. Neste, não existindo “vida em potencial”, na expressão do Ministro Marco Aurélio, relator da ADPF, não há falar em punição.

A ausência de punição estaria na atipicidade do fato, na sua licitude ou na exclusão da culpabilidade? Seria caso de inexigibilidade de conduta diversa? Afirmativa a resposta à última pergunta, estaríamos em face de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade? A decisão do Pretório Excelso, mencionando não existir punição, estaria se inclinando pela exclusão da ilicitude, nos moldes do aborto legal?

O art. 128 do Código Penal prevê duas causas de exclusão da antijuridicidade do aborto: 1ª — aborto necessário (I — quando não há outro meio de salvar a vida da gestante); 2ª — aborto sentimental (II — gravidez proveniente de estupro). Nos dois casos há lesão ao direito à vida, pois se cuida de produto vivo da concepção. Por isso, no referido dispositivo (art. 128) os fatos são típicos, afastando-se a antijuridicidade e, por consequência, o crime. Note-se que o Código diz que não se “pune o aborto”. E fato impunível é fato lícito. Se mencionasse não se pune “o médico”, seria causa de exclusão da culpabilidade (JOSÉ FREDERICO MARQUES), a exemplo das descriminantes putativas (§ 1º do art. 20 do CP) e da inimputabilidade por doença mental (art. 26, caput, do mesmo estatuto). Na hipótese da anencefalia, contudo, aplicada a teoria da imputação objetiva, antes de afastar-se a ilicitude penal (antijuridicidade), fica excluído o delito em face da ausência da própria tipicidade do fato, pois sem lesão jurídica não há crime (ZAFFARONI e PIERANGELI).

A Constituição Federal, genericamente, protege o direito à vida em seu art. 5º; o CP, especificamente, tutela-o nos arts. 124 a 126. Ausente a vida, não há falar em lesão jurídica, pois não há o próprio objeto jurídico no caso concreto, afastado o crime por falta de tipicidade. Se o fato do aborto de anencéfalo, que na verdade nem aborto constitui, é atípico, a solução da questão deve ser buscada na própria definição dos crimes (arts. 124 e 126) e não pela ampliação do rol das causas de exclusão da antijuridicidade do art. 128 (aborto legal).

2. Aborto e imputação objetiva

De acordo com a moderna teoria penal, as figuras típicas incriminadoras passam a conter um elemento normativo, qual seja a própria imputação objetiva, de modo que sem ela a conduta ou o resultado são atípicos. Em face disso, nos delitos materiais, como o aborto, não são suficientes para compor o fato típico, como entende a doutrina tradicional, a conduta dolosa ou culposa, o resultado, o nexo causal e a tipicidade. Exige-se, como requisito complementar, que o autor tenha realizado uma conduta criadora de um risco juridicamente proibido a um objeto jurídico e, assim, produzido um resultado (também normativo) que corresponda à sua concretização. Como efeito de sua aplicação, permite eliminar, em nível de tipicidade, condutas que não produzem um risco proibido a bens jurídicos, reduzindo as áreas de responsabilidade penal (MARCO ANTONIO TERRAGNI). Antecipa-se, com isso, a exclusão da conduta ou do resultado do campo penal, que as doutrinas clássicas só admitem nas esferas da ilicitude e da culpabilidade, em momento posterior. Com a agravante, em prejuízo do agente, de que ainda há doutrina e jurisprudência entendendo que: 1. O dolo e a culpa situam-se na culpabilidade e esta só pode ser apreciada na decisão final. 2. A ilicitude só pode ser apreciada na decisão de mérito.

A imputação objetiva, atribuindo atipicidade ao comportamento ou ao resultado em face de sua ausência, impede a persecução criminal, atendendo a reclamos de um Direito Penal democrático e garantista. Como só é admissível passar a apreciação de uma categoria a outra, i.e., do fato típico à ilicitude e desta à culpabilidade, “na medida em que fiquem perfeitamente delineados os elementos pertencentes a cada uma”, a imputação final, com as consequentes condenação e aplicação de pena, “ganha foros de confiança e firmeza” (FRANCISCO MUÑOZ CONDE e MARÍA DEL MAR DÍAZ PITA).

Assim, a existência de fato típico fica condicionada à imputação objetiva da conduta criadora de risco juridicamente reprovado a bens jurídicos, cuja afetação constitui evento normativo.

3. Criação de risco juridicamente proibido a bem jurídico

A CF, em seus arts. 5º, 6º, 14 e 170 e s., consagra o princípio da ofensividade, segundo o qual não há crime sem que a conduta lesione ou exponha a risco de lesão um bem jurídico, nos moldes de um Estado Democrático de Direito. Daí decorre que, para iniciar-se a consideração da existência de um fato típico, primeiro elemento do crime, é necessário que o comportamento tenha ocasionado um risco juridicamente proibido a um bem constitucional e penalmente tutelado. Essa proteção, devendo adotar-se a interpretação dos dispositivos penais incriminadores conforme a Constituição, impõe a apreciação dos elementos do tipo à luz do bem jurídico protegido pela Carta Magna. Dessa forma, exige-se, como foi dito, que um bem jurídico, que também recebe o nome de objeto jurídico, venha a sofrer um dano, também jurídico.

4. Função do bem jurídico: guia de interpretação

Fixado o bem jurídico de determinado crime, cabe ao intérprete determinar a extensão da incriminação da norma, desprezando condutas que não o lesionam ou não o exponham a risco de dano (princípio da ofensividade). Essa apreciação deve ser realizada em face da Constituição Federal, por verificação dos dispositivos que instituem a proteção e disciplina dos bens jurídicos, de modo que o interesse tutelado pelo Direito Penal precisa possuir “relevância constitucional”, na expressão de JUAN CARLOS CARBONELL MATEU (Derecho Penal: concepto y principios constitucionales, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 35). Além disso, o bem jurídico disciplina a apreciação dos elementos objetivos do tipo (CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Teoria geral do delito, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 86, nota 25).

A imputação objetiva, que representa um dos elementos do fato típico, apresenta como um de seus requisitos a realização de uma conduta humana causadora de um risco proibido a um bem jurídico. É necessário, pois, que, no caso concreto, haja um bem jurídico a ser protegido. Não é suficiente a criação do risco. É necessário que, no fato real, ele se converta num resultado jurídico (afetação ou ofensa jurídica ao bem tutelado). É preciso, pois, que haja um bem jurídico e que este seja ofendido. Ocorre que, na hipótese do produto anencefálico, não há vida potencial. Inexiste, assim, risco proibido a um bem jurídico a ser penalmente protegido.

De acordo com a Lei de Doação de Órgãos (Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997), “a morte ocorre quando há cessão das funções do encéfalo, inclusive do tronco encefálico, ainda que haja funcionamento dos corações e dos pulmões” (art. 3º, caput). “A partir desse conceito, como falar em vida do feto anencefálico se, nesse caso, não há cérebro?” Se o produto da concepção “não tem cérebro, como determinar a cessão das funções do encéfalo? Como falar em crime de aborto se, conforme denominação dada pela lei que regulamenta a doação de órgãos, o feto já foi concebido sem vida?” “O feto anencefálico não é, diante disso, possuidor de vida” (citações de EMANUELLE BOULLOSA VIEIRA e CAROLINA DE SOUZA SEDLACE, A interrupção da gravidez de feto anencefálico em face da legislação brasileira, Direito Penal, Reinterpretação à luz da Constituição: Questões polêmicas, Rio de Janeiro, Elsevier, 2008, p. 189, 193-4). Se a morte se dá com a cessação das funções do encéfalo, não havendo encéfalo inexiste vida. Realmente, se a morte, de acordo com a Lei de Doação de Órgãos, ocorre com a morte cerebral, não existe vida no momento da interrupção da gravidez na hipótese estudada, não se podendo falar em aborto ou crime de aborto.

5. Natureza da causa excludente: ausência de crime por atipicidade

Não é possível ampliar-se o rol do art. 128 do CP, pois, como foi afirmado, ele trata de causas excludentes da ilicitude aplicáveis a produto normal da concepção.

Haveria exclusão da culpabilidade?

Não cremos, pois levaria à conclusão de que o fato é típico e ilícito. Além disso, a culpabilidade decompõe-se em imputabilidade, potencial consciência da antijuridicidade e exigibilidade de conduta diversa, só esta última relacionada, em tese, ao tema. Estaríamos, então, diante de um caso de inexigibilidade de conduta diversa? Não, pois a mãe não está obrigada a abortar o anencefálico. Podendo abortar ou não, fica excluída a inexigibilidade de conduta diversa.

Segundo acreditamos, sob o prisma estritamente penal e legal, o caso é de atipicidade do fato em face das definições dos crimes de aborto dos arts. 124 e 126 do CP, temas aventados pelos Ministros Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim na referida ADPF 54 (Informativo STF n. 385: no mesmo sentido, abordando o tema da atipicidade: EMANUELLE BOULLOSA VIEIRA e CAROLINA DE SOUZA SEDLACE, op. cit., p. 202). Dessa forma, atípico o fato, na anencefalia não há crime de aborto a ser imputado ao médico, gestante ou terceiro.

FETO ANENCEFÁLICO — AS QUESTÕES EXTRAPENAIS

Minha anotação supra, na qual declaro a atipicidade do aborto de anencefálico, foi estritamente jurídica, limitando-me, como mero estudioso do Direito Penal, a analisar a decisão tomada pelo STF, com suas consequências, sem discuti-la, menos ainda sem me aprofundar sobre os gravíssimos problemas morais e éticos que estão envolvidos nessa questão. Como disse, a decisão, com aquela qualificação, deve ser acatada. Foi estritamente isso que fiz no artigo em questão. Nele, procurei considerar estritamente a obrigação legal, tal qual ela foi, de facto, instituída no Brasil por força da decisão da Augusta Corte, sem discutir o mérito dela sob o aspecto do Direito Natural. Comentei a razão penal. No meu texto, procurei despir-me de considerações de ordem filosófica e até mesmo religiosa (católico que sou, ressalto) para cingir-me estrita e exclusivamente ao âmbito legal, diante do fato concreto de ter o Supremo adotado a posição que tomou. Reconheço, entretanto, o caráter polêmico do assunto. Excelentes juristas patrícios pensam de modo contrário ao decidido pelo STF. De fato, o entendimento do STF, expresso nas palavras do eminente Ministro Marco Aurélio, relator da ADPF, considera que, uma vez que sem cérebro não há vida, um feto sem cérebro não vive nem pode viver, porquanto lhe falta um elemento essencial, qual seja a própria vida. Essa posição se ancora no estágio atual da Ciência médica, que situa a morte não mais na parada cardíaca — como antigamente se entendia. Hoje, esse fato ocorre na cessação das funções cerebrais, que de ordinário dá-se alguns minutos após a parada cardíaca e a consequente interrupção de circulação sanguínea no cérebro, mas pode, inversamente, acontecer ainda com o coração batendo. Essa posição é, também, assentada em outro diploma legal pertinente, a saber, a Lei de Doação de Órgãos (Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997), segundo a qual “a morte ocorre quando há cessação das funções do encéfalo, inclusive do tronco encefálico, ainda que haja funcionamento dos corações e dos pulmões”.

Contra essa posição que, vale lembrar, norteou a decisão do STF existe sem dúvida uma objeção muito forte. Se não há vida sem cérebro, como explicar a existência com vida (ou pelo menos com vida aparente) de seres como a Marcela? Marcela, se bem me lembro, é a menina anencefálica de dois anos, criada com carinho por seus pais, que a levaram ao STF na esperança de influenciar a votação em sentido oposto ao que afinal tomou.

Se Marcela não é ser humano vivo por não possuir cérebro completo, como ela respira, movimenta-se e cresce e até quando parece manifestar certas formas de interação com o mundo exterior? Será sua vida um mero simulacrum phantasticum? Se ela não tem vida, que misterioso fator é esse que nela atua e a anima? Seriam apenas ilusões dos nossos sentidos, de acordo com o ensinamento de Zenão de Eleia, o discípulo de Parmênides que negava a realidade objetiva dos movimentos atestados pelos nossos meios de captação?

Numa perspectiva cristã — como é a de seus nobilíssimos genitores e a de incontáveis cristãos entre os quais eu, individualmente e à margem da questão jurídica, também devo em princípio me incluir — ela parece ter verdadeiramente uma alma. Ou seja, é uma pessoa e, como tal, possui direitos, tanto é que herda. De ver-se, entretanto, que sob a ótica jurídica que prevaleceu, e na qual teci minha nota a respeito da decisão do STF, não é assim. Preferiu o STF o entendimento contrário, e foi esse fato — insisto — que norteou minha nota anterior. Há, contudo, outros casos em que ocorrem conflitos de direitos entre dois seres humanos. É o dos nascituros defeituosos cujo desenvolvimento implica grave risco para a vida materna. A lei brasileira entende que deve proteger a mãe — que tem vida real e certa — mais do que o nascituro — cuja vida é hipotética e, ademais, se vingar estará sempre comprometido pela doença; nunca será normal. É, por isso, autorizado no Brasil o aborto nessas hipóteses. Não me parece, permissa venia, que se possa aplicar, sem matizações, o epíteto de desumana a essa lei, assim como tachar de desumanos os que, como eu, tendem a optar pela vida da mãe em circunstâncias dramáticas.

Na perspectiva religiosa cristã, pelo menos de acordo com a Moral católica, dever-se-ia sempre, em tais casos, dar preferência ao feto, que é desprotegido e não pôde ainda viver, não pôde, ainda, beneficiar-se do Batismo para dessa forma alcançar a vida eterna. Há numerosas narrações de mães heroicas que sacrificaram suas vidas para que seus filhos pudessem nascer. Ainda recentemente, em 2004, foi canonizada pelo Papa João Paulo II uma médica italiana — Santa Gianna Beretta Molla — que faleceu, em 1962, em consequência de uma operação de altíssimo risco para extrair um tumor uterino sem prejuízo da gestação em curso. Ela poderia ter-se salvado se, em vez dessa operação perigosa, tivesse pura e simplesmente optado por extrair o útero inteiro, perdendo dessa forma o feto. Ela, como médica, conhecia perfeitamente o risco de morte se procurasse, pela operação, salvar o produto da concepção, mas preferiu scienter ac volenter prosseguir a gestação para que sua filha vivesse. Fez a operação, salvou o feto, chegou a ter nos braços a filhinha nascida, morrendo esta logo a seguir. Os dois milagres reconhecidos pelo Vaticano para sua beatificação e canonização ocorreram no Brasil, o primeiro no Maranhão, o segundo na cidade paulista de Franca. Tudo isso é muito elevado, nobre, digno da nossa admiração. Mas, insisto, meu comentário é estritamente penal e jurídico, limitando-se à análise das consequências do decidido pelo STF. Terá agido bem o STF? Terá agido mal, violando o Direito Natural ao qual deve, em princípio, subordinar-se a lei positiva e, igualmente, a decisão de âmbito judicial que por sua natureza estabelece norma legal? O assunto é aberto, livre e opinativo. Não nos esqueçamos de que resta sempre o recurso à mudança da legislação estabelecida. Embora a decisão do STF seja de si vinculante, ela não é absoluta. Pode ser corrigida, reformada. Existem no aparelhamento legislativo brasileiro recursos para tal. É direito e, no âmbito subjetivo e particular, pode ser até dever de qualquer cidadão propugnar a reforma de uma lei injusta.

ABORTO NECESSÁRIO (I)

• Finalidade

Só é permitido quando não há outro meio de salvar a vida da gestante. Subsiste o delito quando provocado a fim de preservar a saúde.

• Consentimento da gestante

É dispensável.

• Se a gestante se recusa e o médico provoca o aborto necessário

O médico não responde por delito de aborto. Seu comportamento é lícito diante do estado de necessidade (CP, art. 24).

• Lesões corporais resultantes de cirurgia

Não são puníveis (RT, 413:286).

• Árbitro da necessidade

Exclusivamente o médico. A intervenção não depende de autorização judicial, policial etc.

• Requisitos

1º) que a vida da gestante corra perigo; 2º) que não exista outro meio de salvá-la.

ABORTO SENTIMENTAL (II)

• Consentimento da gestante ou de seu representante

Se a gravidez é resultante de estupro, crime do art. 213 do Código Penal, o aborto só é permitido em face de prévio consentimento da gestante. É possível, porém, que ela seja incapaz (menor, doente mental etc.). Neste caso, exige-se o consentimento de seu representante legal.

• Estupro de vulnerável (art. 217-A)

É crime de “estupro” e, portanto, a gravidez daí resultante também pode ser licitamente interrompida, sem que os seus responsáveis cometam o crime de aborto.

• Se a gravidez resulta de estupro cometido com violência presumida

Não há crime de aborto.

• Não há necessidade de sentença condenatória por estupro

É suficiente que haja prova concludente da existência do delito sexual.

• Requisitos

1º) que a gravidez seja resultante de estupro; 2º) que haja consenso prévio da gestante ou de seu representante legal.

• Único árbitro da prática do aborto

É o médico. Deve valer-se dos meios à sua disposição para a comprovação do estupro (inquérito policial, processo criminal, peças de informação etc.). Inexistindo esses meios, ele mesmo deve procurar certificar-se da ocorrência do delito sexual.

• Autorização judicial

Não é exigida pela norma não incriminadora. Tratando-se de dispositivo que favorece o médico, deve ser interpretado restritivamente. Como o tipo não faz nenhuma exigência, as condições da prática abortiva não podem ser alargadas.

• Audiência do Ministério Público ou da autoridade policial

Não é necessária. A norma não a exige.

• Se a gravidez resulta de atentado violento ao pudor (antes do advento da Lei n. 12.015, de 2009)

O sujeito não respondia por delito de aborto, aplicando-se a analogia in bonam partem. Com o advento da Lei n. 12.015, de 2009, que, entre outras coisas, promoveu a fusão dos arts. 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor) num mesmo tipo penal (atual art. 213), a questão tornou-se superada. Significa dizer que o recurso ao método da analogia não é mais necessário, posto que, aquilo que anteriormente configurava atentado violento ao pudor, se subsume à atual descrição legal do crime de estupro (art. 213 com redação dada pela Lei referida).

• Atendimento a vítimas de violência sexual

Vide Lei n. 12.845, de 1º de agosto de 2013, com notas no art. 213, final, deste Código.

• Doutrina

PAULO SÉRGIO LEITE FERNANDES, Aborto e infanticídio, 1972; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 59-73; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 5, p. 267-317; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 121-39; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1961, v. 4, p. 147-79; DARCY ARRUDA MIRANDA, O crime de aborto, in Estudos de direito e processo penal em homenagem a Nélson Hungria, 1962, p. 207; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 154-77; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 101-30; JOSÉ ROBERTO BARAÚNA, O aborto sentimental, Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, v. 1, p. 29-31, jan./dez. 1984; J. C. BRUZZI CASTELLO, O abortamento, ADV — Advocacia Dinâmica, São Paulo, p. 5-10, 1984; WALTER MORAES, O problema da autorização judicial para o aborto, RJTJSP, 99:19-30, mar./abr. 1986; DAMÁSIO E. DE JESUS, O motivo de honra no crime de aborto, I Congresso Estadual do Ministério Público, São Paulo, 5 a 11 dez. 1971; LEONÍDIO RIBEIRO, Aborto em caso de estupro, RBCDP, Rio de Janeiro, 7:73-81, out./dez. 1964; TERESA CRISTINA NASCIMENTO SOUZA, O aborto na legislação brasileira, RF, 287:173-203, jul./set. 1984; JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, Aborto — A política do crime, RDP, Rio de Janeiro, 25:13-24, jan./jun. 1979; ADRIANO MARREY, O crime de aborto, RT, 329:14; BASILEU GARCIA, Thalidomide e abortamento, RT, 324:9; JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, Aborto humanitário e autorização judicial, O Estado de S. Paulo, 30 mar. 1986, p. 40; CLÓVIS MEIRA, Temas de ética médica e medicina legal, Cejup, Belém, 1989; ALBERTO SILVA FRANCO, Aborto por indicação eugênica, in Estudos jurídicos em homenagem a Manoel Pedro Pimentel, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p. 80; RICARDO HENRY MARQUES DIP, Uma questão biojurídica atual: a autorização judicial de aborto eugenésico — alvará para matar, RT, 734:517; PAULO ROBERTO VIDAL, Aborto piedoso — considerações, Revista da Associação Paulista do Ministério Público, São Paulo, 14:7, jan. 1998; MIGUEL REALE JÚNIOR, Teoria do delito, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 242 (o aborto terapêutico); RENATO FLÁVIO MARCÃO, Reflexões sobre o crime de aborto, Plural, Boletim Informativo da Escola Superior do Ministério Público, São Paulo, 26:16, nov. 2000; NEREU JOSÉ GIACOMOLLI, Autorização judicial para interrupção da gravidez: aborto eugênico, necessário e sentimental, RT, 794:486; DAMÁSIO DE JESUS (coord.), Reflexos penais e processuais penais do novo Código Civil, São Paulo, Editora Damásio de Jesus, Série Mesa de Ciências Penais, 2003.

CAPÍTULO II

DAS LESÕES CORPORAIS

LESÃO CORPORAL

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE

§ 1º Se resulta:

I — incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias;

II — perigo de vida;

III — debilidade permanente de membro, sentido ou função;

IV — aceleração de parto:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

§ 2º Se resulta:

I — incapacidade permanente para o trabalho;

II — enfermidade incurável;

III — perda ou inutilização de membro, sentido ou função;

IV — deformidade permanente;

V — aborto:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE

§ 3º Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:

Pena — reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

DIMINUIÇÃO DE PENA

§ 4º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA

§ 5º O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa:

I — se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;

II — se as lesões são recíprocas.

LESÃO CORPORAL CULPOSA

§ 6º Se a lesão é culposa:

Pena — detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

AUMENTO DE PENA

§ 7º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4º e 6º do art. 121 deste Código.

• Parágrafo com redação alterada pelo art. 3º da Lei n. 12.720, de 27 de setembro de 2012.

§ 8º Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121.

Violência doméstica

§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004, com pena modificada pela Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006.

§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9º deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004.

§ 11. Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de 1/3 (um terço) se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006.

GENERALIDADES

• Objetos jurídicos

A incolumidade física e a saúde física e mental do homem.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa, salvo nas hipóteses dos §§ 1º, IV, e 2º, V, em que deve ser mulher grávida. Tratando-se de menor de catorze anos de idade incide uma causa de aumento de pena, nos termos do § 7º (vide a nota “Aumento de pena em face da idade do sujeito passivo”).

• Autolesão

Não é punível em si mesma. Excepcionalmente, a conduta poderá constituir outra infração penal. Nesse sentido: STJ, RHC 2.449, 6ª Turma, DJU, 28 jun. 1993, p. 12901.

• Conduta típica

Consiste em atingir a integridade corporal ou a saúde física ou mental de outrem. A lesão física é constituída de modificação do organismo humano por intermédio de ferimentos, mutilações, equimoses etc. O dano também pode incidir sobre a saúde fisiológica ou psíquica da vítima. Nesse sentido: RJM, 22:175.

• Dano à saúde mental

Configura o delito. Nesse sentido: RT, 478:374; RJM, 22:176.

• Corte de barba

Há posição no sentido de configurar lesão corporal (TACrimSP, ACrim 460.279, JTACrimSP, 94:263). Nesse sentido: RT, 438:441; Julgados, 21:41. O tema é discutível.

• Corte de cabelo

O tema é discutível. Há posição no sentido de configurar lesão corporal (TACrimSP, ACrim 460.279, JTACrimSP, 94:263). No mesmo sentido: RT, 438:441; Julgados, 21:41; RJDTACrimSP, 21:208; JTARS, 94:109.

• Desmaio

Por si só não configura o delito: RT, 394:262. Contra: RJM, 22:176.

• Dor

Em si mesma não é lesão corporal. Nesse sentido: RT, 555:375, 558:341, 559:341 e 716:460; JTACrimSP, 67:340 e 82:419; RJDTACrimSP, 10:182. A agressão configura a contravenção de vias de fato (LCP, art. 21).

• Eritematoses

Rubor da pele: não é lesão corporal (RT, 576:379; RJTJSP, 80:410; JTACrimSP, 76:265 e 81:461; RJDTACrimSP, 7:125).

• Equimose

É lesão corporal (JTACrimSP, 86:418 e 88:74; RT, 540:312).

• Epiderme

Ferida, há lesão corporal, ainda que sem dano à derme (JTACrimSP, 69:332).

• Crise nervosa e semi-inconsciência

Não configuram o delito (RT, 483:346).

• Hiperemia (vermelhidão)

Alteração simples da circulação sanguínea: não é lesão corporal (RT, 576:379 e 649:293).

• Hematoma

Configura o delito (JTACrimSP, 88:74).

• Edema traumático

É lesão corporal (JTACrimSP, 85:539; RJDTACrimSP, 8:125).

• Torcicolo traumático

Constitui lesão corporal (TACrimSP, ACrim 508.223, JTACrimSP, 97:241).

• Lesão insignificante (princípio da insignificância)

Tem-se entendido não configurar crime (JTACrimSP, 75:307). É hipótese do que a doutrina denomina “crime de bagatela”, em que, pela ínfima lesão jurídica, o fato não caracteriza ilícito penal. Há acórdão do Supremo Tribunal Federal nesse sentido, aplicando o “princípio da insignificância” ao caso de lesão corporal inexpressiva produzida no trânsito (pequena equimose): RHC 66.869, 2ª Turma, 6-12-1988, DJU, 28 abr. 1989, p. 62995; RTJ, 129:187. No mesmo sentido: empurrão em ébrio inconveniente com lesão corporal levíssima (JC, 65:375); STJ, APn 13, CorEsp, RT, 670:328; lesão levíssima: STJ, Inq. 57, Corte Especial, DJU, 3 nov. 1992, p. 19692; STJ, RHC 3.557, 5ª Turma, DJU, 2 maio 1994, tratando de lesão culposa levíssima (RT, 705:381 e 713:363). Contra, no sentido da existência de crime: TACrimSP, ACrim 507.769, Julgados, 97:243; TACrimSP, ACrim 662.307, RJDTACrimSP, 15:117. Vide nota ao art. 23 deste Código.

• Diversidade de lesões

Há crime único. Nesse sentido: JTACrimSP, 39:160 e JTJ, 144:280 e 148:283.

• Meios de execução

Quaisquer (crime de forma livre).

• Critério de distinção entre a lesão corporal leve, grave e gravíssima

O de exclusão. Há delito de lesão corporal leve sempre que o fato não se enquadra na descrição do art. 129, §§ 1º e 2º, que definem as lesões graves e gravíssimas.

• Elemento subjetivo-normativo

A lesão corporal pode ser dolosa ou culposa. O tipo doloso está contido no caput. O tipo culposo está definido nos §§ 6º e 7º (formas simples e qualificada). Os tipos descritos nos §§ 1º e 2º são, em regra, preterintencionais, em que se pune a lesão corporal a título de dolo e o resultado qualificador a título de culpa. Excepcionalmente, algumas formas típicas qualificadas de lesão corporal admitem a figura do dolo no fato antecedente e no resultado consequente. A lesão corporal seguida de morte, definida no § 3º, constitui crime preterintencional: a lesão corporal é punida a título de dolo e o resultado qualificador, a morte, a título de culpa. É admissível o dolo eventual: RT, 594:364, 582:346; JTACrimSP, 82:293.

• Momento consumativo

Ocorre com a efetiva ofensa à integridade corporal ou à saúde física ou mental da vítima.

• Tentativa

É admissível. Nesse sentido: RT, 409:377 e 475:309; JTACrimSP, 44:184, 84:465 e 76:312; RJDTACrimSP, 6:102. Contra: RT, 445:410.

• Tentativa de lesão grave (em sentido amplo)

É admissível. Nesse sentido: STF, RHC 53.705, DJU, 31 out. 1975, p. 7973. Contra: RT, 424:379. A dificuldade que pode ocorrer reside na dúvida, em alguns casos, a respeito da espécie de lesão desejada pelo sujeito, se leve, grave ou gravíssima. Nesta hipótese, o juiz deve aplicar o princípio do in dubio pro reo, condenando-o por tentativa de lesão corporal de natureza leve.

• Vias de fato e lesão corporal: distinção

Na lesão corporal o sujeito causa um dano à incolumidade física da vítima, o que não ocorre nas vias de fato. Assim, se o sujeito dá um empurrão na vítima, responde pela contravenção; se lhe desfere um soco, ferindo-a, pratica lesão corporal. Nesse sentido: TJPR, RvCrim 472, PJ, 33:213.

• Marido que agride a esposa

Reconciliação do casal. Medida de política criminal. Tem-se permitido a absolvição (RT, 501:307 e 538:360; JTACrimSP, 79:353, 78:418, 71:218 e 51:410; TARS, ACrim 284.018.587, JTARS, 54:72). Condena-se, porém, quando o fato é grave ou haja reiteração (JTACrimSP, 47:321 e 67:357; RTJE, 33:337; RT, 467:433, 567:362, 550:313). No sentido da punição, desconsiderando os motivos de política criminal: JTACrimSP, 78:417, 79:300 e 73:397; RJTAMG, 54/55:476.

• Agressão entre amásios

Medida de política criminal: absolvição (TARS, ACrim 286.038.690, JTARS, 60:123).

• Marido que agride a esposa em flagrante adultério

Reconhecimento da legítima defesa da honra: JTACrimSP, 45:403.

• Transexualismo: cirurgia para mudança de sexo

Inexistência de crime: JTACrimSP, 61:256; RT, 545:355. Vide “doutrina” abaixo.

• Violência esportiva

Agressão física a juiz de futebol: a violência é aceitável na disputa entre jogadores, não contra o juiz (TARS, ACrim 285.043.204 e 284.035.839, JTARS, 58:71 e 87).

• Lesão corporal continuada

Vide nota ao art. 71 deste Código.

• Absorção

As lesões corporais leves são absorvidas por todos os tipos que empregam a violência como meio executório. Exs.: crimes de roubo, estupro, constrangimento ilegal etc. Aplica-se o princípio da subsidiariedade implícita.

• Tortura de que resulta lesão corporal em criança

Vide art. 1º e § 4º, II, da Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997.

• Abuso de autoridade e lesão corporal (concurso)

Vide nota ao art. 322 deste Código, abordando a Lei n. 4.898/65.

• Legítima defesa

Vide notas ao art. 25 deste Código.

• Agressões recíprocas

Dúvida a respeito da iniciativa das agressões: vide nota ao art. 25 deste Código.

• Ação penal

Pública condicionada à representação: lesão dolosa leve (caput e §§ 4º, 5º e 7º). Vide art. 88 da Lei n. 9.099/95.

LESÕES CORPORAIS GRAVES EM SENTIDO AMPLO (§§ 1º e 2º)

• Classificação

A descrição típica do § 2º não tem nenhuma indicação marginal, o que não acontece com os fatos previstos no § 1º, em que o legislador usa a denominação “lesão corporal de natureza grave”. Diante disso, de entender-se que as lesões graves e gravíssimas estão descritas nos dois primeiros parágrafos do art. 129 do Código Penal, pelo que devemos classificar as lesões corporais de natureza grave em: 1º) lesões corporais graves em sentido lato; 2º) lesões corporais graves em sentido estrito. As lesões graves em sentido estrito são as previstas no § 1º. As lesões graves em sentido lato abrangem as lesões graves em sentido estrito e as lesões gravíssimas, estas descritas no § 2º. De observar-se que a expressão “lesões corporais de natureza gravíssima” não é legal, mas doutrinária.

LESÕES CORPORAIS GRAVES EM SENTIDO ESTRITO (§ 1º)

• Natureza

A disposição descreve circunstâncias qualificadoras que, agregadas ao tipo fundamental previsto no caput do dispositivo, agravam a sanção penal.

• Crime qualificado pelo resultado: preterdolo

O crime de lesão corporal é punido a título de dolo; o resultado qualificador, a título de culpa. Daí dizer-se que o delito é preterintencional ou preterdoloso, uma vez que o resultado vai além da intenção do sujeito. Excepcionalmente, porém, algumas qualificadoras do § 1º não são punidas somente a título de preterdolo. Exemplos: a incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias, e a debilidade permanente de membro, sentido ou função, podem ser punidas tanto a título de dolo quanto a título de culpa. Significa que o tipo fundamental de lesão corporal tem por elemento subjetivo o dolo. Nesses casos, entretanto, os resultados qualificadores podem ser punidos tanto a título de culpa quanto a título de dolo.

• Concurso de pessoas

As circunstâncias previstas no § 1º do art. 129 são de natureza objetiva. Em caso de concurso de pessoas, são comunicáveis, desde que o fato que as constitui tenha ingressado na esfera de conhecimento do sujeito.

• Tortura de que resulta lesão grave em criança

Vide art. 1º, §§ 3º, 1ª parte, e 4º, II, da Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997.

INCAPACIDADE PARA AS OCUPAÇÕES HABITUAIS POR MAIS DE TRINTA DIAS (I)

• Natureza da ocupação

Não se refere especificamente ao trabalho do ofendido, mas às suas ocupações da vida em geral, como, v. g., o trabalho, o asseio corporal, a recreação etc. Trata-se de ocupação concreta, não se exigindo que seja lucrativa (RT, 526:393).

• Idade do sujeito passivo

É irrelevante para a existência do delito. Pode ser uma criança de tenra idade. Crime qualificado contra criança de 18 dias de idade: TJSP, ACrim 111.884, JTJ, 138:441.

• Meretriz

Incapacidade para a ocupação habitual. Subsistência da qualificadora: RT, 449:425.

• Licitude

A ocupação habitual deve ser lícita. Assim, não vigora a qualificadora na hipótese de um criminoso, em consequência de lesão corporal, permanecer por mais de trinta dias incapacitado de realizar subtrações patrimoniais. Entretanto, de ver-se que o criminoso pode ter, junto à sua atividade delituosa, uma ocupação lícita. Por exemplo: o receptador que exerce comércio. Se, em consequência de lesão corporal, permanecer, por mais de trinta dias, incapacitado de cometer receptações e de exercer o comércio, subsiste a qualificadora.

• Relutância por vergonha

A relutância, por vergonha, de realizar as ocupações habituais por mais de trinta dias não agrava o crime de lesão corporal. Exemplo: o ofendido deixa de trabalhar por mais de trinta dias em face de apresentar ferimentos no rosto.

• Retorno às ocupações com sacrifício

Subsiste a qualificadora: RT, 549:317.

• Comprovação da qualificadora

A incapacidade deve ser provada por perícia médica “em tempo hábil” (TJSP, RvCrim 78.248, RT, 649:256). O conceito de “tempo hábil” tem sido apreciado de acordo com um critério: 1º) rigoroso, segundo o qual, por exemplo, é imprestável o laudo realizado 37 dias depois do fato (RT, 412:279); 2º) liberal, pelo qual é admissível como prova o laudo realizado alguns dias após o 31º a partir do fato (RT, 398:385). No sentido de que é imprestável o laudo realizado muito tempo depois do crime: RT, 556:346 e 569:398; JTACrimSP, 54:157 e 70:202. Palavra da vítima, inexistindo laudo: não basta (TJMG, ACrim 21.754, RT, 672:338).

• Laudo pericial

Vide art. 168 do Código de Processo Penal. O prazo do § 2º deve ser contado de acordo com o art. 10 do Código Penal.

PERIGO DE VIDA (II)

• Perigo concreto

Não se trata de perigo presumido, mas concreto, precisando ser investigado e comprovado por perícia. Nesse sentido: RTJ, 102:645; RT, 579:432 e 590:334.

• Diagnóstico

Os peritos não devem fazer prognóstico, mas diagnóstico, manifestando-se sobre sua existência em qualquer momento, desde a produção da lesão corporal até o instante do exame. Nesse sentido: RT, 515:370 e 596:336; JM, 120:282.

• Êxito letal

Deve ser provável e não meramente possível. Nesse sentido: RT, 556:346.

• Laudo pericial fundamentado

Não basta a resposta “sim, houve perigo de vida” ou “a vítima estava em coma” (TJSP, ACrim 136.448, JTJ, 142:334). A fundamentação é imprescindível. Nesse sentido: RTJ, 102:645; RT, 568:277, 579:431 e 606:299.

• Casos de perigo de vida

Lesão penetrante do abdômen (RT, 591:330 e 672:338); lesão do abdômen exigindo intervenção cirúrgica de urgência (RT, 742:599); comoção cerebral (JTACrimSP, 29:130; RT, 716:426); transfixação do fígado (JTACrimSP, 30:28); derrame pleural (RT, 398:365); perfuração das alças intestinais, do estômago e da veia calibrosa (RT, 482:410); traumatismo craniano (Julgados, 29:130; RT, 500:390 e 716:426); perfuração da pleura (JTACrimSP, 47:362); perfuração torácica, sendo necessária a drenagem da pleura (TJSP, ACrim 61.946, RJTJSP, 116:465); perfuração do hemitórax com gravidade (RT, 431:351 e 695:304); estado de choque e hemorragia (RT, 451:436); hemorragia retroperitonal (RT, 429:441); seção da veia jugular (Julgados, 46:312); perfuração de vísceras nobres (RT, 585:312); lesão no lobo do fígado (Julgados, 22:296); queimaduras generalizadas (RT, 438:428); estado de choque (RT, 438:428); fratura da coluna vertebral (RT, 438:428); colapso total de um pulmão (Julgados, 15:341); necessidade de intervenção cirúrgica na cavidade abdominal, com risco de infecção hospitalar (RT, 596:336 e 623:275); lesão penetrante do abdômen, exigindo intervenção cirúrgica para extirpação de órgão (RT, 591:330 e 669:293).

• Presunção do perigo de vida pela sede das lesões (ou sua extensão)

Inadmissibilidade. Nesse sentido: RT, 511:403, 549:346 e 569:281; JTACrimSP, 66:353; RF, 258:351. Há decisões em sentido contrário: RT, 335:261 e 472:359. Esse entendimento, porém, pode ser considerado superado.

• Exame complementar

É desnecessário (RT, 451:436).

• Preterdolo

O tipo só admite o preterdolo: dolo quanto à lesão corporal e culpa quanto ao perigo de vida (CP, art. 19). Se o sujeito pratica o fato com dolo no tocante ao perigo de vida, responde por tentativa de homicídio e não por lesão corporal de natureza grave.

• Se, tendo o sujeito agido com preterdolo no tocante ao perigo de vida, a vítima vem a falecer

Responde por crime de lesão corporal seguida de morte (CP, art. 129, § 3º).

DEBILIDADE PERMANENTE DE MEMBRO, SENTIDO OU FUNÇÃO (III)

• Conceitos

Membros superiores são o braço, o antebraço e a mão; inferiores, a coxa, a perna e o pé. Os sentidos são cinco: visão, olfato, paladar, audição e tato. Função é a atividade de um órgão, como a respiratória, circulatória, secretora, reprodutora etc.

• Debilidade

É a diminuição da capacidade funcional. Se há perda: § 2º, III (RT, 572:297).

• Permanência

Não significa perpetuidade. Basta que seja duradoura. Nesse sentido: RT, 562:304; RJTJSP, 80:379. Contra: RTJ, 72:25.

• Órgãos duplos

A perda de um constitui debilidade permanente. A perda de ambos configura o delito do § 2º, III. Nesse sentido: RT, 536:341 e 593:235; JTACrimSP, 40:196; RJTJRS, 120:154 e 123:128. Perda de um dedo: RT, 516:947 e 591:309.

• Lesão nos dedos causando rigidez

Há a qualificadora: JTACrimSP, 34:298.

• Perda de dentes estragados

Lesão corporal leve: RT, 612:298.

• Perda de dente

Depende do caso concreto. Cabe ao juiz verificar, diante do fato real, se a perda causou à vítima debilidade da função masticatória. Nesse sentido: JTACrimSP, 33:248, RT, 584:348 e 695:313. Exige-se comprovação da debilidade: RT, 544:347; JTACrimSP, 65:326; RJTJSP, 116:462; JTJ, 143:286.

• Recuperação do membro por meios ortopédicos

Não faz desaparecer a qualificadora.

ACELERAÇÃO DE PARTO (IV)

• Terminologia

A expressão “aceleração” é criticável, uma vez que o Código Penal quis referir-se à antecipação do parto.

• Quando ocorre

Quando o feto, em consequência da lesão corporal produzida na vítima, vem a ser expulso antes do período determinado para o nascimento.

• Dolo abrangente

Para que ocorra a qualificadora é necessário que o sujeito tenha conhecimento do estado de gravidez da vítima. Se desconhece essa circunstância, não responde pelo fato qualificado, mas pela lesão corporal de natureza leve. Nesse sentido: RT, 603:336 e 606:329; JTACrimSP, 10:249. Contra: RT, 578:331.

LESÕES CORPORAIS GRAVÍSSIMAS (§ 2º)

• Natureza

São circunstâncias qualificadoras e não elementares.

• Elemento subjetivo-normativo (dolo e culpa)

Os tipos qualificados pelo resultado são punidos, em regra, a título de preterdolo. Salvo em relação à qualificadora do aborto (v. nota anterior).

• Tortura de que resulta lesão gravíssima em criança

Vide art. 1º, §§ 3º, 1ª parte, e 4º, II, da Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997.

INCAPACIDADE PERMANENTE PARA O TRABALHO (I)

• Permanência da incapacidade

Incapacidade permanente é a duradoura, longa e dilatada. Sempre que não se possa fixar o limite temporal da incapacidade, deve ser considerada permanente. Deve ser total: RJTJSP, 71:331.

• Espécie de trabalho

O genérico. A qualificadora é aplicável quando o ofendido, em face de ter sofrido lesão corporal, fica permanentemente incapacitado para qualquer espécie de trabalho.

• Atividade laborial

Física ou psíquica (RJTJSP, 71:331).

ENFERMIDADE INCURÁVEL (II)

• Formas da enfermidade

Pode ser absoluta ou relativa, bastando esta para configurar a qualificadora.

• Risco da vítima

Ela não está obrigada a submeter-se a intervenção cirúrgica arriscada a fim de curar-se da enfermidade. Neste caso, ainda que haja justa recusa, subsiste a qualificadora.

PERDA OU INUTILIZAÇÃO DE MEMBRO, SENTIDO OU FUNÇÃO (III)

• Conceitos

Perda é a ablação do membro ou órgão. Inutilização é a inaptidão do órgão à sua função específica.

• Diferença entre debilidade, perda e inutilização

Se o ofendido, em consequência da lesão corporal, sofre paralisia de um braço, trata-se de inutilização de membro. Se, em face da lesão corporal, perde a mão, cuida-se também de inutilização de membro. Entretanto, vindo a perder um dedo da mão, a hipótese é de debilidade permanente. Por último, se vem a perder todo o braço, há perda de membro. Nesse sentido: RT, 572:297 e 536:341; RJTJSP, 97:502; RF, 270:326 e 257:304.

DEFORMIDADE PERMANENTE (IV)

• Conceito

Consiste no dano estético de certa monta, permanente, visível, irreparável e capaz de causar impressão vexatória.

• Requisitos da deformidade

1º) que seja permanente; 2º) visível; 3º) irreparável (RF, 271:263); 4º) cause um dano estético de certa monta; e 5º) seja capaz de causar impressão vexatória. Nesse sentido: RT, 549:510, 593:330 e 606:329.

• Recomendação na perícia

Que seja fundamentada por fotografias: RT, 516:381, 586:307 e 593:330; JTACrimSP, 55:261; RJTJSP, 85:380.

• Vitriolagem

Lançamento de ácido sulfúrico na vítima: configura meio de execução da qualificadora (RT, 563:323).

• Localização

A deformidade permanente que agrava a lesão corporal é não somente a que se situa no rosto da vítima. O Código Penal refere-se a tudo que desfigure uma pessoa, de forma duradoura e grave. Permanente, aqui, não significa simplesmente duradoura. É a deformidade irreparável em si mesma, ou incurável pelos meios comuns (Euclides Custódio da Silveira). Nesse sentido: RT, 554:329; RJTJSP, 74:325. Perda de parte da orelha: JTACrimSP, 59:161.

• Cirurgia plástica

Não é necessário que o dano seja corrigível por cirurgia plástica (TJSP, ACrim 271.865, 5ª Câm. Crim., rel. Des. Celso Limongi, RT, 791:390). A vítima não está obrigada a submeter-se a intervenção cirúrgica a fim de afastar o mal da deformidade. Nesse sentido: RT, 563:306. Mas se o fizer, desaparecerá a qualificadora, desde que destruídos os efeitos da deformidade.

• Ocultação da deformidade pelos cabelos

Não desfigura a qualificadora (RT, 563:306).

• Uso de olho de vidro, orelha de borracha ou aparelho ortopédico

Não faz desaparecer a qualificadora. Nesse sentido: RT, 563:306 e 522:397.

• Deformidade permanente decorrente de ato cirúrgico posterior à lesão corporal

A qualificadora não incide sobre o autor da lesão: TJRS, ACrim 686.062.308, RJTJRS, 124:100.

• Impressão vexatória

A lesão estética deve ser de molde a causar impressão vexatória. Assim, não obstante a deformidade, não qualificará o delito quando não causar aos olhos de terceiro má impressão quanto ao aspecto estético do ofendido. Nesse sentido: RT, 529:369. Não precisa ser horripilante (JTACrimSP, 46:178); TJSP, ACrim 271.865, 5ª Câm. Crim., rel. Des. Celso Limongi, RT, 791:390) . A presença desse requisito depende do caso concreto: sexo da vítima, condição social, profissão etc. (Julgados, 41:223). Casos em que não se tem considerado a qualificadora: pequena cicatriz em homem (Julgados, 59:182); perda de dente (RT, 584:348); perda de um pedaço da orelha de trabalhador rural (RT, 434:402).

ABORTO (V)

• Preterdolo

Pune-se a lesão corporal a título de dolo e o aborto a título de culpa (CP, art. 19).

• Dolo

Se o sujeito, lesionando a integridade corporal ou a saúde da vítima, agir com dolo direto ou eventual quanto à interrupção da gravidez e consequente morte do feto, responderá por delito de aborto e não por lesão corporal qualificada (CP, art. 125).

• Gravidez anterior

Precisa ser provada: RT, 505:372; JTACrimSP, 41:137.

• É preciso que o sujeito tenha conhecimento da gravidez da vítima

Nesse sentido: RJTJSP, 97:463; RT, 556:317. Caso contrário, haveria responsabilidade penal objetiva. Vide a nota seguinte.

• Homicídio de mulher grávida

Vide nota ao art. 125 deste Código.

• Erro de tipo (CP, art. 20, “caput”)

Se o sujeito desconhecia o estado de gravidez da vítima, a hipótese é de erro de tipo, excludente do dolo. Como o dolo constitui elemento subjetivo do tipo, não conhecendo ele a gravidez da vítima, pratica fato atípico.

• Não existe tentativa de lesão corporal qualificada pelo aborto

Se o sujeito agiu com dolo no tocante ao aborto, não se produzindo esse resultado por circunstâncias alheias à sua vontade, a hipótese é de tentativa de aborto e não de tentativa de lesão corporal qualificada pelo aborto.

LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE (§ 3º)

• Denominação

Homicídio preterintencional ou preterdoloso.

• Preterdolo

Trata-se de crime qualificado pelo resultado, misto de dolo e culpa. Pune-se o primeiro delito (lesão corporal) a título de dolo; o resultado qualificador (morte) deve resultar da conduta culposa (CP, art. 19). Nesse sentido: RT, 536:309, 486:276, 601:301, 614:269 e 621:304.

• Ausência de dolo quanto ao resultado

É necessário que as circunstâncias do caso concreto evidenciem que o sujeito não quis o resultado morte nem assumiu o risco de produzi-lo. Em outros termos, é necessário que o sujeito não tenha agido com dolo direto ou eventual no tocante à produção do resultado (CP, art. 18, I).

• Exigência de causalidade material

Se o resultado decorrer de caso fortuito ou força maior, haverá solução de continuidade na imputatio facti, pelo que o agente só responderá pelo primeiro crime (primum delictum). Nesse sentido: RT, 505:319 e 541:426. Hoje, adotada a teoria da imputação objetiva, a questão deve ser resolvida em termos de atipicidade.

• Casos concretos

Soco: queda da vítima e fratura de crânio (RT, 405:139); golpe de faca que secciona artéria (RT, 375:163); golpe na cabeça, paulada (RT, 371:139).

• Tentativa

É inadmissível.

• Agravante do art. 61, II, “c”, do Código Penal

Aplicação inadmissível (TJSP, ACrim 51.210, RT, 621:305).

• Tortura de que resulta a morte de criança

Tratando-se de morte dolosa: o sujeito responde por homicídio qualificado pela tortura com pena agravada. Cuidando-se de morte culposa (preterdolo): aplica-se o art. 1º, §§ 3º, 2ª parte, e 4º, II, da Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997.

LESÕES CORPORAIS PRIVILEGIADAS (§ 4º)

• Vide notas ao art. 121, § 1º, deste Código.

• Natureza

Trata-se de circunstâncias legais específicas, denominadas causas de diminuição de pena. Não excluem o crime (TACrimSP, ACrim 668.113, RJDTACrimSP, 15:119).

• Concurso de pessoas

As circunstâncias são subjetivas e incomunicáveis (CP, art. 30).

• Aplicação

Aos fatos dos §§ 1º, 2º e 3º. Tratando-se de lesão corporal de natureza leve (art. 129, caput), aplica-se o disposto no § 5º, I.

• Redução da pena

É obrigatória, não obstante o emprego da expressão “pode”. Desde que presentes as circunstâncias legais, o juiz está obrigado a proceder à diminuição. Nesse sentido: RT, 596:403; STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA (§ 5º)

• Casos de reciprocidade de lesões corporais leves (II)

1º) ambos se ferem e um agiu em legítima defesa: absolve-se um e se condena o outro, com o privilégio; 2º) ambos se ferem e dizem ter agido em legítima defesa, não havendo prova do início da agressão: nesta hipótese, segundo nosso entendimento, ambos devem ser absolvidos. Nesse sentido: RT, 519:433, 521:433 e 593:407; JTACrimSP, 65:390; RF, 272:312; 3º) ambos são culpados e nenhum agiu em legítima defesa: devem os dois ser condenados com o privilégio.

• A substituição da pena é obrigatória

Desde que presentes seus pressupostos. Assim, não pode o juiz deixar de proceder à substituição por puro arbítrio. Nesse sentido: STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479.

• O privilégio pode ser aplicado a um só dos contendores

Nesse sentido: RT, 451:421. Ainda que o outro não tenha sido processado ou seja absolvido: RT, 556:370; JTACrimSP, 72:224.

• Reincidência

Não impede o privilégio (RT, 494:363).

• Aplicação

Só à lesão dolosa. Nesse sentido: JTACrimSP, 82:413.

AUMENTO DE PENA EM FACE DA IDADE DO SUJEITO PASSIVO (§ 7º)

• Noção

Quando a vítima é menor de catorze anos de idade e dolosa a lesão corporal, incide uma causa de aumento de pena. Deve ser acrescida de um terço. Inovação trazida pelo art. 263 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990).

• Referência constitucional

Art. 227, § 4º, da Constituição Federal, que recomenda severa punição nos casos de violência contra criança.

• Remissão

O § 7º do art. 129 faz remissão ao art. 121, § 4º, 2ª parte, do Código Penal.

• Natureza

Trata-se de circunstância legal específica, denominada causa de aumento de pena, de natureza objetiva e obrigatória.

• Aplicação

Incide somente sobre as formas dolosas e preterdolosas do delito (lesões corporais leves, graves e gravíssimas; simples, privilegiadas ou qualificadas).

• Tempo do crime (CP, art. 4º)

Cuidando-se de forma típica qualificada pelo resultado, como a lesão corporal seguida de perigo de vida (tipo preterdoloso), deve ser considerada a data da conduta e não a da produção do resultado qualificador. Ocorrendo o crime no dia em que a vítima completa a idade prevista na circunstância, despreza-se a agravação penal.

• Agravante genérica

Aumentada especialmente a pena, não se considera a agravante genérica do art. 61, II, h, do Código Penal (delito cometido contra criança).

• Irretroatividade

Disposição mais severa, não tem efeito retroativo, não incidindo sobre os delitos cometidos antes da entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente.

LESÃO CORPORAL CULPOSA (§§ 6º e 7º)

• Lesão corporal culposa simples (§ 6º)

Vide notas ao art. 121, § 3º, deste Código.

• Graus da lesão

É irrelevante, na responsabilidade do sujeito que pratica lesão corporal culposa, que seja leve, grave ou gravíssima. Entretanto, na fixação da pena concreta, o juiz deve levar em consideração a gravidade do mal causado pelo sujeito (CP, art. 59). Nesse sentido: RT, 447:485 e 570:331; JTACrimSP, 32:201; JTARS, 95:119.

• Delitos de trânsito

Vide art. 303 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23-9-1997).

• Responsabilidade médica

Vide notas ao art. 121, § 3º, deste Código.

• Lesão corporal culposa qualificada (§ 7º)

Vide notas aos §§ 4º e 6º do art. 121 deste Código.

• Arremesso de pedras a esmo

Lesão corporal culposa (TARS, ACrim 285.057.089, JTARS, 57:97).

• Negligência na guarda de armas de fogo

Crime culposo: TACrimSP, ACrim 467.373, JTACrimSP, 95:215. Vide o crime de omissão de cautela na guarda de armas de fogo no Estatuto do Desarmamento (art. 13 da Lei n. 10.826, de 22-12-2003).

• Negligência na custódia de animal perigoso

RT, 634:307; JTACrimSP, 71:262.

• Ação penal

Pública condicionada à representação (art. 129, §§ 6º e 7º). Vide art. 88 da Lei n. 9.099/95.

PERDÃO JUDICIAL (§ 8º)

• Vide notas ao art. 121, § 5º, deste Código.

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

• Violência doméstica como figura típica qualificada

Nos termos do § 9º do art. 129, no tipo acrescentado pela Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004, cuja pena foi modificada pela Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, com o nomen juris “violência doméstica”, se a lesão corporal for provocada em ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem o agente conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, a pena é de detenção, de 3 meses a 3 anos. A Lei n. 11.340/2006 reduziu a pena mínima de 6 para 3 meses e elevou a máxima, de 1 para 3 anos de detenção. Com isso, o delito deixou de ser de menor potencial ofensivo. Trata-se de figura típica qualificada, cominados mínimo e máximo da pena, aplicável somente à lesão corporal leve dolosa (figura típica simples), excluída a forma culposa (§ 6º). As lesões de natureza qualificada pelo resultado (§§ 1º a 3º), quando presente a violência doméstica, têm disciplina diversa (§ 10 do art. 129, mantido pela Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006). Presente uma circunstância especial do § 9º (ex.: prevalecimento das relações domésticas), prevista também como agravante genérica (CP, art. 61), aquela prefere a esta, impondo-se uma só (a pena da específica). Quanto aos conceitos de cônjuge, companheiro, relações domésticas, coabitação e hospitalidade, vide o art. 61 do CP. A norma, por ser mais gravosa do que a lei anterior, não retroage. Importante destacar que a Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, também acrescentou ao Código Penal uma agravante genérica (art. 61, II, f), consistente em praticar delitos mediante violência contra a mulher, na forma da lei específica (Lei n. 11.340/2006). Tal circunstância é aplicável à forma qualificada prevista no § 9º, quando o sujeito passivo do crime for uma mulher. Vide Violência doméstica, Diálogo — Revista do Movimento Ministério Público Democrático, Ano I, n. 2.

• Violência doméstica como causa de aumento da pena

De acordo com o § 10 do art. 129, acrescido pela Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004 (mantido pela Lei n. 11.340/2006), também com o nomen juris “violência doméstica”, nas hipóteses de lesão corporal grave, gravíssima e seguida de morte (§§ 1º a 3º), se provocado o resultado em ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem o sujeito conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, a pena é acrescida de um terço. Cuida-se de causa de aumento de pena, uma vez que o legislador não comina mínimo e máximo e sim impõe um acréscimo. Quanto aos conceitos de cônjuge, companheiro, relações domésticas, coabitação e hospitalidade, vide o art. 61 deste Código. Presente no fato uma circunstância especial do § 9º (ex.: relação de parentesco), prevista também como agravante genérica (CP, art. 61), aquela prefere a esta, impondo-se uma só, com a agravação específica da pena do § 10. A norma, por ser mais gravosa do que a lei anterior, não retroage.

• Violência doméstica contra pessoa portadora de deficiência

A Lei n. 11.340, de 2006, inseriu um § 11 no art. 129, dispondo que a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. Cuida-se de nova causa de aumento de pena, que tem incidência sobre as hipóteses de violência doméstica ou familiar quando o ofendido for pessoa portadora de deficiência física ou mental. Os sujeitos ativo e passivo podem ser de qualquer sexo. O disposto no § 11, por ser mais gravoso em relação à legislação anterior, é irretroativo, não se aplicando aos fatos cometidos antes de 22 de setembro de 2006.

• A mulher como sujeito passivo do crime de violência doméstica

Quando a mulher figurar como sujeito passivo do crime de lesão corporal, será preciso verificar se o fato foi ou não resultante de violência doméstica ou familiar. Em caso positivo e sendo leves as lesões, o fato se subsumirá ao art. 129, § 9º, do CP, agravado pela circunstância prevista no art. 61, II, f, in fine. Caso contrário, isto é, lesões corporais leves decorrentes de violência cometida fora do ambiente doméstico ou familiar: art. 129, caput, c/c o art. 61, II, f, in fine. Cuidando-se de lesões corporais graves (em sentido amplo) e lesões corporais que resultem em morte, incidirá a causa de aumento prevista no art. 129, § 10, quando oriunda de violência doméstica ou familiar, além da agravante genérica do art. 61, II, f, in fine. A tipificação corresponderá ao art. 129, §§ 1º, 2º e 3º, c/c o art. 61, II, f, in fine, sempre que as lesões forem resultantes de violência cometida fora do ambiente doméstico ou familiar.

• Entrega de cestas básicas, prestação pecuniária ou multa substitutiva isolada como penas aos crimes relacionados com violência doméstica ou familiar contra a mulher

Por determinação do art. 17 da Lei n. 11.340/2006, é “vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”. A proibição não se restringe ao crime de lesão corporal, mas abrange qualquer infração penal relacionada com violência doméstica e familiar contra a mulher. O conceito de violência doméstica ou familiar contra a mulher encontra-se no art. 5º da Lei n. 11.340/2006 (“Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial” — caput).

• Pena restritiva de direitos consistente em limitação de fim de semana em crimes relacionados com violência doméstica e familiar contra a mulher

De acordo com o parágrafo único do art. 152 da Lei de Execução Penal (referente à pena de limitação de fim de semana), acrescentado pela Lei n. 11.340/2006: “Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação”.

• Natureza da ação penal no crime de lesão corporal dolosa leve decorrente de violência doméstica e familiar contra a mulher

Há duas posições:

1ª) nesse caso, a ação penal por crime de violência doméstica ou familiar contra mulher é pública incondicionada, tendo em vista que o art. 41 da Lei n. 11.340/2006 excluiu nesse caso a aplicação da Lei n. 9.099/95, em que se inclui o art. 88, que previa a representação como condição de procedibilidade;

2ª) trata-se de ação penal pública condicionada à representação (nossa posição). Segundo entendemos, a Lei n. 11.340/2006 não pretendeu transformar em pública incondicionada a ação penal por crime de lesão corporal cometido contra mulher no âmbito doméstico e familiar, o que contrariaria a tendência brasileira da admissão de um Direito Penal de Intervenção Mínima e dela retiraria ter à sua disposição meios de restaurar a paz no lar. Público e incondicionado o procedimento policial e o processo criminal, seu prosseguimento, no caso de a ofendida desejar extinguir os males de certas situações, só viria piorar o ambiente doméstico, impedindo reconciliações. O propósito da Lei foi o de excluir a permissão da aplicação de medidas relacionadas com penas alternativas que considerou inadequadas para a hipótese legal, como a multa como a única sanção e a prestação pecuniária, geralmente consistente em “cestas básicas” (art. 17). O referido art. 88 da Lei n. 9.099/95 não foi revogado nem derrogado. Caso contrário, vias de fato e lesão corporal comum seriam também de ação penal pública incondicionada, o que consistiria em retrocesso inaceitável. Além disso, de ver-se o art. 16 da Lei n. 11.340/2006: não teria sentido falar em renúncia à representação se a ação penal fosse pública incondicionada.

O Plenário do STF, porém, com fundamento no voto do Ministro Marco Aurélio, por 10 votos a 1, considerou pública incondicionada a ação penal na hipótese de lesão corporal leve causada em mulher no âmbito familiar e doméstico, dispensando a representação para o inquérito policial e a ação penal (Ação Direta de Inconstitucionalidade 4424).

A lei brasileira e o Supremo Tribunal Federal enfrentaram o mesmo dilema no qual se viram envolvidas várias legislações: o “empowerment das mulheres”.

O início da persecução criminal deve ser deixado exclusivamente nas mãos das mulheres (ação penal privada) ou o poder de decisão pertence somente ao Estado, sem a interferência daquelas (ação penal pública incondicionada)?

Aceita a primeira alternativa, sendo a ação penal de exclusiva iniciativa da vítima, sem interferência do Estado (ação penal privada), sua decisão de processar ou não o autor da violência e de prosseguir ou não com a persecução criminal pode derivar de inúmeros motivos e situações (reconciliação, vingança, medo, pressão, susto no agressor, trauma etc.). Sob outro aspecto, sabemos que nas ações penais privadas poucos são os casos de condenação. Além disso, deixar o poder de iniciativa com a vítima viria enfraquecer a política pública de minimizar esse mal social.

Adotada a segunda opção, tornando a ação penal pública incondicionada, o episódio pode resultar em condenação do autor, o que, tratando-se de marido, ensejaria até a ruína da família.

Entre os dois caminhos, como já dissemos, a lei brasileira escolheu o meio-termo, desprezando as duas variantes, nem ao céu, nem à terra. Adotou uma posição intermediária, em que a ação penal nem é exclusivamente privada, nem pública incondicionada, a mesma orientação recomendada pelo Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crime (UNODC). Daí ter acolhido a ação penal pública dependente da representação. Como disse o Ministro Cezar Peluso, único a divergir, alertando sobre os riscos sociais da decisão, “se o caráter condicionado da ação foi inserido na lei, houve motivos justificados para isso. Não posso supor que o legislador tenha sido leviano ao estabelecer o caráter condicionado da ação penal. Ele deve ter levado em consideração, com certeza, elementos trazidos por pessoas da área da Sociologia e das relações humanas, inclusive por meio de audiências públicas, que apresentaram dados capazes de justificar essa concepção da ação penal (cit. in Combate à violência avança no Brasil, Justiça & Cidadania, Rio de Janeiro, Editora JC, março de 2012, p. 25).

Nossa lei preferiu a primeira opção; o STF, a segunda, interpretando o texto como tendo acolhido a ação penal pública incondicionada.

Cremos que estava com inteira razão o Ministro Gilmar Mendes, que, embora votando com a maioria na decisão do Pretório Excelso, não deixou de observar que em muitos casos a ação penal incondicionada poderá ser um elemento de tensão e desagregação familiar (loc. cit.).

O legislador tinha razões ao prever:

a) a representação, admitindo a iniciativa do Ministério Público pela denúncia;

b) a retratação da representação em tempo hábil, possibilitando a restauração da agregação familiar.

Não podemos nos esquecer de que, embora seja a mulher o sujeito passivo imediato da violência doméstica, a objetividade jurídica visada pelo legislador também levou em conta a agregação familiar, bem protegido pela Constituição Federal (art. 126).

A decisão do Pretório Excelso poderá desencadear outras questões, como:

— a contravenção de vias de fato cometida pelo marido contra a esposa é também de ação penal pública incondicionada? E se foram irmãos o autor e a vítima?

— a decisão só vale para o caso da mulher como vítima? E se for homem? E se forem dois homens?

— Suponha-se que o marido, pela primeira vez, sob emoção, venha a ferir levemente a esposa em uma discussão, fato testemunhado por um vizinho que o comunica à polícia. Reconciliam-se. Na delegacia de polícia, em face da paz familiar restaurada, a autoridade instaurará o inquérito policial? E se não der início a ele pela razão alegada pela esposa, responderá por crime de prevaricação? Quanto ao Ministério Público, pela decisão do STF o agressor deverá ser processado. A vítima deporá contra ele? Algum juiz o condenará? Não será levado a aplicar o princípio da insignificância?

— Na maioria dos casos de lesão corporal, segundo a Delegacia de Defesa da Mulher de Bauru (SP), a mulher só procura a polícia para dar um susto no marido. Agora, com a decisão do STF haverá uma diminuição das “queixas” femininas, pois somente levarão o fato ao conhecimento da polícia aquelas mulheres que realmente quiserem “um resultado” contra o agressor, geralmente o marido (Jornal da Cidade, JC nos Bairros, 29 de maio de 2012, p. 8). Cientes do novo entendimento da Justiça, teremos menos mulheres reclamando nas delegacias: as violências, entretanto, continuarão.

— A maior parte das mulheres que procuram a polícia o faz por causa do crime de ameaça (art. 147 do CP) e não de lesão corporal ou outro delito (Jornal e loc. cits.). E o crime de ameaça é de ação penal pública condicionada à representação. Estranho que o delito de maior ocorrência tenha a ação persecutória condicionada; o outro, não. Há razão para isso?

Nos termos da decisão do Pretório Excelso, desde que a polícia tenha conhecimento de que, por exemplo, o marido bateu na esposa, ferindo-a levemente, ainda que contra a vontade da vítima. Cremos que estava com inteira razão o Ministro Gilmar Mendes, que, embora votando com a maioria na decisão do Pretório Excelso, não deixou de observar que em muitos casos a ação penal incondicionada poderá ser um elemento de tensão e desagregação familiar. Não podemos nos esquecer de que, embora seja a mulher o sujeito passivo imediato da violência doméstica, a objetividade jurídica visada pelo legislador também levou em conta a agregação familiar, bem protegido pela Constituição Federal (art. 126).

A violência contra a mulher não pode ser reduzida somente pela lei ou por decisões que, pela relevância, têm força de lei. Educação (políticas públicas) a longo prazo, sistema criminal e Justiça Criminal apropriados são instrumentos eficientes e comprovados. Decidir sobre a natureza da ação penal, aceitando a pública incondicionada e não a condicionada à representação, em nada vai alterar a prática de violência contra a mulher. Ao contrário, poderá piorá-la.

Considerando que a decisão do Pretório Excelso não cuidou do estupro praticado no ambiente doméstico e familiar, suponha-se que sejam cometidos, em momentos distintos, porém próximos, dois crimes no ambiente familiar e doméstico:

1 — o marido agride a esposa, maior e não vulnerável, ferindo-a ligeiramente (crime de lesão corporal leve);

2 — dias depois, ele a constrange, mediante violência física causadora de lesão corporal leve, a praticar ato libidinoso diverso (crime de estupro).

Quais os efeitos da decisão do STF?

São contraditórios. Estranhamente, no primeiro caso, o crime de lesão corporal leve será de ação penal pública incondicionada; o de estupro, de ação penal pública condicionada à representação. Como é que a persecução penal, em relação ao delito de menor gravidade (lesão leve), não depende da vontade da vítima e, no tocante ao de maior gravidade (estupro), condiciona-se à representação? Essa contradição entre a Súmula 608 e a legislação penal, já indicada pela doutrina, mostrou-se mais evidente com a decisão do STF, conforme notou o cientista jurídico Paulo Souza, autor original da observação.

Não se desconhece que antes da ADIn 4.424 o Excelso Pretório havia enunciado a Súmula 608, com fundamento na regra da ação penal no crime complexo prevista no art. 101 do Código Penal, oriundo do art. 131 do CP italiano: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”. Assim, poder-se-á argumentar: no âmbito familiar e doméstico, da mesma forma, estupro com lesão corporal leve é também crime de ação penal pública incondicionada.

Não é nosso entendimento. Em primeiro lugar, o estupro com violência física de que resulta lesão corporal leve não é delito complexo (DAMÁSIO. Direito Penal, São Paulo, Saraiva, I, item ação penal no crime complexo). O art. 131 do CP italiano tratava do crime complexo em sentido amplo; o nosso art. 101 do CP somente conceitua o delito complexo em sentido estrito, que exige a fusão de dois tipos incriminadores. Ora, o estupro (art. 213) é o constrangimento ilegal (art. 146) acrescido da conjunção carnal e do ato libidinoso diverso, os quais, “por si mesmos”, não são delitos. Além disso, os arts. 102, caput, e 225, caput, do CP, os quais, no caso, impõem ao marido estuprador a ação penal pública condicionada à representação da vítima, não foram revogados pela Lei n. 12.015/2009.

Se o agente, no âmbito doméstico e familiar e em um só contexto de fato, tivesse estuprado a esposa mediante agressão física, causando-lhe lesão corporal leve, aplicado o princípio do concurso aparente de normas na espécie subsidiariedade implícita, responderia só por um crime, o de estupro, absorvida a lesão, sendo condicionada a ação penal. Se, contudo, na progressão criminosa propriamente dita, cessasse a conduta na lesão corporal leve, desistindo do estupro, responderia somente por aquele crime (de lesão corporal), de ação penal incondicionada, segundo o STF.

Isso tudo lembra o famoso “mate, mas não estupre”. Hoje, “estupre, mas não agrida”.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 74-88; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 5, p. 319-68; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 141-60; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1961, v. 4, p. 181-283; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 179-218; ASSAD AMADEO YASSIM, Breves anotações sobre lesões corporais, RT, 558:266; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 131-60; IVAM M. MIZIARA, Lesões corporais — Proposta esquemática comparativa, Arquivos da Polícia Civil de São Paulo, São Paulo, 41:55-8, jul./dez. 1983; J. B. DE OLIVEIRA e COSTA JÚNIOR, Das lesões corporais, São Paulo, Departamento de Investigações, 1949; LUIZ FELIPE DA SILVA HADDAD, Ensaio sobre o problema da lesão corporal dolosa e leve, RDPGJRJ, Rio de Janeiro, 4:59-66; jul./dez. 1976; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Lesão corporal culposa, RT, São Paulo, 499:279-291, maio 1977; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Transexualismo — Cirurgia — Lesão Corporal, RDP, Rio de Janeiro, 25:25-34, jan./jun. 1979; EDMEU CARMESINI, Exame de corpo de delito em lesões corporais, ADV — Advocacia Dinâmica, São Paulo, n. 24-25, jan. 1985, ed. especial; JORGE LUÍS DE ALMEIDA, Das lesões corporais no novo Código Penal, RT, São Paulo, 416:32-6, jun. 1970; ANTÔNIO CHAVES, Castração, Esterilização — Mudança artificial de sexo, Revista de Informação Legislativa, Brasília, 69:261-72, jan./mar. 1981; NILO BATISTA, Notas sobre a deformidade permanente, Ciência Penal, São Paulo, 3:345-67, 1974; EVERARDO DA CUNHA LUNA, Deformidade permanente, AF, Recife, 52:7-8, 1967; MOACYR DE OLIVEIRA, A lesão consentida no direito comparado, RT, 410:29; COSTA E SILVA, Lesões corporais, Justitia, 52:74; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Transexualismo, RT, 545:299; HILÁRIO VEIGA DE CARVALHO, Transexualismo, RT, 545:293; ALBERTO MARINO JÚNIOR, O perigo de vida no delito de lesões corporais, RT, 340:21; ARNALDO A. FERREIRA, O conceito de deformidade no Código Penal de 1940, RT, 325:7; MURILO REZENDE SALGADO, O transexual e a cirurgia para a pretendida mudança de sexo, RT, 491:247; GILBERTO QUINTANILHA RIBEIRO, Lesão corporal do hímen, Justitia, 43:177; DJALMA LÚCIO GABRIEL BARRETO, Da lesão corporal seguida de morte, Justitia, 38:111; JOSÉ LUIZ VICENTE DE A. FRANCESCHINI, Anotações sobre o conceito forense de deformidade permanente, Justitia, 56:1; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Anteprojeto de Código Penal (Parte Especial), RDJTJDFT, n. 19, dez. 1985; JORGE FONTOURA, Atipia dos danos radiológicos: o direito metamórfico, RDJTJDFT, n. 24, ago. 1987; Lesões do nascituro e danos genéticos de origem nuclear, RDJTJDFT, n. 16, dez. 1984; PEDRO LÚCIO TAVARES RAMOS, Erro médico — Aspectos jurídico e médico-legal, RT, 625:415; LUIZ ROBERTO LUCARELLI, Aspectos jurídicos da mudança de sexo, Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, 35:213, 1991; ODONE SANGUINÉ, Observações sobre o princípio da insignificância, in Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, Sérgio A. Fabris, Editor, v. 3, p. 36; LOURIVAL GONÇALVES DE OLIVEIRA, Acidente de trânsito — nota sobre a jurisprudência do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, RJTAMG, 38/39:115; PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME, O erro médico e suas implicações penais e civis, RBCC, 1:121; DAMÁSIO E. DE JESUS, Novas questões criminais, São Paulo, Saraiva (“Lesão corporal contra menor”); VICENTE GRECO FILHO, A culpa e sua prova dos delitos de trânsito, São Paulo, Saraiva, 1993; CARLOS MARIA ROMEO CASABONA, Responsabilidade médico-sanitária e AIDS, RBCC, 2:7 (1ª parte) e 3:7 (2ª parte); NEWTON PACHECO, O erro médico — a responsabilidade penal, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1991; MARCUS VINÍCIUS REIS BASTOS, O princípio da insignificância e sua aplicação jurisprudencial, Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE), Brasília, 58:99, set. 1998; DAMÁSIO E. DE JESUS, Lesão corporal dolosa simples e penas alternativas, Boletim do IBCCrim, São Paulo, encarte especial, 75:1, fev. 1999; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 2; ANA LÚCIA SABADELL, Perspectivas jussociológicas da violência doméstica: efetiva tutela de direitos fundamentais e/ou repressão penal, RT, 840:429.

CAPÍTULO III

DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE

PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO

Art. 130. Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

§ 1º Se é intenção do agente transmitir a moléstia:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 2º Somente se procede mediante representação.

• Objeto jurídico

A saúde física da pessoa humana.

• Qualificação

Trata-se de delito de perigo. No § 1º, entretanto, é formal com dolo de dano.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa.

• Marido e esposa

Pode ocorrer o crime entre eles e haverá motivo para a dissolução da sociedade conjugal com fundamento em conduta desonrosa e violação dos deveres do casamento, conforme o caso.

• Exercício da prostituição por um dos sujeitos

Não exclui o delito.

• Meios de exposição ao contágio

1º) relações sexuais; 2º) qualquer ato de libidinagem. Omissão: é inadmissível.

• Se o contágio se der por outro ato que não sexual

Em regra não haverá delito, salvo as hipóteses de incidência das infrações dos arts. 131 e 132, conforme o fato concreto.

• Contágio

Não é necessário. Basta a exposição. Se ocorre, subsiste o mesmo crime.

• Se, em consequência da doença venérea, há produção de perigo de vida

Se o sujeito sabia que estava contaminado e assumiu o risco da contaminação, responde por crime de lesão corporal seguida de perigo de vida. Se devia saber da contaminação, somente responde pelo delito de perigo de contágio venéreo, em sua forma simples.

• Se o ofendido consente nas relações sexuais, sabendo do risco da contaminação

O fato é irrelevante para efeito de excluir a responsabilidade penal, uma vez que há interesse social na não proliferação do mal.

• Se o sujeito assume o risco, diante das circunstâncias, de transmitir a doença, sabendo estar infectado e não tendo a intenção do contágio

Responde pelo crime do art. 130, caput, do Código Penal, uma vez que a forma típica do § 1º exige dolo direto, inexistente na hipótese.

• Ama de leite

Amamentando, contamina-se ou venha a contaminar a criança: ela ou os pais desta respondem por lesões corporais dolosas ou culposas, conforme o caso, ou pelos delitos dos arts. 131 e 132 do Código Penal.

• Se o amante contagia a amante, que, por sua vez, contagia o marido

O amante pratica delito de perigo de contágio venéreo em relação à adúltera, e ela, por sua vez, responde pelo crime em relação ao marido, se existentes os elementos do tipo.

• Se o marido contagia a esposa, e esta, o amante

Ele responde pelo crime em relação à esposa, e ela, em relação ao amante.

• Se a vítima estiver imune ou já estiver contaminada

Trata-se de crime impossível por impropriedade absoluta do objeto (CP, art. 17).

• Moléstias venéreas

O Decreto-lei n. 16.300, de 31 de dezembro de 1923, indica como moléstias venéreas a sífilis, a blenorragia, o cancro mole e o cancro venéreo simples. Entretanto, entendemos que a discriminação das doenças venéreas não deve ficar a critério da legislação, cabendo à ciência médica afirmar, caso por caso, a existência de tal mal.

• Exame do agente

É necessário (RT, 514:329 e 618:306).

• Perigo

Abstrato (ou presumido).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo de perigo direto ou eventual, segundo a doutrina. O direto estaria na expressão “sabe que está contaminado”. O indireto se encontraria na expressão “deve saber que está contaminado”. Na verdade, são elementos subjetivos do tipo, distintos do dolo. O “sabe” indica pleno conhecimento da situação fática; o “deve saber” denota conhecimento parcial, incerteza, dúvida.

• Se o agente crê estar contaminado, quando não está

Trata-se de crime impossível (CP, art. 17).

• Se o sujeito, infectado, julga-se curado por afirmação médica e pratica relações sexuais

Existe erro de tipo escusável, excludente do dolo e da tipicidade do fato (CP, art. 20, caput).

• Momento consumativo

Ocorre com a prática das relações sexuais ou dos atos de libidinagem.

• Tentativa

É admissível.

• Concurso formal de crimes

É admissível entre o crime do art. 130 e outros delitos.

• Tipo qualificado (§ 1º)

Pressupõe os elementos objetivos do tipo fundamental. Consuma-se com a prática das relações sexuais ou dos atos de libidinagem. É admissível a tentativa. O sujeito deve agir com dolo direto de dano. Cuida-se de um crime formal com dolo de dano. Se o sujeito efetiva o contágio, o crime permanece o mesmo. Se, com intenção de transmitir a moléstia, contagiado o ofendido, houver produção de um dos resultados dos §§ 1º e 2º do art. 129 do Código Penal, ocorrerá desclassificação para o delito de lesão corporal de natureza grave. Se houver morte, o sujeito responderá por lesão corporal seguida de morte (CP, art. 129, § 3º).

• AIDS

Para nós, se o sujeito, portador de Aids e consciente da natureza mortal da moléstia, realiza ato de libidinagem com a vítima, com intenção de transmitir o mal e lhe causar a morte, vindo ela a falecer, responde por homicídio doloso consumado. Nesse sentido, tratando de tentativa de homicídio: “Em havendo dolo de matar, a relação sexual forçada e dirigida à transmissão do vírus da AIDS, é idônea para a caracterização da tentativa de homicídio” (STJ, HC 9.378, 6ª Turma, j. 18-10-2000, rel. Min. Hamílton Carvalhido, DJU, 23 out. 2000, p. 186); TJSP, ReCrim 232.233, 3ª Câm. Crim., j. 14-9-2000, rel. Des. Luzia Galvão, RT, 784:586.

• Ação penal (§ 2º)

Pública condicionada à representação.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 90-4; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 5, p. 405-11; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 162-6; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1961, v. 4, p. 285-95; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 223-9; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 164-71; COSTA E SILVA, Delitos de contágio, Justitia, 54:5; BASILEU GARCIA, Delito de contaminação, RT, 94:231; SAMUEL AUDAY BUZAGLO, Aspectos jurídicos da AIDS, RT, 655:394; JOSÉ FRANCISCO DE FARIA COSTA, O perigo em direito penal, Coimbra, Coimbra Ed., 1992; RUI CARLOS PEREIRA, O dolo de perigo, Lisboa, Ed. Lex, 1995; HUGO NIGRO MAZZILLI, Perigo concreto ou abstrato, in Questões criminais controvertidas, São Paulo, Saraiva, 1999.

PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE

Art. 131. Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

• Objetos jurídicos

A vida e a saúde da pessoa humana.

• Crime formal com dolo de dano

Embora descrito no capítulo dos delitos de periclitação da vida e da saúde, na verdade não é um crime de perigo. É um delito formal, de conduta e resultado, em que não se exige a sua produção para a consumação.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa contaminada de moléstia grave.

• Suposição de contaminação

Há crime impossível (CP, art. 17).

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa.

• Sujeito já contaminado da mesma doença

Crime impossível (CP, art. 17).

• Meios executórios

Diretos são os referentes ao contato físico, como o beijo não lascivo, o aperto de mão etc. Indiretos são os empregados por intermédio de utensílios, como, por exemplo, xícara de café.

• Sujeito que, por intermédio de conduta não sexual, pratica ato com o fim de transmitir a outrem moléstia venérea

Responde pelo delito de perigo de contágio de moléstia grave.

• Nutriz

Pode ocorrer que transmita, agindo dolosamente, doença contagiosa à criança, respondendo pelo contágio de moléstia grave. É possível, entretanto, que a criança transmita a doença grave e contagiosa a ela. Neste caso, os pais da criança não são penalmente responsáveis, uma vez que são partes ilegítimas perante o tipo penal, visto que eles não são portadores da doença.

• Elementos subjetivos do tipo

1º) o dolo direto de dano; 2º) o fim especial de agir (“com o fim de...”). Não responde pela infração o sujeito que pratica ato capaz de produzir o contágio agindo simplesmente com dolo eventual, isto é, assumindo o risco de produzir o contágio.

• Se há transmissão da moléstia

Há crime exaurido: o fato produziu consequência (o contágio da moléstia grave) após o momento consumativo, que ocorreu com a realização do ato. Embora o contágio de moléstia grave constitua lesão corporal, o legislador entendeu de conceituar legalmente essa figura típica no capítulo dos crimes de periclitação da vida e da saúde e não entre os delitos de dano, salvo a ocorrência de lesão corporal grave ou gravíssima.

• Diversidade de intenção e de resultado

Se houver intenção de o sujeito matar a vítima por intermédio da transmissão da doença, responderá por homicídio tentado ou consumado. Se, não praticando o fato com dolo de homicídio, realizar o ato tendente ao contágio, vindo a vítima a falecer em consequência da contaminação, responde por lesão corporal seguida de morte (CP, art. 129, § 3º). Por esse crime também responde o sujeito que se conduz com dolo eventual em relação ao contágio. Se agir com culpa em relação à transmissão da moléstia grave, incorrerá em homicídio culposo. Havendo, em decorrência da transmissão do mal, enfermidade incurável, há lesão corporal gravíssima (CP, art. 129, § 2º, II). Da mesma forma, vindo a causar qualquer dos resultados previstos nos §§ 1º e 2º do art. 129 do Código Penal, pratica lesão corporal grave ou gravíssima, conforme as circunstâncias (somente a lesão corporal leve fica absorvida).

• Ocorrendo epidemia

O sujeito responde pelos delitos dos arts. 131 e 267, § 2º, ou 268, do Código Penal, em concurso formal, conforme o caso.

• Momento consumativo

Ocorre com a prática do ato capaz de produzir o contágio. Cuidando-se de delito formal, não é necessário que o sujeito consiga o efetivo contágio.

• Tentativa

Se o ato tendente ao contágio é único, não é admissível; se, porém, são exigidos vários atos, é possível.

• Doutrina

FREDERICO MARQUES, Tratado, 1961, v. 4, p. 297-301; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 231-3; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 172-8; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 94-5; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 5, p. 411-3; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 166-7; ROBERTO DELMANTO e ROBERTO DELMANTO JÚNIOR, A AIDS e o Código Penal, Boletim do IBCCrim, São Paulo, ago. 1997, 57:2.

PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM

Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime mais grave.

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais.

• Parágrafo único acrescentado pela Lei n. 9.777, de 29 de dezembro de 1998.

• Objeto jurídico

O direito à vida e à saúde da pessoa humana. Nesse sentido: JTACrimSP, 80:456.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa.

• Exigência de vítima certa e determinada

Nesse sentido: RT, 516:369 e 655:306. O perigo é individual. Nesse sentido: RT, 738:636 e 638. Atingindo número indeterminado de pessoas, o sujeito responde por crime de perigo comum (CP, arts. 250 e s.). Nesse sentido: TJSP, RCrim 69.665, RJTJSP, 124:568.

• Duas ou mais vítimas

Entendeu-se inexistir concurso formal: RT, 536:341. Contra: JTACrimSP, 20:270.

• Exposição

Pode ser realizada por intermédio de conduta positiva ou negativa.

• O perigo deve ser direto, iminente e concreto

Perigo direto é o que ocorre em relação a pessoa certa e determinada (RT, 516:369). Se o perigo não é direto inexiste o delito do art. 132, podendo haver crime comum. Nesse sentido: TJSP, RCrim 69.665, RJTJSP, 124:568. Perigo iminente é o presente, imediato. Perigo concreto: deve ser demonstrado (RT, 522:438 e 652:266; RJTJSC, 70:394). Perigo abstrato: não configura o crime (TACrimSP, ACrim 1.135.603, 7ª Câm., rel. Juiz Luiz Ambra, RT, 768:610).

• Condutas que configuram o delito

Agressão a motorista de ônibus em movimento (RT, 540:311); “fechar” voluntariamente o veículo de terceiro (JTACrimSP, 43:196); abalroamento de veículo (RT, 327:389); disparo de arma de fogo em local habitado (JTACrimSP, 44:235); atirar perto da vítima (RT, 549:315); atirar em aposento habitado (JTACrimSP, 52:342); atirar em automóvel em movimento (JTACrimSP, 59:330); brincar com automóveis na estrada (JTACrimSP, 1:50); disparar na direção de policiais para amedrontá-los (JTACrimSP, 30:217 e 47:43); atirar na direção das vítimas (TACrimSP, ACrim 663.911, RJDTACrimSP, 15:139); negativa de autorização de transfusão de sangue em parente por convicção religiosa (TACrimSP, HC 184.642, RT, 647:302); transportar trabalhadores nas laterais de carroceria de caminhão sem condições de segurança (TACrimSP, ACrim 666.231, RT, 695:330; vide o parágrafo único do art. 132 do Código Penal, acrescido pela Lei n. 9.777, de 29-12-1998, punindo o fato com agravação da pena); autorizar o médico transfusão de sangue não examinado (TACrimSP, ACrim 672.107, RJDTACrimSP, 13:108). Observação: hoje, em face do Estatuto do Desarmamento, o crime de disparo de arma de fogo é punido com reclusão, de dois a quatro anos, e multa (art. 15 da Lei n. 10.826, de 22-12-2003).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo de perigo, direto ou eventual. Nesse sentido: RT, 588:352 e 655:306; TACrimSP, ACrim 1.135.603, 7ª Câm., rel. Juiz Luiz Ambra, RT, 768:610. Eventual: JTACrimSP, 61:341 e RT, 524:440; RJDTACrimSP, 13:108 e 110; STJ, RHC 464, 6ª Turma, JSTJ, 19:209 e 212. Não há forma culposa: JTACrimSP, 76:147; RT, 655:306; RJDTACrimSP, 9:127; TACrimSP, ACrim 1.135.603, 7ª Câm., rel. Juiz Luiz Ambra, RT, 768:610.

• Consentimento do ofendido

Não exclui o crime. Trata-se de objetividade jurídica indisponível.

• Se ocorre dano à vítima

O sujeito não responde por crime de lesão corporal, mas pelo próprio crime de perigo para a vida ou saúde de outrem. Isso porque as penas previstas para os crimes dos arts. 129, caput, e 132 do Código Penal são idênticas.

• Se ocorre lesão culposa

Há só o crime de perigo (JTACrimSP, 75:378).

• Se a vítima vem a falecer

O sujeito responde por homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º).

• Momento consumativo

Ocorre com a produção do perigo concreto.

• Tentativa

Na forma comissiva, é possível, embora de difícil ocorrência. Na modalidade omissiva, é inadmissível.

• Subsidiariedade expressa

Trata-se de crime subsidiário. Nesse sentido: JTACrimSP, 41:253.

• Crime de disparo de arma de fogo

O disparo de arma de fogo configurava simples contravenção (art. 28 da LCP). Hoje, encontra-se descrito como crime no art. 15 da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento). Se o sujeito, em lugar público, com o disparo, expõe a incolumidade física alheia a perigo de dano: aplica-se o art. 15, da lei especial (delito mais grave); em local privado: incide o art. 132 do CP. Vide o preceito sancionador do art. 132, que ressalva a ocorrência de crime mais grave.

• Disparo para o alto

Antes da revogada Lei n. 9.437, de 20 de fevereiro de 1997, havia só contravenção de disparo de arma de fogo: RT, 576:412 e 513:457. Hoje, o fato se encontra descrito no art. 15 da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento).

• Ofendículo que expõe terceiros a perigo de dano

O autor responde pelo delito do art. 132 do Código Penal (TARS, ACrim 286.034.749, JTARS, 60:110). Vide nota ao art. 25 deste Código.

• Causa de aumento de pena

A Lei n. 9.777, de 29 de dezembro de 1998, acrescentou um parágrafo único ao art. 132, determinando o aumento de pena de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. Na verdade, criou-se uma figura típica relacionada com a segurança viária. A norma visa a coibir o transporte, na maioria das vezes de trabalhadores chamados “boias-frias”, em veículos motorizados (caminhões, ônibus, carretas etc.), sem as cautelas devidas. A exposição a perigo de dano de um só trabalhador já constitui o delito. O transporte pode ser realizado para empresas ou propriedades de qualquer natureza: sítios, fazendas, indústrias, fábricas, lojas, estabelecimentos comerciais e de recreação etc. A empresa pode ser civil ou comercial, pública ou privada. A prestação de serviço alcança qualquer atividade: lavouras (cana-de-açúcar, soja, café, cacau etc.), indústrias, fábricas de carvão, madeireiras, borracha, desmatamento, construções, saneamento, conservação de estradas etc. Autoria: autor principal, visado pela lei, é o responsável pelo transporte, geralmente denominado “gato”. Pode também ser autor, observados os princípios e requisitos da “teoria do domínio do fato”, que passamos a adotar, o responsável pelo estabelecimento ou propriedade, aparecendo o motorista do veículo como coautor. E há a possibilidade de existir terceiro partícipe (ex.: fiscal do transporte). O tipo agravado contém uma circunstância normativa: é necessário que o transporte se efetue em desacordo “com as normas legais”. Estas encontram-se no Código de Trânsito e legislação complementar (vide art. 108 do CT). Se de acordo, o fato é atípico. O dolo deve abranger o elemento normativo do tipo (dolo abrangente). Não o alcançando, o fato é também atípico.

• Estatuto do Idoso

A Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), tipifica no art. 99 o fato de expor a perigo a integridade e a saúde física ou psíquica do idoso (pessoa com idade igual ou superior a 60 anos — art. 1º do Estatuto), submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado, impondo pena de detenção de dois meses a um ano e multa. Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave, a pena é de reclusão de um a quatro anos; se resulta a morte, reclusão de quatro a doze anos.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 95-7; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 5, p. 413-20; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 167-9; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1961, v. 4, p. 303-8; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 178-80; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, v. 4, p. 235-8.

ABANDONO DE INCAPAZ

Art. 133. Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos.

§ 1º Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

§ 2º Se resulta a morte:

Pena — reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

AUMENTO DE PENA

§ 3º As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:

I — se o abandono ocorre em lugar ermo;

II — se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima;

III — se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.

• Inciso III acrescentado pela Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

• Objeto jurídico

O interesse de o Estado tutelar a segurança da pessoa humana, que, diante de determinadas circunstâncias, não pode por si mesma defender-se, protegendo a sua incolumidade física. Trata-se de bem jurídico indisponível (RT, 715:431-2).

• Figuras típicas semelhantes

O abandono de incapaz (art. 133) e a exposição ou abandono de recém-nascido (art. 134). Pode-se dizer que o primeiro tipo é fundamental, enquanto o segundo é privilegiado pelo motivo de honra. Entretanto, os dois crimes estão definidos em tipos autônomos.

• Sujeito ativo

Somente quem exerce cuidado, guarda, vigilância ou autoridade em relação ao sujeito passivo.

• Sujeito passivo

O incapaz de defender-se dos riscos do abandono, estando sob a guarda, cuidado, vigilância ou autoridade do sujeito ativo. Nesse sentido: RT, 393:344.

• Incapacidade

Não é a civil. Pode ser corporal ou mental, durável ou temporária, como no caso da embriaguez. Ébrio: RT, 715:431.

• Vinculação especial entre os sujeitos do delito

Deve existir relação especial de custódia ou autoridade exercida pelo sujeito ativo em face do sujeito passivo (RT, 393:344). Essa relação jurídica pode advir de preceitos de lei, de contrato ou de certos fatos lícitos ou ilícitos. Assim, a especial relação de assistência pode advir: 1º) de preceito de lei: a) de direito público: Estatuto da Criança e do Adolescente, lei de assistência a alienados etc.; b) de direito privado: Código Civil, arts. 1.566, IV, 1.634, 1.741, 1.774 e 1.781; 2º) de contrato: enfermeiros, médicos, diretores de colégio, amas, chefes de oficina, em relação aos respectivos subordinados; 3º) de certas condutas lícitas ou ilícitas: o agente do cárcere privado deve velar pela pessoa retida; o caçador que leva uma criança não a pode abandonar na mata; quem recolhe uma pessoa abandonada tem a obrigação de assisti-la; quem recolhe um ébrio tem dever de zelar pela sua segurança e bem-estar (RT, 715:431) etc. Não havendo essa vinculação especial entre autor e ofendido, isto é, não incidindo o dever legal de assistência, conforme o caso, o sujeito pode responder pelo delito de omissão de socorro (CP, art. 135).

• Exposição e abandono

No abandono, o sujeito deixa a vítima sem assistência no lugar de costume. Na exposição, leva a vítima a lugar diferente daquele em que lhe presta assistência.

• Perigo

Concreto. Nesse sentido: RT, 393:344 e 715:431-2.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo de perigo, direto ou eventual.

• Momento consumativo

Ocorre com o abandono, desde que resulte perigo concreto.

• Tentativa

É admissível na forma comissiva. Nesse sentido: RT, 581:318; JTACrimSP, 78:411. Na omissiva, é inadmissível.

• Se o sujeito expõe a criança e a vigia de longe

Não há crime.

• Estado de necessidade

Exclui o crime (RT, 533:387).

• Se o incapaz foge do cuidado, guarda etc.

Não há crime.

• Se o sujeito, após o abandono e consequente exposição ao perigo, reassume o dever de assistência

Subsiste o delito.

• Tipos qualificados pelo resultado (§§ 1º e 2º)

São crimes preterdolosos (CP, art. 19).

• Causas de aumento de pena (§ 3º)

Lugar ermo (I): pode ser habitualmente solitário ou acidentalmente solitário. Para a caracterização da qualificadora é preciso que o local seja habitualmente solitário, quer de dia, quer de noite. A solidão pode ser absoluta ou relativa. Para que haja o crime é suficiente que seja o local relativamente solitário. Tratando-se de local absolutamente solitário, o fato constitui meio de execução de homicídio. Não há a qualificadora quando no momento do abandono o local, que é habitualmente solitário, está frequentado. Se o abandono ocorre em lugar que acidentalmente não está frequentado: não há a qualificadora, pois o tipo exige que o lugar seja habitualmente solitário. Relação de parentesco etc. (II): exige comprovação, não valendo a simples presunção (JTACrimSP, 78:411). Cônjuge: a circunstância de agravação não se aplica ao “companheiro” na “união estável” (CF, art. 226, § 3º). Maior de sessenta anos (III): para que incida a causa de aumento é preciso que o ofendido se encontre numa das situações previstas no caput do dispositivo (pessoa sob cuidado etc. do sujeito ativo ou incapaz de defender-se dos riscos do abandono) e tenha, ao tempo da ação ou omissão (CP, art. 4º — teoria da atividade), mais de sessenta anos. De ver que a presença dessa causa de aumento afasta a aplicação da agravante genérica prevista no art. 61, II, h (crime contra maior de 60 anos).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 98-102; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 5, p. 420-38; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 169-74; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1961, v. 4, p. 309-17; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 239-46; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 180-8; WALTER MORAES, Abandono de menores: Estado de abandono — Figuras criminais, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 1, p. 193. No sentido de que a causa de aumento de pena não incide sobre o companheiro na união estável, ressalvando a aplicação da agravante das “relações domésticas”: EUCLIDES DE OLIVEIRA, 6. ed., União estável, São Paulo, método, 2003, p. 284.

EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO

Art. 134. Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

§ 1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

§ 2º Se resulta a morte:

Pena — detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

• Objetos jurídicos

A vida e a saúde da pessoa humana.

• Perigo

Concreto.

• Sujeitos ativos

A mãe que concebeu extra matrimonium e o pai adulterino ou incestuoso. Este também pode ser autor do fato, uma vez que está ocultando o incesto ou a adulterinidade.

• Mulher

Casada, solteira, viúva etc.

• Meretriz

Como não pode falar em honoris causa, responde pelo crime de abandono de incapaz (CP, art. 133).

• Marido da mulher infiel que abandona a criança adulterina

Responde pelo crime de abandono de incapaz: não é dele a desonra.

• Sujeito passivo

Recém-nascido (até a queda do cordão umbilical).

• “Expor”

Significa remover a vítima para local diverso daquele em que lhe é prestada assistência.

• “Abandonar”

Quer dizer omitir à vítima a assistência devida.

• Honra

É a de natureza sexual, a boa fama e a reputação que goza o autor ou a autora pela sua conduta de decência e bons costumes (RT, 427:360). Se a pessoa é desonesta ou de desonra conhecida, não cabe a alegação de preservação da honra. Se se trata de outro motivo, como, por exemplo, o de extrema miséria, excesso de prole, receio de um filho doentio, o fato constitui abandono de incapaz. A causa da honra deve ser presumida de forma relativa nos casos de prole aviltante (adulterina, por exemplo).

• Repetição do fato

Exclui o privilégio. Um anterior processo por exposição de recém-nascido faz com que em relação ao segundo fato não se possa alegar a ocultação de uma honra que a pessoa já perdeu. A exclusão não é causada pela condenação anterior, mas sim pela publicidade da desonra da concepção posterior.

• Desonra conhecida de algumas pessoas

Não exclui o delito (RT, 427:360).

• Momento consumativo

Ocorre com a criação do perigo concreto (JTACrimSP, 20:143). É crime instantâneo (RT, 439:424).

• Tentativa

Forma comissiva: é possível. Forma omissiva: é impossível.

• Elementos subjetivos do tipo

1º) o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de expor ou abandonar recém-nascido; 2º) o fim ulterior, contido na expressão “para ocultar desonra própria”.

• Espécie do dolo

Não há exposição ou abandono de recém-nascido com dolo eventual, exigindo-se dolo direto.

• Tipos qualificados (§§ 1º e 2º)

Preterintencionais (CP, art. 19). O fato principal é punido a título de dolo de perigo; os resultados, a título de culpa.

• Concurso de pessoas

É admissível. A honoris causa é elementar do tipo. Assim, nos termos do art. 30 do Código Penal, é comunicável entre os fatos cometidos pelos participantes. Nesse sentido: JTACrimSP, 78:281.

• Doutrina

H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 175-7; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1961, v. 4, p. 319-24; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 5, p. 420-38; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 102-3; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 246-7; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 180-8.

OMISSÃO DE SOCORRO

Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

Pena — detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

• Tratando-se de omissão de socorro no trânsito

Vide art. 304 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23-9-1997).

• Objeto jurídico

A solidariedade que deve existir entre os homens, no sentido da obrigação jurídica genérica a que estamos submetidos na convivência social. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 530.255, RJDTACrimSP, 2:106-7.

• Dever de prestação de assistência

Está implícito no próprio tipo (“prestarás assistência, quando possível fazê-lo...”). Não precisa derivar de um negócio jurídico (TACrimSP, ACrim 528.889, RJDTACrimSP, 2:107-8).

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Nesse sentido: RT, 515:451. Não é necessário que haja especial vinculação jurídica entre os sujeitos desse delito, como ocorre no abandono de incapaz (CP, art. 133). Nesse sentido: RTJ, 88:459; RT, 515:451; STF, RHC 56.395, DJU, 25 ago. 1978, p. 6180; RTJ, 88:459.

• Se o sujeito for pai, tutor, médico, enfermeira etc. da vítima

Haverá o crime de abandono de incapaz, do art. 133 do Código Penal, ou, conforme a hipótese, o de abandono material (art. 244). Não havendo essa especial vinculação jurídica, subsistirá a omissão de socorro. Nesse sentido: RT, 647:302.

• Se várias pessoas negam a assistência

Todas respondem pelo delito.

• Várias pessoas: uma presta assistência à vítima

De acordo com a doutrina, não há delito. Como se trata de obrigação penal solidária, o cumprimento do dever por uma delas desobriga as outras. Em face disso, não há falar-se em omissão de socorro. Nesse sentido: JTACrimSP, 60:282; RT, 519:402 e 588:335. Se, porém, a assistência de uma for insuficiente, as outras responderão pelo crime. Nesse sentido: RT, 497:337. Contra: TACrimSP, ACrim 487.129, RJDTACrimSP, 3:143; ACrim 559.727, RJDTACrimSP, 8:146. O tema merece ser repensado. No sentido da existência de crime: TACrimSP, ACrim 966.983, RT, 726:687 e 689.

• Sujeitos passivos

Os mencionados no texto: a) criança abandonada; b) criança extraviada; c) pessoa inválida; d) pessoa ferida; e) pessoa em grave e iminente perigo.

• Criança abandonada ou extraviada

Extraviada é a criança perdida. Quando o Código fala em criança abandonada, não se refere à criança perdida, mas sim à que foi objeto de abandono por parte da pessoa que devia exercer a vigilância. O perigo é presumido. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 745.331, RJDTACrimSP, 17:125 e 127.

• Idade da criança

Não é possível estabelecer uma idade-limite para a configuração do delito. A solução legal depende do caso concreto, considerando-se que criança é aquela que ainda não tem capacidade de vigiar a si mesma.

• Invalidez

Pode resultar de doença, velhice etc. Não é suficiente que a pessoa seja inválida. É necessário que se encontre ao desamparo no momento da omissão de socorro. O perigo é presumido. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 745.331, RJDTACrimSP, 17:125 e 127.

• Pessoa ferida

É necessário que esteja ao desamparo, isto é, sem possibilidade de arrostar o perigo com suas próprias forças. Não se exige que as lesões sejam graves (RT, 520:39; RF, 279:350). O perigo é presumido. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 745.331, RJDTACrimSP, 17:125 e 127.

• Pessoa em grave e iminente perigo

Não é necessário que seja inválida ou que esteja ferida. O perigo é concreto. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 745.331, RJDTACrimSP, 17:125 e 127.

• Vítima idosa

Considera-se idosa toda pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos (art. 1º da Lei n. 10.741, de 1º-10-2003 — Estatuto do Idoso). Nesse caso, aplica-se o art. 97 da Lei: “Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública: Pena — detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa”. Se da omissão resultar lesão grave, a pena é aumentada de metade, e triplicada, se resultar morte (parágrafo único do dispositivo mencionado).

• Assistência genérica

Pode ser: 1º) imediata: existente no dever de prestação imediata de socorro; 2º) mediata: dever de pedir ajuda à autoridade pública. No primeiro caso, o sujeito deve prestar assistência, desde que possível sem risco pessoal, a criança abandonada ou extraviada, ou a pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo. No segundo, deve pedir, naquelas hipóteses, o socorro da autoridade pública.

• Não há faculdade de escolha

A pessoa que deve pedir assistência não tem a faculdade de escolher uma ou outra forma, isto é, não cabe àquele que encontra a vítima nas condições previstas na disposição penal escolher entre a imediata prestação de assistência e a solicitação de socorro da autoridade pública. Tudo depende do caso concreto. Se o sujeito não tem condição de efetuar socorro à vítima, deve pedir o auxílio da autoridade pública.

• O socorro deve ser imediato

Nesse sentido: RT, 541:426.

• Inexistência de risco pessoal

Só é punível a omissão de prestação de assistência quando o sujeito pode agir “sem risco pessoal”. Ninguém está obrigado à prestação da assistência quando presente a possibilidade de dano físico à própria pessoa. Nesse sentido: RT, 605:370; JTACrimSP, 87:236. Não estão obrigados à prestação da assistência, presente o risco pessoal, mesmo aquelas pessoas que, nos termos do art. 24, § 1º, do Código Penal, não podem alegar estado de necessidade, como o salva-vidas, o comandante do navio, o bombeiro etc. Neste caso, não respondem pelo delito em face da atipicidade do fato.

• Temor de represália

Sem fundamento, não aproveita: JTACrimSP, 69:397.

• Risco de terceiro

Sob a ótica da tipicidade, o omitente deveria responder pelo delito de omissão de socorro. A figura típica fala em possibilidade de “risco pessoal”, que não existe na hipótese, pois o risco é de terceira pessoa. Entretanto, estará acobertado pelo estado de necessidade previsto no art. 24 do Código Penal, que afasta a ilicitude.

• Risco pessoal suposto

Pode haver erro de tipo (CP, art. 20, caput).

• Risco patrimonial ou moral

Há crime. Pode incidir, entretanto, o estado de necessidade (CP, art. 24).

• Socorro da autoridade pública

De acordo com o caso concreto, o sujeito deve, em vez de prestar imediato auxílio à vítima, pedir o socorro da autoridade pública (juiz de direito, curador de menores, delegado de polícia etc.). Esse pedido deve ser imediato, isto é, não pode ser demorado. Não importa a forma de pedir socorro, podendo ser oral, por escrito, pelo telefone etc.

• Risco pessoal e socorro da autoridade pública

Não existe crime quando o sujeito deixa de pedir socorro à autoridade pública por existir risco pessoal. O dever de pedir assistência à autoridade pública, nos termos da descrição típica, existe “nos mesmos casos” do tipo anterior (imediata prestação de socorro).

• Se a vítima recusa o socorro

Existe crime: o objeto jurídico é irrenunciável. Nesse sentido: JTACrimSP, 38:314 e RT, 702:348 e 350.

• Ausente

Entendemos que responde pelo crime de omissão de socorro quando chamado ao local para exercer o dever de assistência. Nesse sentido: JTACrimSP, 47:223. Para que isso ocorra é necessário que tenha plena consciência do grave e iminente perigo em que se encontra o sujeito passivo. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 528.889, RJDTACrimSP, 2:107 e 109; STJ, RHC 62, JSTJ, 3:215 e 224. Fora daí, não existe delito por ausência do elemento subjetivo do tipo.

• Causa do perigo

Não importa. Pode ter sido causado pelo próprio omitente (sem culpa), terceiro, sujeito passivo ou surgido acidentalmente.

• Sujeito que, com dolo de homicídio, atropela a vítima, não lhe prestando socorro

Responde por homicídio doloso ou tentativa de homicídio, conforme as circunstâncias, sendo que a omissão de socorro fica absorvida. Nesse sentido: RT, 327:381.

• Lesão corporal dolosa seguida de omissão de socorro

A omissão fica absorvida. Nesse sentido: TJRJ, ACrim 691, RT, 637:290.

• Sujeito que fere culposamente a vítima e não lhe presta socorro

Responde por homicídio ou lesão corporal de natureza culposa, com a qualificadora da negativa de assistência (CP, arts. 121, § 4º, e 129, § 7º). Nesse sentido: RT, 526:384 e 501:313.

• Possibilidade de o sujeito, processado por crime culposo qualificado (CP, arts. 121, § 4º, e 129, § 7º), vir a ser condenado por omissão de socorro

Vide nota ao art. 121, § 4º, deste Código.

• Sujeito que atropela a vítima sem culpa e não lhe presta assistência

Responde por omissão de socorro (JTACrimSP, 51:414 e 72:245).

• Ação esperada estranha à atividade do omitente

Não há delito. Não se exige que o sujeito realize uma conduta própria de profissão que não é sua. Nesse sentido: RT, 330:511. Médico: tratamento esperado especializado, estranho à sua especialidade (RT, 514:386).

• Recusa de transporte de pessoa gravemente ferida em veículo

Há crime (RT, 522:397; JTACrimSP, 49:190). A pressa não aproveita: RT, 529:369. Nem a alegação de que tinha outra corrida ou que a vítima, sangrando, iria sujar-lhe o carro: TJRS, ACrim 687.008.862, RJTJRS, 128:103. Vide art. 304 do CTB.

• Desprezo de vítima ferida nas estradas

Motoristas que, passando pelo local, não prestam socorro de auxílio nem levam o fato ao conhecimento da polícia ou terceiro: há crime (RT, 529:369). Vide art. 304 do CTB

• Médico que se recusa a prestar assistência alegando estar de folga

Há crime (caso em que não havia outro na cidade): RT, 516:347.

• Exigência médica de depósito prévio de dinheiro

Paciente pobre: há crime (RT, 511:427).

• Médico que se recusa a prestar assistência a doente grave alegando:

a) falta de pagamento de honorários: existência de crime (JTACrimSP, 83:321); b) inexistência de convênio: há crime (JTACrimSP, 83:321). Entendeu-se que “só se pode exigir do médico que atenda o paciente gratuitamente quando este não possa pagar” (TARS, ACrim 285.039.012, JTARS, 57:76); c) inexistência de vaga no estabelecimento hospitalar: há crime (TAMG, RevCrim 162.101, RJTAMG, 54-55:550).

• Enfermeira

Comete omissão de socorro contra criança enferma, alegando inexistência de convênio com o hospital (RT, 512:389).

• Recepcionista de hospital

Comete crime na recusa em pronto atendimento médico sob a alegação de prévio preenchimento de ficha (RT, 570:383). Ela não é funcionária apta à verificação de necessidade de pronto atendimento médico (RT, 538:364).

• Crime omissivo próprio ou puro

Nesse sentido: RT, 571:359 e 526:382.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo de perigo, direto ou eventual (JTACrimSP, 72:245; RJDTACrimSP, 2:107 e 109). Abrange a consciência da situação de perigo que envolve a vítima: RT, 525:378, 580:357 e 517:361; RJDTACrimSP, 17:125 e 126. Não há modalidade culposa (TACrimSP, ACrim 1.238.533, 7ª Câm., rel. Juiz Salvador D’Andrea, RT, 795:618).

• Momento consumativo

O da omissão, em que ocorre o perigo concreto ou presumido. Nesse sentido: RT, 707:345 e 349.

• Sujeito que, omitido o socorro, volta ao local do fato

Subsiste o crime (JTACrimSP, 56:201).

• Tentativa

Tratando-se de delito omissivo próprio, é inadmissível. Ou o sujeito não presta a assistência, e o delito está consumado, ou presta socorro à vítima, hipótese em que não existe crime. Nesse sentido: JTACrimSP, 35:152.

• Qualificação pelo resultado (parágrafo único)

São tipos preterintencionais (CP, art. 19). A omissão de socorro é punida a título de dolo; os resultados qualificadores, lesão corporal de natureza grave e morte, a título de culpa. É necessária a comprovação de que a atuação do omitente evitaria a produção desses resultados. Nesse sentido: RT, 525:378, 636:301 e 707:345. Deve existir nexo causal normativo entre a omissão e o resultado. Nesse sentido: RT, 707:345 e 353. Assim, inexiste a qualificadora quando a morte resulta da lesão sofrida e não, normativamente, da falta de pronta assistência (JTACrimSP, 56:201; RJDTACrimSP, 8:146; RJTAMG, 51:296). Se a morte era inevitável: não se aplica a agravação da pena: RT, 707:345 e 353.

• Doutrina

ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 249-58; BERNARDINO GONZAGA, O crime de omissão de socorro, 1957; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 188-95; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 104-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 5, p. 438-45; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 177-84; FREDERICO MARQUES, Tratado, 1961, v. 4, p. 325-34; CORINTHO SANTOS, Considerações jurídico-penais da omissão de socorro, Arquivos da Polícia Civil de São Paulo, São Paulo, jan./jun. 1977 e Lemi, São Paulo, 12(138):23-8, maio 1979; MAGALHÃES NORONHA, Omissão de socorro, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 56, p. 1; COSTA E SILVA, Omissão de socorro, Justitia, 32:8; CARLOS MARIA ROMEO CASABONA, Responsabilidade médico-sanitária e AIDS, RBCC, 2:7 (1ª parte) e 3:7 (2ª parte); EDGARD DE MOURA BITTENCOURT, Omissão de socorro, in Vítima, São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1978, p. 299; GERALDO DE FARIA LEMOS PINHEIRO, Breve reflexão sobre um crime de omissão de socorro, Boletim do IBCCrim, São Paulo, jul. 1997, 56:14; SIMONE SCHREIBER, Reflexões acerca da responsabilidade penal do médico, Direito Federal, Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil, Brasília, 63:309, jan./jun. 2000; CELSO RIBEIRO BASTOS, Direito de recusa de pacientes submetidos a tratamento terapêutico às transfusões de sangue, por razões científicas e convicções religiosas, RT, 787:493.

CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR EMERGENCIAL

Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte.

• Novo tipo penal criado pela Lei n. 12.653, de 28 de maio de 2012.

• Motivação legal

No dia 19 de janeiro de 2012, o Secretário de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento sofreu um infarto agudo do miocárdio. Como não portava talão de cheques, não conseguiu ser atendido em dois hospitais que exigiram uma garantia para a internação. Quando socorrido por um terceiro hospital, os médicos não lhe evitaram a morte. Daí a iniciativa legislativa. De observar-se também que a jurisprudência era vacilante na afirmação de que o crime de omissão de socorro (art. 135 do CP) abrangia o atendimento médico-hospitalar emergencial. A incriminação visa a proibir que, principalmente na atividade dos hospitais da rede privada, neguem-se a atender pacientes emergenciais exigindo garantias, como cheques etc. O atendimento pode ser obtido mediante a intervenção do Judiciário via liminar, porém, muitas vezes, é prestado em momento tardio.

• Objeto jurídico

A vida e a saúde da pessoa humana. Note-se que o delito está incluído, no CP, no Título I do Capítulo III (dos crimes de “periclitação da vida e da saúde”).

• Sujeito ativo

Geralmente é o funcionário do hospital ou estabelecimento similar encarregado do atendimento emergencial (crime próprio). Pode ser também o diretor do estabelecimento ou quem emitiu a ordem proibitiva.

• Ausente

Responde pelo crime quando autor da ordem de recusa do atendimento.

• Se várias pessoas exigem

Em concurso, todas respondem pelo crime.

• Sujeitos passivos

Qualquer pessoa pode ser vítima. Principal: o paciente emergencial; secundário: de quem é exigido o documento de garantia. A mesma pessoa pode ser o paciente e a de quem é exigida a garantia.

• Paciente emergente idoso

Nesse caso, pode existir o crime do art. 97 do Estatuto do Idoso (Lei. n. 10.741/2003).

• Conduta anterior ao atendimento

A exigência da satisfação das condições deve ser anterior ao atendimento.

• Exigir

Tem o sentido de ordenar, impor.

• Documentos exigidos

Cheque-caução, nota promissória e preenchimento prévio de formulários administrativos.

• Cheque-caução

Participa como ordem de pagamento à vista.

• Nota promissória

É título de crédito, atuando como promessa de pagamento.

• Qualquer garantia

Abrange bens móveis e imóveis.

• Preenchimento de formulários administrativos

Deve ser posterior ou concomitante ao atendimento. Nunca anterior.

• Atendimento médico-hospitalar emergencial

O exigido perante uma situação de risco à vida do paciente. Não sendo “emergencial”, não há o crime do art. 135-A.

• Hospital

Público ou privado. A ele é equiparado qualquer estabelecimento que realize atendimento médico-hospitalar (veja o art. 2º da Lei n. 12.653/2012).

• Natureza do crime

Próprio e comissivo, pois exige uma qualificação do sujeito ativo (de poder proibir o atendimento sem a satisfação da condição) e de fazer (exigir). Para a qualificação legal do Código, é delito de perigo concreto diante da elementar atendimento emergencial. É crime de menor potencial ofensivo. Cuida-se de um tipo especial em relação à omissão de socorro (art. 135 deste Código).

• Exigência direta e indireta

Direta: pelo próprio sujeito ativo principal. Indireta: por interposta pessoa.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo. Para a qualificação legal do Código, dolo de perigo concreto.

• Momento consumativo

O da exigência escrita ou oral.

• Tentativa

Cuidando-se de crime de conduta unissubsistente (de ato único), não se admite a figura da tentativa (ou o sujeito exige ou não exige). Tratando-se de comportamento plurissubsistente (de atos múltiplos, como a exigência escrita), a tentativa é doutrinariamente possível.

Penas

Detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Causas de aumento de pena (parágrafo único)

São tipos preterintencionais ou preterdolosos (CP, art. 19). A exigência de cheque-caução é punida a título de dolo; os resultados qualificadores, lesão corporal de natureza grave e morte, a título de culpa. É necessária a comprovação de que a atuação do omitente evitaria a produção desses resultados. Assim, deve existir nexo causal normativo entre a omissão e os resultados materiais. De modo que inexiste razão para operar-se o aumento da pena quando a morte, por exemplo, resulta do motivo que levou o paciente ao estabelecimento hospitalar e não, normativamente, da falta de pronta assistência. Se a morte era inevitável: não se aplica a agravação da pena.

• Competência

Juizados Especiais Criminais, pois se trata de crime de menor potencial ofensivo.

• Transação e suspensão condicional do processo

São admissíveis.

Data de entrada em vigor da Lei n. 12.653/2012

Dia da publicação da lei no Diário Oficial (29 de maio de 2012).

MAUS-TRATOS

Art. 136. Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:

Pena — detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, ou multa.

§ 1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 2º Se resulta a morte:

Pena — reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

§ 3º Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990.

• Objetos jurídicos

A vida e a saúde humanas.

• Sujeito ativo

Trata-se de delito próprio. O tipo penal exige especial vinculação jurídica entre os sujeitos. É preciso que a pessoa esteja sob a autoridade, guarda ou vigilância do sujeito ativo, para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia. Dessa forma, não é qualquer pessoa que pode ser sujeito ativo do delito, mas somente as legalmente qualificadas.

• Sujeito passivo

Não é qualquer um que pode ser vítima, mas exclusivamente aquelas pessoas que se encontram sob a autoridade, guarda ou vigilância de outra, para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia.

• Marido e esposa como sujeitos do delito

A esposa não pode ser sujeito passivo de maus-tratos, tendo o marido como sujeito ativo. Ela não se encontra sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia. Nesses casos, o marido pode responder por outro crime, como lesão corporal. Nesse sentido: RT, 577:424. Vide Constituição Federal, art. 226, § 5º.

• Filho maior de idade

Não pode ser sujeito passivo. Nesse sentido: RT, 577:425.

• Filha de amásio

Não pode ser sujeito passivo (JTACrimSP, 87:290).

• Privação de alimentos

Pode ser absoluta ou relativa. Para que ocorra a infração penal, é suficiente a relativa. Tratando-se de privação absoluta, o fato pode constituir meio de execução do homicídio.

• Correção e disciplina

São elásticos os critérios e limites do direito de corrigir os filhos (RT, 567:334). A correção não se confunde com o espancamento (RT, 520:396). Entendeu-se não haver crime com lesão leve (RF, 294:357). Não se admite castigo corporal na escola (RT, 376:248).

• Sujeito ativo humilde e rude

Essas circunstâncias não excluem o delito (TACrimSP, RT, 556:346; TACrimSP, ACrim 661.769, rel. Juiz Marrey Neto, RT, 675:376).

• Configuram abuso no emprego de meio de correção e disciplina

Usar chicote (JTACrimSP, 44:421); dar paulada (JTACrimSP, 30:214); espancar ou surrar (JTACrimSP, 61:240; RT, 426:406); colocar formigas no corpo do aluno (JTACrimSP, 60:164); esbofetear o rosto da aluna (RT, 376:248); acorrentar a vítima ao pé da cama (JTACrimSP, 32:343); surrar com uma cinta (RT, 651:329); bater a cabeça da criança na parede (TJSP, ACrim 145.497, RT, 699:308).

• Elemento subjetivo do tipo

Dolo de perigo. Exigindo consciência do abuso: RT, 329:494. Não exigindo: TACrimSP, ACrim 542.127, JTACrimSP, 98:199.

• Momento consumativo

Ocorre com a exposição do sujeito passivo ao perigo do dano. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 661.769, RT, 675:376. Não se exige dano efetivo. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 661.769, RT, 675:376 e 377.

• Emprego de meio de correção que não produz perigo

Não há crime (RT, 587:330; JTACrimSP, 66:382).

• Tentativa

É admissível nas modalidades comissivas.

• Tipos qualificados

Os §§ 1º e 2º definem crimes preterdolosos (CP, art. 19). Nesse sentido: TJSP, ACrim 123.538, RT, 700:319. São formas típicas qualificadas pelo resultado, que pode ser a lesão corporal de natureza grave e a morte. Sofrendo a vítima lesão corporal de natureza leve, o sujeito responde pelo tipo fundamental, definido no caput do dispositivo.

• Tipo qualificado pela idade da vítima (§ 3º)

Tratando-se de sujeito passivo menor de catorze anos, a pena deve ser aumentada de um terço. Sobre o assunto, vide nota ao art. 121, § 4º, deste Código (“Aumento de pena em face da idade do sujeito passivo”).

• Relação de parentesco como agravante (ascendência)

Não incidência da circunstância (RT, 597:320 e 651:329; RJDTACrimSP, 21:245).

• Recomposição do autor com a vítima

Não exclui o delito (TACrimSP, ACrim 661.769, rel. Juiz Marrey Neto, RT, 675:376 e 377).

• Concurso de crimes e de normas

Havendo lesão corporal leve, o crime do art. 129 do Código Penal é absorvido pelo de maus-tratos (JTACrimSP, 80:468 e 82:361; RJDTACrimSP, 19:129; RAMPR, 38:264; JTARS, 60:104 e 68:109; RT, 651:329). Cárcere privado como meio de correção: é absorvido pelos maus-tratos (RT, 607:343).

• Continuação

É admissível. Nesse sentido: RT, 700:321.

• Novos tipos penais

O Estatuto da Criança e do Adolescente, instituído pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, criou nova figura típica criminal relacionada com os maus-tratos. Em seu art. 232 descreve o fato de “submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento”, impondo a pena de detenção, de seis meses a dois anos.

• Distinção entre maus-tratos e tortura (art. 1º e § 4º, II, da Lei n. 9.455, de 7-4-1997)

A distinção se faz diante do elemento subjetivo. Se o fato é cometido pelo sujeito para fins de correção, censura ou reprimenda, havendo abuso, trata-se de crime de maus-tratos (crime comum). Não ocorrendo essa finalidade, realizado o fato somente para que a vítima sofra, cuida-se de tortura (delito especial). Nesse sentido: TJSP, ACrim 145.497, rel. Des. Canguçu de Almeida, RT, 699:308.

• Doutrina

FREDERICO MARQUES, Tratado, 1961, v. 4, p. 335-44; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 184-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 5, p. 445-54; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 109-13; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 259-66; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 196-203; ; WALDIR VITRAL, Maus-tratos, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 52, p. 84; EDGARD DE MOURA BITTENCOURT, Maus-tratos, in Vítima, São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1978, p. 296; JOÃO JOSÉ CALDEIRA BASTOS, Maus-tratos: interpretação do Código Penal e confronto com o delito de tortura, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, IBCCrim 35:133, jul./set. 2001.

CAPÍTULO IV

DA RIXA

RIXA

Art. 137. Participar de rixa, salvo para separar os contendores:

Pena — detenção, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa.

Parágrafo único. Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

• Conceito

É a briga entre mais de duas pessoas, acompanhada de vias de fato ou violências físicas recíprocas.

• Número mínimo de rixosos

Três: ainda que um tenha morrido (RT, 584:420).

• Característica

O tumulto, de modo que cada sujeito age por si mesmo contra qualquer um dos outros contendores. Nesse sentido: RT, 619:352.

• Dois sujeitos que lutam contra um terceiro

Não há rixa. Os dois, de um lado, respondem pelos resultados produzidos no terceiro; este, por sua vez, será sujeito ativo de lesão corporal ou outro delito contra aqueles. Aplicando esse princípio: RT, 548:378 e 603:306; JTACrimSP, 65:269 e 83:269.

• Bandos que se digladiam

Praticando lesões corporais recíprocas, distinguindo-se o comportamento de cada componente: quando isso ocorre, os de cada bando, sob o regime do concurso de pessoas, respondem por lesão corporal ou homicídio. Nesse sentido: RT, 578:373, 551:373, 603:306 e 619:352; JTACrimSP, 86:309. Não há rixa (JTACrimSP, 52:184, 60:268, 64:179 e 63:390; TAPR, ACrim 298/80, RF, 281:410; AF, 70:234).

• Individualização das condutas

Mesmo fora da hipótese da nota anterior, ficando perfeitamente apurada a posição de cada participante não há delito de rixa. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 570.555, JTACrimSP, 98:271.

• Objetos jurídicos

A vida e a incolumidade física e mental.

• Sujeitos ativos

Os rixosos.

• Sujeitos passivos

Os rixosos.

• Cada rixoso, atuando como sujeito ativo, é também passivo em face da conduta dos outros

Nesse sentido: RT, 619:352, e RJM, 45:194.

• Rixoso inimputável

No número mínimo exigido para a existência da rixa não importa que algum dos rixosos seja inimputável. Desde que uma das pessoas seja imputável, é irrelevante a situação pessoal das outras. Nesse sentido: RT, 584:420.

• Rixoso não identificado

É irrelevante, subsistindo o delito.

• Momento de atuação

O sujeito pode ingressar na rixa depois de iniciada ou dela sair antes de terminada. Em ambos os casos, responde pelo delito.

• Formas de participação

Material e moral.

• Participação material

Ocorre por meio de vias de fato ou lesões corporais.

• Participação moral

Decorre de induzimento ou instigação.

• Altercação verbal violenta

Não é rixa. Nesse sentido: RT, 424:374.

• Corpo a corpo

Não é imprescindível. A rixa pode ser realizada por intermédio de lançamento de objetos.

• Diferença entre rixa e delito multitudinário

Naquela, os sujeitos agem uns contra os outros; neste, todos têm intenção comum, dirigida a fim determinado.

• Formas de surgimento da rixa

1ª) ex improviso; 2ª) ex proposito. No primeiro caso, a rixa surge subitamente. No segundo, é proposital. Assim, a luta desordenada pode surgir entre três ou mais pessoas de improviso, sem qualquer combinação, em face de uma discussão violenta. Na segunda hipótese, a rixa pode ser combinada por três ou mais pessoas. Neste caso, fala-se em rixa proposital. Sobre o assunto, há duas posições na jurisprudência: 1ª) a subitaneidade é indispensável: RT, 426:397; JTACrimSP, 65:269 e 78:176; 2ª) a subitaneidade não é característica típica da rixa, que pode ser proposital. Nesse sentido: JTACrimSP, 65:390. Nossa posição: é irrelevante a circunstância da imprevisão do fato, que pode ser determinado ou não pela excitação ou exaltação repentina de ânimos dos que brigam. O improviso é uma circunstância que pode ou não ocorrer. É perfeitamente admissível a rixa preordenada, como no exemplo das várias pessoas que se provocam e marcam desafio, que vem a ocorrer. Se, no entrevero, as condutas são desordenadas, de modo que uns venham a lutar contra todos, não há como deixar de reconhecer o delito. Nesse sentido: JTACrimSP, 65:390.

• Interveniente apaziguador

Não comete crime (ETJMT, out. 1986, p. 245). Não há rixa quando o sujeito intervém para separar os contendores. Assim, inexiste o delito se duas pessoas estão lutando e uma intervém para separá-las. Responde, entretanto, pelo delito se, inicialmente tentando apaziguar, em momento posterior participa ativamente da luta (RT, 398:326).

• Legítima defesa do interveniente

Não há crime no caso de dois indivíduos estarem agredindo outro, sendo que um quarto intervém em legítima defesa do que está sofrendo a agressão.

• Legítima defesa: hipóteses

A legítima defesa pode ocorrer antes ou durante a rixa. Suponha-se que duas pessoas agridam terceira, que se defende, causando um tumulto. Os dois respondem pela agressão, enquanto o terceiro se encontra acobertado pela legítima defesa. É possível que esta ocorra durante o entrevero. Quem participa dolosamente de rixa está realizando conduta ilícita. Assim, se três pessoas estão agredindo-se reciprocamente, o comportamento delas é antijurídico. Em face disso, nenhuma delas pode afirmar que a sua conduta foi realizada em legítima defesa contra a agressão injusta das outras, uma vez que o seu comportamento também é injusto. Em alguns casos, entretanto, a legítima defesa pode ser invocada. Cumpre observar que a legítima defesa só alcança os resultados produzidos durante a rixa, não impedindo que o sujeito responda por rixa qualificada, nos termos do art. 137, parágrafo único, do Código Penal. Assim, quem mata, durante a luta, em legítima defesa, não responde por crime de homicídio, respondendo, entretanto, por rixa qualificada. É a mesma posição dos outros rixosos. Eles também respondem por rixa qualificada.

• Diferença entre participação na rixa e participação no crime de rixa

Participação na rixa é a conduta de quem intervém diretamente na luta. Existe participação no crime de rixa na conduta de quem concorre, de qualquer modo, para a luta, instigando, acoroçoando etc.

• Resultado típico

O perigo de dano, que, no caso, é presumido e não concreto. Significa que a simples participação na rixa produz o resultado típico, independentemente de qualquer consequência posterior.

• Momento consumativo

Ocorre com a prática de vias de fato ou violências recíprocas, instante em que há a produção do resultado, que é o perigo abstrato de dano.

• Tentativa

A rixa pode ser subitânea ou preordenada. No primeiro caso, surge de repente; no segundo, é planejada. Diante disso, há duas posições: 1ª) para os que consideram que a subitaneidade é elemento indispensável à caracterização do delito, não há a possibilidade de tentativa. Ou os rixosos começam a se agredir mutuamente, e o fato está consumado, ou não existe início de agressão, hipótese em que inexiste qualquer delito; 2ª) para os que entendem que a rixa pode surgir de duas maneiras, de forma preordenada ou de improviso, é possível a figura da tentativa no primeiro caso. Nossa posição: a segunda.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo de perigo.

• Rixa simulada ou “jocandi animo”

Não há delito de rixa. Ocorrendo morte ou lesão corporal, o sujeito responde por crime de natureza culposa (homicídio culposo ou lesão corporal culposa).

• Apuração da autoria de lesões corporais leves

Há concurso material entre esse delito e a rixa.

RIXA QUALIFICADA (PARÁGRAFO ÚNICO)

• Lesões leves

Não qualificam a rixa.

• Tentativa de homicídio

Não qualifica a rixa.

• Disparo de arma de fogo

Não qualifica o delito.

• Lesão corporal grave

Vide Código Penal, art. 129, §§ 1º e 2º.

• Quem pode morrer ou sofrer a lesão corporal grave

É indiferente que a morte ou a lesão corporal de natureza grave se produza em um dos rixantes ou em um terceiro, apaziguador ou transeunte.

• Apuração da autoria da morte ou da lesão corporal grave

A ocorrência de morte ou lesões corporais graves pode ser individualizada ou não individualizada. No primeiro caso, todos respondem por rixa qualificada. No segundo, o autor da morte ou das lesões graves responde por homicídio ou lesões corporais graves em concurso material com o delito de rixa qualificada, nos termos da redação do parágrafo único. Nesse sentido: RT, 550:354; RF, 260:342; PJ, 20:274. Segundo nosso entendimento, apurando-se a autoria da morte ou da lesão corporal de natureza grave, deveria o sujeito responder por homicídio ou lesão corporal de natureza grave em concurso material com rixa simples, e não com rixa qualificada.

• Autoria apurada de lesão corporal seguida de morte durante a rixa

Há duas posições: 1ª) responde pelo delito do art. 129, § 3º, do Código Penal, em concurso com rixa simples (RT, 532:337); 2ª) há concurso material com rixa qualificada (RT, 550:354). Nossa posição: a primeira. Vide a nota anterior.

• Rixante que sofreu lesão corporal de natureza grave

Responde por rixa qualificada. O parágrafo único não faz nenhuma distinção.

Todos os que intervêm na luta, havendo lesão corporal de natureza grave, respondem pelo fato qualificado pelo resultado, inclusive o autor da lesão de maior gravidade. Nesse sentido: RT, 423:390 e 550:354; RF, 275:298.

• Autoria incerta e rixa qualificada

Na autoria incerta, todos preveem e querem o resultado, não passando de mero acidente que o comportamento lesivo de um, antes que o de outro, tivesse causado resultado danoso à vítima. Na rixa qualificada, entretanto, não existe essa finalidade comum. Enquanto na autoria incerta todos os sujeitos pretendem a produção do mesmo resultado, na rixa qualificada isso não ocorre, uma vez que a morte ou a lesão corporal de natureza grave não integra o dolo de todos os rixosos.

• Estranho que mata um dos rixosos quando de sua intervenção para separá-los

Trata-se de rixa qualificada. Basta que a morte tenha nexo causal com o fato.

• Elemento subjetivo-normativo

Os resultados podem ser dolosos ou culposos (CP, art. 19).

• Várias mortes ou lesões graves

Há um só delito, com a pena-base agravada pela multiplicidade de resultados.

• Morte, em “aberratio ictus”, de um estranho à rixa

Todos respondem por rixa qualificada.

• Doutrina

H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 188-94; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 6, p. 7-28; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 114-21; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 267-75; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 207-20; FLÁVIO QUEIROZ DE MORAES, Delito de rixa, São Paulo, Saraiva; GERALDINO ROSA DOS SANTOS, O delito de rixa, Justitia, 42:36-46, jul./set. 1980; VALDIR SZNICK, Do delito de rixa a dois, Justitia, São Paulo, 71:127-36, out./dez. 1970; IACI VIANA DOURADO, Rixa, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 66, p. 364.

CAPÍTULO V

DOS CRIMES CONTRA A HONRA

CALÚNIA

Art. 138. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

§ 1º Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

§ 2º É punível a calúnia contra os mortos.

EXCEÇÃO DA VERDADE

§ 3º Admite-se a prova da verdade, salvo:

I — se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;

II — se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no n. I do art. 141;

III — se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

GENERALIDADES

• Honra objetiva e subjetiva

Honra subjetiva é o sentimento de cada um a respeito de seus atributos físicos, intelectuais, morais e demais dotes da pessoa humana. É aquilo que cada um pensa a respeito de si mesmo em relação a tais atributos. Honra objetiva é a reputação, aquilo que os outros pensam a respeito do cidadão no tocante a seus atributos físicos, intelectuais, morais etc.

• Honra comum e profissional

Honra comum é a que diz respeito ao cidadão como pessoa humana, independentemente da qualidade de suas atividades. Especial ou profissional é aquela que se relaciona com a atividade particular de cada um.

• Formas da honra

A calúnia e a difamação atingem a honra objetiva da vítima (reputação). A injúria ofende a honra subjetiva do sujeito passivo (ferindo a honra-dignidade ou a honra-decoro).

• Atribuição de fato e de qualidade negativa

Na calúnia e na difamação, o sujeito atribui a outrem a prática de fato. No primeiro caso, deve ser descrito em lei como crime; no segundo, macular sua reputação. Já na injúria, não existe atribuição de fato, porém imputação de qualidade negativa da vítima, que diz respeito a seus atributos morais, físicos ou intelectuais.

CALÚNIA

• Calúnia, difamação e injúria: distinções

Enquanto na calúnia existe imputação de fato definido como crime, na difamação o fato é meramente ofensivo à reputação do ofendido. Além disso, o tipo da calúnia exige o elemento normativo da falsidade da imputação, o que é irrelevante no delito de difamação, salvo na hipótese do parágrafo único do art. 139. Enquanto na injúria o fato versa sobre qualidade negativa da vítima, ofendendo-lhe a honra subjetiva, na difamação e na calúnia há ofensa à reputação, versando sobre fato a ela ofensivo ou criminoso. Nesse sentido: RT, 646:293.

• Objeto jurídico

A honra objetiva (reputação). Nesse sentido: STJ, RHC 5.134, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 16 jun. 1997, p. 27401-2.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa física. Vide nota posterior a respeito da possibilidade de a pessoa jurídica ser caluniada.

• Desonrados

Por pior que seja o sujeito, sempre possui em sua integridade moral, ainda não atingida, uma parte que merece a proteção penal. Entendemos absolutamente impossível que exista pessoa totalmente desonrada, que não possua em seus atributos morais, físicos ou intelectuais parte ainda não atingida por mácula. Assim, mesmo as pessoas desonradas podem ser vítimas de calúnia, difamação e injúria, desde que o fato atinja a parte da honra ainda não lesada.

• Doentes mentais

A doutrina tem considerado que não podem ser caluniados. Isso porque a calúnia é a falsa imputação de prática de crime. Ora, crime é um fato típico, antijurídico e culpável. A culpabilidade, assim, funciona como elemento ou requisito do delito. O doente mental, por ser inimputável, não é culpável. Dessa forma, excluída a culpabilidade, inexiste o crime. Se calúnia é a falsa imputação de crime, e se o doente mental não pode praticar crime, em face da ausência de culpabilidade, não pode ser sujeito passivo de calúnia. Adotamos a posição segundo a qual a culpabilidade não é requisito do crime, mas pressuposto da pena. Para nós, crime é um fato típico e antijurídico. Diante disso, o doente mental pratica crime, embora não seja culpável. Tanto é que o art. 26, caput, do Código Penal diz que ele é “isento de pena” diante da inculpabilidade. Por isso, os doentes mentais podem ser caluniados. Tanto assim que na descrição típica da calúnia o legislador fala em imputação falsa de “fato definido como crime”. É suficiente, para a existência da calúnia, que o sujeito atribua a terceiro a prática de um fato que se encontra definido no Código Penal ou em lei extravagante como delito.

• Menores de dezoito anos de idade

A doutrina afirma que o menor de dezoito anos não pode ser caluniado, sendo que o fato deve ser imputado a título de difamação. Entendemos que nada impede que o menor de dezoito anos seja caluniado. Os clássicos entendem que não há calúnia na espécie em face de o menor de dezoito anos ser inimputável. Assim, como a culpabilidade constitui elemento do crime nos termos da doutrina clássica, e como ela é excluída pela inimputabilidade, o menor não pratica crime. Se a culpabilidade é elemento do crime, e se o menor de dezoito anos não é culpável, o fato por ele praticado não pode ser considerado delito. Diante disso, aceita a teoria clássica, é lógica a solução no sentido da existência de difamação e não de calúnia. Adotamos a posição de que a culpabilidade não compõe o delito. É pressuposto da pena. O crime possui dois requisitos: tipicidade do fato e sua antijuridicidade. Assim, para nós, o menor de dezoito anos pratica crime. Ora, se isso ocorre, a ele pode ser imputada a realização de um “delito”.

• Pessoa jurídica

Não pode ser caluniada no tocante a crimes comuns (homicídio, furto, roubo etc.). Calúnia é a falsa imputação de fato definido como crime. Se caluniar é atribuir a alguém a prática de crime, e se somente o homem pode ser sujeito ativo desses delitos, é evidente que só ele pode ser caluniado. Desta maneira, a imputação caluniosa dirigida a uma pessoa jurídica se resolve em calúnia contra as pessoas que a dirigem nos crimes comuns. Nesse sentido: STF, RHC 64.860, DJU, 30 abr. 1987, p. 7650; RT, 460:371, 453:462, 409:278, 619:379, 670:303 e 686:373; RTJ, 94:589; JTACrimSP, 69:131, 76:161 e 97:143, STJ, HC 10.602, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Leal, RT, 785:552. No sentido de que, na hipótese, não há crime contra os dirigentes da pessoa jurídica, não sendo pessoal a ofensa (TAMG, HC 11.238, 13-12-1988; TARS, ACrim 292.064.508, RT, 686:373 e 375). É possível ser sujeito passivo no Código Penal: RT, 336:309. De ver-se, contudo, que os arts. 3º e 21 a 24 da Lei de Proteção Ambiental (Lei n. 9.605, de 12-2-1998) preveem a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Assim, ela pode ser caluniada em relação aos delitos ambientais.

• Caluniar ou difamar o Presidente da República, os Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal

Constitui delito contra a Segurança Nacional (art. 26 da Lei n. 7.170, de 14-12-1983), desde que haja motivação política. Se particular o motivo, trata-se de crime comum.

• Mortos (§ 2º)

Não são sujeitos passivos, não obstante a redação do dispositivo. Vítimas são o cônjuge, o ascendente, o descendente ou o irmão do falecido.

• Pessoa certa e determinada

Para que ocorra crime é necessário que a ofensa se dirija contra pessoa certa e determinada. Assim, não constitui calúnia a imputação de fato criminoso aos “católicos”, “comunistas” etc. Se a pecha for dirigida contra várias pessoas que não constituam um grupo homogêneo, haverá tantos crimes quantas são as pessoas. Nesse sentido: STJ, RHC 288, RT, 655:346; STF, RTJ, 131:1.

• Meios de execução

O crime pode ser cometido por intermédio da palavra escrita ou oral, gestos e meios simbólicos.

• Crime contra a Segurança Nacional

Vide art. 26 da Lei de Segurança Nacional.

• Crime eleitoral

Vide art. 324 do Código Eleitoral.

• Crime militar

Vide art. 214 do Código Penal Militar.

• Consentimento do ofendido: atipicidade

Tratando-se de objetividade jurídica disponível, o consentimento do ofendido capaz tem relevância. Presente, inexiste crime. CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Uma releitura do crime de calúnia, in Estudos jurídicos em homenagem ao Prof. João Marcello de Araújo Júnior, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001, p. 103. Além disso, concedendo importância a seus efeitos, em regra a ação penal é de natureza exclusivamente privada, permitindo-se a extinção da punibilidade pela renúncia do direito de queixa e pelo perdão aceito (v. art. 145 deste Código). O consentimento do representante legal do ofendido, entretanto, é irrelevante, não excluindo o delito.

• Excesso do advogado

Por ele não responde o cliente (RT, 516:328 e 517:358).

• Condutas típicas

Imputar significa atribuir a alguém a responsabilidade pela prática de algum fato. Propalar é o relato verbal. Divulgar é narrar algum fato por qualquer meio.

• Elemento normativo do tipo

Contido na expressão “falsamente”. É necessário que seja falsa a imputação formulada pelo sujeito. Se atribui a terceiro a prática de crime que realmente ocorreu, inexiste a calúnia. Nesse sentido: RT, 587:347; JTACrimSP, 68:472.

• Objeto da imputação falsa

Ela pode recair: 1º) sobre o fato; ou 2º) sobre a autoria do fato criminoso. No primeiro caso, o fato atribuído à vítima não ocorreu; no segundo, o fato criminoso é verdadeiro, sendo falsa a imputação de autoria.

• Hipóteses em que, não obstante verdadeira a imputação, existe o crime de calúnia

Vide o § 3º desta disposição.

• Elementos subjetivos dos tipos dos crimes contra a honra em geral

Há três correntes a respeito do assunto: 1ª) exige-se a intenção de lesar a honra alheia (dolo de dano, direto ou eventual). Nesse sentido: JTACrimSP, 57:295 e 33:276; RT, 634:330; 2ª) basta a consciência do caráter lesivo da expressão ou imputação, não se exigindo intenção de prejudicar. Nesse sentido: RT, 401:298; 3ª) o animus diffamandi vel injuriandi é um elemento subjetivo do injusto exigido implicitamente no tipo: o animus diffamandi vel injuriandi, que não se confunde com o dolo, expressando-se pelo cunho de seriedade que o sujeito imprime ao seu comportamento. Nossa posição: há dois elementos subjetivos do tipo: 1º) o dolo próprio do crime: dolo de dano, que pode ser direto ou eventual; 2º) o elemento subjetivo do injusto. Entendemos insuficiente a simples consciência do caráter lesivo da imputação ou expressão. Ninguém pode responder por crime doloso se não praticou o fato com vontade de concretizar os elementos objetivos das figuras típicas. Assim, os crimes contra a honra possuem um dolo próprio, consistente na vontade de materializar os fatos descritos nos vários tipos penais. É indispensável, em face disso, que o sujeito tenha vontade de atribuir a outrem a prática de um fato definido como crime (calúnia), ou de imputar a terceiro a realização de uma conduta ofensiva à sua reputação (difamação), ou de ofender a dignidade ou o decoro do sujeito passivo (injúria). A vontade de ofender a honra alheia é elemento subjetivo implícito no tipo. Nesse sentido: STF, HC 72.062, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 21 nov. 1997, p. 60587. O dolo de dano pode ser direto, quando o sujeito tem a intenção de macular a reputação da vítima; e eventual, quando tem dúvida sobre a veracidade da imputação. Nesse sentido (dolo eventual): JTACrimSP, 33:276; RT, 748:641. O tipo do § 1º exige dolo direto. Nesse sentido: JTACrimSP, 68:190. O dolo de dano não é suficiente. Além dele, é imprescindível que o sujeito aja com o elemento subjetivo do tipo próprio de cada figura delitiva, que se expressa na direção que confere à sua conduta. Ele pode agir com seriedade ou não. No primeiro caso, existe crime; no segundo, não.

• Ânimos diversos: inexistência de crime

Não há delito quando o sujeito pratica o fato com ânimo diverso, como ocorre nas hipóteses de animus narrandi, criticandi, defendendi, retorquendi, corrigendi e jocandi.

• Ânimo de narrar

Se a intenção do sujeito é apenas de narrar um fato (animus narrandi), descrevendo sem vontade tendenciosa o que viu ou ouviu, não há os elementos subjetivos do tipo. Nesse sentido: RT, 527:381; JTACrimSP, 57:338, 84:188 e 82:158; STF, Inq. 380, DJU, 18 dez. 1992, p. 24373; STF, HC 72.062, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, RT, 749:565 e 570; STJ, ROHC 9.137, 5ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 6 dez. 1999, p. 103.

• Testemunha

O animus narrandi exclui o elemento subjetivo do delito: JTACrimSP, 51:435; RT, 514:448. A condição de testemunha, por si mesma, não exclui o delito (RT, 545:423; JTACrimSP, 48:97; STF, HC 72.062, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, RT, 749:565 e 570). Vide nota ao art. 342 deste Código.

• Ânimo de criticar

Se a vontade do autor se dirige a crítica justa e sincera, com propósito de apenas ajudar o criticado (animus criticandi), como ocorre nos assuntos literários, artísticos, científicos etc., não há crime por ausência do elemento subjetivo. Nesse sentido: STF, HC 72.062, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, RT, 749:565 e 570.

• Ânimo de defesa

A conduta defensiva também não constitui crime. É o caso de o sujeito, para defender um direito, necessitar cometer um fato que configura, em tese, delito contra a honra. Nesta hipótese, não há crime por ausência de ilicitude (animus defendendi). Nesse sentido: JTACrimSP, 70:165 e 82:158; RT, 556:330, 577:372, 489:349 e 377 e 634:330; STJ, REsp 20.058, 5ª Turma, DJU, 13 out. 1992, p. 17700. Em interrogatório: RT, 489:377 e 634:330.

• Ânimo de brincadeira

A intenção de gracejar (animus jocandi), desacompanhada da vontade de ofender, exclui os elementos subjetivos. Nesse sentido: RT, 492:355.

• Comunicação a superior funcional

Não há crime na comunicação do funcionário público a seu superior a respeito da conduta ilícita de outro funcionário e solicitando providências: RTJ, 110:360.

• Vereador

Solicitação de informações: inexistência de crime (RT, 603:414). Discurso ofensivo na Câmara: é crime comum e não de imprensa (RT, 596:302). De ver-se, entretanto, que a Constituição Federal de 1988 concedeu imunidade penal material aos vereadores “por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município” (art. 29, VI). Sobre o assunto: vide nosso Código de Processo Penal anotado, São Paulo, Saraiva, anotação ao art. 29, VI, da Constituição Federal, na legislação especial.

• Ânimo de correção

A vontade de corrigir (animus corrigendi), presente na admoestação de pais e responsáveis a seus filhos e protegidos, constitui exercício regular de direito.

• Incontinência verbal em momento de exaltação

Inexistência de crime (JTACrimSP, 61:294; RT, 544:381).

• Sujeito que, agindo de boa-fé, supõe erroneamente que é verdadeira a imputação

Existe erro de tipo, que incide sobre o elemento normativo do tipo “falsamente”. Neste caso, o sujeito não responde por calúnia em face da atipicidade do fato, causada pela ausência do dolo (CP, art. 20, caput). Nesse sentido: RT, 548:335.

• Fato definido como crime

É indispensável à imputação. Nesse sentido, exigindo todos os requisitos do delito: RTJ, 579:856; JTACrimSP, 88:167 e 83:319. Pode subsistir injúria: JTACrimSP, 83:319.

• Fato determinado

É exigido na imputação. Nesse sentido: RT, 507:336; JTACrimSP, 83:310 e 56:88. Com indicação de autoria, tempo e lugar: JTACrimSP, 77:197. Não se exigem detalhes (RT, 531:335; JTACrimSP, 36:152), mas não basta a indicação do nomen juris do crime (STF, HC 75.195, 1ª Turma, DJU, 12 jun. 1998, p. 51). Deve permitir a iniciativa do Ministério Público: RT, 514:448.

• Fato definido como contravenção

Não há calúnia e sim difamação. Nesse sentido: JTACrimSP, 60:131.

• Fato não criminoso ofensivo à reputação

Há difamação.

• Imputação de qualidade negativa

Há injúria.

• Chamar alguém de “ladrão”

Não existe calúnia. O sujeito não está atribuindo à vítima a prática de nenhum fato, mas sim qualidade negativa. Trata-se de injúria. Nesse sentido: RT, 391:340. Mas pode ser calúnia “se referido a fato perfeitamente identificado” como crime (JTACrimSP, 5:36).

• Chamar alguém de “bebedor de uísque com dinheiro roubado do povo”

É injúria e não calúnia (JTACrimSP, 5:36). Vide nota anterior.

• Chamar alguém de “infrator”

É injúria (RT, 578:362).

• Dizer que alguém vem praticando infrações

É injúria (RT, 578:362).

• Dúvida sobre a existência de fato determinado, que configura calúnia, ou de qualidade negativa, que se insere na descrição da injúria

O intérprete deve orientar-se pelo delito de menor gravidade (injúria).

• Fato inverossímil

Não constitui calúnia a imputação de fato inverossímil, como, v. g., ter a vítima furtado o sol. Pode haver, no caso, injúria disfarçada.

• Formas de calúnia

1ª) inequívoca ou explícita. Por exemplo: “fulano de tal é o sujeito que a polícia está procurando pela prática de vários estupros”; 2ª) equívoca ou implícita. Por exemplo: “não fui eu que, durante muitos anos, me agasalhei nos cofres públicos”; 3ª) reflexa. Por exemplo: dizer que um promotor público deixou de denunciar um indiciado porque foi subornado. O indiciado também é vítima de calúnia.

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que a imputação chega ao conhecimento de um terceiro que não a vítima. Nesse sentido: JTACrimSP, 62:127 e 41:327; RT, 463:409. Não é necessário que um número indeterminado de pessoas tome conhecimento do fato, sendo suficiente que apenas uma pessoa saiba da atribuição falsa. Por telegrama: no momento da expedição (RT, 459:396).

• Tentativa

A calúnia verbal não admite. Ou o sujeito diz a imputação, e o fato está consumado, ou não diz, e não há conduta relevante. A calúnia escrita admite a tentativa.

• Ação penal

Vide notas ao art. 145 deste Código.

• Continuação

É admissível (RT, 545:344).

• Continuação entre calúnias e difamação

Vide nota ao art. 71 deste Código.

• Denunciação caluniosa

Absorve a calúnia. Nesse sentido: RT, 599:421.

• Retratação

Vide art. 143 deste Código.

• Perdão judicial

Não é admissível.

• Pedido de explicações em Juízo

Vide art. 144 deste Código.

• Propalação e divulgação (§ 1º)

É necessário que o sujeito pratique o fato com dolo direto de dano. O dolo eventual não é suficiente. Enquanto no tipo fundamental, previsto no caput, admite-se dolo direto ou eventual, este quando o sujeito tem dúvida sobre a imputação, nos subtipos é imprescindível que tenha vontade direta de causar dano à honra alheia, conhecendo perfeitamente a falsidade da imputação. A imputação contada a uma só pessoa configura o delito. A propalação e a divulgação são condutas do sujeito e não resultado do crime. A propalação e a divulgação não admitem a tentativa. Ou o sujeito conta o que ouviu ou não conta. Na primeira hipótese o tipo está perfeito; na segunda, não há conduta juridicamente relevante.

EXCEÇÃO DA VERDADE (§ 3º)

• Conceito

É a prova da veracidade do fato imputado. Para existir calúnia, é necessário que seja falsa a imputação. Logo, quando verdadeira, inexiste o delito. Assim, provando o sujeito que está sendo processado por calúnia que a imputação era verdadeira, i. e., que o ofendido realmente praticou o fato definido como crime, deve ser absolvido por ausência de tipicidade. Calúnia é a imputação falsa do fato descrito como crime. Se a imputação não é falsa, mas verdadeira, inexiste tal delito por ausência de adequação típica. Mas nem sempre o réu pode provar a verdade. Há casos que, pela sua natureza, não permitem a exceção da verdade. São os previstos no parágrafo. Nesse sentido: RT, 516:353 e 556:330; RF, 259:271.

• Taxatividade

Os casos de exceção da verdade não podem ser ampliados.

• A falsidade da imputação é presumida

Salvo prova da verdade (RJTJSP, 105:512).

• Se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível (I)

Não se admite a prova da verdade (JTACrimSP, 65:283, 68:473 e 70:66). A proibição visa a resguardar o bom nome da parte ofendida por infração só punível mediante ação privada (JTACrimSP, 24:324).

• Se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no n. I do art. 141 (II)

Estando o sujeito processado por calúnia cometida contra o Presidente da República ou contra Chefe de Governo estrangeiro, nos termos do Código Penal, não pode provar a verdade. Cumpre observar que a calúnia contra o Presidente da República constitui crime contra a Segurança Nacional, descrito no art. 26 da Lei n. 7.170, de 14 de dezembro de 1983, desde que haja motivação política. Se particular o motivo, trata-se de crime comum. Assim, calúnia contra o Presidente da República se resolve em delito contra a Segurança Nacional ou comum, sendo incabível a prova da verdade.

• Não se admite a exceção da verdade se do crime imputado, embora de ação penal pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível (III)

Se do crime imputado, de ação penal pública ou privada, o ofendido pelo crime de calúnia foi absolvido por sentença transitada em julgado, a coisa julgada impede a prova da verdade. Se a justiça, por intermédio de sentença irrecorrível, decidiu pela improcedência da acusação, não pode o caluniador pretender demonstrar a veracidade do fato. Se ocorreu a extinção da punibilidade em relação ao crime anterior, a exceção da verdade é cabível, uma vez que não houve apreciação do mérito (o sujeito não foi absolvido).

CALÚNIA QUALIFICADA: ART. 141

• Crime contra o Presidente da República

Vide nota ao inc. I.

• Crime contra chefe de governo estrangeiro

Vide inc. I.

• Crime contra funcionário público

Vide notas ao inc. II.

• Crime cometido na presença de várias pessoas

Vide inc. III.

• Crime cometido por meio de fácil divulgação da calúnia

Vide inc. III.

• Calúnia cometida mediante paga ou promessa de recompensa

Vide parágrafo único.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 122-31; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 6, p. 34-84; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 197-212; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 221-64; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 303-9; JOÃO AUGUSTO MELO ROSA JÚNIOR, Crimes contra a honra — Principais aspectos, RT, São Paulo, 618:270-7, abr. 1987; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Crime contra a honra: pessoa jurídica como sujeito passivo, ADV — Advocacia Dinâmica, São Paulo, 39:325-30, out. 1984; EDGARD DE BRITO CHAVES JR., A pessoa jurídica e os crimes contra a honra, Revista do Superior Tribunal Militar, Brasília, 5:125-8, jul./dez. 1978; ALBERTO VIÉGAS MARIZ DE OLIVEIRA, Crimes contra a honra: imunidade judiciária, Revista do Advogado, São Paulo, 3:55-6, out./dez. 1982; E. MAGALHÃES NORONHA, Calúnia, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 12, p. 489; ROBERTO DE OLIVEIRA COSTA, A comunicação social e os crimes contra a honra, Justitia, 103:17; NÉLSON PIZZOTTI MENDES, A pessoa jurídica como sujeito passivo de crimes contra a honra, Justitia, 103:41; AROLDO JOSÉ WASHINGTON, Suspensão da prescrição na oposição de exceção da verdade, Justitia, 150:90; MARIA CLARA OSUNA DIAZ FALAVIGNA, Direito à honra, Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, 38:155; EDGARD DE MOURA BITTENCOURT, Calúnia e difamação, in Vítima, São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1978, p. 200; MIGUEL REALE JÚNIOR, Direito penal aplicado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, Cap. 1 (três casos de difamação); ADALBERTO JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA, Crimes contra a honra, São Paulo, Saraiva, 1995; ÉRICA BARBOSA SOUZA MOREIRA, Dano moral da pessoa jurídica, Jornal do Commercio, Rio de Janeiro, 16 set. 2000; TADEU ANTONIO DIX SILVA, Liberdade de expressão e direito penal, São Paulo, IBCCrim, 2000; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 2; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Uma releitura do crime de calúnia, Estudos jurídicos em homenagem ao Prof. João Marcello de Araújo Júnior, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001, p. 103.

DIFAMAÇÃO

Art. 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

EXCEÇÃO DA VERDADE

Parágrafo único. A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

• Objeto jurídico

A honra objetiva (reputação). Nesse sentido: STJ, RHC 5.134, 6ª Turma, DJU, 16 jun. 1997, p. 27401-2; TACrimSP, ACrim 607.357, RJDTACrimSP, 8:93.

• Difamação, calúnia e injúria: distinções

Vide nota ao art. 138.

• A difamação absorve a injúria

Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 723.571, RJDTACrimSP, 15:52.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa. Deve ser determinada e identificada: JTACrimSP, 83:395.

• Desonrados

Vide nota ao art. 138.

• Difamação contra o Presidente da República e outras autoridades

Vide nota ao art. 138.

• Pessoa jurídica

Existem duas posições: 1ª) pode ser difamada. Nesse sentido: RT, 510:380 e 670:302; JTACrimSP, 97:143; RJDTACrimSP, 17:72 e 21:122; TJSP, QC 9.245, RJTJSP, 126:564-6; 2ª) não pode: RT, 558:317, 541:382 e 447:421; RTJ, 94:589; JTACrimSP, 76:161 e 28:98; STJ, HC 7.391, 5ª Turma, rel. Min. Édson Vidigal, j. 22-9-1998, DJU, 19 out. 1998, p. 113; STJ, HC 10.602, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Leal, RT, 785:552. Nossa posição: vide nota ao art. 138. Para a posição que não admite o crime contra ela, subsiste difamação contra seus representantes (RT, 541:382). Súmula 227 do STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

• Menores

Vide nota ao art. 138 deste Código.

• Doentes mentais

Podem ser difamados.

• Memória dos mortos

Não há difamação contra ela. O disposto no art. 138, § 2º, deste Código, que admite calúnia contra ela, não pode ser aplicado extensivamente.

• Conduta típica

O sujeito afirma a realização de um comportamento, por parte do sujeito passivo, capaz de macular a sua honra objetiva (reputação).

• Fato preciso e concreto

Deve ser determinado, embora não precise ser pormenorizado. Nesse sentido: JTACrimSP, 30:143 e 73:39; RT, 607:324 e 546:376. Narração vaga e indeterminada: não há crime (RT, 498:316) ou existe injúria (RT, 699:331).

• O fato não pode ser criminoso

Se o for, haverá calúnia (CP, art. 138). Pode ser contravenção.

• Imputações que constituem difamação

“Prática de sadismo contra animais”: TAPR, ACrim 42.719, RT, 682:362; dizer que a vítima tem “o costume de relacionar-se sexualmente com muitos homens” (TACrimSP, ACrim 607.357, RJDTACrimSP, 8:93).

• Chamar alguém de “megalômano”

É injúria e não difamação (RT, 570:336).

• Chamar alguém de “narcisista”

É injúria e não difamação (RT, 570:336).

• Chamar alguém de “leviano”

É injúria e não difamação (RT, 570:336).

• Veracidade ou falsidade do fato

Pode ser falso ou verdadeiro (RJTJSP, 55:363), salvo na hipótese do funcionário público ofendido em razão de suas funções.

• Narração de fato ocorrido na via pública

“Trata-se apenas de mero exercício de comunicação, próprio do ser humano e que evidencia a ausência do ânimo de difamar” (TARS, ACrim 294.127.634, JTARS, 92:48.

• Propalação

Embora o Código Penal não descreva o verbo “propalar”, como o faz na calúnia (art. 138, § 1º), de entender-se que o propalador realiza nova difamação.

• Meios executórios

Vide nota ao art. 138 deste Código.

• Consentimento do ofendido

Vide nota ao art. 138 deste Código.

• Elementos subjetivos do tipo

Vide nota ao art. 138. Exige-se dolo de dano, propósito de ofender a honra objetiva alheia, direto ou eventual. Além do dolo, que consiste na vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo, o crime exige um elemento subjetivo implícito no tipo, que se expressa pelo cunho de seriedade que o sujeito imprime à sua conduta. Nesse sentido: RT, 591:351 e 751:515 e 525; JTACrimSP, 69:387.

• Ânimos que excluem o dolo

De narrar, criticar etc.: vide nota ao art. 138.

• Testemunha

O ânimo de narrar exclui o delito: RT, 561:418. Salvo se evidente o dolo: RTJ, 88:430.

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que um terceiro, que não o ofendido, toma conhecimento da imputação ofensiva à reputação. Nesse sentido: RT, 591:412 e 634:342; RTJ, 111:1032. Formal, a difamação não exige, para a sua consumação, a efetiva lesão do bem jurídico, contentando-se com a possibilidade de tal violação. Basta, para a sua existência, que o fato imputado seja capaz de macular a honra objetiva. Não é preciso que o ofendido seja prejudicado pela imputação.

• Tentativa

É inadmissível quando se trata de fato cometido por intermédio da palavra oral. Tratando-se, entretanto, de difamação praticada por meio escrito, é admissível.

• Exclusão da ilicitude

Vide art. 142.

• Difamação qualificada

Vide art. 141.

• Continuação entre calúnia e difamação

Vide nota ao art. 71 deste Código.

• Ação penal

Vide art. 145.

• Retorsão

Inadmissibilidade (RJDTACrimSP, 21:122).

• Retratação

Vide art. 143.

• Pedido de explicações em juízo

Vide art. 144.

• Perdão judicial

É inadmissível.

• Exceção da verdade

O tipo delitivo não exige a falsidade da imputação, como ocorre na calúnia. Aqui, em regra, é irrelevante que o fato seja falso ou verdadeiro. Excepcionalmente, entretanto, o legislador permite a prova da verdade quando se trata de imputação de fato ofensivo à reputação de funcionário público. É preciso que haja relação causal entre a imputação e o exercício da função pública. Nesse sentido: RTJ, 96:630; JTACrimSP, 44:327. É necessário que, ao tempo da prova da verdade, a pessoa ofendida esteja no exercício da função pública. Caso contrário, não se admite a exceptio veritatis. Isso porque o parágrafo único se refere à permissibilidade quando o ofendido “é funcionário público”. Assim, o Código Penal exige contemporaneidade entre a prova da verdade e o exercício da função.

• Doutrina

ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 311-4; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 221-64; MANOEL PEDRO PIMENTEL, A pessoa jurídica como sujeito passivo do crime de difamação, RDP, 30:28; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 131-4; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 6, p. 84-90 e 34-63; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 212-4 e 197-208; E. MAGALHÃES NORONHA, Difamação, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 25, p. 24; ROBERTO DE OLIVEIRA COSTA, A comunicação social e os crimes contra a honra, Justitia, 103:17; NÉLSON PIZZOTTI MENDES, A pessoa jurídica como sujeito passivo de crimes contra a honra, Justitia, 103:41; EUVALDO CHAIB, A pessoa jurídica como sujeito passivo de crime de difamação, RT, 640:263; AROLDO JOSÉ HASHINGTON, Suspensão da prescrição na oposição de exceção da verdade, Justitia, 150:90; EDGARD DE MOURA BITTENCOURT, Calúnia e difamação, in Vítima, São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1978, p. 200; ADALBERTO J. Q. T. DE CAMARGO ARANHA, Crimes contra a honra, São Paulo, Saraiva, 1995; ÉRICA BARBOSA SOUZA MOREIRA, Dano moral da pessoa jurídica, Jornal do Commercio, Rio de Janeiro, 16 set. 2000; TADEU ANTONIO DIX SILVA, Liberdade de expressão e direito penal, São Paulo, IBCCrim, 2000.

INJÚRIA

Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena — detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

§ 1º O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I — quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

II — no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

§ 2º Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:

Pena — reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 9.459, de 13 de maio de 1997, com redação modificada pela Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

• Injúria, difamação e calúnia: distinções

Vide nota ao art. 138.

• Injúria e desacato: distinção

Este exige a presença do funcionário público, sendo o fato realizado em razão e por ocasião do exercício da função. Ausente o ofendido no momento da prática delituosa, ainda que realizada em razão da função, o fato constituirá injúria qualificada (CP, art. 141, II). Nesse sentido: TACrimSP: ACrim 523.559, RT, 640:319; ACrim 523.559, RJDTACrimSP, 2:98.

• A injúria é absorvida pelo desacato

Vide nota ao art. 331 deste Código.

• A injúria é absorvida pela difamação

Vide nota ao art. 139 deste Código.

• Desonrados

Vide nota ao art. 138 deste Código.

• Injúria contra o Presidente da República e outras autoridades

Vide art. 141, I e II, deste Código.

• Memória dos mortos

Não pode ser injuriada. O disposto no art. 138, § 2º, deste Código, que descreve como delito a calúnia contra a memória dos mortos, não pode ser empregado extensivamente.

• Doentes mentais

Podem ser injuriados. Por exemplo: chamar um deles de “tarado”. Isso depende, entretanto, de sua residual capacidade de compreender a expressão ofensiva.

• Conduta típica

Consiste em ofender a honra subjetiva da vítima.

• Pessoa determinada

Vide nota ao art. 138.

• Meios executórios

Vide nota ao art. 138.

• Consentimento do ofendido

Vide nota ao art. 138.

• Objeto jurídico

A honra subjetiva da pessoa, que constitui o sentimento próprio a respeito dos atributos físicos, morais e intelectuais de cada um. Nesse sentido: STJ, RHC 5.134, 6ª Turma, DJU, 16 jun. 1997, p. 27401-2; JTACrimSP, 1:39; RJDTACrimSP, 9:240; RT, 401:298 e 746:519.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Pode ser cometida contra qualquer pessoa, desde que tenha capacidade de compreensão do conteúdo da expressão ou atitude ultrajante.

• Menores

Podem ser injuriados, dependendo da capacidade de compreensão da expressão ou atitude ofensiva. É risível dizer que há injúria no fato de alguém afirmar que um menor, de dois anos de idade, é desonesto.

• Pessoa jurídica

Não pode ser injuriada, resolvendo-se em crime contra seus representantes. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 496.677, JTACrimSP, 97:143; RT, 670:302; TJSP, QC 9.245, RT, 652:259 e RJTJSP, 126:564. Contra: RT, 410:404.

• Honra subjetiva

Pode ser dividida em honra-dignidade e honra-decoro.

• Honra-dignidade

Diz respeito aos atributos morais.

• Honra-decoro

Tem em vista os atributos físicos e intelectuais.

• Dignidade

É o sentimento próprio a respeito dos atributos morais do cidadão.

• Decoro

É o sentimento próprio a respeito dos atributos físicos e intelectuais da pessoa humana.

• Não há atribuição de fato

E sim de qualidade negativa. Havendo dúvida a respeito de atribuição de fato ou de qualidade negativa, o intérprete deve preferir a existência da injúria.

• Exceção da verdade

É inadmissível. Nesse sentido: JTACrimSP, 8:196; RT, 682:304.

• Expressões que configuram injúria

Chamar alguém de “ladrão”: JTACrimSP, 30:54 (TJSP, Queixa-crime 252.443, 1ª Câm. Crim., rel. Des. Andrade Cavalcanti, RT, 784:592); “farsante”: RT, 531:363; “salafrário”: JTACrimSP, 25:299; “vagabundo”: RT, 497:360; “comerciante incapaz”: JTACrimSP, 24:267; que agiu de “má-fé”: RT, 746:518; “incompetente para o cargo”: JTACrimSP, 59:203; e RT, 497:360; “incapaz”: JTACrimSP, 24:267; “ignorante”: RT, 497:360; “relapso”: RJDTACrimSP, 9:168 e 169; “hipócrita”: RT, 734:688 e RJTACrimSP, 45:205; “devedor relapso”: JTACrimSP, 24:267; “cornudo”: RT, 553:378; “caloteiro”: JTACrimSP, 24:267; “incompetente”: RT, 497:360 e 729:585 e 587; dizer que alguém “frequenta casa suspeita”: RT, 422:408; “professorinha vagabunda”: JTACrimSP, 33:398; “professora vagabunda”: RT, 497:360; “desocupado”: JTARS, 68:61; “você não vale nada”: RT, 649:312; “veado”: RT, 649:286; “corno manso”: RT, 649:286; “bandido do estilete”, referindo-se a cirurgião plástico: RJDTACrimSP, 22:108; “saliente”: RT, 663:273-4; “coquete”: RT, 663:273-4; “sem-vergonha”: RTJE, 82:256; “chaleira” (significa “bajulador”): STJ, RHC 352, 5ª Turma, JSTJ, 5:205; “safado”: RJDTACrimSP, 4:77 e 78; “vedete” (atribuição a Delegado de Polícia): RTRF, 4ª Reg., 1(4):171; “nem tanto ilustre”: RT, 670:299; “falta de inteligência”: RT, 670:299; “requeira a prisão da ‘mãezinha’”: RT, 670:299; “vilania e cupidez daquele senhor”: TACrimSP, ACrim 562.863, RJDTACrimSP, 7:79; “corrupto” (TJSP, Queixa-crime 252.443, 1ª Câm. Crim., rel. Des. Andrade Cavalcanti, RT, 784:592; “vacona de sua mãe”: TACrimSP, ACrim 562.863, RJDTACrimSP, 7:78; “leviano”: RT, 570:336 e 682:304 e 305; “tendencioso”: RT, 682:304 e 305; “inverdadeiro”: RT, 682:304 e 305; “exibicionista vaidoso”: RT, 682:304 e 305; “megalômano”: RT, 570:336; “narcisista”: RT, 570:336; “mau-caráter”, “diretor corrupto”, “homem de escolaridade duvidosa”, “homem de ignorância por demais explícita”: TACrimSP, ACrim 557.455, RJDTACrimSP, 8:98; “moleque”, “bajulador barato”, “pessoa chata”, “imbecil”: TACrimSP, ACrim 625.853, RJDTACrimSP, 8:99; “pessoa que não tem o que perder”: STF, HC 67.919, 1ª Turma, RTJ, 142:816, 820 e 830; “pessoa sem nome”: STF, HC 67.919, 1ª Turma, RTJ, 142:816, 820 e 830; “pessoa sem conceito”: STF, HC 67.919, 1ª Turma, RTJ, 142:816, 820 e 830; “pessoa de um forte conceito pessoal de insuficiência”: STF, HC 67.919, 1ª Turma, RTJ, 142:816, 820 e 830; “cruéis”: STF, HC 67.919, 1ª Turma, RTJ, 142:816, 820 e 830; “infame”: STF, HC 67.919, 1ª Turma, RTJ, 142:816, 820 e 830; “mentirosa”: STF, HC 67.919, 1ª Turma, RTJ, 142:816, 820 e 830; “pessoa de propósito perverso”: STF, HC 67.919, 1ª Turma, RTJ, 142:816, 820 e 830; “pessoa sem idoneidade”: RJDTACrimSP, 13:53; “sapatão”: TACrimSP, ACrim 749.847, RJDTACrimSP, 17:150 e 152; TACrimSP, ACrim 912.617, RT, 715:489; “mulher macho”: TACrimSP, ACrim 749.847, RJDTACrimSP, 17:150 e 152; “seu negócio é mulher”: TACrimSP, ACrim 749.847, RJDTACrimSP, 17:150 e 152; “atuar de modo sorrateiro”: RT, 570:336; “vem cometendo infrações”: RT, 578:362; “infrator”: RJDTACrimSP, 17:150, 152 e 153; “homossexual”: RT, 699:331 e 332; “profissional medíocre”: RT, 703:303 e 305; profissional de “formação moral duvidosa”: RT, 703:303 e 305; “ferrenho fisiologista”: RT, 703:303 e 306; “politiqueirozinho”: RT, 703:303 e 305; “juiz procrastinador”, “juiz parcial”, “juiz que desmoraliza a justiça”, “juiz perseguidor do réu”, “juiz de conduta rasteira”, “juiz que causa nojo”, “juiz de atitude indigna”, “juiz que não cumpre o seu dever”: STF, HC 69.085, RTJ, 146:588; “desonesto”: RT, 717:429; “juiz aloprado e apalhaçado”: TAMG, 2ª Câm. Crim., ACrim 216.318, j. 6-8-1996; pessoa de gênio “destemperado”: RT, 726:614; portador de “desequilíbrio mental”: RT, 726:614; merecer “piedade”: RT, 726:614 e 616; “rato”: TACrimSP, ACrim 992.939, RT, 729:585; “fleugmática, grossa, sem educação, fria, desumana, incompetente”: TAMG, 2ª Câm. Crim., ACrim 212.102, j. 11-6-1996; “sátrapa”: RT, 738:662 e 664; dizer que advogado “precisa fazer revisão de seu estudo”: RT, 762:639; “demagogo”: RJTACrimSP, 45:205; “oportunista”: RJTACrimSP, 45:205; “negrinha”, “macaca”, “negra suja”, “galinha de macumba”: TJSP, ACrim 341.190, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Canellas de Godoy, JTJ, 248:436; “velhusco e decrépito a necessitar de internação em asilo”: TJSP, ACrim 352.371, rel. Des. Gonçalves Nogueira, RT, 803:572.

• Atitudes que configuram injúria

Despejar saco de lixo na porta do apartamento da vítima: RT, 516:346; afixar papel com expressões ofensivas na porta da loja da vítima: RT, 535:359; atirar dejetos e líquido nauseante contra a residência da vítima: TACrimSP, ACrim 1.225.009, 9ª Câm., rel. Juiz Aroldo Viotti, RT, 788:624.

• Expressões e atitudes que não configuram injúria

Meramente deselegantes: RT, 506:371; referência a alguém como “indivíduo de profissão ignorada”: JTACrimSP, 83:483; impedir que um estranho entre nas dependências de um clube: RT, 488:380; beijo na face (não consentido): RT, 377:105; linguagem meramente vivaz: RT, 484:301; crítica sem ofensa: RT, 421:262.

• Elementos subjetivos do tipo

Em primeiro lugar, exige-se o dolo de dano, direto ou eventual, consubstanciado na vontade de o sujeito causar dano à honra subjetiva da vítima (honra-dignidade e honra-decoro). O dolo de dano, entretanto, não é suficiente para integrar o tipo. É imprescindível que o sujeito aja com o denominado elemento subjetivo do tipo, i. e., que imprima seriedade à sua conduta. Algumas expressões trazem ínsito o dolo de lesar a honra alheia (dolus in re ipsa). A expressão, por si só, é suficiente para retratar a intenção lesiva do agente, sendo difícil demonstrar a ausência da vontade de ofender. É impossível, por exemplo, não se tratando de atitude jocandi animo, chamar alguém de “canalha” sem consciência de que a expressão atinge a sua honra subjetiva. Trata-se, entretanto, de uma presunção relativa, cabendo ao ofensor a tarefa de demonstrar não ter agido com o dolo próprio do crime.

• Expressões proferidas no calor de discussão

Ausência de dolo: RT, 491:307, 525:391 e 544:353.

• Ânimos que excluem o dolo

De narrar, criticar, defesa etc.: vide nota ao art. 138 deste Código.

• Dispensa de dano efetivo

Para que exista a injúria não é necessário que a vítima sinta-se ofendida. É suficiente que a atribuição de qualidade negativa seja capaz de ofender um homem prudente e de discernimento. Por isso, é delito formal com dolo de dano. O sujeito deseja ofender a vítima. Entretanto, para que exista, não é necessário que ocorra esse resultado. Basta a possibilidade de sua produção. No sentido de tratar-se de crime formal: TJMG, ACrim 133.955, 2ª Câm., rel. Des. Herculano Rodrigues, RT, 766:686.

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que o ofendido toma conhecimento da imputação de qualidade negativa. Nesse sentido: JTACrimSP, 62:127. Crime instantâneo: TACrimSP, ACrim 523.559, RJDTACrimSP, 2:98.

• Presença da vítima

Há duas posições: 1ª) é irrelevante que a injúria seja proferida na frente da vítima ou que lhe chegue ao conhecimento por intermédio de terceiro. Nesse sentido: RT, 425:345, 606:414 e 640:319 e 320; JTACrimSP, 15:276; RTJ, 116:963; 2ª) a presença é necessária: JTACrimSP, 16:198. Nossa posição: a primeira.

• Tentativa

Verbal: é inadmissível. Meio escrito: é possível.

• Retratação

É inadmissível. Razão: vide nota ao art. 143.

• Ação penal

Vide nota ao art. 145.

• Injúria agravada

Vide notas ao art. 141.

• Exclusão da ilicitude

Vide notas ao art. 142.

• Legítima defesa contra injúria verbal

Vide nota ao art. 25 deste Código.

PERDÃO JUDICIAL (§ 1º)

• Remissão

Vide notas aos arts. 107, IX, e 120 deste Código.

• Natureza penal

As hipóteses de provocação de injúria e de retorsão constituem casos de perdão judicial. Nos termos de nossa posição doutrinária, a sentença que concede o perdão judicial é condenatória, somente livrando o réu dos efeitos principais da condenação, subsistindo o lançamento de seu nome no rol dos culpados, pagamento das custas e demais efeitos secundários da condenação penal (salvo a reincidência, nos termos do art. 120 do CP). Para nós, o juiz deve efetivamente condenar o réu, livrando-o tão somente da pena. Cuida-se de causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, IX). Para o STJ, entretanto, a sentença é meramente declaratória da extinção da punibilidade (Súmula 18).

• Retorsão ou provocação putativas

Ocorrem quando o sujeito, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe a provocação reprovável, injuriando o provocador; ou, no caso de retorsão de injúrias, o sujeito, pelas mesmas razões, supõe vítima de expressões ultrajantes, vindo a injuriar o suposto autor. Aplica-se o art. 20, § 1º, do Código Penal, por analogia.

• Direito do réu

Embora o Código Penal empregue a expressão “pode”, o perdão judicial constitui um direito do réu. Não se trata de simples faculdade, no sentido de o juiz poder ou não aplicá-lo, segundo seu puro arbítrio. Desde que presentes as circunstâncias do tipo, o juiz está obrigado a deixar de aplicar a pena. Nesse sentido: STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479.

• Provocação direta (I)

A expressão “diretamente” significa que a provocação deve ter sido cometida face a face. Assim, as partes devem estar presentes. Nesse sentido: JTACrimSP, 68:414 e RJDTACrimSP, 13:53 e 59. Contra, admitindo a ofensa escrita: RT, 404:276.

• Retorsão de injúrias (II)

O fundamento do perdão judicial está em que as partes, ofendendo-se reciprocamente, já se puniram. O termo “imediata” exige uma sucessão instantânea de injúrias (RT, 589:355 e 443:499). É admissível retorsão de injúrias escritas. Quem inicia a discussão ofensiva não pode alegar a retorsão (JTACrimSP, 59:235). Não há retorsão a ofensa passada (RT, 589:355).

• Se a retorsão consiste em difamação

Só há retorsão de injúrias. Se o revide configura difamação o sujeito responde pelo crime do art. 139. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 625.853, RJDTACrimSP, 8:99.

INJÚRIA REAL (§ 2º)

• Conceito

É a que consiste em violência ou vias de fato, que, pela sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes.

• Objetos jurídicos

A honra e a incolumidade física do cidadão.

• Meios de execução

Violência ou vias de fato. Por violência se entende a lesão corporal, tentada ou consumada, em qualquer de suas formas: leve, grave ou gravíssima. Por vias de fato deve-se entender todo comportamento agressivo dirigido a outrem, desde que dele não resulte lesão corporal.

• Absorção

Quando o sujeito comete injúria real empregando vias de fato, estas são absorvidas pelo delito de maior gravidade. Nesse sentido: RT, 438:441. Quando, porém, a injúria é cometida por intermédio de lesão corporal, o sujeito responde por dois crimes em concurso material: injúria real e lesão corporal. É o que determina o preceito sancionador do § 2º. Trata-se de hipótese de concurso formal, em que se considera, na fixação da pena, o princípio do concurso material (CP, art. 70, 2ª parte). O emprego de vias de fato ou violência, por sua natureza ou pelo meio empregado, deve ser aviltante. Exemplos de vias de fato ou violências desonrosas por sua natureza: bofetada; rasgar o vestido de uma mulher; levantar as saias de uma senhora; arrancar um fio de barba de um velho com intenção ultrajante; cavalgar a vítima; virar o paletó do ofendido pelo avesso; pintar o rosto de alguém com piche (NÉLSON HUNGRIA). Exemplos de vias de fato ou violências aviltantes pelo meio empregado: bater em alguém com um rebenque; atirar-lhe excremento (NÉLSON HUNGRIA).

• Elementos subjetivos do tipo

Os mesmos do caput (dolo e intenção de humilhar).

• Meios aviltantes pela sua natureza ou em si mesmos

Corte de cabelo (RT, 485:333 e 438:441); atirar bebida no rosto da vítima (JTACrimSP, 30:181).

INJÚRIA QUALIFICADA (§ 3º)

• Preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem

O art. 2º da Lei n. 9.459, de 13 de maio de 1997, acrescentou um tipo qualificado ao delito de injúria, recentemente modificado pela Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003, impondo penas de reclusão, de um a três anos, e multa, se cometida mediante “utilização de elementos referentes a raça, cor, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência”. A alteração legislativa foi motivada pelo fato de que réus acusados da prática de crimes descritos na Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989 (preconceito de raça ou de cor), geralmente alegavam ter praticado somente delito de injúria, de menor gravidade, sendo beneficiados pela desclassificação. Por isso, o legislador resolveu criar uma forma típica qualificada envolvendo valores concernentes a raça, cor etc., agravando a pena. Andou mal mais uma vez. De acordo com a intenção da lei nova, chamar alguém de “negro”, “preto”, “pretão”, “negão”, “turco”, “africano”, “judeu”, “baiano”, “japa” etc., desde que com vontade de lhe ofender a honra subjetiva relacionada com a cor, religião, raça ou etnia, sujeita o autor a uma pena mínima de um ano de reclusão, além de multa. Menor do que a imposta no homicídio culposo (1 a 3 anos de detenção — CP, art. 121, § 3º) e a mesma do autoaborto (art. 124) e do aborto consentido (art. 125). Assim, matar o feto e xingar alguém de “alemão batata” têm, para o legislador, idêntico significado jurídico, ensejando a mesma resposta penal e colocando as objetividades jurídicas, embora de valores diversos, em plano idêntico. Chamar um japonês de “bode”, com dolo de ofensa, conduz a um ano de reclusão; matá-lo culposamente no trânsito, a um ano de detenção. Ofender alguém chamando-o de “baiano”, “perneta” ou “velho babão” tem o mesmo valor que lhe causar lesão corporal grave, como, v. g., perigo de vida (art. 129, § 1º, II). E o furto simples (art. 155, caput)? Se alguém lhe subtrai todos os pertences, a pena é de um ano de reclusão. Se a vítima descobre que o ladrão é um homem negro e diz que “aquilo só podia ser coisa de preto”, presente o elemento subjetivo do tipo, a resposta penal tem a mesma dose. Sem falar na transmissão dolosa de moléstia grave (art. 131), estelionato (art. 171), sequestro (art. 148) etc., com sanção mínima igual. E há delitos mais graves com pena comparativamente menor: constrangimento ilegal (art. 146), ameaça de morte (art. 147), abandono material (art. 244) etc. A cominação exagerada ofende o princípio constitucional da proporcionalidade entre os delitos e suas respectivas penas. Dificilmente um juiz irá condenar a um ano de reclusão quem chamou alguém de “católico papa-hóstias”, ainda que tenha agido com vontade de ofender e menosprezar. No sentido de que xingar a vítima de “neguinha”, “macaca”, “negra suja” e “galinha de macumba” configura o tipo agravado: TJSP, ACrim 341.190, 4ª Câm., rel. Des. Cannelas de Godoy, RT, 796:594.

• Elemento subjetivo do tipo

Além do dolo próprio da injúria, consistente na vontade de ultrajar, o tipo requer a consciência de que o sujeito está ofendendo a vítima por causa de sua origem, religião, raça etc.

• Ação penal

O fato se processava mediante queixa, nos termos do art. 145, com redação anterior à Lei n. 12.033, de 2009. Este Diploma, contudo, modificou a titularidade da ação penal referente ao delito definido no art. 140, § 3º, transferindo a iniciativa ao Ministério Público, mediante representação do ofendido ou de seu representante legal. A nova disposição, por ter conteúdo gravoso, já que retira do cenário desta infração diversas causas extintivas da punibilidade antes aplicáveis (dada a natureza da ação penal), tais como a perempção e o perdão aceito, não tem alcance retroativo (CF, art. 5º, XL, e CP, art. 2º).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 136-43; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 6, p. 90-110 e 34-63; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 214-7 e 197-208; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 315-32; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 221-64; GABRIEL NETTUZZI PERES, Crime de difamação, 1976; NÉLSON PIZZOTTI MENDES, As pessoas jurídicas como sujeitos passivos de crimes contra a honra, Justitia, 103:41; ROBERTO DE OLIVEIRA COSTA, A comunicação social e os crimes contra a honra, Justitia, 103:17; EDGARD DE MOURA BITTENCOURT, Injúria, in Vítima, São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1978, p. 202; ADALBERTO JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA, Crimes contra a honra, São Paulo, Saraiva, 1995; MARLI APARECIDA DA SILVA SIQUEIRA, O racismo, a cidadania e os direitos humanos, RJ, Porto Alegre, 275:64, set. 2000; TADEU ANTONIO DIX SILVA, Liberdade de expressão e direito penal, São Paulo, IBCCrim, 2000; SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA, Racismo, Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 401.

DISPOSIÇÕES COMUNS

Art. 141. As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

I — contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;

II — contra funcionário público, em razão de suas funções;

III — na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria;

IV — contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria.

• Inciso IV acrescentado pela Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

Parágrafo único. Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.

• Ofensa à honra do Presidente da República (I)

Seja calúnia ou difamação, constitui crime contra a Segurança Nacional, desde que haja motivação política e lesão real ou potencial aos bens jurídicos inerentes à Segurança Nacional (Lei n. 7.170, de 14-12-1983, arts. 1º, 2º e 26). Ausentes esses dois requisitos, cuida-se de crime comum, incidindo a causa de aumento de pena. A injúria, com ou sem motivação política, constitui delito comum, ensejando a agravação da pena. Nesse sentido: STF, RCrim 1.452, DJU, 31 ago. 1984, p. 12934; RTJ, 111:148.

• A ofensa à honra de chefe de governo estrangeiro (I)

Com ou sem motivação política, configura delito comum, com aumento de pena.

• Delitos contra a honra do vice-presidente da República, dos ministros de Estado, governadores de Estado, do Distrito Federal ou de Territórios

São punidos de acordo com o Código Penal (CP, arts. 138 a 141). Quando se cuida de crime comum, aplicável o Código Penal, incidem os arts. 138 (calúnia), 139 (difamação) e 140 (injúria).

• Crime contra funcionário público, em razão de suas funções (II)

Aplicação: arts. 138, 139 e 140. Exige-se relação de causalidade entre o fato e o exercício da função. Nesse sentido: RTJ, 96:630; RT, 570:412; JTACrimSP, 42:178. Tratando-se de fato da vida privada do funcionário público: não incide a causa de aumento de pena. Nesse sentido: RT, 450:454 e 648:343. Não há razão para a majorante quando a ofensa é irrogada em momento em que o ofendido não é mais funcionário público, embora em razão da função que exercia. Diferença entre a ofensa à honra de funcionário público com a qualificadora do n. II e o delito de desacato: vide nota ao art. 140 deste Código.

• Crime cometido na presença de várias pessoas (III)

Exige-se, no mínimo, que sejam três, não ingressando no cômputo o ofendido e o coautor ou partícipe. Para ser computada, é preciso que a pessoa tenha capacidade de entender a ofensa. Desta forma, não podem ingressar no cômputo os surdos, cegos, loucos e crianças, desde que não tenham, no momento do fato, condição de entender o seu caráter ofensivo à honra do sujeito passivo.

• Meio de fácil divulgação da ofensa (III)

Como cinema, alto-falante, pintura, escultura, cartaz etc. Abrange, inclusive, quando cometido o fato mediante veículo de informação (rádio, jornal, televisão etc.), dada a revogação da Lei de Imprensa operada pelo STF, no julgamento da ADPF 130.

• Paga ou promessa de recompensa (parágrafo único)

No primeiro caso, o fato é praticado depois de o sujeito haver recebido dinheiro ou qualquer vantagem em troca de sua conduta; no segundo, o comportamento é realizado com o fim da obtenção da vantagem. Não se exige efetivo pagamento. Basta que o fato seja cometido com tal finalidade.

• Vítima maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria (IV)

Causa de aumento acrescentada pela Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso). A agravação só incide se o sujeito sabia da idade ou da condição do sujeito passivo; caso contrário, aplicam-se os princípios do erro de tipo (art. 20 do CP). Em se tratando de injúria, observa-se o disposto no art. 140, § 3º.

• Doutrina

ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 332-6; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 262-4; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 145-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 6, p. 110-6; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 217-20.

EXCLUSÃO DO CRIME

Art. 142. Não constituem injúria ou difamação punível:

I — a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;

II — a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;

III — o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.

Parágrafo único. Nos casos dos n. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.

CAUSAS ESPECIAIS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE

• Exclusão da calúnia: razão

Interesse de o Estado descobrir a prática de crimes. Nesse sentido: RT, 548:425; RTJ, 92:1118.

• Efeito

Não há crime contra a honra por ausência de ilicitude. Nesse sentido: RT, 413:248.

IMUNIDADE JUDICIÁRIA (I)

• Formas da ofensa impunível

Pode ser oral (alegações em audiência, debates no julgamento do júri etc.) ou escrita (petição, alegações, razões de recurso etc.). Nesse sentido: JTACrimSP, 42:51.

• Exigência de relação entre a pretensa ofensa e o exercício da defesa de um direito em juízo

É necessário que a ofensa seja praticada em juízo, na discussão da causa contenciosa, voluntária ou administrativa. Assim, de exigir-se nexo da causalidade entre a ofensa e os debates. Nesse sentido: JTACrimSP, 62:127 e 67:120; RT, 542:458, 610:426, 624:376, 583:462 e 670:299; RTJ, 117:1113; STJ, RHC 965, 6ª Turma, DJU, 16 out. 1991, p. 14486. Ofensa a pessoa estranha à causa, inexistindo nexo de causalidade: crime (STJ, RHC 965, 6ª Turma, DJU, 16 out. 1991, p. 14486). O nexo pode ser remoto: RT, 585:412 e JTACrimSP, 67:120.

• Partes

São o autor, o réu, o chamado à autoria, o assistente, o litisconsorte, o terceiro prejudicado que recorre, os interessados no inventário etc.

• Procurador

É o advogado, solicitador e o provisionado.

• Imunidade penal (material) do advogado

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 133, tornou o advogado “inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Concedeu-lhe a imunidade penal judiciária (material), semelhante à dos parlamentares (CF, art. 53, caput). Vide art. 7º, § 2º, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB). Trata-se da causa de isenção profissional de pena, com efeito extintivo da punibilidade (da pretensão punitiva). Significa que não responde por eventuais delitos contidos em seus atos e manifestações orais e por escrito (petições, razões, debates etc.), como a calúnia, a difamação, a injúria e o desacato. Impede o inquérito policial e a ação penal. Exige-se estreita relação entre a eventual ofensa e o exercício da profissão (defesa de um direito). A indenidade não pretende liberar abusos, tanto que a disposição constitucional a impõe “nos limites da lei”. Nesse sentido: STJ, HC 104, RT, 652:346; STF, HC 69.085, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 26 mar. 1993, p. 5003; RT, 693:419. A imunidade judicial não é absoluta (STJ, RHC 4.539, 5ª Turma, RT, 723:538; STJ, HC 13.821, 5ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, RT, 791:572). A CF de 1988 recepcionou o art. 142, I, do CP (STJ, RHC 4.204, 5ª Turma, rel. Min. Jesus Costa Lima, RT, 726:601). Inquéritos policiais ou ações penais em andamento: deve ser declarada a extinção da punibilidade.

• Calúnia

Embora o caput do art. 142 mencione somente os crimes de difamação e injúria, de ver-se, contudo, que, em face dos arts. 133 da CF e 7º do EAOAB (Lei n. 8.906/94), consagrando o primeiro a inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestações no exercício da profissão, a imunidade do advogado deve estender-se à calúnia. Nesse sentido: RDJTACrimSP, 22:446; TACrimSP, HC 338.414, 15ª Câm., rel. Juiz Carlos Biasoti, RT, 769:591. Contra, excluindo a calúnia: STJ, ROHC 9.038, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer, DJU, 14 fev. 2000, p. 46.

• Órgão do Ministério Público

Embora formal, também é parte. Nesse sentido: RT, 589:433 e 585:411. Nos termos do art. 41, V, da LONMP (Lei n. 8.625, de 12-2-1993), os membros do Ministério Público gozam de inviolabilidade pelas opiniões externadas ou pelo teor de suas manifestações processuais ou procedimentos, nos limites de sua independência funcional. Significa que não respondem pelos chamados delitos de opinião, desde que o fato guarde nexo de causalidade com o exercício da função e não haja abuso. Ofensa contra ele: não é crime em face da imunidade, desde que haja relação com a discussão da causa (RT, 590:405; JTACrimSP, 71:83). Não incide a imunidade, entretanto, quando atua como fiscal da lei (STF, RHC 65.038, DJU, 26 jun. 1987, p. 13243-4, RTJ, 122:1013; TACrimSP, RHC 476.129, JTACrimSP, 93:334; STJ, REsp 2.049, RT, 668:351). Ofensa cometida por ele contra advogado: incide a imunidade (RTJ, 110:662).

• Sujeito passivo da ofensa

Não é imprescindível que a ofensa seja dirigida contra autor, réu etc. Pode ser cometida contra qualquer pessoa, desde que apresente os requisitos exigidos pela excludente da antijuridicidade. Nesse sentido: RT, 585:411, 448:367, 383:199 e 624:376.

• Ofensa contra o Magistrado feita por advogado

a) antes do art. 133 da Constituição Federal de 1988. Responde pelo crime, não se aplicando a imunidade judiciária: RTJ, 102:926, 105:518, 108:586 e 115:1175; RT, 502:313, 535:323, 572:377 e 610:429; JTACrimSP, 33:51, 52:661, 68:148 e 50:118. Nossa posição: a interpretação da disposição, ao contrário do que entende pacificamente a jurisprudência, não conduz à conclusão de que a exclusão da ilicitude não alcança a hipótese de ofensa irrogada ao juiz, na discussão da causa. O tipo permissivo não faz nenhuma restrição quanto à pessoa ofendida. Assim, na exceção de suspeição, vê-se o advogado, ao apresentar as razões de sua arguição, obrigado, ao narrar a verdade, a empregar expressões que, em tese, sob o aspecto objetivo, podem ser ofensivas ao juiz, que se posiciona em situação de parte. Nesse caso, deve ser investigada a utilidade do emprego das expressões questionadas no esclarecimento da verdade. Se necessárias, entendemos não existir delito. Nesse sentido: RT, 530:340 e 612:347; JTACrimSP, 86:102; b) na vigência do art. 133 da Constituição Federal de 1988. A disposição, determinando a imunidade judiciária penal do advogado, tornou mais clara a exclusão da ilicitude do fato da ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, ao juiz. Alargou a indenidade, que agora alcança a calúnia e o desacato. Continua firme, entretanto, mesmo em face da nova CF, a posição segundo a qual a imunidade não alcança a ofensa cometida contra o juiz da causa (STJ, HC 1.222, 5ª Turma, DJU, 25 maio 1992, p. 7402; RHC 2.035, 5ª Turma, DJU, 28 set. 1992, p. 16434-5; RHC 2.371, 5ª Turma, DJU, 1º mar. 1993, p. 2525; STF, HC 69.085, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 26 mar. 1993, p. 5003; TACrimSP, ACrim 631.329, RT, 674:313).

• Juiz de direito, delegado de polícia, intérprete, depositário, oficiais de justiça e funcionários do juízo

Não há imunidade quando a ofensa é feita contra eles (temos posição diversa: v. nota anterior). Nesse sentido: RT, 511:362 e 564:409; JTACrimSP, 50:118, 74:111 e 68:148. Aplica-se, entretanto, a imunidade funcional: art. 142, III, do Código Penal. Delegado de polícia: contra, no sentido de que se aplica a imunidade quando a ofensa é irrogada contra ele: RT, 606:358.

• Testemunha

Não há crime contra a honra quando, em depoimento, narra apenas o que sabe, uma vez que tem o dever de dizer a verdade, não agindo com intenção de ofender: RT, 561:418, 514:448 e 608:351; RTJ, 88:430. Não se aplica a imunidade, entretanto, quando presente a intenção de ofender: RT, 608:351 e 545:423.

• Ofensa irrogada no recinto do fórum

Não incide a imunidade. Nesse sentido: RTJ, 94:1059 e 110:662; RT, 589:433. Fora do recinto próprio da discussão da causa: RT, 624:379 e RTJ, 94:1059.

• Ofensa contida em representação a autoridade administrativa

Não incide a imunidade: RT, 459:353.

• Ofensa contida em representação ao Conselho Superior da Magistratura

Não incide a imunidade: RT, 461:374.

• “Causa”

Qualquer: RF, 263:335. Abrange a notificação (BMJTACrimSP, 32:8) e o processo administrativo (RT, 591:339). Vide: RT, 604:367.

• Critério de verificação da imunidade

De acordo com a tipicidade do fato e não com o dispositivo penal indicado pelo interessado: RT, 585:412.

IMUNIDADE LITERÁRIA ETC. (II)

Não constitui injúria ou difamação a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca intenção de injuriar ou difamar. Uma crítica prudente, seja de natureza literária, artística ou científica, não traz em si cunho de ilicitude. É comportamento absolutamente normal que escapa à esfera da punição legal.

IMUNIDADE FUNCIONAL (III)

• Conceito

Não há conduta ilícita no conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento do dever de ofício. Por exemplo: a autoridade policial, no relatório do inquérito policial, dá informações a respeito dos péssimos antecedentes do indiciado. Nesse sentido: RT, 599:349 e 727:516 e 518. São funcionários públicos: os deputados (RT, 478:273); prefeitos municipais (RT, 599:349); magistrados (RT, 475:245 e 751:525); senadores (RT, 389:295); vereadores (RTJ, 115:1; RT, 580:359, 603:414 e 608:351; JTACrimSP, 71:237). Não é funcionário público: a testemunha (RT, 545:352).

• Vereadores

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 29, VIII, concedeu-lhes a imunidade parlamentar penal (material): são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município. No sentido de que se trata de imunidade material: RJDTACrimSP, 21:66. Cuida-se de causa funcional de isenção de pena, semelhante às causas extintivas da punibilidade do art. 107 do Código Penal. Ela extingue a pretensão punitiva. Impede o inquérito policial e a ação penal. Nesse sentido: RT, 715:460. Significa que os vereadores não respondem pelos delitos de opinião, como a calúnia, a difamação e a injúria. Exige-se que o fato seja cometido no exercício do mandato, i. e., que tenha estrita relação com o exercício da função. Nesse sentido: TACrimSP, RCrim 581.869, RT, 648:309-10; TACrimSP, ACrim 956.883, RT, 727:516. No concurso de pessoas, não se estende ao terceiro. Da combinação dos arts. 29, VIII, da Constituição Federal, e 142, III, do Código Penal, resulta o seguinte, tendo em vista a natureza jurídica das causas: tratando-se de difamação e injúria, há exclusão da ilicitude, incidindo o Código Penal; cuidando-se de calúnia, não se aplica o Código Penal e sim a Constituição Federal. No primeiro caso não há crime; no segundo, há, porém inexiste a pretensão punitiva.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 143-5; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 6, p. 116-25; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 220-6; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 329-32; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 255-8; FERNANDO PRADO, Queixa-crime por difamação e injúria contra vereador, Justitia, 59:207; ALFREDO DE ALMEIDA, O vereador e a inviolabilidade constitucional, Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, 35:63; JOSÉ ROBERTO BATOCHIO, A inviolabilidade do advogado em face da Constituição de 1988, RT, 688:401; MIGUEL REALE JÚNIOR, Direito penal aplicado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, Cap. 1.1 (imunidade judiciária).

RETRATAÇÃO

Art. 143. O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.

• Regra e exceção

Em regra, a retratação do sujeito não tem relevância jurídica, funcionando somente como circunstância judicial na aplicação da pena (CP, art. 59, caput). Excepcionalmente, o estatuto penal lhe empresta força extintiva da punibilidade. Nos termos do art. 107, VI, extingue-se a punibilidade pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite. Um deles está previsto no dispositivo. Não é caso de absolvição (TACrimSP, ACrim 480.361, JTACrimSP, 96:118).

• Retratar-se

Significa desdizer-se, retirar o que foi dito, confessar que errou. Confessar o crime não é retratar-se (RT, 528:384 e 429:457).

• A retratação só é cabível na calúnia e na difamação, sendo inadmissível na injúria

Ocorre que a calúnia e a difamação incidem sobre imputação de fato atribuído pelo ofensor ao ofendido, conduta definida como crime (calúnia) ou ofensiva à sua reputação (difamação). Assim, importa à vítima que o ofensor se retrate, negando que ela praticou o fato imputado. Na injúria, porém, não há imputação de fato, mas atribuição ao ofendido de qualidade negativa, ofensiva à sua honra subjetiva. Em face disso, a retratação do ofensor, retirando a qualidade negativa atribuída à vítima, não importa a esta, mas, ao contrário, pode macular ainda mais a sua dignidade ou decoro. Nesse sentido: RTJ, 108:586 e 131:1; JTACrimSP, 77:445; RT, 559:394 e 717:430.

• Ação penal

A retratação só é possível quando se trata de ação penal privada, uma vez que o dispositivo fala em “querelado”, réu na ação penal privativa do ofendido. Nesse sentido: RT, 590:449 e RJDTACrimSP, 6:172. Não cabe na condicionada à representação: RTJ, 108:586 e 87:454; RT, 523:419 e 751:553; STJ, HC 10.710, 5ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 14 fev. 2000, p. 53. Contra, no sentido de caber na ação penal pública condicionada à representação: TAMG, ACrim 15.108, JTAMG, 33:277 e RT, 646:318.

• Expressão “antes da sentença”

Significa “antes de o juiz proferir a sentença”, não se tratando de decisão irrecorrível, admitindo-se a retratação até o momento anterior à sua publicação em mãos do escrivão.

• É preciso que seja cabal

Total, abrangendo tudo o que foi dito pelo ofensor. Nesse sentido: JTACrimSP, 77:155 e RJDTACrimSP, 13:53.

• Deve ser incondicional

Nesse sentido: JTACrimSP, 77:155 e RJDTACrimSP, 13:53.

• Unilateralidade

Não depende de aceitação da vítima. Nesse sentido: JTACrimSP, 67:205 e RJDTACrimSP, 13:53.

• Concurso de pessoas

Trata-se de circunstância subjetiva e incomunicável.

• Concurso de crimes

Por exemplo, calúnia e difamação, a retratação só aproveita em relação ao delito a que se refere.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 134-5; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 6, p. 125-7; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 226; ALFREDO DE ALMEIDA, Retratação penal, Revista de Processo, 21:134, 1981; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 258-9; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 336-7.

Art. 144. Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.

• Disciplina processual penal do pedido de explicações em juízo

Vide, em nosso Código de Processo Penal anotado, notas ao art. 519.

• Cabimento

Pode ocorrer que o sujeito manifeste frase em que não se mostre com evidência a intenção de caluniar, difamar ou injuriar, causando dúvida ao intérprete quanto à sua significação. Neste caso, aquele que se sente ultrajado pode, ao invés de requerer a instauração de inquérito policial ou iniciar ação penal, pedir explicações ao ofensor. Nesse sentido: RT, 594:299.

• Não é cabível

1º) quando o fato imputado se encontra acobertado por causa excludente da ilicitude (CP, art. 142) ou extintiva da punibilidade (decadência etc.). Nesse sentido: decadência (RF, 272:307; RT, 613:341 e 546:349). Decadência, contra: JTACrimSP, 67:166. Exclusão da ilicitude: RT, 546:364; 2º) quando as expressões são claras, de fácil compreensão, não causando dúvida a respeito da existência objetiva da ofensa. Nesse sentido: RT, 534:377; JTACrimSP, 86:227; STF, Pet. 851, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 10 mar. 1994, p. 3993 e 3994; 3º) quando não há ofensa (RT, 519:402 e 534:377).

• Responsabilidade pela ofensa

A redação do dispositivo é imperfeita. Sua segunda parte dá a entender que se o pretenso ofensor se recusa a dar explicações em juízo, ou as dá insatisfatórias, o juiz pode condená-lo no processo do pedido. Isso, porém, não ocorre. O pedido de explicações em juízo segue o rito processual das notificações avulsas. Requerido, o juiz determina a notificação do autor da frase para vir explicá-la em juízo. Fornecida a explicação, ou no caso da recusa, certificada esta nos autos, o juiz simplesmente faz com que os autos sejam entregues ao requerente. Com eles, aquele que se sentiu ofendido pode ingressar em juízo com ação penal por crime contra a honra ou requerer a instauração de inquérito policial. De notar-se que o juiz não julga a recusa ou a natureza das explicações. Havendo ação penal, é na fase do recebimento da queixa que o juiz, à vista das explicações, irá analisar a matéria, recebendo a peça inicial ou a rejeitando, considerando, inclusive, para isso, as explicações dadas pelo pretenso ofensor. Sobre o tema: RT, 600:348 e 602:350 e 368; RTJ, 79:725.

• Pedido facultativo

A eventual vítima não está obrigada a fazê-lo. Nesse sentido: RTJ, 79:725; TACrimSP, HC 204.768, RT, 673:329.

• Decadência (CP, art. 103)

Não é interrompida pelo pedido. Nesse sentido: JTACrimSP, 54:377, 84:191 e 85:191.

• Explicações insatisfatórias

Não caracterizam novo crime contra a honra (RT, 537:334).

• Recusa em dar explicações

O sujeito não pode ser compelido a dá-las. Nesse sentido: RT, 579:412; RTJ, 107:160. Nem há sanção pela recusa: RT, 591:339.

• Juiz a que se refere o dispositivo

O da ação penal e não o da interpelação. Nesse sentido: TACrimSP, RT, 602:350; STJ, Questão de ordem 4, DJU, 5 fev. 1990, p. 445.

• Prescrição

O pedido de explicações não interrompe o prazo: vide nota ao art. 117, caput, deste Código.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 147-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 6, p. 130-2; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 227-8; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 338; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Pedido de explicações, RT, 538:297.

Art. 145. Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.

Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3º do art. 140 deste Código.

• Nova redação dada pela Lei n. 12.033, de 29 de setembro de 2009.

• Observação: A Lei n. 12.033/2009 alterou a ação penal nos crimes de injúria racial, tornando-a pública condicionada à representação do ofendido.

• Ação penal nos crimes contra a honra

É, em regra, privada. Excepcionalmente, pública.

• Injúria real

Se, da injúria real, prevista no art. 140, § 2º, do Código Penal, resulta lesão corporal, a ação penal é de natureza pública incondicionada. Nesse sentido: RT, 583:374. Tratando-se de crime complexo, a lesão corporal perde sua autonomia, não sendo, por isso, alcançada pela exigência de representação prevista no art. 88 da Lei n. 9.099/95. Se houve emprego de vias de fato: a ação penal é privada.

• Quando o crime é cometido contra funcionário público, em razão da função

Há duas posições: 1ª) a ação penal é pública, não sendo admissível a queixa: RT, 545:378, 504:432, 610:431 e 650:334, salvo a subsidiária (RT, 487:338, 545:378 e 594:451). Não havendo vinculação com o exercício da função: ação penal privada (RTJ, 111:279 e 96:632; RT, 594:451); 2ª) admite-se a legitimação alternativa do Ministério Público e do ofendido, mediante queixa (STF, AgReg em Inq. 726, Plenário, m. v., DJU, 29 abr. 1994, p. 9730; STF, HC 76.024, 2ª Turma, rel. Min. Maurício Corrêa, RT, 764:477; STJ, HC 24.149, 5ª Turma, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU, 24 nov. 2003, p. 334; TACrimSP, ACrim 1.075.279, 5ª Câm., RT, 751:621). Vide Súmula 714 do STF: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”.

• Inexistindo relação entre o fato e o exercício da função

A ação penal é privada. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 900.029, RJDTACrimSP, 26:35; RT, 740:543.

• Ofensa a funcionário público, em razão de suas funções, quando já deixou de exercê-las

Ação penal privada. Nesse sentido: RTJ, 93:424 e RT, 542:450 e 711:402; STF, RECrim 82.908, DJU, 16 out. 1978, p. 8021.

• Ofensa a funcionário quando no exercício da função: demissão

A ação penal subsiste pública condicionada à representação. Não há também repercussão no plano da competência.

• Prefeito municipal como vítima

Ação penal pública condicionada à representação: JTACrimSP, 83:213; RT, 554:354 e 444:387.

• Vereador como vítima

Ação penal pública condicionada à representação: RT, 526:393 e 487:338.

• Deputado estadual como vítima

Ação penal pública condicionada à representação: RT, 478:273.

• Sujeito passivo que se torna funcionário público após o crime

A ação penal é privada.

• Crime de imprensa

Crime comum divulgado na imprensa: há delito do Código Penal.

• Requisição do Ministro da Justiça

No sentido de que, em face do art. 129, I, da Constituição Federal, que confere ao Ministério Público a promoção privativa da ação penal pública, não existe mais a requisição do Ministro da Justiça com sentido de obrigatoriedade, substituída pela representação, sem caráter compulsório: LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Questões penais, 1. ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 3; ROGÉRIO PACHECO ALVES, Ação penal nas hipóteses de ofensas proter officium (art. 145, parágrafo único, do Código Penal). Legitimação alternativa do Ministério Público e do ofendido. Análise da atual jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal à luz do sistema processual vigente, RT, 792:535.

CAPÍTULO VI

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL

Seção I

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL

CONSTRANGIMENTO ILEGAL

Art. 146. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

AUMENTO DE PENA

§ 1º As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas.

§ 2º Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência.

§ 3º Não se compreendem na disposição deste artigo:

I — a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;

II — a coação exercida para impedir suicídio.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL

• Objeto jurídico

A liberdade de autodeterminação.

• Assento constitucional

“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5º, II).

• Crime subsidiário

Constitui outras infrações penais, como as dos arts. 213, 158 e 161, II, do Código Penal, ficando absorvido. Nesse sentido: RT, 523:415 e 546:344; JTACrimSP, 40:212, 41:190 e 62:37.

• Concurso de crimes

Com o roubo: há concurso material quando a imposição não tem a finalidade de assegurar a detenção do bem ou a impunidade do autor (JTACrimSP, 42:267 e 44:243). Várias vítimas: há concurso formal (JTACrimSP, 61:182).

• Diferença entre constrangimento ilegal e sequestro

Vide nota ao art. 148 deste Código.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito ativo funcionário público

Sendo o fato cometido no exercício da função, responde pelo delito descrito no art. 350 do Código Penal, ou, conforme a hipótese, por crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898, de 9-12-1965). Nesse sentido: RT, 420:250.

• Sujeito passivo

É indispensável que possua capacidade de autodeterminação, que significa liberdade de vontade, no sentido de o cidadão fazer o que bem entenda, desde que não infrinja disposição legal.

• Criança ou louco como vítima

Não há crime quando o fato é praticado contra eles, desde que a idade e a situação mental não permitam a liberdade de autodeterminação.

• Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1º-10-2003)

O art. 107 do Estatuto do Idoso pune com pena de reclusão de dois a cinco anos o fato de quem coage, de qualquer modo, o idoso (pessoa com idade igual ou superior a 60 anos) a doar, contratar, testar ou outorgar procuração.

• Crime contra a Segurança Nacional

Atentar contra a liberdade pessoal dos Presidentes da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal (Lei n. 7.170, de 14-12-1983, art. 28).

• Ilegitimidade da pretensão

É necessário que seja ilegítima a pretensão do sujeito ativo, i. e., que não tenha direito de exigir da vítima o comportamento almejado. Tratando-se de pretensão legítima ou supostamente legítima, há o crime de exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345). Nesse sentido: JTACrimSP, 40:71.

• Ilegitimidade da imposição

Pode ser absoluta ou relativa.

• Ilegitimidade absoluta da imposição

Existe quando o sujeito não tem faculdade alguma de impor ao sujeito passivo o comportamento ativo ou passivo. Exemplos: confessar um delito (RT, 503:416; contra: RT, 495:351); ingerir bebida alcoólica (JTACrimSP, 61:182); entregar documento (RT, 444:372); ajoelhar-se e levantar as mãos (TJGO, ACrim 7.942, RGJ, 16:62).

• Vítima compelida a dar fuga ao agente em seu automóvel

Constitui constrangimento ilegal e não sequestro, em face da ausência de elemento subjetivo próprio. Nesse sentido: TJSP, ACrim 82.277, rel. Des. Dante Busana, RT, 651:269. No mesmo sentido: RT, 564:373.

• Ilegitimidade relativa da imposição

Ocorre quando não é proibida a pretensão do comportamento ativo ou passivo da vítima, porém não tem o sujeito o direito de empregar violência ou grave ameaça para consegui-lo.

• Pretensão determinada

O sujeito deve impor à vítima uma conduta certa e determinada: RT, 411:246.

• Nexo de causalidade entre a conduta do sujeito e o comportamento da vítima

É exigido (JTACrimSP, 43:242).

• Se o comportamento da vítima puder ser exigido por intermédio de ação judicial

Haverá delito de exercício arbitrário das próprias razões. Nesse sentido: JTACrimSP, 40:71.

• Meios executórios

O sujeito pode empregar violência, grave ameaça ou qualquer outro meio capaz de reduzir a resistência do ofendido.

• Espécies e formas de violência

1ª) própria ou física: emprego de força bruta; 2ª) imprópria: emprego de qualquer outro meio, como hipnotismo, narcotização, embriaguez pelo álcool etc.; 3ª) moral: emprego de grave ameaça; 4ª) direta ou imediata: contra a vítima; 5ª) indireta ou mediata: sobre coisa ou pessoa vinculada ao sujeito passivo. Sobre coisa: RT, 526:391.

• Ameaça: conceito

É a prenunciação da prática de um mal dirigido a alguém.

• Requisitos da ameaça

Deve ser grave. O mal anunciado deve ser certo, verossímil, iminente e inevitável. Não exige a presença do ameaçado. Pode ser levada ao conhecimento da vítima por escrito ou por recado verbal.

• O mal não precisa ser injusto

Enquanto no crime de ameaça (CP, art. 147) o prenúncio deve incidir sobre mal injusto e grave, no constrangimento ilegal exige-se que o mal prenunciado seja simplesmente grave, podendo ser justo.

• É admissível que o sujeito tenha o dever de realizar o mal prenunciado à vítima

Mas não pode coagi-la a agir de determinada maneira empregando violência em sentido amplo. Por exemplo: o art. 66, I, da Lei das Contravenções Penais.

• Constrangimento ilegal na cobrança de dívida

Vide art. 71 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (crime contra as relações de consumo).

• Questão do constrangimento ilegal quando o sujeito quer evitar que a vítima realize um ato imoral

Há delito, desde que o ato imoral não seja proibido por lei. Ocorre que o crime consiste em obrigar o ofendido, mediante violência ou outro meio de execução, “a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda”. Na hipótese, o sujeito está constrangendo a vítima “a não fazer o que a lei permite”, uma vez que o ato é simplesmente imoral e não proibido. Só não há crime quando o constrangimento visa a impedir ato proibido pela lei.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de constranger a vítima, mediante violência em sentido amplo. Abrange o conhecimento da ilegitimidade da pretensão e o nexo de causalidade entre o constrangimento e a conduta do sujeito passivo. Exige-se outro, uma vez que a conduta é realizada com o fim de que a vítima não faça o que a lei permite ou faça o que ela não determina.

• Suposição firme da legitimidade da imposição

Não há crime (RT, 464:431).

• Motivo

É irrelevante.

• Consumação

Ocorre no momento em que a vítima faz ou deixa de fazer alguma coisa.

• Tentativa

É admissível. Nesse sentido: JTACrimSP, 31:224; RT, 651:267.

• Norma explicativa (§ 2º)

Além das penas cominadas ao autor do constrangimento ilegal, aplicam-se as correspondentes à violência. Significa que, se o sujeito pratica constrangimento ilegal ferindo a vítima, deve responder por dois crimes em concurso material: constrangimento ilegal e lesão corporal leve, grave ou gravíssima. Nesse sentido: TJSP, ACrim 216.603, RT, 749:651 e 653.

TIPOS QUALIFICADOS (§ 1º)

• Número mínimo de pessoas

Quatro.

• Armas: espécies

1ª) próprias: instrumentos destinados a ataque ou defesa (de fogo, punhais, bombas, facões etc.); 2ª) impróprias: não são fabricadas com finalidade de ataque ou defesa, mas têm poder ofensivo (machados, facas de cozinha, tesouras, navalhas etc.).

• Emprego de arma de brinquedo

No sentido de que qualifica o crime: TACrimSP, RvCrim 336.030, 1º Gr. Câms., rel. Juiz Érix Ferreira, RT, 768:592. Não é nossa posição, uma vez que revólver de brinquedo não é arma. Vide nossa orientação, neste Código, em nota ao delito de roubo.

• Para que incida a qualificadora é necessário que a arma seja empregada

Incide a circunstância, entretanto, se o porte é ostensivo, usada com o propósito de infundir medo.

• Não se exige mais de uma arma

A lei faz menção ao gênero e não ao número.

• Penas

Em face das qualificadoras, devem ser aplicadas cumulativamente e em dobro. Significa que o juiz não pode aplicar isoladamente a pena de detenção ou de multa. É obrigado a impor as duas, fixadas em dobro.

CAUSAS ESPECIAIS DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE (§ 3º)

• Natureza penal

Trata-se de causas excludentes da tipicidade e não da antijuridicidade. O Código Penal diz que determinados fatos “não se compreendem na disposição” que define o constrangimento ilegal. Se os fatos não se encontram compreendidos na norma penal incriminadora, são condutas atípicas. Antes de esses comportamentos serem ilícitos, ocorre a atipicidade, diante da inadequação à norma de incriminação.

• Intervenção médica ou cirúrgica (I)

Mesmo sem o consentimento da vítima ou de seu representante legal, não há tipicidade do constrangimento, desde que a intervenção ou a cirurgia seja determinada por iminente perigo de vida. Trata-se de hipótese de estado de necessidade de terceiro, capitulado pelo Código Penal como excludente da tipicidade.

• Impedimento de suicídio (II)

Embora não constitua ilícito penal, o suicídio não deixa de ser conduta antijurídica. Assim, impedir, mediante violência ou grave ameaça, que uma pessoa pratique ato antijurídico não pode constituir constrangimento ilegal. Trata-se de estado de necessidade de terceiro elevado à categoria de causa excludente da tipicidade.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 161-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 6, p. 146-80; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 234-40; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 270-7; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 349-60; E. MAGALHÃES NORONHA, Constrangimento ilegal, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 18, p. 395.

AMEAÇA

Art. 147. Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:

Pena — detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.

• Objeto jurídico

A paz de espírito, a tranquilidade espiritual. Nesse sentido: JTACrimSP, 36:351.

• Ameaça e constrangimento ilegal: distinção

Na ameaça, o sujeito pretende somente atemorizar o sujeito passivo. No constrangimento ilegal, uma conduta positiva ou negativa da vítima.

• Subsidiariedade

O delito de ameaça é subsidiário em relação a outros crimes. Assim, funciona como elementar das descrições típicas dos crimes de roubo, extorsão, estupro etc. Nesse sentido: RT, 404:299. Seguido de lesão corporal, fica por esta absorvido (TACrimSP, ACrim 730.097, RJDTACrimSP, 14:131).

• Ameaça e porte ilegal de arma de fogo

Há, segundo nossa posição, concurso de crimes. Vide nosso Crimes de porte de arma de fogo e assemelhados, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 40. No mesmo sentido: EDISON MIGUEL DA SILVA JÚNIOR, Crime de ameaça e porte ilegal de arma de fogo, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 95:9 e 10, out. 2000.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Toda pessoa com capacidade de entendimento. Nesse sentido: RT, 446:418.

• Pessoa certa

O sujeito passivo deve ser determinado. Nesse sentido: TJPR, ACrim 583/88, PJ, 29:267.

• Não podem ser sujeitos passivos

A pessoa jurídica, a criança e o louco.

• Ameaça contra o Presidente da República, do Senado, da Câmara e do Supremo Tribunal Federal

Crime contra a Segurança Nacional (Lei n. 7.170, de 14-12-1983, art. 28).

• Conduta típica

Consiste em o sujeito anunciar à vítima a prática de mal injusto e grave, que pode ser um dano físico, econômico ou moral. Nesse sentido: RT, 597:328. Se o mal é justo, não há delito. Nesse sentido: JTACrimSP, 33:348.

• Presença do sujeito passivo

É dispensável (RT, 560:328 e 702:345; RJDTACrimSP, 7:49 e 16:65). Contra, exigindo a presença da vítima: RT, 486:318.

• Questão da exigência de prenúncio de mal futuro

Há duas posições: 1ª) o crime de ameaça exige prenúncio de mal a ser executado no futuro, não o configurando a ameaça de mal a ser realizado no curso da contenda. Nesse sentido: RT, 518:386 e 544:380; JTACrimSP, 69:233 e 70:335; 2ª) no delito de ameaça o mal pode ser atual ou futuro: RT, 438:411; JTACrimSP, 44:203; RJDTACrimSP, 18:38. Nossa posição: o prenúncio de mal atual ou iminente configura o crime de ameaça, não se exigindo a futuridade. Não fazemos distinção entre ameaça “em ato” e ameaça de “mal futuro”. A figura típica do art. 147 do Código Penal não exige que o mal seja futuro. Além disso, “futuro” é tudo aquilo que ainda não aconteceu, referindo-se ao fato que irá ocorrer em instantes ou depois de algum tempo. No primeiro caso, existe o que a doutrina chama de “mal atual” ou ameaça “em ato”, que corresponde ao “mal iminente”; no segundo, “mal futuro”. Deve existir crime nos dois casos. Se o bem jurídico é a tranquilidade espiritual, não se compreende como só possa haver crime quando ocorre prenúncio de “mal futuro”. A lesão jurídica também ocorre com o prenúncio de “mal iminente”.

• A ameaça não se confunde com a praga ou esconjuro

Como, por exemplo, “vá para o inferno”, “que o diabo o carregue”, “que um raio te parta” etc., casos em que não há crime.

• Desafio para duelo

Rejeição: inexistência de crime de ameaça (ETJMT, ago. 1987, p. 81).

• Repulsa justa e imediata, em termos veementes, a atitude insultuosa

Não caracteriza ameaça (RT, 455:438).

• Meios de execução

A palavra, o escrito, o gesto ou qualquer outro meio simbólico. Por telefone: TACrimSP, ACrim 488.555, JTACrimSP, 95:87 e RT, 560:328. Por interposta pessoa: TACrimSP, ACrim 539.023, RJDTACrimSP, 7:49.

• Meio real

Por gestos (JTACrimSP, 133 e 44:411). Brandir arma: JTACrimSP, 27:338. Apontar revólver: JTACrimSP, 1:33 e 97:90. Contra: apontar arma (JTACrimSP, 3:22).

• Ameaças simbólicas

Colocar um ataúde à porta de alguém, remeter-lhe uma caveira, enviar-lhe o desenho de um punhal atravessando um corpo humano (Nélson Hungria).

• A ameaça deve ser séria e idônea à intimidação

Nesse sentido: RT, 563:346.

• Mal grave

Deve ser capaz de intimidar (RT, 531:360) a generalidade dos homens (RT, 698:355).

• Ameaça que causa risos

Não configura o delito (JTACrimSP, 49:209).

• Formas da ameaça

1ª) direta: endereçada ao sujeito passivo; 2ª) indireta: dirigida a terceira pessoa, ligada à vítima, como, por exemplo, intimidar a mãe, por um mal ao filho; 3ª) explícita: quando manifestada às claras; 4ª) implícita: por exemplo, “para solucionar esse problema, não temo ir para a cadeia”; 5ª) condicional: “vai apanhar se repetir o que disse”; “se..., pode se considerar um homem morto”, “se repetires o mesmo ato, esbofetear-te-ei em público”, “se perder a questão te darei um tiro” (TACrimSP, HC 276.028, rel. Juiz Xavier de Aquino, RT, 723:593). Ameaça indireta: RJDTACrimSP, 18:41. Contra: RT, 580:354.

• Qualificação doutrinária

Crime formal. Nesse sentido: TAPR, ACrim 78.971, RT, 725:662 e 738:691.

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que o sujeito passivo toma conhecimento do mal prenunciado, independentemente de sentir-se ameaçado ou não (crime formal). Nesse sentido: RT, 414:269, 677:370, 702:345 e 738:691; JTACrimSP, 41:232; RJTAMG, 54/55:519.

• Dano

É dispensável (crime formal). Nesse sentido: JTACrimSP, 83:287.

• Vítima que não dá o menor crédito à ameaça

Há entendimento no sentido da inexistência de crime: JTACrimSP, 70:334; RT, 738:691.

• Tentativa

É admissível quando se trata de ameaça realizada por meio escrito. Na prática, porém, é de difícil ocorrência. Trata-se de crime cuja ação penal somente se procede mediante representação. Ora, se o sujeito exerce o direito de representação é porque tomou conhecimento do mal prenunciado. Se isso ocorreu, o crime é consumado e não tentado.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade de intimidar. Nesse sentido: RT, 568:297; JTACrimSP, 60:242 e 74:254.

• Questão da exigência de ânimo calmo e refletido

Há duas posições: 1ª) a ameaça exige ânimo calmo e refletido. Nesse sentido: JTACrimSP, 54:409, 58:356, 79:400, 87:272, 81:363 e 70:335; RJDTACrimSP, 2:54; RTJ, 54:604; RT, 514:383, 527:387, 534:375 e 603:365; TAMG, ACrim 12.231, RJTAMG, 22:373; 2ª) não há exigência de ânimo calmo e refletido. O estado de ira não afasta o delito. Nesse sentido: RF, 161:397; RT, 490:344, 582:336 e 702:345; JTACrimSP, 41:323 e 99:49; TACrimSP, ACrim 539.023, RJDTACrimSP, 7:49-50 e 22:51. Nossa posição: partimos do conceito de dolo no delito de ameaça, consistente na vontade de expressar o prenúncio de mal injusto e grave a alguém, visando à sua intimidação. Se o dolo próprio do delito é esse, não fica excluído quando o sujeito procede sem ânimo calmo e refletido. O estado de ira não exclui a intenção de intimidar. Tudo se reduz a uma questão de fato, que deve ser resolvida de maneira singular, caso por caso, uma vez que só excepcionalmente o estado de ira pode excluir o elemento subjetivo.

• Questão da ameaça do ébrio

Há duas posições: 1ª) a embriaguez afasta o crime de ameaça. Nesse sentido: RT, 485:325; JTACrimSP, 23:124 e 97:92; RJDTACrimSP, 15:36; 2ª) a embriaguez não exclui o delito de ameaça. Nesse sentido: RT, 451:457; RJDTACrimSP, 22:51. Nossa posição: a embriaguez, por si só, não exclui o dolo (CP, art. 28, II). É possível que o estado de embriaguez seja tal que exclua a seriedade exigida pelo tipo. É admissível, porém, que a embriaguez do sujeito não exclua, mas, ao contrário, torne mais sério o prenúncio de mal injusto e grave, pelo que o crime deve subsistir.

• Ameaça na cobrança de dívida

Configura crime contra as relações de consumo (art. 71 da Lei n. 8.078, de 11-9-1990). A ação penal é pública incondicionada.

• Intenção de concretizar o mal prenunciado

Não é exigida. Nesse sentido: JTACrimSP, 41:232 e 97:88; RT, 702:345; RJTAMG, 54/55:519.

• Intenção de brincadeira

Exclui o dolo. Nesse sentido: JTACrimSP, 49:209.

• Bravata

Não configura o crime (JTACrimSP, 70:378 e 71:225).

• Mera incontinência verbal

Não caracteriza o delito. Nesse sentido: JTACrimSP, 34:151; RT, 698:355.

• Ameaça em legítima defesa ou estado de necessidade

É admissível (JTACrimSP, 34:296).

• Simples desafio

Não configura o delito (JTACrimSP, 34:296).

• Injúrias recíprocas

Não constituem o crime (JTACrimSP, 34:296).

• Ação penal

É pública condicionada à representação (parágrafo único).

• Ameaça contra várias pessoas no mesmo contexto de fato

Concurso formal de crimes. Nesse sentido: TARS, ACrim 78.971, RT, 725:662.

• Ameaça contra casal

A representação de um não dispensa a do outro (RT, 538:368).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 168-72; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 6, p. 189-98; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 240-3; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 278-80; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 361-7; ALFREDO DE ALMEIDA, A ameaça, RT, São Paulo, 470:299-304, dez. 1974; NILO BATISTA, Ameaça: conceito e formas, in Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1976; EDGARD DE MOURA BITTENCOURT, Ameaça, in Vítima, São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1978, p. 298; HUGO NIGRO MAZZILLI, Ameaça, in Questões criminais controvertidas, São Paulo, Saraiva, 1999; EDISON MIGUEL DA SILVA JÚNIOR, Crime de ameaça e porte ilegal de arma de fogo, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 95:9, out. 2000.

SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO

Art. 148. Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

§ 1º A pena é de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos:

I — se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos;

• Inciso I com redação dada pela Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), e pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005 (que introduziu a expressão “companheiro”).

II — se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital;

III — se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias;

IV — se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos;

V — se o crime é praticado com fins libidinosos.

• Incisos IV e V introduzidos pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005.

§ 2º Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

• Objeto jurídico

A liberdade de ir e vir. Nesse sentido: RT, 738:607 e 609.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito ativo funcionário público

Crime cometido no exercício da função: há abuso de autoridade, abuso de poder etc.

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa. Crianças: RT, 560:307.

• Crime contra a Segurança Nacional

Sequestro ou cárcere privado cometido contra o Presidente da República, o do Senado, o da Câmara dos Deputados e o do Supremo Tribunal Federal (Lei n. 7.170, de 14-12-1983, art. 28).

• Consentimento do ofendido

Exclui o delito, desde que tenha validade. Nesse sentido: RT, 534:406 e TJSP, ACrim 57.293, RT, 627:291 (vítima consenciente de catorze anos de idade).

• Causas que podem excluir a ilicitude

Prisão em flagrante delito, internação de enfermos mentais, isolamento de portadores de doença contagiosa etc.

• Distinção entre sequestro e cárcere privado

No sequestro, embora a vítima seja submetida à privação da faculdade de locomoção, tem maior liberdade de ir e vir. No cárcere privado, a vítima vê-se submetida à privação de liberdade em recinto fechado.

• Distinção entre constrangimento ilegal e sequestro ou cárcere privado

No delito de sequestro o bem lesado é, principalmente, a liberdade de locomoção, perdurando no tempo a situação ilícita; no constrangimento ilegal a lesão à liberdade de locomoção se atém a uma determinada conduta de fazer ou não fazer, não se protraindo no tempo. Nesse sentido: TJSP, ACrim 70.435, RT, 650:265.

• Formas de execução

1ª) detenção: por exemplo, levar a vítima num automóvel e prendê-la num quarto; 2ª) retenção: por exemplo, impedir que a vítima saia de determinada casa.

• Amarrar a vítima em local ignorado

Constitui o delito (RT, 389:103).

• Prender a vítima em porta-malas de veículo

Configura o delito (RT, 550:304).

• Sequestro após o roubo: crime único ou concurso de delitos

Vide nota ao art. 157 deste Código.

• Vítima constrangida a dar fuga ao agente em seu veículo

Vide nota ao art. 146 deste Código.

• Fraude

Pode ser meio de execução (RT, 534:323).

• Omissão

Pode ser meio de execução.

• Retenção de paciente em hospital para recebimento de honorários

Há exercício arbitrário das próprias razões, absorvido o cárcere privado (RT, 512:423).

• Duração da privação de liberdade

Há três posições: 1ª) é irrelevante para a consumação do delito, devendo ser considerada somente na dosagem da pena. É a nossa posição. Nesse sentido: RT, 572:327, 534:323 e 651:269. Vide o § 1º, III, do art. 148; 2ª) exige-se que a privação da liberdade perdure por tempo razoável, uma vez que, sendo momentânea, há só tentativa. Nesse sentido: RT, 504:312, 507:377 e 551:324; RJTJSP, 72:365; 3ª) não há delito quando a vítima permanece à mercê do sujeito por tempo inexpressivo. Nesse sentido: TJRJ, ACrim 463/87, RJTJRJ, 4:349.

• Autonomia

O sequestro somente subsiste como delito autônomo quando não funciona como meio executório de outro crime: JTACrimSP, 69:388.

• Vítima que, durante a privação de sua liberdade, teve oportunidade de fugir, mas não o fez

Entendeu-se inexistir o delito (RT, 526:360). A solução é discutível, uma vez que, privada a vítima de sua liberdade e contra a sua vontade por breves momentos, existiu o crime.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade de privar a vítima de sua liberdade de locomoção. Nesse sentido: RT, 537:348 e 651:267. O tipo não exigia nenhum fim especial. Nesse sentido: TJSP, ACrim 270.978, 3ª Câm. Crim., rel. Des. Segurado Braz, RT, 769:570. Hoje, contudo, em face do inciso V do § 1º do art. 148 deste Código, introduzido pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, o elemento subjetivo do tipo “com fins libidinosos” qualifica o delito.

• Fim atentatório à Segurança Nacional

O fato passa a constituir delito especial (crime contra a Segurança Nacional — Lei n. 7.170, de 14-12-1983, art. 20).

• Finalidade de receber vantagem

Há extorsão mediante sequestro (CP, art. 159).

• Sequestro de mulher honesta para fim libidinoso

Havia crime de rapto (CP, arts. 219 a 221). Hoje, entretanto, revogadas as disposições dos arts. 219 e 220 deste Código pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, subsiste na hipótese somente o sequestro qualificado (CP, art. 148, § 1º, V).

• Finalidade de correção

Há crime de maus-tratos (CP, art. 136): RT, 547:378.

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que a vítima se vê privada da liberdade de locomoção. Cuidando-se de delito permanente, perdura a consumação enquanto o ofendido estiver submetido à privação de sua liberdade de locomoção. Nesse sentido: RT, 572:327 e 704:399; RJTJSP, 77:413.

• Restituição do sujeito passivo ao local da execução dos atos iniciais do sequestro

Não exclui a consumação (RJTJSP, 78:409).

• Dar liberdade à vítima

Não exclui o delito. Nesse sentido: RT, 568:286 e 627:290.

• Tentativa

Só é possível na forma comissiva. Nesse sentido: RT, 509:453 e 489:430.

TIPOS QUALIFICADOS (§ 1º)

• Vítima ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do sujeito ou maior de 60 (sessenta) anos (I)

A norma qualificadora não pode ser interpretada extensivamente, de forma que não incide nas hipóteses de ser o ofendido pai ou filho adotivo, padrasto ou genro do sujeito ativo. Recai também sobre o “companheiro” na “união estável” (CF, art. 226, § 3º) em face da Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, que incluiu a expressão “companheiro” no inciso I. A redação do dispositivo foi também alterada pela Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003, incluindo o fato cometido contra pessoa maior de sessenta anos. Nesse caso, a incidência da qualificadora afasta a aplicação da agravante genérica do art. 61, II, h (crime cometido contra pessoa maior de 60 anos). Como se trata de crime permanente, aplica-se a qualificadora ainda que a conduta se inicie antes de a vítima completar sessenta anos, desde que perdure após o ofendido completar essa idade. Se o sequestrador desconhecia a idade da vítima, de aplicar-se o art. 20 do Código Penal (erro de tipo).

• A questão da adoção

O crime tem a sanção agravada quando a vítima é ascendente ou descendente do autor do fato, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de sessenta anos (§ 1º, I).

A qualificadora pode alcançar a adoção, em face dos arts. 227, § 6º, da Constituição Federal, que proíbe qualquer designação discriminatória relativa à filiação, e 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente, segundo os quais a adoção atribui a condição de filho ao adotado? Cremos que não. O princípio da estrita legalidade, alicerce do Direito Penal moderno, impede, com razão, que se estenda o âmbito de incidência das normas penais incriminadoras. Note-se que a reserva legal tem tratamento constitucional, servindo como verdadeira limitação da atuação do Estado em relação aos direitos fundamentais. Por isso, algumas normas referem-se ao pai adotivo. No dispositivo questionado, contudo, há impedimento à majoração da pena quando o crime é cometido contra pai ou filho adotivo. Pai adotivo não deve ser interpretado como sinônimo de ascendente, nem filho adotivo como descendente, não se admitindo analogia in malam partem nem interpretação extensiva quando a vontade da lei é clara. De ver-se, pois, que o correto tratamento dispensado à adoção, visando à igualdade e à proibição de qualquer discriminação, não significa alteração do importante e basilar princípio penal da estrita legalidade. A doutrina moderna se orienta no sentido de recomendar a inserção taxativa e não exemplificativa das circunstâncias de agravação das penas, sejam meramente agravantes, causas de aumento ou qualificadoras, recusando a analogia contra o réu e a interpretação extensiva, permitindo assim que o mecanismo de dosagem da resposta penal se mostre justo e adequado a um Direito Penal democrático.

• Pai que sequestra filho

Desobedecendo a ordem judicial: há só delito de desobediência (RJTJSP, 75:342).

• Privação da liberdade superior a quinze dias (III)

O prazo deve ser contado de acordo com a regra do art. 10 do Código Penal.

• Se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos (IV)

A pena é também agravada quando o crime é cometido contra menor de 18 anos, resultando a maior severidade da lei em face de a vítima não ser, para a lei, maior de idade, caso em que possuiria melhores condições de resistência. Vítima que completa dezoito anos no dia do fato: não se aplica a circunstância qualificadora. Ela não é menor de dezoito anos. Já tem essa idade.

• Se o delito é cometido para fins libidinosos (V)

Revogados os arts. 219 e s. deste Código pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, desapareceu o crime de rapto. De maneira que, se o sujeito sequestra a vítima para fim libidinoso, responde pelo delito de sequestro qualificado e não rapto, agora inexistente como figura típica autônoma. O fato do rapto, assim comumente chamado, continua punido, porém a outro título (crime de sequestro). Não é necessário que o fim libidinoso seja concretizado, bastando para a agravação da pena a finalidade do agente. No concurso de pessoas, seja coautoria ou participação, a qualificadora, configurando circunstância subjetiva, não se comunica ao terceiro, a não ser que dela tenha pleno conhecimento.

TIPO QUALIFICADO PELO RESULTADO (§ 2º)

• Maus-tratos

Conduta agressiva do sujeito que produz ofensa à moral, ao corpo ou à saúde da vítima, sem causar lesão corporal. Nesse sentido: RJTJSP, 46:354.

• Ocorrendo lesão corporal

Há concurso material entre sequestro ou cárcere privado e delito de lesão corporal leve, grave ou gravíssima (RT, 553:425). O concurso liga-se com o sequestro simples (RF, 274:293).

• Ocorrendo morte

Resulta concurso entre sequestro ou cárcere privado e homicídio, doloso ou culposo. Natureza do concurso (se material): depende das circunstâncias objetivas e subjetivas do fato.

• Natureza da detenção

Diz respeito ao aspecto material da privação da liberdade da vítima, como amarrá-la numa árvore, colocá-la em lugar úmido etc.

• Doutrina

ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 369-78; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 281-5; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 173-7; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 6, p. 189-98; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 243-7; FERNANDO A. PEDROSO, Roubo e sequestro, concurso material de delitos ou conflito aparente de normas penais?, RT, 522:303 e RF, 268:420; E. MAGALHÃES NORONHA, Cárcere privado e sequestro, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 13, p. 172; COSTA E SILVA, Sequestro e cárcere privado, Justitia, 39:5.

REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO

Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I — cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;

II — mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.

§ 2º A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:

I — contra criança ou adolescente;

II — por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.803, de 11 de setembro de 2003.

• Denominação criminal

O fato criminoso tem o nome de “plágio”, que significa a sujeição de uma pessoa ao domínio de outra.

• Objeto jurídico

A liberdade em todas as suas formas de exteriorização.

• Consunção

O crime do art. 149 absorve o do art. 148 (delito progressivo). Nesse sentido: TJPR, ACrim 40/88, PJ, 29:232.

• Não se trata de escravidão

O texto legal se refere a “condição análoga à de escravo”: fato de o sujeito transformar a vítima em pessoa totalmente submissa à sua vontade, “como se fosse escravo”. Nesse sentido: TJRS, ACrim 694.133.075, RT, 722:515. O tipo não visa a uma situação jurídica, mas sim a um estado de fato.

• Enumeração taxativa

A recente Lei n. 10.803, de 11 de dezembro de 2003, alterou a sanção prevista para o delito, incluindo a pena de multa cumulada com a prisão, além daquela correspondente à violência. Além disso, criou causas de aumento de pena até então inexistentes. Por derradeiro, enumerou quais condutas configuram o delito: 1) submeter a vítima a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva; 2) sujeitá-la a condições degradantes de trabalho; 3) restringir, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto; 4) cercear o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho; 5) manter vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apoderar de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho. Anteriormente, tratava-se de crime de forma livre, que admitia qualquer meio executório. Com a mudança, passou a constituir delito de forma vinculada. De modo que só integram o tipo aquelas condutas especificamente detalhadas. Note-se que, conforme a ementa legislativa, a Lei visou estabelecer “as hipóteses em que se configura a condição análoga à de escravo”.

• Agente que incorre em mais de uma conduta descrita no tipo

Tratando-se de uma só vítima, há crime único, aplicando-se o princípio da alternatividade.

• Consentimento do ofendido

É irrelevante.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, que consiste na vontade de exercer domínio sobre outra pessoa, suprimindo-lhe a liberdade de fato, embora permaneça ela com a liberdade jurídica. Nas hipóteses do § 1º, I e II, “com o fim de” configura elemento subjetivo das figuras típicas, em o qual o fato é atípico. No caso do § 2º, II, o motivo constitui outro elemento subjetivo do tipo.

• Momento consumativo

Ocorre quando o sujeito reduz a vítima a condição análoga à de escravo por meio de alguma das formas previstas taxativamente na disposição.

• Tentativa

É admissível.

• Constrangimento de trabalhadores a serviços pesados

Proibição de deixarem o local sem antes saldar seu débito: RT, 484:280.

• Desnecessidade de maus-tratos

Vide RJTJSP, 39:286.

• Desnecessidade de sofrimentos do sujeito passivo

Vide RJTJSP, 39:386.

• Liberdade parcial de movimento da vítima

Não exclui o delito (RJTJSP, 39:286).

• Causas de aumento de pena

A Lei n. 10.803, de 11 de dezembro de 2003, prevê o aumento da pena em metade quando o crime é cometido contra criança ou adolescente ou por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.

• Doutrina

ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 379-82; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 285-6; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 177-80; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 6, p. 198-201; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 247-51; ; WALDIR VITRAL, Redução a condição análoga à de escravo, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 64, p. 95; JOÃO MARCELLO DE ARAÚJO JÚNIOR, Crime de redução à condição análoga à de escravo — modificação do art. 149 do Código Penal, Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, Rio de Janeiro, Destaque, 1996, 84:27; GUILHERME GUIMARÃES FELICIANO, Redução a condição análoga à de escravo na redação da Lei n. 10.803/03, Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, abr./maio 2004, n. 25, p. 21; JAIRO LINS DE ALBUQUERQUE SANTO-SÉ, Trabalho escravo no Brasil, São Paulo, 2003; MARCELO GONÇALVES CAMPOS, Trabalho escravo no Brasil contemporâneo, Revista Phoenix Magazine, 1:24, jul./set. 2004.

Seção II

Dos Crimes contra a Inviolabilidade do Domicílio

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

§ 1º Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, além da pena correspondente à violência.

§ 2º Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.

§ 3º Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:

I — durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;

II — a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

§ 4º A expressão “casa” compreende:

I — qualquer compartimento habitado;

II — aposento ocupado de habitação coletiva;

III — compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

§ 5º Não se compreendem na expressão “casa”:

I — hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n. II do parágrafo anterior;

II — taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

• Proteção constitucional do domicílio

Vide art. 5º, XI, da Constituição Federal.

NOÇÕES GERAIS

• Objeto jurídico

A tranquilidade doméstica. É o direito que cada um tem de viver livre de intromissão de estranhos em seu lar (RT, 386:250). A incriminação da violação de domicílio não protege a posse nem a propriedade. Nesse sentido: JTACrimSP, 1:48.

• Casa desabitada e na ausência dos moradores

Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia desabitada. Há diferença entre casa desabitada e casa na ausência de seus moradores. Quando ausentes os moradores, subsiste o crime de violação de domicílio (RT, 557:353). Estando, porém, desabitada a casa, inexiste o delito (RT, 469:411). Isto ocorre porque na primeira hipótese existe a possibilidade de lesão do objeto jurídico. Entretanto, estando a residência desabitada, não se podendo falar em tranquilidade doméstica, não há o fato típico. Na violação de casa desabitada poderá existir o delito descrito no art. 161 do Código Penal, que define a usurpação.

• Domicílio para efeito penal

O Código Penal não protege o domicílio definido pelo legislador civil, conceituado como o lugar onde a pessoa reside com ânimo definitivo. O legislador procurou proteger o lar, a casa, o lugar onde alguém mora, como a barraca do saltimbanco ou do campista, o barraco do favelado ou o rancho do pescador. Tutela-se o direito ao sossego, no local de habitação, seja permanente, transitório ou eventual.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

É o titular do objeto jurídico (tranquilidade doméstica). É o “quem de direito”, expressão empregada na disposição, o titular do jus prohibendi, do direito de admissão ou de exclusão de alguém em sua casa. Não é necessário que seja proprietário. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.161.213, 6ª Câm., rel. Juiz Ivan Marques, RT, 778:603.

• Regime de subordinação ou igualdade

O sujeito passivo tanto pode ser uma pessoa em relação à qual os outros habitantes da casa estão subordinados, como podem ser várias pessoas, habitantes da mesma casa, vigendo entre elas regime de igualdade.

• Regime de subordinação

Tratando-se de residência de uma família, titulares do direito de proibição são os pais (pai e mãe, em igualdade: CF, art. 226, § 5º). Na comunidade privada, há também um superior e subordinados. Exemplos: pensionatos, colégios, ordens religiosas, em que todos estão subordinados ao diretor ou ao reitor. Neste caso, o pai, diretor ou reitor funcionam como sujeitos passivos. Na ausência do detentor do jus prohibendi, este passa para um de seus subordinados ou dependentes.

• Dependências de subordinados

No regime de subordinação, os dependentes ou subordinados têm direito de inclusão ou de exclusão com respeito às dependências que lhes pertencem (JTACrimSP, 62:359). Assim, na casa de família, os titulares do direito de exclusão ou de admissão são o marido e a esposa. Entretanto, os filhos têm também direito de admitir ou de excluir terceiros nas dependências a eles pertencentes. Este direito não elimina o direito dos pais quanto a todas as dependências da casa. Desta forma, se o pai ingressar no quarto de algum dos filhos, não comete o delito, ainda que o faça contra a vontade do ocupante. O patrão tem o direito de penetrar no quarto da empregada, desde que para fins lícitos e morais, ainda que contra a vontade dela. No caso de conflito entre a vontade dos chefes da casa e a dos demais ocupantes, prevalece aquela. Nesse sentido: RT, 554:380. Assim, os demais habitantes da casa, sejam filhos, empregada ou terceiro, podem admitir ou excluir alguém das dependências que lhes são destinadas, desde que não entrem em conflito com os chefes da família, caso em que a vontade destes (pai e mãe) deve prevalecer para fins penais. Nesse sentido: JTACrimSP, 62:359.

• Regime de igualdade

Como ocorre nas repúblicas de estudantes, todos os moradores são titulares do direito de admitir ou de excluir alguém. Marido e esposa: encontram-se em regime de igualdade (CF, art. 226, § 5º).

• Conflito de autoridade horizontal

Quando o direito de admitir ou de excluir alguém na casa se reparte entre vários titulares em igualdade, surge a questão do conflito de autoridades horizontais. Pode ocorrer que numa república ou num condomínio alguém permita a entrada de outrem. Outro morador, ou outro condômino, não permite a admissão. Quando se trata de condomínio, cumpre observar que nas partes comuns, como átrios, corredores, jardins, enquanto aberto o edifício, qualquer um tem o direito de entrar. Entretanto, quando fechado, existe a violação de domicílio na hipótese de a entrada não ser autorizada. Se um dos condôminos autoriza a entrada, na ausência de consentimento de outro, aplica-se o princípio de que melhor é a condição de quem proíbe: melior est conditio prohibentis. Restará ao violador, que agiu de boa-fé, demonstrar não ter praticado o fato com dolo.

• Empregada que deixa o amante penetrar em seu quarto

Há duas posições: 1ª) há crime: RT, 483:382 e 568:335; JTACrimSP, 33:296; 2ª) não há delito: RT, 457:380 e 568:335; JTACrimSP, 27:454. Nossa posição: comete o crime em concurso com ele, uma vez que na espécie presume-se o dissentimento do dominus (dono de casa). Nesse sentido: JTACrimSP, 33:296.

• Se o dono de uma casa alugada penetra na residência do inquilino contra a sua vontade

Há delito. O legislador não protege a propriedade nem a posse direta do locador. O inquilino, por sua vez, possuidor direto da casa, não sofre violação na posse, mas sim no objeto jurídico do delito, que é a tranquilidade doméstica.

• A esposa, na ausência do marido, permite o ingresso do amante na residência

Não há crime: RTJ, 47:734; JTACrimSP, 48:363. No sentido de que não há delito por ausência de dolo: RT, 432:346, 425:290, 411:409 e 530:373. Observe-se que a Constituição Federal de 1988, em seus arts. 5º, I, e 226, § 5º, coloca a esposa em igualdade jurídica em relação ao marido. De modo que não é mais sustentável a posição contrária à jurisprudência apresentada, que tinha por fundamento situar a esposa no regime de subordinação marital.

• Fato entre divorciados

Há crime (TACrimSP, ACrim 592.571, RT, 660:303).

• Consentimento de filha menor de catorze anos de idade

Não exclui o delito (RT, 544:398).

• Violações anteriores toleradas pelo sujeito passivo

Não excluem o crime posterior. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 592.571, RT, 660:303-4.

• Violação de domicílio e outros crimes: casos em que ela subsiste

Há três situações: 1ª) a violação subsiste quando constitui fim em si mesma ou existe dúvida a respeito da verdadeira finalidade do sujeito: RT, 419:284 e 695:339; JTACrimSP, 54:365; 2ª) quando é ato preparatório de outro crime: RT, 514:388; 3ª) quando há desistência voluntária (CP, art. 15): RT, 327:398.

• Violação de domicílio e outros crimes e situações: casos em que ela não subsiste

Quando funciona como meio executório de outro delito, como roubo (JTACrimSP, 47:326), crimes sexuais (RT, 584:350), adultério (JTACrimSP, 48:363), constrangimento ilegal (RT, 535:350) e ameaça (RT, 642:336). Nesses casos, o delito-fim absorve o delito-meio (RT, 336:456; JTACrimSP, 77:358). Quando o sujeito foge de perseguição policial: RT, 600:369 e 768:674; JTJSP, 142:358.

CONCEITO DE “CASA” (§ 4º)

• Qualquer compartimento habitado (I)

A referência não é desnecessária. Tem a finalidade de evitar dúvida de interpretação a respeito da proteção de determinados compartimentos, como o quarto de hotel, a cabine de um transatlântico, a barraca do campista etc. Quartos de hotel: JTACrimSP, 20:322. Quartos de motel: TJSP, ACrim 56.583, RT, 635:340 e 341; TACrimSP, ACrim 645.913, RT, 668:297; TACrimSP, ACrim 645.913, RT, 689:366. Quarto de hospital (1ª Câm. TAMG, ACrim 184.016, Revista Jurídica, Porto Alegre, 1995, 216:125, n. 9.903).

• Aposento ocupado de habitação coletiva (II)

A menção é redundante, tendo em vista o conteúdo do n. I: o aposento ocupado de habitação coletiva se inclui na expressão “qualquer compartimento habitado”.

• Compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (III)

É o consultório do médico, do dentista, o escritório do advogado etc. Dentista: STF, RE 251.445, despacho do Min. Celso de Mello, j. 21-6-2000, Informativo STF, 197:4, 16 ago. 2000. Esses locais de atividade podem possuir uma parte aberta ao público, como a saleta de recepção, onde as pessoas podem entrar ou permanecer livremente. Há, entretanto, os compartimentos com destinação específica ao exercício da profissão ou atividade, que constituem casa para efeitos penais. Em face disso, quem neles ingressar sem consentimento do dono, cometerá violação de domicílio. O compartimento aberto ao público não é protegido pela lei, como o museu, cinema, bar, loja, teatro etc. Enfermaria de hospital (1ª Câm. TAMG, ACrim 184.016, Revista Jurídica, Porto Alegre, 216:125, n. 9.903).

• Dependências protegidas (“caput”, parte final)

Como jardins, alpendres, adegas, garagens, quintais, pátios etc., desde que fechados, cercados ou haja obstáculos de fácil percepção impedindo a passagem (correntes, telas etc.). Terraço: RT, 467:385. Quintal: RT, 544:385 e RJDTACrimSP, 9:160. Área: JTACrimSP, 94:364. Telhado de moradia: RJTACrimSP, 8:167.

• Sala de aula

Não é casa. Nesse sentido: RT, 718:432; TJSP, HC 359.416, 6ª Câm. Crim., j. 8-8-2001, rel. Des. Haroldo Luz.

• Não são dependências

Pastagem ou campo de uma propriedade (RT, 516:347).

NÃO SE COMPREENDEM NA EXPRESSÃO “CASA” (§ 5º)

• Não merecem proteção penal a hospedaria, a estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta (I)

Um hotel, enquanto aberto, não pode ser objeto material de violação de domicílio. Fechado, merece a proteção penal. Merece a tutela do legislador o aposento ocupado da habitação coletiva, como o da pensão ou hotel. Desta forma, enquanto o hotel, durante o período em que permanece aberto, não pode ser objeto material de violação de domicílio, o mesmo não ocorre com o quarto ocupado por alguém. Nesse sentido: JTACrimSP, 70:187; RT, 668:297.

• Lar desvirtuado

Não é casa (RJTJSP, 69:386).

• Cassinos clandestinos

Não são casa (RJTJSP, 69:386).

• Bar

Não é casa (II): RT, 416:256.

• “Aparelhos” subversivos

Não são casa (RJTJSP, 69:386).

• Casa de meretriz, bordéis etc.

Em atividade: RT, 559:341 e 416:393; JTACrimSP, 70:330. Em horas de inatividade ou contra o consentimento da moradora: há proteção penal (RT, 559:341 e 416:393; JTACrimSP, 70:330).

• Motel

Ingresso nas dependências comuns: inexistência de crime (TACrimSP, ACrim 645.913, RT, 668:297). Nos aposentos: vide nota ao § 4º deste artigo.

• Almoxarifado desabitado

Não é casa: RT, 469:411.

• Propriedade rural

Não é casa: RT, 516:347.

• Locais e pontos de comércio clandestino de drogas

Não são casa (RJTJSP, 69:386).

• Repartição pública

Não é casa: RT, 608:330.

TIPO OBJETIVO E NORMATIVO

• Condutas típicas

Os núcleos do tipo são os verbos entrar e permanecer.

• Permanência

Pressupõe a entrada lícita.

• Crime de formulação típica alternativa

Entrando ilicitamente na residência alheia e nela permanecendo, o sujeito não responde por dois delitos, mas por infração única.

• É necessário que a entrada ou permanência seja realizada contra a vontade do dono (elemento normativo do tipo)

Havendo consentimento, expresso ou implícito, o fato é atípico.

• Entrada e permanência francas, astuciosas ou clandestinas: dissentimento expresso, tácito e presumido

Quando a entrada ou a permanência é franca, fala-se que o dissentimento do dono pode ser expresso ou tácito. Quando a entrada ou a permanência é astuciosa ou clandestina, o dissentimento é presumido. Assim, dissentimento presumido existe na hipótese de o sujeito entrar ou permanecer em casa alheia astuciosa ou clandestinamente. Entrada ou permanência franca é a realizada sem astúcia ou clandestinidade. Nesse caso, o dissentimento pode ser expresso ou tácito. Existe entrada ou permanência franca com dissentimento expresso quando o dono manifesta a vontade de excluir o sujeito ativo. O dissentimento tácito resulta de fatos anteriores, que demonstram claramente a intenção de o titular não admitir a entrada do sujeito. No sentido geral do texto: RT, 571:329 e 395:280; JTACrimSP, 80:482.

• Diferença entre dissentimento tácito e presumido

No dissentimento presumido, a falta de vontade anuente do titular é deduzida daquilo que normalmente acontece, enquanto o dissentimento tácito é demonstrado por intermédio de fatos concretos. O dissentimento presumido constitui mais uma forma de ficção, que não tem por fundamento dados reais.

• Momento consumativo

Ocorre com a entrada ou permanência, tratando-se de crime de mera conduta (RT, 419:267). Na primeira modalidade o delito é instantâneo; na segunda, permanente. É preciso que a entrada seja concreta. Assim, é necessário que o sujeito entre com o corpo inteiro na casa da vítima. Nesse sentido: RT, 391:292; JTACrimSP, 67:361. A permanência, para constituir delito consumado, requer duração juridicamente relevante.

• Tentativa

É admissível na entrada e na permanência. No sentido da possibilidade de tentativa: RT, 700:361.

TIPO SUBJETIVO

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, abrangente do elemento normativo “contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito”. Nesse sentido: JTACrimSP, 49:204. Não basta, por isso, o dolo eventual (RT, 571:330; JTACrimSP, 85:460).

• Erro de tipo

Exclui o dolo (CP, art. 20). Nesse sentido: JTACrimSP, 46:233.

• Embriaguez

Há duas posições: 1ª) exclui o dolo: RT, 503:334 e 539:302 (se completa); 2ª) não exclui: JTACrimSP, 56:367.

• Ingresso em casa alheia para refugiar-se da polícia

Ausência de dolo (TACrimSP, ACrim 537.685, RT, 637:283; TJSP, ACrim 137.847, rel. Des. Fortes Barbosa, JTJ, 142:357).

FIGURAS TÍPICAS QUALIFICADAS (§§ 1º E 2º)

• Noite (§ 1º)

A melhor solução para o conceito de noite é deixar ao arbítrio do juiz, que deve analisar a existência da qualificadora diante do caso concreto, mercê do local onde o crime foi cometido. Há duas posições: 1ª) é o período de completa ausência de luz solar (RT, 555:357; JTACrimSP, 46:155); o intervalo entre o pôr e o nascer do sol (JTACrimSP, 70:216); 2ª) é o período da madrugada (RT, 546:408 e 559:358; Julgados, 39:287). “Noite” não se confunde com “repouso noturno” (RT, 561:366).

• Violação de domicílio à noite, durante um baile

Inexistência da qualificadora: RT, 370:274.

• Local ermo (§ 1º)

Só há a qualificadora quando o local é habitualmente ermo e não ocasionalmente ermo.

• Violência (§ 1º)

A circunstância diz respeito ao emprego de força física, não abrangendo o emprego de violência moral.

• Destinatários da violência

Esta é tanto a exercida contra pessoa quanto a empregada contra coisa. Nesse sentido: JTACrimSP, 73:235.

• Qualificadoras do emprego de armas e do concurso de pessoas (§ 1º)

Vide nota ao art. 146, § 1º, deste Código.

• Crime cometido por funcionário público (§ 2º)

Aplicação: caput e § 1º.

• “Fora dos casos legais” (§ 3º)

“Casos legais” são os previstos no § 3º. Desde que o sujeito realize a conduta fora das hipóteses permitidas nos n. I e II do parágrafo citado, responde por violação de domicílio qualificada.

• Inobservância das formalidades legais (§ 2º)

Em certos casos, a lei prevê a legítima entrada de funcionário público em casa alheia para efetuar determinadas diligências. Estas são legalmente previstas e determinadas segundo princípios que não podem ser desobedecidos. Assim, uma penhora, um sequestro, uma busca e apreensão etc. devem ser realizados segundo determinados princípios previstos pelo legislador. É possível que o funcionário público execute a penhora, por exemplo, inobservando as formalidades legais. Nesse caso, responde pela forma qualificada. Diligências: vide Constituição Federal, art. 5º, XI.

• Abuso de poder (§ 2º)

Ocorre quando o funcionário público, agindo voluntariamente, se excede no cumprimento do dever legal.

EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE (§ 3º)

• Previsão constitucional

Vide art. 5º, XI, da Constituição Federal.

• Efeito penal

Os fatos previstos na disposição são lícitos, uma vez que o legislador usa a expressão “não constitui crime”. Estamos em face de causas excludentes da antijuridicidade.

• Durante o dia: prisão ou outra diligência (I)

Durante o dia, o funcionário público pode entrar ou permanecer em casa alheia, ou em suas dependências, para realizar qualquer diligência, seja de natureza policial, judicial, fiscal ou administrativa, desde que seja por determinação judicial (CF, art. 5º, XI). Sem esta, é impossível, salvo com o consentimento do dono. O Código Penal se refere ao fato cometido “durante o dia”. Em face disso, não é lícita a entrada ou permanência em casa alheia, ou em suas dependências, durante a noite, para efetuar diligência, a não ser que algum crime ali esteja sendo cometido ou em caso de desastre ou prestação de socorro (CF, art. 5º, XI). Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia, ou em suas dependências, durante o dia ou a noite, para efetuar prisão em flagrante (CF, art. 5º, XI). Nesse sentido: RTJ, 84:302. Seja crime ou contravenção: RTJ, 84:302.

• Desastre

É lícita a entrada ou permanência em casa alheia, mesmo em face do dissentimento do morador, no caso de ocorrência de desastre (CF, art. 5º, XI).

• Prestação de socorro

É lícita a entrada ou permanência em casa alheia, mesmo diante da ausência de consentimento do morador, para a prestação de socorro a alguém (CF, art. 5º, XI).

• Outros casos de exclusão da ilicitude

Não há violação de domicílio quando o fato é cometido em estado de necessidade, legítima defesa e exercício regular de direito. Nesse sentido: JTACrimSP, 78:292; RJDTACrimSP, 13:149.

• Doutrina

ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 383-98; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 287-94; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 180-90; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 6, p. 201-26; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 251-6; COSTA E SILVA, Violação de domicílio, Justitia, 40:58; JOÃO  ESTEVAM DA SILVA, Da impossibilidade de condenação ao mesmo tempo por crime qualificado pelo concurso de pessoas e a de corrupção prevista na Lei n. 2.252/54, RT, 676:404; EDGARD DE MOURA BITTENCOURT, Violação de domicílio, in Crime, São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1973, p. 142; BASILEU GARCIA, Violação de domicílio, RT, 760:789; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Violação de domicílio, RJ, Porto Alegre, 272:87, jun. 2000.

Seção III

DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA

VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA

Art. 151. Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:

Pena — detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

SONEGAÇÃO OU DESTRUIÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA

§ 1º Na mesma pena incorre:

I — quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói;

VIOLAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEGRÁFICA, RADIOELÉTRICA OU TELEFÔNICA

II — quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;

III — quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior;

IV — quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição legal.

§ 2º As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem.

§ 3º Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

§ 4º Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º.

VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA (“CAPUT”)

• Revogação

O caput do art. 151 foi substituído pelo art. 40, caput, da Lei n. 6.538, de 20 de junho de 1978.

• Objeto jurídico

A liberdade de comunicação do pensamento.

• Tratando-se de espionagem que importa à Segurança Nacional

De aplicar-se os arts. 13 e 14 da Lei n. 7.170, de 14 de dezembro de 1983 (Lei de Segurança Nacional).

• Subsidiariedade

Trata-se de crime subsidiário. Desde que cometido para fim particular, desclassifica-se o fato para outro delito. Dessa forma, se a violação de correspondência servir como meio de execução da subtração de valores, o autor responderá por furto.

• Objeto material

É a correspondência, que compreende a carta, o bilhete, o telegrama etc. Pode ser particular ou oficial.

• É necessário que seja correspondência fechada

Não configura o delito a leitura de carta cujo envelope se encontra aberto. Quando isso acontece, o remetente, de forma tácita, renuncia ao interesse de resguardar o seu conteúdo do conhecimento de terceiros.

• Segredo

O Código protege a correspondência, independentemente da violação do segredo. Isso significa que o legislador não resguarda o segredo, mas exclusivamente o direito que tem o cidadão de transmitir o seu pensamento sem a intromissão de terceiros.

• É necessário que a correspondência seja atual

Não constitui o delito a devassa praticada por alguém que encontra uma carta perdida há dezenas de anos e dirigida por alta personalidade histórica a outrem.

• Exigência de destinatário específico

Não há o crime quando se trata de carta dirigida ao povo, aos eleitores, aos católicos etc.

• Idioma da correspondência

Qualquer um.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeitos passivos

Remetente e destinatário (crime de dupla subjetividade passiva).

• A quem pertence a correspondência

Enquanto não chega às mãos do destinatário, pertence ao remetente. Enquanto esse fato não ocorre, qualquer comportamento do remetente ou constitui ilícito administrativo ou indiferente penal.

• Falecimento do remetente

Não exclui o delito.

• Falecimento do destinatário

Não exclui o delito.

• Ausência do destinatário

Não exclui o crime.

• Conceito de devassa

O núcleo do tipo é o verbo “devassar”, que significa tomar conhecimento. Não é necessário, tratando-se de correspondência por palavra escrita, que o violador leia o conteúdo. Basta que tome conhecimento dele.

• Forma da devassa

Pode ser feita por qualquer meio. O sujeito pode conhecer o conteúdo de uma carta apalpando o que existe em seu interior, como dinheiro etc. Em regra, a devassa é feita por intermédio da abertura da carta. Nada impede, porém, que o sujeito aja de forma diferente, como colocar a carta contra a luz de uma lâmpada para conhecer-lhe o conteúdo.

• Mensagem em código

O tema é discutível. Cremos que a solução depende do caso concreto. Como o fato típico consiste em o agente conhecer o conteúdo da correspondência, pode ocorrer que, ainda que em código, o sujeito venha a ficar sabendo do assunto que remetente e destinatário estão tratando. Ex.: toma conhecimento de que A e B estão se correspondendo com mensagens secretas.

• Devassador cego

O assunto é controvertido. A solução depende do caso concreto. Em tese, pode cometer o delito pela apalpadela do timbre do papel, dinheiro, fotografia etc.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de devassar a correspondência alheia, abrangendo o conhecimento da ilegitimidade da conduta.

• Erro de tipo (CP, art. 20)

Exclui a tipicidade do comportamento. É possível que o sujeito abra correspondência de terceiro supondo tratar-se de correspondência própria. Nessa hipótese, como o dolo intera o tipo, não tendo o sujeito agido com esse elemento subjetivo, fica excluída a tipicidade.

• Elemento normativo do tipo

Contido na expressão “indevidamente”. Para que o fato seja típico, é necessário que o sujeito não tenha direito à tomada de conhecimento da correspondência. Em determinadas hipóteses, a violação é permitida pelo ordenamento jurídico, caso em que não há crime. A Lei n. 6.538, de 22 de junho de 1978, em seu art. 10, determina não haver crimes nas seguintes hipóteses: 1ª) abertura de correspondência endereçada a homônimo, com endereço igual (caso que, na verdade, é exemplo de erro de tipo); 2ª) suspeita de a correspondência conter material sujeito a imposto, proibido ou não declarado, realizando-se a abertura na presença do remetente ou destinatário; 3ª) impossibilidade da restituição ao remetente ou da entrega ao destinatário, abrindo-se a correspondência antes de ser inutilizada. A Constituição Federal, em seu art. 5º, XII, diz “ser inviolável o sigilo da correspondência”, sem abrir exceção. Não obstante, entendemos que não há garantias constitucionais absolutas, podendo a legislação ordinária abrir-lhe exceções. Exemplos: o curador pode ler carta dirigida ao doente mental; o pai pode ler uma correspondência dirigida à filha menor. O tema, porém, é discutível.

• O marido pode ler carta dirigida à mulher

Cremos que não há delito. A vida em comum produz tal comunhão de interesses, de intimidade entre os cônjuges, que é incorreto afirmar-se existir delito quando, por exemplo, a mulher lê uma carta dirigida ao marido. Pode ser um ato indelicado, mas não criminoso. Nos termos dos arts. 226, § 5º, da Constituição Federal e 1.566, II, do Código Civil, a vida em comum é dever de ambos os cônjuges.

• Momento consumativo

Ocorre com a tomada de conhecimento do conteúdo da correspondência.

• Tentativa

É admissível.

• Pena

De acordo com o art. 40 da Lei n. 6.538, de 22 de junho de 1978, é de detenção, de até seis meses, ou pagamento não excedente a vinte dias-multa. Estranhamente, a lei nova comina pena de detenção, “até seis meses”. Não indica o mínimo legal, talvez na crença que estivesse em vigor o Código Penal de 1969, que, em seu art. 37, § 1º, rezava: “o mínimo da pena de detenção é de quinze dias”. Como a lei não pode, no caso, ser interpretada restritivamente, de entender-se que o juiz pode até aplicar a pena de um dia de detenção pelo delito de violação de correspondência. A pena é, então, de um dia a seis meses de detenção. A pecuniária é de um a dez dias-multa, aplicável de acordo com o art. 49 do Código Penal (§ 1º).

• Ação penal

É pública condicionada à representação (CP, art. 151, § 4º, mantido pela lei nova, art. 48).

• Doutrina

VOLNEY IVO CARLIN, Comunicações: Invasão da privacidade pela escuta telefônica, JC, Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 56:13.

SONEGAÇÃO OU DESTRUIÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA (§ 1º, I)

• Revogação

Nos termos do art. 40, § 1º, da Lei n. 6.538, de 22 de junho de 1978, constitui crime o fato cometido por “quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada, para sonegá-la ou destruí-la, no todo ou em parte”. Esse delito era antes descrito no art. 151, § 1º, I, do Código Penal.

• Crime autônomo

O legislador emprega outro núcleo do tipo e inclui novas elementares. Não se trata de um tipo privilegiado ou qualificado de violação de correspondência.

• Objeto jurídico

A manifestação de pensamento transmitida por intermédio de correspondência.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeitos passivos

Crime de dupla subjetividade passiva: remetente e destinatário.

• Fato típico

Constitui o crime o fato de o sujeito se apossar de correspondência e a sonegar ou destruir.

• Correspondência

Deve ser alheia. Aberta ou fechada.

• Remetente e destinatário

Não cometem o delito.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de apossar-se da correspondência alheia, abrangendo o conhecimento da ilegitimidade da conduta. Exige-se um segundo, contido na expressão “para sonegá-la ou destruí-la”.

• Momento consumativo

Crime formal, consuma-se com o simples apossamento da correspondência, não sendo necessário que o sujeito a sonegue ou a destrua.

• Tentativa

É admissível.

• Pena

De acordo com a Lei n. 6.538, de 22 de junho de 1978, é de detenção, de até seis meses, ou pagamento não excedente a vinte dias-multa. Como o legislador não cominou o mínimo, de entender-se detenção de um dia a seis meses. Vide nota ao caput.

• Agravante genérica

Prevalecendo-se o sujeito do cargo ou havendo abuso de função, ocorre uma circunstância agravante genérica, ficando a cargo do juiz o quantum da exasperação da pena (Lei n. 6.538, de 22-6-1978, art. 43).

• Ação penal

É pública condicionada à representação.

VIOLAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEGRÁFICA, RADIOELÉTRICA OU TELEFÔNICA (§ 1º, II)

• Objeto jurídico

A correspondência transmitida pelo telégrafo, com ou sem fio. O Código Penal é sancionador da Constituição Federal, que, em seu art. 5º, XII, tutela o sigilo das comunicações. Nesse sentido: JTACrimSP, 48:303.

• Sujeitos do delito

Os mesmos do crime de violação da correspondência (caput).

• Conduta típica

Gravar e divulgar a comunicação entre pessoas: RT, 435:326. A simples interceptação não constitui crime, exigindo-se a difusão da comunicação (TACrimSP, HC 171.586, RJDTACrimSP, 2:212).

• Destinatário da divulgação etc.

Não é necessário que um número indeterminado de pessoas tome conhecimento do conteúdo da comunicação. Basta que seja transmitida a um só terceiro.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo. Na modalidade de utilização de comunicação telegráfica ou radioelétrica é necessário que o sujeito pratique o fato “abusivamente”. Trata-se de outro elemento subjetivo do tipo. Sem que o sujeito pratique o fato com consciência do abuso não há tipicidade em sua conduta.

• Elemento normativo do tipo

Está contido na expressão “indevidamente”: semelhante ao caput.

• Momento consumativo

Ocorre com a divulgação, transmissão ou utilização abusiva.

• Tentativa

É admissível.

• Interceptação de conversação telefônica

1) Introdução

Da mesma forma como se atribui à legislação ordinária a tarefa de descrever os fatos que configuram crime de violação de comunicação telefônica, é-lhe concedida a de disciplinar os casos em que se admite a interceptação. Por isso, seguindo a orientação de outras legislações, o art. 1º da Lei n. 9.296/96 permite, em determinados casos (art. 2º), a interceptação telefônica, prevendo a autorização judicial como causa excludente da tipicidade. E o art. 10, descrevendo o tipo legal, contém elementos normativos que restringem a incriminação. De modo que não são alcançados pela norma penal os fatos em que o sujeito age licitamente, autorizado pela justiça.

2) Vigência

O crime de interceptação telefônica não se encontra mais descrito no art. 151, § 1º, II, parte final, do CP, e sim no art. 10 da Lei n. 9.296/96, com a seguinte redação: “Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa”. Prescinde-se, na análise do delito, do Código Brasileiro de Comunicações (Lei n. 4.117, de 27-8-1962).

3) Diferenciação

O crime de violação de comunicação telefônica, ao tempo em que era descrito no art. 151, § 1º, II, parte final, do CP, somente se aperfeiçoava com a divulgação, transmissão ou utilização abusiva da conversação, consumando-se nesse momento (DAMÁSIO E. DE JESUS, Código Penal anotado, 6. ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 460). A simples interceptação não constituía crime, sendo indispensável a difusão do conteúdo da comunicação (TACrimSP, HC 171.586, RJDTACrimSP, 2:212). O tipo do art. 10 da Lei n. 9.296/96, recuando no tempo a incriminação, perfaz-se com a simples interceptação, independentemente de posterior divulgação.

4) Objetividade jurídica

O tipo protege a liberdade da comunicação telefônica, funcionando o CP como sancionador da CF (JTACrimSP, 48:303). O legislador tutela a privacidade: o direito de o cidadão comunicar-se privativamente pelo telefone com alguém, sem interferência de terceiro (sem que terceiro ouça a conversação ou dela, de alguma forma, tome conhecimento). Como dizem CELSO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, “o sigilo da comunicação deflui de outro, qual seja, o da preservação da própria intimidade” (Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo, Saraiva, 2:71). A pessoa tem direito de escolher o destinatário da comunicação, o seu interlocutor, como ensina MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (Comentários à Constituição brasileira de 1988, São Paulo, Saraiva, 1989, v. 1, p. 600). É um direito a ser exercido com exclusividade, constituindo ilícito penal a indevida interferência de terceiro.

5) Sujeito ativo

Na primeira parte da norma incriminadora, que descreve a interceptação, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo (crime comum). Na segunda figura típica, que define a quebra de segredo, o delito é próprio, só podendo ser cometido por quem tem obrigação de guardar o sigilo: juiz de direito, promotor de justiça, delegado de Polícia, defensor, agente da concessionária de serviço público, escrivão ou escrevente (art. 7º desta lei). Nesse caso, o crime do art. 10 absorve o delito de violação de sigilo funcional (CP, art. 325).

6) Sujeitos passivos

Os interlocutores, i. e., os polos da comunicação telefônica (crime de dupla subjetividade passiva). Havendo consentimento de um dos sujeitos passivos, subsiste o delito.

7) Condutas típicas

Configura delito o fato de quem, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei, realiza interceptação de comunicação telefônica, de informática ou telemática, ou quebra segredo de justiça referente à diligência (arts. 1º, caput, e 8º, caput, da lei).

Realizar a interceptação significa ouvir a conversação ou gravá-la. Cuidando-se de mensagem transmitida via Modem, quer dizer dela tomar conhecimento, lê-la, vê-la (desenho) ou captá-la.

No caso de “linhas cruzadas”, não tendo o ouvinte fortuito “realizado a interceptação”, inexiste crime, salvo se, percebendo o fato, continuar tomando conhecimento da comunicação.

Configura também crime “quebrar segredo de justiça”, i. e., revelar que a conversação de alguém está sendo objeto de interceptação telefônica. Não confundir com a divulgação de segredo e a revelação de segredo profissional (CP, arts. 153 e 154), em que o sujeito conta a terceiro fato que deveria permanecer a coberto do conhecimento alheio.

8) Interceptação telefônica, escuta telefônica e gravação clandestina (ou ilícita)

Na interceptação telefônica há três protagonistas: dois interlocutores e o interceptador, que capta a conversação sem consentimento daqueles. Na escuta telefônica há também dois interlocutores e um interceptador, só que um daqueles tem conhecimento do fato. Na gravação clandestina há só dois comunicadores, sendo que um deles grava a conversação. A Lei n. 9.296/96 é aplicável às duas primeiras formas de interceptação. Não, porém, à terceira. Nesse sentido: TJSP, HC 287.393, 6ª Câm. Crim., rel. Des. Debatin Cardoso, RT, 769:583. No sentido de que é admissível como prova a gravação efetuada por um dos interlocutores: STJ, RHC 5.944, 6ª Turma, RT, 742:574; TACrimSP, RHC 1.077.833, 16ª Câm., j. 6-11-1997, RT, 750:655; STJ, RHC 7.216, 5ª Turma, rel. Min. Édson Vidigal, DJU, 25 maio 1998, p. 124 e 125; STF, HC 75.338, Plenário, rel. Min. Nélson Jobim, DJU, 25 set. 1998, p. 11. Ainda que seja realizada por terceiro a mando de um dos interlocutores: STF, HC 75.338, Plenário, rel. Min. Nélson Jobim, DJU, 25 set. 1998, p. 11. No plano da gravação clandestina (ilícita), em que um dos interlocutores sabe que a conversação está sendo registrada sem o conhecimento do outro, a prova obtida não tem sido considerada válida, quer no processo civil, quer no processo penal (STF, APn 307, Plenário, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 13 out. 1995). E a jurisprudência entende que não age ilicitamente, encontrando-se acobertado por excludente da antijuridicidade quem, para provar a própria inocência, grava conversação com terceiro (RJTJSP, 138:26). A Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, regulamentando o art. 5º, XII, da CF, permite a “interceptação telefônica”, de qualquer natureza, para fins de investigação criminal e instrução processual penal ordenada por juiz competente para a ação principal. Adotou o “princípio da reserva legislativa”, tal como ocorre na Costa Rica, Suécia, Canadá, Portugal, Grécia, Alemanha, Dinamarca, Colômbia e Suíça. Ela não incide sobre a “gravação clandestina” ou a “escuta telefônica”, nem proíbe a violação de comunicação de outra natureza, como a postal, telegráfica, via telex etc.

9) Elemento normativo do tipo

A ausência de autorização judicial configura elemento normativo do tipo (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Curso de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1956, 2:81). A conduta do sujeito, advertia MAGALHÃES NORONHA, “há de ser non jure, ilícita ou ilegítima” (Direito penal, São Paulo, Saraiva, 1980, 2:197, n. 425). Como dizia ANÍBAL BRUNO, em lição aplicável à lei nova, “o dispositivo”, referindo-se ao antigo inciso II, parte final, do § 1º do art. 151 do CP, “exige expressamente que a ação seja contrária ao direito. Diversas circunstâncias podem tornar legítima a atuação do sujeito”, “sendo frequentes os casos em que o agente atua no exercício de um direito ou no cumprimento de um dever” (Direito penal, Parte Especial, Rio de Janeiro, Forense, 1966, 4:405, 408 e 409). Integrando o tipo, a falta de autorização judicial, antes de refletir-se no campo da antijuridicidade, elimina a tipicidade do fato, excluindo o próprio crime (ADA PELLEGRINI GRINOVERGRINI GRINOVER, Lineamentos gerais do novo processo penal na América Latina: Argentina, Brasil e o Código modelo para Ibero-América, in Ciência e política criminal em homenagem a Heleno Fragoso, Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 265 e nota 266; RF, 286:270 e RT, 491:303). Trata-se de “tipo aberto”. O comportamento penalmente relevante, ensinava HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, “depende da transgressão de normas a que a incriminação do fato se refere e que devem ser necessariamente consideradas pelo juiz para estabelecer a tipicidade do comportamento do agente” (Lições de direito penal, Rio de Janeiro, Forense, 1985, Parte Geral, p. 189, n. 159; São Paulo, 1978, Parte Especial, v. 1, p. 262, n. 249). O complemento da figura aberta se encontra nos preceitos constitucionais (art. 5º, XII, da CF) e da legislação ordinária (arts. 1º e s. da Lei n. 9.296/96), que dispõem sobre os requisitos objetivos e subjetivos da interceptação (para fins de investigação criminal ou prova em processo penal etc.). De modo que não há crime, por ausência de fato típico, quando a interceptação telefônica é legalmente permitida. Assim, não constitui violação de telecomunicação o conhecimento da conversa telefônica dado ao juiz competente, mediante autorização deste e para os fins legalmente previstos (art. 1º desta lei).

10) Divulgação

Não é necessária.

11) Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade de interceptar a comunicação telefônica ou quebrar o segredo de justiça. O tipo exige outro, contido na exigência de que o sujeito realize o fato para fins diversos dos estabelecidos pela lei (investigação criminal ou prova em processo penal).

12) Momento consumativo

Ocorre no instante em que o sujeito está iniciando a gravação da conversação ou começa a ouvi-la. Tratando-se de mensagem ou documento transmitidos via Modem, quando principia a captá-los ou deles tomar conhecimento. Havendo divulgação do conteúdo da comunicação não surge delito novo, tratando-se de simples exaurimento, salvo eventual crime de calúnia, difamação etc.

13) Qualificação doutrinária

Trata-se de crime de mera conduta, perfazendo-se com o simples comportamento do sujeito, independentemente de qualquer resultado.

14) Tentativa

É possível na hipótese de o sujeito vir a ser surpreendido no momento em que vai começar a ouvir a conversação ou gravá-la; ou a captar ou tomar conhecimento da mensagem ou documento transmitidos via Modem. A tentativa pode também ocorrer na quebra de sigilo, desde que por escrito (carta extraviada), tal como nos crimes contra a honra. Na quebra “verbal”, contudo, é inadmissível.

15) Ação penal

É pública incondicionada.

16) Irretroatividade da norma

A disposição do art. 10, descrevendo nova modalidade de crime, uma vez que pune, ao contrário da legislação antiga, a simples interceptação telefônica (novatio legis incriminadora), não tem efeito retroativo, sendo inaplicável aos fatos cometidos antes de 25 de julho de 1996 (CF, art. 5º, XL; CP, art. 2º, parágrafo único).

IMPEDIMENTO DE COMUNICAÇÃO, INSTALAÇÃO OU UTILIZAÇÃO DE ESTAÇÃO DE APARELHO RADIOELÉTRICO (§ 1º, III E IV)

• Revogação

O art. 151, § 1º, IV, do Código Penal foi substituído pelo art. 70 da Lei n. 4.117, de 27 de agosto de 1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações), com redação do Decreto-Lei n. 236, de 28 de fevereiro de 1967: “Constitui crime punível com a detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta lei e nos regulamentos”.

• Elemento normativo

Contido na expressão “sem observância do disposto nesta lei e nos regulamentos”. Se o sujeito instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, com observância de disposição legal, não comete o delito por ausência de tipicidade.

• Dano potencial

É exigido (TFR, ACrim 3.934, DJU, 1º jul. 1980, p. 4979).

• Aparelho de baixa potência

Sem probabilidade de dano: não há crime (TFR, ACrim 3.811, DJU, 28 nov. 1979, p. 8904).

DISPOSIÇÕES COMUNS (§§ 2º ao 4º)

• Tipo qualificado (§ 2º)

As penas aumentam-se de metade se há dano para outrem. Essa forma qualificada hoje se encontra definida no art. 40, § 2º, da Lei n. 6.538, de 22 de junho de 1978, que dispõe sobre os serviços postais. O dano pode ser econômico ou moral. Pode ser causado ao destinatário, ao emitente ou a um terceiro.

• Pena agravada (§ 3º): revogação

Se o sujeito comete o crime com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico. Tratando-se de crime definido na Lei n. 6.538, de 22 de junho de 1978, havendo abuso de função ou prevalecendo-se o sujeito do cargo, a pena será agravada (art. 43). A lei não diz de quanto deve ser a agravação. De entender-se ficar a critério do juiz o quantum de agravação, revogado o § 3º do art. 151 do Código Penal, que impunha a pena de detenção de um a três anos. É necessário que o sujeito cometa o fato abusando da função específica que exerce. Fora daí, não vigora a qualificadora ou a agravante, como, por exemplo, quando a violação de correspondência é praticada pelo faxineiro e não pelo carteiro.

• Ação penal (§ 4º)

Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º. A ação penal é pública condicionada à representação, salvo nas hipóteses de instalação ou utilização de estação ou aparelho radioelétrico e de abuso de função, casos em que é pública incondicionada.

• Quem exerce a representação

Tratando-se de crime de dupla subjetividade passiva, pode ser exercida pelo remetente ou pelo destinatário.

• Consentimento de um dos sujeitos passivos

Há crime. Somente quando há consenso dos dois sujeitos passivos é que não há falar-se em infração penal. Assim, havendo consentimento do remetente e não do destinatário, nada impede que este exerça o direito de representação.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 191-9; J. MEDEIROS DA SILVA, Direito penal especial, 1981, p. 83-98; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 6, p. 226-45; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 256-63, e 1981, Parte Especial, v. 1, p. 234-42; ANTONIO SCARANCE FERNANDES, A Lei de Interceptação Telefônica, in Justiça penal, provas ilícitas e reforma pontual, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 48; NELSON NERY JÚNIOR, Proibição da prova ilícita — novas tendências do direito, Justiça penal, provas ilícitas e reforma pontual, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 13.

CORRESPONDÊNCIA COMERCIAL

Art. 152. Abusar da condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência, ou revelar a estranho seu conteúdo:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.

• Objeto jurídico

A liberdade de comunicação de pensamento transmitida por intermédio de correspondência comercial.

• Sujeito ativo

O sócio ou empregado de estabelecimento comercial.

• Sujeito passivo

O estabelecimento comercial.

• Conduta típica

O sujeito, no todo ou em parte, desvia, sonega, subtrai ou suprime correspondência, ou revela a estranhos o seu conteúdo.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo. Além dele, exige-se outro, contido na expressão “abusar”. É necessário que o agente, no momento da realização da conduta, tenha consciência de que está abusando de sua condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial.

• Momento consumativo

Ocorre com as condutas de desviar, sonegar, subtrair, ou suprimir a correspondência, ou revelar a estranho seu conteúdo.

• Tentativa

É admissível.

• Ação penal

Pública condicionada à representação (parágrafo único).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 199; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 6, p. 245-6; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 263-4; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 411-2; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 294-303; Comissão de Redação, Correspondência comercial, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 20, p. 515; DAMÁSIO E. DE JESUS, Novas questões criminais, São Paulo, Saraiva (“Escuta telefônica”).

Seção IV

Dos Crimes contra a Inviolabilidade dos Segredos

DIVULGAÇÃO DE SEGREDO

Art. 153. Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:

Pena — detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

§ 1º-A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública:

Pena — detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

• § 1º-A acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000.

• Cremos que ficaria melhor se o “§ 1º-A” fosse “art. 153-A”. Ficou estranho situar-se o § 1º-A antes do § 1º.

§ 1º Somente se procede mediante representação.

• Corresponde ao antigo parágrafo único do art. 153, transformado em § 1º pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000.

§ 2º Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será incondicionada.

• § 2º acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000.

• Objeto jurídico

O resguardo de fatos da vida cujo conhecimento pode causar dano a terceiro.

• Sujeito ativo

O detentor ou destinatário do segredo.

• Sujeito passivo

Aquele que pode sofrer dano em consequência da conduta.

• Destinatários do segredo

Divulgar é narrar alguma coisa a um número indeterminado de pessoas. Não há crime quando o sujeito relata o segredo, de que soube por intermédio de correspondência confidencial ou documento particular, a uma só terceira pessoa.

• Forma da narração

Não importa. O sujeito pode narrar o segredo pela imprensa, televisão, rádio, palavra ao público etc.

• Em que se contém o segredo

É necessário que esteja contido em documento particular ou correspondência confidencial.

• Tipicidade relacionada com o fim do agente

Pode haver outro delito, de acordo com a finalidade da conduta: violação de sigilo funcional (CP, art. 325), violação de segredo profissional (art. 154), crime contra a Segurança Nacional (Lei de Segurança Nacional, arts. 13 e 21), crime militar (CPM, art. 144), violação de segredo de fábrica (Lei n. 9.279/96, art. 195, XI e XII) etc.

• Segredo conhecido oralmente

Ficam fora da proteção penal as confidências obtidas por meio verbal. Isso porque o dispositivo fala em divulgar “conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que o sujeito é destinatário ou detentor”. É necessário que a confidência tenha sido manifestada ao destinatário ou ao detentor por intermédio de documento particular ou de correspondência confidencial. Diante disso, fica fora da descrição típica a narração de segredo por intermédio de meio oral.

• Documento público

Não se aplica o art. 153, podendo ocorrer outro (p. ex.: violação de sigilo funcional — CP, art. 325).

• Correspondência não confidencial

Não há crime. A natureza confidencial da correspondência não fica a critério do remetente.

• Conceito de segredo

Consiste no fato que, pela sua natureza, deve ficar a coberto do conhecimento de terceiro.

• Elemento normativo

Está previsto na expressão “sem justa causa”. Significa que a divulgação só é incriminada quando o sujeito ativo não tem justo motivo para a prática do fato. Nesse sentido: JTACrimSP, 52:94; RT, 515:354.

• Hipóteses de justa causa

Consentimento do interessado, comunicação ao judiciário de crime de ação pública, dever de testemunhar em juízo, defesa de direito ou interesse legítimo, comprovação de crime ou sua autoria etc.

• Juntada de documento médico confidencial por advogado em processo judicial

Justa causa: RT, 515:354.

• Efeito penal da justa causa

Exclusão da tipicidade do fato.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de divulgar a alguém o conteúdo da correspondência, abrangendo o conhecimento da ilegitimidade do comportamento, de sua qualidade confidencial e da probabilidade de dano a terceiro.

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que o sujeito narra o segredo a um número indeterminado de pessoas.

• Tentativa

É admissível.

• Violação de sigilo funcional de sistemas de informações (§ 1º-A)

A Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, publicada no Diário Oficial da União de 17 de julho de 2000, com entrada em vigor a 15 de outubro de 2000, renumerou o parágrafo único do art. 153 do CP, transformando-o em § 1º e acrescentando os §§ 1º-A e 2º. O § 1º-A, inovando, passou a configurar como delito o fato de “divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública”.

A norma visou a proteção do segredo em relação à Administração Pública, e, particularmente, no tocante às informações sigilosas da Previdência Social.

O novo tipo, levando em conta que o meio informático é propício à disseminação de delitos, apresenta-se como uma norma penal em branco à medida que remete ao legislador a responsabilidade de definir quais as informações sigilosas ou reservadas, observando-se que podem estar contidas ou não em bancos de dados ou sistemas de informações.

Não há exigência de sujeito ativo específico, uma vez que qualquer pessoa que, possuidora de conhecimento de informações sigilosas ou reservadas, ainda que não tenha acesso aos sistemas de informação ou bancos de dados do Poder Público, as difundir, sem justa causa, concretizará o tipo. Sujeito passivo é o Estado. O particular poderá ser sujeito passivo secundário, bastando que possa ser lesado pela propagação das informações.

O delito apresenta um elemento normativo contido na expressão “sem justa causa”. Havendo razão para a conduta, o fato é atípico.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, vontade livre e consciente de divulgar informações sigilosas ou reservadas, abrangendo o conhecimento da ilegitimidade da conduta e da qualidade confidencial daquelas.

O momento consumativo ocorre no instante em que o sujeito narra o segredo a número indeterminado de pessoas, independentemente da produção de dano.

É admissível a tentativa.

• Ação penal

É pública condicionada à representação (§ 1º). O § 2º preceitua que, se da divulgação de informações resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será pública incondicionada.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 200-3; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 6, p. 249-54; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 266-70; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 419-21; CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito penal, 1973, p. 303-6; E. MAGALHÃES NORONHA, Divulgação de segredo, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 29, p. 163; ANTONIO MONTEIRO LOPES, Crimes contra a Previdência Social, São Paulo, Saraiva, 2000; HENRIQUE GEAQUINTO HERKENHOFF, Novos crimes previdenciários, Rio de Janeiro, Forense, 2001.

VIOLAÇÃO DO SEGREDO PROFISSIONAL

Art. 154. Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.

• Objeto jurídico

O segredo profissional. O dever de guardá-lo não é absoluto (RT, 515:316; JTACrimSP, 38:55).

• Fundamento da incriminação

Há casos em que a pessoa que se torna confidente de um segredo, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, tem obrigação legal de resguardá-lo do conhecimento público.

• Sujeitos ativos

São os confidentes necessários pessoas que recebem o conteúdo do segredo em razão de função, ministério, ofício ou profissão.

• Confidentes necessários

Assim são chamados porque, em razão de sua atividade específica, normalmente tomam conhecimento de fatos particulares da vida alheia.

• Função

É a incumbência determinada a uma pessoa, em face de lei, imposição judicial ou contrato, haja remuneração ou não. Exemplos: função de tutor, curador ou de depositário judicial.

• Ministério

É a incumbência determinada por uma situação de fato e não de direito. Exemplos: sacerdote, irmã de caridade etc.

• Ofício

É a atividade eminentemente manual.

• Profissão

É toda e qualquer forma de atividade habitual, exercida com fim de lucro.

• Natureza da atividade

O crime de violação de segredo profissional diz respeito à atividade privada.

• Crime cometido por funcionário público

Podem ocorrer três hipóteses: 1ª) o agente pode responder pelo crime do art. 325 do Código Penal; 2ª) praticar o delito do art. 326 do Código Penal; ou 3ª) o fato constituir irrelevante penal.

• Lei de Segurança Nacional

Arts. 13 e 14 da Lei n. 7.170/83.

• Médico

Não é obrigado a revelar segredo que possa expor o paciente a processo criminal (LCP, art. 66, II); RTJ, 101:676; RT, 567:305 e 608:326. Se o paciente consente: não há crime (RT, 515:316). O sigilo não é absoluto; depende do caso concreto (STF, RECrim 91.218, RF, 283:284).

• Sigilo financeiro

Art. 18 da Lei n. 7.492/86. No conflito entre o art. 154 do CP e o art. 38, § 7º, da Lei n. 4.595/64 (quebra de sigilo bancário), prevalece a lei especial (STF, RHC 66.284, RTJ, 127:890).

• Advogado

Pode negar-se a depor como testemunha (RT, 523:439 e 547:289; RTJ, 88:847 e 118:526; RF, 268:295). Ainda que só tenha funcionado como curador do indiciado na fase policial: JTACrimSP, 87:346. Se quebra segredo de justiça: vide art. 10 da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996.

• Ficha médica

Pode, em certos casos, ser requisitada pela autoridade (RT, 522:342, 562:407 e 328:379); em outros, não (RTJ, 24:466 e 101:676; RT, 479:326).

• Auxiliares

Alguns profissionais possuem necessariamente auxiliares. Assim, v. g., o médico possui enfermeiras; o advogado, secretária. Nada impede a existência do crime se praticam a revelação, uma vez que estariam tomando conhecimento do segredo em razão do exercício de profissão.

• Sujeito passivo

É a pessoa que pode sofrer prejuízo em razão da revelação (titular do segredo ou um terceiro).

• Revelação

Não exige que um número indeterminado de pessoas tome conhecimento do segredo. Basta que o sujeito conte o seu conteúdo a um terceiro.

• Forma de revelação

Oral, escrita, gesto etc.

• Exige-se nexo de causalidade entre a ciência do segredo e o exercício das atividades enumeradas

É necessário nexo causal entre o exercício da função, ministério, ofício ou profissão, e a ciência do segredo.

• Modo de conhecimento do segredo

Não importa. Tanto faz que o confidente necessário saiba do fato por escrito, como oralmente, ou de outro modo, como, por exemplo, compulsando um documento.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de revelar o segredo, abrangendo o conhecimento da ilegitimidade da conduta e da probabilidade de dano a terceiro.

• Elemento normativo do tipo

A revelação do segredo profissional só é típica quando realizada “sem justa causa”. Assim, não há tipicidade do fato por ausência do elemento normativo nas hipóteses de consentimento do ofendido, do art. 269 do Código Penal, estado de necessidade e exercício regular de direito. Nesse sentido: JTACrimSP, 38:55.

• Consentimento do ofendido

Em certos casos a lei não o admite como justa causa para a revelação. É o que ocorre com o médico (Código de Ética Médica, art. 36) e o advogado (Estatuto da Advocacia e da OAB, art. 7º, XIX).

• Dano

É indiferente que a possibilidade de dano atinja um interesse público, privado, patrimonial ou moral. É necessário, porém, que seja injusto.

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que o sujeito revela a um terceiro conteúdo do segredo.

• Tentativa

É admissível na revelação por escrito.

• Ação penal

Pública condicionada à representação (parágrafo único).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 204-3; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. 6, p. 254-75; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 270-6; FLAMÍNIO FÁVERO, Código Penal brasileiro, 1950, v. 9, p. 54-8, e Segredo médico e abortamento criminoso, RT, 314:648; ANÍBAL BRUNO, Direito penal, 1966, v. 4, p. 423-7; BERNARDINO GONZAGA, Violação de segredo profissional, 1976; MIGUEL REALE JÚNIOR, Direito penal aplicado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, Cap. 4.2 (papéis de trabalho: segredo profissional); MARIA CHRISTINA S. FOZ MENDONÇA, Obrigatoriedade do sigilo profissional do médico, Revista do Ministério Público do Estado de Sergipe, 1994, n. 7, p. 265; MARCO ANTÔNIO DE BARROS, Sigilo profissional: reflexos da violação no âmbito das provas ilícitas, Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas, São Paulo, 1996, 14:135.

INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO

Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

• Objetividade jurídica

A segurança de dispositivos informáticos.

• Objetos materiais

Dispositivos informáticos (hardware etc.).

• Elementos normativos

O dispositivo deve ser “alheio”, e a invasão precisa ser “indevida”. Tratando-se de aparelho próprio e invasão lícita, o fato é atípico. Além disso, o sujeito tem que agir “sem autorização expressa ou tácita de quem de direito”. Havendo autorização, não há crime por atipicidade.

• Dispositivo informático conectado ou não à rede de computadores

Ligado ou não à rede de computadores.

• Mecanismo de segurança

O aparelho informático deve possuir mecanismo de segurança. Não existindo, o fato é atípico.

• Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (crime comum).

• Sujeito passivo

Proprietário ou usuário do dispositivo informático, pessoa física ou jurídica.

• Conduta típica principal

Invadir: entrar, virtualmente, em sistema informático, sem permissão.

• Natureza do crime

Delito formal. Consuma-se com a conduta, independentemente do resultado.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo (vontade de invadir). Há elementos subjetivos do tipo: (“com o fim de obter”; “para obter”).

• Resultado almejado: vantagem ilícita (elemento normativo do tipo)

Qualquer vantagem (material ou não).

• Momentos consumativos

Consuma-se o delito com a simples invasão. Não é necessária a produção do fim visado pelo agente (instalação de vulnerabilidades para obter vantagem ilícita).

• Vulnerabilidades

Introdução de erros no projeto a fim de permitir facilidades na invasão do dispositivo.

• Se o sujeito obtém vantagem material ilícita

Se móvel o bem obtido, responde por crime de furto qualificado pela fraude.

• Tentativa

É admissível quando o sujeito não consegue a invasão por circunstâncias alheias à sua vontade.

• Penas

Detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

• Competência

É dos Juizados Especiais Criminais, pois se trata de crime de pequeno potencial ofensivo. Na hipótese dos §§ 3º e 4º, entretanto, é da Justiça Comum, pois a pena será superior a dois anos.

§ 1º Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput.

• Verbos típicos

Produzir, oferecer, distribuir, vender ou difundir.

• Objetos dos verbos

Finalidade: vender programas de computador ou dispositivo informático.

• Momento consumativo

Ocorre com a produção, oferecimento, venda, distribuição ou difusão de dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput.

• Tentativa

É admissível.

• Penas

As mesmas cominadas no caput.

§ 2º Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico.

• Incidência exclusiva

Sobre o caput do art. 154-A. Não sobre o fato descrito em seu § 1º. Caso contrário haveria duplicidade de penas sobre a mesma conduta.

§ 3º Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido:

Pena — reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave.

• Invasão qualificada

Se resultam:

Obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas; segredos comerciais ou industriais; ou informações sigilosas definidas em lei; controle remoto não autorizado do dispositivo invadido.

§ 4º Na hipótese do § 3º, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos.

• Causas de aumento das penas

Só incidem sobre os casos do § 3º.

§ 5º Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra:

I — Presidente da República, governadores e prefeitos;

II — Presidente do Supremo Tribunal Federal;

III — Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou

IV — dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.

• Art. 154-A acrescentado pelo art. 2º da Lei n. 12.737, de 30 de novembro de 2012.

• Natureza das circunstâncias

Causas de aumento da pena.

• “Quantum” do acréscimo

De um terço à metade da pena prevista no tipo incriminador.

• Sujeitos passivos do tipo agravado

Presidente da República, governadores, prefeitos. Presidente do Supremo Tribunal Federal, Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.

• Elenco taxativo

Não pode ser ampliado.

• “Vacatio legis” e data da entrada em vigor

Entrada em vigor: 120 dias depois de sua publicação, isto é, em 2 de abril de 2013.

AÇÃO PENAL

Art. 154-B. Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos.

• Art. 154-B acrescentado pelo art. 2º da Lei n. 12.737, de 30 de novembro de 2012.

• Titularidade da ação penal

É pública condicionada à representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos. Neste caso, é pública incondicionada.

TÍTULO II

DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

• Doutrina

ANA MARIA MAURO MOREIRA LIMA e MARIA LÚCIA PEREIRA KARAM, Dos crimes contra o patrimônio no Anteprojeto de Código Penal, Parte Especial, Conferência Internacional de Direito Penal, Procuradoria-Geral da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, 1991, p. 323 e 341.

CAPÍTULO I

DO FURTO

FURTO

Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 2º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3º Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

FURTO QUALIFICADO

§ 4º A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido:

I — com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II — com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III — com emprego de chave falsa;

IV — mediante concurso de duas ou mais pessoas.

§ 5º A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

• Parágrafo com redação dada pela Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996.

FURTO: GENERALIDADES

• Objetos jurídicos

A objetividade jurídica imediata é a tutela da posse; de forma secundária, a propriedade.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa, salvo o proprietário.

• Participação posterior ao furto

Sem que tenha havido acordo prévio, não constitui o crime e sim receptação ou favorecimento. Nesse sentido: JTACrimSP, 81:280.

• Se o sujeito estava na posse ou detenção da coisa

Há apropriação indébita (CP, art. 168).

• Ladrão que furta ladrão

Há crime, sendo o proprietário o sujeito passivo do segundo fato. Nesse sentido: JTACrimSP, 7:24.

• Questão do furto de coisa própria

Não há crime de furto de coisa própria (o tipo menciona “coisa alheia”), podendo existir o delito do art. 346 do Código Penal: “tirar” “coisa própria que se acha em poder de terceiro” “por convenção”.

• Furto entre cônjuges

Vide arts. 181, I, e 182, I, deste Código.

• Furto entre ascendentes e descendentes

Vide art. 181, II, deste Código.

• Furto entre tio e sobrinho

Vide art. 182, III, deste Código.

• Furto entre irmãos

Vide art. 182, II, deste Código.

• Furto entre cônjuges e parentes com participação de terceiro

Vide art. 183, II, deste Código.

• Sujeito passivo

É a pessoa física ou jurídica, titular da posse, detenção ou da propriedade.

• Objeto material

É a coisa móvel. Tratando-se de veículo automotor, aplica-se o § 5º.

• Homem vivo

Não pode ser objeto material de furto, uma vez que não se trata de coisa. Conforme o fato, o sujeito pode responder por sequestro ou cárcere privado (art. 148) ou subtração de incapazes (CP, art. 249).

• Cadáver

Em regra, não pode ser objeto material. A sua subtração constitui crime contra o respeito aos mortos (CP, art. 211). Excepcionalmente, quando pertence a alguém, como, por exemplo, a uma faculdade de medicina para estudos científicos, pode ser objeto material.

• “Res nullius” e “res derelicta”

A coisa de ninguém e a abandonada não podem ser objeto material de furto. Nesse sentido: res nullius: RT, 529:341; res derelicta: RT, 486:304 e 655:328; RJDTACrimSP, 10:77; RJTAMG, 33:268. Nos termos do art. 1.263 do Código Civil, “quem se assenhorear de coisa abandonada, ou ainda não apropriada, para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei”. Nas duas hipóteses, não existe crime porque não há objeto jurídico nem o elemento normativo coisa “alheia”. O abandono da coisa não se presume, devendo ser provado. Nesse sentido: RT, 655:333.

• Coisa perdida

A res deperdita, quando apanhada pelo sujeito, não é objeto material de furto, mas sim de apropriação indébita de coisa achada. Vide nota ao art. 169, parágrafo único, II, deste Código.

• Coisa esquecida

Vide nota ao art. 168 deste Código.

• Apropriação de coisa abandonada pelo ladrão

Vide nota ao art. 169, parágrafo único, II, deste Código.

• Furto de energia (§ 3º)

O Código faz referência a outras formas de energia, além da elétrica, como a genética, a mecânica, a térmica e a radioativa. Nesse sentido: jtamg, 91:50. De ver que, de acordo com o art. 83, I, do CC de 2002, consideram-se bem móvel para efeitos legais “as energias que tenham valor econômico”. O § 3º do art. 155 do CP era necessário ao tempo em que o antigo CC não tinha dispositivo semelhante ao atual art. 83, I. Hoje, o mencionado parágrafo é útil, mas não imprescindível.

• Ligação clandestina

Desvio de eletricidade antes de passar pelo medidor é furto permanente (JTACrimSP, 86:373; RJDTACrimSP, 22:243; TACrimSP, ACrim 967.595, RT, 726:689). Ex.: uso de “chupeta nos fios, do lado de fora do medidor (TACrimSP, ACrim 967.595, RT, 726:689). Não se trata de crime continuado (JTACrimSP, 66:374). Se emprega fraude alterando o medidor, existem duas posições: 1ª) há estelionato (TACrimSP, ACrim 967.595, RT, 726:689); 2ª) há furto (STF, HC 72.467, 1ª Turma, DJU, 1º-3-1996, p. 5010).

• Ligação clandestina: telefone

Aparelho clandestino ligado em caixa terminal: há crime (TACrimSP, HC 162.068, RT, 622:293).

• Ligação em telefone público sem o emprego de ficha, com meio fraudulento

Vide nota ao art. 171 deste Código.

• Ligação clandestina de água

Há furto (TACrimSP, ACrim 913.521, RJDTACrimSP, 26:117; RT, 750:638). Alteração do encanamento de água antes do hidrômetro: há furto mediante fraude (STJ, HC 13.509, 5ª Turma, rel. Min. Édson Vidigal, DJU, 11 dez. 2002, p. 222).

• Coisa tombada

Sua subtração configura furto e não o crime do art. 165 do Código Penal (RTFR, 63:218).

• Bens móveis

A coisa deve ser móvel. Assim, estão fora da tutela penal os bens imóveis. É bem de ver, entretanto, que constituem móveis as apólices da dívida pública, os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele mesmo se reempregarem (CC, art. 81, II), os navios (CC, art. 1.473 e inciso VI) e as aeronaves, não obstante afirmar o legislador civil que são imóveis.

• Materiais provisoriamente separados de um prédio em reforma

Para o Código Civil constituem bens imóveis (art. 81, II). Para o Código Penal, entretanto, devem ser considerados bens móveis.

• Direitos

Não podem ser furtados. Entretanto, podem ser objeto material de furto os títulos que os constituem.

• Minerais e partes do solo

Podem ser furtados (RT, 589:396).

• Diferença entre furto e usurpação de águas

Vide nota ao art. 161, § 1º, I, deste Código.

• Semoventes

Podem ser objeto material. Nesse sentido: RF, 267:327.

• Subtração de fios telefônicos

Pode configurar, conforme o dolo e a motivação do sujeito, crime contra a Segurança Nacional, furto ou delito do art. 265 do Código Penal (RTFR, 69:216).

• Frutos de árvore

Podem ser objeto material.

• Árvores

Podem ser subtraídas (RT, 518:441 e RTJ, 86:791).

• Desfalque patrimonial

É elemento objetivo do tipo, sendo imprescindível a demonstração do dano patrimonial efetivo. Nesse sentido: RT, 655:332.

• Valor econômico

É necessário que a coisa móvel o tenha. Não constitui crime a subtração de um alfinete ou de objeto de tão ínfimo valor que não tenha relevância jurídica o seu furto. Nesse sentido: RT, 574:362, 569:388 e 582:386; JTACrimSP, 75:229. Vide a nota seguinte. No sentido restritivo da redução da pena nos termos do § 2º: JTACrimSP, 74:226.

• Subtração de cédula de identidade

Não há crime de furto por ausência de prejuízo patrimonial. Nesse sentido: TJSP, RECrim 265.180, 5ª Câm. Crim., rel. Des. Dante Busana, RT, 760:615.

• Furto de bagatela

Casos em que não se reconheceu crime diante da insignificância da lesão jurídica: furto de uma caixinha de ovos (TACrimSP, ACrim 262.549, BMTACrimSP, 10:8); furto de ramas de mandioca (TARS, ACrim 298.014.029, JTARS, 69:101); subtração de folhas de palmeira (STF, RTJ, 100:157); verdura de horta (TARS, ACrim 289.011.306, JTARS, 70:94); subtração de alguns livros (TARS, ACrim 289.036.832, JTARS, 71:44); “singela melancia” (RJDTACrimSP, 5:60-1); um pedaço de queijo (RJDTACrimSP, 22:107); cédula de um real (RT, 738:652); um boné usado (RT,738:652). Vide, sobre o tema da insignificância, voto do Juiz Márcio Bártoli na ACrim 1.029.495, 10ª Câm. TACrimSP, RT, 738:652; um pano de prato (TJSP, 2ª Câm. Crim., HC 225.717, rel. Des. Canguçu de Almeida, RT, 743:637); duas maçãs (RT, 733:580). Há, entretanto, posição no sentido de que o furto de bagatela constitui crime, atuando o pequeno valor do objeto material somente na fixação da pena (TARS, RCrim 289.036.832, JTARS, 71:41). Vide nota ao art. 23 deste Código. De acordo com o STJ, “no caso de furto, para efeito de aplicação do princípio da insignificância, é imprescindível a distinção entre ínfimo (ninharia) e pequeno valor. Este, ex vi legis, implica, eventualmente, em furto privilegiado; aquele, na atipia conglobante (dada a mínima gravidade)” (REsp 470.978, DJU, 30 jun. 2003, p. 292). Vide REsp 502.734, DJU, 24 nov. 2003, p. 353; HC 32.882, DJU, 14 jun. 2004, p. 258.

• Valor de afeição

Embora sem valor econômico, as coisas que têm valor de afeição podem ser objeto material de furto. Nesse sentido: animal doméstico (TACrimSP, ACrim 519.643, RJDTACrimSP, 5:195).

• Coisa que só tem utilidade para quem a detém

Pode ser objeto material de furto (RT, 425:362).

• Subtração de talão de cheques

Há duas posições: 1ª) entende-se não haver furto (RT, 564:357, 521:364 e 583:363), salvo se assinados em branco (JTACrimSP, 72:343); 2ª) há furto: RT, 587:428, 602:342 e 680:334; RTJ, 110:325; JTACrimSP, 86:394. Vide nota ao art. 171, § 2º, VI, deste Código.

• Cheque em branco

Inexistência de crime por ausência de valor econômico: TAMG, ACrim 118.597, RT, 693:390.

• Subtração de talão de cheques para cometer estelionato

Há duas posições: 1ª) só há estelionato, ficando absorvido o furto (JTACrimSP, 67:387; RT, 536:328); 2ª) só há furto, funcionando o estelionato como fato posterior impunível (JTACrimSP, 72:378). Vide nota ao art. 171, § 2º, VI, deste Código.

• Furto de cheque assinado em branco e circulação

Vide nota ao art. 171 deste Código.

• Furto famélico (em estado de necessidade)

Não há crime pela exclusão da ilicitude. Nesse sentido: JTACrimSP, 82:206, 86:425 e 38:252. Sujeito que apresenta acentuada tendência para o crime: não se reconhece a excludente (JTACrimSP, 56:153). A alegação de pobreza não aproveita (RT, 708:354). Alegação de desemprego: não aproveita (TACrimSP, ACrim 943.403, RT, 721:450; TJRJ, ACrim 994, rel. Des. Sérvio Túlio Vieira, RT, 763:647); TACrimSP, ACrim 1.189.319, 4ª Câm., rel. Juiz Devienne Ferraz, RT, 782:605. Necessidade não se confunde com precisão (RJDTACrimSP, 22:211). A necessidade exige prova cabal (JTACrimSP, 36:319, 49:211 e 56:153). Nos dias atuais, de crise financeira, exige menor rigorismo na apreciação (RT, 576:380). Requisitos: 1º) que o fato seja cometido para saciar a fome ou satisfazer necessidade vital; 2º) que seja o único e derradeiro recurso; 3º) que haja subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência (TARS, ACrim 288.035.686, JTARS, 67:73). Vide art. 24 deste Código.

• Furto em sepultura

Há duas orientações: 1ª) há delito dos arts. 210 ou 211, inexistindo furto uma vez que os objetos materiais não pertencem a “alguém” (RT, 608:305); 2ª) há furto, absorvido o delito do art. 210 (RT, 598:313).

• Elemento normativo do tipo

Está na qualidade de ser alheia a coisa. Sem essa elementar, ou o fato é atípico ou constitui exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 346). A subtração de coisa própria, fora da hipótese de configurar esse delito contra a administração da justiça, não é infração penal.

• Relevância do elemento normativo do tipo

É necessário que no processo existam elementos no sentido de que a coisa pertencia a alguém. Não é preciso identificar o proprietário ou o possuidor. Imprescindível, entretanto, que se demonstre que a coisa era de alguém. Não se demonstrando: não há crime (RT, 529:341). Isso porque o objeto pode ser res nullius (coisa de ninguém) ou res derelicta (coisa abandonada). Nos dois casos, a coisa não é alheia. Logo não pode ser objeto material de furto. Nesse sentido: RTJ, 105:27. Não há crime quando o sujeito supõe que a coisa foi abandonada (JTACrimSP, 67:474). Tratando-se de coisa perdida (res deperdita), o fato será apropriação indébita (CP, art. 169, parágrafo único, II).

• Circunstância de o objeto material não constar da declaração de bens do imposto de renda da vítima

Irrelevância: TACrimSP, ACrim 465.813, BMTACrimSP, 56:13.

• Apossamento

Pode ser: 1º) direto; e 2º) indireto. Há o apossamento direto quando o sujeito pessoalmente subtrai o objeto material. Há a forma indireta quando se vale, por exemplo, de animais adestrados para a realização da subtração.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade de subtrair a coisa, abrangendo o elemento normativo “alheia”. Nesse sentido: RT, 591:355. Exige-se outro, contido na elementar “para si ou para outrem”, que indica o fim de assenhoreamento definitivo. Para que exista furto não é suficiente que o sujeito queira usar e gozar da coisa por poucos instantes. É necessário que aja com o denominado animus furandi (intenção de apoderamento definitivo). Nesse sentido: RT, 561:355, 568:313 e 571:358.

• Intenção de brincadeira

Exclui o furto (JTACrimSP, 76:195 e 86:268), cumprindo ao brincalhão provar esse animus (TACrimSP, ACrim 684.721, RJDTACrimSP, 17:94). Não é lícito brincar com a propriedade alheia, havendo entendimento de que o fato “é conduta reprovável, quer sob o ângulo penal, quer sob o prisma da simples moralidade” (JTACrimSP, 34:198).

• Embriaguez voluntária

Não exclui o delito (RJDTACrimSP, 22:226). Vide art. 28, II, deste Código.

• Subtrair veículo a fim de safar-se de perseguição após prática delituosa

Entendeu-se inexistir crime de furto (TACrimSP, ACrim 453.887, JTACrimSP, 92:262).

• Furto de uso

Há duas posições: 1ª) constitui crime: JTACrimSP, 50:264, 58:237 e 67:370; RT, 467:370; 2ª) não há crime: JTACrimSP, 46:265, 56:390, 69:289, 74:315 e 97:208; RT, 486:320, 553:369, 545:402, 554:404, 561:405 e 559:396; RTJ, 34:657. Para que inexista delito, entretanto, há necessidade de que o sujeito devolva o objeto material nas mesmas condições em que se encontrava ao tempo da subtração (JTACrimSP, 62:383 e 80:545). Não o devolvendo no mesmo local da subtração e nas mesmas condições, há furto, como nos seguintes casos: veículo destruído em acidente (RT, 545:402), abandono do veículo em lugar diferente e distante (RT, 403:315, 429:468 e 431:413; JTACrimSP, 62:177 e 48:258). Além disso, é preciso que o sujeito devolva o objeto material imediatamente após cessada a alegada necessidade de sua utilização (pronta restituição). Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 478.975, Julgados, 96:171 (devolução uma semana depois do fato); RT, 697:315. Nossa posição: o fato não constitui crime em face do Código Penal vigente. Isso decorre da exigência típica de o fato ser praticado pelo sujeito “para si ou para outrem”, o que demonstra a necessidade de que a conduta tenha a finalidade de assenhoreamento definitivo. O tipo de furto de uso tem elemento subjetivo e objetivo. O elemento subjetivo está no fim de uso momentâneo; o objetivo, na pronta restituição. Daí o furto de uso constituir um fato atípico.

• Uso prolongado

Há duas posições: 1ª) não há crime, uma vez que se trata de furto de uso, em face da ausência do ânimo de apossamento definitivo: RT, 607:368; 2ª) há furto: RT, 561:405, 412:267 e 554:404; JTACrimSP, 65:374.

• Irrelevância do motivo

Não se deve confundir o elemento subjetivo do tipo do furto com motivo da realização do crime. O motivo é anterior, enquanto o elemento subjetivo do tipo constitui fim posterior do sujeito. É totalmente irrelevante para a existência do delito o motivo que levou o sujeito à realização criminosa, seja vingança, fim de lucro, capricho, superstição, fim amoroso etc. Proveito econômico: RT, 716:445. Se, entretanto, o sujeito, com a subtração, quer fazer justiça pelas próprias mãos, não há furto e sim o delito do art. 345 deste Código. Nesse sentido: RT, 522:439.

• Erro de tipo

Não sabendo o sujeito de que se trata de coisa alheia, supondo-a própria, existe erro de tipo, excludente do dolo. Como o dolo constitui elemento subjetivo do tipo, a sua ausência opera a atipicidade do fato. Diante disso, o erro de tipo exclui o crime (CP, art. 20, caput). Da mesma forma, não há delito quando o sujeito supõe tratar-se de res derelicta (STF, RCrim 1.444, 1ª Turma, DJU, 18 mar. 1983, p. 2975).

• Momento consumativo

O furto atinge a consumação no momento em que o objeto material é retirado da esfera de posse e disponibilidade do sujeito passivo, ingressando na livre disponibilidade do autor, ainda que este não obtenha a posse tranquila. Nesse sentido: JTACrimSP, 78:423 e 81:348. Exigindo a posse tranquila, ainda que por breve tempo: RT, 517:379, 580:400 e 613:381; JTACrimSP, 56:33, 60:302 e 76:264; RF, 268:341.

• Deslocamento e transporte da coisa

Em regra, a consumação exige deslocamento do objeto material. Isso, porém, não leva à conclusão de que o transporte da coisa seja imprescindível à consumação do crime. Consuma-se o delito no momento em que a vítima não pode mais exercer as faculdades inerentes à sua posse ou propriedade, instante em que o ofendido não pode mais dispor do objeto material. Em alguns casos, isso ocorre ainda que não haja deslocação material da coisa. É possível, assim, que o furto atinja a consumação numa cela de prisão, sendo o objeto subtraído de um preso por outro. No instante em que a vítima não sabe onde se encontra o objeto material está consumado o furto. O mesmo se pode dizer de uma empregada que vem a engolir uma pérola da patroa. Embora permaneça na residência, o objeto já saiu da esfera de disponibilidade da vítima, consumando-se o furto. Ocorre o mesmo na hipótese de a empregada esconder uma joia no seio. Nesse sentido: JTACrimSP, 65:434.

• Devolução do objeto material em melhor estado

Não exclui o delito. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 450.769, JTACrimSP, 92:291. Vide art. 16 deste Código.

• Tentativa

É admissível. Ocorre sempre que o sujeito ativo não consegue, por circunstâncias alheias à sua vontade, retirar o objeto material da esfera de proteção e vigilância da vítima, submetendo-o à sua própria disponibilidade. Nesse sentido: JTACrimSP, 64:256.

• Desistência voluntária

Vide notas ao art. 15 deste Código.

• Prisão dentro do prédio, antes de começar a subtração

Entendeu-se haver mero ato preparatório e não tentativa (JTACrimSP, 65:289).

• Introdução do corpo pela janela da casa da vítima

Entendeu-se inexistir ato executório de furto (TACrimSP, ACrim 546.551, JTACrimSP, 99:153). Essa orientação é discutível.

• Prisão no quintal da residência, após arrombamento de via de acesso

Tentativa (TACrimSP, ACrim 603.757, RT, 661:299).

• Prisão dentro da residência, portando o objeto material

Há tentativa de furto. Nesse sentido: JTACrimSP, 66:322.

• Prisão no jardim da residência, após arrombamento

Tentativa: TACrimSP, ACrim 477.135, JTACrimSP, 95:203; ACrim 579.571, Julgados, 99:163.

• Sujeito que sai de supermercado com mercadoria sem passar pelo caixa, vindo a ser preso em flagrante

Tentativa de furto (TACrimSP, EI 452.859, RJDTACrimSP, 2:178; nesse acórdão há sucinto e excelente estudo do contrato de compra e venda em supermercado); RT, 716:471.

• Sujeito surpreendido em supermercado colocando mercadoria sob a roupa

Tentativa (TACrimSP, ACrim 488.947, RJDTACrimSP, 3:129; TACrimSP, ACrim 713.539, RT, 700:336).

• Sujeito surpreendido por vigia de supermercado após substituição de água mineral por uísque

Tentativa (TACrimSP, ACrim 681.655, RJDTACrimSP, 11:98).

• Vigilância constante em supermercado

No sentido de haver crime impossível: TARS, ACrim 293.226.650, JTARS, 92:33; André Luís Callegari, Crime impossível — furto em estabelecimento vigiado ou com sistema de segurança, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 69:16, ago. 1998.

• Tentativa frustrada

Suponha-se que o punguista, desejando subtrair bens da vítima, coloque a mão no bolso desta. Duas hipóteses podem ocorrer: 1ª) a vítima havia esquecido a carteira em casa; 2ª) o ladrão põe a mão no bolso direito, quando a carteira se encontra no lado esquerdo. Na primeira hipótese, trata-se de crime impossível (CP, art. 17). Não há tentativa punível. Na segunda, responde por tentativa de furto. As soluções são diversas. No primeiro caso, diante da inexistência do objeto material, não se pode dizer que o sujeito tentou a prática de um furto, uma vez que inexistia no fato uma elementar, qual seja, a coisa móvel. No segundo, entretanto, havia objeto material e foi simplesmente o fortuito que levou o sujeito a colocar a mão no bolso em que não se encontrava a carteira. Assim, neste último caso, foi uma simples circunstância independente de sua vontade que impediu a consumação do crime.

• Ausência de objeto material

Vide notas aos arts. 17 e 157 deste Código.

• Dispositivo antifurto

Não exclui a tentativa (RJDTACrimSP, 5:98, 16:211 e 15:59).

• Câmeras para possibilitar maior segurança

Não geram impossibilidade absoluta na prática de furto (TACrimSP, ACrim 1.242.969, 4ª Câm., rel. Juiz Devienne Ferraz, RT, 791:622).

• Bateria defeituosa

Há furto, não se tratando de crime impossível (TACrimSP, ACrim 687.037, RJDTACrimSP, 15:58).

• Concurso material

O furto pode existir em concurso material com outros delitos. Se o ladrão penetra na casa da vítima e lhe subtrai bens, além de praticar estupro, responde por dois delitos: furto e estupro, em concurso material (CP, art. 69, caput).

• Concurso formal

É possível que o furto concorra formalmente com outro delito. Suponha-se que o sujeito, para penetrar numa joalheria, venha a explodir a parede com um detonador, matando terceira pessoa. Responde por dois delitos: furto qualificado e homicídio, em concurso formal.

• Furto continuado

É admissível. Nesse sentido: RT, 513:475 e 578:363; JTACrimSP, 56:390, 66:373 e 82:295. Vide art. 71 deste Código.

• Continuação entre furto e roubo

Vide nota ao art. 71 deste Código.

• Arrebatamento de inopino: furto e roubo

Vide nota ao art. 157 deste Código.

• “Trombada”: furto e roubo

Vide nota ao art. 157 deste Código.

• Sujeito que vende o objeto material, como sendo de sua propriedade, a terceiro de boa-fé

Vide nota ao art. 171, § 2º, I, deste Código.

FURTO NOTURNO (§ 1º)

• Critério de apreciação

Não há critério fixo para conceituação dessa causa de aumento de pena. Tudo depende do caso concreto, a ser decidido pelo juiz. Nesse sentido: RT, 503:431.

• Conceito de “repouso noturno”

Vide RT, 423:449 e 600:459; RTJ, 114:1215.

• Fundamento

Reside na circunstância da maior facilidade que pode obter o sujeito quando pratica o furto em altas horas da noite.

• Aplicação

Só ao furto simples (caput) e não ao qualificado (§ 4º). Nesse sentido: JTACrimSP, 70:234, 86:253, 57:312 e 54:171; RF, 270:314; RT, 554:366, 547:355, 639:278 e 657:306. Furto noturno privilegiado: aplica-se o parágrafo único do art. 68 deste Código.

• Requisitos

Há duas orientações: 1ª) exige duas condições: a) que o fato da subtração seja praticado em casa habitada; b) que seus moradores estejam repousando no momento da subtração. Nesse sentido: 1ª) exigência de casa habitada: RT, 401:307, 507:412, 529:321, 540:338, 559:358, 663:332 e 714:392; JTACrimSP, 35:37, 40:244, 43:343, 67:312 e 479; 2ª) que haja pessoas repousando: RT, 430:407, 442:439, 540:338, 559:358, 663:332 e 714:392; JTACrimSP, 66:246 e 67:313; RJTAMG, 14:303. Furto em casa comercial: entende a posição não haver circunstância (JTACrimSP, 65:330 e 97:205 e 522; RT, 751:615). Furto na rua: não incide a circunstância (RT, 529:321; JTACrimSP, 67:479). Furto em quintal: não se aplica a causa de aumento de pena (JTACrimSP, 47:350, 58:274 e 61:285; RT, 714:392); 2ª) a que nos filiamos: é irrelevante que o fato se dê em casa habitada ou desabitada, que ocorra durante o repouso dos moradores ou não. É suficiente que a subtração ocorra durante o “período de repouso noturno”. Nesse sentido: RTJ, 64:593 e 114:1215; RT, 449:445, 537:371, 579:349, 590:361, 600:459, 637:367 e 679:386; JTACrimSP, 13:278 e 29:57; RF, 257:290; STF, RECrim 116.997, DJU, 27 out. 1988, p. 27935. Furto de automóvel estacionado na rua, durante o período de repouso noturno: incide a causa de aumento de pena (JTACrimSP, 68:268).

• Furto em garagem de residência

Há duas posições: 1ª) incide a causa de aumento de pena: JTACrimSP, 57:282 e 67:418; RT, 541:398; 2ª) não incide: JTACrimSP, 61:285 e 75:291; RT, 475:313 (v.v.). Nossa posição: a primeira. Note-se que, cuidando-se de furto de veículo, que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior, aplica-se o § 5º do art. 155, com redação da Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996.

FURTO PRIVILEGIADO OU MÍNIMO (§ 2º)

• Incidência

O privilégio pode incidir sobre o crime consumado ou tentado. Nesse sentido: RT, 543:383.

• Requisitos

1º) que o criminoso seja primário; 2º) que a coisa seja de pequeno valor.

• Criminoso primário

Vide nota ao art. 63 deste Código.

• Réu tecnicamente primário

É o que tem condenação anterior com trânsito em julgado, embora não seja reincidente. Vide nota ao art. 63. Sobre o tema de poder a pena ser atenuada nos termos do privilégio, há duas posições: 1ª) pode: JTACrimSP, 50:243 e 30:296; 2ª) não pode: RT, 455:386, 414:272 e 465:324; JTACrimSP, 63:277, 30:424 e 43:204.

• Réu favorecido pela “prescrição da reincidência” (CP, art. 64, I)

É primário. Nesse sentido: STF, RTJ, 91:631.

• Requisitos pessoais

Existem duas posições a respeito do assunto: 1ª) o estatuto penal, ao prever o benefício, só exige duas circunstâncias: que o criminoso seja primário (circunstância subjetiva) e que a res furtiva tenha pequeno valor (circunstância objetiva). Outras circunstâncias, objetivas ou subjetivas, inclusive os maus antecedentes do agente (salvo a condenação anterior) ou a sua má personalidade, não impedem o privilégio (RT, 193:633, 502:335, 571:358 e 748:579; JTACrimSP, 69:300 e 71:229); 2ª) o privilégio, de acordo com a orientação jurisprudencial dominante, a que nos filiamos, não exige somente que o sujeito seja primário e que a coisa seja de pequeno valor. Se assim fosse, estaria criado um direito ao condenado primário que praticasse subtração mínima, ainda que tivesse má personalidade e péssimos antecedentes. O privilégio tem por fundamento princípios de política criminal, visando à individualização da pena, e, assim, evitando que o sujeito que envereda pela primeira vez no campo do atentado ao patrimônio alheio encontre sérios obstáculos à sua recuperação social. Nesse sentido: RT, 485:332, 620:356 e 688:317; STJ, REsp 134.991, 5ª Turma, rel. Min. Édson Vidigal, RT, 759:575; JTACrimSP, 60:341, 65:389 e 69:488; TJRJ, ACrim 256/87, RDTJRJ, 3:348.

• Aplicação ao furto qualificado

Há duas posições: 1ª) o privilégio é aplicável às formas típicas simples (caput) e qualificadas (§§ 1º e 4º). Nesse sentido: RT, 524:404, 531:349, 550:331, 588:351, 603:344, 597:364, 590:358 e 737:585; JTACrimSP, 57:345, 68:45, 69:241, 77:182, 78:378, 79:27, 82:328 e 417, 84:367 e 90:209; 2ª) o benefício só incide sobre o tipo simples e qualificado pelo repouso noturno (caput e § 1º); não se aplica ao § 4º. Nesse sentido: RTJ, 104:822, 109:1271, 95:887, 118:822 e 119:272; RT, 580:460, 582:429, 604:471, 600:455, 605:424, 608:446, 609:354 e 617:336; JTACrimSP, 61:364, 67:369, 79:499, 80:481, 82:267 e 87:46; RJTAMG, 14:300. Essa orientação foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça: REsp 44, 6ª Turma, DJU, 21 ago. 1989, p. 13331, JSTJ, 2:320; REsp 1.729, 5ª Turma, DJU, 30 abr. 1990, p. 3531; REsp 2.081, RT, 657:356. Nossa posição: em princípio, como no homicídio, o tipo qualificado não afasta o privilégio. Nesse sentido: STJ, REsp 134.991, 5ª Turma, rel. Min. Édson Vidigal, RT, 759:575 e 577. Entretanto, para que a causa de atenuação da pena do furto mínimo se aplique ao qualificado, além de seus requisitos legais, é necessário que o sujeito apresente antecedentes e personalidade capazes de lhe permitirem o benefício.

• Aplicação ao § 5º

Inadmissibilidade: vide nota ao § 5º deste artigo.

• Direito do réu

Embora o Código Penal empregue a expressão “pode”, a aplicação do privilégio, desde que presentes as suas circunstâncias, é obrigatória. Não se trata de simples faculdade, no sentido de poder o juiz reduzir (ou substituir) ou não a pena. É um direito do réu. A faculdade diz respeito ao quantum da diminuição e à conveniência da substituição da pena. Nesse sentido: JTACrimSP, 80:246, 73:395 e 75:254; RT, 577:385; STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479. Contra, no sentido de simples faculdade judicial: RT, 550:331 e 620:356; JTACrimSP, 51:406, 54:424 e 57:345; RTJ, 49:403.

• Atenuação da pena

O juiz, em face do benefício, pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços ou aplicar somente a pena de multa. Nada impede que, substituída a reclusão pela detenção, a diminua de um a dois terços.

• Coisa de pequeno valor: conceito

Há várias posições: 1ª) considera o salário mínimo como teto para o pequeno valor do privilégio, estabelecendo o confronto ao tempo da prática do crime. Nesse sentido: RT, 462:460, 589:354, 591:440, 599:447, 657:323 e 787:578; JTACrimSP, 76:340, 70:326, 72:288 e 81:312; RTJ, 106:1232; STF, RECrim 118.426, DJU, 21 abr. 1989, p. 5858; RTJ, 146:230. O critério, entretanto, não deve ser apreciado com rigidez (alguns cruzeiros a mais não impedem o benefício): RT, 590:357 e 787:578; JTACrimSP, 69:394, 83:460, 57:397, 72:288 e 49:346; STF, RECrim 115.918, DJU, 27 out. 1988, p. 27935; RTJ, 131:1290. Contra o critério: RT, 590:357; 2ª) leva em consideração a estimativa do pequeno valor em função das posses da vítima (JTACSP, 11:297; RT, 548:369); 3ª) afirma não haver regra rígida para o reconhecimento do pequeno valor da coisa subtraída, ficando o privilégio a critério do julgador (RT, 327:388, 276:142 e 429:473; JTACrimSP, 46:302, 27:78 e 49:346); 4ª) o parâmetro é um décimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato: Julgados, 37:296. Nossa posição: é razoável permitir o privilégio quando o objeto material não é de valor superior ao salário mínimo vigente ao tempo da prática do fato. Entretanto, esse critério não pode ser estabelecido em todos os casos em função de um conceito rígido. O juiz não deve denegar o benefício quando o valor do objeto material, ao tempo do fato, excede em alguns cruzeiros o do salário mínimo.

• Apreciação do benefício: valor da coisa e montante do prejuízo

Há várias posições: 1ª) ao pequeno valor da coisa furtada não se equipara o pequeno prejuízo resultante do crime. Leva-se em conta o pequeno valor do objeto material ao tempo da prática do furto, desprezando-se o desaparecimento ou diminuição do prejuízo efetivo: JTACSP, 21:258, 263 e 391, 22:295 e 256, 23:40, 24:390, 27:292, 34:179, 41:328, 43:186, 45:329, 46:356, 47:278 e 350, 49:390, 59:167, 60:202, 61:58, 62:47, 65:453, 70:326, 73:432, 77:303, 78:302, 85:373, 86:345, 87:309 e 92:295; RT, 524:488, 526:471, 554:456, 563:322, 579:435, 587:375, 588:426, 589:442, 590:445, 599:446, 608:446, 603:411, 634:395 e 688:317 e 318; RTJ, 95:887, 98:934, 88:1069, 103:419, 104:822, 106:106, 108:820, 112:1410 e 114:767. O Superior Tribunal de Justiça aderiu a essa orientação: REsp 359, 6ª Turma, DJU, 19 fev. 1990, p. 1050; REsp 1.028, 5ª Turma, DJU, 19 mar. 1990, p. 1952; STJ, REsp 61.182, 5ª Turma, DJU, 7 ago. 1995, p. 23059. Essa posição admite abrandamento: em casos excepcionais, de acordo com a personalidade do réu, a equiparação é possível (Julgados, 73:212, 80:440 e 86:272); 2ª) o pequeno ou inexistente prejuízo equipara-se ao pequeno valor da coisa furtada: JTACSP, 20:395, 23:98 e 251, 24:48, 30:296, 32:290, 33:390 e 371, 34:341, 35:288, 37:225, 39:168, 40:236, 41:238, 42:197, 43:232 e 269, 44:322 e 398, 45:228 e 327, 46:301, 261 e 354, 49:389, 30:198, 53:250, 57:303, 67:312, 66:210, 69:353, 73:212, 225 e 413, 74:382 e 91:337; RT, 449:456, 471:375, 531:349, 527:382, 548:369, 590:362 e 594:363; RTJ, 55:672. Nossa posição: os elementos e circunstâncias do tipo devem ser apreciados ao tempo da realização da conduta. No crime instantâneo, como é o furto, os fatos e circunstâncias definidos abstratamente na figura simples ou derivada, em suas elementares e acidentalia, exigem concretização no momento da consumação. No art. 155, § 2º, do Código Penal, a figura típica faz referência à “coisa de pequeno valor”. Logo, a quantidade deve ser medida ao tempo da realização da conduta, que é a “subtração”, não em ocasião posterior, diante da possível ausência de prejuízo decorrente da apreensão ou restituição da res furtiva.

• Pena pecuniária

A redução não se aplica à multa. Esta deve ser fixada nos termos dos arts. 59 e 60 do Código Penal.

• Crime continuado

Na continuação, o pequeno valor deve ser considerado em relação a cada delito e não em face do total dos objetos subtraídos (TACrimSP, ACrim 880.479, RT, 723:607).

• Furto privilegiado tentado como infração de menor potencial ofensivo

De acordo com a Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo, o furto privilegiado tentado constitui infração de menor potencial ofensivo. O precedente da Chefia do Ministério Público paulista se deu no julgamento de conflito de atribuição entre Promotores de Justiça (Protocolado n. 49.138/2009). Confira-se: “(...). A questão, segundo nos parece, requer uma análise pormenorizada do dispositivo legal supracitado, inclusive por conta de decisões anteriores (e em sentido diverso da presente) proferidas pela Procuradoria-Geral de Justiça.

1. Traços distintivos entre reclusão e detenção – a crescente tendência à unificação das penas privativas de liberdade

A história do Direito Penal Positivo brasileiro, há muito, tem sido a da progressiva eliminação das diferenças entre as espécies de pena privativa de liberdade, notadamente a reclusão e a detenção.

No início do século, quando vigorava o Código Penal de 1890, a reclusão destinava-se ao recolhimento de “determinadas categorias de criminosos políticos e era cumprida em fortalezas, praças de guerra ou estabelecimentos militares (art. 47)”, conforme registro de ROBERTO LYRA (Comentários ao Código Penal. vol. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. p. 75).

Quando da edição do Código Penal, em 1940, manteve-se a dicotomia, estabelecendo-se a reclusão como a mais grave, distanciando-se da detenção porque: “1º) em regra, não admite a suspensão condicional; 2º) comporta período inicial de isolamento diurno e remoção para colônia; 3º) o trabalho não pode ser escolhido; 4º) implica penas acessórias e medidas de segurança mais importantes e assíduas” (idem, ibidem. p. 75).

Em 1984, por ocasião da Reforma da Parte Geral, os juristas que compuseram a Comissão responsável pela elaboração do Anteprojeto, ponderaram a respeito da manutenção dos traços distintivos, entendendo por bem mantê-los, embora em menor número.

Eis o registro de RENÉ ARIEL DOTTI: Já ao tempo da elaboração do Código Penal brasileiro da Primeira República, manifestavam-se as tendências de unificação das modalidades de privação da liberdade, por influência da doutrina e de encontros internacionais como os Congressos Penitenciários de Estocolmo (1878), de Paris (1895) e de Praga (1930). Entre nós, uma proposta apresentada ao Ministro da Justiça, em 1972, visando a revisão de textos do Código Penal de 1969 no Título ‘Das penas’, recomendava a adoção de uma só pena privativa de liberdade: a prisão. O Anteprojeto foi elaborado por uma Comissão integrada por MANOEL PEDRO PIMENTEL, AZEVEDO FRANCESCHINi, PRESTES BARRA, LIMONGI NETO e PENTEADO DE MORAES (in MANOEL  PEDRO PIMENTEL, Estudos e pareceres de direito penal, 1973, p. 24). A pena unitária de prisão foi instituída nos Códigos Penais da Alemanha ocidental (§ 38) e de Portugal (art. 40º) bem como no Código Penal Tipo para a América Latina (art. 42). Recentemente, assim também o fez o Código Penal do Panamá (1982, art. 46, 1). (...). Mais de uma vez nos manifestamos a favor da pena unitária de prisão (Bases e alternativas ao sistema de penas. Curitiba, 1980. p. 126). Mas a razão exclusiva dessa reivindicação tinha como causa os ‘desvios e abusos na execução da pena de prisão’ (Bases e alternativas, cit., p. 129 e s.), posto que ‘inexiste diferença entre ambas (reclusão e detenção) na fase de cumprimento, o mesmo sucedendo com a prisão simples...’ (‘O novo sistema de penas’, in Reforma penal, 1985. São Paulo: Saraiva. p. 95-96).

No sistema do Código Penal, hodiernamente, reduziram-se ainda mais as diferenças. Estas remanescem no tocante ao regime inicial de cumprimento de pena (CP, art. 33), na possibilidade de imposição do efeito secundário da condenação, consistente na incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela (CP, art. 92) e na espécie de medida de segurança aplicável ao fato (art. 97, caput, do CP).

No âmbito da legislação processual, ademais, verifica-se com maior ênfase a tendência à unificação.

A Lei n. 11.719/2008, ao reformular os procedimentos comuns (ordinário e sumário), estabeleceu que estes se distinguem com base na quantidade (pena máxima de quatro anos) e não mais a partir da qualidade da prisão (reclusão ou detenção).

Não se pode olvidar, ainda, que o Projeto de Lei n. 4.208, de 2001, em trâmite no Congresso Nacional e já em adiantada fase, contribuirá ainda mais com a uniformização, pois altera todo o Título IX, do Livro I, do Código de Processo Penal, modernizando o tratamento da prisão processual.

2. A substituição da pena de reclusão pela de detenção no furto privilegiado

O art. 155, § 2º, do Código Penal dispõe que: “Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa”.

O menor benefício decorrente do privilégio, portanto, consiste na substituição da pena de reclusão pela de detenção.

O que provocaria, em termos concretos, a concessão desse benefício?

Para responder, é preciso recordar os traços distintivos entre as espécies de pena privativa de liberdade: (i) o regime inicial, (ii) a incapacidade para exercer o poder familiar etc., e (iii) a medida de segurança aplicável.

O efeito secundário da condenação consistente em impedir o exercício do poder familiar, tutela ou curatela tem reduzidíssima aplicação, haja vista que requer delito cometido contra filho, tutelado ou curatelado. Ao menos na primeira hipótese, em que o sujeito passivo é descendente do autor, o fato não será punível, em decorrência da isenção de pena prevista no art. 181 do CP.

Deve-se considerar, ainda, que na imensa maioria dos casos, o sujeito ativo da infração é penalmente imputável, o que afasta, de maneira absoluta, a terceira diferença.

Conclui-se, então, que a substituição da reclusão pela detenção, em termos práticos, impedirá o sujeito de iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.

Dir-se-á que esta é uma diferença relevante. Ocorre, entretanto, que a aplicação do privilégio pressupõe que o agente seja primário, situação na qual, de regra, somente se admitirá o regime aberto. A inarredável conclusão, destarte, é que o benefício consistente em substituir a pena de reclusão pela de detenção, na verdade, é irrelevante.

3. Revogação tácita do benefício

Conclui-se que, desde a Reforma da Parte Geral promovida em 1984 e tendo em vista a constante tendência pela unificação da pena de reclusão e de detenção, encontra-se tacitamente revogado o benefício consistente em substituir uma pena de prisão por outra ao furto privilegiado.

4. Furto privilegiado tentado é infração de menor potencial ofensivo

O privilegium no furto, destarte, permitirá ao agente ter a pena reduzida de um a dois terços ou receber, tão somente, a pena de multa. Entre essas benesses, a menos favorável é, sem dúvida, a primeira. Pode-se dizer, então, que a pena máxima do furto privilegiado consumado é a do tipo básico (quatro anos de reclusão), reduzida no patamar mínimo (um terço), o que totaliza dois anos e oito meses de reclusão. Na hipótese de conatus, incidirá, por força do art. 14, par. ún., c.c. art. 68, par. ún., ambos do CP, uma segunda causa de diminuição, a qual, aplicada no piso (um terço), fará com que a pena máxima a que fica sujeito o autor do fato seja inferior a dois anos. A infração penal, portanto, inserir-se-á na esfera de competência dos Juizados Especiais Criminais, ex vi do art. 61 da Lei n. 9.099/95. (...).”

FURTO QUALIFICADO (§ 4º)

• Natureza penal

Os dados constantes na disposição configuram circunstâncias legais especiais e não elementares. Isso significa que o dispositivo define um tipo qualificado e não um delito autônomo.

• Pluralidade de circunstâncias

Só uma qualifica o delito. Nesse sentido: RT, 501:347; JTACrimSP, 68:319. Tem-se entendido que a outra qualificadora serve de agravante comum (RT, 579:307 e 501:347). Para nós, a pluralidade de qualificadoras interfere na dosagem da pena como circunstância judicial. Vide nota ao art. 68 deste Código.

• Aplicação da forma privilegiada (§ 2º)

Vide nota ao furto privilegiado.

VIOLÊNCIA CONTRA OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DO OBJETO MATERIAL (I)

• Momento da violência

Deve ser empregada pelo sujeito antes ou durante a tirada, mas nunca depois de consumado o furto. Assim, tomando como ponto central “a tirada” do objeto material, a violência contra obstáculo qualifica o furto quando empregada antes, durante ou depois de sua realização mas sempre antes da consumação do crime.

• Conceito de obstáculo

Pode existir naturalmente ou ser predisposto pelo homem com finalidade específica: evitar o furto. Não o qualifica a violência empregada contra obstáculo que existe para o uso normal da coisa, ou quando é um acessório necessário para uso do objeto material. Só há a qualificadora nos casos em que o sujeito pratica violência contra alguma coisa que foi predisposta ou aproveitada pelo homem para a finalidade especial de evitar a subtração.

• Simples estrago

Não qualifica o crime (RT, 502:337; TJSC, ACrim 27.307, rjtjsc, 71:376).

• Destruição “parcial”

Qualifica o delito (RT, 535:323 e 713:368).

• Simples afastamento de obstáculo

Não incide a qualificadora (JTACrimSP, 52:405; RT, 502:337).

• Violência contra o objeto material

Não qualifica o crime. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 494.845, JTACrimSP, 96:180.

• Espécies de obstáculo

1ª) de natureza ativa, como armadilhas, alarmas etc.; ou 2ª) de natureza passiva, como muro, paredes, cofres etc.

• Obstáculo inerente ao próprio objeto material

Há três posições: 1ª) não incide a qualificadora quando a violência é realizada contra obstáculo inerente ao próprio objeto material; é preciso que seja exercida contra obstáculo externo à coisa (RT, 433:428; JTACrimSP, 54:171 e 72:395); 2ª) a qualificadora é aplicável à violência de obstáculo inerente ao objeto material da subtração; não é necessário que lhe seja exterior (RT, 535:323; Julgados, 56:30 e 65:42); 3ª) há a qualificadora da violência contra obstáculo inerente à coisa; exige-se, entretanto, que haja destruição consumada no sentido da subtração (RT, 578:330; Julgados, 19:181 e 65:238).

• “Ligação direta”

Há duas posições: 1ª) não configura a qualificadora da violência contra obstáculo à subtração de veículo (JTACrimSP, 55:342, 21:48 e 41:320; RT, 558:359, 563:322 e 435:379); 2ª) configura (RT, 442:453, v.v.).

• Remoção de telhas para furto em residência

Há três orientações: 1ª) configura a qualificadora da violência contra obstáculo à subtração: JTACrimSP, 49:371 e 64:151; RT, 412:289, 517:386; 2ª) aplica-se a qualificadora da escalada (II): JTACrimSP, 78:348, 47:147, 24:72 e 53:43; RJTJSP, 74:362; RT, 517:386; 3ª) não configura a qualificadora da violência: JTACrimSP, 39:187; RT, 662:294.

• Quebra de vidro da janela para entrada em residência

Configura a qualificadora. Nesse sentido: JTACrimSP, 47:237.

• Retirada de pinos da dobradiça da porta

Configura a qualificadora. Nesse sentido: JTACrimSP, 27:68; RJDTACrimSP, 26:261.

• Retirada de parafusos que prendiam a coisa furtada

Não incide a qualificadora. Nesse sentido: JTACrimSP, 8:197.

• Arrombamento de porta

Configura a qualificadora. Nesse sentido: JTACrimSP, 20:170. Ainda que esteja em mau estado de conservação (TJRJ, ACrim 1.307, 2ª Câm., RT, 762:694).

• Rompimento de quebra-vento de veículo para sua subtração

Há duas posições: 1ª) não incide a qualificadora: JTACrimSP, 65:238, 82:295 e 86:372; RT, 433:428; TACrimSP, ACrim 613.233, RT, 661:304; 2ª) incide: JTACrimSP, 57:314, 65:42 e 73:395; STJ, REsp 1.388, 6ª Turma, DJU, 22 abr. 1991, p. 4799; RT, 546:377; RJDTACrimSP, 22:220 e 233; STF, HC 77.675, 2ª Turma, rel. Min. Néri da Silveira, RT, 783:561. Se o objeto material vem a ser transportado para outro Estado ou para o exterior: aplica-se o § 5º deste artigo.

• Rompimento de quebra-vento de veículo para subtração de bens de seu interior

Há duas posições: 1ª) incide a qualificadora: RT, 546:377; JTACrimSP, 56:30 e 54:333; RJDTACrimSP, 2:96; 2ª) não incide: JTACrimSP, 79:41 e 82:295.

• Rompimento dos fios elétricos do sistema de ignição de veículo

Não se aplica a qualificadora: RT, 442:453.

• Corte de bolsa ou bolso

Não há a qualificadora (RT, 582:333).

• Natureza da qualificadora

Cuida-se de circunstância objetiva e comunicável em caso de concurso de pessoas, desde que o seu conteúdo haja ingressado na esfera de conhecimento dos participantes.

• Perícia

É necessária (RT, 540:362, 549:387 e 583:385; JTACrimSP, 37:292, 48:276, 50:285, 53:379, 57:312, 59:334, 64:214 e 77:191).

ABUSO DE CONFIANÇA (II, PRIMEIRA FIGURA)

• Natureza da qualificadora

Trata-se de circunstância subjetiva. Para que incida é necessário que o sujeito tenha consciência de que está praticando o fato com abuso de confiança.

• Requisitos

1º) que o sujeito abuse da confiança nele depositada pelo ofendido; 2º) que a coisa esteja na esfera de disponibilidade do sujeito ativo em face dessa confiança. Nesse sentido: JTACrimSP, 84:275 e 70:214.

• Momento da relação de confiança

Esta já pode existir ao tempo do fato ou ter sido propositadamente captada pelo autor.

• Furto durante pernoite ocasional

Não é qualificado (JTACrimSP, 19:284). Contra: ETJMT, dez. 1985, p. 703.

• Empregado que subtrai objetos materiais do local de trabalho

Há duas posições: 1ª) não comete furto qualificado pelo abuso de confiança, mas sim furto simples com a agravante genérica das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade (art. 61, II, f). Isso porque a qualificadora exige um especial vínculo de lealdade ou de fidelidade entre o empregado e o patrão, sendo irrelevante, por si só, a relação empregatícia. Nesse sentido: RT, 410:293, 536:365, 550:334, 571:391 e 546:377; JTACrimSP, 53:341, 59:230, 69:24, 85:531 e 84:262; 2ª) há furto qualificado: RT, 456:440.

• Vigia ou guarda-noturno

Há duas posições: 1ª) aplica-se a qualificadora (JTACrimSP, 57:56, 59:167 e 84:371); 2ª) não incide a qualificadora, aplicando-se a agravante genérica do art. 61, II, g, do CP (TACrimSP, ACrim e RCrim 572.699, RT, 654:307; TAMG, ACrim 16.153, RT, 657:319).

• Ingresso na residência da vítima com autorização desta

Incidência da qualificadora (RT, 515:438).

• Simples relação de domesticidade (empregada doméstica)

Há três posições: 1ª) há furto simples agravado pela circunstância genérica, mas não furto qualificado (JTACrimSP, 84:361, 65:434, 69:24, 70:365, 74:206 e 75:405; RT, 544:382, 546:377, 550:331 e 571:391). É necessário que a relação de confiança tenha sido a causa necessária da prática delituosa. Não basta a relação empregatícia: TARS, ACrim 288.013.220, JTARS, 66:117; RT, 664:289; 2ª) há furto qualificado quando a natureza do trabalho do empregado pressupõe a confiança (RT, 427:452; JTACrimSP, 46:355, 57:56 e 59:167); 3ª) há furto qualificado, pouco importando a natureza laborial do empregado. Nesse sentido: RT, 334:267 e 456:267.

• Pessoas que moram juntas

Essa circunstância, por si só, não conduz à qualificadora (RJTJSP, 74:350).

• Pessoas que se conhecem há pouco tempo

Não incide a qualificadora (RT, 550:331 e 536:365).

• Hospedagem de parentes

Furto praticado por estes: não há a qualificadora (JTACrimSP, 70:214).

• Sujeito que tinha simples livre trânsito na casa da vítima

Não incidência da qualificadora (JTACrimSP, 43:363).

• Meretriz que furta bens da vítima durante o encontro amoroso

Não incidência da qualificadora (RT, 485:351).

• Diferença entre o abuso de confiança que qualifica o furto e o abuso de confiança que constitui elementar do crime de apropriação indébita (CP, art. 168)

Na apropriação indébita o agente tem posse desvigiada do objeto material; no furto qualificado pelo abuso de confiança o sujeito não tem a posse do objeto material, que continua na esfera de proteção, vigilância e posse do seu dono. Nesse sentido: RT, 716:458.

FRAUDE (II, TERCEIRA FIGURA)

• Conceito

Trata-se de um meio enganoso capaz de iludir a vigilância do ofendido e permitir maior facilidade na subtração do objeto material. Nesse sentido: JTACrimSP, 50:325 e RJDTACrimSP, 10:128 e 132.

• Diferença entre a fraude que qualifica o furto e a fraude que constitui o estelionato (CP, art. 171, “caput”)

No furto, a fraude ilude a vigilância do ofendido, que, por isso, não tem conhecimento de que o objeto material está saindo da esfera de seu patrimônio e ingressando na disponibilidade do sujeito ativo. No estelionato, ao contrário, a fraude visa a permitir que a vítima incida em erro. Por isso, voluntariamente se despoja de seus bens, tendo consciência de que eles estão saindo de seu patrimônio e ingressando na esfera de disponibilidade do autor. Nesse sentido: RT, 540:324, 551:370, 552:355, 558:340, 557:350, 579:349, 653:303 e 756:595-6; JTACrimSP, 64:273, 76:346, 78:418, 87:212 e 92:408; RJDTACrimSP, 2:92.

• Sujeito que se apresenta como motorista e leva o automóvel

É estelionato e não furto (JTACrimSP, 68:304).

• Sujeito que se apresenta a lava-rápido como encarregado da retirada do veículo, paga a conta e dele se apropria

Há estelionato e não furto mediante fraude. Vide nota ao art. 171 deste Código. Se o veículo vem a ser transportado para outro Estado ou para o exterior: aplica-se o § 5º deste artigo.

• Sujeito que ilude a vítima, fazendo com que saia do veículo, fugindo com ele

Há duas orientações: 1ª) é furto mediante fraude e não estelionato: JTACrimSP, 68:257; RT, 523:419; 2ª) é estelionato e não furto qualificado pela fraude: RT, 540:324.

• Descuido normal do sujeito passivo

Exclui a fraude (RT, 529:368).

• Fraude posterior à consumação do furto

Cometido para ocultar a subtração: não qualifica o furto (JTACrimSP, 69:354).

• Ingenuidade da vítima

Não exclui a fraude (JTACrimSP, 20:376).

• Sujeito que pede à vítima que mostre a coisa e foge com ela

Incide a qualificadora da fraude. Nesse sentido: RT, 575:397.

• Sujeito que pede para a vítima deixá-lo experimentar o veículo e foge com ele

Incide a qualificadora (JTACrimSP, 21:359 e 97:509; RJDTACrimSP, 4:103; RT, 708:319 e 756:595-6).

• Sujeito que engana a vítima, fazendo-a afastar-se do objeto material

Furto mediante fraude (JTACrimSP, 29:304).

• Desvio de energia

Mediante introdução de corpo estranho no relógio medidor: há furto com fraude (JTACrimSP, 54:297; STF, RTJ, 159:588; STF, HC 76.968, 1ª Turma, j. 1º-9-1998, Informativo STF, 9-9-1998, 121:3).

• Sujeito que se diz policial para penetrar no local da subtração

Há furto mediante fraude (JTACrimSP, 55:240).

• Sujeito que distrai o vendedor enquanto o outro subtrai bens

Há furto mediante fraude (JTACrimSP, 58:320).

• Agente que se finge de doméstica para furtar

Há fraude. Nesse sentido: JTACrimSP, 24:87.

• Puxar a chave com arame para abrir a porta

Há furto com fraude: JTACrimSP, 39:31.

• Furto mediante “pesca” do objeto material

Vide nota na qualificadora da destreza.

ESCALADA (II, QUARTA FIGURA)

• Conceito

É o acesso a um lugar por meio anormal de uso, como, v. g., entrar pelo telhado, saltar o muro etc. Nesse sentido: RT, 437:402, 517:386 e 600:361; JTACrimSP, 69:274 e 75:405.

• Salto sobre obstáculo ou pequena altura

Não há a qualificadora. Nesse sentido: RT, 542:372, 547:355, 566:339 e 573:398; JTACrimSP, 68:409 e 81:414; RF, 263:324.

• Remoção de telhas para furto em residência

Vide nota ao inc. I.

• Ato de execução

A escalada configura ato executório e não preparatório do furto. Nesse sentido: JTACrimSP, 37:338; RT, 601:332 e 705:344.

• Características do meio executório

Há duas posições: 1ª) basta que o sujeito tenha penetrado por via imprópria de acesso ao local de furto (RT, 442:440 e 445:446; JTACrimSP, 53:379 e 54:258); 2ª) não basta a utilização de via imprópria de acesso, sendo necessário que o sujeito empregue destreza ou esforço fora do comum (RF, 263:324; RT, 539:315, 547:355 e 573:298; JTACrimSP, 56:280, 68:409, 74:364 e 75:405). Por isso, é preciso esclarecer a altura superada pelo sujeito: RT, 569:364. No sentido de que a qualificadora não se caracteriza pela transposição de obstáculo que não ultrapassa 1,50m: TACrimSP, ACrim 1.095.157, 14ª Câm., j. 12-5-1998, rel. Juiz San Juan França, Boletim do IBCCrim, São Paulo, n. 169, cad. de jurisp., p. 282.

• Subida em poste para furto de fio elétrico

Não incidência da qualificadora: JTACrimSP, 30:56; RJDTACrimSP, 9:98.

• Entrada pela janela

Há duas situações: 1ª) janela rente ao solo: não incide a qualificadora (JTACrimSP, 69:456, 26:71 e 27:44; RT, 539:315 e 542:372); 2ª) janela alta, exigindo esforço físico: incide a qualificadora (JTACrimSP, 54:250 e 35:219).

• Saltar o muro

Desde que não seja rente ao solo, exigindo do agente esforço físico, há a qualificadora. Nesse sentido: JTACrimSP, 46:169, 69:274 e 23:321. Simples “pernada”: exclui-se a qualificadora (JTACrimSP, 23:321).

• Exigência de perícia

Há duas posições: 1ª) exige-se prova pericial: RT, 435:350; JTACrimSP, 34:172, 54:288 e 63:210; 2ª) como a escalada nem sempre deixa vestígios, a perícia não é necessária, podendo a qualificadora ser provada por outro meio: RT, 556:345; JTACrimSP, 34:466, 45:41 e 54:258. Vide art. 171 do Código de Processo Penal.

DESTREZA (II, ÚLTIMA FIGURA)

• Conceito

É a habilidade capaz de fazer com que a vítima não perceba a subtração. É a denominada punga dos batedores de carteira. Não se confunde com o arrebatamento de inopino (v. notas a seguir e ao art. 157 deste Código). Nesse sentido: RT, 582:346, 538:380 e 524:404; JTACrimSP, 75:275 e 77:229; RF, 211:314. Contra, no sentido de que basta que o objeto material esteja na posse direta e pessoal do sujeito passivo, não se exigindo habilidade etc.: RT, 514:377.

• Arrebatamento de inopino

Vide nota ao art. 157 deste Código.

• Frustração da subtração em face da inabilidade do sujeito

Não há a qualificadora, subsistindo a tentativa de furto simples. Nesse sentido: RT, 462:433 e 473:398; JTACrimSP, 29:92.

• Vítima dormindo durante a subtração

Não incide a qualificadora (JTACrimSP, 66:272; RT, 704:331 e 332).

• Vítima embriagada

Não há a qualificadora (JTACrimSP, 66:272; RT, 704:331).

• Cortar a bolsa da vítima para subtração de valores

Entendeu-se haver destreza (JTACrimSP, 77:229 e 96:173). Vide nota ao inc. I.

• “Pesca” do objeto material

Subtração com pedaço de arame de bens que se encontram no display da vitrina: furto mediante fraude e não destreza (RT, 514:377; JTACrimSP, 54:181).

• Agente pressentido pela vítima ou por terceiro

Há quatro orientações diversas: 1ª) se o agente se deixa pressentir pela vítima, demonstrando assim inabilidade, responde por tentativa de furto simples. Constituindo a destreza especial habilidade do sujeito, capaz de evitar a percepção da vítima, se ela se apercebe da subtração não ocorre a qualificadora, uma vez que a própria inabilidade impede a consumação do crime; 2ª) responde por tentativa de furto qualificado. O que caracteriza a circunstância qualificadora é o meio empregado, que existe per si, independentemente da habilidade ou canhestrismo do agente e do sucesso da conduta; 3ª) há tentativa de furto simples; 4ª) há tentativa de furto qualificado: a qualificadora da destreza deve ser analisada sob o aspecto da vítima e não do terceiro. Se ela não percebe o comportamento do sujeito por causa de sua habilidade no efetuar a subtração, é irrelevante para caracterizá-la que terceiro tenha impedido a consumação do crime. Nesse sentido: RT, 538:380; JTACrimSP, 75:269. É a nossa posição.

• Hipótese de o sujeito ser percebido por terceiro

Há duas posições: 1ª) se a vítima não nota, mas o sujeito é percebido por terceiro, incide a qualificadora: RT, 391:334 e 538:380; JTACrimSP, 20:39, 47:350, 75:269 e 96:173; TACrimSP, ACrim 514.187, RJDTACrimSP, 4:102; 2ª) no caso, não se aplica a qualificadora: RT, 388:280.

• Tentativa como circunstância impeditiva da qualificadora

Discute-se a respeito de haver tentativa de furto qualificado mediante destreza. Há duas orientações: 1ª) a tentativa exclui a destreza (RT, 309:425, 355:352, 372:198, 381:223 e 473:398; JTACrimSP, 20:169 e 55:250, v.v.); 2ª) a circunstância de a subtração ser tentada não afasta a qualificadora: RT, 274:200 e 538:380.

EMPREGO DE CHAVE FALSA (III)

• Conceito

É todo instrumento, com ou sem forma de chave, destinado a abrir fechaduras. Nesse sentido: JTACrimSP, 67:244 e 51:71; RT, 479:352.

• Chave verdadeira encontrada na fechadura ou em local de fácil acesso

Há furto simples. Nesse sentido: RT, 460:366 e 550:317; JTACrimSP, 68:286, 87:378 e 77:193; RF, 205:349; TARS, ACrim 289.025.249, JTARS, 71:60. Contra, no sentido de haver a qualificadora da chave falsa: RT, 533:368; RTJ, 99:723; Julgados, 50:45.

• Sujeito que consegue ardilosamente apanhar a chave verdadeira

Há duas posições: 1ª) há a qualificadora: RT, 533:368, 548:427 e 539:325; JTACrimSP, 48:388 e 50:45; RTJ, 99:723. Chave furtada: JTACrimSP, 8:217. Chave achada: RT, 414:248; 2ª) há fraude e não a qualificadora da chave falsa: JTACrimSP, 65:271 e 15:171; RT, 455:443. Chave furtada: Julgados, 98:149. Nossa posição: trata-se de furto qualificado pelo emprego de fraude, mas não pelo emprego de “chave falsa”. Não podemos considerar falsa a chave verdadeira (princípio da tipicidade). Não se pode ler verdadeiro onde está escrito falso.

• Ligação direta para fazer o veículo funcionar

Há duas posições: 1ª) há furto simples: RT, 522:424; RF, 257:305; 2ª) há furto qualificado: RT, 542:347; RF, 279:330.

• Chave usada na ignição do veículo e não para abri-lo

Há furto simples. Nesse sentido: JTACrimSP, 23:163.

• “Micha”

Não é chave falsa (JTACrimSP, 73:396 e 96:177).

• Pedaço de cabo de talher

Não é chave falsa (JTACrimSP, 92:52 e RJDTACrimSP, 6:94).

• “Clips”

Reconhecimento da qualificadora (RJDTACrimSP, 6:95).

• Exigência de perícia

Existem duas orientações: 1ª) é necessária (RTJ, 86:526; RF, 191:298); 2ª) não é necessária (RT, 438:438; JTACrimSP, 39:287, 40:19, 51:71 e 57:375).

CONCURSO DE PESSOAS (IV)

• Mínimo

Duas pessoas.

• Inimputável (menor ou doente mental)

É irrelevante que integre o número mínimo exigido. Nesse sentido: RT, 545:402 e 598:397; JTACrimSP, 82:328, 74:313 e 47:314; RJDTACrimSP, 22:216.

• Presença no local do fato

Há duas orientações: 1ª) só há a qualificadora quando, no mínimo, duas pessoas executam o crime, pelo que se exige sua presença no local do fato: RTJ, 95:1242; JTACrimSP, 84:262 e 60:55; RT, 518:366, 430:395 e 441:401; 2ª) basta que concorram para o fato, não se exigindo a presença material delas: RT, 447:361; RJTJSP, 22:502; Julgados, 57:235. Nossa posição: o Código Penal, descrevendo a qualificadora, fala em “crime cometido mediante duas ou mais pessoas” (grifo nosso). Não diz “subtração cometida”. Entre nós, comete crime quem, de qualquer modo, concorre para a sua realização (art. 29, caput). De maneira que o partícipe ou coautor também comete crime.

• Furto cometido por associação criminosa

Respondem os sujeitos por associação criminosa (CP, art. 288) e furto simples, excluída a qualificadora: RT, 553:448; STF, RHC 58.928, DJU, 21 ago. 1981, p. 7972.

• Falta de identificação do coautor

Não impede a qualificadora. Nesse sentido: RT, 554:366; RJ, 56-57:500.

• Absolvição do coautor

Conforme o fundamento da absolvição, o outro responde por furto simples. Nesse sentido: JTACrimSP, 85:469 e 65:422; RF, 262:328; RT, 507:470 e 535:337. Havendo, porém, prova da pluralidade de pessoas, a absolvição de um não impede a qualificadora em relação ao outro: JTACrimSP, 28:40.

• Vínculo psicológico entre os participantes

Há duas posições: 1ª) é imprescindível à qualificadora: JTACrimSP, 49:327, 13:161, 47:31, 65:422 e 71:388; RT, 545:420; RTJ, 80:822. Mas não se exige acordo prévio: JTACrimSP, 13:161; 2ª) é prescindível, bastando o número exigido de participantes: JTACrimSP, 50:389, 47:314 e 54:258; RT, 545:402 e 554:366. Nossa posição: a primeira.

• Concurso de pessoas no furto e no roubo

No furto, configura qualificadora, dobrando a pena (art. 155, § 4º, IV); no roubo, é causa de aumento de pena, elevando-a de um terço até metade. É flagrante a desproporção: a agravação é maior no delito de menor gravidade. Por isso, é razoável a orientação de, no furto, elevar-se a pena na mesma quantidade. De ver, contudo, que o STJ entende: “inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de pessoas, a majorante do roubo” (Súmula 442).

FURTO DE VEÍCULO QUE VENHA A SER TRANSPORTADO PARA OUTRO

ESTADO OU PARA O EXTERIOR (§ 5º)

• Nova figura típica de furto qualificado

Não se trata de causa de aumento de pena e sim de forma típica qualificada, à semelhança das tradicionais figuras do § 4º do art. 155 do CP, uma vez que a norma comina o mínimo e o máximo da pena detentiva.

• Requisitos

1º) que o objeto material subtraído seja “veículo automotor”; 2º) que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

• Veículo automotor

Abrange aeronaves, automóveis, caminhões, lanchas, jet-skis, motocicletas etc. Código de Trânsito Brasileiro, Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997, Anexo I (DOU, 24 set. 1997, p. 21229) — conceito de “veículo automotor”: “todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico)”. “Art. 96: Os veículos classificam-se em: I — quanto à tração: a) automotor; b) elétrico; c) de propulsão humana; d) de tração animal; e) reboque ou semirreboque.” Veículo automotor é todo aquele que não se enquadra nas alíneas b a e.

• Componentes

O transporte, nos moldes do tipo, de partes de veículo não qualifica o delito. O Projeto de Lei n. 73, de 1993, de iniciativa do Presidente da República, que agravava as penas da receptação na hipótese de “veículo motorizado”, estendia a incriminação a seus “componentes” (art. 180, § 1º, I, d).

• Significado da qualificadora “que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior”

Haverá, no mínimo, duas posições: 1ª) qualifica-se o crime quando o objeto material, durante a fase de execução da subtração ou depois da consumação, esteja sendo ou tenha sido conduzido na direção de outro Estado ou para o exterior, não se exigindo que haja transposto os limites estaduais ou nacionais; 2ª) a incidência da circunstância exige que o veículo tenha transposto os limites do Estado ou do território nacional. De acordo com essa orientação, a pena não é agravada se, v. g., o sujeito vem a ser surpreendido, tendo a subtração ocorrido no Estado de São Paulo, nas proximidades da fronteira paulista com Minas Gerais, para onde se dirigia; ou perto da fronteira brasileira com o Paraguai, para onde pretendia levar o automóvel. Preferimos a segunda orientação. A presença da qualificadora, de natureza objetiva, agrava a pena mesmo depois de consumado o furto, como acontece com outras circunstâncias que incidem após a realização do crime, como, v. g., a incapacidade para as ocupações habituais na lesão corporal (art. 129, § 1º, I), a duração da privação da liberdade da vítima na extorsão mediante sequestro (art. 159, § 1º), a morte de pessoa depois de consumado o incêndio (art. 258 do CP) etc. Convém observar que não devemos confundir a consumação do furto com a concretização do fim visado pelo agente, i. e., o efetivo transporte do veículo para outro Estado ou para o exterior, que qualifica o crime. Dessa forma, o momento consumativo do delito não está condicionado à consecução da finalidade pretendida. Assim, podem ocorrer duas hipóteses: 1ª) o sujeito consuma o furto durante o transporte do veículo para outro Estado ou para o exterior; 2ª) já ultrapassada a fase da consumação, o automóvel vem a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. A qualificadora incide nos dois casos, desde que o objeto material tenha transposto os limites do Estado de origem ou do território nacional. É a orientação do Ministério da Justiça em comunicado à Divisão de Prevenção do Crime e Justiça Criminal das Nações Unidas (Viena), assinado pela Secretária de Justiça Sandra Valle, datado de 29 de janeiro de 1997: a pena é especialmente agravada “if the vehicle is taken to another State or another country” (... “se o veículo é levado para outro Estado ou para outro país”; sublinhado nosso). O verbo vir, seguido da preposição a, mais o infinitivo impessoal (ser, escrever, dar, traduzir, conhecer, falecer, saber, casar etc.), indica o resultado final da ação. Assim, “isto vem a traduzir a minha ideia” significa “traduz a minha ideia”; “vir a ser famoso” quer dizer “tornar-se famoso” (EVANILDO BECHARA, Moderna gramática portuguesa, 35. ed., São Paulo, Ed. Nacional, 1994, p. 112); “vim a conhecê-lo” indica que realmente o sujeito veio a ser conhecido ( CELSO FERREIRA DA CUNHA, Gramática da língua portuguesa, MEC-Fename, 1976, p. 381); “veio a falecer” informa que alguém efetivamente “faleceu” (LUIZ ANTONIO SACCONI, Nossa gramática, 18. ed., São Paulo, Atual Ed., 1994, p. 195); “viemos a saber” tem o significado de “soubemos” (MARIA APARECIDA RYAN, Conjugação dos verbos em português, São Paulo, Ática, 1988, p. 29); “veio a casar” exprime a ideia de que a pessoa “casou-se” (CELSO PEDRO LUFT, Dicionário prático de regência verbal, São Paulo, Ática, 1987, p. 553). A locução expressa, pois, o “aspecto terminativo ou resultado” contido no infinitivo ( CELSO PEDRO LUFT, Dicionário prático de regência verbal, cit.). Realmente, a presença do verbo vir já tem o sentido de consequência, finalidade, razão pela qual alguns teóricos consideram redundante a locução (“vir a” + infinitivo). Na lei, a expressão “ser transportado”, tratando-se de veículo automotor, contribui para a existência de progressão espacial, conduzindo os léxicos à afirmação unânime de exigência de consequência, consecução da finalidade. Como diz LUIZ ANTONIO SACCONI, “a ação traduz um resultado” (Nossa gramática, cit.).

• Elemento subjetivo

É necessário que o autor da subtração (coautor ou partícipe) saiba que o veículo está sendo transportado para outro Estado ou para o exterior.

• Concurso de pessoas

Quem concorre para o transporte extralimites, seja executor, coautor ou partícipe, responde pela qualificadora, desde que essa circunstância tenha ingressado na esfera de seu conhecimento (CP, art. 30). Quem intervém no fato, psicológica e materialmente, somente depois de consumada a subtração, responde por receptação (art. 180, caput).

• Veículo subtraído que vem a ser vendido várias vezes, acabando por ser transportado para outro Estado ou para o exterior

O autor da subtração não responde pela qualificadora, desde que não haja ingressado na esfera de seu conhecimento.

• Concurso do novo tipo (§ 5º) com a tradicional forma do furto qualificado (§ 4º)

A pena mínima do furto qualificado clássico continua sendo de dois anos de reclusão (§ 4º). Em face do novo § 5º, impõe-se ao furto de veículo, presente a circunstância modal, a pena mínima de três anos de reclusão. Suponha-se que, após subtrair um veículo sem nenhuma qualificadora prevista no § 4º, o agente venha a ser surpreendido transportando-o para outro Estado. A pena mínima é de três anos de reclusão. Se, porém, furta um automóvel para ficar nos limites de sua comunidade, incidentes várias qualificadoras do § 4º (ex.: ligação direta, concurso de pessoas, rompimento da porta da garagem e do quebra-vento), a pena mínima abstrata é de dois anos de reclusão. O segundo delito, de maior gravidade quanto à maneira de execução, é apenado menos severamente. O acréscimo de um ano na pena privativa de liberdade resulta da natureza do objeto material e da circunstância do transporte.

• Contrato exclusivo de transporte

Se o sujeito é contratado somente para transportar o veículo, que sabe furtado, para outro Estado ou para o exterior: responde por receptação dolosa (art. 180, caput).

• Repouso noturno

A qualificadora do § 5º exclui a do § 1º (furto de veículo durante o período de repouso noturno).

• Furto privilegiado

O benefício do art. 155, § 2º, é inaplicável à forma qualificada do § 5º, uma vez que o objeto material, veículo automotor, jamais será de valor igual ou inferior ao salário mínimo.

• Pena pecuniária

Ao criar o § 5º, a Lei n. 9.426/96 esqueceu-se de cominar a pena de multa. E não se diga que a agravação ocorre somente em relação à reclusão, subsistindo a multa do caput. Note-se que a lei não diz que “a pena de reclusão é de três anos”, e sim que “a pena é de três anos de reclusão”. Não houve esse esquecimento em outros dispositivos com nova redação (arts. 157, § 3º, e 180, caput e § 1º). De modo que o crime de furto de veículo automotor não enseja a aplicação de multa. A norma, de conteúdo benéfico, é retroativa em relação aos furtos de veículos, nas condições da nova figura típica, anteriores à vigência da Lei n. 9.426/96.

• Irretroatividade

O dispositivo do § 5º, por ser mais gravoso do que a lei anterior, é irretroativo, não atingindo os furtos de veículos, cometidos com a circunstância do transporte, anteriores à vigência da lei nova.

• Doutrina

MÁRIO HOEPPNER DUTRA, O furto e o roubo, 1955, p. 41-215; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 220-53; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 13-47; BENTO DE FARIA, Código Penal brasileiro, 1959, v. 5, p. 5-40; DINIO DE SANTIS GARCIA, Furto qualificado, RT, 531:432 e 514:465; JOÃO ROBERTO MARTINS, O furto de uso e o Anteprojeto do Código Penal, Justitia, São Paulo, 59:53-7, out./dez. 1967; MÁRIO HOEPPNER DUTRA, O furto de uso em face do novo Código Penal, JTACSP, 9:19-23, jul./set. 1969; GIL ANTÔNIO FERREIRA, Crimes contra o patrimônio, Arquivos da Polícia Civil de São Paulo, São Paulo, 25:44-57, jan./jun. 1975; CARLOS XAVIER, Dos crimes contra o patrimônio, in Tratado do Código Penal brasileiro, Rio de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos Santos, 1942, v. 7; RUY CARDOSO DE MELLO TUCUNDUVA, Imunidades penais nos crimes contra o patrimônio, V Congresso Nacional de Direito Penal e Ciências Afins, São Paulo, 16 a 21 fev. 1975; HÉLIO PEREIRA BICUDO, O pequeno valor nos delitos patrimoniais, RT, São Paulo, 242:16-32, dez. 1955; MANOEL PEDRO PIMENTEL, Dos crimes contra o patrimônio no Código Penal de 1969, Ciência Penal, São Paulo, 2:34-65, jul./set. 1975; LÚCIO URBANO SILVA MARTINS, Aspectos dos crimes contra o patrimônio, Ajuris, Porto Alegre, 25:187-99; JOSÉ LOYOLA, Crime de furto — Indispensabilidade de perícia para caracterização da elementar do arrombamento, in Anais do VI Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil, Belo Horizonte, Tribunal de Alçada de Minas Gerais, p. 210-1, 1984; DAMÁSIO E. DE JESUS, Furto: arrebatamento de inopino ou “trombada”; existência do furto simples, qualificado pela destreza ou roubo; inteligência dos arts. 155 e 157 do Código Penal, in Questões criminais, 1986, p. 270; Furto noturno: exigência ou desnecessidade de que o fato seja praticado em casa habitada e que os moradores se encontrem repousando; inteligência do disposto no art. 155, § 1º, do Código Penal, in Questões criminais, Saraiva, 1986, p. 272; Furto privilegiado: condições do benefício, in Questões criminais, Saraiva, 1986, p. 275; Furto privilegiado: momento de apreciação do valor do objeto material, in Questões criminais, p. 278; Furto qualificado: destreza; agente pressentido pela vítima ou por terceiro; tentativa de furto simples ou qualificado; inteligência do disposto no art. 155, § 4º, II, última figura, do Código Penal, in Questões criminais, Saraiva, 1986, p. 284; PAULO  CÉSAR RIBEIRO GALLIEZ, A ideologia das penas nos crimes contra o patrimônio, RDDPRJ, 1988, 1:68; SÍLVIO ROBERTO MELLO MORAES, Aplicabilidade do § 2º do art. 155 do Código Penal: faculdade do juiz ou direito do réu?, RDDPRJ, 1:63, e RT, 625:420; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Os crimes contra o patrimônio, RF, 300:3; DURVAL FRAGA, Do furto de uso de veículos automotores, Ajuris, 31:47; ROMUALDO MARQUES COSTA, O furto de uso no Código Penal de 1969, AMJ, 29:67; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Furto de uso, Revista de Informação Legislativa, 40:15; DAGOBERTO ROMANI, Furto de uso, RT, 648:368; FERNANDO CARLOS RUDGE BASTOS, ANTÔNIO FERNANDO BERDUGO e MÁRIO CÂNDIDO DE AVELAR FERNANDES, Considerações sobre o conceito de furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo, Justitia, 145:55; FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, Furto de uso, RT, 682:296; SHEILA JORGE  SELIM DE SALES, Do sujeito ativo na Parte Especial do Código Penal, Belo Horizonte, Del Rey Ed., 1993; WEBER MARTINS BATISTA, O furto e o roubo no direito e no processo penal, Rio de Janeiro, Forense, 1995; ANTÔNIO JOSÉ MIGUEL FEU ROSA, Direito penal, Parte Especial, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995; JOÃO ROBERTO PARIZATTO, Dos crimes contra o patrimônio, São Paulo, Saraiva, 1995; DAMÁSIO E. DE JESUS, Estado de necessidade, Enfoque Jurídico, Suplemento do Informe TRF da 1ª Região, Brasília, n. 12, p. 4, maio/jun. 1998; Furtos, saques e estado de necessidade, Revista Jurídica, Porto Alegre, Síntese, 251:64, set. 1998; ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES, Saque: conduta típica ou atípica, Enfoque Jurídico, Suplemento do Informe TRF da 1ª Região, Brasília, n. 12, p. 2, maio/jun. 1998; MARIA LÚCIA KARAM, Saques e MST: sistema penal, terra e fome, Enfoque Jurídico, Suplemento do Informe TRF da 1ª Região, Brasília, n. 12, p. 6, maio/jun. 1998; ANDRÉ LUÍS CALLEGARI, Crime impossível — furto em estabelecimento vigiado ou com sistema de segurança, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 69:16, ago. 1998; PAULO DE SOUZA  QUEIROZ, Do caráter subsidiário do direito penal, Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 117 (princípio da insignificância); MARCUS VINÍCIUS REIS BASTOS, O princípio da insignificância e sua aplicação jurisprudencial, Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE), Brasília, 58:99, set. 1998; HUGO NIGRO MAZZILLI, Furto, in Questões criminais controvertidas, São Paulo, Saraiva, 1999; EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE, Significado de “veículo automotor” na Lei n. 9.426/96, www.direitocriminal.com.br, 31-7-2001; Perfil do réu nos delitos contra o patrimônio, São Paulo, Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais/Malheiros Ed., 2000; CARLOS ALBERTO GARCETE, O princípio da insignificância, RT, 789:482; ÁLVARO MAYRINK DA COSTA, Direito penal; Parte Especial, Rio de Janeiro, Forense, 2001; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 2; LUIZ REGIS PRADO, Comentários ao Código Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003; FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Especial, II, São Paulo, Saraiva, 2004; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código Penal comentado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003; DAMÁSIO DE JESUS (coord.), Reflexos penais e processuais penais do novo Código Civil, São Paulo, Editora Damásio de Jesus, Série Mesa de Ciências Penais, 2003.

FURTO DE COISA COMUM

Art. 156. Subtrair o condômino, coerdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

§ 1º Somente se procede mediante representação.

§ 2º Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente.

• Objetos jurídicos

A propriedade e a posse (legítimas).

• Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio. Só pode ser o condômino, coerdeiro ou sócio. Essa qualidade é comunicável em caso de concurso de pessoas. Nesse sentido: JTACrimSP, 81:117.

• O condômino e suas espécies no CC de 2002

Vide os arts. 1.314 e s. do CC de 2002. Para nós, o novo CC não ampliou a norma penal incriminadora do art. 156 (vide art. 1.334, § 2º, do novo CC). No mesmo sentido, LUIZ FERNANDO VAGGIONE: “Reza o § 2º do art. 1.334 do novo CC: “São equiparados aos proprietários, para os fins deste artigo, salvo disposição em contrário, os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas” (itálico nosso). “O promitente comprador e o cessionário de direitos relativos às unidades autônomas, uma vez equiparados aos proprietários dessas unidades pelo § 2º do art. 1.334, seriam considerados condôminos para os fins do art. 156 do CP? Em suma, se tais indivíduos subtraírem coisas pertencentes ao condomínio estariam incursos na supracitada figura penal ou no art. 155 do CP, norma mais severa, cuja atuação dar-se-ia mediante ação pública incondicionada? Entendemos que o § 2º do art. 1.334 não atingiu o Código Penal. Na verdade, os promitentes-compradores e os cessionários de direitos relativos a unidades autônomas já eram considerados condôminos antes do advento do novo CC” (Mesa de Ciências Criminais, Complexo Jurídico Damásio de Jesus, 19 de janeiro de 2003, Reflexos penais e processuais penais do novo Código Civil, furto de coisa comum, rel. Luiz Fernando Vaggione, São Paulo, Editora Damásio de Jesus, 2003).

• Sujeito passivo

É quem detém legitimamente a coisa. Pode ser o sócio, coerdeiro, condômino ou um terceiro qualquer.

• Sócio

Não distinguimos sócio de sociedade com personalidade jurídica de sócio de sociedade de fato. Para nós, como a lei apenas fala em “sócio”, não fazendo qualquer distinção quanto à sua natureza, é irrelevante que a sociedade seja legalmente constituída ou de fato. Contra: RT, 168:492.

• Detenção ilegítima

Não há delito de subtração de coisa comum por ausência de tipicidade.

• Se a coisa estava na posse ou detenção do sujeito

Responde por apropriação indébita (CP, art. 168). Nesse sentido: RF, 192:409.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo. Exige-se outro, contido na expressão “para si ou para outrem”.

• Momento consumativo

Semelhante ao furto.

• Tentativa

É admissível, semelhante ao furto.

• Requisitos da causa de exclusão da ilicitude (§ 2º)

1º) que a coisa comum seja fungível; 2º) que seu valor não exceda a quota a que tem direito o sujeito. Nesse sentido: RT, 493:346.

• Natureza fungível do objeto material

Não fica condicionada à vontade do autor. Uma coisa é fungível ou não dependendo de sua natureza e não da intenção do sujeito ativo ou passivo do fato. Entretanto, pode ocorrer fungibilidade em razão de acordo de vontades das partes.

• Coisa infungível

A subtração constitui delito ainda que o sujeito tenha direito a valor muito superior àquele subtraído.

• Escolha da melhor parte do objeto material fungível

Há delito.

• Ação penal

É pública condicionada à representação (§ 1º).

• Doutrina

MÁRIO HOEPPNER DUTRA, O furto e o roubo, 1955, p. 146-51; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 254-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 47-51; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 315-8; DAMÁSIO DE JESUS (coord.), Reflexos penais e processuais penais do novo Código Civil, São Paulo, Editora Damásio de Jesus, Série Mesa de Ciências Penais, 2003.

CAPÍTULO II

DO ROUBO E DA EXTORSÃO

ROUBO

Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena — reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

§ 1º Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

§ 2º A pena aumenta-se de um terço até metade:

I — se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

II — se há o concurso de duas ou mais pessoas;

III — se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância;

IV — se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;

V — se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

• Incisos IV e V introduzidos pela Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996.

§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, além de multa; se resulta morte, a reclusão é de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuízo da multa.

• Nova redação do parágrafo dada pela Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996.

ROUBO

• Objetos jurídicos

A posse, propriedade, integridade física, vida, saúde e liberdade individual.

• Formas típicas simples

1ª) roubo próprio (caput); 2ª) roubo impróprio (§ 1º).

• Roubo próprio

É o fato de o sujeito subtrair coisa móvel alheia, para ele ou para terceiro, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência (caput).

• Roubo impróprio (ou por aproximação)

Ocorre quando o sujeito, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para ele ou para terceiro (§ 1º).

• Distinção entre roubo próprio e impróprio

Reside no momento em que o sujeito emprega a violência contra a pessoa ou grave ameaça. Quando isso ocorre para a subtração, há roubo próprio. Quando, porém, logo depois da subtração, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção do objeto material, para ele ou para terceiro, comete roubo impróprio. A diferença se encontra na expressão “logo depois de subtraída a coisa” (§ 1º). Com esses termos, o Código Penal não indica a consumação do furto, mas simplesmente a “tirada” da coisa. Assim, quando o sujeito pratica a violência em sentido amplo, antes ou durante a subtração, responde por roubo próprio. Quando, entretanto, logo depois de apanhada a coisa, emprega violência ou grave ameaça, comete roubo impróprio. Nesse sentido: JTACrimSP, 38:36 e 73:21; RT, 503:329 e 418:110.

• Sujeito que, consumado o furto, empregue violência contra pessoa a fim de continuar na detenção do objeto material

Não há roubo próprio ou impróprio. Responde por dois crimes: furto consumado e delito contra a pessoa.

• Roubo de uso

Há duas posições: 1ª) constitui crime. Assim, configura delito de roubo o fato de o sujeito subtrair um veículo, mediante violência em sentido amplo, para a prática de outros assaltos. Nesse sentido: Entendimento uniforme da extinta Equipe de repressão a roubos do Ministério Público de São Paulo, n. 5; 2ª) não configura roubo (JTACrimSP, 55:186 — aceitação em termos; RT, 474:348, podendo subsistir constrangimento ilegal; e JTACrimSP, 37:189).

• Alegação de estado de necessidade

Não é admissível em face da prática de roubo, principalmente quando o sujeito emprega arma. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 687.345, RT, 680:362.

• Roubo privilegiado

Inexiste, inaplicável o § 2º do art. 155 deste Código. Nesse sentido: JTACrimSP, 63:224, 58:52 e 271 e 57:189; RT, 436:402.

• Embriaguez do assaltante

Não exclui o delito (JTACrimSP, 58:39). Vide notas ao art. 28, II e §§ 1º e 2º, deste Código.

• Roubo e furto qualificado pela violência

Neste, a violência é praticada contra a coisa; naquele, contra a pessoa.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Em regra, é o titular da posse ou da propriedade. Excepcionalmente, pode ocorrer hipótese de dois sujeitos passivos: um que sofre a violência ou grave ameaça, e outro, titular do direito de propriedade. Nesse sentido: JTACrimSP, 77:315.

• Espécies de violência

1ª) própria: emprego de força física, consistente em lesão corporal ou vias de fato; 2ª) imprópria: emprego do “qualquer outro meio” descrito na norma incriminadora, abstraída a grave ameaça; 3ª) imediata: contra o titular do direito de propriedade ou posse; 4ª) mediata: contra um terceiro; 5ª) física: emprego da vis absoluta (força física); 6ª) moral: emprego da vis compulsiva (grave ameaça).

• Destinatários da violência real

Detentor do objeto material (seja proprietário ou não) ou terceiro que enfrente o agente. Nesse sentido: TJSP, ACrim 63.899, RJTJSP, 117:446 e RT, 641:313. Pode ser policial: JTACrimSP, 79:31.

• Violência contra policiais no curso da execução do roubo

Não configura crime de resistência, absorvida a conduta pelo roubo. Nesse sentido: TJSP, ACrim 165.879, JTJ, 163:142; JTACrimSP, 79:31 (relator o então juiz Dante Busana) e 124:372. Vide nota ao art. 329 deste Código.

• Em que pode consistir a grave ameaça

Palavras, gestos ou atos (TACrimSP, ACrim 216.213). Gritos que atemorizam a vítima configuram o meio de execução (TACrimSP, ACrim 929.921, RJDTACrimSP, 27:190). Anúncio de assalto configura grave ameaça: TAMG, 1ª Câm. Crim., ACrim 210.632, j. 2-4-1996, como também voz agressiva dirigida a menor (TACrimSP, ACrim 1.239.225, 8ª Câm., rel. Juiz Francisco Menin, RT, 792:640).

• Critério de aferição da gravidade da ameaça

Tem-se entendido que devem ser consideradas as condições pessoais da vítima, como vida social, sexo, grau de instrução, idade, saúde etc. (JTACrimSP, 36:205 e 80:386).

• Vítima que, supondo descarregada a arma do assaltante, enfrenta-o

Há crime, não ficando descaracterizada a gravidade da ameaça (JTACrimSP, 17:137).

• Simulação de porte de arma de fogo

Constitui meio executório do roubo: STF, RECrim 108.662, DJU, 18 ago. 1989, p. 13229; RT, 654:299; STJ, REsp 30.738, 6ª Turma, RT, 695:394; RJDTACrimSP, 22:384.

• Emprego de arma de brinquedo (“arma finta”)

Constitui meio executório do roubo, na modalidade grave ameaça. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 585.427, JTACrimSP, 99:275.

• Sujeito passivo que se sente atemorizado por causa estranha à conduta do agente

Há furto e não roubo (RT, 523:401).

• Vias de fato

Configuram meio de execução. Nesse sentido: RT, 593:453 e 638:304; JTACrimSP, 40:323 e 75:376 e 371.

• Não se exige que a violência produza lesão corporal

Bastam as vias de fato. Nesse sentido: JTACrimSP, 24:70; RT, 593:453; RJDTACrimSP, 9:147. Vide nota anterior.

• Violência imprópria

Ocorre nas hipóteses em que o sujeito emprega um outro meio de conteúdo idêntico à grave ameaça ou violência a pessoa, como embriaguez, narcótico, hipnotismo, jogar substância tóxica ou areia nos olhos da vítima etc. Nesse sentido: RT, 440:428.

• Arrebatamento de inopino do objeto material

Há duas hipóteses: 1ª) sem violência contra o corpo da vítima, configura crime de furto. Nesse sentido: JTACrimSP, 82:473 e 221, 76:323, 19:339, 81:421, 63:385, 59:163 e 84:251; RT, 575:400 e 655:298. Contra: JTACrimSP, 80:291, 22:85 e 84:210; 2ª) entretanto, se a violência é empregada diretamente contra o sujeito passivo, há delito de roubo. Nesse sentido: STJ, REsp 1.860, RT, 671:385.

• Arrebatamento de inopino e destreza

Há orientações que, descartando o crime de roubo, discutem a existência de furto simples ou qualificado pela destreza: 1ª) há furto simples, excluindo-se a destreza (RT, 582:346); 2ª) há furto qualificado pela destreza: JTACrimSP, 56:223, v.v. Vide as notas seguintes (“trombada” e “arrancamento de correntinha” etc.).

• “Trombada”

Há furto ou roubo, dependendo do meio de execução. Um simples esbarrão ou toque no corpo da vítima, para atrapalhá-la, conduz ao furto. Já a violência real, empregada diretamente contra ela, leva ao roubo. Nesse sentido: JTACrimSP, 83:414, 67:51 e 259, 70:192, 64:250, 71:348 e 72:233; RTJ, 112:1360; RT, 604:300, 561:361 e 582:347. A jurisprudência se divide. No sentido do furto: a) atrapalhando os movimentos da vítima: RT, 571:358, 578:357 e 574:376; JTACrimSP, 68:476, 78:357 e 75:242; b) vítima atingida pela repercussão da violência contra a coisa: RT, 608:352; JTACrimSP, 84:251; c) toque no corpo ou esbarrão: RT, 562:357; JTACrimSP, 73:402; d) empurrão: JTACrimSP, 71:349. No sentido geral do furto: RT, 562:357, 571:358 e 574:376; JTACrimSP, 68:476, 75:242 e 78:357. No sentido do roubo: a) desequilibrar a vítima com pancada ou choque: JTACrimSP, 64:278, 66:431, 67:259, 83:457 e 59:49; RT, 514:375; b) segurar a vítima: RTJ, 117:879; RT, 608:442; c) vítima atingida, ferindo-se, pela repercussão do arrancamento de uma correntinha: JTACrimSP, 82:221 (v. decisão do STF na nota seguinte); d) dar uma “gravata” na vítima: JTACrimSP, 75:376 e 84:423; RJATARS, 29:400; e) “encontrão”: JTACrimSP, 84:431; RT, 537:337; f) “tranco” na vítima: JTACrimSP, 63:263, 57:290 e 56:223; g) “safanão” na vítima: JTACrimSP, 63:263 e 56:223; h) “empurrão”: JTACrimSP, 64:278 e 54:338. No sentido geral do roubo: RT, 514:375 e 537:337; JTACrimSP, 64:278, 67:259, 74:231, 78:279 e 82:458; STJ, REsp 8.259, 5ª Turma, DJU, 17 jun. 1991, p. 8211.

• Arrebatamento de inopino: arrancamento de “correntinha”, pulseira, relógio, bolsa etc.

Relaciona-se com as notas anteriores “arrebatamento de inopino” e “trombada”. Há duas posições: 1ª) existe crime de furto: JTACrimSP, 71:349, 84:251; RT, 608:352 etc.; 2ª) há roubo: Julgados, 82:221; RJDTACrimSP, 22:373. Há importante decisão do Supremo Tribunal Federal no sentido do roubo: “Caracteriza-se o delito de roubo com violência física quando são arrancados da vítima objetos presos a seu corpo, ainda quando esse arrebatamento se faça por ação rápida e sem que haja necessariamente lesão corporal” (RECrim 115.647, 1ª Turma, em 13-12-1988, DJU, 31 mar. 1989, p. 4333; RTJ, 128:1361; v. as razões do apelo extremo interposto pela Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo, Justitia, 140:192). É a orientação do Superior Tribunal de Justiça (REsp 7.860, 5ª Turma, DJU, 19 mar. 1990, p. 1952) e do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo (RvCrim 346.938, 4º Gr. Câms., rel. Juiz SOUZA NERY, RJTACrimSP, 46:499).

• Abordagem da vítima “com arrocho”

Abordagem com presença física ameaçadora de marginais constitui execução de roubo e não de furto (TACrimSP, ACrim 542.091, RJDTACrimSP, 5:180).

• Objetos materiais

A pessoa humana e a coisa móvel. Tratando-se de veículo automotor, aplica-se o § 2º, IV.

• Natureza da coisa móvel

Pode ser coisa fora do comércio e até ilícita (TACrimSP, ACrim 1.087.711, 13ª Câm., rel. Juiz Lopes da Silva, j. 2-6-1998, RT, 756:595).

• Maconha

Pode ser objeto material de roubo (TACrimSP, ACrim 1.087.711, 13ª Câm., rel. Juiz Lopes da Silva, j. 2-6-1998, RT, 756:595).

• Apoderamento de aeronave

Crime contra a Segurança Nacional (Lei n. 7.170, de 14-12-1983, art. 19).

• Fato cometido por motivo atentatório à Segurança Nacional

Deixa de ser crime comum, configurando o delito especial (crime contra a Segurança Nacional, art. 20 da Lei n. 7.170, de 14-12-1983).

• Elementos subjetivos dos tipos

O primeiro é o dolo. Há outro, contido na expressão “para si ou para outrem”, que demonstra a exigência de intenção de posse definitiva. Não há delito quando o sujeito não age com a finalidade de assenhoreamento definitivo da coisa móvel alheia. Nesse sentido: RT, 523:397; JTACrimSP, 41:225. Nos termos do § 1º, o roubo impróprio exige outro elemento subjetivo, previsto na expressão “a fim de assegurar a impunidade do crime ou detenção da coisa para si ou para terceiro”.

• Cobiça

Ínsita no crime de roubo, não deve ser considerada para exasperar a pena. Nesse sentido: STF, HC 76.693, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, RT, 764:482.

• Roubar veículo para safar-se de perseguição após prática delituosa

Entendeu-se inexistir delito de roubo (JTACrimSP, 92:262).

• Momento consumativo do roubo próprio (“caput”)

Nos mesmos moldes do crime de furto, i. e., quando o sujeito consegue retirar o objeto material da esfera de disponibilidade da vítima, ainda que não haja posse tranquila. Nesse sentido: RTJ, 102:1152, 105:344, 74:650, 117:889 e 115:263; RT, 588:394, 453:443, 564:423, 542:375 e 589:447; JTACrimSP, 63:50, 64:285, 65:428 e 45:414; Entendimento uniforme da extinta Equipe de repressão a roubos do Ministério Público de São Paulo, n. 13; STJ, REsp 27.822, 5ª Turma, DJU, 11 nov. 1992, p. 22630; RvCrim 93, STJ, 3ª Seção, DJU, 31 maio 1993, p. 1065. No sentido da posse tranquila por pouco tempo: RT, 540:360, 569:434 e 592:448; RTJ, 113:884, 114:1165 e 100:450; JTACrimSP, 81:334, 67:314, 78:423 e 97:325; RJDTACrimSP, 2:149. Há acórdão do Plenário do STF, relatado pelo Ministro MOREIRA ALVES, no sentido de dispensar, para a consumação, a retirada do objeto material da esfera de vigilância do dono, “bastando a cessação da clandestinidade ou violência para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse” (RECrim 102.490, DJU, 16 ago. 1991, p. 10787, RT, 677:429). No mesmo sentido: STF, RvCrim 4.821, Plenário, DJU, 11 out. 1991, p. 14248: “o roubo se consuma no instante em que o ladrão se torna possuidor da coisa alheia móvel, não sendo necessário que ela saia da esfera de vigilância do antigo possuidor”. No mesmo sentido: STF, HC 69.292, 1ª Turma, DJU, 19 jun. 1992, p. 9521; RTJ, 141:935; “Basta a fuga com a coisa subtraída” (STF, HC 70.438, 1ª Turma, DJU, 3 jun. 1994, p.13854); RT, 708:411; STF, HC 69.753, DJU, 19 fev. 1993, p. 2036. Existe discussão a respeito de haver roubo consumado ou tentado quando o sujeito consegue apreender o objeto material, porém, por circunstâncias alheias à sua vontade, não realiza a efetiva subtração: vide nota posterior, no tratamento da tentativa de roubo próprio.

• Objeto material que se perde durante a perseguição do assaltante, não sendo recuperado

Há roubo consumado. Nesse sentido: JTACrimSP, 79:31.

• Recuperação parcial dos objetos materiais subtraídos

Há roubo consumado. Nesse sentido: JTACrimSP, 31:77 e 61:204.

• Devolução do objeto material após a consumação do roubo

Não exclui o crime (TJRO, ACrim 98.001, RT, 761:695).

• Falta de esclarecimento a respeito da não recuperação total dos objetos materiais

É irrelevante, tratando-se de roubo consumado. Nesse sentido: RT, 604:384.

• Assaltante que volta ao local do crime

Prisão e promessa de devolução do objeto material. Não se descaracteriza a consumação (JTACrimSP, 55:216).

• Sujeito que se desfaz do objeto material durante a perseguição

Não havendo ainda consumação e nem sua recuperação: há roubo consumado (JTACrimSP, 58:42 e 61:204).

• Coautor que foge com parte dos objetos materiais

Crime consumado para ambos. Nesse sentido: RTJ, 108:1246; RT, 582:428 e 678:337; JTACrimSP, 78:408 e 81:67.

• Sujeito que não consegue se locupletar com o objeto material

Essa circunstância é irrelevante; trata-se de roubo consumado (RTJ, 101:439, 116:280, 103:436 e 97:903; RT, 590:447, 527:384, 587:431 e 571:418; JTACrimSP, 79:54).

• Circunstância de o assaltante permanecer com a vítima em seu automóvel, mediante constrangimento, acompanhando-o até vir a ser preso

Não afasta a consumação do roubo (Entendimento uniforme da extinta Equipe de Repressão a Roubos do Ministério Público de São Paulo, n. 6; JTACrimSP, 41:329, 40:27, 51:428 e 287, 80:31, 73:385 e 66:59; RJDTACrimSP, 2:148). Vide o § 2º, V, deste artigo.

• Desistência voluntária de roubo próprio

Agente que, após a tirada da coisa e antes da consumação, devolve-a à vítima: RT, 532:384 e 555:347. Vide notas ao art. 15 deste Código.

• Prisão em flagrante

Não é incompatível com o roubo consumado. Nesse sentido: JTACrimSP, 75:32, 45:414, 63:50, 64:47 e 55:387; RT, 599:449.

• Sujeito que desiste do assalto diante dos gritos da vítima

Há tentativa de roubo.

• Sujeito que desiste do crime em face do funcionamento do sistema de alarma do veículo

Há tentativa e não desistência voluntária. Nesse sentido: RTJ, 55:795; TACrimSP, ACrim 1.140.655, 4ª Câm., rel. Juiz Devienne Ferraz, RT, 767:609. E nem ocorre crime impossível. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.140.655, 4ª Câm., rel. Juiz Devienne Ferraz, RT, 767:609.

• Sujeito que desiste do crime de roubo de veículo em face do funcionamento do sistema “corta-combustível”

Há tentativa e não desistência voluntária. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.140.655, 4ª Câm., rel. Juiz Devienne Ferraz, RT, 767:609. E nem ocorre crime impossível. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.140.655, 4ª Câm., rel. Juiz Devienne Ferraz, RT, 767:609.

• Abandono de veículo roubado

Há crime consumado e não desistência voluntária ou arrependimento eficaz. Nesse sentido: JTACrimSP, 58:47.

• Sujeito que desiste do crime em face da iminência da chegada da polícia

Há tentativa e não desistência voluntária. Nesse sentido: JTACrimSP, 84:348.

• Vítima que revela nada possuir de valor

Há quatro posições: 1ª) trata-se de crime impossível (CP, art. 17): JTACrimSP, 72:216 e 66:314; RJTJSP, 80:353, 118:508 e 122:501; RT, 517:363, 573:367, 531:357, 560:339 e 652:328; 2ª) há tentativa de roubo (impropriedade relativa do objeto material): JTACrimSP, 79:309, 49:401, 62:318, 76:362 e 36:205; RJTJSP, 87:381; RT, 542:345 e 689:394; RF, 279:328; STF, HC 78.700, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Informativo STF, 142:2, 24 mar. 1999 e RT, 767:524; 3ª) existe desistência voluntária, podendo subsistir crime de lesão corporal: RT, 480:347; 4ª) há crime de constrangimento ilegal: Julgados, 65:397. Nossa posição: se a vítima nada possui de valor que interesse ao agente, cuida-se de inexistência de objeto material. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.120.955, 2ª Câm., rel. Juiz Osni de Souza, RT, 766:682. O tipo só se perfaz, tentado ou consumado, quando no fato concreto existe o elemento objetivo “coisa móvel”. Se inexiste, não há adequação típica, subsistindo o meio de execução que configure crime contra a pessoa (v. art. 17 deste Código: crime impossível). Além disso, não há nenhum bem jurídico a ser protegido, inexistindo imputação objetiva. O mesmo não ocorre quando o sujeito, empregando grave ameaça ou violência física, pretende tirar a carteira do bolso da vítima, nada encontrando, uma vez que se acha no outro bolso. Neste caso, diante da impropriedade relativa do objeto material, subsiste a tentativa de roubo.

• Momento consumativo do roubo impróprio (§ 1º)

Há duas posições: 1ª) a consumação ocorre no instante em que o sujeito emprega violência contra pessoa ou grave ameaça. Nesse sentido: RT, 453:436 e 730:613; RTJ, 63:345; STF, HC 75.057, Plenário, j. 10-6-1997, rel. Min. Octávio Gallotti, Informativo STF, jun. 1997, n. 75 e RT, 746:525 e 528; 2ª) a consumação se dá nos mesmos termos do furto.

• Momento da violência no roubo impróprio (§ 1º)

O sujeito deve empregar violência contra pessoa ou grave ameaça logo depois de subtraída a coisa. Isso exige quase absoluta imediatidade entre a tirada da coisa e o emprego da violência ou grave ameaça. Se o sujeito, meia hora depois de subtraído o objeto material, vem a ser surpreendido pela polícia e reage, não se trata de roubo impróprio, mas de furto consumado em concurso com o delito contra a pessoa. Nesse sentido: RT, 474:296, 492:358, 557:352, 434:405 e 679:352 e 353; JTACrimSP, 65:231; RJTJSP, 32:275 e 126:484.

• Sujeito que, ao executar o furto, vê frustrada a subtração, empregando violência física ou grave ameaça para fugir

Há tentativa de furto e crime contra a pessoa, em concurso material. Nesse sentido: RT, 513:433, 537:322, 548:310, 682:341 e 711:346; JTACrimSP, 62:302.

• Tentativa de roubo próprio (“caput”)

Ocorre quando o sujeito, iniciada a execução do tipo mediante emprego de grave ameaça, violência própria ou imprópria, não consegue efetivar a subtração. Nesse sentido: RT, 415:79, 428:369 e 563:412; RTJ, 108:909, 102:815 e 101:1332; JTACrimSP, 71:412. Não exige o início de execução do “subtrair” e sim da prática da violência (TARS, ACrim 287.001.572, JTARS, 63:60; STF, HC 67.609, RT, 674:359).

• Sujeito que consegue a apreensão material da coisa, porém não alcança a efetiva subtração

Há duas orientações: 1ª) há tentativa de roubo próprio. Nesse sentido: JTACrimSP, 76:16, 37, 54 e 206, 80:584, 81:333, 82:472, 85:242, 87:331 e 89:434; RT, 586:339, 589:447, 590:447, 592:448, 597:418 e 609:448; RTJ, 101:1332 e 102:815; 2ª) há roubo próprio consumado. Nesse sentido: JTACrimSP, 72:414, 73:436, 74:418, 75:32, 76:291, 79:54, 80:553 e 85:311; RT, 580:462, 594:457, 599:449, 605:414 e 608:448; RTJ, 97:903, 100:450, 101:439, 103:436 e 105:344. Nossa posição: a primeira.

• Critério da redução da pena da tentativa para o TACrimSP

1º) sem desapossamento do objeto material = 2/3; 2º) prisão no ato ou logo depois, com o objeto material = metade; 3º) mais tarde = 1/3 (RJDTACrimSP, 13:135).

• Tentativa de roubo impróprio (§ 1º)

Há duas posições: 1ª) o roubo impróprio não admite a figura da tentativa. Ou o sujeito emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, e o delito está consumado, ou não emprega esses meios de execução, permanecendo furto tentado ou consumado. Nesse sentido: RTJ, 63:345; RT, 527:384, 453:436, 554:380 e 559:361; JTACrimSP, 80:583, 56:276 e 211, 54:326, 75:231, 87:446 e 90:363; RJDTACrimSP, 14:137; RJTJSP, 9:625; STJ, REsp 46.275, 5ª Turma, RT, 716:524; TACrimSP, ACrim 1.070.117, RT, 749:688. É a nossa posição; 2ª) o roubo impróprio admite a forma tentada: JTACrimSP, 70:188, 79:252, 73:322, 68:443, 77:231, 80:583, 90:310 e 93:263; RJDTACrimSP, 2:154-5; RT, 527:384, 580:392 e 702:364; RTJ, 63:345. Isso ocorre quando o sujeito, tendo efetuado a subtração patrimonial e antes da consumação, tenta empregar violência contra pessoa (JTACrimSP, 79:251), ou quando, empregada a violência após a “tirada” da coisa, não consegue consumar a subtração (JTACrimSP, 75:310, 64:322, 57:319 e 21:217; RT, 554:380 e 531:343).

• Hipóteses de unidade de crime e diversidade de sujeitos passivos

Se o sujeito assalta várias pessoas, subtraindo bens apenas de uma, sofrendo as outras a violência ou a grave ameaça, há um só delito. Nesse sentido: BMJTACrimSP, 32:19. Ameaça a uma pessoa e pluralidade de lesão patrimonial: crime único (RTJ, 97:1358; JTACrimSP, 69:426 e 85:449; RT, 580:368). O mesmo ocorre quando só uma pessoa tem subtraídos bens pertencentes a várias. Nesse sentido: JTACrimSP, 77:315; RT, 580:368; BMJTACrimSP, 32:19. Há um só crime também quando, no mesmo contexto, o sujeito rouba bens que pertencem aos componentes de uma mesma família. Nesse sentido: RT, 582:344 e 591:315; JTACrimSP, 84:240. No sentido de que, na última hipótese, há concurso formal: TACrimSP, ACrim 743.303, RT, 714:373.

• Sujeito que, em um só contexto de fato, mediante violência ou grave ameaça, subtrai bens de várias pessoas

Há várias posições: 1ª) há concurso formal de crimes: RTJ, 97:1234, 105:33, 101:1340, 102:345, 109:445, 110:905 e 859 e 130:604; RT, 536:342, 542:337, 553:381, 555:454, 562:426, 567:412, 578:449, 584:464 e 585:297; JTACrimSP, 59:175, 61:42, 63:288, 65:206, 66:317, 68:55, 76:99, 82:415 e 86:235; RJTJSP, 77:391 e 72:363; Justitia, 105:182 (Entendimento uniforme da extinta Equipe de repressão a roubos do Ministério Público de São Paulo, n. 2). É a nossa posição, hoje dominante; 2ª) há crime único: RT, 548:340, 583:380 e 556:332; JTACrimSP, 54:169, 60:224, 61:184, 64:182, 66:44, 69:252, 70:12 e 76:187; 3ª) há crime continuado: RT, 488:317, 502:340, 538:403, 536:343, 540:416, 541:401 (v.v.), 544:467 (v.v.) e 546:450; JTACrimSP, 66:44 e 79:162; 4ª) há concurso material: RT, 491:275, 510:392, 511:465, 528:421 (v.v.), 533:366, 534:372 (v.v.) e 558:421. Nossa posição: responde por roubos em concurso formal o sujeito que, num só contexto de fato, pratica violência ou grave ameaça contra várias pessoas, produzindo multiplicidade de violações possessórias. Ocorrendo multiplicidade de violência ou grave ameaça e de violações patrimoniais, cremos inadmissível a tese do delito único. Caso contrário, haveria também crime único na hipótese de o sujeito, mediante um só comportamento, desfechar tiros de revólver em várias vítimas, matando-as. No roubo múltiplo, praticado num só contexto de fato, com violações possessórias várias, o agente dirige sua conduta contra todas, realizando as subtrações em relação a cada uma, considerada isoladamente. A cada uma das vítimas correspondem violência ou grave ameaça e lesão patrimonial.

• Roubo continuado

A reforma penal de 1984, nos termos do art. 71, parágrafo único, do Código Penal, passou expressamente a admitir a continuação nos delitos de roubo. No sentido da possibilidade de roubo continuado: RTJ, 93:930, 94:278 e 96:1260; RT, 504:380, 509:396, 512:408, 519:389, 527:413, 531:362, 538:384 e 554:376; JTACrimSP, 60:129, 62:44 e 67:179. Está superada a orientação proibitiva: JTACrimSP, 59:126 e 61:366; RT, 533:365, 535:310 e 542:359. Vide nota ao art. 71, parágrafo único, deste Código.

• Continuação entre roubo e furto, extorsão e latrocínio

Vide nota ao art. 71 deste Código.

• Conexão temporal na continuação

Vide nota ao art. 71 deste Código.

• Conexão espacial na continuação

Vide nota ao art. 71 deste Código.

• Roubo continuado e forma de execução (conexão modal)

Vide nota ao art. 71 deste Código.

• Roubo e sequestro

a) antes da Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996 (vide art. 157, § 2º, V, deste Código, com redação dessa lei).

Se o sequestro (ou cárcere privado) funciona como meio de execução do roubo, fica absorvido por este (RT, 579:320, 573:367, 534:379, 591:315, 553:349, 529:370 e 637:287; RJTJSP, 95:456, 84:378 e 50:386; JTACrimSP, 69:388; RTJ, 136:216). Ocorre também absorção quando o sujeito mantém a vítima no local como garantia contra a ação policial (TJSP, ACrim 72.711, RJTJSP, 117:461 e RT, 640:299). É possível, porém, que o sujeito, depois da subtração do objeto material, prive a vítima de sua liberdade. Nesse caso, há três posições: 1ª) há dois crimes, em concurso material (RT, 575:368, 576:366, 554:340, 503:304, 499:317, 619:287, 647:275 e 676:284; RJTJSP, 96:475, 73:345 e 78:372; TJRJ, ACrim 278/87, RJTJRJ, 4:347); 2ª) há concurso formal (RJTJSP, 76:309 e 78:401); 3ª) só há o crime de roubo (JTACrimSP, 58:224; RT, 488:317; RJ, 104:172).

b) na vigência da Lei n. 9.426/96 (vide notas ao art. 157, § 2º, V, deste Código).

• Extorsão contemporânea ao roubo

Vide nota ao art. 158 deste Código.

• Constrangimento ilegal como meio executório do roubo

Fica absorvido por este (JTACrimSP, 72:179; RT, 498:277), desde que com ele guarde relação de meio, elementar ou circunstância (TJSP, ACrim 220.190, 6ª Câm., j. 10-4-1997, rel. Des. Geraldo Xavier, RT, 745:546.

• Ameaça como meio executório do roubo

Fica absorvida por este (JTACrimSP, 62:37 e 72:179; RT, 498:277).

• Roubo acompanhado de estupro

Há concurso material de crimes. Nesse sentido: RT, 441:334; JTACrimSP, 84:415.

• Pagamento com cheque roubado

Vide nota ao art. 171, caput, deste Código.

ROUBO CIRCUNSTANCIADO (§ 2º)

• Aplicação

Caput e § 1º.

• Aplicação das circunstâncias do § 2º aos tipos qualificados do § 3º

A pena cominada antes da Lei n. 9.426/96, na hipótese de roubo com lesão corporal de natureza grave, era de cinco a quinze anos de reclusão. Questionava-se a possibilidade de as causas de aumento de pena do § 2º recaírem sobre o roubo com lesão corporal grave e o latrocínio. Prevalecia o entendimento de que não incidiam, recaindo somente sobre as formas simples do roubo previstas no caput e no § 1º. Não se aplicando, tínhamos a seguinte situação: 1ª) se o agente, empregando arma, ferisse gravemente a vítima, não configurando o fato tentativa de homicídio, sofria a pena mínima de cinco anos de reclusão (§ 3º, 1ª parte); 2ª) se, entretanto, utilizasse arma somente para infundir temor, sem causar ferimentos, a pena mínima era de cinco anos e quatro meses de reclusão, i. e., quatro anos pelo roubo próprio ou impróprio e um ano e quatro meses pelo emprego de arma (§ 2º). O fato de maior gravidade (roubo com lesão corporal de natureza grave) era apenado menos severamente do que o de menor lesividade (roubo com emprego de arma). A Lei n. 9.426/96, elevando a pena mínima do roubo com lesão corporal grave para sete anos, sanou a falha da legislação. Assim, hoje, as penas são as seguintes: 1ª) roubo com emprego de arma, concurso de pessoas etc.: reclusão, no mínimo, de cinco anos e quatro meses, além da multa (art. 157, § 2º); 2ª) roubo com lesão corporal de natureza grave: reclusão, no mínimo, de sete anos, além da multa. O § 2º continua impedido de ser aplicado ao § 3º. Não há, entretanto, a falha da lei anterior.

• Pluralidade de circunstâncias

Decidiu o TJSP: 1) Havendo uma circunstância (emprego de arma ou concurso de pessoas): aumento de 1/3 sobre a pena-base. 2) Duas circunstâncias: “o aumento deve ficar entre o mínimo e o máximo estipulado, ou seja, em 2/5” (5ª Câm. Crim., ACrim 206.555, rel. Des. Denser de Sá, RT, 734:673). No mesmo sentido: RJDTACrimSP, 17:128. Em face da Lei n. 9.426/96, que acrescentou uma causa de aumento ao dispositivo, que hoje descreve cinco circunstâncias, recomenda-se a alteração do sistema de aplicação da pena, dividindo-se o acréscimo de 1/3 até a metade por cinco, sob a ótica progressiva: uma circunstância, 1/3; duas, 3/8; três, 5/12; quatro, 7/16, “reservando-se o acréscimo de 1/2 se presentes as cinco causas especiais de aumento” (TACrimSP, ACrim 1.175.749, 14ª Câm., rel. Juiz França Carvalho, j. 7-12-1999, RJTACrimSP, 46:237, abr./jun. 2000). Na hipótese de quatro circunstâncias, há orientação adotando o aumento de 11/24 e não 7/16 (TACrimSP, ACrim 1.144.521, 11ª Câm., rel. Juiz Xavier de Aquino, RT, 771:614). De ver-se, contudo, que o STF não vê com bons olhos a utilização de tabela para efeito de cálculo de pena no concurso de causas de aumento (HC 73.070, 2ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso, vencido, DJU, 29 set. 2000, p. 1787). De acordo com o STJ, “em se tratando de roubo qualificado por mais de uma circunstância, para a fixação do aumento da pena acima do mínimo legal, na jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça, faz-se necessária a demonstração da imprescindibilidade de sua imposição, que não decorre abstratamente do número daquelas qualificadoras” (REsp 457.338, DJU, 1º mar. 2004, p. 204). Atualmente, a questão encontra-se sumulada: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes” (Súmula 443 do STJ).

• Multa

As causas de aumento incidem sobre a pena pecuniária: JTACrimSP, 36:258, 38:204 e 34:415; Entendimento uniforme da extinta Equipe de Repressão a Roubos do Ministério Público de São Paulo, n. 11.

EMPREGO DE ARMA (I)

• Fundamento da circunstância

Há duas posições: 1ª) maior perigo que envolve o meio executório (critério objetivo): a razão da circunstância reside na maior probabilidade de dano que resulta do emprego de um revólver, de um punhal etc. Diante disso, é indispensável que a arma apresente idoneidade ofensiva. Assim, não agrava pena do roubo o emprego de arma descarregada, defeituosa etc. Nesse sentido: JTACrimSP, 76:42, 79:340, 80:247, 77:199 e 78:422. É a nossa posição; 2ª) leva-se em conta o maior poder de intimidação do meio executório (critério subjetivo): JTACrimSP, 77:434 e 56:299; RT, 540:419. A Súmula 174 do STJ, que foi cancelada, havia adotado o critério subjetivo: “No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena”.

• Crime de porte de arma (art. 14 da Lei n. 10.826, de 22-12-2003)

Fica absorvido pela causa de aumento de pena (emprego de arma). Nesse sentido: TACrimSP, 11ª Câm., ACrim 1.015.897, RT, 735:626; TACrimSP, ACrim 1.105.013, 1ª Câm., rel. Juiz Di Rissio Barbosa, RT, 759:645. Não subsiste o crime autônomo nem há concurso formal. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.105.013, 1ª Câm., rel. Juiz Di Rissio Barbosa, RT, 759:645; TACrimSP, ACrim 1.162.055, 1ª Câm., rel. Juiz Eduardo Goulart, RT, 774:510. No sentido de haver consunção no conflito aparente de normas: TACrimSP, ACrim 1.266.405, 7ª Câm., rel. Juiz Luiz Ambra, RT, 796:639. É de ver que o porte de arma de fogo desmuniciada, na visão da 1ª Turma do STF, não configura crime autônomo de porte de arma (RHC 81.057, 25 maio 2004, Informativo STF 349, jun. 2004).

• Porte ostensivo de arma

Embora sirva como meio de execução na modalidade “grave ameaça”, não configura a causa de aumento da pena, uma vez que o Código Penal fala em “emprego de arma”, exigindo seu uso efetivo. No sentido de que o porte ostensivo, configurando ameaça implícita, constitui a circunstância: RT, 496:357 e 685:336; JTACrimSP, 47:361.

• Emprego de revólver da própria vítima, encontrado no local do assalto

Incide a causa de agravação especial da pena (RJTJSP, 57:393).

• Arma defeituosa

Há duas posições: 1ª) subsiste a causa de aumento da pena: RT, 571:395 e 659:293; JTACrimSP, 82:472 e 79:248; Justitia, 105:181; RT, 571:395; STF, RECrim 112.855, DJU, 29 abr. 1988, p. 9843; RTJ, 126:361; 2ª) não subsiste: RT, 565:345; JTACrimSP, 77:328 e 54:287; STF, HC 70.534, 2ª Turma, DJU, 1º out. 1993, p. 20215.

• Arma descarregada

Há duas posições: 1ª) não há a causa de aumento da pena: JTACrimSP, 81:540 (a contrario sensu); STJ, REsp 434.990, DJU, 4 ago. 2003, p. 364. É a nossa posição; 2ª) o crime de roubo é agravado: JTACrimSP, 80:403 e 78:331; RT, 500:411; STF, RECrim 107.441, DJU, 4 abr. 1986, p. 4762; RTJ, 122:324.

• Peça ornamental assemelhada a arma

Entendeu-se configurar arma, agravando a pena (TJSP, ACrim 205.640, RT, 736:629).

• Arma de brinquedo (“arma finta”)

Há duas orientações: 1ª) o emprego de arma de brinquedo não agrava a pena do roubo: RT, 548:322, 562:337, 566:325, 580:464, 591:360, 667:305 e 803:6052; JTACrimSP, 61:204, 64:301, 68:236, 76:283, 72:23, 73:222, 75:54 e 202 e 99:275; STF, HC 69.515, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 12 mar. 1993, p. 3561; RT, 705:416; STF, HC 70.534, 2ª Turma, DJU, 1º out. 1993, p. 20215; 2ª) o roubo é agravado: RTJ, 90:338, 106:838, 109:285, 91:179, 95:299 e 103:443; RJTJSP, 14:488 e 40:367; RT, 510:388, 515:416, 531:428, 540:419, 553:349, 555:377, 576:480, 588:439 e 592:434; JTACrimSP, 62:150, 65:54, 66:257, 67:258, 69:242 e 79:447; RJATARJ, 30:292; Justitia, 105:181; JTJ, 164:321. É a orientação do Superior Tribunal de Justiça: REsp 65, 6ª Turma, DJU, 25 set. 1989, p. 14953; RT, 654:362 e JSTJ, 4:295; REsp 12.279, 6ª Turma, DJU, 13 out. 1992, p. 17705; STJ, REsp 38.136, 6ª Turma, DJU, 27 jun. 1994, p. 17005. Súmula 174 do STJ, que foi cancelada na decisão do REsp 213.054, 3ª Seção, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca (v. j. de 24-10-2001); “No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena”. Nossa posição: cremos que o emprego de arma de brinquedo não agrava a pena do crime de roubo, respondendo o sujeito pelo tipo simples. A Súmula 174 do STJ, hoje cancelada, era inadequada. Nesse sentido: JOSÉ CARLOS GOBBIS PAGLIUCA, A Súmula 174 do STJ e o art. 10, § 1º, II, da Lei n. 9.437/97, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 70:5, set. 1998; WEBER MARTINS BATISTA, Direito penal e direito processual penal, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 21. A inadequação da súmula decorria do sistema da tipicidade. O Código Penal somente agrava a pena do delito quando o sujeito emprega arma. Revólver de brinquedo não é arma. Logo, o fato é atípico diante da circunstância. Caso contrário, por coerência lógica, o porte de revólver de brinquedo constituiria o crime do art. 13 da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (porte ilegal de arma). Se, no roubo, configura a circunstância “arma”, por que não constituiria a elementar daquele delito? Como disse o Min. Sepúlveda Pertence, no HC 69.515, 1ª Turma do STF, em 1º-12-1992, “a melhor doutrina tem oposto crítica demolidora” à tese de que o roubo, na espécie, é circunstanciado (DJU, 12 mar. 1993, p. 3561).

• Arma de brinquedo e a revogada Lei n. 9.437, de 20 de fevereiro de 1997 (emprego de arma de brinquedo na execução de crime)

O antigo art. 10, § 1º, II, da Lei n. 9.437/97 descrevia como crime o fato de o sujeito “utilizar arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para o fim de cometer delitos”. Entendíamos o seguinte:

“1º) se o sujeito emprega arma de brinquedo na execução do roubo, (“arma finta”), responde pelo tipo simples. O emprego de arma de brinquedo ou simulacro de arma integra o roubo simples (art. 157, caput ou § 1º), funcionando como meio de execução da ameaça. Assim, o sujeito não responde por dois delitos (roubo e porte ilegal de arma).

2º) concurso aparente de normas entre os arts. 10, § 1º, II, da Lei n. 9.437/97, e 157, § 2º, I, do CP (causa de aumento de pena) — haverá três correntes: 1ª) o sujeito só responde por roubo simples. Arma de brinquedo não é arma (art. 157, § 2º, I, do CP). É a nossa posição. Não se aplica o art. 10, § 1º, II, da lei nova: é inconstitucional, ofendendo o princípio da lesividade. Os delitos da Lei n. 9.437/97 atingem a incolumidade pública, protegendo a vida e a integridade física dos cidadãos. Essa objetividade jurídica não é ofendida com o emprego de arma de brinquedo; 2ª) para a corrente que entende que arma de brinquedo é arma: não se aplica o art. 10, § 1º, II, da lei nova, e sim o art. 157, § 2º, I (princípio da subsidiariedade implícita). As elementares do crime autônomo (art. 10, § 1º, II) funcionam como circunstâncias legais específicas do roubo; 3ª) há concurso de crimes entre o roubo e o tipo especial (art. 10, § 1º, II). Aqui, poderão formar-se duas posições: 1ª) concurso material; e 2ª) concurso formal”. Hoje, diante da revogação da Lei n. 9.437/97 (Estatuto das Armas de Fogo), cujo art. 10, § 1º, II, tanta celeuma causou, não há mais lugar para discussão a respeito desse assunto.

• Arma de brinquedo na cintura, sem emprego

Não agrava a pena (RTJ, 92:1368).

• Vítima que percebe que a arma é de brinquedo, não sentindo temor

Não incide a circunstância (RT, 535:326).

• Simulação de porte de arma

Há duas posições a respeito da circunstância de o sujeito, com a mão sob as vestes, simular que está empunhando uma arma: 1ª) há roubo agravado: RT, 527:384; 2ª) não incide a circunstância: RT, 537:323, 596:369, 645:271 e 696:435 (STF); JTACrimSP, 61:204 e 46:195; STJ, HC 24.085, 5ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 3 fev. 2003, p. 338; HC 29.581, 5ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 29 set. 2003, p. 305. É a nossa posição.

• Simples afirmação de porte de arma

Não agrava o crime. Nesse sentido: TJSP, RvCrim 68.728, rel. Des. Dante Busana, RT, 645:271.

• Emprego de arma por um dos coautores

A circunstância alcança a todos, desde que dela tenham conhecimento (RT, 539:298; RJDTACrimSP, 22:387). Ainda que não seja identificado quem a usou (TACrimSP, ACrim 727.067, RJDTACrimSP, 14:141; TJSP, ACrim 243.573, 3ª Câm., rel. Des. Walter Guilherme, RT, 759:597) ou se somente um dos agentes a tenha utilizado (RT, 739:627; TJSP, ACrim 243.573, 3ª Câm., rel. Des. Walter Guilherme, RT, 759:597).

• Conceito de arma para efeito de agravar a pena do roubo

Há duas posições: 1ª) a arma deve ser própria. A imprópria, como arame, chave de fenda, pedaço de madeira etc., não permite a aplicação da circunstância: JTACrimSP, 77:201 e 259 e 71:378; RT, 569:340 e 542:352; 2ª) pode ser própria ou imprópria: JTACrimSP, 77:199, 35:278, 80:247, 15:272, 11:186 e 58:182; RT, 745:597 e 755:648.

• Constituem armas

Revólveres, espingardas, punhais, facas etc. Faca de cozinha: JTACrimSP, 47:361 e 99:277. Garrafa: TACrimSP, ACrim 619.695, RJDTACrimSP, 10:146; RT, 755:648-9. Estilete: RJDTACrimSP, 11:148. Caco de vidro: RT, 745:597. Gargalo de garrafa quebrado: RT, 755:648. Pedra: RT, 755:648-9. Cadeira: RT, 755:648-9. Corda: RT, 755:648-9. Chave de fenda: RT, 755:648-9.

• Não constituem armas

Pente com dentes de metal (JTACrimSP, 79:340); pedaço de pau (JTACrimSP, 77:201); corda (JTACrimSP, 77:201; contra: RT, 755:648-9); fio de arame (JTACrimSP, 77:201); esticador de cabelo em forma de garfo (JTACrimSP, 71:378); e lâmina de barbear (RT, 542:352).

• Chave de fenda

Há duas posições: 1ª) constitui arma (TACrimSP, ACrim 645.865); 2ª) não constitui (JTACrimSP, 77:201; RJDTACrimSP, 5:185).

• Arma própria e imprópria

Conceito: JTACrimSP, 71:381.

• Ausência de apreensão da arma

Há duas orientações: 1ª) não impede o reconhecimento da causa de aumento de pena. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 687.345, RT, 680:362; TACrimSP, ACrim 764.663, RJDTACrimSP, 17:160; STJ, HC 8.530, 5ª Turma, rel. Min. Édson Vidigal, DJU, 6 set. 1999, p. 94; TACrimSP, ACrim 1.177.319, 4ª Câm., rel. Juiz França Carvalho, RJTACrimSP, 46:119; TACrimSP, ACrim 1.163.083, 6ª Câm., rel. Juiz Ivan Marques, RJTACrimSP, 46:219; TACrimSP, ACrim 1.172.957, 7ª Câm., rel. Juiz S. C. Garcia, RJTACrimSP, 46:287; 2ª) impede. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.178.815, 10ª Câm., rel. Juiz Breno Guimarães, RJTACrimSP, 46:224.

• Exigência de exame pericial da arma para efeito de comprovação de seu potencial lesivo

Há duas posições: 1ª) é desnecessário (TACrimSP, ACrim 695.495, RT, 676:315; RJDTACrimSP, 22:380; TJSP, RvCrim 244.836, 2º Gr. Câms., rel. Des. Hélio de Freitas, RT, 769:560; STJ, HC 8.530, 5ª Turma, rel. Min. Édson Vidigal, DJU, 6 set. 1999, p. 94; TACrimSP, ACrim 1.172.957, 7ª Câm., rel. Juiz S. C. Garcia, RJTACrimSP, 46:287; TACrimSP, ACrim 1.163.977, 5ª Câm., rel. Juiz Melo Rosa, RJTACrimSP, 46:306); 2ª) é necessário. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.178.815, 10ª Câm., rel. Juiz Breno Guimarães, RJTACrimSP, 46:224.

• Concurso com o crime de associação criminosa

Vide nota ao art. 288 deste Código.

CONCURSO DE PESSOAS (§ 2º, II)

• Presença de participantes

Não é necessário que estejam presentes no local do fato, sendo suficiente a concorrência de mais de um na prática delituosa (STF, HC 70.395, 2ª Turma, DJU, 6 maio 1994, p. 10469). Não se exige a identificação de todos os coautores (JTACrimSP, 73:368 e 74:436; RT, 573:489 e 552:357). Pode haver divisão de tarefas: um assaltante acossa a vítima; outro a despoja de seus bens; um terceiro permanece de sentinela (TACrimSP, ACrim 804.625, 1ª Câm., RJDTACrimSP, 18:134; TACrimSP, ACrim 1.075.587, RT, 749:696 e 698).

• Pactum sceleris formalizado

Não é exigido, sendo suficiente a comunhão de condutas e intenções (TACrimSP, RevCrim 353.710, 6º Gr. Câms., rel. Juiz Ricardo Dip, RT, 780:697).

• Absolvição de um dos coautores: efeito quanto ao outro

Há duas posições: 1ª) não desaparece a circunstância do concurso de pessoas: JTACrimSP, 49:36; 2ª) a circunstância fica excluída: JTACrimSP, 62:21.

• Concurso de duas pessoas, sendo uma delas inimputável

Subsiste a causa de aumento de pena. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 757.569, RT, 694:345; RTJ, 123:268; JTACrimSP, 74:313 e 82:328; RT, 545:402.

• Concurso com o crime de associação criminosa

Vide nota ao art. 288 deste Código.

• Concurso de pessoas no roubo e no furto

Desproporção entre as agravações das penas: vide nota ao art. 155, § 4º, IV.

SERVIÇO DE TRANSPORTE (§ 2º, III)

• Requisitos da circunstância

Não importa a natureza do valor, podendo ser dinheiro, joias preciosas etc. Exige-se que o sujeito esteja a serviço de outrem. Assim, não se aplica a qualificadora no caso da vítima que traz consigo coisa própria, como o motorista de praça (RT, 470:378). A circunstância exige elemento subjetivo do tipo, uma vez que só ocorre quando o sujeito tem consciência de que a vítima está em serviço de transporte de valores.

ROUBO DE VEÍCULO AUTOMOTOR (§ 2º, IV)

• Nova causa de aumento de pena

Não se trata de forma típica qualificada, uma vez que a norma não comina o mínimo e o máximo da pena detentiva.

• Requisitos

1º) que o objeto material roubado seja “veículo automotor”; 2º) que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

• Veículo automotor

Abrange aeronaves, automóveis, caminhões, lanchas, jet-skis, motocicletas etc.

• Componentes

O transporte, nos moldes do tipo, de partes de veículo subtraído não causa o aumento de pena.

• Significado da circunstância “que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior”

Haverá, no mínimo, duas posições: 1ª) agrava-se a pena quando o objeto material, durante a fase de execução da subtração ou depois da consumação, esteja sendo ou tenha sido conduzido na direção de outro Estado ou para o exterior, não se exigindo que haja transposto os limites estaduais ou nacionais; 2ª) a incidência da circunstância exige que o veículo tenha transposto os limites do Estado ou do território nacional. De acordo com essa orientação, a pena não é agravada se, v. g., o sujeito vem a ser surpreendido, tendo o roubo ocorrido no Estado de São Paulo, nas proximidades da fronteira paulista com Minas Gerais, para onde se dirigia; ou perto da fronteira brasileira com o Paraguai, para onde pretendia levar o automóvel. Preferimos a segunda orientação. A presença da circunstância, de natureza objetiva, agrava a pena mesmo depois de consumado o roubo, como acontece com outras circunstâncias que incidem após a realização do crime, como, v. g., a incapacidade para as ocupações habituais na lesão corporal (art. 129, § 1º, I), a duração da privação da liberdade da vítima na extorsão mediante sequestro (art. 159, § 1º), a morte de pessoa depois de consumado o incêndio (art. 258 do CP) etc. Convém observar que não devemos confundir a consumação do roubo com a concretização do fim visado pelo agente, i. e., o efetivo transporte do veículo para outro Estado ou para o exterior, que agrava a pena. Dessa forma, o momento consumativo do delito não está condicionado à consecução da finalidade pretendida. Assim, podem ocorrer duas hipóteses: 1ª) o sujeito consuma o roubo durante o transporte do veículo para outro Estado ou para o exterior; 2ª) já ultrapassada a fase da consumação, o automóvel vem a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. A circunstância incide nos dois casos, desde que o objeto material tenha transposto os limites do Estado de origem ou do território nacional. É a orientação do Ministério da Justiça em comunicado à Divisão de Prevenção do Crime e Justiça Criminal das Nações Unidas (Viena), assinado pela Secretária de Justiça Sandra Valle, datado de 29 de janeiro de 1997: a pena é especialmente agravada “if the vehicle is taken to another State or another country” (... “se o veículo é levado para outro Estado ou para outro País”; sublinhado nosso). O verbo vir, seguido da preposição a, mais o infinitivo impessoal (ser, escrever, dar, traduzir, conhecer, falecer, saber, casar etc.), indica o resultado final da ação. Assim, “isto vem a traduzir a minha ideia” significa “traduz a minha ideia”; “vir a ser famoso” quer dizer “tornar-se famoso” (EVANILDO BECHARA, Moderna gramática portuguesa, 35. ed., São Paulo, Ed. Nacional, 1994, p. 112); “vim a conhecê-lo” indica que realmente o sujeito veio a ser conhecido (CELSO FERREIRA DA CUNHA, Gramática da língua portuguesa, MEC-Fename, 1976, p. 381); “veio a falecer” informa que alguém efetivamente “faleceu” (LUIZ ANTONIO SACCONI, Nossa gramática, 18. ed., São Paulo, Atual Ed., 1994, p. 195); “viemos a saber” tem o significado de “soubemos” (MARIA APARECIDA RYAN, Conjugação dos verbos em português, São Paulo, Ática, 1988, p. 29); “veio a casar” exprime a ideia de que a pessoa “casou-se” (CELSO PEDRO LUFT, Dicionário prático de regência verbal, São Paulo, Ática, 1987, p. 553). A locução expressa, pois, o “aspecto terminativo ou resultado” contido no infinitivo (CELSO PEDRO LUFT, Dicionário prático de regência verbal, cit.). Realmente, a presença do verbo vir já tem o sentido de consequência, finalidade, razão pela qual alguns teóricos consideram redundante a locução (“vir a” + infinitivo). Na lei, a expressão “ser transportado”, tratando-se de veículo automotor, contribui para a existência de progressão espacial, conduzindo os léxicos à afirmação unânime de exigência de consequência, consecução da finalidade. Como diz LUIZ ANTONIO SACCONI, “a ação traduz um resultado” (Nossa gramática, cit.).

• Elemento subjetivo

É necessário que o autor do roubo (coautor ou partícipe) saiba que o veículo está sendo transportado para outro Estado ou para o exterior.

• Concurso de pessoas

Quem concorre para o transporte extralimites, seja executor, coautor ou partícipe, responde pelo fato com pena agravada, desde que a circunstância tenha ingressado na esfera de seu conhecimento (CP, art. 30). Quem intervém no fato, psicológica e materialmente, somente depois de consumado o roubo, responde por receptação (art. 180, caput).

• Contrato exclusivo de transporte

E se o sujeito é contratado somente para transportar o veículo, que sabe roubado, para outro Estado ou para o exterior: responde por receptação dolosa (art. 180, caput, deste Código).

• Concurso de causas de aumento de pena

É tranquilo o entendimento de que, ocorrendo pluralidade de causas de aumento de pena previstas na Parte Especial, o juiz aplica somente uma, funcionando as demais como circunstâncias agravantes genéricas ou simplesmente judiciais. Ora, o crime de roubo de veículo automotor, geralmente automóvel, ainda que para transporte para outro Estado ou para o exterior, normalmente é cometido com emprego de arma e mediante concurso de pessoas (art. 157, § 2º, I e II). Diante disso, o novo tipo surtirá pouco efeito prático, uma vez que esse delito, na maioria das vezes, já terá a pena especialmente agravada pela natureza do instrumento utilizado (arma) ou pela forma de execução (concurso de pessoas), atuando a espécie do objeto material (veículo automotor) e o transporte como meras circunstâncias judiciais, uma vez que não estão descritas no art. 61 deste Código, sem a importância que a Lei n. 9.426/96 lhes pretendeu emprestar.

• Irretroatividade

A circunstância, não prevista na legislação anterior, é de projeção irretroativa, não alcançando os fatos praticados antes da vigência da Lei n. 9.426/96.

SE O AGENTE MANTÉM A VÍTIMA EM SEU PODER, RESTRINGINDO SUA LIBERDADE (§ 2º, V)

• Restrição da liberdade do sujeito passivo

A Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996, acrescentou ao roubo uma causa de aumento de pena na hipótese de o agente manter “a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade”. Ex.: o assaltante constrange a vítima a retirar dinheiro de vários caixas automáticos de bancos; mantém-na sequestrada por várias horas depois de consumado o roubo com a finalidade de assegurar o proveito do delito. O tipo admitirá várias interpretações, uma vez que a jurisprudência tem entendido haver um só crime quando o sequestro funciona como meio de execução do roubo, absorvido por este (RT, 637:287), ou quando o agente mantém o sujeito passivo em seu poder contra a ação policial (RT, 640:299). No caso em que a privação da liberdade da vítima ocorre após a subtração, há duas orientações no sentido da pluralidade de crimes: 1ª) existem dois delitos em concurso material (RT, 676:284); 2ª) há concurso formal (RJTJSP, 78:401). Como a Lei n. 9.426/96 não faz distinção quanto à presença de sequestro na fase de execução ou após a consumação do roubo, poderá haver caso em que incida só a causa de aumento de pena, quando o correto seria a responsabilidade do agente por dois crimes em concurso. É a hipótese, v. g., de o sujeito, após a subtração, tendo empregado arma, manter a vítima em seu poder por vários dias. De acordo com a lei nova, literalmente interpretada, a pena mínima é de cinco anos e quatro meses de reclusão, a mesma abstratamente cominada para o roubo com emprego de arma. O sequestro fica quase impune, uma vez que funcionará como simples circunstância judicial de exasperação das penas. Realmente, o roubo, em regra, é cometido com emprego de arma e concurso de pessoas, causas de aumento de pena. De modo que a existência de mais uma circunstância, qual seja, o sequestro da vítima, apresenta-se como mera circunstância judicial (art. 59 deste Código), tendo em vista que a privação da liberdade do sujeito passivo não se encontra legalmente prevista como agravante genérica (art. 61 deste Código). Em suma, a interpretação simplesmente literal do texto conduz, em certos casos, à quase impunidade do sequestro. Daí entendermos que a nova circunstância deve ser aplicada da seguinte maneira: 1) sequestro cometido como meio de execução do roubo ou contra a ação policial: incide o art. 157, § 2º, afastado o concurso de crimes. Nesse sentido: TJSP, RECrim 243.828, 2º Gr. Câms., rel. Des. Walter Guilherme, RT, 764:540, TACrimSP, ACrim 1.092.391, 7ª Câm., RT, 754:654; 2) sequestro praticado depois da subtração (sem conexão com a execução ou com a ação policial): concurso de crimes.

ROUBO QUALIFICADO PELA LESÃO CORPORAL GRAVE (§ 3º, 1ª PARTE)

• Extensão

A expressão “lesão corporal de natureza grave” indica as lesões graves em sentido amplo, descritas no art. 129, §§ 1º e 2º, do Código Penal. A lesão pode ser produzida no titular do direito de propriedade ou num terceiro que venha a sofrer a violência física. Trata-se de crime qualificado pelo resultado em que o roubo é punido a título de dolo, enquanto as lesões graves admitem, em regra, dolo ou culpa (preterdolo). Vide art. 19 deste Código. A qualificadora da lesão corporal de natureza grave é aplicável ao roubo próprio e impróprio. Produzindo-se lesão corporal de natureza leve (CP, art. 129, caput), é absorvida pelo roubo, subsumida na elementar “violência” (art. 157, caput e § 1º). Nesse sentido: RT, 475:331 e 550:302; AF, 69:279; RJDTACrimSP, 14:128.

• Autor que sofre lesão corporal grave

Não incide a qualificadora, que só ocorre quando é causada no sujeito passivo ou terceiro.

• Coautor que sofre lesão corporal grave

Não ocorre a qualificadora, que só incide quando é causada na vítima ou terceiro. Há, entretanto, precedente jurisprudencial em sentido contrário (JTACrimSP, 81:257).

• Lesão grave e subtração patrimonial tentada

Há duas posições: 1ª) o sujeito responde por tentativa do crime do art. 157, § 3º, 1ª parte (JTACrimSP, 71:214; RJTAMG, 52:369); 2ª) há crime consumado (TACrimSP, ACrim 581.885, RJDTACrimSP, 7:155). De acordo com a segunda orientação, se o sujeito emprega arma incide a agravação da pena prevista no art. 157, § 2º (TACrimSP, ACrim 581.885, RJDTACrimSP, 7:155).

• Aplicação do § 2º

Vide nota ao § 2º deste artigo.

LATROCÍNIO (§ 3º, 2ª PARTE)

• Conceito

É o fato de o sujeito matar para subtrair bens da vítima.

• Natureza

Trata-se de crime considerado hediondo, sujeitando o autor a severas consequências penais e processuais penais (vide Lei n. 8.072, de 25-7-1990). Há, entretanto, posição diversa, entendendo que é delito hediondo somente quando resulta morte ou lesão corporal de natureza grave (TJMG, RJ, 102:155; TJRS, RJTJRS, 169:151). É crime complexo. Nesse sentido: TJSP, CJ 12.491, RT, 667:263; TJSP, ACrim 182.963, RT, 685:312 e 719:409.

• Sujeito passivo

Detentor do objeto material, seja ou não proprietário, terceiro que arroste o sujeito ou terceiro inocente. Nesse sentido: TJSP, ACrim 63.899, RJTJSP, 117:446. Morte de coautor: vide nota específica.

• Momento consumativo

Ocorre com a morte da vítima (RJTJSP, 116:447 e 453; RT, 652:323).

• Tentativa

É admissível nas mesmas condições do homicídio. É o que ocorre, v. g., quando o assaltante, agindo dolosamente, dispara vários projéteis contra a vítima, errando o alvo (TJSP, ACrim 935.381, RT, 720:480). Há tentativa de latrocínio ainda que a vítima tenha sofrido lesão corporal de natureza grave, desde que tenha agido com dolo de matar (TACrimSP, RvCrim 266.654, RJDTACrimSP, 26:265).

• Dolo e culpa

A morte pode ser dolosa ou culposa. Isso significa que o sujeito pode agir dolosa ou culposamente no tocante ao resultado morte (CP, art. 19). Nesse sentido: RT, 413:113; STF, RECrim 89.891, DJU, 7 dez. 1979, p. 9210; RTJ, 94:330; TARS, ACrim 285.053.716, JTARS, 58:81; JTJ, 158:304. Se o sujeito sabia que o comparsa estava armado: responde pela morte (RJTJSP, 103:429, 112:474 e 125:503 e 505; RT, 634:265 e 651:266).

• O dolo no latrocínio segundo a teoria finalista da ação

Abrange os riscos inerentes à conduta (TJSP, ACrim 56.232, rel. Des. Jarbas Mazzoni, RT, 634:265 e 266). Vide o “dolo abrangente” em nota ao art. 18, I, deste Código.

• De que advém a morte

Da violência física.

• Se a morte advém da violência moral (grave ameaça)

Não há latrocínio (TJSP, ACrim 57.827, RJTJSP, 111:495). Contra, contentando-se com o simples nexo causal objetivo: RT, 462:353 e 620:333.

• “Aberratio ictus”

Hipótese de o sujeito, atirando na vítima virtual, vir a matar terceiro. Aplica-se o art. 73 do Código Penal, subsistindo o latrocínio. Nesse sentido: RJTJSP, 53:346 e 116:447; RT, 581:311. Se, na mesma hipótese, mata o comparsa: há latrocínio consumado (TJSP, ACrim 67.493, RJTJSP, 119:474).

• Terceiro que, durante assalto, reage, vindo a matar um inocente

No sentido da responsabilidade dos assaltantes: TJSP, RevCrim 275.044, 1º Gr. Câms., rel. Des. Silva Pinto, RT, 786:635. A solução é muito discutível perante a teoria da imputação objetiva, que adotamos.

• Morte de terceiro durante troca de tiros entre policiais e assaltantes

Provando-se que o disparo foi efetuado por um dos assaltantes: há latrocínio (RT, 581:311). Havendo dúvida, os assaltantes não podem ser responsabilizados pela morte (RT, 581:311).

• Assaltante que usa a vítima como escudo durante tiroteio com a Polícia

Morte daquela. Responde por latrocínio, com dolo eventual. Nesse sentido: TJSP, RvCrim 240.535, 2º Gr. Câms., rel. Des. Walter Guilherme, RT, 759:596. Ainda que o disparo fatal tenha sido desferido por policial. Nesse sentido: TJSP, RvCrim 240.535, 2º Gr. Câms., rel. Des. Walter Guilherme, RT, 759:596.

• Vítima que, durante assalto, sai correndo na direção de rodovia, sendo atropelada e morta

Previsibilidade do resultado, respondendo o agente por latrocínio (TJSP, ACrim 156.893, JTJ, 158:304). De acordo com a doutrina clássica, é necessário que os assaltantes tenham empregado violência física, solução muito discutível em face da teoria da imputação objetiva. Havendo ameaça, não há latrocínio, podendo subsistir responsabilidade pela morte da vítima a outro título.

• Vítima ou terceiro que, durante assalto, tendo havido violência física, sai correndo e é atacado por cão, vindo a falecer

Há latrocínio, segundo a doutrina clássica, solução muito discutível perante a teoria da imputação objetiva, que acolhemos.

• Valor do objeto material

É irrelevante para a tipicidade do fato: TARS, ACrim 285.023.305, JTARS, 58:46.

• Latrocínio próprio e impróprio

A qualificadora da morte, que configura o latrocínio, é aplicável ao roubo próprio e impróprio (caput e § 1º).

• Homicídio consumado e subtração patrimonial consumada

Quando o sujeito pratica homicídio consumado e subtração patrimonial consumada, a doutrina é pacífica em afirmar que responde por latrocínio consumado (CP, art. 157, § 3º, in fine) e não por homicídio qualificado consumado em concurso material com a subtração patrimonial consumada (furto ou roubo), orientação contida na Exposição de Motivos do estatuto penal de 1940 (n. 38, in fine). Nesse sentido: RTJ, 61:318; RT, 540:340, 481:364, 435:333 e 583:351; JTACrimSP, 80:40.

• Homicídio tentado e subtração patrimonial tentada

Se o agente pratica homicídio tentado e subtração patrimonial tentada, a doutrina unânime ensina que responde por tentativa de latrocínio (art. 157, § 3º, in fine, c/c o art. 14, II). Nesse sentido: RTJ, 61:321; JTACrimSP, 66:338, 70:267 e 86:53; RT, 517:361. Pouco importa que tenha sido leve a lesão corporal, desde que o sujeito tenha agido com dolo de matar (STF, HC 74.155, 2ª Turma, DJU, 11 out. 1996, p. 38502).

• Tentativa de homicídio e subtração patrimonial consumada

Há duas posições: 1ª) há tentativa de latrocínio (RT, 585:409 e 670:296; RTJ, 108:1056). É a nossa orientação; 2ª) há tentativa de homicídio qualificado pela conexão (RT, 441:380).

• Homicídio consumado e subtração patrimonial tentada

Há quatro posições a respeito do tema: 1ª) o sujeito responde por tentativa de latrocínio: RT, 456:373, 515:424, 452:345 e 756:529. Embora essa posição seja a mais correta diante da doutrina do crime complexo, na prática não é a mais conveniente, uma vez que, respondendo por tentativa de latrocínio, o agente sofreria uma pena inferior à cominada ao homicídio qualificado. Isso, porém, decorre de uma falha do Código Penal; 2ª) há homicídio qualificado e tentativa de roubo simples, em concurso material: RT, 482:408 e 490:367; RF, 258:363; 3ª) existe latrocínio consumado: hoje, a solução da questão está expressa na Súmula 610 do Supremo Tribunal Federal: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”. Nesse sentido: RT, 470:327, 486:287, 492:307, 495:304, 517:301, 536:309, 538:339, 544:346, 571:319, 580:398 e 592:394; RJTJSP, 74:356; RTJ, 104:131, 96:1031, 95:94 e 93:573; é a posição “menos falha” (RT, 571:319). O Ministro Marco Aurélio, do STF, assume essa posição, adotando a teoria finalista da ação (HC 73.924, 2ª Turma, DJU, 20 set. 1996, p. 34537); 4ª) há homicídio qualificado pela conexão (CP, art. 121, § 2º, V): RT, 503:415 e 441:382; RJTJSP, 20:442 e 22:517.

• Pluralidade de sujeitos passivos com unidade de subtração patrimonial

Há quatro posições diferentes a respeito da circunstância de resultar mais de uma morte no latrocínio: 1ª) há um só delito qualificado pelo resultado: RT, 582:378, 417:378, 474:289, 651:266, 685:312 e 716:532; RJTJSP, 112:474, 124:487 e 141:380. A morte qualifica o delito; a pluralidade de mortes serve de circunstância judicial, nos termos do art. 59 do Código Penal (TJSP, ACrim 53.043, RJTJSP, 112:474; STJ, REsp 15.701, 6ª Turma, DJU, 27 abr. 1992, p. 5507; TJSP, ACrim 122.258, rel. Des. Dante Busana, RT, 685:312; RT, 716:532). Ocorrendo morte de uma vítima e lesões corporais graves em outra: a morte qualifica o roubo (latrocínio); a lesão grave exaspera a pena nos termos do art. 59 do CP (TJSP, ACrim 122.258, rel. Des. Dante Busana, RT, 685:312); 2ª) há concurso material: RT, 574:327; 3ª) há concurso formal: RT, 542:337; STJ, REsp 28.023, 5ª Turma, DJU, 26 fev. 1996, p. 4036; 4ª) existe crime continuado: RT, 591:319 e 441:371. Vide nota ao art. 68 deste Código.

• Aplicação do § 2º

Vide nota ao § 2º deste artigo.

• Morte do coautor

Há duas orientações: 1ª) não há latrocínio (RT, 578:331, 629:308 e 641:313; RJTJSP, 66:391 e 117:446); 2ª) há latrocínio (RT, 544:337 e 338). Segundo entendemos, a primeira posição é a correta.

• Agente que atira na vítima e, por “aberratio ictus”, mata o comparsa

Há latrocínio. Nesse sentido: STF, HC 69.579, 1ª Turma, DJU, 11 dez. 1992, p. 23663; TJSP, ACrim 316.617, 5ª Câm. Crim. de jan. 2001, rel. Des. Geraldo Xavier, RT, 788:585.

• Furto por ocasião do homicídio

Se o sujeito mata a vítima por motivo não patrimonial e depois, aproveitando-se da oportunidade, subtrai-lhe bens, não há latrocínio, mas dois crimes em concurso material (conexão ocasional): homicídio e furto. Nesse sentido: RT, 599:386. No sentido de tratar-se de latrocínio: TJMG, ACrim 180.059, RJ, 58-59:461.

• Concurso de pessoas

Disparo efetuado por um dos comparsas: a responsabilidade penal alcança os outros (RTJ, 98:636 e 716:433; STF, HC 74.861, 1ª Turma, DJU, 27 jun. 1997, p. 30230). Disparo, no assalto, de autoria não identificada: todos os assaltantes respondem pela morte da vítima (RT, 531:328 e 716:433 e RJDTACrimSP, 15:113; STF, HC 74.861, 1ª Turma, DJU, 27 jun. 1997, p. 30230).

• Continuação entre latrocínio e roubo

Vide nota ao art. 71 deste Código.

• Vítima que se encontra nas condições do art. 224 do CP

De acordo com o art. 9º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispôs sobre os delitos hediondos, a pena é agravada de metade quando a vítima se encontra nas condições do art. 224 do Código Penal, a saber: 1º) não é maior de catorze anos; 2º) é alienada ou débil mental, e o sujeito conhecia essa circunstância; 3º) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência. Trata-se de causas de aumento de pena de natureza objetiva e de aplicação obrigatória, incidentes somente sobre as formas do § 3º. De ver que, com o advento da Lei n. 12.015, de 2009, encontra-se revogada tacitamente a causa de aumento de pena contida no art. 9º da Lei n. 8.072/90 (esse dispositivo vinculava a exasperação à presença das circunstâncias contidas no art. 224 do CP, o qual foi expressamente revogado).

• Doutrina

MÁRIO HOEPPNER DUTRA, O furto e o roubo, 1955, p. 217-54; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 259-72; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 51-65; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, p. 319-34; BENTO DE FARIA, Código Penal brasileiro, 1959, v. 5, p. 43-57; SERGIO DE ANDREA FERREIRA, O crime de latrocínio no novo Código Penal, RDMPG, Rio de Janeiro, 10 (10):118-27, jan./abr. 1970; FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, Roubo e sequestro, Concurso material de delitos ou conflito aparente de normas penais?, RT, São Paulo, 522:303-8, abr. 1979; DAMÁSIO E. DE JESUS, O latrocínio na doutrina e na jurisprudência, RT, São Paulo, 456:342-7, out. 1973; LAMARTINE B. MENDES, O latrocínio simulado das Perdizes, Arquivos da Polícia Civil de São Paulo, São Paulo, 39:5-40, jul./dez. 1982, e Simulação de latrocínio com autolesão, Arquivos da Polícia Civil de São Paulo, São Paulo, 34:31-105, jan./jun. 1980; HUGO NIGRO MAZZILLI, Observações sobre o crime de roubo, RT, São Paulo, 490:261-8, ago. 1976; NILO BATISTA, Roubo e extorsão: um falso problema, in Anais do VI Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil, Belo Horizonte, 1984, Tribunal de Alçada de Minas Gerais, p. 229-32; RENATO CARLOS MASCARENHAS, Roubo e extorsão, ADV — Advocacia Dinâmica, São Paulo, n. 37-38, jan. 1985, ed. especial; WEBER MARTINS BATISTA, Roubo com arma de brinquedo, Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia, Uberlândia, 14:157-64, dez. 1985; ARTHUR COGAN, O roubo com o emprego de arma, Justitia, São Paulo, 94:211-4, jul./set. 1976; DAMÁSIO E. DE JESUS, Roubos em concurso formal: sujeito que num só contexto de fato assalta várias vítimas, in Questões criminais, Saraiva, 1986, p. 454; Roubo: inaplicabilidade do disposto no art. 157, § 2º, do Código Penal, ao roubo qualificado pela lesão corporal grave ou morte (§ 3º), in Questões criminais, p. 459; Roubo: modalidade imprópria; consumação e tentativa; inteligência do disposto no art. 157, § 1º, do Código Penal, in Questões criminais, p. 462; Roubo: o emprego de arma de brinquedo qualifica o crime? Inteligência do disposto no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, in Questões criminais, Saraiva, 1986, p. 464; extinta Equipe de repressão a roubos da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo, Roubo — Entendimento uniforme, Justitia, 105:180; WEBER MARTINS BATISTA, A prova no roubo com arma, RDDPRJ, Rio de Janeiro, 2:22, 1989; JOÃO VICENTE CAMPOS, O apoderamento de aeronaves e sua repressão no direito nacional, Jurídica, 122:194; DAMÁSIO E. DE JESUS, Anotações à Lei n. 8.072/90 (crimes hediondos), in Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, out./nov./dez. 1990, v. 3, n. 4, p. 3 e s.; ALBERTO SILVA FRANCO, Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991; NILO BATISTA, Roubo: emprego de arma de brinquedo, e Arma: conceito; arma própria e arma imprópria, in Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Ed. Liber Juris, 1976; FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, Roubo: sua consumação, locupletamento, e a trombada, emprego de arma de fantasia ou brinquedo, RT, 700:298; MARCELO FORTES BARBOSA, Latrocínio, São Paulo, Ed. Malheiros, 1993; WEBER MARTINS BATISTA, O furto e o roubo no direito e no processo penal, Rio de Janeiro, Forense, 1995; JOÃO ROBERTO PARIZATTO, Dos crimes contra o patrimônio, São Paulo, Saraiva, 1995; DYRCEU AGUIAR DIAS CINTRA JÚNIOR, Brinquedo não é arma (críticas à Súmula 174 do STJ), Boletim do IBCCrim, São Paulo, jan. 1997, 50:12; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Arma de brinquedo, Boletim do IBCCrim, São Paulo, jan. 1997, 50:12; Roubo — momento da consumação, RJ, 238:34; JOSÉ CARLOS GOBBIS PAGLIUCA, A Súmula 174 do STJ e o art. 10, § 1º, II, da Lei n. 9.437/97, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 70:5, set. 1998, e Revista da Associação Paulista do Ministério Público, São Paulo, jun. 1998, 19:23; DAMÁSIO E. DE JESUS, Furtos, saques e estado de necessidade, Revista Jurídica, Porto Alegre, Síntese, 251:64, set. 1998; CARLA CAMPOS AMICO, Roubo e extorsão — distinção meramente acadêmica?, Revista da Associação Paulista do Ministério Público, São Paulo, 21:66, ago. 1998; Hugo Nigro Mazzilli, Roubo e Latrocínio, in Questões criminais controvertidas, São Paulo, Saraiva, 1999; EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE, Significado de “veículo automotor” na Lei n. 9.426/96, www.direitocriminal.com.br, 31-7-2001; Perfil do réu nos delitos contra o patrimônio, São Paulo, Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais/Malheiros Ed., 2000; LUIZ VIDAL DA FONSECA, Dos crimes de roubo qualificado e quadrilha ou bando e o princípio do non bis in idem, RT, 789:511; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 2; PEDRO FRANCO DE CAMPOS, FÁBIO RAMAZZINI BECHARA, LUÍS MARCELO THEODORO e ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal aplicado, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2010.

EXTORSÃO

Art. 158. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa:

Pena — reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

§ 1º Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.

§ 2º Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior.

§ 3º Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º, respectivamente.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 11.923, de 17 de abril de 2009.

• Objetos jurídicos

A objetividade jurídica principal é a inviolabilidade do patrimônio. Tratando-se de crime complexo, tem por objetos jurídicos outros bens, como a vida, a integridade física, a tranquilidade de espírito e a liberdade pessoal.

• Extorsão e roubo: semelhança e distinção

A extorsão se assemelha ao roubo em face dos meios de execução, que são a violência física e a grave ameaça. Quanto à distinção, há três posições: 1ª) no sentido de que no roubo há subtração e na extorsão, tradição (JTACrimSP, 62:26, 69:271, 70:38 e 75:460; RT, 501:311, 593:411 e 576:456; RTJ, 116:157 e 105:133; STJ, 6ª Turma, REsp 1.386, DJU, 5 mar. 1990, p. 1417 e 1418); 2ª) na extorsão é imprescindível o comportamento da vítima, enquanto no roubo é prescindível. No exemplo do assalto, é irrelevante que a coisa venha a ser entregue pela vítima ao agente ou que este a subtraia. Trata-se de roubo. Constrangido o sujeito passivo, a entrega do bem não pode ser considerada ato livremente voluntário, tornando tal conduta de nenhuma importância no plano jurídico. A entrega pode ser dispensada pelo autor do fato. Já na extorsão, o apoderamento do objeto material depende da conduta da vítima. Nesse sentido: JTACrimSP, 77:264, 85:385, 88:315, 80:269 e 95:192; RT, 604:384, 718:429 e 748:610 e 612; TACrimSP, ACrim 1.241.059, 12ª Câm., rel. Juiz Amador Pedroso, RT, 792:643. É a nossa posição; 3ª) no roubo, o proveito é contemporâneo e o mal prenunciado à vítima iminente; na extorsão, o mal e a vantagem são futuros. Nesse sentido: RT, 454:430; RTJ, 100:940; JTACrimSP, 68:63 e 69:271 (v.v.).

• Extorsão e constrangimento ilegal

Em ambos, o sujeito emprega violência ou grave ameaça contra a vítima, no sentido de que faça ou deixe de fazer alguma coisa. A diferença está em que no constrangimento ilegal o sujeito ativo deseja que a vítima se comporte de determinada maneira, sem pretender com isso obter indevida vantagem econômica. Na extorsão, ao contrário, o constrangimento é realizado com objetivo expresso: obter indevida vantagem econômica.

• Extorsão e concussão: distinção

Vide JTACrimSP, 81:537.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Se é funcionário público, comete extorsão e não concussão: RT, 435:296, 475:276 e 714:375.

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa. É possível hipótese de dois sujeitos passivos: um sobre o qual recai a violência e outro que faz, deixa de fazer ou tolera que se faça alguma coisa. E até de três: terceiro que sofre o prejuízo patrimonial.

• Conduta típica

O sujeito coage a vítima mediante violência em sentido amplo, pretendendo que ela faça, tolere que se faça ou deixe de fazer alguma coisa.

• Meios de execução

Vide nota ao delito de roubo (art. 157). Aqui o legislador não previu a violência imprópria, consistente no emprego de qualquer meio para vencer a resistência da vítima, como meio executório. Os meios devem ser aptos a intimidar: RT, 490:316.

• Ameaça

O mal prenunciado pode ser justo ou injusto (JTACrimSP, 79:376).

• Critério de apreciação da ameaça

Não é objetivo e sim pessoal, verificável caso por caso, levando-se em consideração as circunstâncias pessoais dos sujeitos do delito (JTACrimSP, 68:273).

• Extorsão contemporânea ao roubo

É possível que o sujeito, depois de subtrair bens da vítima, force-a a uma conduta, como entregar um objeto ou emitir um cheque. Há, sobre o tema, quatro orientações: 1ª) há um só delito, o de roubo (RJTJSP, 102:445; JTACrimSP, 74:353, 54:51, 84:285 e 91:411; RT, 610:318, 527:381, 612:391, 617:361 e 649:307); 2ª) há dois crimes em concurso material (RTJ, 93:1077, 100:940 e 114:1027; RT, 539:392, 515:393, 568:384 e 688:355; RJTJSP, 68:390; JTACrimSP, 69:271, 70:38, 45:233, 50:34, 76:449, 80:269 e 87:470; Entendimento uniforme da extinta Equipe de repressão a roubos do Ministério Público de São Paulo, n. 9); 3ª) existe crime continuado: RT, 516:344; Julgados, 66:33 e 85:27; 4ª) há concurso formal: Julgados, 85:385 e 89:25.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo. Exige-se outro, contido na finalidade de obtenção de vantagem econômica (“com o intuito de”). Ausente, o fato constitui constrangimento ilegal (CP, art. 146).

• Elemento normativo do tipo

Contido na expressão “indevida”. Se se trata de vantagem devida, o fato é relativamente atípico, passando a constituir exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345). Nesse sentido: RT, 582:292 e 586:380. Sem prejuízo da violência.

• Vantagem

Deve ser econômica. Tratando-se de vantagem moral, há constrangimento ilegal (CP, art. 146).

• Qualificação doutrinária

Há duas posições: 1ª) crime formal (RT, 606:399, 618:372, 639:397 e 667:298; RTJ, 115:354; RF, 273:261; JTACrimSP, 81:70 e 97:198; Entendimento uniforme da extinta Equipe de repressão a roubos do Ministério Público de São Paulo, n. 7); 2ª) trata-se de crime material: RT, 525:432 e 526:379.

• Momento consumativo

Há três posições: 1ª) consuma-se o delito com a obtenção da indevida vantagem econômica: RT, 525:432 e 526:379; JTACrimSP, 48:316; STJ, 6ª Turma, REsp 1.386, DJU, 5 mar. 1990, p. 1417 e 1418; 2ª) ocorre com a conduta da vítima, prescindindo-se da obtenção da vantagem: RT, 513:412, 525:434, 547:373, 667:298 e 698:370; JTACrimSP, 42:144, 57:362, 72:25 e 97:198; RJDTACrimSP, 2:148; Entendimento uniforme da extinta Equipe de repressão a roubos do Ministério Público de São Paulo, n. 7; STF, RvCrim 4.886, Plenário, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 2 abr. 1993, p. 5617; 3ª) consuma-se com a conduta de constranger (STF, RECrim 116.849, RT, 639:397 e RTJ, 127:1191); STJ, REsp 13.460, 6ª Turma, DJU, 13 abr. 1992, p. 5010; STJ, REsp 32.057, 5ª Turma, DJU, 24 maio 1993, p. 10015; STJ, REsp 29.587, 6ª Turma, DJU, 2 ago. 1993, p. 14287; STF, RJCrim 4.886, Plenário, rel. Min. Sepúlveda Pertence, RT, 699:407. Nossa posição: a segunda. A extorsão, delito formal, atinge a consumação com a conduta típica imediatamente anterior à produção do resultado visado pelo sujeito. Isso ocorre com o comportamento positivo ou negativo da vítima, no instante em que ela faz, deixa de fazer ou tolera que se faça alguma coisa. Encontramos três momentos típicos: 1º) conduta do sujeito (constrangimento mediante violência física etc.); 2º) comportamento da vítima (de fazer etc.); 3º) obtenção da indevida vantagem econômica. O último resultado típico querido pelo sujeito é a obtenção da vantagem econômica. Logo, consuma-se o delito no momento típico anterior, qual seja quando da conduta do sujeito passivo. Note-se que às vezes o sujeito visa, dentro do tipo, a mais de um acontecimento. É o que ocorre na extorsão: ele deseja inicialmente a conduta da vítima; mas quer mais: a vantagem. A modificação do mundo exterior que interessa para efeito de resultado é a última prevista no tipo. Havendo mais de um resultado no tipo, interessa o último para efeito de caracterizar o crime como material ou formal. De maneira que a obtenção da vantagem, no delito de extorsão, situa-se na fase de exaurimento. Súmula 96 do STJ: “O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida”.

• Tentativa

Ocorre quando o sujeito passivo, não obstante constrangido pelo autor por intermédio da violência física ou moral, não realiza a conduta positiva ou negativa pretendida, por circunstâncias alheias à vontade do autor. Nesse sentido: RT, 498:357, 515:414, 525:432, 551:412, 557:367, 587:349, 600:396 e 614:311; JTACrimSP, 85:237, 86:343, 87:296 e 88:403. No sentido de que há tentativa quando, não obstante a conduta da vítima constrangida, o sujeito não obtém o proveito: STJ, 6ª Turma, REsp 1.368, DJU, 5 mar. 1990, p. 1417 e 1418. Contra, no sentido de que a extorsão não admite a tentativa: RT, 511:402, 520:431 (v.v.), 547:373 e 612:437; JTACrimSP, 81:69, 85:523 e 79:375. Nossa posição: a primeira. No sentido de que há também tentativa quando a ameaça não chega ao conhecimento do sujeito passivo: RT, 338:103. No sentido de que também há tentativa quando a vítima não se intimida: RT, 525:432.

• Tipo qualificado (§ 1º)

Vide notas ao art. 157, § 2º, deste Código.

• Tipo qualificado pelo resultado (§ 2º)

Vide notas ao art. 157, § 3º, deste Código. Trata-se de crime hediondo, sujeitando o autor a severas consequências penais e processuais penais (Lei n. 8.072, de 25-7-1990). Encontrando-se a vítima nas condições do art. 224 do Código Penal, a pena era acrescida de metade, nos termos do art. 9º da lei citada (vide nota a respeito no estudo do “Latrocínio”). De ver que, com o advento da Lei n. 12.015, de 2009, encontra-se revogada tacitamente a causa de aumento de pena contida no art. 9º da Lei n. 8.072/90 (esse dispositivo vinculava a exasperação à presença das circunstâncias contidas no art. 224 do CP, o qual foi expressamente revogado).

• Sequestro relâmpago (§ 3º)

Agentes que, mediante grave ameaça, constrangem a vítima a acompanhá-los a caixas eletrônicos de bancos para sacar dinheiro por intermédio de cartões magnéticos. A jurisprudência vinha entendendo que se tratava de crime de extorsão (CP, art. 158) e não de roubo (art. 157, § 2º, V), com fundamento no princípio da dispensabilidade ou indispensabilidade da conduta do sujeito passivo (TAPR, ACrim 91.511, 1ª Câm., rel. Juiz Nério Ferreira, j. 26-3-1998, RT, 755:727; TACrimSP, ACrim 989.971, 8ª Câm., rel. Juiz Bento Mascarenhas, RT, 729:583 e RSTJ, 9:334; TJSP, ACrim 184.041, 5ª Câm. Crim., rel. Des. Tristão Ribeiro, RT, 720:438; JTACrimSP, 80:269). De acordo com o princípio da prescindibilidade do comportamento da vítima, quando o autor pode obter o objeto material dispensando a sua conduta, trata-se de roubo; quando, entretanto, o escopo do agente depende necessariamente da ação do ofendido, cuida-se de extorsão (JTACrimSP, 77:264, 80:269, 84:288 e 85:385).

• “Novatio legis in pejus”

A Lei n. 11.923, de 17 de abril de 2009, acrescentou ao art. 158 o § 3º, tipificando como modalidade qualificada de extorsão o chamado “sequestro relâmpago”. Por se tratar de nova lei que torna mais gravosos os efeitos da incriminação, não tem alcance retroativo. Nesse sentido, TJPR, Ap. 546.184-7, rel. Des. Jefferson Alberto Johnsson, j. 30-4-2009.

• Conduta típica do sequestro relâmpago

Dá-se quando o sujeito constrange a vítima, mediante violência ou grave ameaça, restringindo sua liberdade, de modo que esse ato seja condição necessária para a obtenção de vantagem econômica. A ação típica é “constranger”, que tem o sentido de obrigar alguém a fazer algo contra a sua vontade. O autor se utiliza de violência ou grave ameaça e, depois, restringe a liberdade de locomoção do sujeito passivo (não é necessário que seu direito de ir e vir encontre-se completamente coartado). Assim, por exemplo, ocorre a novel infração quando o agente, depois de ameaçar a vítima com exibição de arma de fogo, a obriga a se dirigir a um caixa eletrônico, obrigando-a a efetuar saque.

• Elemento subjetivo

Cuida-se da obtenção de indevida vantagem econômica (é necessário que seja indevida, pois a vantagem econômica a que se refere o parágrafo é aquela do caput, isto é, a ilícita).

• Consumação

O sequestro relâmpago constitui crime formal, que se consuma independente de o agente lograr seu objetivo. Nesse sentido, Súmula 96 do STJ: “O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida”. A fase consumativa é atingida quando o agente priva a liberdade da vítima, ainda que por breve período de tempo, figurando a obtenção da vantagem mero exaurimento.

• Tentativa

É admissível (crime plurissubsistente).

• Sequestro relâmpago com resultado lesão corporal grave ou morte

De acordo com a norma, se da violência ou grave ameaça empregadas resultar lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas para o crime de extorsão mediante sequestro, quando produzir os mesmos resultados agravadores (CP, art. 159, §§ 2º e 3º), ou seja, dezesseis a vinte e quatro anos ou vinte e quatro a trinta anos.

• Hediondez

O sequestro relâmpago não é crime hediondo, ainda quando do fato resultar lesão corporal grave ou morte, de vez que o legislador omitiu (injustificadamente) a inclusão desta figura típica no elenco do art. 1º da Lei n. 8.072/90. GUILHERME SOUZA NUCCI, apreciando o tema, asseverou que: “Resta analisar o erro do legislador, ao não considerar, claramente, como crime hediondo a forma qualificada, com resultado lesão grave ou morte. É impossível, por analogia in malam partem, corrigir o equívoco. A forma eleita para transformar delitos em hediondos é a inserção no rol do art. 1º da Lei n. 8.072/90. (...). O novo delito de sequestro relâmpago, com resultado lesão grave ou morte da vítima, tem penas compatíveis com a gravidade do fato, mas não ingressa no contexto da Lei n. 8.072/90” (Manual de direito penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009. p. 720-721).

• Concurso de sequestro relâmpago com roubo

Há casos (frequentes) em que o sequestro relâmpago concorre com o roubo. Por exemplo, obrigar a vítima, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, a sacar valores de caixa eletrônico e, em seguida, subtrair-lhe o automóvel. Verifica-se, em situações como esta, o concurso material entre as infrações. Vide, nesse sentido, STJ, REsp. 697.622, rel. Min. Laurita Vaz, j. 2-2-05, DJU, 2 maio 2005, p. 404.

• Doutrina

H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 339-45; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 65-72; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 273-83; DAMÁSIO E. DE JESUS, Extorsão: crime formal ou material?, in Questões criminais, Saraiva, 1986, p. 244; E. MAGALHÃES NORONHA, Extorsão, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 35, p. 462; CARLA CAMPOS AMICO, Roubo e extorsão — distinção meramente acadêmica?, Revista da Associação Paulista do Ministério Público, São Paulo, 21:66, ago. 1998.

EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO

Art. 159. Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:

Pena — reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha:

Pena — reclusão, de 12 (doze) a 20 (vinte) anos.

• § 1º com redação dada pela Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

§ 2º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena — reclusão, de 16 (dezesseis) a 24 (vinte e quatro) anos.

§ 3º Se resulta a morte:

Pena — reclusão, de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos.

§ 4º Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.

• § 4º com redação dada pela Lei n. 9.269, de 2 de abril de 1996.

• Objetos jurídicos

Imediato, é a inviolabilidade do patrimônio. De forma secundária, o Código Penal tutela também a liberdade de locomoção. Nesse sentido: JTACrimSP, 69:408.

• Crime complexo

Ao mesmo tempo, o legislador protege dois bens jurídicos: um referente ao patrimônio e outro concernente à liberdade pessoal.

• Natureza

Trata-se de crime considerado hediondo, sujeitando o autor a severas consequências penais e processuais penais (Lei n. 8.072, de 25-7-1990). É delito eventualmente permanente.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa. Pode ocorrer hipótese de dois sujeitos passivos: um que é sequestrado e outro a quem se dirige a intenção do agente de obter qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate.

• Meios de execução

Sequestro ou cárcere privado (v. conceitos em notas ao art. 148 deste Código). Confecção de bilhete ameaçador tendente ao crime: configura ato preparatório (TACrimSP, ACrim 567.241, RT, 65:297).

• Sequestro

Abrange o cárcere privado.

• Vantagem econômica

Tem-se entendido que somente ela tipifica o fato (JTACrimSP, 80:448).

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de sequestrar a vítima. O crime exige outro, contido na expressão “com o fim de obter para si ou para outrem...”.

• Como se distingue do sequestro ou cárcere privado (CP, art. 148)

A intenção, tendente a que o sujeito obtenha, para ele ou para terceiro, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate, é que diferencia o delito de sequestro ou cárcere privado do crime do art. 159. A inexistência desse elemento subjetivo do tipo o leva a responder por delito previsto no art. 148 do Código Penal.

• “Qualquer vantagem”

Entendemos que a expressão diz respeito a “qualquer vantagem mesmo”, sendo irrelevante que seja devida ou indevida, econômica ou não econômica. Se exigirmos que a vantagem seja econômica e indevida, como ocorre na extorsão, não estaremos diante da tipicidade do fato, uma vez que o Código Penal fala em “qualquer vantagem”, não a especificando.

• Vantagem devida

Tem-se entendido que há exercício arbitrário das próprias razões (ou constrangimento ilegal) em concurso com o delito de sequestro (RF, 262:294; RT, 507:449, 503:417 e 582:292).

• Condição ou preço do resgate

A expressão “condição” se refere a fato que o sujeito pretenda seja praticado pela vítima a fim de que liberte o sujeito passivo. O preço é o valor dado pelo autor a fim de que libere o ofendido.

• Momento consumativo

Ocorre com a privação da liberdade de locomoção da vítima, exigindo-se tempo juridicamente relevante. Nesse sentido: RT, 595:374, 524:387 e 606:399; JTACrimSP, 49:365, 57:362, 85:245 e 81:501. Não se exige a obtenção da vantagem (crime formal): RT, 606:399, 524:387, 637:299, 644:302, 645:305 e 675:359; JC, 58:380; JTACrimSP, 81:501, 55:345, 69:408 e 97:507; RTJE, 82:219; STJ, HC 4.033, 5ª Turma, DJU, 4 mar. 1996, p. 5413; STF, HC 73.521, 1ª Turma, DJU, 2 ago. 1996, p. 25779. O momento consumativo não ocorre com a entrega do resgate. Nesse sentido: STJ, HC 5.826, 5ª Turma, DJU, 20 out. 1997, p. 53110.

• Libertação da vítima em face do insucesso da exigência

Não há desistência voluntária e sim delito consumado. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 570.703, RT, 644:302.

• Possibilidade de a vítima libertar-se

Não exclui o delito. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 558.671, RT, 645:305.

• Tentativa

É admissível.

• Quadrilha ou bando (§ 1º)

O Código Penal, na nova redação do crime de quadrilha, com o nomen juris “associação criminosa”, exige três ou mais pessoas na prática do crime e não mais de três (art. 1º, § 1º , da Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013).

Não é a simples reunião ocasional de três ou mais pessoas que faz surgir a qualificadora. É necessário que três ou mais indivíduos tenham-se reunido para prática de delitos em geral (CP, art. 288).

• Vítima menor

Se o sujeito passivo é menor de dezoito anos de idade, a pena é agravada, nos termos do § 1º. Se a vítima, entretanto, não é maior de catorze anos, não se aplica o § 1º e sim o art. 9º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispôs sobre os delitos hediondos, devendo a pena ser acrescida de metade, respeitando o limite superior de trinta anos de reclusão. Para tanto, é preciso que o dolo do sujeito tenha abrangido a idade da vítima (dolo abrangente), admitindo-se o erro de tipo (CP, art. 20). Cometido o delito na data do aniversário do sujeito passivo (catorze anos), impõe-se a agravação da pena (não é maior de catorze anos de idade). Leva-se em conta a data da conduta, nos termos do art. 4º do Código Penal (tempo do crime). Assim, ocorrendo o sequestro antes de a vítima completar os catorze anos de idade, vindo a falecer em consequência do fato depois de seu aniversário, a pena do tipo qualificado (§ 3º) é acrescida de metade. Neste caso, despreza-se a agravante genérica do art. 61, II, h, do CP (delito cometido contra criança). A idade da vítima sequestrada tem relevância na classificação típica do fato: 1º) se tem dezoito anos de idade ou mais, aplica-se a pena do tipo em que o fato incidiu, sem alteração; 2º) se é menor de dezoito anos, porém maior de catorze, aplica-se o § 1º, salvo a incidência dos §§ 2º ou 3º; 3º) se a vítima é menor de catorze anos, ou está completando essa idade na data do crime, incide o art. 9º da Lei n. 8.072/90, agravando-se a pena de metade.

• Vítima maior de sessenta anos

Sendo essa a idade do sujeito passivo, por força da nova redação do § 1º, dada pela Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), a pena também será agravada. A incidência da agravação pressupõe tenha o dolo do sujeito abrangido a idade da vítima (dolo abrangente), admitindo-se o erro de tipo (CP, art. 20). Cometido o delito na data do aniversário do sujeito passivo (60 anos), impõe-se a agravação da pena somente se a conduta perdurar após o ofendido completar essa idade, porquanto se trata de crime permanente. Neste caso, despreza-se a agravante genérica do art. 61, II, h, do CP (delito cometido contra pessoa maior de 60 anos).

• Tipos qualificados pelo resultado (§§ 2º e 3º)

Enquanto no roubo e na extorsão o Código se refere aos resultados morte e lesão corporal grave advindos do emprego de violência, nos parágrafos do art. 159 fala que devem derivar “do fato”. Assim, é irrelevante que a morte ou a lesão corporal de natureza grave seja resultado da violência física ou dos maus-tratos causados pelo autor à vítima. É necessário que a morte ou a lesão corporal de natureza grave seja produzida “no sequestrado”, uma vez que o Código Penal diz que essas qualificadoras devem decorrer “do fato”, i. e., do sequestro. Se ocorrer a morte, não do sequestrado, mas do sujeito passivo da lesão patrimonial, haverá concurso de delitos e não tipo qualificado pelo resultado. As qualificadoras são punidas a título de dolo ou culpa (CP, art. 19).

• Delação premiada (§ 4º)

De acordo com o § 4º, mandado acrescentar ao art. 159 pelo art. 7º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispôs sobre os delitos hediondos, se a extorsão mediante sequestro for praticada em concurso de pessoas, o concorrente que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do sujeito passivo, terá sua pena reduzida de um a dois terços. Exige-se que o crime tenha sido praticado em concurso de pessoas (CP, art. 29). Assim, a delação aproveita ainda quando cometido por apenas dois sequestradores. A expressão “concorrente” refere-se a qualquer participante da associa;áo criminosa (coautor ou partícipe). A denunciação diz respeito ao crime e não à associação criminosa (a expressão “que o denunciar” está ligada ao “crime”). Não se aplica o dispositivo na hipótese de o agente estar sendo processado pelo crime a e delatar em relação ao delito b, sem conexão com o primeiro, uma vez que o texto menciona “concorrente”. Não basta a simples delação, exigindo o tipo a efetiva libertação da vítima. Trata-se de uma causa de diminuição de pena de caráter obrigatório, variando a redução de acordo com a maior ou menor contribuição do sujeito para a libertação do sequestrado. De natureza material, a norma que a prevê tem efeito retroativo, nos termos do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.

• Vítima que se encontra nas condições do art. 224 do CP

As penas eram agravadas de metade, nos termos do art. 9º da Lei n. 8.072, de 1990. De ver que, com o advento da Lei n. 12.015, de 2009, encontra-se revogada tacitamente a causa de aumento de pena contida no art. 9º da Lei n. 8.072/90 (esse dispositivo vinculava a exasperação à presença das circunstâncias contidas no art. 224 do CP, o qual foi expressamente revogado).

• Multa

O Código Penal, em sua redação original, impunha multa em todas as formas típicas da extorsão mediante sequestro. A Lei n. 8.072/90, porém, ao agravar a reação penal em relação aos delitos hediondos, omitiu a referência à pena pecuniária. Diante disso, revogou os preceitos secundários do art. 159 do Código Penal na parte em que cominavam multa. Os novos preceitos, nessa parte, são mais benéficos do que os anteriores. Por isso, têm efeito retroativo, aplicando-se o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 621.081, RJDTACrimSP, 9:89; TACrimSP, ACrim 838.471, RT, 709:345.

• Perdão judicial em face da colaboração premiada (art. 13 da Lei n. 9.807, de 14-7-1999)

Vide notas ao art. 107, IX, deste Código.

• Causa de diminuição da pena — colaboração premiada (art. 14 da Lei n. 9.807, de 14-7-1999)

Vide notas ao art. 16 deste Código.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 284-91; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 72-8; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 346-9; MAGALHÃES NORONHA, Extorsão mediante sequestro, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 35, p. 475; DAMÁSIO E. DE JESUS, Anotações à Lei n. 8.072/90 (crimes hediondos), in Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, out./nov./dez. 1990, v. 3, n. 4, p. 3 e s.; ROBERTO DELMANTO, A delação na extorsão mediante sequestro, RT, 667:387; ALBERTO SILVA FRANCO, Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991; DAMÁSIO E. DE JESUS, Novas questões criminais, São Paulo, Saraiva; GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, Dos crimes hediondos, Revista de Doutrina e Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 36:35; FERNANDO R. VIDAL AKAWI, Apontamentos sobre a delação, RT, 707:430; JOÃO JOSÉ LEAL, Crimes hediondos, São Paulo, Atlas, 1996; DAMÁSIO E. DE JESUS, Perdão judicial — colaboração premiada, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 82:4, set. 1999.

EXTORSÃO INDIRETA

Art. 160. Exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

• Objetos jurídicos

A propriedade e a liberdade de autodeterminação.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeitos passivos

É, em primeiro lugar, quem entrega o documento ao sujeito ativo. Pode ocorrer, entretanto, que haja dois sujeitos passivos: um que entrega o documento e outro contra quem pode ser iniciado o procedimento criminal.

• Condutas típicas

Exigir: o sujeito impõe à vítima, como condição da entrega da prestação em dinheiro ou qualquer valor, o documento que pode dar causa a procedimento criminal contra ela ou terceiro. Receber: a própria vítima entrega ao sujeito o documento como garantia da dívida. A iniciativa cabe ao ofendido, que procura o sujeito ativo, a ele entregando o documento incriminador.

• Abuso

Exige-se que o sujeito abuse da situação financeira da vítima. É requisito a existência de uma situação angustiosa do ofendido, que o faz, premido pela necessidade, entregar, como garantia da dívida, ao sujeito ativo, o documento ilícito. Nesse sentido: RF, 259:262; RT, 538:322; JTACrimSP, 35:293 e 77:364.

• Situação opressiva

Pode não ser da vítima, mas de terceiro.

• Documento hábil à incriminação

É necessário que o documento, público ou particular, possa dar causa à instauração de um procedimento criminal (ação penal) contra alguém (cheque sem fundos, documento falso, confissão da prática de delito etc.).

• Não é necessário que o procedimento criminal tenha início

É suficiente que o documento “possa” dar causa a tal iniciativa.

• Cheque sem fundos

Há duas posições: 1ª) subsiste a extorsão indireta ainda quando emitido como garantia de dívida, pós-datado ou assinado em branco. Nesse sentido: RT, 542:372 e 433:426; JTACrimSP, 65:52 e 62:152; RTJ, 53:580; 2ª) não há crime: JTACrimSP, 41:287; RT, 536:310, 546:377 e 547:283; STJ, 6ª Turma, REsp 1.094, DJU, 5 fev. 1990, p. 463, RT, 657:352. Nossa posição: o tipo não exige que se trate realmente de crime ocorrido ou que haja elementos no sentido de uma condenação: basta que possa ser instaurado processo contra alguém. A emissão de cheque sem provisão de fundos, por si só, leva à possibilidade de instauração de processo criminal. Nesse sentido: JTACrimSP, 35:107.

• Momentos consumativos

No núcleo “exigir” ocorre com a simples exigência, independentemente de qualquer resultado ulterior. Na conduta de “receber”, o delito atinge a consumação com a efetiva entrega do documento.

• Tentativa

Verbo “exigir”: se o comportamento é realizado verbalmente, não há possibilidade de tentativa; se, por escrito, doutrinariamente é possível. Verbo “receber”: é admissível.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo: vontade de exigir ou receber, como garantia de dívida, determinado documento. Há outro, contido na expressão “abusando da situação de alguém”. É necessário que o sujeito tenha consciência de que está abusando da situação financeira aflitiva do ofendido.

• Crime de usura

Absorve a extorsão indireta (RT, 447:400).

• Denunciação caluniosa

Coexistência com a extorsão indireta: RT, 449:354 e 462:332.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 292-6; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 79-83; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1976, Parte Especial, v. 1, p. 349-54; MAGALHÃES NORONHA, Extorsão indireta, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, n. 35, p. 471; JOACHIM WOLFGANG STEIN, Extorsão indireta e denunciação caluniosa, Justitia, 79:296; EDGARD DE MOURA BITTENCOURT, Extorsão indireta, in Vítima, São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1978, p. 214.

CAPÍTULO III

DA USURPAÇÃO

ALTERAÇÃO DE LIMITES

Art. 161. Suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia:

Pena — detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.

§ 1º Na mesma pena incorre quem:

USURPAÇÃO DE ÁGUAS

I — desvia ou represa, em proveito próprio ou de outrem, águas alheias;

ESBULHO POSSESSÓRIO

II — invade, com violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório.

§ 2º Se o agente usa de violência, incorre também na pena a esta cominada.

§ 3º Se a propriedade é particular, e não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

ALTERAÇÃO DE LIMITES (“CAPUT”)

• Objetos jurídicos

A posse e a propriedade dos bens imóveis.

• Sujeito ativo

Só pode ser o proprietário do prédio contíguo àquele em que é realizada a alteração de limites.

• Sujeito passivo

O proprietário ou possuidor do imóvel em que a conduta típica é realizada. Possuidor indireto: RT, 515:381.

• Conduta típica

Consiste em suprimir ou deslocar tapume, marco ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória, causando confusão ou dúvida quanto aos limites do imóvel (RT, 559:348 e 563:336). Ausência de risco de confusão: exclui o crime (RT, 559:348).

• Colocação de marco novo

Não configura delito (falha da lei). Nesse sentido: RT, 380:173.

• Muro divisório de prédios urbanos

Entendeu-se inexistir delito em sua alteração (RT, 377:241).

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade de suprimir ou deslocar tapume, marco ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória. A incriminação exige outro, contido na expressão “para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel”. Não basta que o sujeito tenha agido dolosamente. É necessário que realize a supressão ou deslocamento de tapume etc. com finalidade específica de apropriar-se total ou parcialmente do imóvel alheio.

• Elemento normativo do tipo

Contido na expressão “alheia”. Não há fato típico quando se trata de imóvel “próprio”.

• Momento consumativo

Ocorre com a efetiva supressão ou deslocamento de tapume, marco etc., não sendo necessário que alcance efetivamente o objetivo visado.

• Tentativa

É admissível.

• Concurso de crimes

Se o sujeito emprega violência, incorre na pena imposta ao fato que a constitui (§ 2º). Havendo lesão corporal, há dois delitos em concurso material: alteração de limites e lesão corporal (leve, grave ou gravíssima). A mesma solução ocorre quando o agente vem a matar alguém. As vias de fato ficam absorvidas.

• Ação penal (§ 3º)

Privada: quando a propriedade é particular e não há emprego de violência. Caso contrário, a ação penal é pública incondicionada.

USURPAÇÃO DE ÁGUAS (§ 1º, I)

Vide arts. 1.288 e s. do novo CC.

• Objeto jurídico

A inviolabilidade patrimonial imobiliária, no que concerne à utilização e gozo das águas.

• Objeto material

As águas enquanto imobilizadas. Se mobilizadas, sua subtração constitui furto. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 604.275, RJDTACrimSP, 11:90.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Quem sofre o dano em face do desvio ou represamento. Possuidor indireto: RT, 515:381.

• Condutas típicas

O tipo possui dois verbos: desviar e represar. Desviar significa mudar o rumo do curso da água. Represar significa impedir que as águas corram normalmente.

• Condutas lícitas

De acordo com o art. 1.292 do novo CC, “o proprietário tem direito de construir barragens, açudes, ou outras obras para represamento de água em seu prédio”. De maneira que o simples represamento, sem abuso, não configura delito. Nesse sentido: VITOR FREDERICO KUMPEL, Reflexos do novo Código Civil no sistema penal e processual penal, São Paulo, Complexo Jurídico Damásio de Jesus, mar. 2003. Havendo abuso (CC, art. 1.290), existe delito.

• Águas

Podem ser públicas ou particulares.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo: vontade de desviar ou represar águas. Exige-se outro, contido na expressão “em proveito próprio ou de outrem”. Inexiste tipicidade quando o sujeito realiza a conduta por outro motivo, como o de vingança, e não para obter proveito próprio ou de terceiro.

• Elemento normativo do tipo

Está contido no adjetivo “alheias”. Se as águas desviadas ou represadas são “próprias” inexiste a tipicidade do fato.

• Momento consumativo

Ocorre com o efetivo desvio ou represamento de águas alheias. É irrelevante que o sujeito, com o desvio ou represamento, consiga o efetivo proveito próprio ou de terceiro.

• Tentativa

É admissível.

• Ação penal (§ 3º)

Igual ao caput (v. nota).

ESBULHO POSSESSÓRIO (§ 1º, II)

• Objetos jurídicos

Imediata é a posse do imóvel. De forma secundária, o tipo protege outros, como a tranquilidade espiritual e a incolumidade física de quem se acha na posse do objeto material. No sentido da proteção à propriedade: STF, RHC 55.877, DJU, 2 dez. 1977, p. 8747.

• Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa, salvo o proprietário, uma vez que a figura típica se refere a “terreno ou edifício alheio” (grifo nosso). Nesse sentido: RF, 256:360; JTACrimSP, 35:137; RT, 481:32.

• Sujeito passivo

É o possuidor do imóvel (proprietário, arrendatário, locador etc.). Possuidor indireto: RT, 515:381.

• Formas da invasão possessória

É necessário que a invasão se dê: 1º) com violência a pessoa ou grave ameaça; 2º) mediante concurso de mais de duas pessoas.

• Número de invasores

Exigem-se no mínimo quatro pessoas: uma que invade e mais três. Nesse sentido: RT, 496:313 e 570:328; JTACrimSP, 70:213 e 73:1. Três pessoas: não há o crime (RT, 148:398).

• Dispensa da presença pessoal

Não é preciso que todos os concorrentes estejam presentes no local do fato. Assim, há delito quando uma pessoa determina a outras três que invadam terreno alheio.

• O Código Penal não tutela a simples turbação da posse

É necessário que o sujeito pratique o fato com fim “de esbulho possessório”, i. e., que realize o comportamento com a intenção de espoliar o sujeito passivo do exercício da posse do imóvel. Nesse sentido: RT, 501:306 e 570:328; JTACrimSP, 65:175.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade de invadir, com violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio. Há outro, contido na expressão “para o fim do esbulho possessório”. A figura típica exige que o sujeito realize a conduta com um fim determinado: o de excluir o sujeito passivo do exercício da posse, submetendo o imóvel à sua disponibilidade. Nesse sentido: RT, 547:351; JTACrimSP, 70:213.

• Momento consumativo

Ocorre com a conduta de invadir.

• Tentativa

É admissível. Nesse sentido: RT, 515:381.

• Ação penal

Igual à do crime descrito no caput. Não havendo violência pessoal e sendo particular o imóvel: ação penal privada (RT, 609:353).

• Litígio sobre o imóvel

Tem-se entendido: a) exclui o delito: RT, 545:405, 563:338 e 512:379; b) não exclui: RT, 515:381.

• Sistema Financeiro da Habitação

Imóvel vinculado: Lei n. 5.741/71, art. 9º. Sobre o tema: RT, 573:135 e 602:352; JTACrimSP, 84:368; JSTJ, 1:239.

• Terras da União, Estados e Municípios

Vide Lei n. 4.947/66, art. 20.

• Esbulho possessório penal e civil

Distinção: RT, 501:306.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 297-314; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 3, p. 3-17; Comissão de Redação, Alterações de limites, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 6, p. 246; DAMÁSIO DE JESUS (coord.), Reflexos penais e processuais penais do novo Código Civil, São Paulo, Editora Damásio de Jesus, Série Mesa de Ciências Penais, 2003.

SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO DE MARCA EM ANIMAIS

Art. 162. Suprimir ou alterar, indevidamente, em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal indicativo de propriedade:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

• Objetos jurídicos

A posse e a propriedade dos semoventes.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

O proprietário do animal.

• Conduta típica

Consiste em o sujeito fazer desaparecer ou tornar irreconhecível a marca ou sinal indicativo de propriedade do animal.

• Gado e rebanho

A expressão “gado” se refere a animais de grande porte, como bois e cavalos. O termo “rebanho” indica animais de pequeno porte, como carneiros, porcos etc.

• Marcar animal desmarcado

Por falha da lei, não constitui delito, uma vez que o tipo exige que o objeto material apresente “marca ou sinal indicativo de propriedade”.

• Registro da marca ou sinal

Não é necessário.

• Elementos subjetivos do tipo

O crime só é punível a título de dolo, que consiste na vontade de suprimir ou alterar, em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal indicativo de propriedade. É necessário que o sujeito tenha consciência de que a supressão ou alteração é indevida, como também que tenha intenção de causar dúvida a respeito da propriedade do animal. O erro de tipo exclui o dolo (RT, 377:235).

• Elemento normativo do tipo

Está contido no advérbio “indevidamente”. É preciso que a supressão e a alteração sejam ilegítimas. Se o sujeito, adquirindo um rebanho, suprime a marca, colocando a sua, não responde pelo delito. Trata-se de supressão lícita.

• Momento consumativo

Ocorre com a simples supressão ou alteração da marca em animal. É suficiente que o sujeito suprima ou altere marca num só animal.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 315-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977; Comissão de Redação, Alteração ou supressão de marcas em animais, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 6, p. 246, 1977.

CAPÍTULO IV

DO DANO

DANO

Art. 163. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:

Pena — detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

DANO QUALIFICADO

Parágrafo único. Se o crime é cometido:

I — com violência à pessoa ou grave ameaça;

II — com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave;

III — contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista;

IV — por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

• Objeto jurídico

A propriedade de coisas móveis e imóveis.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa, exceto o proprietário. Pode ser o condômino da coisa comum (RTJ, 91:834), salvo se, fungível a coisa, o prejuízo não excede o valor da sua parte (RT, 543:433).

• Sujeito passivo

O titular do direito de propriedade da coisa móvel ou imóvel.

• Formas da conduta

Ação ou omissão.

• Verbos do tipo

Destruir significa demolir, desfazer o objeto material. Inutilizar quer dizer torná-lo imprestável, inútil, ainda que parcialmente. Deteriorar indica arruiná-lo, estragá-lo, causando-lhe uma modificação para pior.

• Meios de execução imediatos ou mediatos

Nos primeiros, existe contato físico entre o sujeito e o objeto material. Nos últimos, não há esse contato.

• Fazer desaparecer o objeto material

O fato é atípico. Suponha-se que o sujeito solte animal de propriedade alheia, fazendo-o desaparecer. Não está destruindo, nem inutilizando e nem deteriorando a coisa alheia. Trata-se de lacuna das normas penais incriminadoras.

• Dano insignificante: inexistência de crime

Por aplicação da teoria da insignificância (crime de bagatela), há entendimento no sentido de que inexiste delito de dano quando a lesão material é de pequena monta (TACrimSP, ACrim 614.803, RJDTACrimSP, 9:75 e 76). Vide nota ao art. 23 deste Código.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. O dano culposo constitui fato atípico (salvo na legislação militar). Nesse sentido: RT, 538:370 e 675:398; JTACrimSP, 33:141, TACrimSP, ACrim 635.957, RJDTACrimSP, 17:66. Discute a doutrina a respeito da exigência de finalidade de causar um prejuízo à vítima ou se é suficiente que o sujeito tenha vontade de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia móvel ou imóvel (exigência de dolo específico). Há duas posições: 1ª) o crime de dano exige o chamado dolo específico, que corresponde à vontade de causar prejuízo (RT, 493:346, 525:390, 538:373, 613:337 e 591:398; JTACrimSP, 56:234 e 75:238; RF, 273:256); 2ª) o delito de dano se contenta simplesmente com o dolo, vontade de destruir etc., não exigindo o denominado “dolo específico” (RT, 431:359, 451:418, 528:385, 572:355, 593:365, 547:348 e 579:348; JTACrimSP, 41:170, 45:275, 65:208, 79:293, 74:371, 65:364 e 97:162; RJDTACrimSP, 19:86; TJSP, ACrim 527.167, RT, 633:309). Para nós, a consciência e vontade de causar um dano à propriedade alheia está ínsita nos verbos “destruir”, “inutilizar” e “deteriorar”. O dolo do dano está na simples voluntariedade de o sujeito realizar uma conduta que subverte, torna inútil ou deteriora o objeto material. O tipo não exige nenhum outro elemento subjetivo além do dolo. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 635.373, RT, 667:301 e 303, e RJDTACrimSP, 10:62 e 63; TACrimSP, ACrim 951.905, RT, 726:672 e 674. O ânimo de lucro não é essencial à existência do crime, embora possa aparecer de modo indireto.

• Embriaguez

Entendeu-se que exclui o dolo de crime de dano: RJTAMG, 14:302; RT, 583:378; JTACrimSP, 45:398.

• Se a coisa não fica prejudicada em seu valor ou utilidade

Tem-se entendido inexistir delito (RT, 329:505), ainda que objetivamente pareça conspurcada (JTACrimSP, 55:405).

• “Pichação”

Há entendimento no sentido de inexistir crime de dano (RT, 358:277 e 662:306; JTACrimSP, 55:405; TACrimSP, ACrim 616.829, RJDTACrimSP, 7:89). Contra, no sentido de haver crime de dano: TACrimSP, ACrim 573.527, RJDTACrimSP, 4:80, ACrim 695.569, RT, 689:367, e ACrim 656.851, RJDTACrimSP, 11:220. Hoje, a pichação está descrita como crime no art. 65 da Lei de Proteção Ambiental (Lei n. 9.605, de 12-2-1998), desde que atinja “edificação ou monumento público”.

• Pintura de propaganda comercial em prédio alheio

Tem-se entendido inexistir delito (RT, 358:277).

• O objeto material deve ter valor econômico

Nesse sentido: JTACrimSP, 49:389.

• Reparação do dano

Vide notas ao art. 16 deste Código. No sentido da extinção da punibilidade: RT, 555:445.

• Dano como meio de execução de outro crime

Fica absorvido. Nesse sentido: RT, 547:403 e 563:336; RTJ, 93:999, 95:583 e 84:717; JTACrimSP, 43:361.

• Destruição do objeto material furtado

É post factum impunível. Nesse sentido: JTACrimSP, 52:206.

• Momento consumativo

Ocorre com o efetivo dano ao objeto material, total ou parcial.

• Tentativa

É admissível.

• Prova pericial

É indispensável. Nesse sentido: TJSC, ACrim 28.872, RJTJSC, 72:546.

• Ação penal

Vide art. 167 deste Código. Se há emprego de grave ameaça a ação penal é pública: RT, 545:380.

TIPOS QUALIFICADOS (PARÁGRAFO ÚNICO)

• Figura qualificada pelo modo e execução (I e II)

Diz respeito ao emprego de violência física ou grave ameaça. Não é necessário que o sujeito use esses meios de execução contra o titular da propriedade. Pode ser que empregue violência física ou moral contra terceira pessoa ligada ao sujeito passivo patrimonial. Se, empregando violência física contra a vítima, lhe causa lesão corporal, responde por dois crimes em concurso material: dano qualificado e lesão corporal leve, grave ou gravíssima (preceito secundário do art. 163, caput, do CP). Pode ser anterior ou concomitante à execução (RT, 541:379). As vias de fato são suficientes (RT, 537:365). Se a violência é consequência do dano: não se aplica a qualificadora (RTJ, 93:999). Deve ser empregada com a finalidade de realização do dano: JTACrimSP, 78:414 e 71:221. Se a violência não se relaciona com o dano: o crime é simples (RT, 537:375). Qualificadora referente ao emprego de substância inflamável ou explosiva: se o fato constitui crime mais grave, pode haver delito contra a incolumidade pública (CP, arts. 250 e 251).

• Dano qualificado pela qualidade da coisa (III): preso que danifica obstáculo a fim de fugir

Diverge a jurisprudência a respeito do fato do preso que danifica cela a fim de fugir. Há duas posições: 1ª) responde por dano qualificado. Os partidários dessa corrente entendem que o dano não exige o impropriamente chamado dolo específico, que se manifesta no animus nocendi, contentando-se com o genérico, motivo pelo qual o preso que danifica a cela para fugir responde pela forma típica qualificada. O Código Penal deixa sem penalidade somente a fuga pura e simples, sem violência contra a pessoa (CP, art. 352) e sem causar dano à coisa (CP, art. 163). Caso contrário, argumentam, a alegação do fim almejado legitimaria todas as condutas tendentes à fuga. Nesse sentido: JTACrimSP, 78:257 e 86:158; RT, 609:351, 546:376, 654:301, 708:345 e 755:661; TACrimSP, RevCrim 352.758, 4º Gr. Câms., rel. Juiz Corrêa de Moraes, RT, 782:590; 2ª) não há crime. Os partidários dessa corrente consideram que o crime de dano exige dolo específico, ausente na conduta do preso que danifica a cela a fim de alcançar a liberdade. Nesse sentido: RT, 506:272, 545:380, 538:372, 554:376, 560:342 e 573:394; JTACrimSP, 54:410, 63:181, 76:22, 75:198 e 68:428; STJ, RHC 7.639, 5ª Turma, rel. Min. José Dantas, DJU, 28 set. 1998, p. 84; STJ, HC 19.663, 5ª Turma, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU, 13 maio 2002, p. 215; STJ 19.332, 5ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 3 jun. 2002, p. 224. Nossa posição: o elemento subjetivo do tipo do crime de dano é simplesmente o dolo, vontade de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. O tipo não exige qualquer outro elemento subjetivo ulterior. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.096.285, 4ª Câm., j. 31-3-1998, rel. Juiz Devienne Ferraz, RT, 755:661. Assim, responde por dano qualificado o preso que danifica cela a fim de fugir, uma vez que o motivo tendente à fuga não exclui o elemento subjetivo próprio do crime. Dizer que o preso não comete crime porque não tem a intenção específica de causar prejuízo ao patrimônio público não é correto. Se o preso tem vontade e consciência de destruir ou inutilizar a grade que o prende, tem claramente vontade de causar dano, e, em face disso, de prejudicar. O fim, que é alcançar a liberdade, não tem força de excluir o elemento subjetivo próprio do delito qualificado. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.096.285, 4ª Câm., j. 31-3-1998, rel. Juiz Devienne Ferraz, RT, 755:661; TACrimSP, RvCrim 375.478, 6º Gr. Câms., rel. Juiz Wilson Barreiras, RT, 802:579.

• Preso que danifica grade a fim de conseguir material para confecção de arma

Há crime (TJSP, ACrim 527.167, RT, 633:309; TACrimSP, ACrim 527.167, JTACrimSP, 96:141).

• Abrangência do inc. III

Estende-se: aos bens de uso comum da coletividade (RT, 483:328), como árvores pertencentes à Prefeitura Municipal (TACrimSP, RCrim 582.597, RT, 653:306). Não se estende: aos bens pertencentes a particulares alugados pelo Poder Público (RT, 573:377) ou empregados na utilização e manutenção de um serviço de natureza pública (RT, 330:476). Pichação em prédio do patrimônio público: crime qualificado (RT, 698:404; vide art. 65 da Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dano de floresta: arts. 38 e s. da Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dano contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural: arts. 62 e s. da Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998).

• Subtração de telefone de “orelhão” mediante arrancamento

É crime de furto e não de dano (JTACrimSP, 83:64).

• Dano qualificado pelo motivo egoístico (IV, 1ª fig.)

Não é qualquer sentimento pessoal que qualifica o fato. É necessário que o sujeito aja com a finalidade de conseguir um interesse posterior de ordem moral ou econômica. A vingança não é considerada: RT, 484:321.

• Prejuízo considerável para a vítima (IV, 2ª fig.)

É necessário que o sujeito tenha praticado o fato com intenção de causar maior prejuízo à vítima. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 635.373, RT, 667:301 e 303, e RJDTACrimSP, 10:62 e 64. Deve ser considerado em relação à economia do sujeito passivo (TACrimSP, ACrim 635.373, RT, 667:301 e 303).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 319-29; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 99-111; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 21-9; LUCY RODRIGUES DOS SANTOS, Dano, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 22, p. 210; DIOMAR ACKEL FILHO, O princípio da insignificância no direito penal, JTACrimSP, 94:72; EDGARD DE MOURA BITTENCOURT, Dano, in Vítima, São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1978, p. 241; TÚLIO LIMA VIANNA, Do delito de dano e de sua aplicação ao direito penal informático, RF, 369:419.

INTRODUÇÃO OU ABANDONO DE ANIMAIS EM PROPRIEDADE ALHEIA

Art. 164. Introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem consentimento de quem de direito, desde que do fato resulte prejuízo:

Pena — detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, ou multa.

• Objetos jurídicos

A posse e a propriedade do imóvel, urbano ou rural, cultivado ou não.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa, salvo o proprietário.

• Sujeito passivo

O proprietário ou possuidor do imóvel.

• Formas da conduta típica

Os núcleos do tipo são os verbos introduzir e deixar. Introduzir significa fazer penetrar. Deixar quer dizer abandonar. Na primeira hipótese, o delito é comissivo. O sujeito tem a iniciativa de fazer introduzir animais na propriedade alheia. No segundo caso, os animais entraram livremente na propriedade alheia; o sujeito, entretanto, não os retira (delito omissivo).

• Animais

O Código Penal usa a expressão “animais” como gênero. Isto significa que basta a entrada ou a deixada de um só animal para a realização do tipo.

• Propriedade alheia

Pode ser terreno rural ou urbano.

• Exigência de prejuízo

Sua inexistência leva à atipicidade do fato.

• Elemento normativo do tipo

“Sem consentimento de quem de direito”. Presente o consentimento, o fato se torna atípico.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade de introduzir ou deixar animais em propriedade alheia. Não há a forma culposa. Nesse sentido: RT, 381:266, 419:337, 521:429 e 574:419.

• Dolo de dano

Se o sujeito introduz ou deixa animais em propriedade alheia com a finalidade de causar dano ao sujeito passivo, responde por crime de dano previsto no art. 163.

• Momento consumativo

Ocorre com a danificação total ou parcial da propriedade alheia, com prejuízo patrimonial.

• Prejuízo e dano inerente à conduta

O Código se refere a prejuízo e não a dano inerente à introdução ou abandono de animais em propriedade alheia. Se se referisse ao normal prejuízo decorrente da entrada ou do abandono de animais, seria supérflua a referência final do tipo.

• Tentativa

Trata-se de crime cuja punibilidade e existência estão condicionadas à produção de efetivo prejuízo. Não havendo prejuízo decorrente da entrada ou abandono de animais, o fato é indiferente ao Direito Penal. Diante disso, é inadmissível a figura da tentativa.

• Ação penal

Privada (v. art. 167 deste Código). Nesse sentido: RT, 464:389.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 330-4; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 111-3; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 29-32.

DANO EM COISA DE VALOR ARTÍSTICO, ARQUEOLÓGICO OU HISTÓRICO

Art. 165. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

• Fundamento legal

Constituição Federal, art. 216; Decreto-Lei n. 25, de 30 de novembro de 1937, e Lei n. 3.866, de 29 de novembro de 1941.

• Objeto jurídico

A inviolabilidade do patrimônio artístico, arqueológico ou histórico nacional.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa, inclusive o proprietário.

• Sujeitos passivos

Em primeiro lugar, é o Estado, titular do tombamento. Em segundo, tratando-se de coisa de particular, o proprietário.

• Objeto material

É necessário que a conduta recaia sobre coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico. Podem ser públicos ou privados.

• Absorção do dano

É possível que os bens tombados pertençam à União, Estado ou Município. Quando isso ocorre, aplica-se somente o art. 165 do Código Penal, e não o art. 163, parágrafo único, III.

• Furto de coisa tombada

Vide nota ao art. 155 deste Código.

• Lei n. 3.924, de 26 de julho de 1961

Considera delito contra o patrimônio nacional a destruição ou mutilação de monumentos arqueológicos ou pré-históricos. A destruição, inutilização ou deterioração causados a eles será crime descrito no art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal, não dependendo a existência da infração do “registro” do monumento pela Diretoria do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Havendo registro, o crime será o previsto no art. 165 do Código Penal.

• Lei de Proteção Ambiental

O art. 62 da Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, define como crime de dano o fato de destruir, inutilizar ou deteriorar bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade pública. É necessário que abranja a consciência de que a coisa é tombada.

• Erro de tipo

Não sabendo o sujeito que o objeto ou o imóvel é tombado, responde por dano comum (art. 163).

• Momento consumativo

Vide nota ao art. 163 deste Código.

• Tentativa

Vide nota ao art. 163 deste Código.

• Ação penal

Vide art. 167 deste Código.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 335-9; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 113-7; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 32-6.

ALTERAÇÃO DE LOCAL ESPECIALMENTE PROTEGIDO

Art. 166. Alterar, sem licença da autoridade competente, o aspecto de local especialmente protegido por lei:

Pena — detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.

• Fundamento da incriminação

Art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei n. 25, de 30 de novembro de 1937: “Equiparam-se aos bens a que se refere este artigo e são também sujeitos a tombamento, os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indústria humana”.

• Lei de Proteção ao Meio Ambiente

O art. 62 da Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, define como crime de dano o fato de destruir, inutilizar ou deteriorar bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar.

• Objeto jurídico

A inviolabilidade do patrimônio, no que diz respeito aos sítios e paisagens que mereçam proteção legal.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa, inclusive o proprietário.

• Sujeitos passivos

Em primeiro lugar, é o Estado, titular do interesse referente à proteção do local. Em segundo plano, tratando-se de coisa particular, o proprietário.

• Conduta típica

Alterar, sem licença da autoridade competente, o aspecto de local especialmente protegido por lei.

• Objeto material

É o aspecto de local especialmente protegido.

• Proteção legal

Pode ser dada por intermédio de tombamento pelo Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Pode, também, consistir em “classificação” feita pelo Ministério da Agricultura.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, sendo atípica a conduta realizada com culpa. É necessário que o sujeito tenha consciência de que o local é especialmente protegido pela autoridade competente. Nesse sentido: TFR, ACrim 7.518, DJU, 30 abr. 1987, p. 7692.

• Elemento normativo do tipo

“Sem licença da autoridade competente.” É preciso que o sujeito tenha consciência de que está cometendo fato sem permissão da autoridade pertencente ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional ou ao Ministério da Agricultura. Havendo permissão, o fato é atípico.

• Momento consumativo

Ocorre com alteração do local especialmente protegido.

• Tentativa

É admissível.

• Ação penal

Vide art. 167 deste Código.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 339-41; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 117-9; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 36-7.

AÇÃO PENAL

Art. 167. Nos casos do art. 163, do n. IV do seu parágrafo e do art. 164, somente se procede mediante queixa.

• Regras da ação penal nos crimes de dano (arts. 163 a 166)

1ª) se o sujeito simplesmente destrói, inutiliza ou deteriora coisa alheia, cometendo o fato típico fundamental do crime de dano (CP, art. 163, caput), a ação penal é exclusivamente privada. Nesse sentido: RT, 548:383; 2ª) o mesmo ocorre quando o sujeito pratica crime de dano qualificado pelo motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima (CP, art. 163, parágrafo único, IV). Nesta hipótese, a ação penal é exclusivamente privada; 3ª) nos outros casos, a ação penal é pública incondicionada.

CAPÍTULO V

DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA

APROPRIAÇÃO INDÉBITA

Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

AUMENTO DE PENA

§ 1º A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

I — em depósito necessário;

II — na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;

III — em razão de ofício, emprego ou profissão.

• Objeto jurídico

O direito patrimonial.

• Sujeito ativo

Quem tinha a posse ou a detenção. Pode ser o sócio, coerdeiro ou coproprietário. Nesse sentido: RT, 577:368.

• Sujeito ativo funcionário público

Há crime de peculato (CP, art. 312).

• Sujeito passivo

Quem sofre o prejuízo (JTACrimSP, 34:252). Em regra é o proprietário. Em certos casos, pode ser o possuidor (usufrutuário, credor pignoratício etc.).

• Coisa que o sujeito recebeu para entregar a terceiro: alienação

Se se trata de compra e venda, com valor ainda não recebido: sujeito passivo é o vendedor; com o valor já recebido: é o comprador; se se trata de doação, é o donatário; empréstimo: o proprietário; mero transporte: o proprietário; locação: o proprietário.

• Conduta típica

Tendo o sujeito a posse ou a detenção do objeto material, em dado momento faz mudar o título da posse ou da detenção, comportando-se como se fosse dono. Nesse sentido: RT, 598:350.

• Espécies de apropriação indébita

1ª) apropriação indébita propriamente dita; 2ª) negativa de restituição.

• Apropriação indébita propriamente dita

Nela existe comissão. O sujeito realiza ato demonstrativo de que inverteu o título da posse, como a venda, doação, consumo, penhor, ocultação etc.

• Negativa de restituição

O sujeito afirma claramente ao ofendido que não irá devolver o objeto material.

• Posse

Nos termos do art. 1.197 do Código Civil, a posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. Assim, num contrato de locação, o locatário exerce a posse direta, enquanto o dono permanece com a indireta. O art. 168 do Código Penal trata da posse direta, que pode ocorrer nas hipóteses de locação, mandato, depósito, penhor, usufruto, gestão de negócios etc.

• Detenção

O Código Civil trata da detenção nos arts. 1.198 e 1.208. Nos termos do art. 1.198, considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. De acordo com o art. 1.208, não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância.

• Critério para saber quando o sujeito tinha a posse ou a detenção da coisa alheia móvel

É preciso verificar se a hipótese se adapta às normas dos arts. 1.198 e 1.208 do Código Civil, que tratam da detenção. Não havendo adequação típica, cuida-se de posse direta.

• Posse direta: formas

É sempre desvigiada e pode ser: 1º) interessada; 2º) não interessada. No primeiro caso, existe interesse do próprio sujeito ativo do delito, como é a hipótese da locação. No segundo, existe benefício só do terceiro, como no mandato.

• Detenção: formas

1ª) vigiada; 2ª) desvigiada. Só há apropriação indébita na detenção desvigiada. Nesse sentido: RT, 705:336; TARS, ACrim 294.210.588, JTARS, 95:159. Sendo vigiada, o fato passa a constituir furto. Nesse sentido: RT, 705:336; STF, HC 75.057, Plenário, j. 10-6-1997, rel. Min. Octávio Gallotti, Informativo STF, jun. 1997, n. 75 e RT, 746:525 e 526.

• Posse ou detenção lícita

É necessário que a posse ou a detenção seja de origem lícita, i. e., que não tenha sido obtida com violência, erro, clandestinidade etc. Caso isso ocorra, responde o sujeito por outro delito. Nesse sentido: RT, 522:394. Posse obtida mediante fraude: há estelionato (RT, 552:353).

• Objeto material

É a coisa móvel. Vide notas ao art. 155 deste Código.

• Direitos sobre linha telefônica

Não podem ser objeto material do crime (TACrimSP, ACrim 669.373, RT, 692:287).

• Títulos

Podem ser objeto de apropriação indébita. Por exemplo: título ao portador que o depositário aliena (RT, 577:368).

• Objeto de valor sentimental

Sem valor econômico: não pode ser objeto material do crime (JTACrimSP, 35:328).

• Imóvel

Sua apropriação é fato atípico diante da descrição legal (JTACrimSP, 34:412).

• Apropriação de contribuições sindicais de salários de empregados

Configura o delito (RTJ, 87:35).

• Mão de obra

Não pode ser objeto material do delito (JTACrimSP, 85:315 e 32:12).

• Serviço contratado, pago e não realizado

Não há apropriação indébita. Nesse sentido: JTACrimSP, 82:416; RT, 606:327, 561:365. Não há também crime na falta de devolução de “sinal” (ou “vale”): JTACrimSP, 74:157; ou de “adiantamento” (JTACrimSP, 82:415, 43:332 e 70:344; RT, 501:345).

• Arras

Recusa do promitente vendedor em devolver o sinal: ausência de crime (STJ, RHC 1.014, 5ª Turma, DJU, 8 abr. 1991, p. 3891).

• Falta de recolhimento de contribuições previdenciárias arrecadadas do segurado e do público (Lei n. 3.807/60, art. 86)

Configura delito (RT, 585:403). De ver-se, entretanto, que, em face da Lei n. 1.239-A, de 20 de novembro de 1950, que permite o pagamento do débito em atraso, tem-se entendido que o fato transformou-se em ilícito meramente civil. Nesse sentido: RF, 210:297 e 234:276.

• Falta de recolhimento de contribuições previdenciárias por Prefeito Municipal

No sentido da atipicidade do fato, uma vez que não são responsáveis pelo recolhimento: STJ, REsp 70.514, 5ª Turma, DJU, 18 maio 1998, p. 122; STJ, REsp 70.650, 5ª Turma, DJU, 18 maio 1998, p. 122; STJ, REsp 98.901, 6ª Turma, DJU, 8 jun. 1998, p. 182.

• Falta de recolhimento de contribuições descontadas dos segurados, empregados e trabalhadores avulsos

Vide art. 168-A deste Código, com redação da Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000.

• Apropriação do imposto de renda retido na fonte (Lei n. 4.357/64, art. 11)

Configura delito.

• Falta de pagamento do salário-família (Lei n. 3.897/60, art. 155, II)

Cotas reembolsadas pela Previdência Social: configura delito. De ver-se, contudo, que, diante da Lei n. 1.239-A, de 20 de novembro de 1950, que permite o pagamento do débito atrasado, tem-se entendido que o fato transformou-se em ilícito civil: RF, 210:297 e 234:276.

• Apropriação do produto da cobrança do IPI (Dec.-Lei n. 326/67, art. 2º)

Configura delito (RTJ, 86:408).

• Falta de devolução de fita de videocassete em locadora

Havendo, no contrato entre locadora e locatário, cláusula de ressarcimento em pecúnia, inexiste delito (TACrimSP, ACrim 940.435, RDJTACrimSP, 26:43).

• Coisas fungíveis e infungíveis

Nos termos do art. 85 do Código Civil, são fungíveis os móveis que podem, e não fungíveis os que não podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. As coisas fungíveis dadas em depósito ou em empréstimo, com obrigação de restituição da mesma espécie, qualidade e quantidade, não podem ser objeto material de apropriação indébita. Nesses casos, há transferência de domínio, de acordo com os arts. 645 e 586 do mesmo estatuto, que tratam, respectivamente, do depósito irregular e do mútuo. No depósito de coisas fungíveis existe transferência de domínio. É por isso que não existe crime de apropriação indébita, uma vez que o tipo penal exige que a coisa seja alheia. Nesse sentido: JTACrimSP, 24:115; RT, 561:404 e 620:377; RF, 247:275; STJ, REsp 12.602, 5ª Turma, DJU, 25 nov. 1991, p. 17083. Excepcionalmente, entretanto, a coisa fungível pode ser objeto material. É a hipótese de o sujeito entregar ao autor coisa fungível para fim de que a transmita a terceiro ou a ostente na vitrina de uma loja. Dinheiro a ser entregue a terceiro: TARS, ACrim 289.026.742, JTARS, 70:111. De ver que o Estatuto do Idoso pune, no art. 102, o fato de quem se apropria ou desvia bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade.

• Casos em que a negativa da restituição não constitui delito

Arts. 644, 664, 681 e 708 do Código Civil, que regulam o direito de retenção. Art. 1.009, que trata do direito de compensação. Nesse sentido: RT, 516:343 e 631:315. Nestas hipóteses, não há delito em face de o sujeito agir no exercício regular de um direito.

• Apropriação indébita de uso

Não é crime. Nesse sentido: RT, 613:345 e 612:332.

• Prestação de contas e interpelação judicial

Não condicionam o crime. Nesse sentido: RTJ, 97:600 e 96:602; RT, 553:411, 573:436 e 590:404; STJ, RHC 1.662, 5ª Turma, DJU, 24 ago. 1992, p. 1300; STJ, HC 2.224, 5ª Turma, DJU, 3 nov. 1992, p. 19711; STF, HC 74.965, 1ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, DJU, 1º ago. 1997, p. 33466; JTACrimSP, 30:306, 39:98, 52:42, 63:141 e 67:82. Excepcionalmente, conforme o caso concreto, são necessárias, como nas hipóteses de administração, compensação de créditos, prestação de contas, gestão de negócios etc. Nesse sentido: RT, 509:462, 520:416, 526:440, 579:346, 642:334 e 653:340; JTACrimSP, 65:119 e 66:336. Contra: RTJ, 97:600; RT, 582:403 e 550:395; RJTJSP, 70:336; JTACrimSP, 88:170.

• Venda de objeto que o ladrão deixou para guardar

Existem duas soluções. Se o sujeito sabia que a coisa era furtada, responde pelo delito de receptação (CP, art. 180, caput, 1ª parte). Se não sabia, pratica apropriação indébita. Na última hipótese, sujeito passivo é o dono da coisa e não o ladrão.

• Elemento normativo do tipo

É necessário que a coisa móvel seja “alheia”. Tratando-se de coisa “própria”, o fato é relativamente atípico, podendo haver outro delito. O fato pode ser cometido pelo sócio, coerdeiro ou coproprietário.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de o sujeito se apropriar de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção. Nesse sentido: RT, 531:360; JTACrimSP, 47:178, 53:142 e 56:268. A alienação do objeto material indica o dolo: JTACrimSP, 34:185.

• Dolo contemporâneo

O dolo deve ser contemporâneo com a conduta da apropriação. Se o sujeito já recebe a coisa a título de posse ou detenção, com finalidade de apropriar-se dela, responde por estelionato. Nesse sentido: RTJ, 83:287; JTACrimSP, 81:73 e 76:237.

• Culpa

Não é punível (TAMG, ACrim 15.208, 20-11-1987).

• Momentos consumativos

Na apropriação indébita propriamente dita o delito se consuma com o ato de disposição. Nesse sentido: JTACrimSP, 41:235 e 65:203; STJ, 3ª Seção, CComp 188, JSTJ, 1:251. No instante em que o sujeito se comporta como dono, invertendo o título da posse: RT, 586:366, 530:367, 642:334 e 708:322; JTACrimSP, 76:386, 11:64, 33:41 e 22:99; RJTJSP, 8:508. Na negativa de restituição o crime atinge o momento consumativo quando o sujeito se recusa a devolver o objeto material. Nesse sentido: RT, 516:318; JTACrimSP, 55:173; STJ, 5ª Turma, RHC 320, DJU, 20 nov. 1989, p. 17026.

• Demora na restituição

Não configura o crime: RT, 512:409, 498:373, 549:343, 510:349 e 612:333; JTACrimSP, 36:55, 45:394 e 87:412.

• Prazo para restituição

Só pode configurar-se o delito após o seu decurso (JTACrimSP, 13:202). Constitui princípio doutrinariamente aceito o de que, se a conduta negativa consiste na inadimplência de uma obrigação, para cuja satisfação se marca prazo, o delito somente se consuma com o seu escoamento (JTJ, 222:340).

• Viajante

Dá-se a consumação no local onde deveria prestar contas (RT, 540:302; JTACrimSP, 35:209).

• Foro de eleição em contrato

Consuma-se o delito no local da inversão da posse e não no lugar escolhido para eventual contenda judicial: RT, 501:301.

• Tentativa

É admissível na hipótese de apropriação indébita propriamente dita. Nesse sentido: RT, 488:420; RTJ, 77:429. É impossível no caso de negativa de restituição. Ou o sujeito se nega a devolver o objeto material, e o delito está consumado, ou isso não ocorre, não havendo conduta típica.

• Desistência voluntária

É admissível (JTACrimSP, 43:160).

• Reparação do dano

Casos de restituição do objeto material, ressarcimento do prejuízo, acordo, novação etc., antes da ação penal. Há duas posições: 1ª) não há crime por ausência de dolo ou por se transformar o fato em ilícito civil: RT, 490:381, 516:343, 557:348 e 601:348; JTACrimSP, 41:296, 46:177, 51:398, 54:167, 71:243, 86:60 e 85:330; RF, 272:318. Havendo acordo para a reparação do dano: existem duas posições: a) subsiste o delito, se ele não é cumprido (RT, 555:399), como, v. g., quando o sujeito emite cheque sem fundos para a reparação do dano (Julgados, 97:374); b) não cumprido, continua inexistindo delito (RT, 548:375); 2ª) só há atenuação da pena: RT, 445:396, 524:493, 526:390 e 598:442; JTACrimSP, 49:128, 53:421, 62:347, 70:357 e 72:307; RTJ, 113:1372; RF, 268:351; STJ, RHC 2.480, 5ª Turma, DJU, 17 maio 1993, p. 9343. Com a reforma penal de 1984 (Lei n. 7.209) e diante de seu art. 16, que prevê o chamado “arrependimento posterior” pela reparação do dano ou devolução do objeto material, formaram-se duas posições: 1ª) a reparação do dano não elimina o delito, somente permitindo a redução da pena, nos termos do art. 16 do Código Penal: TACrimSP, RHC 395.837, 8ª Câm., em 11-4-1985 (JTACrimSP, 82:130); HC 147.596, 12ª Câm., em 27-12-1985; RHC 466.235, 2ª Câm., em 19-2-1987; STF, RO 65.055, 2ª Turma, em 8-5-1987, DJU, n. 159, p. 16770; STJ, RHC 6.457, 6ª Turma, DJU, 8 set. 1997, p. 42606; TACrimSP, HC 166.530, RJDTACrimSP, 2:181; 2ª) a reparação do dano na apropriação indébita, efetuada antes da denúncia, causa séria dúvida a respeito do dolo, impondo-se a absolvição: TACrimSP, ACrim 390.243, 8ª Câm., em 13-6-1985; ACrim 380.243, 4ª Câm., em 12-6-1985. Contra: TACrimSP, ACrim 393.881, 8ª Câm., em 29-8-1985 (a reparação do dano não exclui o dolo). A jurisprudência é vacilante (TACrimSP, 1.101.835, 2ª Câm., rel. Juiz Érix Ferreira, RT, 761:622-3).

• Reparação do dano durante o processo

Configura atenuante genérica, nos termos do art. 65, III, b, deste Código. Nesse sentido: TJSC, ACrim 24.155, RT, 640:334.

• Emprego de meio fraudulento para encobrir apropriação indébita

Há só esse delito e não estelionato: RTJ, 73:86; JTACrimSP, 29:280.

• Falsidade para encobrir a apropriação indébita

Há duas posições: 1ª) a falsidade fica absorvida: JTACrimSP, 57:395; 2ª) há concurso material de crimes: RT, 550:299.

• Unidade e continuação delituosa

Tem-se reconhecido crime único nas condutas de quem: a) estando obrigado a uma prestação conjunta, em várias ocasiões se apropria do numerário de terceiro (JTACrimSP, 48:137); b) sendo empregado, recebe dinheiro de várias pessoas e não o entrega ao patrão (JTACrimSP, 41:235).

• Distinção entre apropriação indébita e estelionato

Vide nota ao art. 171 deste Código.

TIPOS QUALIFICADOS (PARÁGRAFO ÚNICO)

• Depósito necessário (I)

De acordo com o art. 627 do Código Civil, que trata do depósito voluntário, “Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame”. Nos termos do art. 647 do mesmo estatuto, “É depósito necessário: I — o que se faz em desempenho de obrigação legal (art. 648); II — o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque”. Ao depósito necessário “é equiparado o das bagagens dos viajantes ou hóspedes nas hospedarias onde estiverem” (CC, art. 649). O depósito pode ser: I — voluntário (CC, art. 627); II — necessário, que se classifica em: a) legal (CC, art. 647, I); b) miserável (CC, art. 647, II); e c) por equiparação (CC, art. 649). O depósito necessário legal, de acordo com o art. 648 do Código Civil, “reger-se-á pela disposição da respectiva lei, e, no silêncio, ou deficiência dela, pelas concernentes ao depósito voluntário”. Depósito miserável, nos termos do art. 647, II, do Código Civil, é o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio, ou o saque. Por fim, depósito necessário por equiparação, de acordo com o art. 649 do Código Civil, é o referente às bagagens dos viajantes, hóspedes ou fregueses, nas hospedarias, estalagens ou casas de pensão, onde eles estiverem. Tratando-se de depósito necessário legal, duas hipóteses podem ocorrer. Se o sujeito ativo é funcionário público, responde por delito de peculato (CP, art. 312). Se o sujeito ativo é um particular, responde por apropriação indébita qualificada, nos termos do art. 168, parágrafo único, II, última figura (depositário judicial). Assim, não se aplica a disposição do n. I. Tratando-se de depósito necessário por equiparação, não aplicamos a qualificadora do “depósito necessário”, mas sim a do n. III do parágrafo único (coisa recebida em razão de profissão). O parágrafo único, I, quando fala em depósito necessário, abrange exclusivamente o depósito necessário miserável.

• Crime qualificado pela qualidade pessoal do autor (II)

A figura do liquidatário foi abolida pela Lei de Falências. Trata-se de enumeração taxativa, que não pode ser interpretada extensivamente.

• Depositário judicial (II)

A figura não se refere ao sujeito que desempenha função pública. Neste caso, responde por peculato.

• Tipo qualificado pelo ofício, emprego ou profissão (III)

Não é suficiente a simples relação empregatícia. É necessário que o sujeito esteja na posse ou na detenção do objeto material por causa do emprego. Nesse sentido: JTACrimSP, 80:286. Contra, contentando-se com a simples confiança genérica do emprego etc.: JTACrimSP, 69:446.

• Apropriação indébita por equiparação

Casos de: 1º) falta de recolhimento do salário-família (Lei n. 3.807/60, art. 155, II); 2º) apropriação do imposto de renda retido na fonte (Lei n. 4.357/64, art. 11); 3º) falta de recolhimento de contribuições previdenciárias (Lei n. 3.807/60, art. 86); 4º) apropriação do produto da cobrança do IPI (Dec.-lei n. 326/67, art. 2º). Vide notas no tipo simples. Nessas hipóteses, as qualificadoras não são aplicáveis, uma vez que as qualidades pessoais do sujeito, que na apropriação indébita são circunstâncias, funcionam como elementos nos tipos especiais, incidindo o princípio do art. 61, caput, do Código Penal, por analogia. De modo que o agente responde pelo tipo especial sem as qualificadoras do art. 168 do Código Penal. No sentido do texto, tratando de IPI: TFR, ACrim 5.720, DJU, 17 maio 1984, p. 7600.

• Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1º-10-2003)

O art. 102 do Estatuto do Idoso pune com pena de reclusão de um a quatro anos, e multa, o fato de quem se apropria ou desvia bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade.

FIGURA TÍPICA PRIVILEGIADA

• Remissão

Vide notas ao art. 170 deste Código.

• Direito do réu

Não se trata de simples faculdade a aplicação do privilégio. Se presentes as circunstâncias legais, o juiz está obrigado a reduzir ou substituir a pena.

• Doutrina

H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 39-55; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 123-49; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 342-58; MIGUEL REALE JR., Apropriação indébita — restituição da coisa antes da denúncia, Ciência Penal, 1:145, 1975; RAUL AFFONSO NOGUEIRA CHAVES, Apropriação indébita (Separata), Salvador, 1960; MANOEL PEDRO PIMENTEL, Apropriação indébita por mera semelhança, RT, São Paulo, 451:321-9, maio 1973; SEBASTIÃO DA SILVA PINTO, O aspecto subjetivo do delito de apropriação indébita, RJTJSP, 88:25-31, maio/jun. 1984; E. MAGALHÃES NORONHA, Apropriação indébita, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v.7, p. 277; DAMÁSIO E. DE JESUS, Venda antecipada de bens apreendidos pelo credor — hipóteses de alienação fiduciária, “leasing”, penhora e arresto — possibilidade de prática de ilícito penal, parecer, RT, 674:267; NILO BATISTA, Apropriação indébita: objetividade jurídica, configuração e momento consumativo, in Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Ed. Liber Juris, 1976; HUGO NIGRO MAZZILLI, Apropriação indébita, in Questões criminais controvertidas, São Paulo, Saraiva, 1999.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I — recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II — recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III — pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

§ 2º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 3º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I — tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

II — o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

• Art. 168-A acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000.

• Impropriedade do “nomen juris”

O nomen juris “apropriação indébita” previdenciária é inadequado, uma vez que os novos tipos penais nada têm que ver com as figuras do art. 168 do CP (apropriação indébita comum), que exigem a precedente posse ou detenção do objeto material e ato posterior de dominus. Os novos tipos não requerem que o autor se locuplete com os valores das contribuições, bastando, desde que recolhidas, que não sejam repassadas aos cofres públicos. Enquanto na apropriação indébita comum o autor tem a posse ou a detenção do objeto material, em face das novas definições esse elemento do tipo não é necessário. É suficiente que, tendo efetuado o desconto, não venha a recolher aos cofres públicos o que é devido, ainda que as importâncias não hajam integrado o seu patrimônio.

• Objetividade jurídica

É o patrimônio público concernente ao crédito oriundo da contribuição ou do reembolso que advém do benefício.

• Sujeitos do delito

Trata-se de crime próprio. Sujeito ativo é a pessoa que tem o dever legal de repassar à Previdência Social a contribuição recolhida dos contribuintes. O caput do art. 168-A menciona “prazo convencional”. As contribuições, muitas vezes, são recolhidas em instituições bancárias, que, por convênios (“convenções”) celebrados com o INSS, dispõem de prazo para repassarem os valores à Previdência Social. Portanto, poderão também figurar como sujeitos ativos. Os agentes públicos também podem praticar tal delito, tendo em vista que as contribuições das empresas incidentes sobre o faturamento e o lucro, bem como aquelas referentes à receita de concursos de prognósticos, são arrecadadas e fiscalizadas pela Secretaria da Receita Federal, cujos valores devem ser repassados mensalmente ao Tesouro Nacional. A violação desse dever legal, que antes era uma simples infração administrativa, tornou-se ilícito penal.

• Sujeito passivo

Principal, é a Previdência Social. Secundariamente, lesados são também os próprios segurados, privados que são das importâncias que lhes seriam canalizadas.

• Conduta

Consiste em deixar de repassar, configurando um crime de comportamento misto, que ocorre na hipótese de a figura conter ação e omissão como formas de execução do tipo. No caso, o sujeito, primeiro, recolhe as contribuições (comportamento comissivo) para, em seguida, deixar de repassá-las (conduta omissiva). Não se pode simplesmente falar em conduta omissiva porque a fase inicial, no caso, é positiva. Existe uma ação inicial e uma omissão final.

• Qualificação típica

A apropriação indébita previdenciária é crime material, de conduta e resultado.

• Normas penais em branco

O § 1º do art. 168-A prevê três condutas equiparadas ao comportamento do caput. São normas penais em branco, uma vez que o fato típico sempre dependerá da legislação previdenciária para que sejam estabelecidas as definições que darão efetiva aplicabilidade aos dispositivos.

• Comportamentos omissivos específicos

São eles:

I — deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à Previdência Social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público.

Assemelhando-se à alínea d do art. 95 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, revogada, dela difere porque a atual expressão “no prazo legal” é de melhor compleição técnica. Na lei revogada constava a locução “na época própria”, que era imprecisa. Para que haja delito, na vigente redação, é necessário apenas que as contribuições tenham como destino a Previdência Social. Se por um lado houve restrição, excluindo-se do conceito a Assistência Social e a Saúde, que fazem parte da Seguridade Social, conforme os arts. 194 a 204 da CF, sob outro aspecto o tipo incriminador passou a abranger os agentes recolhedores de contribuições de terceiros, o que antes não se verificava.

II — deixar de recolher contribuições devidas à Previdência Social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços.

Redação restabelecida da revogada alínea e do art. 95 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, o tipo novo apresenta melhor redação, empregando, para produto, o verbo vender, e, para serviço, o termo prestação. Atuando o contribuinte como consumidor final, não se justifica que a pessoa que não saiu onerada da relação econômica deixe de recolher a contribuição. Crime próprio, endereça-se àqueles que realizam despesas contábeis ou custos relativos a venda de produtos ou a prestação de serviços. Para que haja o delito, basta que as contribuições tenham como destino a Previdência Social e não mais a Seguridade Social, que, nos serviços de Saúde e Assistência Social, independem de contribuição.

III — pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela Previdência Social.

Guardando semelhança com a revogada alínea f do art. 95 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, o novo texto, com melhor redação, deixou de arrolar as várias espécies de benefícios, mencionando a caracterização do delito na hipótese de a empresa já ter sido reembolsada pela Previdência Social. Os benefícios, em regra, são pagos diretamente ao segurado pelo INSS por meio da rede bancária. Em certos casos, para proporcionar alguma comodidade aos beneficiários, a empresa responsabiliza-se pela operação, sendo ressarcida desse pagamento nas posteriores contribuições. Exemplos: o salário-família (art. 68 da Lei n. 8.213, de 24-7-1991) e o salário-maternidade, que, por força da vigente redação do art. 93 do Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999 (Regulamento da Previdência Social), vêm sendo pagos diretamente pela Previdência Social. Isso não impede, porém, que as empresas, sindicatos e entidades de aposentados celebrem convênios, a fim de que paguem os benefícios e depois sejam ressarcidos pela Previdência Social.

• Elemento subjetivo do tipo

O crime só é punível a título de dolo, vontade livre e consciente de realizar as condutas incriminadas. As figuras não exigem nenhum fim especial, i. e., o crime não requer nenhum elemento subjetivo do tipo ulterior ao dolo, ao contrário da apropriação indébita comum, que só se perfaz subjetivamente com o animus rem sibi habendi.

• Consumação e tentativa

A consumação ocorre na data do término do prazo convencional ou legal do repasse ou recolhimento das contribuições devidas ou do pagamento do benefício devido a reembolsado ou segurado ao estabelecimento pela Previdência Social. Constitui princípio doutrinariamente aceito o de que, se a conduta negativa consiste na inadimplência de uma obrigação, para cuja satisfação se marca prazo, o delito somente se consuma com o seu escoamento (JTJ, 222:340). A tentativa é inadmissível.

• Extinção da punibilidade

O § 2º do art. 168-A do CP prevê modalidade de extinção da punibilidade, determinando: “é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal”. São elementos que devem estar presentes ao mesmo tempo para que haja o benefício: 1º) pessoalidade; 2º) espontaneidade nas condutas de declarar e confessar; 3º) realização do pagamento; 4º) prestações de informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento (caso de norma penal em branco); 5º) antes do início da ação fiscal, que ocorre com a notificação do contribuinte.

• Perdão judicial e causa de diminuição de pena

O § 3º do art. 168-A do CP prevê hipótese de perdão judicial, além de um caso de aplicação exclusiva de multa. Na primeira previsão legal, há perdão judicial (CP, arts. 107, IX, e 120); na segunda, indicação de aplicação isolada da pena de multa. Cuida-se de direitos penais subjetivos públicos do réu, desde que atendidos os requisitos pessoais e objetivos. No que tange ao limite mínimo para ajuizamento das execuções fiscais, valendo-se da integração analógica e do princípio da insignificância, a jurisprudência vem-se encaminhando pela fixação do valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

• Parcelamento do débito fiscal

De acordo com o art. 83, § 1º, da Lei n. 9.430/96, com a redação dada pela Lei n. 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, “Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento”. Durante o período em que a pessoa física ou jurídica relacionada com o agente do crime do art. 168-A estiver incluída no parcelamento, fica “suspensa a pretensão punitiva do Estado”, conquanto “o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal” (§ 2º). Suspende-se, igualmente, a prescrição da pretensão punitiva (§ 3º). Se houver o pagamento integral dos débitos objeto de parcelamento, extingue-se a punibilidade (§ 4º).

• “Vacatio legis”

A Lei n. 9.983/2000 foi publicada no Diário Oficial da União de 17 de julho de 2000. Empregando técnica há algum tempo não utilizada, a da vacatio legis em matéria penal, entrou em vigor noventa dias após a sua publicação, ou seja, a 15 de outubro de 2000.

• Doutrina

LUIZ HENRIQUE PINHEIRO BITTENCOURT, A abolitio criminis no art. 95 da Lei n. 8.212/91 pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 95:15, out. 2000; ANTONIO MONTEIRO LOPES, Crimes contra a Previdência Social, São Paulo, Saraiva, 2000; WELLINGTON CLÁUDIO PINHO DE CASTRO, Apropriação indébita previdenciária, Direito Federal, Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil, Brasília, 63:301, jan./jun. 2000; LEONARDO COELHO DO AMARAL, Reflexões acerca das causas especiais de extinção da punibilidade dos novos crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, http://www.direitocriminal.com.br, 3-11-2000; HENRIQUE GEAQUINTO HERKENHOFF, Novos crimes previdenciários, Rio de Janeiro, Forense, 2001.

APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO, CASO FORTUITO OU FORÇA DA NATUREZA

Art. 169. Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza:

Pena — detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre:

APROPRIAÇÃO DE TESOURO

I — quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio;

APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA

II — quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA (HAVIDA POR ERRO, CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR — “CAPUT”)

• Objeto jurídico

Direito patrimonial.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Proprietário do objeto material.

• Incidência do erro

1ª) sobre pessoa; 2ª) sobre coisa.

• Erro sobre pessoa

Quando um indivíduo é tomado por outro.

• Erro sobre coisa

Quando uma coisa é tomada por outra.

• Erro incidente sobre a qualidade da coisa

Há crime.

• Erro sobre a quantidade da coisa

Há delito.

• Pagamento a maior

Há delito. Por exemplo: saque bancário de importância a maior depositada por engano (JTACrimSP, 75:338; RT, 585:331).

• Pagamento indevido

Pode haver crime.

• Duplo pagamento da mesma dívida

Pode haver delito.

• É preciso que o sujeito não tenha induzido a vítima em erro

Se isso ocorre, pratica estelionato. A vítima deve incidir em erro sem qualquer participação dolosa do sujeito ativo. Nesse sentido: JTARS, 69:85.

• Caso fortuito

Por exemplo: animais de uma fazenda, rompendo uma cerca, se dirigem à propriedade alheia. Nesse sentido: RT, 542:372.

• Força da natureza

Por exemplo: num vendaval, roupas do varal vão ter à propriedade alheia.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, contido na vontade de apropriar-se de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza.

• Dolo contemporâneo

O dolo deve coexistir com a conduta da apropriação. Se, desde o início, o sujeito age com dolo de dano, responde por estelionato.

• Espécies de apropriação

1ª) apropriação propriamente dita; 2ª) negativa de restituição. No primeiro caso, o sujeito realiza uma conduta como se fosse dono do objeto que veio ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza. No segundo, nega-se a restituir o objeto que veio indevidamente ao seu poder.

• Momento consumativo

Semelhante ao da apropriação indébita-tipo: vide nota ao art. 168 deste Código.

• Tentativa

Semelhante à da apropriação indébita-tipo: vide nota ao art. 168 deste Código.

• Tipo privilegiado (art. 170)

O único benefício outorgado pelo dispositivo é a diminuição da pena de detenção de um a dois terços. Note que, de acordo com o furto mínimo, o juiz pode: a) substituir a pena de reclusão pela de detenção; b) diminuir uma ou outra de um a dois terços; c) aplicar somente a pena de multa. As hipóteses a e c são inaplicáveis aos subtipos de apropriação indébita. Isso porque nestes delitos o Código Penal não impõe pena de reclusão. Além disso, a multa já é prevista como sanção alternativa (preceito secundário do art. 169, caput).

• Reparação do dano

Não exclui o delito. Nesse sentido: JTACrimSP, 22:314. Vide art. 16 deste Código.

APROPRIAÇÃO DE TESOURO (PARÁGRAFO ÚNICO, I)

• Objeto jurídico

A inviolabilidade patrimonial.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Proprietário do local (prédio, fazenda etc.) onde é achado o tesouro.

• Encontro casual

Para que haja apropriação de tesouro é necessário que ele tenha sido encontrado casualmente. Fora dessa hipótese, o fato constitui furto.

• Em que consiste o crime

O encontro do tesouro, por si só, não constitui delito. A conduta ilícita é a posterior apropriação, no todo ou em parte, da quota pertencente ao dono do terreno etc.

• Hipóteses diversas

Nos termos do Código Civil, o depósito antigo de moeda ou coisas preciosas, enterrado ou oculto, de cujo dono não haja memória, se alguém casualmente o achar em prédio alheio, dividir-se-á por igual entre o proprietário deste e o inventor (art. 1.264). Assim, se for casual o encontro do tesouro, deverá ser dividido em partes iguais entre o proprietário do terreno e o inventor. Se quem achar for o senhor do prédio, algum operário seu mandado em pesquisa, ou terceiro não autorizado pelo dono do prédio, a este pertencerá por inteiro o tesouro (art. 1.265). Segundo o art. 1.266, deparando-se em terreno aforado, partir-se-á igualmente entre o inventor e o enfiteuta, ou será deste por inteiro, quando ele mesmo for o inventor. Por fim, deixa de considerar-se tesouro o depósito achado, se alguém mostrar que lhe pertence.

• Elemento subjetivo do tipo, consumação e tentativa

Semelhantes aos da apropriação indébita-tipo: vide notas ao art. 168 deste Código.

• Tipo privilegiado

Vide notas ao art. 170 e, no art. 169, à apropriação indébita acidental (caput).

APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA (PARÁGRAFO ÚNICO, II)

• Objeto jurídico

A inviolabilidade patrimonial.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

É o proprietário da coisa perdida.

• Coisa alheia perdida

Quem a encontra tem a obrigação de restituí-la ao legítimo proprietário ou possuidor ou de entregá-la à autoridade competente. Não o fazendo, responde por crime de apropriação indébita.

• Diferença entre coisa perdida e abandonada

Na última hipótese, o sujeito se despoja do direito patrimonial, passando a coisa a ser de ninguém. Neste caso, sendo ela achada por terceiro, não responde por apropriação indébita. Só há crime na hipótese de coisa alheia perdida. Nesse sentido: JTACrimSP, 35:243; RJDTACrimSP, 11:45.

• Simples encontro do objeto material perdido

Não configura o delito. Este consiste em o sujeito dele se apropriar.

• Elemento subjetivo do tipo

Igual ao da apropriação indébita-tipo: vide nota ao art. 168 deste Código. É o dolo, que deve abranger o conhecimento de que se trata de coisa perdida. Exige-se o propósito de não restituir o objeto material: RT, 493:345; RJDTACrimSP, 2:57. Culpa: não há crime (RT, 454:449; RJDTACrimSP, 2:57).

• Momento consumativo e tentativa

Iguais aos da apropriação indébita-tipo: vide notas ao art. 168 deste Código, com a seguinte observação: não se consuma antes do prazo de quinze dias, salvo alienação, consumo etc. Nesse sentido: JTACrimSP, 23:359; RJDTACrimSP, 11:45 e 18:43. Constitui princípio doutrinariamente aceito o de que, se a conduta negativa consiste na inadimplência de uma obrigação, para cuja satisfação se marca prazo, o delito somente se consuma com o seu escoamento (JTJ, 222:340).

• Autoridade competente referida no tipo

Judiciária ou policial (CPC, art. 1.170).

• Tipo privilegiado

Vide notas ao art. 170 e à apropriação acidental (caput do art. 169).

• Coisa esquecida

Há duas posições: 1ª) existe crime de furto (RT, 545:317; RJTJSP, 66:368; TACrimSP, ACrim 613.953, RJDTACrimSP, 11:45); 2ª) há apropriação de coisa achada (JTACrimSP, 78:411).

• Prazo de quinze dias

Se, dentro dele, o sujeito: a) alienou o bem encontrado: consumou-se o delito; b) tentou descontar o cheque encontrado: consumou-se o crime (JTACrimSP, 85:308; RJDTACrimSP, 20:58); c) a Polícia apreendeu o objeto material: não se consumou o delito (RT, 589:353). Antes de escoar-se: não há crime, salvo exceções: RT, 589:353.

• Coisa abandonada pelo ladrão

Há duas posições: 1ª) é coisa perdida, havendo apropriação indébita de coisa achada (RT, 571:346; JTACrimSP, 44:381 e 71:249; TACrimSP, ACrim 589.833, RJDTACrimSP, 7:57); 2ª) não é coisa perdida, havendo furto (JTACrimSP, 81:486; RT, 456:403).

• Cheque perdido e achado pelo sujeito

Que o desconta com terceiro, dizendo que o recebeu: há apropriação indébita de coisa perdida e não estelionato (RT, 445:403; RJDTACrimSP, 20:58).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 359-75; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 149-57; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, v. 2, p. 55-9.

Art. 170. Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o disposto no art. 155, § 2º.

• Privilégio do furto

Aplicável aos delitos de apropriação indébita-tipo e subtipos: vide nota ao art. 155, § 2º, deste Código.

• Reparação do dano

Vide notas aos arts. 16 e 168 deste Código.

• Direito do réu

A redução ou a substituição da pena, se presentes as circunstâncias, não é faculdade do juiz. Trata-se de medida obrigatória. Nesse sentido: JTACrimSP, 80:246.

• Pequeno valor

Vide nota ao art. 155, § 2º, deste Código. Especificamente em relação à apropriação indébita, há duas posições: 1ª) leva-se em conta o valor do prejuízo: RT, 528:383, 505:370, 493:332 e 513:476; JTACrimSP, 73:362 e 32:226; 2ª) considera-se o valor da coisa ao tempo do fato: JTACrimSP, 72:308.

• Bons antecedentes

Não são exigidos (RT, 502:335).

CAPÍTULO VI

DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES

ESTELIONATO

Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º.

§ 2º Nas mesmas penas incorre quem:

DISPOSIÇÃO DE COISA ALHEIA COMO PRÓPRIA

I — vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;

ALIENAÇÃO OU ONERAÇÃO FRAUDULENTA DE COISA PRÓPRIA

II — vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;

DEFRAUDAÇÃO DE PENHOR

III — defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;

FRAUDE NA ENTREGA DE COISA

IV — defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém;

FRAUDE PARA RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO OU VALOR DE SEGURO

V — destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;

FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE

VI — emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.

§ 3º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

ESTELIONATO SIMPLES

• Objeto jurídico

O direito patrimonial.

• Sujeito ativo

É quem induz ou mantém a vítima em erro, empregando artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

• Concurso de pessoas

É possível que um sujeito empregue fraude contra a vítima, enquanto outro obtém a indevida vantagem patrimonial. Neste caso, ambos são sujeitos ativos do delito.

• Destinatário doloso do objeto material

Pode ocorrer que o agente, empregando engano, obtenha da vítima vantagem ilícita para terceiro. O Código Penal, definindo o fato, diz que a obtenção é para o sujeito “ou para outrem”. Este terceiro cometerá o crime na hipótese de ser destinatário doloso do proveito ilícito.

• Sujeito passivo

É a pessoa enganada e que sofre o prejuízo patrimonial. Nada impede que haja dois sujeitos passivos: um que é enganado e outro que sofre o prejuízo patrimonial. Nesse sentido: RT, 574:346, 603:411 e 656:324; JTACrimSP, 97:195; rtj, 133:1164 e 1169. Pessoa jurídica: RT, 584:366.

• Sujeito passivo certo

É necessário que a vítima seja determinada. Nesse sentido: STJ, RHC 4.664, 5ª Turma, DJU, 23 out. 1995, p. 35684. Tratando-se de sujeitos passivos indeterminados, há crime contra a economia popular e não estelionato. Nesse sentido: RT, 561:398, 546:351, 588:389, 584:366 e 640:313; RJTJSP, 71:313; RTFR, 69:109; JTACrimSP, 30:73, 42:294, 83:230 e 99:363 e 368.

• Conduta típica

Consiste em o sujeito empregar engodo para induzir ou manter a vítima em erro, com o fim de obter um indevido proveito patrimonial.

• Qualificação doutrinária

Delito instantâneo. Nesse sentido: STF, HC 69.592, 2ª Turma, DJU, 2 abr. 1993, p. 5620; RT, 708:353. É material, de conduta e resultado. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 894.547, 3ª Câm., RJDTACrimSP, 18:62; STJ, REsp 45.349, 5ª Turma, DJU, 7 out. 1996, p. 37652.

• Meios executórios

O sujeito, para enganar a vítima, induzindo-a ou mantendo-a em erro, pode empregar artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

• Artifício

É o engodo empregado por intermédio de aparato material, encenação.

• Ardil

É o engano praticado por intermédio de insídia.

• “Qualquer outro meio fraudulento”

O Código Penal se utiliza da interpretação analógica. Após a fórmula casuística artifício e ardil, emprega fórmula genérica, em que se contém qualquer espécie de fraude que tenha a mesma natureza daqueles meios. Na fórmula genérica ingressam engodos como a mentira e a omissão do dever de falar (silêncio).

• Silêncio

É meio fraudulento.

• Mentira verbal

É meio fraudulento. Nesse sentido: RTJ, 100:598; JTACrimSP, 70:310; RJDTACrimSP, 8:110; RT, 541:429.

• Ligação em telefone público com emprego de meio fraudulento sem utilização de ficha

Existem duas posições: 1ª) há estelionato (TACrimSP, ACrim 536.325, RT, 649:282); 2ª) há furto mediante fraude (RT, 697:314).

• Momento do emprego da fraude

Deve ser anterior à obtenção da vantagem ilícita. Nesse sentido: RT, 543:427.

• Emprego, na reparação de produtos, de peças ou componentes usados, sem autorização do consumidor

Havendo fraude, vantagem ilícita e prejuízo alheio, ocorre crime de estelionato; inexistindo esses requisitos, o sujeito responde por crime contra as relações de consumo (art. 70 da Lei n. 8.078, de 11-9-1990). Nesse sentido: MARCO ANTÔNIO ZANELLATO, Apontamentos sobre crimes contra as relações de consumo e contra a economia popular, Cadernos de Doutrina e Jurisprudência, São Paulo, Associação Paulista do Ministério Público, 1991, n. 5, p. 43.

• Cartão de crédito cancelado

Já consignado na “lista negra”, entendeu-se não constituir meio executório do crime (RTJ, 84:396).

• Trabalho espiritual pago (cartomancia etc.)

Há diversas posições: 1ª) existe a infração do art. 27 da Lei das Contravenções Penais: RT, 536:340; 2ª) não há infração penal: RT, 534:406; 3ª) há estelionato: JTACrimSP, 65:425 e 95:181; 4ª) de acordo com a importância da vantagem, há crime (art. 171) ou contravenção (art. 27 da lei especial): JTACrimSP, 70:383. Vide nota ao art. 284 deste Código.

• “Mentira médica” (ou “engodo piedoso”)

Profissional que, por razão psicológica no tratamento do paciente, oculta circunstâncias da doença, recebendo honorários: não há estelionato (TAMG, ACrim 11.096, RF, 291:389).

• Estelionato e charlatanismo

Vide nota ao art. 283 deste Código.

• Estelionato e curandeirismo

Vide nota ao art. 284 deste Código.

• Exigência de meio executório idôneo

O meio executivo deve ser apto a enganar a vítima. Tratando-se de meio grotesco, que facilmente demonstra a intenção fraudulenta, não há nem tentativa, por atipicidade do fato. Nesse sentido: RT, 522:396, 531:305 e 608:337; JTACrimSP, 40:267, 63:321 e 82:366; RJTJSP, 55:328.

• Papel-moeda grosseiramente falsificado como meio de execução do estelionato

Vide nota ao art. 289 deste Código e Súmula 73 do STJ.

• Critérios de aferição da idoneidade do meio executório

1º) deve ser impessoal, de acordo com a prudência ordinária (RT, 483:345); 2º) deve ser pessoal, levando-se em conta as condições da vítima (RT, 503:327; JTACrimSP, 51:405 e 71:366).

• Erro

É a falsa percepção da realidade.

• Hipóteses de erro

A vítima, em face da conduta fraudulenta do sujeito, é levada a erro. Podem ocorrer duas hipóteses: 1ª) a vítima é induzida a erro pela conduta do sujeito; 2ª) a vítima é mantida em erro. No primeiro caso, o sujeito ativo induz o ofendido a erro, mediante fraude. No segundo, o sujeito passivo já incidiu em erro espontâneo, que é mantido pelo artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

• Se a vítima percebe o emprego da fraude

Não há delito. Nesse sentido: RT, 418:262.

• Fraude civil e fraude penal

A malícia entre as partes que comerciam não configura o dolo penal, levando ao estelionato, mas dolo civil, que conduz aos arts. 171, II, e 443 do Código Civil. Nesse sentido: RT, 547:342 e 515:431; RTJ, 93:978; JTACrimSP, 78:400 e 65:357. Há fraude penal somente quando o sujeito visa a um fim ilícito, extravasando os limites da esperteza comercial. Nesse sentido: RT, 423:344. Para tanto, porém, é necessário que o fato, para configurar a fraude penal e o estelionato, apresente todos os requisitos do modelo legal. Nesse sentido: RT, 543:347. Além disso, o mero inadimplemento de um contrato, ainda que voluntário, é ilícito civil (fraude civil) e não estelionato (RTJ, 93:978).

• Venda à vista de objeto material comprado a prazo

Havendo dolo ab initio, existe estelionato. Nesse sentido: JTACrimSP, 77:236 e 84:256. Contra: RT, 516:336.

• Obtenção fraudulenta de financiamento em instituição financeira

Art. 19 da Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986: “Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira: Pena — Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento”.

• Inadimplemento de financiamento e permuta do bem

Entendeu-se haver ilícito civil (JTACrimSP, 66:325).

• Torpeza bilateral

Ocorre quando a eventual vítima também pretende um fim ilícito. Exemplo: “conto da guitarra”, em que o sujeito passivo pretende, com a aquisição da “máquina”, fabricar dinheiro. Não há exclusão do estelionato. Nesse sentido: JTACrimSP, 87:32 e 82:381; RT, 585:316. A boa-fé da vítima não é elementar do tipo. Nesse sentido: STF, RHC 65.186, RTJ, 124:195.

• Fraude bilateral

Ocorre quando os sujeitos querem enganar um ao outro (engano recíproco). Na prática, as duas expressões, torpeza bilateral e fraude bilateral, têm sido usadas no mesmo sentido. Por exemplo: conto do bilhete premiado. Nesse caso, subsiste o estelionato: RT, 486:319 e 585:316; JTACrimSP, 45:207 e 67:273. O tipo não exige que a vítima tenha boa intenção. Nesse sentido: STF, RHC 65.186, RTJ, 124:195.

• Fraude no jogo de azar

Não exclui o estelionato (RTJ, 85:1050; RT, 471:348).

• “Doping” de cavalo de corrida

Caracteriza o estelionato. Nesse sentido: DANTE BUSANA, “Doping” de cavalos de corrida, Justitia, 60:69.

• Utilização de aparelho transmissor e receptor em prova de vestibular visando fraudar o concurso (fraude ou cola eletrônica)

Vide Lei n. 12.550, de 16 de dezembro de 2011.

• Exploração de máquinas de videopôquer (pôquer eletrônico)

Há três orientações: 1ª) a programação para fraudar o apostador conduz o fato a crime contra a economia popular, nos termos do art. 2º, IX, da Lei n. 1.521/51 (STJ, REsp 1.954, 6ª Turma, DJU, 4 fev. 1991, p. 584; TACrimSP, RO 562.349, JTACrimSP, 99:363; RCrim 548.409, RT, 648:300); 2ª) o fato configura mera contravenção de jogo de azar (RT, 626:152); 3ª) trata-se de ato preparatório impunível (TACrimSP, RO 529.315, rolo-flash 486/086 da Seção de Estudos, acórdão tratando de aquisição de máquinas). Decidiu o STJ que o crime não é excluído pela concessão, pela autoridade administrativa, do direito de instalação e exploração das máquinas (STJ, REsp 1.954, 6ª Turma, DJU, 4 fev. 1991, p. 584).

• Resultado duplo

1º) vantagem ilícita; e 2º) prejuízo alheio. É necessário que o sujeito, obtendo a vantagem ilícita, venha a causar prejuízo a terceiro. Nesse sentido: RT, 495:352. Não havendo prejuízo: há tentativa (RT, 615:340).

• Vantagem

Trata-se de vantagem patrimonial, uma vez que o estelionato é delito contra o patrimônio. Nesse sentido: JTJ, 170:337.

• Natureza da vantagem

Deve ser ilícita. Se lícita, em regra pode haver o delito do art. 345 do Código Penal.

• Prejuízo

Deve ser efetivo e não potencial.

• Vantagem sem prejuízo

É possível que o sujeito apenas obtenha a vantagem ilícita, mas não cause prejuízo a terceiro. Neste caso, não se pode dizer que ocorreu o resultado do estelionato, respondendo por tentativa.

• Vantagem parcelada

Já ocorre o delito quando da obtenção da primeira parcela (JTACrimSP, 88:411).

• Vantagem transitória

Há crime (TAMG, ACrim 13.833, JTAMG, 28:286).

• Súmula 554 do STF: reparação do dano antes da denúncia

Vide nota ao inc. VI deste artigo (emissão de cheque sem fundos).

• Estelionato de bagatela

Casos de lesão patrimonial insignificante, entendendo-se inexistir delito (princípio da insignificância). Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 799.519, RT, 713:361 (objeto material: uma passagem de ônibus); STJ, HC 34.626, DJU, 2 ago. 2004, p. 464. No sentido da configuração de estelionato privilegiado para casos em que houve lesão patrimonial de pequena monta: TRF-4ª Região, HC 2002.04.01.017703-3, DJU, 17 jul. 2002, p. 651. Vide art. 23 deste Código.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, que consiste na vontade de enganar a vítima, dela obtendo vantagem ilícita, em prejuízo alheio, empregando artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. Deve ser anterior ao resultado: JTACrimSP, 73:370; RT, 419:290. É necessário que o sujeito tenha consciência da ilicitude da vantagem que obtém da vítima. O tipo requer um segundo elemento subjetivo, contido na expressão “para si ou para outrem”. O estelionato só pode ser punido a título de dolo. A denominada fraude culposa constitui fato atípico.

• Momento consumativo

Ocorre com a obtenção da vantagem ilícita, em prejuízo alheio. Nesse sentido: RT, 712:428 e 728:538; TACrimSP, ACrim 1.045.653, RT, 747:6777. É necessário que o sujeito efetivamente consiga um proveito patrimonial. Nesse sentido: RTJ, 88:853; RT, 525:472 e 548:337; JTACrimSP, 52:438 e 77:300. A potencialidade do prejuízo não leva ao fato consumado. Vantagem parcelada: consuma-se o crime quando o sujeito obtém a primeira parcela (JTACrimSP, 88:411).

• Tentativa

É admissível. Nesse sentido: JTACrimSP, 72:376; RTJ, 98:137; RT, 537:335. Ocorre quando o sujeito, tendo enganado a vítima, não obtém vantagem ou, obtendo-a, não causa prejuízo à vítima ou a terceiro. Nesse sentido: RT, 669:336 e 712:428.

• Reparação do dano, restituição do objeto material ou sua apreensão

Segundo entendemos, o afastamento ou a redução do prejuízo efetivo da vítima não exclui o delito nem leva à forma privilegiada (CP, art. 171, § 1º), podendo funcionar como circunstância judicial (CP, art. 59), atenuante genérica (art. 65, III, b) ou causa de redução da pena (art. 16). Nesse sentido: RTJ, 93:96 e 107:983; RT, 504:442, 522:481, 560:419, 587:381 e 599:321; JTACrimSP, 66:363 e 79:466; RJTJSP, 95:498. A reparação do dano, pelo pagamento do valor do cheque falso, enquadrando-se o fato no tipo fundamental do estelionato, não faz incidir a Súmula 554 do STF, que trata da emissão de cheque sem fundos (TACrimSP, RvCrim 168.330, RJDTACrimSP, 2:231). A esse respeito, vide nota, neste artigo, ao inc. VI (fraude no pagamento por meio de cheque).

• Estelionato e apropriação indébita

A diferença reside no momento em que surge o dolo: a) dolo ab initio: há estelionato; b) dolo subsequente: existe apropriação indébita. Nesse sentido: RT, 517:344 e 547:354; JTACrimSP, 76:237, 64:241 e 81:73; RJTJSP, 97:447; RJDTACrimSP, 8:76.

• Estelionato e falsidade

Hipóteses de: 1ª) estelionato e falsificação de documento público (falso como crime-meio; estelionato como crime-fim); 2ª) estelionato e falsificação de documento particular; 3ª) estelionato e falsidade material; 4ª) estelionato e falso ideológico; 5ª) estelionato e uso de documento falso: vide nota ao art. 297 deste Código.

• Estelionato e falsa identidade

Vide nota ao art. 307 deste Código.

• Estelionato e furto com fraude: distinção

Vide nota ao art. 155, § 4º, II, deste Código.

• Sujeito que se apresenta a lava-rápido como encarregado da retirada do veículo, paga a conta e dele se apropria

Há estelionato e não furto mediante fraude (TACrimSP, ACrim 555.117, RJDTACrimSP, 7:126).

• Estelionato e extorsão

No primeiro, a vítima, enganada, entrega voluntariamente o objeto material ao sujeito; na segunda, a entrega é involuntária. Nesse sentido: RT, 505:357.

• Estelionato e delito falimentar

Há o último se o fato está relacionado com a quebra. Nesse sentido: RT, 531:327. Entendimento anterior à Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 — Lei de Falências.

• Pagamento com cheque roubado

Estelionato simples (STJ, CComp 1.922, 3ª Seção, DJU, 24 jun. 1991, p. 8615).

• Exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345)

Há esse delito se o sujeito visou à satisfação de seu direito (RF, 263:323).

TIPO PRIVILEGIADO (§ 1º)

• Primariedade

Vide nota aos arts. 63 e 155, § 2º, deste Código.

• Valor do prejuízo

Para nós, corresponde ao que não supera um salário mínimo. Nesse sentido: RT, 394:114; TACrimSP, ACrim 572.463, RT, 654:306-7; STF, RTJ, 146:230.

• Momento de apreciação do prejuízo

Há várias orientações: 1ª) prejuízo é o que resulta por efeito da reparação do dano, sendo que o ressarcimento permite a aplicação do privilégio. Nesse sentido: RT, 413:300, 495:318, 518:441, 502:365 e 571:354; JTACrimSP, 66:350 e 67:387; RTJ, 86:267. Tem-se exigido bons antecedentes: JTACrimSP, 65:352. Contra: RT, 571:354; 2ª) o prejuízo deve ser verificado ao tempo da consumação do delito. Nesse sentido: RTJ, 102:1162 e 81:718; RT, 547:355, 518:441 e 522:481. É a orientação que adotamos. O § 1º define forma privilegiada de estelionato em que o pequeno valor do prejuízo funciona como circunstância legal específica, integrando o tipo penal. Partindo dessa consideração e a de ser um delito instantâneo, o valor do prejuízo deve ser apreciado no momento consumativo. O ressarcimento, como tem entendido parte da jurisprudência, é dado aleatório e posterior que não pode retroagir para operar uma desclassificação no tipo penal já perfeito quando da consumação. A não ser assim, um prejuízo de milhares de reais, havendo reparação, permitiria o privilégio, estimulando-se a criminosidade. Além disso, toda tentativa de estelionato seria privilegiada. Assim, a reparação do dano não pode funcionar como circunstância legal específica, podendo ser considerada como circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, III, b) ou causa de diminuição da pena (art. 16).

• Motivação da sentença

A aplicação do privilégio ou sua não aplicação deve ser fundamentada: JTACrimSP, 76:20.

• Tentativa

Deve-se levar em conta o prejuízo que o sujeito pretendia causar à vítima. Nesse sentido: JTACrimSP, 87:216 e RJDTACrimSP, 14:75.

• Faculdade ou obrigação

Não se trata de simples faculdade, mas de direito do réu. Se presentes as circunstâncias legais, o juiz está obrigado a aplicar a redução ou a substituição da pena. Nesse sentido: RT, 571:354 e 672:320; JTACrimSP, 80:245; STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479. Contra, no sentido de faculdade: RTJ, 102:1066; RT, 554:377 e 571:353.

• Condições pessoais como exigência (personalidade, antecedentes etc.)

Há duas posições: 1ª) o privilégio, além das circunstâncias legais, exige as judiciais (CP, art. 59): JTACrimSP, 24:119; STJ, REsp 4.503, 6ª Turma, DJU, 22 out. 1990, p. 11675; 2ª) não exige: JTACrimSP, 80:245.

• Poder econômico da vítima

Irrelevância: RT, 654:306-7.

TIPO QUALIFICADO (§ 3º)

• Incidência

Caput e subtipos do § 2º.

• Crime contra a Caixa Econômica Federal

Incidência da qualificadora (STF, RECrim 116.645, RT, 642:382; STJ, REsp 79.047, 5ª Turma, DJU, 5 ago. 1996, p. 26381).

• Crime contra autarquia

É qualificado (STF, RECrim 115.182, RTJ, 126:1185; RECrim 116.646, DJU, 9 jun. 1989, p. 10101, RT, 645:383; STJ, 5ª Turma, REsp 463, DJU, 5 fev. 1990, p. 460; 5ª Turma, REsp 146, DJU, 19 mar. 1990, p. 1990, RT, 658:337).

• Entidade autárquica da Previdência Social

Súmula 24 do STJ: “Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3º do art. 171 do Código Penal”. Vide art. 155, IV, a, da LOPS.

DISPOSIÇÃO DE COISA ALHEIA COMO PRÓPRIA (§ 2º, I)

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

É quem sofre a lesão patrimonial (RT, 541:429), que não pratica receptação (JTACrimSP, 72:240). É o adquirente: RT, 541:429.

• Características do tipo

1ª) trata de coisas móveis e imóveis; 2ª) não é necessária a tradição dos móveis ou a transcrição dos imóveis; 3ª) o fato se consuma com o recebimento do preço; 4ª) se for lavrada a escritura, haverá dois crimes: estelionato e falsidade ideológica; 5ª) se entre os meios de fraude constar a falsidade, haverá concurso com o delito de falso; 6ª) no caso de locação, o crime se consuma com o recebimento dos aluguéis; 7ª) se o agente está na posse ou na detenção da coisa, há apropriação indébita; 8ª) a garantia do inciso é só a hipoteca, o penhor e a anticrese. Se forem outros direitos reais, o crime passará a ser o do caput da disposição; 9ª) se o agente estiver de má-fé, nem a ulterior aquisição do objeto material ao dono excluirá o delito (NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1958, v. 7, p. 232 e s.).

• Verbo “vender”

Deve ser interpretado restritivamente. Nesse sentido: RTJ, 36:666; RT, 504:380 e 614:286; JTACrimSP, 72:240.

• Compromisso de compra e venda

Não se inclui no verbo “vender”. Nesse sentido: RT, 540:380, 614:286 e 634:329; JTACrimSP, 72:240.

• Venda de imóveis: registro

Não é necessária a inscrição no Registro, sendo suficientes a lavratura da escritura e o pagamento do preço. Nesse sentido: TAMG, RJTAMG, 33:259.

• Silêncio do agente a respeito da propriedade da coisa

É imprescindível à existência do crime. Nesse sentido: RT, 549:344. A ciência do adquirente exclui o delito: RT, 549:344; JTACrimSP, 95:185.

• Venda da coisa na alienação fiduciária

Configura o delito. Nesse sentido: RT, 532:321 e 530:405; JTACrimSP, 83:426 e 92:87. Salvo se o comprador teve conhecimento de que se tratava de bem alienado fiduciariamente (RT, 522:498 e 593:348; JTACrimSP, 66:119 e 95:185; RF, 257:290).

• Venda de bem adquirido com reserva de domínio

Há crime. Nesse sentido: JTACrimSP, 75:274; RT, 400:119.

• Oferecimento à penhora de coisa alheia como própria

Há o delito. Nesse sentido: RT, 492:356.

• Cessão de direitos hereditários

Não há o subtipo do inc. I, podendo haver estelionato comum (RT, 507:380; RTJ, 110:166; JTACrimSP, 87:251).

• Cessão de direitos de posse

Fato atípico (TJRS, RCrim 289.027.476, RT, 645:331).

• Momento consumativo

Ocorre com o recebimento da vantagem (preço etc.). Nesse sentido: RT, 591:394.

• Tentativa

É admissível. Nesse sentido: JTACrimSP, 88:328.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, abrangendo o conhecimento de que a coisa é alheia. Nesse sentido: RF, 276:244.

• Crime anterior

Há três posições: 1ª) há um só delito, o do inc. I, quando o sujeito, tendo antes cometido furto etc., realiza as condutas do tipo, vendendo, permutando etc. o objeto material (RT, 556:345 e 606:380; JTACrimSP, 60:337, 68:345 e 78:203); 2ª) só há furto (RT, 575:379 e 562:347); 3ª) há dois crimes em concurso material (furto e disposição de coisa alheia como própria). Nesse sentido: TJSP, RCrim, 92.123, rel. Des. Dante Busana, RT, 701:300. Ainda: RT, 575:379. Nossa posição: de acordo com o princípio doutrinário que rege a teoria do ante factum e do post factum impuníveis, existem dois crimes: furto e estelionato. Esse princípio, como diz GRISPIGNI, “não encontra aplicação quando, não obstante interceder entre os dois fatos relação de meio a fim (crimes conexos), trata-se de ofensa a bens diversos, ou do mesmo bem, mas pertencente a pessoas diversas” (Diritto penale italiano, v. 1, p. 420). No exemplo, o furto tem por objetos jurídicos a posse e a propriedade da res subtraída de seu titular, e o estelionato, a posse e a propriedade do dinheiro pago pelo adquirente de boa-fé. Não se pode dizer o estelionato um post factum não punível, uma vez que essa espécie de progressão criminosa exige menor gravidade da conduta subsequente em face da anterior, e o furto simples é apenado menos severamente que ele. O furto se consuma com independência absoluta do proveito que o sujeito possa ter em consequência do apossamento do objeto material. A sua venda a terceiro de boa-fé causa um prejuízo a este, uma vez que pode ser reivindicada. A jurisprudência não aceita a tese da existência de dois crimes sob o impulso de uma justa preocupação: a louvável intenção de suavizar a aspereza das normas sobre o concurso de delitos. Força é reconhecer que a ocorrência de um só crime, furto ou estelionato, o que não nos parece doutrinariamente correto, tem aceitação na jurisprudência sob a inspiração de princípios de Política Criminal, no sentido de suavizar a aplicação da pena.

• Falso ideológico

É absorvido: RT, 609:319.

• Registro

Se o primeiro comprador não leva a registro a aquisição, não há delito na nova alienação: RT, 523:402 e 547:341.

• Apropriação indébita e estelionato

Tem-se entendido que, se o sujeito estava na posse ou na detenção do objeto material, vendendo-o, responde somente por apropriação indébita, ficando absorvido o estelionato (RF, 164:359, 187:574 e 224:317; RT, 255:133, 441:401, 445:415 e 562:347; RJTJSP, 8:555; JTACrimSP, 42:292, 68:345 e 346, 72:378, 74:44 e 78:203), a não ser que tenha agido com dolo ab initio, caso em que prevalece o estelionato (RF, 249:301 e 253:398).

ALIENAÇÃO OU ONERAÇÃO FRAUDULENTA DE COISA PRÓPRIA (§ 2º, II)

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

É quem sofre a lesão patrimonial. O adquirente (RTJ, 109:87; RT, 556:315, 574:349 e 584:425; RJTJSP, 71:310; RJTAMG, 13:421).

• Inalienabilidade

Pode ser convencional e testamentária. Convencional é a contida no contrato de doação (p. ex.: CC, art. 538). Testamentária, a prevista em testamento (CC, art. 1.911).

• Ônus

É toda obrigação ou dever pessoal imposto por cláusula contratual ou por disposição legal (CC, art. 1.226).

• Coisa litigiosa

É a coisa objeto de ação judicial. Por exemplo: venda de coisa objeto de reivindicação.

• Imóvel que o sujeito prometeu a terceiro

O sujeito vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia imóvel que prometeu vender a terceira pessoa, por intermédio de pagamento em prestações, silenciando sobre essa circunstância. O crime não reside na venda etc., mas no ato de o sujeito silenciar sobre a promessa de venda anterior. Não há crime se o pagamento é a vista: RT, 403:71.

• Compromisso de compra e venda de imóvel já compromissado

Não há crime (RTJ, 36:663; RT, 479:344, 550:317 e 574:349; JTACrimSP, 66:364, 74:273 e 67:120; RJDTACrimSP, 8:109).

• Simples promessa de venda

Não há delito. A locução “prometer vender” não se encaixa no tipo. Nesse sentido: RT, 417:377, 414:247, 574:349, 550:317 e 625:281.

• Hipótese de contrato de arras

Não há crime (RT, 536:322).

• Alienação de compromisso de bem hipotecado

Não há delito: RT, 508:364.

• Hipótese de cessão de direitos

Não há crime: RT, 507:380.

• Depositário devedor que aliena coisa própria penhorada

Há quatro posições: 1ª) há delito de fraude à execução (art. 179 deste Código): RT, 440:275; 2ª) há crime do art. 171, § 2º, II: RT, 417:247; JTACrimSP, 10:297; 3ª) não há crime, subsistindo somente a responsabilidade civil, nos termos do art. 652 do Código Civil: RT, 430:373 e 492:38; RF, 257:290; 4ª) há estelionato em seu tipo fundamental (art. 171, caput): Julgados, 91:412; RT, 640:311.

• Alienação fiduciária

Credor que, na qualidade de depositário judicial, vende por antecipação o bem objeto de alienação fiduciária, comete o delito descrito no inc. II: DAMÁSIO E. DE JESUS, Venda antecipada de bens apreendidos pelo credor — hipóteses de alienação fiduciária, “leasing”, penhora e arresto — possibilidade de prática de ilícito penal, parecer, RT, 674:267, com informação de jurisprudência. Não há delito na hipótese de o adquirente estar ciente da vinculação (RF, 257:290; TACrimSP, ACrim 602.573, RJDTACrimSP, 11:84).

• Penhora

Entendeu-se não integrar o tipo (JTACrimSP, 90:276; RT, 608:369). Não há delito se não foi reduzida a termo: RF, 257:290.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade de vender etc. o objeto material.

• Silêncio a respeito da situação do bem (existência de ônus etc.)

É imprescindível à existência do crime. Nesse sentido: RT, 519:400, 574:349, 473:386, 584:425, 593:348 e 606:380; JTACrimSP, 80:544, 77:330 e 66:119; RJTJSP, 71:310; RF, 254:376 e 257:290. STJ: REsp 906, 6ª Turma, DJU, 17 set. 1990, p. 9520.

• Momento consumativo

Ocorre com a obtenção da vantagem.

• Tentativa

É admissível.

• Acordo entre as partes antes da denúncia

Entendeu-se não haver justa causa para a ação penal: RT, 526:393.

• Recebimento somente de sinal da alienação de bem compromissado

Entendeu-se haver questão cível (RT, 534:352).

DEFRAUDAÇÃO DE PENHOR (§ 2º, III)

• Coisa empenhada

Pode ficar em poder do devedor, como ocorre no penhor agrícola (CC, art. 1.442) e industrial (Decs.-leis n. 1.271, de 16-5-1939; 1.697, de 23-10-1939; 2.064, de 7-3-1940; e 4.312, de 20-5-1942).

• Sujeito ativo

É somente o devedor do contrato de penhor. Nesse sentido: RTJ, 104:16. Depositário de bem penhorado: não pode ser sujeito ativo (TACrimSP, HC 503.483, RJDTACrimSP, 6:218).

• Sujeito passivo

É o credor pignoratício.

• Conduta típica

Consiste em defraudar o objeto material que constitui a garantia pignoratícia. Pode ser praticada a ação por intermédio de alienação (venda, permuta, doação etc.) ou outro modo qualquer (destruição, ocultação, desvio, abandono etc.).

• Renegociação da dívida

Não exclui o delito. Nesse sentido: STF, HC 74.901, 2ª Turma, RT, 743:568.

• Imóvel

Não integra o tipo (RT, 481:348).

• Dissentimento do credor pignoratício

Constitui elemento normativo do tipo. Se presente o consentimento, o fato é atípico.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, que envolve o conhecimento de que o objeto material constitui garantia pignoratícia.

• Momento consumativo

Ocorre com a alienação, a ocultação, o desvio, a substituição, o consumo, o abandono etc. Trata-se de crime material. O tipo exige a efetiva defraudação da garantia pignoratícia.

• Tentativa

É admissível.

• Penhora

Não se enquadra no tipo (RT, 461:358).

FRAUDE NA ENTREGA DE COISA (§ 2º, IV)

• Sujeito ativo

É quem tem a obrigação de entregar coisa a alguém.

• Sujeito passivo

É quem tem o direito de recebê-la.

• Elemento normativo

Contido na expressão “deve”. Indica relação jurídica obrigacional entre os sujeitos do delito. Inexistente, a conduta é atípica.

• Conduta típica

A ação incide sobre a substância (entregar cobre no lugar de ouro), a qualidade (entregar arroz de segunda no lugar de primeira) ou a quantidade (falsear no peso). Exige fraude (RT, 436:406).

• Momento consumativo

Ocorre com a tradição do objeto material, instante em que é entregue ao sujeito passivo. Nesse sentido: JTACrimSP, 34:205.

• Tentativa

É admissível.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade de entregar a coisa, consciente o sujeito da fraude.

FRAUDE PARA RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO OU VALOR DE SEGURO (§ 2º, V)

• Sujeitos do delito

Ativo é o segurado; passivo, o segurador. Trata-se de crime próprio. O tipo exige qualidade pessoal do autor, que deve ser o proprietário da coisa, móvel ou imóvel, destruída; numa segunda hipótese, deve ser portador de lesão ou doença, que vem a ser agravada pela conduta delituosa.

• Posição do terceiro

Nada impede que terceiro intervenha no comportamento típico, respondendo pelo crime. Assim, é possível que destrua, total ou parcialmente, o objeto material, a mando do proprietário; ou que lesione o corpo do segurado, ou lhe agrave a lesão ou doença preexistente, conhecendo ambos a finalidade da conduta. Os dois respondem pelo subtipo de estelionato pelo concurso de pessoas. Na hipótese da lesão causada no segurado, o terceiro responde por dois crimes: subtipo de estelionato e lesão corporal.

• Crime formal

Bastando a realização da conduta “com o intuito de haver indenização ou valor de seguro” (grifo nosso). Não é necessário que o sujeito obtenha a indevida vantagem econômica, sendo suficiente que realize o comportamento com aquela finalidade. Nesse sentido: TACrimSP, CJ 537.779, RT, 635:389.

• Conduta típica

É constituída das ações de: 1º) destruir ou ocultar coisa própria; 2º) lesar o próprio corpo ou a saúde; e 3º) agravar as consequências de lesão ou doença.

• Figura típica de formulação alternativa

Realizando o sujeito uma ou as várias ações descritas no tipo, o delito é único.

• Coisa própria

No fato da destruição, as coisas podem ser móveis ou imóveis; no da ocultação, o objeto material só pode ser móvel.

• Coisa alheia

Há outro delito.

• Autolesão

O Código Penal não a pune por si mesma, a não ser quando acompanhada de finalidade delituosa, como ocorre na hipótese.

• Sujeito portador de lesão ou doença que tem agravadas suas consequências em face da conduta

A finalidade é de conseguir maior indenização.

• Conduta potencialmente lesiva

É preciso que o comportamento seja capaz de produzir o dano previsto no contrato de seguro, em consequência do que o sujeito pode obter o valor da indenização. Se a conduta é absolutamente inidônea à produção desse resultado, o crime se torna impossível (CP, art. 17).

• Contrato de seguro

É indispensável contrato válido de seguro, sendo irrelevante que o beneficiário seja o autor do fato ou que um terceiro venha a receber o valor da indenização.

• Se o fato causar perigo comum

O sujeito responderá por crime contra a incolumidade pública, previsto nos arts. 250, § 1º, I, ou 251, § 2º, do Código Penal, pois essas figuras típicas preveem como qualificadora a finalidade de obtenção da vantagem pecuniária. Nesse sentido: RT, 557:321. Quando não prevista a qualificadora, haverá dois crimes em concurso formal (p. ex.: arts. 254 e 256 do CP, que descrevem, respectivamente, crimes de inundação e desabamento).

• Elementos subjetivos do tipo

O fato só é punível a título de dolo. O tipo exige outro elemento subjetivo, que não se confunde com o dolo: o intuito de haver indenização ou valor do seguro.

• Momento consumativo

Coincide com a conduta física da destruição, ocultação, lesão ou agravação, sendo irrelevante que o sujeito obtenha a indenização ou o valor do seguro. O crime é formal. A consumação não ocorre com a obtenção da vantagem pecuniária, mas com a conduta precedente, consistente nas ações de destruir, ocultar etc. Nesse sentido: RT, 572:383 e 635:389.

• Tentativa

É admissível. Nesse sentido: RT, 572:384.

FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE (§ 2º, VI)

• Objetos jurídicos

O direito patrimonial. De forma secundária, a fé pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Endossante

Não cremos que possa ser sujeito ativo do crime. Sem recurso à analogia, proibida na espécie, não se pode afirmar que a conduta de endossar ingressa no núcleo emitir, considerando-se o endosso como segunda emissão. O que pode acontecer, tratando-se de endosso, é participação. Nesse sentido: RTJ, 101:123. É possível também que o endossante responda por estelionato em seu tipo fundamental. Por exemplo: o sujeito recebe o cheque como garantia de dívida e o transfere a terceiro para pronto pagamento. Nesse sentido: JTACrimSP, 79:411; RT, 491:380.

• Concurso de pessoas

Há três posições: 1ª) trata-se de crime próprio do correntista, não podendo haver participação: RT, 413:277; 2ª) pode haver: RT, 430:376 e 630:307; TACrimSP, ACrim 591.857, RJDTACrimSP, 9:70; 3ª) o terceiro responde por estelionato em seu tipo fundamental: RT, 428:341. Nossa posição: a segunda. O terceiro pode ser partícipe da emissão fraudulenta.

• Exigência de ser correntista o emitente

Quando não é: caput do art. 171 do Código Penal (JC, 49:463).

• Sujeito passivo

É o tomador do cheque (pessoa física ou jurídica). Pessoa jurídica: RT, 633:305.

• Condutas típicas

1ª) emitir cheque sem suficiente provisão de fundos em poder do estabelecimento bancário sacado; 2ª) frustrar o seu pagamento. Na primeira hipótese, o sujeito coloca em circulação cheque para efeito de pronto pagamento, não tendo suficiente saldo bancário. Na segunda, possui provisão e fundos. Entretanto, agindo fraudulentamente, retira a quantia antes do saque ou dá contraordem de pagamento.

• Emitir

Significa pôr o cheque em circulação. A conduta de preencher o título não integra o verbo “emitir”. Nesse sentido: JTACrimSP, 79:359.

• Frustrar o pagamento do cheque

A provisão existe. O agente, entretanto, impede o seu pagamento por intermédio de: 1º) retirada dos fundos; 2º) contraordem de pagamento. No primeiro caso, o agente, antes de o sujeito passivo descontar o cheque, retira a provisão de fundos. No segundo, sem justa causa, dá ao banco ordem de não ser efetuado o pagamento. Nesse sentido: RTJ, 78:121.

• Prazo para o desconto do cheque

A Lei n. 7.357/85, em seu art. 33, determina o prazo de trinta dias para o desconto de cheque, na praça, ou de sessenta, fora dela. Em face disso, tem-se entendido que o desconto, fora dos prazos, faz presumir que foi emitido como promessa de pagamento, inexistindo crime (RF, 262:299 e 257:308; RAMPR, 42:279; TARS, ACrim 284.048.170, JTARS, 53:133).

• Vítima ciente de que o cheque não tem fundos

Não há o delito do inc. VI: JTACrimSP, 26:360, 22:279, 38:187 e 64:180.

• Emissão de cheque de conta cancelada

Há estelionato simples (RF, 259:281; JTACrimSP, 75:272; RT, 573:415 e 718:409; STJ, RHC 2.531, 5ª Turma, DJU, 19 abr. 1993, p. 6685). Há o crime do inc. VI: JTACrimSP, 77:304.

• Apresentação do cheque antes da data da emissão

Não há crime: RT, 521:487.

• Demora na apresentação do cheque

Conduz à conclusão de que foi emitido para pagamento futuro: RF, 262:299.

• Cheque especial

Permite a prática do crime quando: 1º) o contrato não tiver sido renovado (RT, 536:340); 2º) a importância do cheque superar o limite (RT, 545:349 e 604:411). No mesmo sentido: STJ, RHC 1.536, DJU, 18 nov. 1991, p. 16530.

• Emissão como garantia de dívida

O cheque é emitido para pagamento a vista. Não se trata de título como a nota promissória, em que o pagamento não é de pronto, mas a prazo. Em face disso, não há crime quando o cheque é dado como garantia de dívida. Neste caso, na verdade não funciona como cheque, mas como título de efeitos idênticos à nota promissória, para garantia de pagamento futuro. Nesse sentido: RTJ, 82:716, 108:178, 101:124 e 91:15; RT, 487:339, 510:435, 553:420, 567:380 e 592:395; RF, 269:360 e 257:273; JTACrimSP, 37:180, 40:216, 66:287, 68:279 e 70:399. Nem se aplica o caput do art. 171 do Código Penal: RT, 580:460.

• Cheque emitido como simples promessa de pagamento

Não há crime (JTACrimSP, 35:51; TJMS, ACrim 38.938, RJ, 99:135).

• Cheque emitido sem data ou pós-datado

Não há delito (RT, 510:435, 580:460 e 584:412; JTACrimSP, 62:61; RTJ, 101:123, 108:180 e 110:79). É também a orientação do STJ: RHC 613, 6ª Turma, DJU, 6 ago. 1990, p. 7350; RHC 733, 5ª Turma, DJU, 10 set. 1990, p. 9132. Nem subsiste estelionato simples: RTJ, 110:79; JTACrimSP, 84:243.

• Cheque sem fundos emitido para pagamento de dívida de jogo

Não há delito: RT, 506:389, 532:404, 413:272 e 461:431; RF, 263:313 e 274:309; JTACrimSP, 45:359.

• Aval

Desnatura o cheque (RT, 611:422).

• Emissão de cheque sem fundos com nome falso

Há estelionato simples (RT, 534:344 e 654:274).

• Emissão de cheque de conta aberta com características pessoais falsas do correntista

Há estelionato simples (RT, 517:360 e 544:422).

• Cheque sem fundos emitido para pagamento de prostituta

Há duas posições: 1ª) não há delito (RT, 591:329 e 608:351; JTACrimSP, 82:24; RJTJSP, 86:355); 2ª) existe crime (RT, 585:316, com voto do Des. Dante Busana, e 629:323).

• Substituição de promissória ou duplicata

Não há delito quando o cheque é emitido para substituição de nota promissória vencida e não paga, o mesmo ocorrendo com a duplicata. É comum que, vencida a promissória ou a duplicata, o credor substitua o título por um cheque, que vem a ser comprovado sem provisão de fundos. Não há subtipo de estelionato na espécie, uma vez que a vítima não se pode dizer enganada, tendo trocado um título de maior garantia (promissória, p. ex.) pelo cheque. Nesse sentido: RT, 502:337, 514:385 e 529:367; TJSP, ACrim 77.692, JTJ, 133:285; RF, 258:386. Contra: JTACrimSP, 25:66 e 26:90. De ver-se que há acórdãos que fazem distinção entre “substituição” e “pagamento” de nota promissória ou duplicata, entendendo haver crime na última hipótese: RTJ, 104:1000; RT, 603:459.

• Cheque emitido em substituição a outro pré-datado e não pago

Ausência de crime (TACrimSP, ACrim 551.841, RT, 648:302).

• Crime material

A fraude no pagamento por meio de cheque é delito de conduta e resultado, em que o tipo exige a realização do fim visado pelo sujeito. No sentido de que se trata de crime material: STJ, RHC 1.679, DJU, 31 ago. 1992, p. 13651. Não se pode esquecer que o nomen juris é fraude no pagamento por meio de cheque e que devemos a ele aplicar os princípios que informam o estelionato fundamental, descrito no caput.

• Cheque sem fundos para pagamento de aluguel

Tem-se entendido não haver crime, uma vez que o locador não sofre prejuízo novo, garantido pelo contrato de locação (JTACrimSP, 85:203); TAPR, ACrim 479, PJ, 30:243.

• Cheque sem fundos emitido para pagamento de salário

Entendeu-se inexistir crime (TACrimSP, ACrim 588.073, RJDTACrimSP, 8:105).

• Pagamento de operação médica com cheque sem fundos

Entendeu-se inexistir delito: RT, 530:370.

• Cheque sem fundos para pagamento de débito anterior

Há acórdãos no sentido da inexistência de crime, uma vez que a entrega do título não causa novo prejuízo: TACrimSP, ACrim 479.313, JTACrimSP, 95:186. No mesmo sentido: RT, 510:351 e 600:368; Julgados, 70:399; STJ, HC 31.046, DJU, 9 ago. 2004, p. 279.

• Subtração de cheque em branco e emissão

Há diversas posições: 1ª) há dois delitos em concurso material: JTACrimSP, 48:286, 49:172 e 97:110; 2ª) há só estelionato: RT, 570:349; Julgados, 52:35, 67:335 e 74:317; ETJMT, jun. 1985, p. 297-8; 3ª) existe somente furto: RT, 486:273 e 624:329; Julgados, 48:265, 61:175, 72:343 e 90:279.

• Furto de cheque assinado em branco e circulação

Existe só crime de furto: JTACrimSP, 43:362, 72:378 e 96:169.

• Pagamento com cheque roubado

Vide nota ao caput do art. 171 deste Código.

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que o estabelecimento sacado nega pagamento ao cheque, sendo o foro desse local o competente para a ação penal (Súmula 521 do STF; Súmula 244 do STJ). No sentido de que a consumação se dá no momento em que o cheque é entregue ao tomador (jurisprudência minoritária): RT, 499:370; JTACrimSP, 34:351; RJTJSP, 7:556. No sentido de que se dá no momento em que a vítima recebe o cheque devolvido: RT, 440:402. Na modalidade de frustração, a consumação ocorre com a apresentação e consequente recusa de pagamento do cheque.

• Tentativa

É admissível na emissão. Ex.: sustação do pagamento do cheque (TACrim, ACrim 973.657, RT, 726:692). Na frustração, é também possível, embora a hipótese só tenha valor doutrinário. É o caso da carta extraviada que contém contraordem de pagamento ou do emitente que é apanhado pelo tomador no momento da retirada da provisão.

• Pagamento do cheque “em confiança”

Entendeu o Supremo Tribunal Federal que há crime quando o pagamento é realizado “em confiança” pelo banco, nele depositado para compensação em outro estabelecimento, efetuado o pagamento antes da compensação (RTJ, 40:323). Neste caso, o sujeito passivo é o banco sacado (RT, 337:112).

• Sujeito que, antes da apresentação do cheque, deposita a quantia

Não há tentativa, por força do arrependimento eficaz (CP, art. 15).

• Elemento subjetivo do tipo

O crime só é punível a título de dolo. É necessário que o sujeito tenha consciência de que está emitindo o cheque para pronto pagamento sem ter fundos ou os tendo insuficientes. Nesse sentido: JTACrimSP, 18:180. Fora daí, existe culpa, impunível. É necessário que o sujeito tenha consciência de que está enganando a vítima por intermédio da emissão do cheque sem fundos. Sem fraude não há delito (Súmula 246 do STF). Nesse sentido: RT, 546:451.

• Efeitos do pagamento do cheque: Súmula 554 do Supremo Tribunal Federal

Doutrinariamente, o pagamento do cheque sem fundos após a consumação não tem efeito de excluir o delito ou extinguir a punibilidade, não passando de circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, III, b) ou causa de redução da pena (art. 16). O Supremo Tribunal Federal, entretanto, entende que o pagamento do cheque antes do recebimento da denúncia exclui a justa causa para a ação penal. Nos termos da Súmula 554, “o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”. Logo, antes impede o inquérito policial e o processo criminal. Nesse sentido: RTJ, 77:648 e 96:1038; RT, 514:435, 533:367 e 574:376; JTACrimSP, 68:195 e 64:23. Feito o pagamento depois, permite o privilégio (§ 1º): RT, 502:365. Têm o mesmo efeito do pagamento a consignação ou depósito judicial (RT, 493:318 e 504:442; JTACrimSP, 68:140) e o acordo entre os interessados (RJTJSP, 103:495). Estende-se o efeito ao corréu (RTJ, 96:1038). Vítima que se recusa ao recebimento do valor do cheque: há duas orientações: 1ª) é como se houvesse pagamento (RT, 526:393); 2ª) não se aplica a Súmula (RT, 519:401). Nossa posição: depende do caso concreto. Se a recusa é indevida, aplica-se a Súmula; se devida, não se aplica. A Súmula não foi cancelada pelo art. 16 do Código Penal, com redação da reforma de 1984. Nesse sentido: RT, 616:377; RJTJSP, 103:495; JTACrimSP, 87:118. A emissão de cheque sem fundos, subtipo de estelionato, constitui delito material, em que a figura típica descreve o comportamento do sujeito e exige a produção do resultado. A conduta está na emissão fraudulenta; o resultado, que é duplo, na vantagem ilícita em prejuízo alheio. Isso porque os subtipos seguem os mesmos princípios da figura típica fundamental. Trata-se de crime instantâneo, em que o resultado ocorre em dado momento, não se prolongando no tempo. Diante disso, qualquer fato posterior não interfere na qualidade do crime. Assim, a circunstância do pagamento após a consumação não exclui o delito nem interfere na existência da punibilidade. Para nós, o pagamento do cheque antes do recebimento da denúncia não exclui o delito, podendo reduzir a pena (art. 16 do CP). A referida Súmula não se aplica ao caput do art. 171 (estelionato em seu tipo fundamental). Nesse sentido: STF, HC 72.944, 2ª Turma, DJU, 8 mar. 1996, p. 6215; STJ, HC 4.437, 6ª Turma, DJU, 1º jul. 1996, p. 24099.

• Cheque sem fundos emitido como meio de estelionato

Há estelionato simples (RT, 423:323).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 377-446; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 164-261; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 61-91; DIRCEU DE MELLO, Aspectos penais do cheque, 1976; WILSON DIAS CASTEJÓN, Da emissão de cheque sem fundos: o crime — A reparação e a denúncia, Justitia, São Paulo, 83:127-30, out./dez. 1973; BASILEU GARCIA, Problemas penais do cheque, RT, São Paulo, 396:9-21, out. 1968; WILSON MELO DA SILVA, Cheques falsos, Revista da Faculdade de Direito, Belo Horizonte, 15:38-66, out. 1975; MÁRIO LOURENÇO PRUNES, Cheque falso e cheque sem fundos, São Paulo, Max Limonad, 1977; BASILEU GARCIA, A configuração do crime de estelionato na emissão de cheques sem fundos, RDM, São Paulo, 6:805-8, jul./dez. 1956; RUY CARDOSO DE MELLO TUCUNDUVA, Estelionato, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 34, p. 126; E. MAGALHÃES NORONHA, Fraude na entrega de coisa, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 38, p. 370; DAMÁSIO E. DE JESUS, Estelionato — Alienação de coisa própria penhorada realizada pelo depositário — Inteligência dos arts. 171, § 2º, II, e 179 do Código Penal e 1.287 do Código Civil, in Questões criminais, São Paulo, Saraiva, 1988; Estelionato privilegiado — Momento de apreciação do prejuízo — Inteligência do art. 171, § 1º, do Código Penal, in Questões criminais, São Paulo, Saraiva, 1988; DANTE BUSANA, “Doping” de cavalos de corrida, Justitia, 60:69; RUY CARDOSO DE MELLO TUCUNDUVA, Conto — Conceito e espécies, Justitia, 102:71; LUIZ SEBASTIÃO FÁVERO, Cheque sem fundos — Pagamento antes do recebimento da denúncia — Súmula 554 do STF — Art. 16 do CP, RAMPR, 47:55; NILO BATISTA, Estelionato judiciário, RT, 638:255; DAMÁSIO E. DE JESUS, Venda antecipada de bens apreendidos pelo credor — hipóteses de alienação fiduciária, “leasing”, penhora e arresto — possibilidade de prática de ilícito penal, parecer, RT, 674:267; e Novas questões criminais, São Paulo, Saraiva (“Estelionato eletrônico”); NILO BATISTA, Estelionato e furto com emprego de fraude: distinção, in Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1976; JOÃO ROBERTO PARIZATTO, Dos crimes contra o patrimônio, São Paulo, Saraiva, 1995.

DUPLICATA SIMULADA

Art. 172. Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado.

• Redação dada pelo art. 19 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que entrou em vigor no dia 28 de dezembro de 1990.

Pena — detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

• Pena imposta pelo art. 19 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas.

• Lei nova

A descrição típica e as penas do crime de duplicata simulada foram alteradas pelo art. 19 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990. A definição anterior era a seguinte: “Expedir ou aceitar duplicata que não corresponda, juntamente com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestação de serviço”. As penas eram a “detenção, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa equivalente a 20% (vinte por cento) sobre o valor da duplicata”. O preceito secundário, por impor pena mais grave que a lei anterior, não tem efeito retroativo.

• Objeto jurídico

O patrimônio do tomador da duplicata etc.

• Sujeito ativo

É quem expede a duplicata, fatura ou nota de venda sem a correspondente compra e venda ou prestação de serviços. Nesse sentido: JTACrimSP, 77:340. Independe de haver assinado o título: RT, 580:371. É o representante da pessoa jurídica: RT, 598:352.

• Sujeito passivo

Em primeiro lugar, é quem desconta a duplicata; em segundo plano, o sacado que age de boa-fé.

• Endossatário e avalista

O endossatário não responde pelo crime, uma vez que seu comportamento não se inclui no núcleo típico emitir. O mesmo ocorre com a situação do avalista. Os dois só respondem por crime se agirem dolosamente desde o início, pretendendo lesar o sacado. Contra, no sentido de que o avalista da duplicata pode ser o sujeito ativo: TACrimSP, ACrim 227.020, RJDTACrimSP, 14:166.

• Conduta típica

Consiste em o sujeito emitir duplicata, fatura ou nota de venda que não corresponda à efetiva compra e venda ou prestação de serviços. O tipo pode ser dividido em duas partes: 1ª) referente à venda de mercadoria; 2ª) concernente à prestação de serviços. Quanto à primeira figura típica, entendemos que apresenta duas formas: 1ª) inexistência de venda; 2ª) falta de correspondência, quanto à qualidade ou quantidade, entre a duplicata e a venda efetiva de mercadoria. No primeiro caso, a duplicata é totalmente falsa quanto à venda (o negócio é inexistente); no segundo, a venda existe, porém a duplicata não corresponde à qualidade ou quantidade da mercadoria transacionada. Exemplo do segundo caso: o sujeito vende vinte unidades e emite duplicata referente a duzentas. Nesse sentido: CELSO DELMANTO e ROBERTO DELMANTO, Código Penal comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, p. 316. Seria muito estranho que houvesse o crime na hipótese de o sujeito vender um produto e emitir duplicata referente a duas mercadorias e inexistir a infração quando, não tendo vendido nenhuma mercadoria, emitisse duplicata referente a um produto. Além disso, convém observar que o tipo contém uma segunda figura, concernente à prestação de serviços. Seria mais estranho ainda que não ocorresse o crime na hipótese de venda “fantasma” de mercadoria e houvesse delito no caso de prestação de serviço “fantasma”. Por isso, entendemos que a nova redação da Lei n. 8.137/90 não transformou em atípico o fato da ‘‘venda fantasma’’. Nesse sentido: ROBERTO DELMANTO e ROBERTO DELMANTO JÚNIOR, O novo art. 172 do Código Penal (fatura, duplicata ou nota de venda simulada), Boletim do IBCCrim, São Paulo, jan. 1997, 50:11; STF, HC 72.538, 2ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, RT, 726:570.

• Emitir

Não quer dizer preencher a duplicata. Exige-se que o sujeito a ponha em circulação. Assim, emitir, para os efeitos penais, significa pôr em circulação a duplicata, remetendo-a ao aceitante ou endossando-a antes de o sacado aceitá-la. Nesse sentido: RT, 498:318 e 500:348. Se, criado o título, o sacador o retém: não há delito (STF, ROHC 79, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, RT, 778:526 e 531).

• Recomendação na expedição de duplicata

“Aquele que assina uma duplicata tem o dever de verificar, previamente, se sua emissão corresponde a um negócio efetivo e real, pois, em caso contrário, estará assumindo o risco do resultado lesivo” (JTACrimSP, 15:258, e RT, 628:328).

• Assinatura por estampa

Não exclui o delito (TACrimSP, ACrim 478.755, RT, 628:327).

• “Triplicata”

a) não há crime em sua expedição: JTACrimSP, 53:359 e 84:380; RT, 523:393; b) há crime: JTACrimSP, 17:157.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade de emitir o título com consciência da inexistência da compra e venda ou da prestação de serviços. Nesse sentido: JTACrimSP, 45:399 e 69:422; RT, 439:451 e 559:358; TACrimSP, RCrim 1.117.681, 7ª Câm., rel. Juiz Salvador D’Andrea, RT, 767:592. A intenção de o sacador pagar o título simulado no vencimento não desnatura o elemento subjetivo. A expedição da duplicata por engano não leva à punição. O tipo não prevê a modalidade culposa. Nesse sentido: RT, 329:489 e 437:360.

• Boa-fé

Exclui o delito (RT, 329:489).

• Negócio concretizado

Não há delito (JTACrimSP, 67:449 e 31:280; RT, 433:396 e 471:353).

• Emissão de duplicata como garantia de empréstimo

Não há o crime, podendo subsistir a usura (JTACrimSP, 48:342).

• Momento consumativo

Ocorre com a colocação da duplicata em circulação, por intermédio da remessa ao aceitante ou seu endosso. Nesse sentido: JTACrimSP, 69:422, 80:543 e 48:72; RT, 559:358, 595:378 e 624:350; TJSP, ACrim 118.317, JTJ, 139:265; TJMG, ACrim 112.009, 1ª Câm., rel. Des. Zulman Galdino, RT, 760:681; TACrimSP, RCrim 1.117.681, 7ª Câm., rel. Juiz Salvador D’Andrea, RT, 767:592. Não exige dano efetivo: RT, 526:392 e 695:308 e RTJ, 107:964; TJSP, ACrim 118.317, JTJ, 139:265; TJMG, ACrim 112.009, 1ª Câm., rel. Des. Zulman Galdino, RT, 760:681; STJ, HC 8.957, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Leal, DJU, 27 set. 1999, p. 122. Ocorrendo prejuízo patrimonial, trata-se de simples exaurimento do delito. Nesse sentido: TJMG, ACrim 112.009, 1ª Câm., rel. Des. Zulman Galdino, RT, 760:681. O crime é formal. Nesse sentido: RTJ, 107:962; JTACrimSP, 47:349, 69:423 e 67:393; RT, 578:427, 526:392, 627:327 e 695:308; TJSP, ACrim 118.317, JTJ, 139:265. Não exige prejuízo patrimonial (TACrimSP, ACrim 1.272.431, 7ª Câm., rel. Juiz Luiz Ambra, RT, 799:597).

• Reparação do dano

Não exclui o crime (JTACrimSP, 48:72). Assim, o pagamento da duplicata é tipicamente irrelevante. Nesse sentido: RTJ, 117:964; RT, 578:426, 504:357 e 595:378. Mas reduz genericamente a pena (JTACrimSP, 48:72; RJTAMG, 51:271).

• Tentativa

Delito unissubsistente, não a admite. Ou o sujeito expede a duplicata, e o crime se aperfeiçoa; ou não realiza essas condutas, e não existe comportamento típico. Nesse sentido: JTACrimSP, 56:126; TACrimSP, RCrim 1.117.681, 7ª Câm., rel. Juiz Salvador D’Andrea, RT, 767:592.

• Falsidade no livro de registro de duplicatas (parágrafo único)

Trata-se de crime de falsidade documental, transferido pelo legislador para o capítulo do estelionato. A punição como delito contra o patrimônio é desnecessária, uma vez que o fato já se enquadra como falso de documento público (CP, art. 297, § 2º). Além disso, se após o falso o sujeito expede a duplicata, a falsidade se insere no contexto típico como fato antecedente impunível; se o falso é praticado depois da expedição de duplicata simulada, torna-se um post factum impunível.

• Concurso de normas

A falsidade ideológica fica absorvida (RT, 507:446). Dolo ab initio: há só estelionato (RT, 424:424; JTACrimSP, 81:535). Crime falimentar: o art. 187 da Lei de Falências só absorve o delito do art. 172 do Código Penal se a emissão da duplicata tem ligação direta com a conduta que configura o delito especial (falimentar). Nesse sentido: JTACrimSP, 67:290 e 87:377; TJSP, RCrim 116.924, rel. Des. Dante Busana, JTJ, 139:259 e 152:293 (entendimento anterior a 10-6-2005, data da entrada em vigor da Lei n. 11.101, de 9-2-2005 — Lei de Falências). Estelionato: ficou decidido que há o crime do art. 172 quando a emissão da duplicata visa à obtenção de dinheiro, sem a finalidade de causar prejuízo ao tomador e com intenção de resgate posterior; se, porém, a intenção é de induzir alguém em erro, com prejuízo de terceiro em proveito próprio, há estelionato: JTACrimSP, 87:420. Falsificação do aceite: fica absorvida (RT, 507:446).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 447-53; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 261-5; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 91-7; MAURO GRINBERG, Duplicata simulada, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 29, p. 463; ROBERTO DELMANTO e ROBERTO DELMANTO JÚNIOR, O novo art. 172 do Código Penal (fatura, duplicata ou nota de venda simulada), Boletim do IBCCrim, São Paulo, jan. 1997, 50:11.

ABUSO DE INCAPAZES

Art. 173. Abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

• Objeto jurídico

O patrimônio dos menores e incapazes.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

É o menor, o alienado ou o débil mental.

• Menor

É o que não completou dezoito anos. Note-se que nos termos do art. 27 do Código Penal, os menores de dezoito anos são inimputáveis, incapazes penalmente. Se a lei penal fala em menor, devemos buscar o conceito no próprio estatuto penal, e não no Código Civil. Assim, não cremos correta a opinião de que o Código Penal se refere ao menor de vinte e um anos.

• Alienado mental

É o louco, privado da capacidade de compreensão e autodeterminação.

• Débil mental

É o portador de deficiência psíquica, também privado da capacidade intelectiva e volitiva. Incluem-se os imbecis e idiotas, uma vez que apresentam estado de deficiência mental mais grave que os débeis.

• Inimputabilidade e semirresponsabilidade

Alienados e débeis mentais são os que se enquadram na inimputabilidade do art. 26, caput, do Código Penal. Estão fora da tutela penal os semirresponsáveis, previstos no art. 26, parágrafo único. De outra forma, estariam em choque as disposições dos arts. 26, parágrafo único, e 173. Nos termos da primeira, o sujeito, ao tempo do crime, para sofrer pena reduzida, não deve ter a plena capacidade intelecto-volitiva. Ele é, pois, capaz. Não poderia ser, ao mesmo tempo, incapaz em face da outra disposição.

• Interdição

Não é exigida (JTACrimSP, 67:131).

• Menor emancipado

Não há tutela penal, uma vez que o crime é de “abuso de incapazes”. O menor emancipado não é incapaz.

• Ingenuidade, falta de cultura e simplicidade

Seus portadores não são amparados pelo tipo. Por se tratar de dispositivo incriminador, a proteção penal deve merecer interpretação restritiva, não podendo ser ampliada para incidir sobre situações não previstas na lei. A enumeração legal é taxativa. Diante disso, não pode ser aceita a abrangência legal aos portadores de simplicidade extrema e ingenuidade excessiva, situações mais próprias à incriminação do “induzimento à especulação”, onde o Código Penal faz referência à simplicidade da vítima ou sua inferioridade mental (art. 174).

• Prova da situação do sujeito passivo

Por se tratar de elemento típico objetivo da norma incriminadora, o estado mental da vítima, ao tempo do fato, deve ser demonstrado pela acusação. Não bastam meras referências ou alusões. É imprescindível fique provada nos autos, sem dúvida, a alienação ou a debilidade mental. Nesse sentido: JTACrimSP, 75:278.

• Conduta típica

Consiste em o sujeito abusar de menor, alienado ou débil mental, induzindo qualquer deles a praticar ato capaz de causar prejuízo a ele ou a terceiro.

• Em que consiste o abuso

Em se prevalecer da necessidade, paixão ou inexperiência do menor, ou do estado mental do alienado ou débil, induzindo qualquer deles a realizar um ato capaz de produzir consequências jurídicas. Não havendo abuso e sendo espontâneo o ato do sujeito, inexiste crime (JTACrimSP, 44:165).

• Ato praticado pelo sujeito passivo

Deve ser juridicamente relevante. Se não é idôneo a causar efeitos jurídicos, o fato se torna atípico.

• Proveito

Pode ser pecúnia, objetos de valor, título de obrigação etc. Deve ser indevido. Se devido, o crime deixa de ser abuso de incapazes, constituindo exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345). Entende-se que deve ser patrimonial e não moral: JTACrimSP, 46:347.

• Elementos subjetivos do tipo

O crime só admite dolo, direto ou eventual. Consiste na vontade de o agente induzir o sujeito passivo a praticar o ato capaz de produzir consequências jurídicas. Exige-se outro elemento subjetivo, contido no verbo abusar. É necessário que o agente tenha consciência de que está abusando da vítima. Por fim, o tipo requer um terceiro elemento subjetivo, consistente na finalidade da obtenção do proveito próprio ou alheio. Nesse sentido: RT, 414:300.

• Dolo abrangente

Como o dolo abrange os elementos do tipo, é necessário também que o sujeito ativo tenha conhecimento, ao tempo do fato, da situação psíquica da vítima. Nesse sentido: RT, 484:312; JTACrimSP, 75:258.

• Momento consumativo

Crime formal, não exige a efetivação do proveito próprio ou alheio. Consuma-se com a prática do ato pela vítima, desde que capaz de produzir efeitos jurídicos. Nesse sentido: RT, 613:405.

• Tentativa

É possível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 453-62; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 265-9; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 97-101; Comissão de Redação, Abuso de incapazes, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 2, p. 87; DAMÁSIO E. DE JESUS, Abuso de incapazes: a incriminação não protege os portadores de ingenuidade extrema e simplicidade excessiva, in Questões criminais, São Paulo, Saraiva, 1988; DAMÁSIO DE JESUS (coord.), Reflexos penais e processuais penais do novo Código Civil, São Paulo, Editora Damásio de Jesus, Série Mesa de Ciências Penais, 2003.

INDUZIMENTO À ESPECULAÇÃO

Art. 174. Abusar, em proveito próprio ou alheio, da inexperiência ou da simplicidade ou inferioridade mental de outrem, induzindo-o à prática de jogo ou aposta, ou à especulação com títulos ou mercadorias, sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

• Objeto jurídico

O patrimônio das pessoas inexperientes, simples ou de mentalidade inferior contra o abuso a que podem ficar sujeitas quando se envolvem no jogo, aposta ou especulação com títulos ou mercadorias.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

É a pessoa inexperiente, simples ou de mentalidade inferior.

• Figuras típicas

1ª) abusar, em proveito próprio ou alheio, da inexperiência de outrem, induzindo-o à prática de jogo ou aposta; 2ª) abusar, em proveito próprio ou alheio, da simplicidade de outrem, induzindo-o à prática de jogo ou aposta; 3ª) abusar, em proveito próprio ou alheio, da inferioridade mental de outrem, induzindo-o à prática de jogo ou aposta; 4ª) abusar, em proveito próprio ou alheio, da inexperiência de outrem, induzindo-o à especulação com títulos ou mercadorias, sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa; 5ª) abusar, em proveito próprio ou alheio, da simplicidade de outrem, induzindo-o à especulação com títulos ou mercadorias, sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa; 6ª) abusar, em proveito próprio ou alheio, da inferioridade mental de outrem, induzindo-o à especulação com títulos ou mercadorias, sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa.

• Dívidas de jogo ou aposta

Nos termos do art. 814, caput, do Código Civil, as dívidas de jogo ou aposta não obrigam o pagamento. Entretanto, não se pode recobrar a quantia que voluntariamente foi paga, salvo se ganha com dolo, ou se o perdedor é menor ou interdito. Como se nota, o Código Civil não tutela o jogo, seja lícito ou ilícito. Daí entender-se que é irrelevante, para a existência do induzimento à especulação, que o jogo seja lícito ou não. Nesse sentido: RT, 371:138.

• Especulação com títulos ou mercadorias

O Código Penal também pretende impedir que o sujeito inexperiente, simples ou de inferioridade mental se aventure na especulação com títulos ou mercadorias. O Código Civil, no art. 816, dispõe que “As disposições dos arts. 814 e 815 não se aplicam aos contratos sobre títulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipule a liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que eles tiverem, no vencimento do ajuste”. Nesta hipótese, é necessário que o sujeito saiba ou deva saber que a operação é ruinosa, não sendo suficiente o simples induzimento.

• Elementos subjetivos do tipo

O crime só é punível a título de dolo, que consiste na vontade de induzir a vítima à prática do jogo, aposta ou especulação com títulos ou mercadorias. Há outros elementos subjetivos do tipo. Exige-se que o agente tenha consciência de que está abusando do sujeito passivo; que realize a conduta com intenção de obter indevido proveito próprio ou alheio; e que, por fim, saiba ou deva saber que a operação é ruinosa, tratando-se de induzimento à especulação com títulos ou mercadorias.

• Expressões “sabendo” e “devendo saber”

A expressão “sabendo” indica plena consciência do sujeito de que a operação é ruinosa; a expressão “devendo saber” indica dúvida sobre o proveito da operação. Assim, o tipo, na última figura, admite o dolo direto e o eventual. Direto quando o agente sabe que a operação é ruinosa; eventual quando, em face de determinados fatos, devia saber da possibilidade de prejuízo.

• Momento consumativo

Ocorre com a prática do jogo ou aposta, ou com a especulação com títulos ou mercadorias, independentemente da obtenção pelo sujeito ativo do proveito ilícito.

• Se o induzido vem a ganhar no jogo ou na especulação com títulos ou mercadorias

O crime subsiste, uma vez que atingiu a consumação com a prática do jogo, aposta ou especulação. O que ocorre a partir desse momento, ganhando ou perdendo o sujeito passivo, se insere na fase de exaurimento, não modificando o título da infração penal.

• Tentativa

É possível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 462-6; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 269-72; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 101-5; E. MAGALHÃES NORONHA, Induzimento à especulação, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 44, p. 57.

FRAUDE NO COMÉRCIO

Art. 175. Enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ou consumidor:

I — vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

II — entregando uma mercadoria por outra:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

§ 1º Alterar em obra que lhe é encomendada a qualidade ou o peso de metal ou substituir, no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor; vender pedra falsa por verdadeira; vender, como precioso, metal de outra qualidade:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 2º É aplicável o disposto no art. 155, § 2º.

• Objetos jurídicos

O patrimônio contra a atividade comercial fraudulenta. Secundariamente, a boa-fé no exercício da atividade comercial (RT, 410:423).

• Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio. Sujeito ativo só pode ser o comerciante ou comerciário. Nesse sentido: RT, 491:307; JTACrimSP, 94:508. Tratando-se de particular, que não exerce o comércio, entregando fraudulentamente uma coisa por outra, responde por crime de fraude na entrega de coisa (CP, art. 171, § 2º, IV). Nesse sentido: JTACrimSP, 38:297.

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa.

• Conduta típica genérica

É enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ou consumidor. Se não há engano, inexiste o crime: RT, 546:351.

• Vender (I)

Não estão incluídas as condutas de doar, trocar etc.

• Mercadoria (I)

Não pode ser alimentícia ou medicinal. Se isso ocorre, o sujeito responde por crime contra a saúde pública (CP, arts. 272, § 1º, e 273, § 1º).

• Entrega de uma mercadoria por outra (II)

O tipo exige relação obrigacional entre o sujeito ativo e o adquirente ou consumidor.

• Crimes contra as relações de consumo

A Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, define como crimes contra as relações de consumo os fatos de “misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, para vendê-los ou expô-los à venda como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para vendê-los ou expô-los à venda por preço estabelecido para os de mais alto custo” (art. 7º, III) e “vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo” (inc. IX do mesmo artigo). Marco Antônio Zanellato entende que o inciso I do art. 175 restou revogado pelo art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90, subsistindo o inc. II e o § 1º (Apontamentos sobre crimes contra as relações de consumo e contra a economia popular, Cadernos de Doutrina e Jurisprudência, São Paulo, Associação Paulista do Ministério Público, 1991, n. 5, p. 57).

• Vítima indeterminada

Não há o crime (RT, 546:352).

• Uísque

Vide nota ao art. 273 deste Código.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Momento consumativo

Ocorre quando o objeto material é entregue ao adquirente ou consumidor, que o aceita.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 467-73; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 272-5; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 105-11; E. MAGALHÃES NORONHA, Fraude no comércio, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 38, p. 373; RENÉ ARIEL DOTTI, Algumas reflexões sobre o “Direito penal dos negócios”, RF, 307:99.

OUTRAS FRAUDES

Art. 176. Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento:

Pena — detenção, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa.

Parágrafo único. Somente se procede mediante representação, e o juiz pode, conforme as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.

• Objeto jurídico

O patrimônio dos donos de hotéis, pensões, restaurantes e meios de transporte.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A pessoa que presta o serviço.

• Condutas típicas

1ª) tomar refeição em restaurante sem dispor de recursos para efetuar o pagamento; 2ª) alojar-se em hotel sem dispor de recursos para efetuar o pagamento; 3ª) utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento.

• Local da refeição

É necessário que o fato seja cometido pelo sujeito em restaurante. Se, v. g., a refeição é servida na residência do sujeito, não há crime.

• Termo “restaurante”

Estende-se aos cafés, boates, pensões etc. Boate: RJDTACrimSP, 22:204.

• “Refeição”

Abrange as bebidas.

• Hotel

Abrange pensões, motéis etc.

• Meio de transporte

Refere-se a qualquer um, como táxi, barca, lancha etc.

• Forma de pagamento do transporte

É preciso que seja tipo de locomoção que exija pagamento durante ou depois da prestação do serviço. Isso porque o crime exige que o sujeito se faça passar como usuário idôneo, ilaqueando a boa-fé da vítima, que o transporta na crença de receber o devido. Tratando-se de meio de transporte, como ônibus, trem e avião, em que a passagem é paga antes, pode haver outro crime. Assim, o sujeito que falsifica a passagem responde por delitos de estelionato e uso de documento falso, em concurso (CP, arts. 171 e 304). Acordo para pagamento posterior à execução do serviço de transporte: não há delito (TACrimSP, ACrim 619.463, RJDTACrimSP, 9:94 e 95).

• Passageiro clandestino

Responde por estelionato.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, que consiste na vontade de realizar as condutas típicas com consciência da inexistência de recursos para efetuar o pagamento. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 619.463, RJDTACrimSP, 9:94.

• Erro de tipo

Exclui o dolo. Ocorre quando o sujeito desconhece não ter no momento condições de efetuar o pagamento. Aplica-se o art. 20, caput, 1ª parte, do Código Penal.

• Estado de necessidade

Exclui ilicitude do fato (CP, arts. 23, I, e 24).

• Momento consumativo

Ocorre com a realização dos comportamentos incriminados: tomada de refeição, alojamento em hotel e utilização de meio de transporte. É alcançado com a utilização total ou parcial da prestação de serviços. Assim, com a tomada pelo menos parcial da refeição, com a ocupação do cômodo do hotel ou com pequeno percurso do veículo.

• Tentativa

É admissível.

• Ação penal

É pública condicionada à representação (parágrafo único, 1ª parte).

• Perdão judicial (parágrafo único, 2ª parte)

Vide arts. 107, IX, e 120 deste Código. As circunstâncias referidas no tipo são os antecedentes do sujeito, sua personalidade, o montante do prejuízo causado, estado de penúria (que não constitua estado de necessidade) etc.

• Pagamento do serviço com cheque sem fundos

Há duas posições: 1ª) responde pelo delito do art. 176: RT, 380:155; 2ª) responde pelo crime do art. 171, § 2º, VI: RT, 452:437.

• Pagamento com cheque furtado

Há estelionato (JTACrimSP, 72:356).

• Pagamento de serviço com cheque falsificado

Entendeu-se que o sujeito responde por estelionato (CP, art. 171): JTACrimSP, 72:356 e 55:219; BMTACrimSP, 46:5. Assim, pagamento de despesa em restaurante com cheque sem fundos (RT, 744:589).

• “Pindura”

Entendeu-se haver mero ilícito civil e não penal, uma vez que o tipo exige que o sujeito não possua recursos para o pagamento dos serviços (JTACrimSP, 90:83).

• Momento em que o sujeito não deve ter recursos

Quando da prestação do serviço. Nesse sentido: RT, 248:357.

• Silêncio fraudulento

Pune-se o silêncio do consumidor a respeito de não ter recursos para o pagamento dos serviços. Nesse sentido: RT, 568:313.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 474-81; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 276-9; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 112-5; E. MAGALHÃES NORONHA, Fraude para obtenção de alimentos, alojamento ou transporte, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 3, p. 394.

FRAUDES E ABUSOS NA FUNDAÇÃO OU ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADE POR AÇÕES

Art. 177. Promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembleia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime contra a economia popular.

§ 1º Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a economia popular:

I — o diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à assembleia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo;

II — o diretor, o gerente ou o fiscal que promove, por qualquer artifício, falsa cotação das ações ou de outros títulos da sociedade;

III — o diretor ou o gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa, em proveito próprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem prévia autorização da assembleia geral;

IV — o diretor ou o gerente que compra ou vende, por conta da sociedade, ações por ela emitidas, salvo quando a lei o permite;

V — o diretor ou o gerente que, como garantia de crédito social, aceita em penhor ou em caução ações da própria sociedade;

VI — o diretor ou o gerente que, na falta de balanço, em desacordo com este, ou mediante balanço falso, distribui lucros ou dividendos fictícios;

VII — o diretor, o gerente ou o fiscal que, por interposta pessoa, ou conluiado com acionista, consegue a aprovação de conta ou parecer;

VIII — o liquidante, nos casos dos n. I, II, III, IV, V e VII;

IX — o representante da sociedade anônima estrangeira, autorizada a funcionar no País, que pratica os atos mencionados nos n. I e II, ou dá falsa informação ao Governo.

§ 2º Incorre na pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, o acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberações de assembleia geral.

• Objetos jurídicos genéricos

O primeiro é o interesse de ordem patrimonial dos titulares das ações, visando a evitar que esse tipo de sociedade venha a ser fraudulentamente fundado e administrado. Em segundo plano, procurando resguardar o interesse patrimonial dos acionistas, a norma, impondo pena ao seu descumprimento, tutela a autenticidade das informações a respeito da fundação e administração dessas entidades, protegendo o capital social e imprimindo a exigência da atividade correta de seus administradores.

• Subsidiariedade expressa

Os preceitos secundários do art. 177 do Código Penal, ao impor as penas, ressalvam possibilidade de o fato constituir crime contra a economia popular. Assim, constituindo a conduta delito contra a lei especial (Lei n. 1.521/51), torna-se inaplicável o estatuto penal comum. Trata-se de caso de subsidiariedade expressa, em que a norma subsidiária (a do CP) só tem incidência quando o fato não configura outro delito, definido em lei principal.

• Quando há crime contra a economia popular

O fato incide na Lei de Economia Popular (Lei n. 1.521/51, art. 3º, incs. VII a X) quando atinge um número indeterminado de pessoas; caso em que a sociedade por ações é organizada por subscrição pública, apresentando-se com natureza popular; aplica-se o Código Penal (art. 177) quando lesa ou expõe a perigo de lesão uma pessoa ou um número determinado e pequeno de pessoas.

FRAUDE NA FUNDAÇÃO DA SOCIEDADE POR AÇÕES (“CAPUT”)

• Objetividade jurídica

Tutela-se o patrimônio. De forma secundária, a veracidade das informações contidas em prospecto ou comunicação a respeito de sua constituição.

• Sujeitos do delito

Sujeito ativo é o fundador (crime próprio), quem promove a fundação da sociedade por ações, fazendo afirmações falsas ou ocultando circunstância ou fato juridicamente relevante. Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa. Aparecem como vítimas os componentes do grupo determinado lesado ou exposto a perigo de lesão pela conduta incriminada.

• Conduta típica

Consiste em fazer, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembleia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultar, com fraude, fato a ela relativo.

• Potencialidade lesiva

A informação falsa (ação) ou a ocultação fraudulenta (omissão) deve referir-se a fato ou circunstância juridicamente relevante, possuidor de potencialidade lesiva. Não configura delito a informação ou omissão de comunicação de circunstância de conteúdo insignificante, incapaz de causar uma situação de perigo de dano.

• Meios de execução

A informação falsa ou a omissão de informação pode também estar contida em comunicação ao público ou à assembleia, por meio verbal ou escrito, por intermédio de jornais, rádio, televisão etc.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, consistente na vontade livre e consciente dirigida à afirmação falsa ou ocultação fraudulenta. Exige-se um segundo elemento subjetivo: a conduta é realizada com o fim de constituição da sociedade.

• Momento consumativo e tentativa

O delito atinge a consumação no momento da afirmação falsa ou da ocultação de circunstância ou fato relevante que deveriam ser levados ao conhecimento das pessoas interessadas. Delito formal, a consumação independe de prejuízo efetivo. Na ocultação, sendo modalidade típica de pura omissão, a tentativa é inadmissível. Não é possível também na forma comissiva; ou o sujeito faz a comunicação ou publicação, consumando-se o delito; ou não o faz, e inexiste conduta criminalmente relevante.

FRAUDE SOBRE CONDIÇÕES ECONÔMICAS DE SOCIEDADE POR AÇÕES (§ 1º, I)

• Objetos jurídicos

Principal é o patrimônio. De forma secundária, protege-se também a veracidade das informações contidas em prospectos, relatórios, pareceres etc. relacionados com as atividades econômicas das sociedades por ações.

• Sujeitos do delito

Crime próprio, somente pode ser cometido por determinadas pessoas, expressamente indicadas no tipo: diretor, gerente ou fiscal de sociedade por ações. O rol não pode ser ampliado. Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo.

• Conduta típica

É semelhante à descrita no caput da disposição. Aqui, a conduta comissiva (fazer afirmação falsa) ou omissiva (ocultação fraudulenta) incide sobre as condições econômicas da sociedade já fundada, tendo por objetos materiais prospectos, balanços, pareceres, relatórios ou comunicações ao público ou à assembleia.

• Fato juridicamente relevante

A falsidade e a ocultação devem recair sobre circunstância ou fato juridicamente relevante e relacionado com as condições econômicas da entidade.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente dirigida à afirmação falsa ou à ocultação fraudulenta. O tipo não exige nenhum fim especial, sendo irrelevante o motivo do agente (ocultação da situação econômica da sociedade, demonstração de competência profissional etc.).

• Momento consumativo e tentativa

Iguais ao caput da disposição.

FALSA COTAÇÃO DE AÇÕES OU TÍTULO DE SOCIEDADE (§ 1º, II)

• Objetos jurídicos

Principal é o patrimônio das pessoas que atuam junto às sociedades por ações. De forma secundária, o legislador procura proteger a veracidade das informações referentes ao valor das ações e outros títulos da sociedade.

• Sujeitos do delito

Crime próprio, só pode ser cometido pelo diretor, gerente ou fiscal da sociedade, não se incluindo o membro do conselho deliberativo. Sujeitos passivos são os sócios ou os estranhos que possam, em decorrência da conduta, sofrer dano em seu patrimônio.

• Conduta típica

Consiste em promover falsa cotação mediante qualquer artifício (afirmações falsas, falsificação de documentos, operações fictícias etc.).

• Incidência da falsidade

A falsa cotação incide sobre as ações ou outros títulos, como bônus de subscrição, debêntures etc.

• Cotação

É necessário que a empresa possua títulos com cotação regular no mercado, uma vez que exclusivamente em relação a este pode haver cotação falsa ou certa. A falsa cotação pode ter por objetivo aumentar ou reduzir o valor das ações.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente dirigida à promoção da falsa cotação.

• Momento consumativo e tentativa

Crime formal, consuma-se no momento em que o sujeito obtém a falsa cotação, não exigindo dano material. A tentativa é admissível.

EMPRÉSTIMO OU USO INDEVIDO DE BENS OU HAVERES (§ 1º, III)

• Objeto jurídico

É o patrimônio dos acionistas, procurando evitar que os administradores tomem bens de empréstimo à sociedade ou deles se utilizem sem autorização da assembleia geral.

• Sujeitos do delito

Trata-se de crime próprio, somente podendo ser cometido pelo diretor ou gerente da sociedade, excluindo-se os membros do conselho de administração, sujeitos a sanções meramente administrativas. Sujeitos passivos são a sociedade e seus acionistas.

• Condutas típicas

Consistem em o diretor ou o gerente: 1º) tomar por empréstimo os bens ou haveres da sociedade; 2º) usá-los.

• Bens

Móveis ou imóveis.

• Elemento normativo do tipo

As condutas somente são incriminadas quando realizadas sem prévia autorização da assembleia geral. A ausência da aprovação constitui elemento normativo do tipo. A autorização exclui a tipicidade do fato, desde que prevista pela lei.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de tomar por empréstimo ou usar os bens ou haveres sociais. O segundo está na finalidade das condutas: “em proveito próprio ou de terceiro”.

• Momento consumativo e tentativa

Consuma-se o delito no momento do uso ou do empréstimo (que requer a tradição do objeto material). No verbo usar a tentativa é inadmissível: o primeiro ato de uso já consuma o delito. No empréstimo, é admissível: caso em que a tradição do objeto material se frustra por circunstâncias alheias à vontade do agente.

• Dano efetivo

Não é exigido (RTJ, 86:447). Trata-se de crime formal.

COMPRA E VENDA DE AÇÕES DA SOCIEDADE (§ 1º, IV)

• Objeto jurídico

É tutelado o patrimônio da sociedade e dos acionistas.

• Sujeitos do delito

Crime próprio, só pode ser cometido pelas pessoas expressamente enumeradas: diretores e gerentes das sociedades. Sujeitos passivos são a sociedade e seus acionistas.

• Conduta típica

O art. 30 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76) dispõe que “a companhia não poderá negociar com as próprias ações”. Reforçando esse princípio no plano penal, é punido o diretor ou gerente que não o cumpre, comprando ou vendendo, por conta da sociedade, ações por ela emitidas.

• Transação proibida

Só é proibida a transação efetuada “por conta da sociedade”, não a realizada “por conta de terceiro”.

• Elemento normativo do tipo

A conduta só é incriminada quando realizada sem permissão legal (“salvo quando a lei o permite”). A ausência de permissão constitui elemento normativo do tipo. Presente, o fato é atípico. Por exemplo: art. 30 da Lei das Sociedades Anônimas, §§ 1º a 5º.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de comprar ou vender as ações, abrangendo o conhecimento da inexistência de permissão legal.

• Momento consumativo e tentativa

Consuma-se o delito com o ato da compra ou venda. Não se exige que, em consequência da transação efetuada pelo sujeito, advenha prejuízo para a sociedade ou seus acionistas (delito formal). A tentativa é admissível.

CAUÇÃO DE AÇÕES DA SOCIEDADE (§ 1º, V)

• Objeto jurídico

O patrimônio da sociedade e de seus sócios.

• Sujeitos do crime

Delito próprio, somente pode ser cometido pelo diretor ou gerente da sociedade, com exclusão dos membros do conselho administrativo. Estes não podem ser autores, embora possam responder pelo crime a título de participação. Sujeitos passivos são a sociedade e os acionistas.

• Conduta típica

Consiste em o diretor ou o gerente aceitar ações da própria sociedade em penhor ou em caução, como garantia de crédito social.

• A hipótese difere da caução prestada por diretor como garantia de gestão, caso em que não há crime (Lei n. 6.404/76, art. 30, § 3º)

No comportamento do tipo, a sociedade possui crédito contra terceiro ou contra seu próprio acionista. Garantindo o crédito, o sujeito ativo recebe ações da própria entidade. Proíbe-se o fato porque as ações seriam garantias fantasmas para a sociedade (ela seria credora e fiadora ao mesmo tempo).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de aceitar, como diretor ou gerente, como garantia de crédito social, ações da própria sociedade em penhor ou caução.

• Momento consumativo e tentativa

Consuma-se o delito com a aceitação das ações da própria sociedade, sendo prescindível a produção de dano (formal). A tentativa é admissível.

DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS OU DIVIDENDOS FICTÍCIOS (§ 1º, VI)

• Objeto jurídico

O patrimônio da sociedade e dos acionistas.

• Sujeitos do delito

Trata-se de crime próprio, só podendo ser cometido pelo diretor ou gerente da sociedade. Sujeitos passivos são a sociedade e seus acionistas.

• Conduta típica

O dispositivo pune a distribuição, pelo diretor ou gerente da sociedade, de lucros ou dividendos irreais, em desacordo com o balanço, na falta deste ou mediante sua falsificação.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de distribuir os lucros ou dividendos irreais, abrangendo o conhecimento da inexistência de balanço, sua falsidade ou ilegitimidade da distribuição.

• Momento consumativo e tentativa

Ocorre a consumação com a distribuição de dividendos ou lucros. Tratando-se de crime formal, não exige obtenção de vantagem ou a causação de prejuízo. A tentativa é admissível.

APROVAÇÃO FRAUDULENTA DE CONTA OU PARECER (§ 1º, VII)

• Objeto jurídico

O patrimônio da sociedade e dos acionistas, como também a legitimidade de suas contas e pareceres.

• Sujeitos do delito

Crime próprio, só pode ser cometido pelo diretor, gerente ou fiscal, admitindo a participação de terceiro (acionista ou a interposta pessoa). Sujeitos passivos são a sociedade e seus acionistas.

• Condutas típicas

Consistem em o sujeito conseguir a aprovação de contas e pareceres mediante a intervenção de terceiro que comparece para votar ou conluiado com acionista verdadeiro agindo de má-fé. Decorre da descrição típica a exigência de que exista divergência entre a realidade e as contas ou pareceres aprovados.

• Contas e pareceres

São aprovados na assembleia geral ordinária da sociedade (Lei n. 6.404/76, arts. 132 a 134). Não podendo os administradores votar como acionistas o relatório anual, pareceres etc. (art. 134, § 1º), têm interesse em sua aprovação, uma vez que, esta não possuindo reserva, ficam livres de responsabilidade (§ 3º). Por isso, procura a lei evitar que consigam a aprovação mediante fraude, por intermédio de homem de palha ou testa de ferro.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de conseguir a aprovação das contas e pareceres mediante fraude.

• Momento consumativo e tentativa

Consuma-se o delito no momento em que as contas ou pareceres são aprovados. Admite-se a forma tentada quando, iniciada a votação, a aprovação não se conclui por circunstâncias alheias à vontade do sujeito.

DELITOS DO LIQUIDANTE (§ 1º, VIII)

• Objeto jurídico

O patrimônio da sociedade e dos acionistas.

• Sujeitos do delito

Crime próprio, só pode ser cometido pelo liquidante da sociedade. Sujeitos passivos são a sociedade e seus acionistas.

• Condutas típicas, elemento subjetivo, momento consumativo e tentativa

Os mesmos dois incisos referidos no dispositivo.

DELITOS DO REPRESENTANTE DE SOCIEDADE ESTRANGEIRA (§ 1º, IX)

• Objeto jurídico

O patrimônio da sociedade e dos acionistas e a veracidade das informações prestadas ao governo a seu respeito.

• Sujeitos do delito

Crime próprio, só pode ser cometido pelo representante de sociedade anônima autorizada a funcionar no País. Sujeitos passivos são o Estado, a sociedade e os acionistas.

• Condutas típicas

1ª) a descrita no inc. I do dispositivo; 2ª) a definida no inc. II; e 3ª) prestação de informações falsas ao governo. Na terceira figura típica, não é suficiente que as informações sejam falsas. Exige-se a sua potencialidade lesiva, i. e., capacidade de causar dano. As informações devem ser prestadas a órgãos oficiais.

• Elementos subjetivos dos tipos

Os mesmos dos incs. I e II da disposição. Na terceira figura típica, é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de prestar as informações, com conhecimento de sua falsidade.

• Elemento normativo do tipo

Reside na falsidade das informações. Se verídicas, o fato é atípico.

• Momento consumativo e tentativa

Nas duas primeiras figuras típicas, o delito atinge a consumação nos mesmos moldes dos crimes definidos nos incs. I e II. Na terceira conduta típica, consuma-se o delito com a prestação das informações falsas. Delito formal, não exige a produção de dano, bastando a sua possibilidade. A tentativa é admissível.

• Falsidade ideológica e material

A eventual falsidade ideológica fica absorvida. Havendo, porém, falsidade material, ela pode concorrer com o crime do representante da sociedade estrangeira.

NEGOCIAÇÃO DE VOTO (§ 2º)

• Objeto jurídico

A lisura das assembleias gerais.

• Sujeitos do delito

Sujeito ativo só pode ser o acionista (crime próprio). Sujeitos passivos são a sociedade e os acionistas.

• “Acordo de acionistas”

O tipo proíbe a compra e venda de voto nas deliberações das assembleias gerais. De ver-se que o art. 118 da Lei n. 6.404, de 1976, admite o “acordo de acionistas”, inclusive no que diz respeito ao voto nas assembleias. Essa disposição, porém, não revogou o § 2º do art. 177 do Código Penal. Ela permite o acordo lícito, de natureza meramente política, nas deliberações das assembleias gerais. O tipo incriminador, ao contrário, pune o acordo ilícito, que visa à obtenção de vantagem ilegítima em prejuízo alheio ou de outros acionistas, quando não da própria sociedade.

• Vantagem pretendida

Pode ser patrimonial ou moral.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente dirigida à negociação do voto. O segundo está na expressão “com o fim de obter vantagem para si ou para outrem”.

• Momento consumativo e tentativa

Ocorre a consumação com a negociação, independentemente de outro resultado, inclusive o voto do acionista na assembleia. A tentativa é admissível.

• Conflito aparente de normas

Se o acionista negocia o voto com diretor, gerente ou fiscal da sociedade, visando à aprovação de conta ou parecer, comete o delito descrito no inc. VII do § 1º, excluindo-se, pela especialidade, a norma do § 2º.

• Doutrina

PEDRAZZI e P. COSTA JR., Direito penal das Sociedades Anônimas, 1973; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 482-95; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 279-94; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 125-45; GERSON P. SANTOS, Direito penal econômico, 1981, p. 146-65; E. MAGALHÃES NORONHA, Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedades por ações, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 38, p. 413.

EMISSÃO IRREGULAR DE CONHECIMENTO DE DEPÓSITO OU “WARRANT”

Art. 178. Emitir conhecimento de depósito ou warrant, em desacordo com disposição legal:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

• Objetos jurídicos

A formação e circulação dos conhecimentos de depósito e warrants, títulos endossáveis que merecem fé pública.

• Sujeito ativo

É o emitente do conhecimento de depósito ou warrant em desacordo com preceitos legais. Em regra, é o depositário da mercadoria.

• Sujeito passivo

É o endossatário ou portador insciente da irregularidade do título.

• Conduta típica

Consiste em emitir conhecimento de depósito ou warrant (pôr em circulação).

• Conhecimento de depósito e “warrant”

A matéria é regida pelo Decreto n. 1.102, de 21 de novembro de 1903, ainda em vigor. Nos termos de seu art. 1º, empresas de armazéns gerais são as que têm por finalidade “a guarda e conservação de mercadorias e emissão de títulos que as representam”. Esses títulos, negociáveis por endosso, são o conhecimento de depósito e o warrant. Entregue a mercadoria ao armazém geral, este se torna depositário, recebendo o contrato a denominação de depósito. O depositando recebe, então, o conhecimento de depósito e o warrant. O primeiro é o título de propriedade da mercadoria, conferindo ao dono o poder de disponibilidade sobre elas pelo simples endosso. O warrant, emitido juntamente com o conhecimento de depósito, confere ao portador direito real de garantia sobre as mercadorias (penhor). Os dois, em poder do portador, lhe conferem plena propriedade.

• Norma penal em branco

O conteúdo da norma penal é completado pelo Decreto n. 1.102, de 21 de novembro de 1903.

• Elemento normativo do tipo

Expressão “em desacordo com disposição legal”. Se a emissão se encontra de acordo com as disposições legais, o fato é atípico.

• Casos de emissão irregular

1º) a empresa não está legalmente constituída (art. 1º do Dec. n. 1.102/1903); 2º) inexistir autorização do governo federal para a emissão (arts. 2º e 4º); 3º) inexistirem as mercadorias especificadas como em depósito; 4º) houver emissão de mais de um título para a mesma mercadoria ou gêneros especificados nos títulos; 5º) o título não apresentar as exigências legais (art. 15).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade de emitir conhecimento de depósito ou warrant. Exige-se que o sujeito tenha consciência do elemento normativo do tipo, i.e., que saiba que a emissão está em desacordo com as exigências legais.

• Momento consumativo

Ocorre com a circulação dos títulos. É necessário que o sujeito os emita irregularmente. A emissão só de um não constitui delito.

• Tentativa

É inadmissível. Trata-se de crime unissubsistente. Ou o sujeito coloca os títulos em circulação, e o delito está consumado, ou não coloca, e não há fato relevante.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 496-9; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 294-5; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 115-8; E. MAGALHÃES NORONHA, Emissão irregular de conhecimento de depósito e “warrant”, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 31, p. 136; JOSÉ DONIZETI FRANCO e LUCIANO  COELHO ÁVILA, O esvaziamento da tipicidade material — reflexões sobre a (não) receptividade do art. 178 do Código Penal pela nova ordem constitucional, RT, 792:501.

FRAUDE À EXECUÇÃO

Art. 179. Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

Parágrafo único. Somente se procede mediante queixa.

• Objeto jurídico

O patrimônio.

• Sujeito ativo

É o devedor acionado para pagamento de dívida. É necessário que não seja comerciante. Se o for, o crime será falimentar. Não é necessário que seja o depositário do bem.

• Sujeito passivo

É o credor que promove o procedimento judicial para recebimento de seu crédito.

• Conduta típica

Consiste em fraudar execução de sentença condenatória, evitando a penhora por intermédio de alienação de bens, desvio, destruição ou sua danificação, ou por simulação de dívidas.

• Indicação dos verbos típicos

É taxativa (JTACrimSP, 47:78).

• Renúncia a usufruto

Não constitui o delito (JTACrimSP, 47:78).

• Pressuposto típico

É a existência de uma sentença a ser executada ou uma ação executiva. Em suma é preciso que haja demanda contra o sujeito. Há decisões, contudo, no sentido da desnecessidade de execução, bastando haver um processo com citação do devedor (de conhecimento ou de execução). Nesse sentido: RT, 520:478.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, consistente na vontade de alienar, desviar, destruir ou danificar bens, ou simular dívidas. Exige-se outro: que as condutas sejam realizadas a fim de fraudar a execução. É necessário que conheça a existência da lide: JTACrimSP, 87:237.

• Consumação

Ocorre com as condutas de alienação, desvio, destruição ou danificação de bens, ou com a simulação de dívida. Tem-se entendido, porém, que as simples condutas são insuficientes para a existência do crime, desde que o desfalque do bem não tenha prejudicado o patrimônio do devedor, ainda bastante para suportar a execução (RT, 502:303; JTACrimSP, 47:78).

• Tentativa

É admissível.

• Ação penal

É privada, procedendo-se mediante queixa (parágrafo único). Quando, entretanto, o crime é cometido em detrimento da União, Estado e Município a ação penal é pública incondicionada, nos termos do art. 24, § 2º, do CPP, acrescentado pela Lei n. 8.699, de 27 de agosto de 1993.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 500-5; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 295-9; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 118-21.

CAPÍTULO VII

DA RECEPTAÇÃO

RECEPTAÇÃO

Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

RECEPTAÇÃO QUALIFICADA

§ 1º Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime:

Pena — reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 2º Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência.

§ 3º Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:

Pena — detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa, ou ambas as penas.

§ 4º A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa.

§ 5º Na hipótese do § 3º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação dolosa aplica-se o disposto no § 2º do art. 155.

§ 6º Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996.

• A receptação e a criminalidade contemporânea

A antiga doutrina considerava a receptação delito de menor gravidade de que o seu pressuposto, qual seja, o crime antecedente. Por isso, abandonando a ideia da cumplicidade posterior, nossa legislação a erigiu à categoria de infração autônoma, com sanção própria, desvinculada do delito precedente. Assim, MAGALHÃES NORONHA dizia que o crime do art. 180 do Código Penal consistia numa “cooperação de menor vulto do que a do autor ou coautor” do crime antecedente (Direito penal, São Paulo, Saraiva, 1980, 2:506, n. 688). Essa tendência de considerar a receptação delito de menor ofensa lesiva em confronto com outras infrações contra o patrimônio persistiu no Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal (1987), que, no art. 193, previa pena de um a três anos de reclusão para o tipo simples, reduzindo o máximo legal em confronto com a legislação vigente. Nos dias de hoje, entretanto, a receptação não pode mais ser tratada com benevolência. Realmente, do antigo joalheiro ou dono de ferro-velho, passamos a enfrentar grupos organizados para a receptação de ouro e joias subtraídos e o desmanche de automóveis, caminhões, aeronaves, lanchas, jet-skis e motocicletas, empregando documentos falsos para encobrir a criminalidade e corrompendo menores e desocupados, muitas vezes ligados ao tráfico de drogas. Em outros casos, armas e munições subtraídas são vendidas e cedidas entre os delinquentes, propiciando e facilitando novos delitos. Não raro, armas e munição das próprias autoridades e instituições públicas, incluindo o Exército Nacional, são furtadas e roubadas, vindo a ser vendidas a alto preço para contumazes receptadores. No plano de coisas de valor histórico, arqueológico etc., há uma indústria de subtração e venda a colecionadores menos honestos. Peças valiosas são furtadas de nossos museus e igrejas e exportadas criminosamente. Delito parasitário, sustenta uma extensa rede de ladrões, assaltantes, falsários, traficantes e delinquentes juvenis. Não se esquecendo de que a receptação atinge também de forma secundária a própria Administração da Justiça, uma vez que prejudica a ação da autoridade na apuração do crime antecedente. É por isso que na Argentina e no Uruguai está incluída no Capítulo dos delitos contra a Administração da Justiça. Na verdade, tornando mais difícil a apreensão de bens patrimoniais subtraídos, exige da autoridade esforço maior, com intensas diligências, o que eleva o custo social do delito. A Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996, que deu nova roupagem ao delito do art. 180, pretendeu, nesse compasso, além de introduzir novos verbos nos tipos, cominar pena de maior gravidade nos casos críticos de receptação, em que o objeto material consiste em veículos e o sujeito age no exercício de atividade comercial. Resulta de antiga tendência de agravar a pena da receptação de automóvel. Em 1989 já havia o Projeto de Lei n. 4.393/89, originário de uma proposta do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária endereçada ao Ministério da Justiça, que o encaminhou, juntamente com exposição de motivos, ao Senhor Presidente da República. Este, pela Mensagem n. 891, de 11 de dezembro de 1989, remeteu-o ao Congresso Nacional. Na exposição de motivos, dizia o então Ministro Saulo Ramos: “O art. 180 do Código Penal dispõe sobre o crime de receptação em suas formas dolosa e culposa. A alteração consiste na exacerbação da pena cominada, até o triplo, se a coisa recebida, adquirida ou ocultada for arma de fogo ou munição, bem de valor histórico, arqueológico ou artístico, joia, veículo motorizado ou qualquer de seus componentes. Trata-se de proposição do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária baseada nas seguintes razões: justifica-se a medida considerando-se que a receptação é a matriz estimuladora da prática de delitos contra o patrimônio, como o furto, o roubo e a apropriação indébita e de delitos contra a Administração Pública, alvo da criminalidade organizada e motivadora de registros de ocorrências policiais em número superlativo, tendo recebido até agora, inexplicavelmente, tratamento extremamente brando. Ganha corpo na população a ideia de que o receptador é o empresário do crime e de que o ladrão é sua mão de obra barata e desqualificada. A proposta é uma resposta aos anseios do povo de medidas mais adequadas de prevenção geral. Evidente, portanto, a importância da alteração proposta, como medida de prevenção e repressão da criminalidade”.

GENERALIDADES

• Objeto jurídico

O patrimônio.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa, salvo o autor, coautor ou partícipe do delito antecedente. Nesse sentido: RT, 585:375. Tratando-se de comerciante ou industrial, aplica-se o § 1º do dispositivo.

• Proprietário

De observar-se que enquanto na descrição típica do furto, roubo, dano e apropriação indébita, o Código Penal emprega a expressão coisa alheia, no tipo da receptação fala apenas em “coisa”, sem mencionar o título de propriedade. Assim, diante da figura típica da receptação, nada impede que o proprietário seja sujeito ativo, desde que o objeto material esteja legitimamente em poder de terceiro (penhor, locação etc.).

• Sujeito passivo

É a vítima do crime antecedente.

• Objeto material

Só o bem móvel. Os bens imóveis, embora produto de crime, não podem ser objeto material de receptação. O Supremo Tribunal Federal tem essa posição (RTJ, 97:148 e 102:48). No mesmo sentido: RT, 554:425, 546:413 e 567:280. Bens públicos: aplica-se o § 4º.

• Alteração da coisa

Há crime. Por exemplo: libras esterlinas fundidas.

• Troca de objeto material

Há crime. Por exemplo: o sujeito troca o relógio furtado por dinheiro.

• Instrumento e preço do crime

Não constituem objeto material de receptação. Neste caso, o sujeito que os recebe ou adquire responde por favorecimento real (CP, art. 349). O preço também não pode ser considerado produto de crime.

• Pressuposto

Só há receptação quando o sujeito adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, coisa produto de crime. Diante disso, pressuposto da receptação é a prática de um delito. Nesse sentido: RT, 404:288 e 548:386; JTACrimSP, 85:70 e 45:248.

• Natureza do crime anterior

Não é preciso que seja contra o patrimônio. Assim, o sujeito pode adquirir objeto material de peculato, que não constitui delito contra o patrimônio. Nesse sentido: RT, 441:242 e 565:407; RTJ, 102:610. Contra: TACrimSP, ACrim 456.089, RT, 621:331.

• Denúncia

Deve conter descrição suficiente do crime anterior (TARS, RCrim 294.132.774, JTARS, 92:26).

• Pirataria de vídeo

Vide nota ao art. 184 deste Código. Nesse caso, para que o sujeito responda por receptação em face de locação de fitas de vídeo, é necessário que se comprove o delito de violação de direito autoral (TACrimSP, HC 182.056, RJDTACrimSP, 7:214).

• Contravenção anterior

Para a existência do delito de receptação é imprescindível que o fato anterior constitua crime. Sendo simples contravenção, a receptação será fato atípico.

• Receptação de receptação

É admissível. Nesse sentido: RF, 265:363; STJ, RHC 871, 5ª Turma, DJU, 11 mar. 1991, p. 2401.

• Intermediário de boa-fé

Exclui o crime do adquirente, ainda que saiba de sua origem delituosa. Nesse sentido: RT, 508:382; RF, 265:363.

RECEPTAÇÃO DOLOSA

• Espécies

Pode ser: a) própria; e b) imprópria.

• Receptação dolosa própria (“caput”, 1ª parte)

Na receptação dolosa própria foram introduzidos os verbos “transportar” e “conduzir” (CP, art. 180, caput, 1ª parte), mas, na dolosa imprópria (2ª parte), permaneceram as condutas tradicionais de adquirir, receber e ocultar. De modo que influir para que terceiro, de boa-fé, transporte ou conduza o objeto material não está descrito na incriminação, permanecendo dúvida a respeito da tipicidade do fato. Aquisição é a obtenção da coisa de domínio, podendo ser onerosa ou gratuita. Não é necessário contrato ou relação obrigacional entre as pessoas. Na aquisição existe transferência de propriedade. No recebimento, não, como ocorre nos casos de depósito, uso, penhor etc. Ocultação significa escondimento. Transportar é levar o objeto material de um lugar a outro. Conduzir se relaciona com veículo automotor, significando dirigi-lo.

• Sujeito que recebe e oculta o objeto material

Há um só crime (princípio da alternatividade). Nesse sentido: TAMG, ACrim 11.855, JTAMG, 24-25:433.

• Receptação dolosa imprópria (“caput”, 2ª parte)

O Código Penal pune a simples influência para que terceiro, de boa-fé, adquira, receba ou oculte coisa produto de crime. É necessário que o terceiro esteja de boa-fé. Se de má-fé, será receptador próprio, enquanto o influenciador será partícipe do fato descrito na 1ª parte do caput da disposição. Não é necessário que o sujeito influenciado adquira, receba ou oculte a coisa produto de crime. É preciso, entretanto, que o influenciador saiba que a coisa é produto de delito antecedente. Aquele que está de boa-fé não comete receptação. Nem quem age culposamente (TAMG, ACrim 164.897, RJTAMG, 54/55:466).

• Momento consumativo e tentativa

a) Receptação dolosa própria

É delito material. Consuma-se com o ato da aquisição, recebimento ou ocultação, ocorrendo com a efetiva tradição. Ocultação: é delito permanente (STJ, RHC 4.642, 5ª Turma, DJU, 21 ago. 1995, p. 25380). Atinge a consumação, também, com o transporte ou a condução do objeto material. Admite a figura da tentativa. Nesse sentido: RT, 583:379.

b) Receptação dolosa imprópria

É crime formal. Consuma-se com a influência. Não admite a forma tentada. Trata-se de delito unissubsistente. Ou o sujeito influencia o terceiro, e o delito está consumado, ou não influencia, e não há fato algum relevante.

• Elementos subjetivos dos tipos

Os fatos descritos no caput do art. 180 e § 4º são puníveis exclusivamente a título de dolo, que abrange a consciência de que o objeto material é produto de crime: vontade de adquirir, receber ou ocultar coisa produto de crime, consciente o sujeito dessa circunstância, e de influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte. Nesse sentido: JTACrimSP, 74:304, 78:390; RTJ, 113:742; RT, 599:434, 592:353, 517:362 e 606:396; RF, 263:340. O tipo possui outro elemento subjetivo, contido na intenção de que o sujeito obtenha proveito próprio ou alheio, por intermédio da aquisição, recebimento ou ocultação, ou por meio da simples influência. Nesse sentido: JTACrimSP, 82:334.

• Dolo subsequente

Hipótese em que o sujeito recebe ou adquire a coisa de boa-fé, vindo depois a saber que é produto de crime. Entendemos que não há receptação. O dolo deve ser contemporâneo com a conduta. Realizada esta, o posterior elemento subjetivo não tem efeito retroativo, no sentido de dominar um comportamento já consumado. A não ser que o sujeito realize nova ação que configure o tipo penal, como, v. g., ocultando o objeto material. Nesse sentido: RT, 580:373. Contra: JTACrimSP, 64:268.

• Dolo eventual

Não se adapta a hipótese ao caput do art. 180, que pune a figura típica dolosa, quando o sujeito comete o fato, segundo a doutrina e a jurisprudência, com dolo eventual, i. e., quando adquire o objeto material tendo dúvida a respeito de sua procedência. Nesse sentido: RF, 192:382; RT, 486:321, 495:353, 517:362, 619:347 e 704:350; JTACrimSP, 51:207 e 60:309. Neste caso, responde por receptação culposa (§ 3º). Só há a forma dolosa quando o sujeito sabe que a coisa é produto de crime. Logo, se não tem pleno conhecimento da origem criminosa do objeto material, mas dúvida sobre ela, não pode responder pelo crime a título de dolo, subsistindo a responsabilidade a título de culpa. Nesse sentido: JTACrimSP, 51:207; RT, 634:363 e 364. Na verdade, se o sujeito tem dúvida a respeito da procedência ilícita do objeto material, está ausente o elemento subjetivo do tipo contido na elementar “sabe”.

• Distinção entre receptação e favorecimento real (CP, art. 349)

Na receptação, o fato é praticado pelo sujeito em proveito próprio “ou alheio”. O terceiro pode ser qualquer pessoa, menos o sujeito ativo do delito anterior. Se o agente oculta o objeto material do furto, pretendendo auxiliar o ladrão, não responde por receptação, mas por favorecimento real. Naquela, o sujeito pratica o fato por motivo de lucro; neste, amoris causa. Nesse sentido: RT, 503:336, 533:370, 573:400 e 695:318; RF, 279:330; RJDTACrimSP, 21:279.

RECEPTAÇÃO COMETIDA NO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COMERCIAL OU INDUSTRIAL (§ 1º)

• Tipo autônomo

O dispostivo não descreve causa de aumento de pena ou qualificadora. Não contém meras circunstâncias. Cuida-se de figura típica autônoma: menciona seis verbos que não se encontram no caput, repete cinco condutas e apresenta dois elementos subjetivos do tipo. Não é um simples acréscimo à figura reitora da receptação.

• Sujeito ativo qualificado

O fato descrito no § 1º só pode ser praticado por comerciante ou industrial (crime próprio), observada a norma de extensão do § 2º.

• Atividade comercial

A prestação de serviços consistente em guarda e depósito de mercadorias (armazém de depósito) constitui exercício de atividade comercial (TACrimSP, EC 1.162.983, 13ª Câm., rel. Juiz Teixeira de Freitas, j. 30-5-2000, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, out. 2000, p. 488).

• Crime de formulação típica elástica

A utilização do objeto material admite “qualquer forma” de execução, o que estende demasiadamente a incriminação, em prejuízo dos princípios de reserva legal e da segurança jurídica.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro está contido na cláusula “em proveito próprio ou alheio”. O segundo, na locução “que deve saber”. A ausência de qualquer deles causa a atipicidade do fato à luz do parágrafo.

• Conceito das elementares “sabe” e “deve saber”

A doutrina, apreciando as diversas normas incriminadoras que empregam elementos subjetivos do tipo, é tranquila no sentido de que a elementar “sabe” é indicativa de dolo direto. Quanto à expressão “deve saber”, existem duas posições: 1ª) trata-se de dolo eventual (CELSO DELMANTO e PAULO JOSÉ DA COSTA JR.); 2ª) significa culpa (NÉLSON HUNGRIA, MAGALHÃES NORONHA e HELENO CLÁUDIO FRAGOSO). Consideramos que as expressões “sabe” e “deve saber” são, na verdade, elementos subjetivos do tipo distintos do dolo e da culpa. Dolo é a vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo, inserindo-se no plano da volição. Na receptação, v. g., corresponde à vontade de adquirir, receber ou ocultar o objeto material. Algumas vezes, entretanto, para haver crime, o legislador acrescenta no tipo um especial estado anímico do autor: que saiba ou deva saber, referindo-se ao conhecimento pleno ou parcial da situação de fato (certeza e incerteza). Esses elementos típicos não estão situados no plano da vontade, pertencendo ao intelecto. Nada têm que ver, pois, com o dolo, seja direto ou eventual, ou com a culpa.

Sob o aspecto da exigência de dolo, culpa e elemento subjetivo do tipo, o crime de receptação, antes da Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996, de acordo com a nossa posição, era classificado em três formas: 1ª) dolosa, acrescida do elemento subjetivo do tipo “sabe”, que a doutrina introduzia no dolo direto (caput do art. 180). O receptador “sabia” que a coisa era produto de crime. Corresponde ao “a sabiendas” dos estatutos penais ibero-americanos (“com pleno conhecimento”); 2ª) dolosa, com o elemento subjetivo do tipo “deve saber”, que os doutrinadores ligavam ao dolo eventual (ou à culpa). Incluía-se na receptação culposa (§ 1º da antiga redação do art. 180), de acordo com a jurisprudência prevalente, tendo em vista que inexistia descrição de figura com a elementar “deve saber” (HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Lições de direito penal, São Paulo, 1978, 2:173, n. 541; CELSO DELMANTO, Código Penal comentado, 3. ed., atual. por ROBERTO DELMANTO, Rio de Janeiro, Renovar, 1991, p. 330; SILVA FRANCO, Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 2278, n. 3.00). O receptador “devia saber” que o objeto material advinha de crime. Agia na dúvida, não tendo certeza de que a coisa tinha origem delituosa; 3ª) culposa (antigo § 1º): o agente adquiria ou recebia coisa que, diante de certas circunstâncias, “devia presumir-se obtida por meio criminoso”. Note-se que a lei fala em “devia presumir-se” (critério normativo), e não “devia presumir”, o que conduziria a um critério psicológico, subjetivo, mais condizente com o dolo. Os três casos eram e são, para nós, bem distintos. No primeiro (“sabe”), há plena certeza da origem delituosa da coisa (BENTO DE FARIA, GALDINO SIQUEIRA, NÉLSON HUNGRIA, MAGALHÃES NORONHA e HELENO CLÁUDIO FRAGOSO). Nessa hipótese, diz a jurisprudência, “entende-se não uma vaga noção que oscila entre a suspeita e a certeza, mas, sim, a plena certeza da origem ilícita das coisas receptadas. A suspeita e a dúvida não bastam” (SILVA FRANCO, JTACrimSP, 81:541). Empregando a interpretação gramatical, a expressão “sabe”, na literatura, leva ao pleno conhecimento: “sabe fiscalizar todo o serviço” (ALVES REDOL, Anúncio, Lisboa, Portugália Ed., 1994, p. 177), “ele sabe manejar garrucha” (TAUNAY, Inocência, 31. ed., São Paulo, Melhoramentos, p. 203), “Augusto sabia construir corsários” (GUSTAVO CORÇÃO, Lições de abismo, Rio de Janeiro, Agir, 1952, p. 199), significando pleno conhecimento da fiscalização, do manejo de arma e da construção de navios (JOÃO DE ALMEIDA, Introdução ao estudo das perífrases verbais de infinitivo, Assis-SP, Ilhpa-Hucitec, 1978, p. 176). No segundo (“deve saber”), a origem ilícita do objeto material passa pela mente do sujeito, porém subsistem dúvida, incerteza, insegurança. Para nós, o “deve saber” é interpretado em sentido estrito, como convém ao processo de adequação típica, não envolvendo pleno conhecimento e sim probabilidade. Como ensina JOÃO DE ALMEIDA, a construção com o verbo “dever” mais infinitivo, “quando serve à categoria modal da possibilidade”, “traduz essencialmente a noção da probabilidade” (Introdução ao estudo das perífrases verbais de infinitivo, cit., p. 173). Ele deve saber quer dizer “é provável que ele saiba”, mas não conduz à crença de seu conhecimento, como na elementar “sabe”. A consciência de a coisa ser produto de crime sai do plano do dever, obrigação, para revestir-se de característica hipotética: “em face das circunstâncias, ele devia ter pleno conhecimento da proveniência ilícita do objeto material”, mas não se sabe com certeza se tinha ou não. Utilizando-se a interpretação gramatical, a literatura traduz essa probabilidade: “Prenda o primeiro que encontrar, se possível os três. Já devem estar bêbados” (FERNANDO  SABINO, O encontro marcado, Rio de Janeiro, Ed. Sabiá, 1968, p. 59), “Achei que deviam ser ricos” (LYGIA FAGUNDES TELLES, O cacto vermelho, Rio de Janeiro, Ed. Mérito, 1949, p. 74), “Devia pois estar pronta para sair” (CLARICE LISPECTOR, Laços de família, São Paulo, FRANCISCO ALVES, 1960, p. 52), “Para vir na companhia de Augusto, que deve passar o dia conosco” (JOAQUIM MANUEL DE MACEDO, A moreninha, 7. ed., São Paulo, Melhoramentos, p. 157). Nas quatro situações, não se tem certeza de que as pessoas efetivamente estejam bêbadas, estavam prontas para sair, sejam ricas ou que Augusto realmente passará o dia inteiro conosco: parece que sim, tudo leva a crer que sim. Não há, porém, certeza absoluta. No terceiro, na forma culposa, a ilicitude da proveniência da coisa não passa pela mente do receptador. Ele, entretanto, a adquire, recebe ou oculta sem o devido dever de diligência.

Nesse contexto, em face das inovações na descrição do crime de receptação introduzidas pela Lei n. 9.426/96, entendemos que: 1) o “sabe” do caput indica conhecimento pleno da origem ilícita da coisa; 2) o “deve saber” (§ 1º) indica incerteza: o receptador não “sabe”, não tem certeza de que o objeto material é produto de crime, agindo na dúvida. Para ele, pouco importa que a coisa tenha ou não origem ilícita. É por isso que a doutrina liga a expressão ao dolo eventual; 3) a cláusula coisa “que deve presumir-se obtida por meio criminoso” (atual § 3º) contém modalidade culposa. Os três casos, tratando de elementos do tipo (os dois primeiros, subjetivos; o terceiro, normativo), apresentam uma graduação da censurabilidade da conduta (escala normativa), partindo da forma típica mais grave (“sabe”), passando pela intermediária (“deve saber”) e descendo à menos reprovável (culpa). Nas duas primeiras hipóteses, quando o legislador reúne em tipo único o “sabe” e o “deve saber”, o juiz considera, para fixar a pena concreta, ter o sujeito agido com conhecimento pleno ou parcial da situação de fato ou jurídica (“sabendo” ou “devendo saber”) ou com simples culpa (HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Lições de direito penal, coment. ao art. 130 do Código Penal).

O § 1º do art. 180 do Código Penal, com redação da lei nova, descrevendo crime próprio, pune o comerciante ou industrial que comete receptação, empregando a expressão “que deve saber ser produto de crime”. Como o caput prevê o conhecimento pleno (“coisa que sabe ser produto de crime”), que a doutrina e a jurisprudência conectam ao dolo direto, e o § 3º descreve a forma culposa, o § 1º só pode tratar de crime doloso com o chamado conhecimento parcial da origem ilícita da coisa (dúvida, insegurança, incerteza), que a doutrina liga ao dolo eventual (ou à culpa). Se o § 1º definisse modalidade culposa, a figura típica nele contida não teria sentido em face do § 3º, que enuncia o crime culposo. Dessa forma, de acordo com a lei nova, se o comerciante devia saber que a coisa era produto de crime (dúvida, incerteza, desconfiança, dolo eventual), a pena é de três a oito anos de reclusão (§ 1º). E se sabia, i. e., se tinha pleno conhecimento? O fato não se encontra especificamente descrito no caput e nem no § 1º.

Haverá, no mínimo, seis orientações: 1ª) se o comerciante ou industrial, presentes as elementares do tipo, sabia que o objeto material era produto de crime, responde por receptação dolosa própria (caput do art. 180), levando-se em conta que o § 1º só prevê o devia saber. Se sabia, o fato é atípico diante do § 1º, que exige o elemento subjetivo do tipo deve saber (princípio da legalidade ou de reserva legal). Se não sabia, embora devendo saber, aplica-se o § 1º; 2ª) o fato é absolutamente atípico, uma vez que o crime próprio de receptação de comerciante ou industrial se encontra descrito no § 1º, que não prevê o elemento subjetivo do tipo “sabe”. Assim, o fato não se enquadra no caput e nem no § 1º; 3ª) o fato se ajusta ao § 1º, que abrange o “sabe” (dolo direto para a doutrina) e o “deve saber” (dolo indireto eventual): se a lei pune o fato menos grave com o mínimo de três anos de reclusão (“deve saber”), não seria crível que o de maior gravidade (“sabe”) fosse atípico ou punido com pena menor (um ano de reclusão). O “deve saber” não pode ser entendido como indicativo somente de dolo eventual, de dúvida ou incerteza, significando que a origem criminosa do objeto material ingressou na esfera de consciência do receptador, abrangendo o conhecimento pleno (“sabe”) e o parcial (dúvida; desconfiança); 4ª) o tipo do § 1º deve ser totalmente desconsiderado porque ofende o princípio constitucional da proporcionalidade: se aplicado, “sabendo” o comerciante ou industrial que a coisa origina-se de crime (delito mais grave), a pena é de um a quatro anos de reclusão (caput do art. 180); “devendo saber” (infração de menor gravidade), de três a oito anos (§ 1º). De modo que, consciente da origem delituosa do objeto material, responde por receptação dolosa própria (caput do art. 180); se devia saber, aplica-se a forma culposa (§ 3º), conforme pacífica jurisprudência anterior à lei; 5ª) concorda com a posição anterior, desconsiderando, contudo, somente o preceito secundário do § 1º do art. 180, permanecendo a definição do crime próprio do comerciante (preceito primário). Se sabia, aplica-se o caput; se devia saber, ajusta-se o fato ao § 1º, com a pena do caput, cortando-se o excesso. A diferenciação pessoal e subjetiva é considerada pelo juiz na fixação da pena concreta; 6ª) o “deve saber” é indicador de “potencial consciência da ilicitude”, elemento e graduador da culpabilidade (CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, O “sabe” e o “deve saber” como modeladores da culpabilidade, 1997, artigo ainda não publicado).

A primeira orientação não pode ser aceita. Se o comerciante sabia, a pena é de um a quatro anos de reclusão; se devia saber, de três a oito anos. O fato menos grave é apenado mais severamente. A segunda posição carece de fundamento. A afirmação de que a conduta, consciente o comerciante ou industrial da origem ilícita do objeto material, é absolutamente atípica, despreza o processo de atipicidade relativa: é atípica em face do § 1º (delito próprio), porém a incriminação subsiste diante da redação prevista no caput (crime comum). A ausência da elementar desloca a adequação típica para outra figura. O terceiro posicionamento desrespeita o princípio da tipicidade, uma vez que não distingue o “sabe” do “deve saber’’. O ‘‘deve saber’’, para essa orientação, inclui o “sabe”, o que é de todo improcedente, uma vez que constitui tradição de nossa doutrina, como vimos, ligar o “deve saber” ao dolo eventual ou à culpa, categorias psicológico-normativas de censurabilidade menor. A quarta orientação somente peca porque desconsidera totalmente o § 1º.

Preferimos a quinta orientação, para nós a menos pior: o preceito secundário do § 1º deve ser desconsiderado, uma vez que ofende os princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização legal da pena. Realmente, nos termos das novas redações, literalmente interpretadas, se o comerciante devia saber da proveniência ilícita do objeto material, a pena é de reclusão, de três a oito anos (§ 1º); se sabia, só pode subsistir o caput, reclusão de um a quatro anos. A imposição de pena maior ao fato de menor gravidade é inconstitucional, desrespeitando os princípios da harmonia e da proporcionalidade.

A CF, no art. 5º, XLII e XLIV, determina que a prática do racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático, constituem crimes inafiançáveis e de pretensão punitiva e executória imprescritível, impondo-se reclusão. São também inafiançáveis e insuscetíveis de indulgência soberana a tortura, o tráfico ilícito de drogas, o terrorismo e os crimes hediondos (XLIII). No art. 227, § 4º, a Carta Magna impõe o dever de a lei punir severamente o abuso, a violência e a exploração da criança e do adolescente. Arrolando as proibidas (XLVII), apresenta uma relação de penas criminais permitidas, das mais graves às mais leves (XLVI), determinando sua individualização legislativa, judicial e executória (XLVI). E no art. 98, I, prevê a criação dos Juizados Especiais Criminais, permitindo a transação penal nos casos de “infrações de menor potencial ofensivo”. Vigora, pois, como princípio expresso, o da individualização da resposta penal, determinando uma graduação de severidade da pena em face da prática do crime. Do contexto, extrai-se a regra da proporcionalidade: para os crimes mais graves, penas e consequências severas; para as infrações penais de menor potencial ofensivo, respostas mais brandas. E esse princípio conduz a outro, o da harmonia legislativa: na descrição das infrações penais e na cominação das sanções o legislador deve guardar o sentido da concordância, da conformidade e da igualdade. Como dizia HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, “o legislador é obrigado a manter a lógica interna do sistema que ele estabelece na cominação das penas” (A cominação das penas no novo Código Penal, em coautoria com LÍDIA SEQUEIRA, RDP, Rio de Janeiro, 1975, 17/18:24). Devem, pois, ser respeitadas a “harmonia valorativa e a racionalidade”, na palavra de RAQUEL DENIZE STUMM, obedecidos “parâmetros limitadores” que refletem “a unidade de sentido da ordem jurídica” (Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, São Paulo, Livr. do Advogado Ed., 1995, p. 72).

Considera-se, na individualização legislativa ou legal da pena, princípio expresso na Carta Magna, especialmente o desvalor da ação e não do resultado. O homicídio doloso é apenado mais severamente do que o culposo não por causa do resultado, que é o mesmo nos dois tipos, mas em face do desvalor da ação: a conduta dolosa é mais censurável do que a culposa. Eleva-se a vontade como elemento norteador da cominação quantitativa das sanções penais. E não só a vontade, como também eventuais elementos subjetivos do tipo. Assim, como diz JOSÉ CEREZO MIR, o desvalor da ação nos delitos dolosos também vem determinado pela presença de eventuais elementos subjetivos do injusto (O finalismo, hoje, Revista do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, 12:41, n. 2). Na verdade, como diz SILVA FRANCO, o princípio da reserva legal, que comanda os cânones constitucionais, encerra todos os elementos da conduta, vinculando-se à exigência da responsabilidade subjetiva (Crimes hediondos, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 273, n. 1). Além disso, leva-se em conta a gravidade objetiva do fato, razão pela qual o estupro é delito hediondo, considerado de extrema gravidade e sujeitando o autor a acentuadas consequências, enquanto a importunação ofensiva ao pudor configura simples contravenção, ensejando sanções alternativas e composição penal. As duas hipóteses são dolosas. A gravidade do fato, entretanto, é diversa. Assim, como observa NICOLAS GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, são conjugados o “conteúdo do injusto”, que corresponde “à gravidade do delito cometido”, e “a maior ou menor reprovabilidade de seu autor” (Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, Colex, 1990, p. 29). E essa censurabilidade do sujeito ativo do crime é considerada não somente na fase da imposição concreta da pena. O legislador, na elaboração da descrição do delito, leva em conta, muitas vezes, a qualidade do autor, como são as hipóteses de causas de aumento de pena e circunstâncias agravantes relacionadas com a função, profissão, atividade etc. (ex.: ser médico, funcionário público etc.). A elaboração da norma penal incriminadora não pode subtrair-se à obediência aos preceitos constitucionais. Cumpria, pois, à Lei n. 9.426/96 ter como parâmetro o princípio da proporcionalidade entre o fato cometido e a gravidade da resposta penal, pois é nesse momento, o da individualização legislativa da pena (CF, art. 5º, XLVI), que a proporcionalidade apresenta fundamentalmente a sua eficácia (NICOLAS GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, cit., p. 29-30).

A legislação penal brasileira tem empregado as elementares “sabe” (ou “sabendo”) e “deve saber” (ou “devendo saber”) em várias disposições: no Código Penal, nos arts. 130, caput 138, 174; 245; 316, § 1º; 324; 334; § 1º, c e d, 339 e 340; no Código de Defesa do Consumidor, nos arts. 67, 68 e 73; na Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária (art. 1º, IV, da Lei n. 8.137, de 27-12-1990), e assim por diante. Qual é a conduta mais censurável: de quem sabe ou de quem deve saber? Inegavelmente, de quem sabe, uma vez que tem conhecimento perfeito da situação de fato. Na receptação, tem plena consciência do elemento normativo (produto) “de crime”. Já quem deve saber não tem certeza a respeito da situação típica. Tanto que, para alguns, age com culpa. Na receptação, é incerto, duvidoso o seu conhecimento a respeito da origem delituosa do objeto material, ou o adquire, como entende parte da doutrina, com falta de cuidado. Em face disso, quando a norma insere as duas expressões em tipo unitário, como ocorre no art. 130, caput, do Código Penal, embora a pena abstrata seja a mesma, compete ao juiz, em face do desvalor da ação, fixá-la concretamente considerando ter o sujeito agido “conhecendo” (“sabendo”) a situação de fato ou “devendo conhecê-la” (“devendo saber”). Se, em crimes conexos cometidos em concurso, um réu “sabia” e o outro “devia saber”, a pena concreta do primeiro deve ser maior do que a do segundo.

Se a pena, abstrata ou concreta, de quem “sabe” é mais censurável do que a do sujeito que “devia saber”, sendo comum no sistema da legislação penal brasileira descrever as duas situações subjetivas no mesmo tipo, não podia a Lei n. 9.426/96, ferindo o princípio da proporcionalidade, inserir o “devia saber”, de menor censurabilidade, em figura autônoma (§ 1º), com pena de três a oito anos de reclusão, subsistindo o “sabia”, de menor reprovabilidade, no caput, com pena de um a quatro anos. A proporcionalidade, que indica equilíbrio, foi ferida. Não se observou, na palavra de SUZANA DE TOLEDO BARROS, a ideia “de relação harmônica entre dois valores” (O princípio da proporcionalidade e o controle constitucional das leis restritivas de direitos fundamentais, Brasília, Brasília Ed., 1996, p. 71). Se a lei nova, fugindo do sistema, desvinculou o “deve saber” do “sabe”, colocando-os em dois tipos autônomos, a pena abstrata do “deve saber” não podia ser mais grave do que a do “sabe”. Como diz ASSIS TOLEDO, “a questão do tamanho de uma pena criminal não pode ser solucionada de modo empírico, isolado, em desacordo com o sistema de penas adotado” (Crimes hediondos, Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, 5:68, n. 2).

O dolo e a culpa, na reforma penal de 1984, passaram a integrar o tipo, retirados da culpabilidade. Por isso, o art. 59 do Código Penal, ao prever os critérios diretivos do juiz na fixação da reprimenda, não faz referência à “intensidade do dolo” e ao “grau da culpa” (DAMÁSIO). Se fizesse, esses dados atuariam duas vezes na cominação da resposta penal: 1ª) na fase da individualização legislativa da pena abstrata; 2ª) na individualização judicial da pena concreta. O mesmo ocorre com outros elementos subjetivos do tipo. Como ensina MUÑOZ CONDE, “o que não se pode fazer é querer introduzir” um mesmo dado “em duas categorias sistemáticas distintas, pois, então, para que servem as classificações e disposições sistemáticas?” (Introdução da Política criminal y sistema de derecho penal de ROXIN, p. 14). Em alguns casos, entretanto, quando o legislador insere na mesma figura típica incriminadora elementos subjetivos de valores desiguais, a solução foge à regra: é imperativo, na fixação da pena, analisar “a intenção que emerge do fato”, como recomenda o art. 46, § 2º, do Código Penal alemão. Se a lei insere as elementares “sabe” e “deve saber” em tipo incriminador unitário, como o faz no art. 130, caput, do Código Penal, comina a mesma pena abstrata nas duas hipóteses, cumprindo ao juiz diversificar as diferenças subjetivas na sentença. Então, embora esses elementos subjetivos estejam contidos no tipo, o juiz não pode fugir ao dever de verificar a presença de um ou de outro para dosar a pena. Se, contudo, o legislador pretende descrever um daqueles elementos em figura típica autônoma, não pode deixar de observar o princípio da harmonia na cominação das penas, devendo impor em abstrato quantidades diferentes para situações psicológicas diversas, em função da maior ou menor censurabilidade da conduta subjetiva. A situação mostra-se mais absurda para quem entende que a expressão “deve saber” indica culpa. Estaria o legislador cominando pena de três a oito anos de reclusão no caso de crime culposo e de um a quatro na hipótese dolosa. Dir-se-á que o tipo do § 1º é próprio do comerciante ou industrial: por isso a pena é maior. Sim, desde que a disposição contivesse a cláusula “sabe”. Se o fato de menor gravidade subjetiva, em face da redução da censurabilidade da conduta, é apenado mais severamente do que o de maior reprovabilidade, cumpre ao intérprete cortar o excesso (“teoria da proibição do excesso” ou da “redução teleológica”). Como vimos, o sistema criminal, sob o comando dos princípios constitucionais da legalidade e da proporcionalidade, impõe harmonia na dosimetria abstrata e concreta da pena. E, como diz RAQUEL DENIZE STUMM, “uma lei infraconstitucional que contradiga um princípio constitucional é inválida” (Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, cit., p. 71), cabendo ao exegeta e ao aplicador da lei, na lição de SILVA FRANCO, ‘‘tanto quanto e precedentemente ao legislador, obviar o absurdo, afastar o paradoxo” (Crimes hediondos, cit., p. 274, nota 1). O juiz, ensina RAÚL CERVINI, “deve prescindir da pena ou impô-la abaixo do limite legal quando ela se mostra manifestamente excessiva”. Cabe-lhe — prossegue — “aplicar pena inferior à estabelecida para determinado delito se do contexto geral do corpo normativo resultar o entendimento inequívoco de que a mesma conduta é castigada em outro lugar com uma penalidade menor” (Os processos de descriminalização, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 114). Nesse sentido, adotando nossa orientação: TACrimSP, ACrim 1.132.165, 16ª Câm., j. 13-5-1999, rel. Juiz Eduardo Pereira, RT, 770:579.

Sugerimos que o preceito secundário do § 1º do art. 180 seja desconsiderado, permanecendo, entretanto, a figura do crime próprio (preceito primário). Nesse sentido, adotando nossa orientação: TACrimSP, ACrim 1.132.165, 16ª Câm., j. 13-5-1999, rel. Juiz Eduardo Pereira, RT, 770:579. De modo que: 1º) se o comerciante sabia da origem criminosa do objeto material, aplica-se o caput do art. 180 (preceitos primário e secundário); 2º) se devia saber, o fato se enquadra no § 1º (preceito primário), com a pena do caput (preceito secundário). Não nos socorremos da forma culposa, uma vez que o “deve saber” está descrito e contém conduta subjetiva mais grave do que a simples inobservância do cuidado objetivo necessário. Corta-se o excesso (de três a oito anos de reclusão), reduzida a pena à cominação mais grave subsistente (de um a quatro anos de reclusão). A pena abstrata é a mesma nos dois casos. Na individualização concreta, entretanto, o juiz deve considerar a diferença subjetiva, como faz nas hipóteses dos arts. 130, 174, 334 etc. do Código Penal, e a qualificação especial do sujeito ativo (comerciante ou industrial). Aguarda-se que o legislador, para compor a harmonia típica, altere a redação do § 1º, inserindo a cláusula “que sabe ou deve saber”. Enquanto isso não ocorre, cumpre-nos a missão a que se refere RAQUEL DENIZE STUMM: “O intérprete exerce a função de esclarecedor do conteúdo da lei em conformidade com a Constituição” (Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, cit., p. 71).

RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (§ 2º)

• “Nomen juris” incorreto

A Lei n. 9.426/96 atribuiu ao § 2º a denominação “receptação qualificada”. Ocorre que o dispositivo contém uma norma de ampliação. Além disso, o crime de receptação, mesmo com a nova redação, não possui nenhum tipo qualificado. E o § 1º, a que se refere o § 2º, não define figura típica qualificada. Trata-se de uma figura penal independente: contém verbos que não estão previstos no caput, repete outros e exige elementos subjetivos do tipo.

• Norma complementar

O tipo explica o que se deve entender por “atividade comercial”.

• Atividade comercial por equiparação

A disposição, em face da expressão “qualquer forma” de comércio irregular ou clandestino, descreve um tipo elástico, prejudicial ao princípio da tipicidade, alargando exageradamente a incriminação.

• Tipo privilegiado (§ 5º, 2ª parte)

Aplica-se à disposição o que dissemos no tocante ao furto mínimo. O benefício é aplicável às formas dolosas da receptação descritas no caput do art. 180. Não, porém, ao tipo qualificado do § 4º.

• Tipo qualificado (§ 6º)

O Código Penal, na hipótese, tendo em vista a natureza do objeto material, pune o fato doloso mais severamente.

• Produto de contrabando

Há o delito do art. 334, § 1º, d, deste Código, se o sujeito tem atividade comercial ou industrial, sendo o objeto material produto de contrabando (§ 2º da mesma disposição).

• Se o sujeito induz outrem a cometer furto em proveito próprio (do partícipe)

Responde por furto e não receptação.

• Compra única de produto de diversos delitos

Há crime único (RTJ, 65:57).

• Compra em ocasiões diversas de bens do autor de furto

Há receptação continuada. Nesse sentido: JTACrimSP, 22:65.

• Receptador que vende o objeto material

Entendeu-se que não responde por estelionato na modalidade de alienação de coisa alheia como própria (RT, 505:364).

RECEPTAÇÃO CULPOSA (§ 3º)

• Omissão da “ocultação”

O Código Penal não menciona o verbo ocultar. Isso se deve à circunstância de que a ocultação é reveladora de dolo.

• Exclusão da “mediação”

O Código Penal não pune a mediação, ao contrário do que ocorre na receptação dolosa. O simples fato de o sujeito influir para que terceiro realize a conduta culposa foi considerado irrelevante. A mediação culposa não é crime (JTACrimSP, 70:87).

• Indícios reveladores de culpa

1º) natureza do objeto material; 2º) desproporção entre o valor e o preço; e 3º) condição de quem a oferece.

• O sujeito não sabe que a coisa é produto de crime

Se sabe, responde por receptação dolosa.

• Dúvida sobre a origem criminosa do objeto material

Há receptação culposa. Vide nota ao caput desta disposição (verbete “Dolo eventual”).

• Origem da culpa

O sujeito, em face dos indícios reveladores da procedência ilícita do objeto, não deveria recebê-lo ou adquiri-lo. Fazendo-o, responde pela forma culposa. Os indícios deveriam fazer com que desconfiasse da origem do objeto material. A ausência dessa desconfiança impeditiva de aquisição ou do recebimento faz com que surja a culpa.

• Alternatividade

Os indícios da figura típica não são cumulativos, mas alternativos. De modo que basta a presença de um deles para caracterizar o fato. Nesse sentido: RJDTACrimSP, 21:278.

• Natureza da coisa

Por exemplo: comprar faróis de automóvel de um desconhecido.

• Aquisição em “feira de barganha”

Não fica excluído o crime: TACrimSP, ACrim 454.301, JTACrimSP, 93:249.

• Desproporção entre o valor e o preço

Trata-se do valor econômico da coisa. Por exemplo: comprar joia valiosa por preço vil; de menor (JTACrimSP, 87:226). “Preço justo”: nem sempre exclui o delito (TAMG, ACrim 14.215, JTAMG, 29:297). Preço baixo, mas não vil: RT, 601:298; RJTJSP, 96:471. Preço superior ao valor real: exclui o delito (RT, 716:452).

• Prudência judicial

Cumpre ao juiz, na apreciação do fato, considerar com prudência a forma culposa, só proferindo decisão condenatória quando, sem dúvida, a desproporção entre o valor e o preço atribuído ao objeto material é de tal ordem que indique a imprudência do comprador, uma vez que ninguém adquire um bem usado ou de segunda mão pelo preço real. Nesse sentido: JTACrimSP, 77:363.

• Condição pessoal do ofertante

Por exemplo: comprar joias de um menor ou de alguém que já foi condenado por furto. Menor: RT, 413:256.

• Contraindícios

Os indícios podem ser contestados, excluindo a responsabilidade penal a título de culpa.

• Sujeito que não explica a origem do objeto material

Essa circunstância, por si só, não conduz à condenação por receptação culposa (RTJ, 60:401).

• Tentativa

É inadmissível. Nesse sentido: TAMG, ACrim 11.855, JTAMG, 24-25:433 e RJM, 33:181.

• Perdão judicial (§ 5º, 1ª parte)

Vide nota aos arts. 107, IX, e 120 deste Código.

• Perdão judicial e antecedentes do réu

Entendeu-se cabível o § 5º, 1ª parte, somente na hipótese de o “acusado ter passado limpo” (JTACrimSP, 60:322).

AUTONOMIA DA RECEPTAÇÃO (§ 4º)

• Aplicação

Às formas dolosas e culposas.

• Não se exige processo anterior

Não é necessário que haja processo penal ou inquérito policial quanto ao crime antecedente, sendo suficiente que exista prova de sua existência. Nesse sentido: RT, 404:288 e 718:425. Não é preciso que exista decisão judicial sobre o delito antecedente (TACrimSP, ACrim 896.591, RJDTACrimSP, 26:177).

• Crime anterior praticado por inimputável ou desconhecido

É possível que o autor do fato antecedente seja desconhecido ou isento de pena. Isso não exclui a receptação. Assim, é admissível receptação ainda que o autor do fato antecedente seja inimputável por menoridade ou doença mental.

• Se o autor do fato criminoso anterior foi absolvido por ausência ou insuficiência de provas quanto à autoria

Para a existência da receptação não é necessária sentença condenatória quanto ao delito anterior. É suficiente que haja prova de que o objeto material é produto de crime. Havendo essa prova, é irrelevante que o sujeito tenha sido absolvido por insuficiência probatória quanto à autoria.

• Se houve extinção da punibilidade no tocante ao delito anterior

Subsiste a receptação. A extinção da punibilidade não impede que a coisa seja reconhecida como produto de crime. Mais ainda: a extinção da punibilidade de crime que é pressuposto de outro não se estende a este (CP, art. 108).

• Doutrina

COSTA E SILVA, O crime de receptação no Código Penal brasileiro, RF, 190:44-7; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 506-28; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1967, v. 7, p. 300-22; HELENO FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 157-69; GERSON DE FRANCHESCHI VIEIRA, Da receptação, Justitia, São Paulo, 93:109-15, abr./jun. 1976; FRANCISCO FERNANDES DE ARAÚJO, A coisa imóvel como objeto material do crime de receptação, RT, 626:261, dez. 1987, e Justitia, 142:9; ; WALDIR VITRAL, Receptação, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 63, p. 339; ARTHUR COGAN, Receptação imprópria, Justitia, 37:166; Francisco Fernandes de Araújo, Receptação dolosa, RT, 644:381; FRANCISCO FERNANDES DE ARAÚJO, Da necessidade de se punir com maior rigor os crimes de receptação dolosa habitual, RJDTACrimSP, 4:17; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, O “sabe” e o “deve saber” como modeladores da culpabilidade, 1997 (artigo ainda não publicado); HERÁCLITO MOSSIN, Receptação: considerações sobre o crime à luz da Lei n. 9.426, de 24-12-1996, Síntese, Porto Alegre, 1997, 235:49; Perfil do réu nos delitos contra o patrimônio, São Paulo, Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais/Malheiros Ed., 2000; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 2; ANDRÉ ESTEFAM e PEDRO FRANCO DE CAMPOS, Direito penal; Parte Especial (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 3.

CAPÍTULO VIII

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 181. É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:

I — do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II — de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

• Imunidade penal absoluta

O Código Penal, por razões de política criminal, tendo em vista o menor alarme social do fato cometido dentro da família, em determinados casos, quando o delito patrimonial é cometido entre parentes ou entre cônjuges, permite a isenção de pena. Nesse sentido: TACrimSP, HC 332.414, 3ª Câm., rel. Juiz Carlos Bueno, RT, 764:574.

• Natureza jurídica

Trata-se de escusa absolutória, prevista especialmente nos crimes contra o patrimônio. Nesse sentido: TACrimSP, HC 332.414, 3ª Câm., rel. Juiz Carlos Bueno, RT, 764:574. Significa que subsiste o crime com todos os seus requisitos, excluindo-se apenas a punibilidade. Nesse sentido: RT, 423:450 e 555:437; RTJ, 101:590; JTACrimSP, 72:248. A escusa absolutória tem a mesma natureza das causas extintivas da punibilidade previstas no art. 107 do Código Penal. Por isso, entendemos que a autoridade policial está impedida de instaurar inquérito policial. Nesse sentido: RT, 505:391; TACrimSP, HC 332.414, 3ª Câm., rel. Juiz Carlos Bueno, RT, 764:574; JTACrimSP, 72:248. Salvo se, havendo dúvida a respeito do parentesco ou da espécie de crime cometido, entenda conveniente instaurar o inquérito para a apuração do fato. E a ação penal não pode ser proposta. Nesse sentido, impeditivo da ação penal: TACrimSP, HC 332.414, 3ª Câm., rel. Juiz Carlos Bueno, RT, 764:574.

• A enumeração legal é taxativa

Não pode ser estendida a terceiras pessoas. Nesse sentido: TACrimSP, HC 332.414, 3ª Câm., rel. Juiz Carlos Bueno, RT, 764:574.

• Destinatário do prejuízo

É necessário que o fato criminoso tenha causado prejuízo especificamente às pessoas enumeradas no texto penal. Havendo prejuízo para terceiro, subsistem o crime e a punibilidade. Nesse sentido: RJTJSP, 86:354.

• Restrição legal

O privilégio só é aplicável aos delitos contra o patrimônio.

• Estatuto do Idoso (art. 95 da Lei n. 10.741, de 1º-10-2003)

Os arts. 181 e 182 do CP não se aplicam aos crimes definidos no Estatuto do Idoso (arts. 96 a 108), ou aos crimes contra o Patrimônio (CP, arts. 155 a 180) cometidos contra idosos (pessoa com idade igual ou superior a 60 anos). Vide art. 183, III, do CP.

• Crimes conexos

Não há extinção da punibilidade em relação ao crime que não é contra o patrimônio.

• Obrigação de reparação do dano

Não fica excluída.

• Erro sobre a propriedade do objeto material

Constitui erro de proibição. Suponha-se que o sujeito furte coisa de estranho, pensando pertencer a seu pai. Se inevitável o erro, aplica-se o benefício da imunidade penal; se evitável, há crime com a pena atenuada (CP, art. 21).

• Se a coisa apenas estava na posse do cônjuge ou parente, pertencendo a terceiro estranho

Subsiste a punibilidade, uma vez que resultou prejuízo a terceiro. A isenção exige que o prejuízo recaia sobre o parente ou cônjuge (caput).

• Casamento civil (I) e “união estável”

O Código Penal só trata do casamento civil. A escusa absolutória, entretanto, deve estender-se à hipótese de união estável, em que o “companheiro” é equiparado ao “cônjuge” (CF, art. 226, § 3º, e novo CC, arts. 1.595 e 1.723).

• Simples concubinato, sem contornos de “união estável”

Subsiste a punibilidade. Nesse sentido: RT, 506:431 (acórdão anterior à CF de 1988).

• Regime de bens

É irrelevante.

• Separação de fato

Há duas posições: 1ª) não exclui a imunidade (RT, 506:431); 2ª) fica excluída (RTJ, 39:306).

• Nulidade e separação judicial

O Código se refere à constância da sociedade conjugal. Assim, não deve ser casamento anulado ou objeto de separação judicial. Nesse sentido: RT, 528:357.

• Divórcio

Tratando-se de pessoas divorciadas, subsistem o crime e a punibilidade. Assim, responde por furto o sujeito que, divorciado da vítima, lhe furta bens.

• Separação cautelar de corpos

Aplica-se o art. 182, I, deste Código, e não a imunidade absoluta (RT, 528:357).

• Noivos

Não há imunidade quando o fato é praticado entre eles, ainda que venham a casar-se. O matrimônio não tem efeito retroativo, no sentido de extinguir a pretensão punitiva.

• Parentes (II)

A segunda causa do privilégio existe no fato de o sujeito praticar crime contra o patrimônio em prejuízo de ascendente (pais, avós, bisavós etc.) ou descendente (filhos, netos, bisnetos etc.), seja o parentesco civil ou natural. Nesse sentido: RT, 547:324 e 555:437. A relação de ascendência e descendência, segundo cremos, pode resultar de união estável.

• Não é suficiente a alegação de parentesco

Exige-se prova idônea.

• Afinidade

Não é abrangida pelo tipo. Nesse sentido: RT, 395:105 e 447:413.

• Primos

Não são alcançados pela imunidade. Nesse sentido: JTACrimSP, 24:354.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1977, v. 2, p. 529-36; HOEPPNER DUTRA, O furto e o roubo, 1955, p. 255-66; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 171-5; CRISTIANO CHAVES DE FARIAS, A união estável como forma extintiva da punibilidade, Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, Síntese, 5:38, dez./jan. 2001; DAMÁSIO DE JESUS (coord.), Reflexos penais e processuais penais do novo Código Civil, São Paulo, Editora Damásio de Jesus, Série Mesa de Ciências Penais, 2003.

Art. 182. Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo:

I — do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;

II — de irmão, legítimo ou ilegítimo;

III — de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.

• Efeito da imunidade penal relativa

Não permite a extinção da punibilidade, apenas transformando a espécie de ação penal: de pública incondicionada passa a pública condicionada à representação. Nesse sentido: RT, 528:357 e 517:296; JTACrimSP, 75:273.

• Quando a disposição não é aplicável

Casos em que a ação penal já é dependente de representação (v. g., furto de coisa comum, CP, art. 156, § 1º) ou somente se procede mediante queixa (ação penal privada; ex.: crime de dano simples, CP, arts. 163, caput, e 167).

• Estatuto do Idoso (art. 95 da Lei n. 10.741, de 1º-10-2003)

Os arts. 181 e 182 do CP não se aplicam aos crimes definidos no Estatuto do Idoso (arts. 96 a 108), ou aos crimes contra o Patrimônio (CP, arts. 155 a 180) cometidos contra idosos (pessoa com idade igual ou superior a 60 anos). Vide art. 183, III, do CP.

• Representação

Nas hipóteses, o crime, que é de ação penal pública incondicionada, passa a ser de ação penal pública condicionada à representação. A autoridade policial não pode instaurar inquérito policial sem manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal. O Ministério Público não pode iniciar ação penal sem a representação. Ex.: furto entre irmãos.

• Havendo separação judicial

Permanece o vínculo matrimonial, pelo que é inaplicável a imunidade penal absoluta. Neste caso, incidindo a imunidade penal relativa, ocorrendo crime contra o patrimônio em prejuízo do cônjuge judicialmente separado, a ação penal somente se procede mediante representação.

• Cunhado

Há duas posições: 1ª) havendo comunhão de bens, também está furtando sua irmã, aplicando-se o inc. II (RT, 494:343 e 679:356 e 357; RJDTACrimSP, 27:63); 2ª) não se aplica, subsistindo a ação penal pública incondicionada (RT, 447:413).

• Vítima que tinha vida em comum com irmã do réu

Desnecessidade de representação (TACrimSP, ACrim 680.475, RT, 679:356).

• Coabitação (III)

Coabitar significa morar juntos (RT, 517:296; JTACrimSP, 83:385). Não é necessário que o crime seja praticado no lugar da coabitação, podendo ser em outro.

Art. 183. Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:

I — se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa;

II — ao estranho que participa do crime;

III — se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.

• Inciso III acrescentado pela a Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

• Crimes complexos (I)

Em que não há só lesão patrimonial, mas também a outros interesses inerentes à pessoa humana, como a integridade corporal, a saúde, a liberdade jurídica, a tranquilidade espiritual etc. Nestes casos, não havendo só lesão patrimonial, mas a outros bens indisponíveis, não se aplica a imunidade absoluta ou relativa.

• Extorsão

Abrange a indireta (CP, art. 160), uma vez que o Código não restringe o seu conceito.

• Estrutura típica

É irrelevante que a violência física e a grave ameaça integrem o delito patrimonial como elementares (esbulho possessório) ou circunstâncias qualificadoras (dano qualificado por tais meios), formando unidade complexa, ou constituam outro delito conexo ao patrimonial.

• Terceiro (II)

Não há imunidade penal absoluta ou relativa no tocante ao fato cometido pelo estranho que participa do crime. Por exemplo: o filho, em companhia de terceiro, subtrai bens de seu pai. O terceiro responde por delito de furto qualificado pelo concurso de pessoas. Nesse sentido: RT, 598:332; JTACrimSP, 83:146.

• Idoso (III)

A imunidade penal, absoluta ou relativa, não se aplica ao delito cometido contra pessoa idosa, ou seja, com idade igual ou superior a sessenta anos.

• Doutrina

DAMÁSIO DE JESUS (coord.), Reflexos penais e processuais penais do novo Código Civil, São Paulo, Editora Damásio de Jesus, Série Mesa de Ciências Penais, 2003.

TÍTULO III

DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL

CAPÍTULO I

DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL

VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

§ 1º Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 2º Na mesma pena do § 1º incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.

§ 3º Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 4º O disposto nos §§ 1º, 2º e 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.695, de 1º de julho de 2003.

• Objeto jurídico

O direito autoral.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

É o autor ou o terceiro titular do direito autoral sobre a obra intelectual. Pode ser também o artista, produtor ou intérprete executante (§§ 1º ao 3º).

• Conduta típica

Consiste na violação do direito autoral, entendendo-se, nesta expressão, tanto os direitos do autor como os conexos.

• Limitação dos direitos autorais

Os arts. 49 a 51 da Lei dos Direitos Autorais consignam as limitações a tais direitos. Assim, não constituem ofensa aos direitos do autor a reprodução de obras de arte existentes em logradouros públicos, a citação, em livros, jornais e revistas, de passagens de qualquer obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, a utilização de obras intelectuais, quando indispensáveis à prova judiciária ou administrativa etc. Não há crime nesses casos. Vide § 4º deste art. 184.

• Falta de autorização

É necessário que a reprodução seja desautorizada pelo autor (no caso de obra intelectual etc.) ou pelo produtor (na hipótese de fonogramas ou de videofonogramas) ou por quem legalmente os represente (parte final dos §§ 1º a 3º).

• Normas penais em branco

Vide RT, 604:365.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo. Nas figuras típicas previstas nos §§ 1º a 3º, é exigível ainda um outro elemento subjetivo, contido na expressão “com intuito de lucro”, direto ou indireto. Assim, p. ex., se a reprodução desautorizada de obra intelectual não é feita para o fim específico de lucro, o fato não se reveste de tipicidade.

• Elementos normativos do tipo

A par dos elementos objetivos e subjetivos do tipo, o legislador, nos parágrafos do art. 184 do Código Penal, inseriu elementos que exigem, para a sua ocorrência, um juízo de valor dentro do campo da tipicidade. Estes, chamados elementos normativos do tipo, consubstanciam-se nas expressões “sem a expressa autorização”, “violação” e “sem a autorização”. Condicionam a tipicidade do fato e devem ser apreciados pelo juiz.

• Momento consumativo

Ocorre: a) com a efetiva violação, no caso da figura típica descrita no caput; b) com a reprodução da obra intelectual (no todo ou em parte), de fonograma ou videofonograma etc., na hipótese descrita no § 1º; e c) com a realização de quaisquer das condutas descritas nos §§ 2º e 3º.

• Tentativa

É admissível.

• Destruição da produção ou reprodução criminosa

Deve ser determinada pelo juiz ao proferir a sentença condenatória (art. 530-G do CPP, com redação da Lei n. 10.695, de 1º-7-2003).

• Pirataria de vídeo

Incide o § 1º (PJ, 24:256) ou o § 2º ou 3º, conforme o caso. Nesse sentido (antes da Lei n. 10.695/2003): STJ, RHC 287, RJDTACrimSP, 7:271. Legislação: 1) fitas sem a etiqueta do Concine (CP, art. 180, caput ou § 1º; TACrimSP, ACrim 604.925, RJDTACrimSP, 12:116; conforme a hipótese: CP, art. 184, §§ 1º e 2º — antes da Lei n. 10.695/2003); 2) fitas com etiqueta do Concine: cópia de fita etiquetada, com intenção de ludibriar o consumidor: conforme o caso, podem ser aplicados os arts. 171, 175 ou 184 do Código Penal. Pode incidir o art. 334 do Código Penal (contrabando), tratando-se de filme de procedência estrangeira (caixa envolvente e fita), não apresentando o locador os documentos necessários.

• Doutrina

ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO, Direito moral do artista, RF, 294:127; WALTER ANTÔNIO DIAS DUARTE, Violação de direito autoral, Justitia, 148:105; JOSÉ OCTAVIO ARAÚJO MOTTA  JÚNIOR, Limitações ao direito do autor na legislação brasileira, Revista Consultor Jurídico, 5-7-2003; ANDRÉ ZONARO GIACCHETTA, A nova arma para combater a pirataria no Brasil, Revista Consultor Jurídico, 9-7-2003.

USURPAÇÃO DE NOME OU PSEUDÔNIMO ALHEIO

Art. 185. (Revogado pela Lei n. 10.695, de 1º-7-2003.)

Art. 186. Procede-se mediante:

I — queixa, nos crimes previstos no caput do art. 184;

II — ação penal pública incondicionada, nos crimes previstos nos §§ 1º e 2º do art. 184;

III — ação penal pública incondicionada, nos crimes cometidos em desfavor de entidades de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público;

IV — ação penal pública condicionada à representação, nos crimes previstos no § 3º do art. 184.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.695, de 1º de julho de 2003.

• Ação penal nos crimes contra propriedade intelectual

A ação penal é privativa do ofendido na hipótese dos crimes descritos no caput do art. 184, devendo ser promovida, nos termos do art. 100, § 2º, do Código Penal, por este ou por quem tenha qualidade para representá-lo (inciso I do art. 186). A ação penal é pública incondicionada, devendo ser promovida pelo Ministério Público mediante o oferecimento de denúncia, nos casos previstos nos §§ 1º e 2º do art. 184 (inciso II) ou se praticado o crime em prejuízo das entidades enumeradas no texto (inciso III); por fim, a ação penal é pública condicionada à representação no caso do § 3º do art. 184 (inciso IV).

• Procedimento

Vide arts. 524 a 530 do Código de Processo Penal.

• Decadência

Vide art. 529 do Código de Processo Penal.

CAPÍTULO II

DOS CRIMES CONTRA O PRIVILÉGIO DE INVENÇÃO

Arts. 187 a 191. (Revogados pela Lei n. 9.279, de 14-5-1996.)

CAPÍTULO III

DOS CRIMES CONTRA AS MARCAS DE INDÚSTRIA E COMÉRCIO

Arts. 192 a 195. (Revogados pela Lei n. 9.279, de 14-5-1996.)

CAPÍTULO IV

DOS CRIMES DE CONCORRÊNCIA DESLEAL

Art. 196. (Revogado pela Lei n. 9.279, de 14-5-1996.)

• Arts. 187 a 196: revogação

Os Capítulos II a IV, que definiam os crimes contra o privilégio de invenção, contra as marcas de indústria e comércio e os crimes de concorrência desleal, foram revogados pelo Decreto-Lei n. 7.903, de 27 de agosto de 1945 (Código da Propriedade Industrial). Em substituição aos arts. 187 a 196 do Código Penal, que integravam os Capítulos II a IV deste Título, vigoravam os arts. 169 a 189 do Decreto-Lei n. 7.903/45, por força do art. 128 do anterior Código da Propriedade Industrial (Lei n. 5.772, de 21-12-1971), que expressamente declarava em vigor aquelas normas. Esses dispositivos, entretanto, deixam de vigorar um ano após a publicação da Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996 (DOU, 15 maio 1996), que regula os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, como prescreve em seu art. 244.

TÍTULO IV

DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE TRABALHO

Art. 197. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça:

I — a exercer ou não exercer arte, ofício, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou não trabalhar durante certo período ou em determinados dias:

Pena — detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, e multa, além da pena correspondente à violência;

II — a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisação de atividade econômica:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

• Legislação especial

Existem crimes contra a organização do trabalho que não estão capitulados no Código Penal. Assim é que a Lei de Segurança Nacional também define delitos que têm o mesmo objeto jurídico, aplicando-se a fatos que tinham objetivo político-social (arts. 21, 35 e 42, IV, da Lei n. 7.170, de 14-12-1983).

• Objeto jurídico

A liberdade de trabalho.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Pode ser: a) qualquer pessoa, na hipótese do inc. I; b) o proprietário do estabelecimento de trabalho, na modalidade descrita no inc. II, se se tratar de pessoa física. A pessoa jurídica também pode ser sujeito passivo.

• Condutas típicas

1ª) Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a exercer ou não exercer arte, ofício, profissão ou indústria; 2ª) constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a trabalhar ou não trabalhar durante certo período ou em determinados dias; 3ª) constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho; e 4ª) constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a participar de paralisação de atividade econômica.

• Pluralidade de sujeitos passivos, unidade e concurso de crimes

Há delito único, ainda que sejam vários os coatos. Ocorrendo, entretanto, violência física com lesão corporal ou morte, existirão tantos delitos contra a pessoa, em concurso material com o crime do art. 197, quantas sejam as vítimas pessoais (dos crimes contra a pessoa).

• Participação de paralisação de atividade econômica

Pressupõe que outras pessoas tenham paralisado a mesma atividade. Se a coação é exercida para que apenas o sujeito passivo feche seu estabelecimento, a modalidade típica configurada será a definida na primeira parte do inc. II. Trata-se, aqui, de impedir a coação à participação de lockout.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Não se exige fim especial

Pouco importa que o constrangimento à participação de lockout seja realizado com fins de reivindicação legítima ou por razões outras.

• Momento consumativo

Ocorre: a) na primeira modalidade, com o efetivo exercício ou com a suspensão do exercício de arte, ofício, profissão ou indústria; b) na segunda modalidade, com o trabalho, ou suspensão deste em certo período ou em determinados dias; c) na terceira, com a abertura ou o fechamento do estabelecimento de trabalho; e d) na última, com a paralisação da atividade econômica.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 55-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 29-40; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 246-51; Comissão de Redação, Atentado contra a liberdade de trabalho, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 8, p. 374.

ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE TRABALHO E BOICOTAGEM VIOLENTA

Art. 198. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a celebrar contrato de trabalho, ou a não fornecer a outrem ou não adquirir de outrem matéria-prima ou produto industrial ou agrícola:

Pena — detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

• Tipos penais

1º) o atentado contra a liberdade de contrato de trabalho (1ª parte); e 2º) a boicotagem violenta (2ª parte).

• Objeto jurídico

A liberdade de trabalho.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa.

• Condutas típicas

O atentado contra a liberdade de contrato de trabalho possui, como elementos objetivos, a coação de alguém para que celebre contrato de trabalho. A boicotagem violenta possui como elementares o constrangimento de alguém para que não forneça ou não adquira de outrem matéria-prima ou produto industrial ou agrícola.

• Coação para que alguém não celebre contrato de trabalho

É fato atípico, podendo configurar constrangimento ilegal.

• Alteração e renovação de contrato

O constrangimento de alguém a modificar o contrato de trabalho vigente tipifica o delito. Também o configura a coação exercida para que alguém renove o contrato de trabalho extinto ou por extinguir. Em ambas as hipóteses vislumbra-se uma celebração de contrato de trabalho, estando presente, portanto, a elementar.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Fins e motivos do agente

São irrelevantes.

• Momento consumativo

O atentado contra a liberdade de trabalho consuma-se com a celebração deste, seja escrito ou verbal. Se o contrato for escrito, o momento consumativo será o da assinatura deste. Se for verbal, a consumação ocorrerá com a aquiescência da pessoa constrangida. A boicotagem violenta consuma-se no momento em que a pessoa constrangida não fornece ou não adquire de outrem matéria-prima ou produto industrial ou agrícola.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 59-62; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 40-3; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 251-2.

ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO

Art. 199. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associação profissional:

Pena — detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

• Objeto jurídico

É a liberdade de associação profissional e sindical.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

É a pessoa constrangida a participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associação profissional. Pode ocorrer que a violência seja dirigida a terceiro. Neste caso, ambos serão sujeitos passivos.

• Violência ou grave ameaça

Pode ser dirigida à pessoa que se pretende compelir a fazer ou não fazer parte de determinado sindicato ou associação profissional ou a terceiros.

• Finalidade determinada

É necessário que a coação seja exercida a fim de que alguém faça parte ou não de “certo” e “determinado” sindicato ou associação profissional. O tipo pressupõe a existência de um determinado sindicato ou associação profissional. Nesse sentido: RT, 333:268.

• Indeterminação

Não se configura o delito quando alguém é constrangido a participar ou não de sindicato ou associação profissional indeterminados. Tais organizações devem ser determinadas.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Consumação

Ocorre no momento em que a pessoa constrangida passa a fazer ou não fazer parte de determinado sindicato ou associação profissional.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 62-3; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 43; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 253.

PARALISAÇÃO DE TRABALHO, SEGUIDA DE VIOLÊNCIA OU PERTURBAÇÃO DA ORDEM

Art. 200. Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, praticando violência contra pessoa ou contra coisa:

Pena — detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Para que se considere coletivo o abandono de trabalho é indispensável o concurso de, pelo menos, três empregados.

• Objeto jurídico

A liberdade de trabalho.

• Sujeito ativo

Pode ser o empregado, o empregador ou terceira pessoa. No caso de a paralisação do trabalho ser causada pelos empregados (abandono coletivo do trabalho), exige-se o concurso de, pelo menos, três empregados (parágrafo único). Na hipótese de ser causada pelos empregadores (suspensão coletiva de trabalho), exige-se o concurso de mais de uma pessoa. Não é necessário o concurso de mais de um empregador. Basta o concurso de mais de uma pessoa, ainda que componentes de uma mesma pessoa jurídica empregadora.

• Sujeito passivo

É a pessoa que sofre a violência em sua pessoa ou em seus bens.

• Participação

Pode ser de: a) suspensão coletiva de trabalho; ou b) abandono coletivo de trabalho.

• “Lockout” e greve

A suspensão coletiva de trabalho é praticada pelos empregadores. O abandono coletivo de trabalho é realizado pelos empregados. A primeira paralisação chama-se lockout; a segunda, greve.

• Prática de violência para obter a paralisação do trabalho

Não configura o delito descrito no art. 200 do Código Penal, uma vez que a violência deve ser praticada pelo participante “durante” a greve ou lockout.

• Espécie de violência

É somente a física, que pode ser exercida contra pessoas ou contra coisas. Havendo grave ameaça: crime do art. 147 deste Código (RT, 363:206).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Momento consumativo

Ocorre com a prática da violência no transcurso da greve ou lockout.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 63-5; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 43-5; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 253-5.

PARALISAÇÃO DE TRABALHO DE INTERESSE COLETIVO

Art. 201. Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, provocando a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

• Direito de greve

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 9º, caput, assegura o direito de greve, determinando que compete “aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender”. O § 1º diz que “a lei ordinária definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”. De modo que a tipicidade dos fatos à luz da descrição do dispositivo depende da legislação ordinária. Em face disso, os verbetes posteriores devem ser apreciados de acordo com os princípios estabelecidos pela lei ordinária (Lei n. 7.783, de 28-6-1989, que dispõe sobre o exercício do direito de greve e define as atividades essenciais).

• Objeto jurídico

Interesse da coletividade na manutenção e regularidade de serviços ou obras de relevância social.

• Sujeitos ativos

O crime pode ser cometido pelo empregador, que tem a seu cargo a obra pública ou o serviço de interesse coletivo, ou pelos empregados. Bancários: RT, 199:81; RF, 210:320.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Conduta típica

Consiste na participação de suspensão ou abandono coletivo de trabalho que provoque a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo.

• Número de participantes

Exige-se que a participação seja de número razoável de empregados ou empregadores. A paralisação do trabalho por um número de pessoas que não importe a interrupção da obra pública ou serviço de interesse coletivo não é típica.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Dolo abrangente

Não é suficiente a consciência de que se trata de obra pública ou de serviço de interesse coletivo. O dolo abrange a vontade de participar da paralisação do trabalho e de provocar a interrupção da obra pública ou do serviço de interesse coletivo.

• Momento consumativo

Ocorre com a efetiva paralisação.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 73-6; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 45-6; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 256-7.

INVASÃO DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, COMERCIAL OU AGRÍCOLA. SABOTAGEM

Art. 202. Invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrícola, com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho, ou com o mesmo fim danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

• Tipos penais

A disposição define dois delitos: a) invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola (1ª parte); e b) sabotagem (2ª parte).

• Objeto jurídico

A organização do trabalho.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Excetua-se o empregador, uma vez que não pode realizar as condutas descritas nos tipos. É ele que tem a disposição do estabelecimento industrial, comercial ou agrícola e das coisas nele existentes.

• Terceiros

Não é necessário que o sujeito seja empregado do estabelecimento, podendo o fato criminoso ser praticado por terceiros.

• Sujeitos passivos

O empregador e a coletividade.

• Condutas típicas

A invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola possui duas modalidades de condutas: a) invadir estabelecimento industrial, comercial ou agrícola; e b) ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. A sabotagem possui duas modalidades de condutas: a) danificar o estabelecimento industrial, comercial ou agrícola, ou as coisas nele existentes, com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho; e b) dispor das coisas existentes no estabelecimento industrial, comercial ou agrícola, com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho.

• Objeto material

É o estabelecimento (local aberto ou fechado) industrial, comercial ou agrícola (onde são exercidas atividades dessas naturezas).

• Dissenso do empregador

É elementar dos tipos.

• Elementos subjetivos dos tipos

O primeiro é o dolo. Exige-se outro: é necessário que o sujeito realize as condutas com o fim de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho. Sem tal finalidade a conduta é atípica, podendo configurar os crimes do art. 150 do Código Penal (violação de domicílio) ou do art. 163 do mesmo Código (dano). Nesse sentido: TFR, HC 4.894, DJU, 19 mar. 1981, p. 1979; RT, 564:425.

• Momento consumativo

Ocorre com a invasão ou ocupação, danificação ou disposição das coisas do estabelecimento.

• Crime formal

Não exige a produção do resultado visado pelo sujeito, sendo prescindível, por isso, que efetivamente impeça ou embarace o curso normal do trabalho. Nesse sentido: STJ, CComp 1.182, 3ª Seção, JSTJ, 18:201.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 66-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 46-7; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 257-9.

FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA

Art. 203. Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho:

Pena — detenção, de 1 (um) ano a 2 (dois) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

• Penas cominadas pela Lei n. 9.777, de 29 de dezembro de 1998.

§ 1º Na mesma pena incorre quem:

I — obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude de dívida;

II — impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza, mediante coação ou por meio da retenção de seus documentos pessoais ou contratuais.

§ 2º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.

• §§ 1º e 2º acrescentados pela Lei n. 9.777, de 29 de dezembro de 1998.

• Lei incompleta

Trata-se de norma penal em branco, uma vez que contém descrição típica incompleta. O complemento da norma penal é a legislação trabalhista, que especifica os direitos assegurados ao empregado e ao empregador.

• Objeto jurídico

A legislação trabalhista.

• Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (empregado, empregador ou terceiro). Não é necessário que mantenha relação de trabalho com o sujeito passivo da incriminação, embora na maioria dos casos isto aconteça.

• Sujeito passivo

É o titular do direito frustrado, sendo, de regra, o empregado.

• Meios de execução

Fraude e violência física. A violência moral (grave ameaça) não está prevista. No sentido do texto: RT, 587:327; JTACrimSP, 78:128.

• Consentimento do ofendido

Exclui o crime (RT, 370:80). Contra: RT, 312:332. Sobre direitos renunciáveis e irrenunciáveis: RTJ, 56:597.

• Direito frustrado

Deve ser outorgado a seu titular pela legislação trabalhista (leis, convenções coletivas de trabalho, sentenças judiciais com força normativa etc.). Pouco importa seja o direito trabalhista frustrado renunciável ou irrenunciável. Vide a nota sobre o consenso da vítima.

• Omissão de registro de empregado

A 11ª Câm. do extinto TACrimSP, no HC 236.350, por votação unânime, entendeu que “o simples fato de não se registrar empregado quando de sua contratação ou início da prestação de serviços é suficiente à caracterização do delito do art. 203 do Código Penal, pois se encontra presente em tal conduta o dolo, elemento subjetivo do tipo, qual seja, a vontade consciente de frustrar direito trabalhista”. É discutível a afirmação de que o simples fato da omissão do registro constitua o crime de frustração de direito assegurado por lei trabalhista, uma vez que o tipo penal, como meios de execução, prevê a fraude e a violência física. Como se vê, a simples omissão, descartada a hipótese de violência, desde que não configure engano, não perfaz o delito.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Consumação

Ocorre no momento em que o titular do direito assegurado pela legislação trabalhista vê-se impedido de exercê-lo.

• Tentativa

É admissível.

• Cheque sem fundos para pagamento de empregado

É estelionato (CP, art. 171, § 2º, VI): RTFR, 73:287.

• Salário inferior ao mínimo legal

Há crime (RTJ, 56:600).

• Falsidade ideológica

Pode concorrer com a frustração de direito trabalhista (concurso formal): RTJ, 90:460.

• Tipos assemelhados

A Lei n. 9.777, de 29 de dezembro de 1998, criou figuras típicas assemelhadas, punindo com as mesmas penas quem: 1º) obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado estabelecimento para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude da dívida (§ 1º, I); 2º) impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza mediante coação ou por meio da retenção de seus documentos pessoais ou contratuais (§ 1º, II). No primeiro caso, procura a lei coibir que empregadores obriguem trabalhadores a comprar mercadorias, geralmente a prazo, em seus próprios estabelecimentos ou de terceiro e a altos preços, ficando os mesmos, no final dos meses, com saldo negativo (dívida), o que os impossibilita de deixar o emprego. A imputação requer um elemento subjetivo do tipo expresso na intenção do agente: “para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude da dívida”. Crime formal, não se exige que o trabalhador não consiga, em virtude da dívida, desligar-se do serviço, consumando-se no momento em que ele, coagido mediante ameaça ou intimidação, adquire mercadorias em estabelecimento do agente ou de terceiro. Tentativa: é admissível. Na segunda hipótese a lei pune quem, mediante retenção de documentos pessoais ou contratuais (exs.: Carteira de Trabalho, RG etc.), ou com emprego de coação física ou moral, impede o trabalhador de desligar-se de serviço de qualquer natureza. Consuma-se o delito no momento em que o trabalhador, em face dos meios executórios empregados pelo sujeito, é impedido de desligar-se do serviço. Tentativa: é admissível.

• Figura típica agravada

A Lei n. 9.777/98 acrescentou ao crime uma causa de aumento de pena (de um sexto a um terço) no caso de vítima menor de dezoito anos de idade, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental (§ 2º). Quanto ao idoso, haverá duas posições: 1ª) idoso é o cidadão com mais de sessenta anos de idade, nos termos do art. 2º da Lei da Política Nacional do Idoso (Lei n. 8.842, de 4-1-1994) (critério etário). No mesmo sentido: art. 1º da Lei da Política Estadual do Idoso de São Paulo (Lei n. 9.892, de 10-12-1997); 2ª) idosa é a pessoa de velhice extrema (senilidade), fisicamente fraca, circunstâncias biológicas que justificam a agravação da pena em razão de sua menor capacidade de resistir à coação (critério biológico). Nossa posição: a segunda. Para nós, nem sempre a idade da vítima representa, por si só, circunstância capaz de exasperar a pena. É possível que tenha mais de sessenta anos de idade e seja portadora de condições físicas normais. É o caso de trabalhadores braçais de idade avançada que também são esportistas. Ex.: competidores da Corrida de São Silvestre (São Paulo). De modo que o reconhecimento da circunstância depende da consideração de que a vítima, no caso concreto, sendo fisicamente fraca, não possui capacidade de resistência à agressão de seus direitos, ensejando a maior reprovação da conduta. Censurabilidade que decorre do conhecimento por parte do agente da menor capacidade física da vítima. Agrava-se a pena porque o agente, conhecendo essa incapacidade física, dela se aproveita para cometer o delito. De modo que a incidência da causa de aumento da pena, de acordo com nosso entendimento, depende da apreciação da real força física do sujeito passivo. Com fundamento na teoria da falta de defesa do bem jurídico, incide somente quando o agente, empregando coação ou retenção de documentos, vale-se para cometer o delito do menor poder de reação do enfraquecido fisicamente pela idade (menor capacidade defensiva). Sobre a falta de defesa do bem jurídico: RAÚL EUGENIO ZAFFARONI e PIERANGELLII, Manual de direito penal brasileiro, Parte Geral, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 836, n. 519. Dolo abrangente: as circunstâncias da idade, raça e condições da vítima devem ser do conhecimento do agente. Se as desconhece, o fato é atípico. Vide nossa posição a respeito da circunstância agravante genérica da “velhice” em nota ao art. 61, II, h, deste Código.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 69-70; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 3, p. 47-9; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 259-60.

FRUSTRAÇÃO DE LEI SOBRE A NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO

Art. 204. Frustrar, mediante fraude ou violência, obrigação legal relativa à nacionalização do trabalho:

Pena — detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

• Objeto jurídico

A nacionalização do trabalho.

• Norma típica incompleta

Trata-se de norma penal em branco. Cabe ao direito trabalhista especificar as obrigações relativas à nacionalização do trabalho.

• Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa. Em regra é o empregador. Nada obsta, entretanto, que o empregado ou terceiros realizem a conduta.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Violência

É a física. A moral (grave ameaça) não está prevista.

• Elemento subjetivo do tipo

Só o dolo.

• Momento consumativo

Ocorre com a efetiva frustração de lei que disponha sobre a nacionalização do trabalho.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 70-2; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 49-50; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 261-2.

EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COM INFRAÇÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA

Art. 205. Exercer atividade, de que está impedido por decisão administrativa:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

• Objeto jurídico

É o interesse do Estado no cumprimento de decisões administrativas relativas às atividades por ele fiscalizadas.

• Sujeito ativo

Só pode ser a pessoa impedida, por decisão administrativa, de exercer determinada atividade cuja fiscalização compete ao Estado por intermédio de seus órgãos, tratando-se de crime próprio. Nesse sentido: RT, 748:544 e 553.

• Conduta típica

Consiste na reiteração de atividade da qual o sujeito esteja impedido por decisão administrativa.

• Atividade, exercício e habitualidade

Atividade deve ser entendida como trabalho, profissão. O seu exercício implica uma repetição de atos próprios de determinada profissão, exigindo-se habitualidade.

• Impedimento de atividade de bar

Crime do art. 330 do Código Penal (JTACrimSP, 72:188).

• Impedimento

É necessário que o sujeito se encontre impedido de exercer a atividade por decisão administrativa. Tal decisão deve emanar de órgão que tenha competência para proferi-la.

• Se a decisão administrativa que impediu o sujeito de exercer determinada atividade se encontra pendente de nova decisão provocada por força de recurso administrativo interposto pelo interessado

Depende do efeito do recurso interposto. Se tiver o efeito suspensivo, o exercício da atividade não tipificará o delito; se o recurso não tiver o efeito suspensivo, haverá crime.

• Impedimento por decisão judicial

O delito não é o do art. 205 do Código Penal, visto que este fala em “decisão administrativa”. A hipótese pode tipificar o crime de “desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito”, previsto no art. 359 deste Código.

• Conflito com o crime do art. 282 deste Código

O delito do art. 205 é especial em relação ao do art. 282, prevalecendo sobre este (STF, HC 74.826, 1ª Turma, DJU, 29 ago. 1997, p. 40217).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Momento consumativo

Ocorre com a reiteração de atos próprios da conduta da qual o sujeito se encontra impedido. Tratando-se de crime habitual, a prática, pelo agente, de um só ato não configura o delito, que só se consuma com a sua repetição. No sentido de que o crime não é habitual, bastando um ato para a consumação: STF, HC 74.826, 1ª Turma, rel. Min. Sydney Sanches, j. 11-3-1997, RT, 748:544 e 554.

• Tentativa

Não é admissível a forma tentada, uma vez que se trata de crime habitual. Ou o sujeito pratica vários atos próprios do comportamento impedido, e o delito está consumado, ou não os pratica, e, nesta hipótese, não há crime.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 76-7; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 50-1; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 262-3.

ALICIAMENTO PARA O FIM DE EMIGRAÇÃO

Art. 206. Recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o fim de levá-los para território estrangeiro:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

• Redação dada pela Lei n. 8.683, de 15 de julho de 1993.

• Objeto jurídico

É o interesse do Estado na permanência de trabalhadores dentro do País.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Conduta típica

Consiste no recrutamento de trabalhadores mediante fraude. Recrutar, no contexto do tipo, significa atrair, aliciar, seduzir e incitar. Não basta, entretanto, o simples recrutamento. É necessário que o sujeito empregue fraude, enganando os trabalhadores no sentido de que emigrem, i. e., que saiam do Brasil para outro país. É o caso, v. g., do aliciamento de mulheres para que trabalhem em outro país como garçonetes, dançarinas etc., com promessa de altos salários, quando, na verdade, pretende-se que se disponham a servir como prostitutas.

• Número de trabalhadores

É necessário que sejam recrutados pelo menos dois.

• Finalidade do aliciamento

O comportamento punido no tipo é o que visa a levar trabalhadores para o exterior. Se o sujeito recrutar trabalhadores a saírem de um local para outro, dentro do País, haverá o crime do art. 207 deste Código.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo. Além dele, o tipo exige outro, contido na expressão “com o fim de levá-los para território estrangeiro” (grifo nosso). É necessário, portanto, que o sujeito proceda ao aliciamento de trabalhadores com a finalidade de emigração. Sem tal finalidade, o fato é atípico.

• Momento consumativo

Ocorre com o simples aliciamento, dispensando a efetiva emigração.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 77-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 51; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 263.

ALICIAMENTO DE TRABALHADORES DE UM LOCAL PARA OUTRO DO TERRITÓRIO NACIONAL

Art. 207. Aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade do território nacional:

Pena — detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

• Pena cominada pela Lei n. 9.777, de 29 de dezembro de 1998.

§ 1º Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições do seu retorno ao local de origem.

§ 2º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.

• §§ 1º e 2º acrescentados pela Lei n. 9.777, de 29 de dezembro de 1998.

• Objeto jurídico

É o interesse do Estado na não migração dos trabalhadores.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Conduta típica

Consiste no aliciamento de trabalhadores para saírem de uma localidade dentro do território nacional para outra, dentro do País.

• Simples mudança

Não se pune a mudança de trabalhadores de um local para outro. Pune-se o aliciamento para tal fim.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo. Além dele, é exigido outro, consistente na finalidade de o agente levar os trabalhadores de uma para outra localidade do território nacional. Sem tal finalidade a conduta é atípica.

• Consumação

Ocorre no momento em que o sujeito atrai trabalhadores a irem de uma a outra localidade do território nacional. Formal, não exige a concretização do fim visado, satisfazendo-se com o simples aliciamento, sendo prescindível a emigração de trabalhadores. Já se exigiu prejuízo para a região do fato e ofensa à organização do trabalho: TFR, ACrim 5.402, DJU, 4 ago. 1982.

• Tentativa

É admissível.

• Tipos assemelhados

A Lei n. 9.777, de 29 de dezembro de 1998, criou figuras assemelhadas, punindo com as mesmas penas quem: 1º) recruta trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador; 2º) na mesma hipótese, sem fraude ou cobrança, não assegura condições de seu retorno ao local de origem (§ 1º). No primeiro caso, visa a lei punir quem, dentro do território nacional, empregando fraude ou cobrando determinada quantia, alicia trabalhador em local diverso daquele em que o serviço deve ser executado. Consuma-se o delito no momento do aliciamento mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia, independentemente da imigração do trabalhador. É admissível a tentativa. Na segunda hipótese, pune-se quem, sem emprego de fraude ou cobrança de quantia, alicia trabalhador em lugar diverso daquele em que o serviço deve ser realizado, não lhe assegurando condições de seu retorno à localidade de origem. A norma visa a proteger o trabalhador que, imigrando de um lugar para outro, dentro do território nacional, vê-se abandonado no término do serviço, sem condições de retorno à sua cidade, vila, lugarejo, povoado, sítio, fazenda etc. Assim, exige que, sendo transportado o trabalhador ao local de serviço, tenha plena certeza de que, terminado o contrato, poderá voltar. Por isso, deve o agente assegurar, quando da imigração, o direito ao retorno do trabalhador, contratando o transporte etc. Consuma-se o delito quando do término da execução do trabalho, sem que o agente tenha assegurado as condições de retorno do trabalhador ao seu local de origem. É indiferente, para a consumação, que o trabalhador, por outros meios, consiga retornar à sua localidade. Trata-se de crime omissivo próprio. Atinge o momento consumativo com a conduta negativa, sendo irrelevante qualquer acontecimento posterior. Tentativa: é inadmissível.

• Figura típica agravada

A Lei n. 9.777/98 acrescentou ao crime uma causa de aumento de pena (de um sexto a um terço) no caso de vítima menor de dezoito anos de idade, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental (§ 2º). Vide, sobre o assunto, a nota “figura típica agravada” (neste Código, art. 203, § 2º).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 77-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 52; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 264.

TÍTULO V

DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E

CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

CAPÍTULO I

DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO

ULTRAJE A CULTO E IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO DE ATO A ELE RELATIVO

Art. 208. Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso:

Pena — detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.

Parágrafo único. Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um terço, sem prejuízo da correspondente à violência.

• Objetos jurídicos

A liberdade de crença e o exercício dos cultos religiosos, que não contrariem a ordem pública e os bons costumes (CF, art. 5º, VI).

• Tipos penais

1º) escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; 2º) impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; 3º) vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso.

ESCÁRNIO POR MOTIVO DE RELIGIÃO

• Motivação

É necessário que a zombaria seja motivada por crença ou pelo exercício de função religiosa.

• Publicidade da conduta

A zombaria deve ser praticada na presença de várias pessoas ou com a utilização de meios que a divulguem (imprensa, p. ex.). Exige-se, pois, a publicidade do ato.

• Presença do ofendido

Não é necessária.

• Determinação pessoal da ofensa

A ofensa deve ser dirigida a pessoa determinada e não a grupos religiosos. Dessa forma, a zombaria dirigida a umbandistas ou a católicos em geral não configura o crime. Do mesmo modo, se destinada a padres ou pastores em geral. É preciso que seja formulada contra crente ou ministro em particular.

IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO DE CULTO RELIGIOSO

• Simples oração particular

Não caracteriza a prática de culto religioso.

• Proteção estatal

Culto religioso, para a configuração do crime, é aquele protegido pela tutela estatal, ou seja, o que não atente contra a moral e os bons costumes (CF, art. 5º, VI) e conte com número razoável de adeptos. É necessário que se trate de religião admitida pelo Estado.

• Distinção penal entre religiões

Inexiste.

• Interrupção da cerimônia

Não é necessária. Abreviação do ato: configura o crime (RT, 533:349).

• Disparo de arma de fogo na frente da capela

Constitui o crime (RT, 419:293). Veja, entretanto, que disparo de arma de fogo constitui crime de maior gravidade (art. 15 da Lei n. 10.826, de 22-12-2003, Estatuto do Desarmamento).

• Entrar na igreja embriagado e de “short” no momento da missa

Configura o crime (RT, 491:318).

• Altos brados durante casamento

Constituem o delito (JTACrimSP, 57:322).

• Simples alarido

Não configura o crime (RT, 324:303).

• Palavrões durante a missa

Constituem crime (RT, 491:318).

• Desrespeito ao orador

Configura o delito (RT, 405:291).

• Direcionar possantes alto-falantes para o prédio de igreja

Configura o delito (TACrimSP, ACrim 560.379, RJDTACrimSP, 6:128).

• Fazer uso de estampidos de bombas juninas para perturbar orações e cânticos

Configura o crime (TACrimSP, ACrim 560.379, RJDTACrimSP, 6:128).

• Pôr em funcionamento defronte à igreja veículo a motor provocando altíssimos ruídos e fumaça

Constitui o delito (TACrimSP, ACrim 560.379, RJDTACrimSP, 6:128).

VILIPÊNDIO PÚBLICO DE ATO OU OBJETO DE CULTO

• Publicidade do vilipêndio

É exigida.

• Abrangência do ato

Incide sobre a cerimônia e a prática religiosas.

• Proteção legal

Objeto de culto religioso são todos os consagrados ao culto. Qualquer bem corpóreo inerente ao serviço do culto está abrangido pela definição legal. Assim, não apenas os objetos de devoção religiosa, como as imagens e relíquias, mas também os que se destinam à manifestação do culto, como os altares, púlpitos, cálices, paramentos, merecem a proteção legal.

• Consagração

É preciso que os objetos estejam consagrados, ou seja, já tenham sido reconhecidos como sagrados pela religião ou tenham sido utilizados nos atos religiosos. Os paramentos expostos numa loja, ainda não usados, não constituem objeto material do crime.

• Cruzeiro (cruz de madeira)

Sua derrubada configura o delito (JTACrimSP, 70:280).

CARACTERÍSTICAS DOS TIPOS

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeitos passivos

Principal: o Estado. Secundário: a pessoa que sofre diretamente a ação.

• Elementos subjetivos dos tipos

O primeiro é o dolo. Na primeira figura, além do dolo, é necessário o fim especial de agir, consistente em proceder “por motivo de crença ou função religiosa”. Na segunda figura basta o dolo eventual, sendo irrelevante a finalidade (RT, 419:293 e 491:318). A terceira figura típica exige o fim específico de agir, que consiste no propósito de vilipendiar, ou seja, de ofender o sentimento religioso, ultrajando-o.

• Momento consumativo e tentativa

Consuma-se o crime, na primeira forma típica, com o escárnio, independentemente do alcance de outro resultado visado. Na forma escrita, o delito admite a figura da tentativa; na forma verbal, não. Com relação ao impedimento ou perturbação, o delito atinge a consumação com a produção desses resultados, admitindo a tentativa. No tocante à última figura típica, o delito se consuma com o efetivo vilipêndio, admitindo a forma tentada quando o delito é material; quando formal, não.

• Tipo qualificado (parágrafo único)

A violência é a física, exercida contra a pessoa ou coisa (JTACrimSP, 70:279).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 81-6; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 57-75; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 272-4; ARTHUR COGAN, Crimes contra o sentimento religioso, Justitia, São Paulo, 96:99-100, jan./mar. 1977; Comissão de Redação, Ultraje a culto religioso, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 75, p. 406.

CAPÍTULO II

DOS CRIMES CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO DE CERIMÔNIA FUNERÁRIA

Art. 209. Impedir ou perturbar enterro ou cerimônia funerária:

Pena — detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.

Parágrafo único. Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um terço, sem prejuízo da correspondente à violência.

• Objeto jurídico

O sentimento de respeito aos mortos.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Conduta típica

Consiste em impedir ou perturbar enterro ou cerimônia funerária.

• Cerimônia funerária e enterro

Abrangem a translação de uma sepultura para outra, o velório, a câmara ardente, a cremação autorizada, o amortalhamento etc.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, contido na vontade livre e consciente de impedir ou perturbar enterro ou cerimônia fúnebre. Exige-se um segundo, consistente na finalidade de transgredir o sentimento de respeito devido aos mortos. Contra, no sentido da suficiência do dolo eventual: RT, 410:313.

• Momento consumativo

Ocorre com o efetivo impedimento ou perturbação do enterro ou cerimônia fúnebre.

• Tentativa

É admissível.

• Tipo qualificado (parágrafo único)

Trata-se de violência física, exercida contra pessoa ou coisa. Se empregada contra o cadáver, estaremos diante de concurso de crimes, configurando-se, conforme o caso, o delito previsto nos arts. 211 ou 212 do Código Penal.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 87-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 79-80; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 277.

VIOLAÇÃO DE SEPULTURA

Art. 210. Violar ou profanar sepultura ou urna funerária:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

• Objeto jurídico

O sentimento de respeito aos mortos (RJTJSP, 21:459).

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Condutas típicas

Consistem em o sujeito violar ou profanar sepultura ou urna funerária.

• Sepultura

Abrange não apenas a cova, como também todo o lugar onde o cadáver está enterrado. Compreende o túmulo (construção acima da cova), os ornamentos, inscrições e objetos ligados permanentemente ao local onde se encontra o cadáver.

• Ausência de cadáver

A sepultura vazia ou o monumento erigido à memória de alguém, que não contenham sequer partes de um cadáver, não constituem objeto material do delito.

• Restos mortais

Não há necessidade de que sejam removidos do local onde se encontrem. Basta que, na violação, seja o cadáver exposto ao tempo, alterando-se a sepultura ou urna, de forma a modificar sua destinação. Tratando-se de vala comum, a remoção da terra, expondo o cadáver, configura o crime.

• Furto

O simples ato de subtração de objetos que estejam sobre a sepultura ou urna, sem que ocorra violação ou profanação, constitui crime de furto. Nesse sentido: RT, 598:313. Contra, no sentido de só haver o crime dos arts. 210 ou 211 do Código Penal: RT, 608:305.

• Derrubar cruz

Configura o delito (RT, 238:621).

• Derrubar enfeite religioso

Constitui o delito (RT, 238:621).

• Lançar bebida alcoólica sobre símbolo funerário

Constitui o crime (RT, 238:621).

• Elementos subjetivos do tipo

O crime somente é punível a título de dolo. Na modalidade de violação, consiste na vontade livre e consciente de devassar, abrir sepultura ou urna funerária. Não se exige qualquer fim especial do agente (lucro, vontade de rever o ente querido ou a curiosidade mórbida). Nesse sentido: RT, 443:435. Já a profanação exige especial finalidade, que consiste na intenção de ultrajar, macular a sepultura ou urna funerária. Ausente tal propósito, não há profanação.

• Momento consumativo

Consuma-se o crime com a efetiva violação ou profanação da sepultura ou urna funerária. Nesse sentido: RT, 467:339.

• Tentativa

Admite-se. Há que se observar, todavia, o caso concreto, pois na prática a tentativa de violação poderá constituir-se profanação, na forma consumada.

• Concurso de crimes

Se o fim do agente for a subtração ou vilipêndio de cadáver, a hipótese será a dos arts. 211 ou 212 do Código Penal. Quando a finalidade for a de subtrair algum objeto que esteja na sepultura ou urna funerária, teremos o concurso do crime previsto no art. 210 com o furto (concurso material).

• Exclusão de ilicitude

A exumação determinada pela autoridade competente e a mudança de restos mortais de uma sepultura para outra, com a observância das formalidades legais, não constituem crime. São hipóteses de estrito cumprimento do dever legal e de exercício regular de direito.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 89-91; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 80-2; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 278-9; HUGO NIGRO MAZZILLI, Violação de sepultura, RT, 608:275-90, jun. 1986.

DESTRUIÇÃO, SUBTRAÇÃO OU OCULTAÇÃO DE CADÁVER

Art. 211. Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

• Objeto jurídico

Sentimento de respeito aos mortos.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade (crime vago).

• Condutas típicas

Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele.

• Ocultação

Somente ocorre antes do sepultamento do cadáver, ou seja, quando este ainda não estiver em seu lugar definitivo, após o que o crime previsto só pode ser cometido por destruição ou subtração.

• Atropelar a vítima, matando-a, e abandonar o cadáver em lugar ermo

Configura a ocultação (RT, 593:317). Abandono em terreno baldio (RJTJSP, 91:439; RT, 537:302).

• Cadáver

O conceito exclui o esqueleto, as cinzas humanas ou restos em decomposição. Nesse sentido: RT, 479:303.

• Natimorto e feto

O natimorto está abrangido pelo conceito legal de cadáver, por inspirar o mesmo sentimento de respeito devido aos mortos, ao contrário do que acontece em relação ao feto que ainda não tenha atingido a maturidade necessária para sua expulsão. Há, a respeito, três orientações: 1ª) somente se considera cadáver aquele que possui vida extrauterina: RT, 478:308, 463:339 e 488:327; RJTJSP, 13:447 e 88:382; 2ª) é considerado cadáver o natimorto que foi expulso no termo da gravidez (nossa posição): RT, 488:327, 526:328 e 556:318; RJTJSP, 72:351 e 13:447; 3ª) o feto de mais de seis meses é considerado cadáver; por ser viável: RT, 450:366 e 526:328; TJSP, RCrim 71.771, RJTJSP, 125:465; JTJ, 164:290; RT, 733:563. Feto de três meses de concepção: inexistência de crime (RT, 733:563).

• Enterrar a vítima viva

Não há crime de ocultação de cadáver e sim homicídio qualificado por asfixia (soterramento): RJTJRS, 113:101.

• Múmia

Não é considerada cadáver, por não inspirar o sentimento de respeito aos mortos.

• Subtração de cadáver

O cadáver não pode, em regra, ser objeto material do crime de furto, pois não possui valor patrimonial, salvo na hipótese de sua utilização para fins científicos, quando passa a integrar o patrimônio da entidade que o possui. Nesse sentido: RT, 619:291.

• Rompimento de urna funerária para subtração de prótese dentária, incrustações e pinos de ouro de cadáver

Não há furto e sim o delito do art. 211 do Código Penal. Nesse sentido: RT, 619:291.

• Partes do cadáver

São protegidas pela lei penal. É necessário, porém, que sejam partes de um corpo sem vida, não se configurando o crime se a ação recair sobre partes retiradas de um corpo vivo (partes amputadas de uma pessoa, p. ex.).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele. Não se exige qualquer finalidade especial (fim de lucro, vingança, ocultação de vestígios de crime etc.). Tratando-se de mero sepultamento com infração das disposições legais, ausente o elemento subjetivo, a hipótese será de infração do art. 67 da Lei das Contravenções Penais.

• Momento consumativo

Ocorre com a destruição, total ou parcial, do cadáver, com a subtração (tirada do corpo de sua esfera de vigilância ou proteção) ou com o seu desaparecimento, ainda que temporário, na hipótese de ocultação.

• Tentativa

É admissível (RT, 606:361).

• Retirada e transplante de partes de cadáver para fins terapêuticos e científicos

De acordo com a Lei n. 8.489, de 18 de novembro de 1992, mediante manifestação expressa de vontade do disponente (quando ainda em vida), poderão ser retiradas partes do corpo sem vida, para fins terapêuticos, desde que a doação seja gratuita (art. 3º, I). Na ausência de documento de anuência do disponente, a retirada de órgãos pode ser realizada desde que não haja manifestação em contrário por parte do cônjuge, ascendente ou descendente (art. 3º, II). Retirada a parte destinada a transplante, o cadáver será recomposto e entregue aos responsáveis para sepultamento (art. 4º). A não observância do disposto no art. 4º constitui crime do art. 211 do CP (art. 4º, parágrafo único, da lei especial).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 92-4; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 82-4; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 279-80; C. R. (Comissão de Redação), Destruição de cadáver, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 24, p. 291.

VILIPÊNDIO A CADÁVER

Art. 212. Vilipendiar cadáver ou suas cinzas:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

• Objeto jurídico

Sentimento de respeito aos mortos.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum).

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Conduta típica

Consiste em vilipendiar cadáver ou suas cinzas.

• Partes do cadáver

Embora a lei penal não disponha expressamente, entendemos que também são tuteladas. Protegendo o menos, que são as cinzas, não se pode excluir da tutela penal o mais, que seriam as partes de um cadáver.

• Finalidade científica

Também os esqueletos e o cadáver exposto para fins de estudos científicos estão abrangidos pela tutela penal.

• Elementos subjetivos dos tipos

O primeiro é o dolo, exigindo-se especial finalidade do agente, consistente no propósito de ultrajar ou profanar o cadáver ou suas cinzas. Nesse sentido: RT, 532:368.

• Consumação e tentativa

Consuma-se o crime com o efetivo vilipêndio. Admite-se tentativa, à exceção do delito cometido mediante ofensa verbal.

• Finalidade didática

Conduz à atipicidade do fato (RTJ, 79:102).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 95-7; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 84-5; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1977, Parte Especial, v. 2, p. 281.

TÍTULO VI

DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

CAPÍTULO I

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

ESTUPRO

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena — reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena — reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2º Se da conduta resulta morte:

Pena — reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

• Redação dada pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

• Observação quanto às leis penais no tempo

A revogação do art. 224 deste Código pela Lei n. 12.015, de 2009 tornou inaplicável a causa de aumento de pena descrita no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos nas hipóteses de estupro contra vítima que se encontra nas condições daquele artigo. Manteremos, entretanto, as anotações que tratam dessa questão: o art. 263 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispôs sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, acrescentou um parágrafo único ao art. 213 do CP, agravando a pena quando cometido o estupro contra ofendida menor de catorze anos de idade (reclusão, de 4 a 10 anos). Ocorre, porém, que a Lei n. 8.072, de 25 de julho do mesmo ano, que classificou e disciplinou os crimes hediondos, além de agravar a pena do estupro em seu art. 6º, criou uma causa de aumento de pena (art. 9º), exasperando-a de metade quando praticado o crime contra pessoa que se encontra nas condições do art. 224 do CP, alcançando a hipótese de vítima que “não é maior de catorze anos” (alínea a). Quando passou a vigorar o Estatuto da Criança e do Adolescente (14-10-1990), criou-se a seguinte questão: ao estupro e ao atentado violento ao pudor contra menor de catorze anos de idade são aplicáveis os parágrafos únicos dos arts. 213 e 214 do CP, instituídos pela Lei n. 8.069/90, ou art. 9º da Lei n. 8.072/90?

Teria o art. 263 do Estatuto, na parte em que dispôs sobre os crimes de estupro e atentado sexual violento praticados contra menores, revogado o art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, que já estava vigorando desde julho de 1990? Ou teria o referido art. 9º revogado parcialmente o art. 263 do Estatuto da Criança e do Adolescente, antes mesmo que entrasse em vigor? Há duas posições sobre o tema: 1ª corrente: Ao estupro e ao atentado violento ao pudor contra vítima menor de catorze anos de idade são aplicáveis os parágrafos únicos dos arts. 213 e 214 do CP, criados pelo art. 263 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), impondo-se, ao autor do primeiro delito, reclusão de quatro a dez anos; ao segundo, reclusão de três a nove anos. Para essa corrente, a Lei n. 8.072/90 não revogou o art. 263 do Estatuto da Criança e do Adolescente na parte em que criou qualificadoras nos tipos dos crimes dos arts. 213 e 214 do CP. Nesse sentido, na jurisprudência: TJSP, ACrim 105.609, 3ª Câm., rel. Des. Gentil Leite, j. em 17-6-1991; ACrim 107.879, 3ª Câm. Férias, rel. Des. Carlos Bueno, j. em 30-7-1991; TJSP, ACrim 124.894, RT, 692:268. Nesse sentido, na doutrina: ALBERTO SILVA FRANCO, Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, art. 6º, n. 5.00; PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Curso de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1991, v. 3, p. 3 e 5. Na jurisprudência: TJSP, ACrim 107.879, JTJ, 136:450; ACrim 112.748, JTJ, 135:422; ACrim 115.403, JTJ, 135:454; ACrim 121.635, v.v. do Des. Márcio Bártoli, RT, 681:340 e 341. 2ª corrente: Ao estupro e ao atentado violento ao pudor contra menor que ainda não alcançou catorze anos de idade são aplicáveis os arts. 213 e 214 do CP, c/c o art. 9º da Lei n. 8.072/90 (penas aumentadas de metade). De acordo com essa orientação, o art. 9º da Lei n. 8.072/90 revogou o art. 263 do Estatuto da Criança e do Adolescente na parte em que dispôs sobre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, cometidos contra menor de catorze anos de idade. Nesse sentido, na doutrina, ROBERTO DELMANTO, A pressa em punir e os atropelos do legislador, RT, 667:388-9; CELSO DELMANTO, Código Penal comentado, Rio de Janeiro, Renovar, 1991, p. 349 (posição de Roberto Delmanto); ORIDES BOIATI, Crimes hediondos contra menores de 14 anos, RT, 666:401-2. Nesse sentido, na jurisprudência: STJ, REsp 20.726, 6ª Turma, JSTJ, 36:335; REsp 20.829, 5ª Turma, DJU, 8 set. 1992, p. 14731; RT, 691:375; REsp 21.258, 5ª Turma, DJU, 5 out. 1992, p. 17114; REsp 31.607, 5ª Turma, DJU, 3 maio 1993, p. 7807; STJ, REsp 40.557, 5ª Turma, DJU, 28 fev. 1994, p. 2912; TJSP, ACrim 128.318, RT, 691:303; TJSP, ACrim 124.034, RT, 692:265; TJSP, ACrim 121.635, RT, 681:340; TJSP, ACrim 112.845, JTJ, 135:442; TJSP, EI 114.920, JTJ, 138:513; TJSP, ACrim 122.195, JTJ, 137:478. Nossa posição, considerando as antigas definições dos crimes de estupro e de atentado violento o pudor: cremos que os arts. 213 e 214 do CP, que descrevem, respectivamente, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, não possuem parágrafos únicos. Entendemos que o art. 263 da Lei n. 8.069/90, que, instituindo o Estatuto da Criança e do Adolescente, agravou as penas daqueles crimes quando cometidos contra vítima menor de catorze anos de idade, foi derrogado pelo art. 9º da Lei n. 8.072/90, que dispôs sobre os delitos hediondos. Para efeito de revogação da lei deve ser observado o princípio de que posterior é a que foi promulgada em último lugar, independentemente das datas da publicação ou da entrada em vigor (SANDULLI, Novissimo Digesto Italiano, 1963, v. 9, p. 647, citado por SILVA FRANCO, Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 131-2). Por isso, ensina DIAS MARQUES, citado por SILVA FRANCO, “de duas leis, uma das quais foi promulgada primeiro e entra em vigor depois, e a outra que foi promulgada depois e entra em vigor primeiro, será esta que, em caso de contradição, deve prevalecer sobre aquela” (Introdução ao estudo do direito, 1972, p. 264; SILVA FRANCO, Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 132). No caso, a Lei n. 8.069 foi promulgada primeiro e entrou em vigor depois, enquanto a Lei n. 8.072 foi promulgada depois e entrou em vigor primeiro. Logo, a Lei n. 8.072 deve prevalecer sobre a Lei n. 8.069. Adotada a tese adversa, no sentido de que ao estupro e ao atentado violento ao pudor contra menor de catorze anos de idade são aplicáveis os discutidos parágrafos únicos dos arts. 213 e 214 do CP, criados pelo art. 263 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e não o art. 9º da Lei n. 8.072/90, chegar-se-á à conclusão de que no crime de estupro a forma qualificada é apenada menos severamente do que a simples (CELSO DELMANTO, Código Penal comentado, Rio de Janeiro, Renovar, 1991, p. 349; observação de ROBERTO DELMANTO). Com efeito, a pena mínima cominada no caput do art. 213, que prevê a forma simples de estupro, nos termos do art. 6º da Lei n. 8.072, é de seis anos de reclusão; a forma qualificada, de acordo com o questionado parágrafo único, é de quatro anos de reclusão. Assim, na hipótese de estupro contra maior de catorze anos a pena é, no mínimo, de seis anos de reclusão; quando, entretanto, viesse a ser praticado contra criança, seria de quatro anos de reclusão. A pena do crime realizado contra menor seria mais leve do que a imposta ao autor do fato cometido contra vítima maior. Essa orientação contraria o sistema do CP, que impõe pena genérica e especificamente agravada quando praticado o delito contra criança (arts. 61, II, h, 121, § 4º, 122, parágrafo único, 126, parágrafo único, 129, § 7º, 136, § 3º, 215, parágrafo único, 216, parágrafo único etc.). E refletiria no terreno da prescrição da pretensão executória: condenado definitivamente o réu por estupro contra vítima maior, aplicada a pena no mínimo, decorreria em doze anos; tratando-se de vítima menor de catorze anos de idade, ocorreria em oito anos. Como afirmou o Des. Ivan Marques, no voto vencido proferido na ACrim 107.879, da 3ª Câm. Férias do TJSP, em 30-7-1991, apreciando crime de atentado violento ao pudor, “repugna à consciência, à lógica e ao bom-senso que se use uma lei que pretendia penalizar mais gravemente o agressor de criança para beneficiar esses agressores, reduzindo-lhes as penas. Chega-se ao absurdo de que o Estatuto da Criança e do Adolescente reduz as penas quando as vítimas forem crianças e adolescentes”. Constitui, sem dúvida, como afirmou SILVA FRANCO, “uma incoerência e, sob certo enfoque, até um estímulo, a punição mais benéfica para o autor do delito de estupro contra mulher com menos de catorze anos” (Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 132, III). A admitir-se a vigência dos mencionados parágrafos únicos, por coerência será necessário aceitar suas consequências lógicas. Uma delas foi notada por ROBERTO DELMANTO: o estupro e o atentado violento ao pudor contra maior de catorze anos de idade são considerados crimes hediondos. Não o seriam, entretanto, adotada a tese adversa, quando praticados contra menor de catorze anos de idade (CELSO DELMANTO, Código Penal comentado). Com razão, uma vez que o art. 1º da Lei n. 8.072, ao arrolar os crimes de estupro e atentado violento ao pudor como hediondos, faz referência aos tipos simples do caput dos arts. 213 e 214 e às formas qualificadas do art. 223, caput, e parágrafo único. Omite os pretensos parágrafos únicos dos arts. 213 e 214 do CP. Projetada a distinção a outros temas, os resultados são surpreendentes. Vejamos, por exemplo, a hipótese do crime de associação criminosa, antiga quadrilha ou bando, art. 288 do CP. Formada com destinação específica de praticar crimes de estupro contra vítimas adultas, de aplicar-se o art. 8º, caput, da Lei n. 8.072, com pena de reclusão, de três a seis anos, tendo em vista que o delito do art. 213, quando cometido contra maior de catorze anos de idade, é considerado hediondo. Se, entretanto, a organização criminosa fosse organizada especificamente para a prática de estupros contra menores de catorze anos de idade, de acordo com a tese adversa não se aplicaria o art. 8º da Lei n. 8.072, uma vez que o delito do art. 213 do CP, quando cometido contra vítima dessa idade, não seria considerado hediondo (a Lei n. 8.072 não se refere ao parágrafo único do art. 213). Incidiria o art. 288 do CP, que prevê pena menor, de um a três anos de reclusão. A adoção da tese liberal conduz a situações contraditórias, como podemos apontar nas seguintes hipóteses: 1ª) estupro contra vítima adulta: trata-se de crime hediondo, apenado no mínimo com seis anos de reclusão, não sendo permitidos indulto, graça, liberdade provisória, devendo a pena ser executada inicialmente em regime fechado, com livramento condicional com o cumprimento de dois terços e prescrição mínima da pretensão executória em doze anos; 2ª) estupro contra vítima de treze anos de idade: não seria crime hediondo, apenado com quatro anos de reclusão, permitidos os institutos do indulto, graça, liberdade provisória, progressão na execução da pena, livramento condicional com o cumprimento de metade ou um terço e prescrição mínima da pretensão executória em oito anos. A solução do segundo caso não nos parece correta, desatendendo inclusive à CF de 1988, que, em seu art. 227, § 4º, determina a punição severa dos abusos e violência sexual contra menores. O art. 1º da Lei n. 9.281, de 4 de junho de 1996, revogou os parágrafos únicos dos arts. 213 e 214 do Código Penal. Trata-se de revogação expressa. Os referidos parágrafos já haviam sido, porém, tacitamente revogados.

• Objeto jurídico

A liberdade sexual da pessoa (RT, 531:383 e 666:295; RTJ, 133:1158 e 1161).

• Natureza

Trata-se de crime considerado hediondo, sujeitando o autor a severas consequências penais e processuais penais (Lei n. 8.072, de 25-7-1990). Em qualquer de suas formas típicas, inclusive a figura simples (STJ, REsp 46.204, 5ª Turma, DJU, 16 maio 1994, p. 11779). A Lei n. 12.015, de 2009, alterou a redação do art. 1º da Lei n. 8.072, de 1990, de modo a deixar claro que o estupro, inclusive na forma simples, constitui delito hediondo (antes da alteração havia intensa polêmica nos tribunais, com diversas decisões, inclusive da Suprema Corte, no sentido de que a hediondez somente ocorria quando do estupro resultasse lesão grave ou morte). Acrescente-se que o estupro de vulnerável (CP, art. 217-A) também constitui delito hediondo, em face do que dispõe o art. 1º, VI, da Lei n. 8.072, de 1990, com redação dada pela Lei n. 12.015, de 2009.

• Sujeito ativo

Com o advento da Lei n. 12.015, de 2009, o crime de estupro tornou-se crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, homem ou mulher.

• Marido: a própria esposa como vítima

O estupro, em sua redação original, somente abrangia o ato de constranger mulher, mediante violência ou grave ameaça, a praticar conjunção carnal. Existia, em face disto, posição minoritária sustentando que o marido não poderia cometer o delito contra sua esposa, ainda quando a obrigasse contra a vontade desta, a praticar a cópula natural, pois esta constituía dever inerente ao vínculo conjugal. Para nós, esse entendimento era de todo injustificado, já que, mesmo com o matrimônio, a mulher não perde o direito de dispor sobre seu corpo, podendo validamente negar-se ao ato sexual. Com o advento da Lei n. 12.015, de 2009, a questão tornou-se superada, dada a abrangência do tipo penal.

• Mulher

Com o advento da Lei n. 12.015, além de partícipe ou coautora, a mulher também poderá ser autora do crime de estupro.

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa homem ou mulher. Não se exige qualquer qualidade especial para que seja vítima de estupro, não importando se se trata de virgem ou não, prostituta(o) ou honesta(o), pessoa casada, solteira, separada de fato, viúva ou divorciada, velha ou jovem, liberada ou recatada. Nesse sentido: RT, 395:63, 536:307, 541:365, 555:344, 613:371 e 591:306; RJTJSP, 76:334 e 126:475; TJMG, ACrim 20.650, JM, 101:242; STF, HC 68.704, 2ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, RTJ, 137:1212 (prostituta(o).

• Conduta típica

Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

• Dissenso da vítima

É preciso que seja sincero e positivo, que a resistência seja inequívoca, demonstrando a vontade de evitar o ato desejado pelo agente, que será quebrada pelo emprego da violência física ou moral. Não bastam, pois, as negativas tímidas (quando os gestos são de assentimento) nem a resistência passiva e inerte. Nesse sentido: RT, 535:287 e 533:326. Simples gritos: RT, 429:400. Resistência simbólica: RT, 535:287. Resistência passiva: RT, 429:376.

• Heroísmo da vítima

Não se exige o heroísmo da vítima, levando a resistência às últimas consequências.

• Exaustão de forças e outras causas

Não consente a vítima que se entrega ao estuprador por exaustão de suas forças, nem a que sucumbe ao medo, evitando a prática de qualquer ato extremo de resistência. Importa é que não haja a adesão da vítima à vontade do agente. Nesse sentido: inércia por pânico (RT, 545:398); grave situação de fato (RJTJSP, 80:346).

• Consenso da vítima

Com o consentimento não há crime, à exceção das hipóteses de estupro de vulnerável, quando o sujeiro é incapaz de consentir validamente (CP, art. 217-A).

• Estupro ficto ou presumido

Com o advento da Lei n. 12.015, de 2009, a figura do estupro presumido deixa de existir, sendo substituída pelo delito de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A. Não se trata de abolitio criminis, porquanto o fato permanece penalmente típico, sem qualquer solução de continuidade temporal.

• Discussão a respeito de um só homem conseguir ou não estuprar a vítima com o emprego de violência física

Entendemos que a hipótese é aceitável. Na análise de casos concretos dever-se-á apreciar as condições pessoais de estuprador e vítima para se saber se o primeiro teria condições de dominar a segunda apenas com o emprego de força física. A possibilidade não pode ser excluída abstratamente. Nesse sentido, recomendando cautela na apreciação das declarações da vítima: RT, 534:315, 515:346 e 510:333; RF, 264:310.

• Conjunção carnal

Não se compreendem na expressão outros atos libidinosos ou relações sexuais anormais, tais como o coito anal ou oral, o uso de instrumentos ou dos dedos para a penetração no órgão sexual feminino, ou a cópula vestibular, em que não há penetração. Nesse sentido: RT, 488:337 e 714:405-6. Contra: RT, 577:353. Encontram-se esses atos, todavia, incluídos na disposição, em face da redação atual do dispositivo (Lei n. 12.015, de 2009).

• Prática de mais de uma conjunção carnal na mesma oportunidade

Há um só crime: RT, 607:327 e 711:314.

• Violência física

A expressão “violência” indica a de natureza física (força bruta), abrangendo as vias de fato e as lesões corporais leves, que ficam absorvidas. Nesse sentido: STJ, HC 7.910, 6ª Turma, rel. Min. Anselmo Santiago, DJU, 23 nov. 1998, p. 212. O emprego de força física contra coisas ou contra terceira pessoa não configura o crime. Eventualmente, no caso concreto, poder-se-á falar em violência moral, quando o emprego de violência física contra terceiros ou contra coisas infunda justo temor à ofendida, levando-a a entregar-se ao agressor.

• Gravidez da vítima

Já se considerou, em face dela, a prática de conjunção carnal (RT, 398:95).

• Grave ameaça

Deve ser séria e realizável, capaz de produzir na vítima o temor que a leve a ceder. Nesse sentido: RT, 501:282. Pode ser verbal, por escrito, gestos, sinal e atos simbólicos (STF, HC 68.080, 1ª Turma, RTJ, 133:1158 e 1161). É necessário que se analise a ameaça levando em consideração o efeito por ela produzido na vítima, capaz ou não de levá-la, pelo medo, a ceder. É preciso que seja grave, i. e., que o mal prometido seja idôneo para obter o efeito moral desejado, que o dano prometido seja considerável, de tal forma que a vítima, para evitar o sacrifício do bem ameaçado, ofereça sua própria honra. O mal pode ser material, moral (RT, 501:282) ou endereçado a terceiro (RJTJSP, 93:408). Deve inibir a vontade da vítima (RT, 501:282). Ameaça de narrar o fato a terceiro: a) é grave: RT, 587:303; b) não é grave: RF, 258:350; RT, 607:291. O mal ameaçado pode ser justo ou injusto. O agente pode ter até o dever de causar o mal, mas, se utilizar tal dever para viciar a vontade da vítima e obter-lhe os favores sexuais, praticará o crime.

• Revólver de brinquedo como meio executório

Há crime: PJ, 23:221.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, que consiste na vontade de obter a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Nesse sentido: RT, 441:326; RJTJSP, 27:412. Em relação à prática de ato libidinoso há duas posições: 1ª) além do dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar ato libidinoso, para a caracterização do delito é necessária uma finalidade especial do agente, que consiste na satisfação da própria lascívia. Nesse sentido: RT, 561:404; 2ª) para que se configure o estupro não há necessidade de que esteja presente uma finalidade especial, qual seja, a de satisfazer a própria libido, na atuação do sujeito ativo. Basta a intenção de praticar o ato libidinoso e a consciência da libidinosidade. É a nossa posição. Nesse sentido: RT, 423:355; JTJ, 148:273.

• Momento consumativo

Quando se tratar de estupro, na modalidade conjunção carnal, ocorre com a introdução, completa ou incompleta, do pênis na vagina da ofendida. Basta, pois, a introdução parcial, não se exigindo a ejaculação. Se o agente, todavia, realizar outros atos libidinosos, ainda que configurem prelúdio da cópula normal, o ilícito estará consumado, em razão da elementar “outro ato libidinoso”. Nesse sentido: TJSP, ACrim 75.677, RJTJSP, 120:502. Conjunção carnal incompleta: RJTJSP, 125:486. O crime se consuma mesmo que haja simples contato entre os órgãos sexuais do homem e da mulher, sem a introdução do órgão viril, somente se poderá falar em tentativa. Nesse sentido: RJTJSP, 101:431 e RT, 584:319.

• Rompimento do hímen

Não é necessário (RT, 536:307, 584:319, 590:333 e 588:363; RJTJSP, 101:431, 107:427 e 127:475).

• Ejaculação

Não é necessária (RT, 584:311; RJTJSP, 84:730).

• Tentativa de ato libidinoso

É admissível (RT, 559:373 e 384, 605:288 e 544:345). Ocorre quando, realizados atos executórios (violência física ou grave ameaça), o sujeito não alcança a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade (CP, art. 14, II). Neste sentido, entendendo haver tentativa por constituir a grave ameaça começo de execução do estupro: TJSP, ACrim 85.271, rel. Des. Dante Busana, RT, 665:268 e JTJ, 131:449. Cópula vestibular ou vulvar: RT, 605:294.

• Ataque de inopino

Discute-se a respeito do ataque de surpresa, ou seja, quando o agente surpreende a vítima com a rapidez de sua ação, acariciando-a lubricamente com tal destreza que não consegue detê-lo. A hipótese é violência sexual mediante fraude (art. 215, parte final, do CP). Trata-se de meio que dificulta a livre manitestação de vontade da vítima.

• Ato libidinoso

É o que visa ao prazer sexual. É todo aquele que serve de desafogo à concupiscência. É o ato lascivo, voluptuoso, dirigido para a satisfação do instinto sexual.

• Passar a mão nas pernas da vítima

Há duas posições: 1ª) é ato libidinoso: RT, 391:72; 2ª) não é, configurando o fato contravenção (art. 61 da lei especial): RT, 425:298. Nossa posição: a primeira corrente.

• Contato físico

É imprescindível. Nesse sentido: RT, 508:335; STJ, REsp 63.509, 6ª Turma, DJU, 3 mar. 1997, p. 4715. Parece-nos, contudo, que a atual descrição típica do crime de estupro, que também engloba o constrangimento à que a vítima permita que com ela se pratique ato libidinoso, elimina a necessidade de contato físico entre os sujeitos ativo e passivo. Imagine-se o caso em que o agente, a fim de desafogar sua concupiscência, obrigue a vítima, mediante grave ameaça, a se despir e se masturbar. Deve responder, segundo entendemos, por crime de estupro.

• Passar as mãos nas nádegas da vítima

Configura o delito (RT, 458:303).

• Passar as mãos nas coxas e seios da vítima

Configura o crime (RT, 397:84).

• “Trombada” na vítima

Configura a contravenção do art. 61 da Lei de Contravenções Penais e não o crime sexual. Nesse sentido: RT, 515:330.

• Beijo lascivo

Constitui estupro, quando praticado mediante violência ou grave ameaça. Nesse sentido: RT, 534:404.

• Visão lasciva

Integra o tipo. O agente que surpreende mulher nua e a constrange a permanecer sem roupas, para que possa contemplá-la, comete o crime. Nesse sentido, tratando-se de violência presumida: JTACrimSP, 66:58. Contra, exigindo o contato físico: RT, 563:304 e 573:362; RJTJSP, 81:398. Assim, para a última posição não há estupro no fato de constranger a vítima a desnudar-se, subsistindo o delito de constrangimento ilegal do art. 146 do CP (RT, 602:338 e 646:275).

• Ato obsceno e exibicionismo

Não configuram o crime do art. 213, adequando-se ao tipo do art. 233 deste Código (RT, 488:336).

• Abraço

Configura o crime. Nesse sentido: RT, 567:293; RJTJSP, 81:351.

• São atos libidinosos

Coito anal (RJTJSP, 118:501); sexo oral (RJTJSP, 118:501).

• Objetividade e subjetividade do ato libidinoso

Objetivamente, o ato libidinoso deve ser ofensivo ao pudor coletivo, contrastando com o sentimento de moral médio, sob o ponto de vista sexual. Subjetivamente, deve ter por finalidade a satisfação de um impulso de luxúria.

• Consciência do caráter libidinoso do ato

A vítima não necessita ter consciência da libidinosidade do ato contra ela praticado. Basta que o ato ofenda o pudor do homem comum independentemente da capacidade da vítima de entender o seu caráter libidinoso, seja por falta de capacidade psíquica, seja por extrema depravação moral.

• Formas de realização do tipo por outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal

Praticar a vítima o ato libidinoso diverso da conjunção carnal (1ª) ou permitir que com ela se pratique tal ato (2ª). Na primeira há participação ativa do ofendido, quando ele é quem pratica o ato libidinoso. Na segunda existe atitude passiva da vítima, que se submete aos caprichos de seu agressor, inibida sua vontade em razão da violência empregada, de tal forma que a iniciativa cabe exclusivamente ao autor do crime, contribuindo o ofendido apenas com sua inércia. Nesse sentido: TJSP, ACrim 72.262, RT, 650:277.

• Vítima vestida ou despida

É indiferente.

• Ato libidinoso com terceiro

Não há necessidade de que a vítima pratique o ato libidinoso com o autor do crime. Pode ser levada a praticá-lo com terceiro (ou a permitir que este o pratique) ou mesmo a praticá-lo em si mesma.

• Coação à assistência

Vítima constrangida a presenciar a prática de ato de libidinagem realizado por terceiro: não há o crime do art. 213, podendo subsistir constrangimento ilegal ou satisfação da lascívia mediante presença de criança e adolescente (art. 218-A). Nesse sentido: RT, 573:362 e 650:277.

• Contemplação passiva

Hipótese em que o agente constrange a vítima a assistir aos atos libidinosos praticados por terceiros. Não havendo a intervenção material da vítima, não estará caracterizada a prática de ato libidinoso. Dependendo das circunstâncias do caso concreto, estaremos diante da prática do crime de constrangimento ilegal, com a agravante genérica do motivo torpe. Nesse sentido: RT, 573:362. Pode haver, ainda, o crime do art. 218-A (satisfação lascívia mediante presença de criança ou adolescente).

• Simples palavras

Palavras ou narração lúbricas ou obscenas não constituem estupro. Embora a dignidade sexual da vítima possa ser ofendida por palavras, a lei se refere a ato libidinoso, o que as exclui.

• Simples toque no braço da vítima

Configura a infração do art. 65 da LCP (JTJSP, ACrim 168.452, TJ, 165:313).

• Motivo do crime

É irrelevante. Nesse sentido: RT, 423:355 e 500:310. O motivo pode ser o ridículo da vítima, desprezo etc. (JTJ, 148:273).

• Desistência voluntária quanto ao estupro

O sujeito só responde pelos atos de violência ou grave ameaça empregados para a prática do estupro. Nesse sentido: RT, 542:317.

• Diferença entre voluntariedade e espontaneidade no tema da desistência do estupro

Vide RJTJSP, 89:382.

• Concurso de crimes

A fusão dos arts. 213 e 214 tem provocado polêmica doutrinária a respeito da existência de crime único ou concurso de crimes quando o sujeito, no mesmo contexto fático, constrange a vítima a realizar com ele a conjunção carnal e outro ato libidinoso, dela desvinculado (como o coito anal).

Antes do advento da Lei n. 12.015, de 2009, não havia dúvida alguma de que o crime de estupro podia ser praticado em concurso com o revogado atentado violento ao pudor, desde que os atos libidinosos praticados não sejam daqueles que precedem ao coito normal. Assim, dizíamos, o coito anal, praticado com a mesma vítima, antes ou depois da cópula normal, se constitui em crime autônomo, em concurso com o estupro, não podendo ser absorvido por este. A lei vigente, contudo, não ampara semelhante interpretação, posto que a conjunção carnal forçada e os demais atos libidinosos realizados sem o consentimento, em razão do emprego de violência ou grave ameaça, passaram a integrar a mesma figura típica (art. 213).

• Estupro e atentado violento ao pudor: crime único ou concurso material?

Como vimos, na legislação reformada (anterior à Lei n. 12.015/2009), caso o sujeito praticasse, antes da conjunção carnal, atos libidinosos preliminares, havia a sua absorção, caracterizando-se apenas o crime de estupro (revogado art. 213 do CP). Diferentemente, entretanto, era a subsunção legal quando cometia, além do estupro, outros atos libidinosos que não precediam nem eram dirigidos à cópula normal, como o coito anal. Estávamos em face de um concurso de crimes entre o estupro e o atentado violento ao pudor (art. 214). Assim, se o ato libidinoso aparecia destacado do contexto que levaria à cópula normal, havia concurso material entre os dois crimes, e não absorção de um pelo outro. Observava-se que, na hipótese de o atentado ser constituído de vários atos, os quais eram libidinosos por si mesmos, com exceção da conjunção carnal, não estávamos diante de vários crimes e, sim de infração única. Dessa forma, aquele que despia uma jovem, apalpando-a nas partes íntimas, e depois a obrigava a praticar ato libidinoso diverso, excluída a cópula carnal, cometia somente um crime de atentado violento ao pudor.

A Lei n. 12.015/2009, na redação do art. 213, agora, assim descreve o estupro:

“Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

Na doutrina, formaram-se duas posições a respeito da natureza do tipo e da questão de haver crime único ou concurso material no caso de o sujeito, no mesmo contexto de fato, constranger a vítima à conjunção carnal e à prática de ato libidinoso diverso: 1ª) Trata-se de figura típica mista de formulação alternativa, de maneira que, na hipótese de o sujeito praticar com a vítima, no mesmo contexto de fato, conjunção carnal e outro ato libidinoso, há um só crime (estupro). Assim, se o autor obriga a vítima à felação e à conjunção carnal, só responde por um delito. 2ª) Cuida-se de uma figura mista cumulativa, de modo que, se o sujeito ativo, ainda que no mesmo contexto de conduta, constrange a vítima à conjunção carnal e à prática de ato de libidinagem diferente, concretiza o tipo duas vezes, conduzindo o fato ao concurso material de crimes.

Estamos, sinceramente, convencidos de que, na questão discutida, o autor só responde por um crime de estupro. Além disso, acreditamos que a hipótese não é de figura típica de formulação alternativa ou cumulativa. De modo geral, de acordo com o princípio da alternatividade, a norma penal que prevê vários fatos, alternativamente, como modalidades de um mesmo crime só é aplicável uma vez, ainda quando são cometidos pelo mesmo sujeito, sucessivamente. Ocorre nos crimes de ação múltipla ou conteúdo variado, como a participação em suicídio, o comércio clandestino ou a facilitação de uso de drogas, o escrito ou objeto obsceno, a supressão de documentos etc. Assim, se o agente induz, instiga e, depois, auxilia alguém a suicidar-se, só responde por um crime, o de participação em suicídio (art. 122 do CP). E notem que nesses casos os tipos apresentam mais de um verbo.

Enquanto delitos de forma livre são os que podem ser cometidos por meio de qualquer conduta que importe determinado resultado, como o homicídio, crimes de formulação típica vinculada são aqueles em que a lei descreve a atividade de modo particularizado. Exemplo: crime do art. 284 do CP – curandeirismo. Nesse caso, o legislador, após definir de maneira genérica a conduta, especifica a atividade (incisos da disposição). A formulação típica vinculada ou casuística pode ser: a) cumulativa; b) alternativa. O crime é de forma vinculada cumulativa quando o tipo prevê várias ações do sujeito, como ocorre no caso do crime de sonegação ou destruição de correspondência (art. 40 da Lei n. 6.538, de 22 de junho de 1978), antes descrito no revogado art. 151 do Código Penal (CP).

O crime é de forma vinculada alternativa quando a descrição típica prevê mais de um núcleo (verbo), empregando a disjuntiva “ou”, como acontece nos arts. 150, caput, 160, 161, 164 do CP. Na violação de domicílio, há dois verbos: entrar e permanecer (art. 150). Quem, indevidamente, entra em casa alheia e nela permanece só responde por um crime. Na extorsão indireta (art. 160 do CP), quem, no mesmo contexto, exige e, depois, recebe o objeto material só comete um crime, embora haja dois núcleos. Quem importa, depois tem em depósito, expõe à venda e vende droga ilícita, sem autorização legal, só transgride uma vez a proibição penal do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006.

Nota-se que, nos delitos de forma vinculada, sejam cumulativos ou alternativos, há mais de um núcleo. No estupro, entretanto, só existe um verbo: constranger, de maneira que não estamos diante de um tipo misto de formulação vinculada cumulativa nem alternativa. Essa qualificação doutrinária não se presta ao deslinde da questão em debate. No crime do art. 213, em sua nova roupagem, existe uma só conduta descrita como centro do tipo, a do verbo constranger, não tendo relevância, no tema da tipicidade, saber se o sujeito realizou este ou aquele ato de libidinagem. Na definição do estupro, encontramos o gênero (atos libidinosos) e uma espécie deles (conjunção carnal). Para a lei, em termos abstratos, conjunção carnal obrigada tem o mesmo valor negativo de qualquer outro ato libidinoso. O tema terá importância em momento posterior, quando, para a aplicação da pena, o Juiz deverá considerar o desvalor da ação, o grau de lesão jurídica à dignidade sexual. O crime de perigo de contágio venéreo (art. 130 do CP), se o autor, no mesmo fato, expõe alguém, por meio de relações sexuais (espécie) ou de qualquer outro ato libidinoso (gênero), a contágio de moléstia venérea, comete somente uma violação penal. No constrangimento ilegal (art. 146 do CP), se o sujeito obriga a vítima a não fazer o que a lei permite e a fazer o que ela não manda, no mesmo contexto de fato, só pratica um crime. Na ameaça (art. 147), se o autor prenuncia à vítima mal injusto e grave oralmente, via bilhete e meio simbólico, no mesmo contexto, comete somente um crime. Na extorsão (art. 158), se o constrangimento da vítima, mediante violência real ou moral, ocorre no sentido de ela fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faça alguma coisa, no mesmo contexto, há um só crime.

Entender que existem dois crimes é concluir que o sujeito cometeu um delito de natureza sexual especificado e outro não especificado. Especificado, a conjunção carnal; não especificado, o outro ato libidinoso diverso da cópula. Não era assim antes da lei nova, pois, embora o verbo fosse o mesmo, constranger, configurava núcleo de dois tipos penais incriminadores (arts. 213 e 214).

Em suma, na questão em debate entendemos que existe apenas um crime de estupro (primeira corrente), embora por outros fundamentos.

• Estupro com lesão corporal leve ou vias de fato

A expressão “violência” empregada na descrição típica abrange a lesão corporal leve e as vias de fato. Integrantes que são da violência real, são por esta absorvidas. Nesse sentido, quanto à lesão leve: RT, 512:376; STJ, HC 7.910, 6ª Turma, rel. Min. Anselmo Santiago, RT, 761:561. O mesmo se diga das simples vias de fato.

• Motivo torpe

A agravante não é aplicável (RT, 545:345, 389:108 e 563:365). Vide nota ao art. 61, II, a, deste Código.

• Estupro qualificado pela lesão corporal grave ou morte

Aplica-se o parágrafo primeiro deste artigo.

• Causas de aumento de pena

Estão previstas nos arts. 226 e 234-A deste Código.

• Causas de aumento de pena em face de a ofendida encontrar-se nas condições do revogado art. 224 deste Código

Antes do advento da Lei n. 12.015, a pena do estupro, em qualquer de suas formas típicas, era agravada de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima nas condições do revogado art. 224 do Código Penal, de acordo com o art. 9º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispôs sobre os crimes hediondos. Nesse sentido: STF, HC 74.780, 2ª Turma, RT, 751:530 (a hipótese é de atentado violento ao pudor, aplicável a decisão ao estupro). Eram as seguintes circunstâncias que agravavam especialmente a pena: 1ª) se a vítima não é maior de catorze anos; 2ª) se é alienada ou débil mental, conhecendo o agente sua deficiência; 3ª) quando ela não podia, por qualquer outra causa, oferecer resistência. Foram transformadas pelo legislador de causas de presunção de violência (art. 224) em circunstâncias legais especiais, denominadas causas de aumento de pena (art. 9º da lei especial). Quanto a esse aumento especial da pena, entretanto, havia divergência, existindo duas orientações: 1ª) o aumento só incidiria quando, do crime sexual violento, resultasse lesão grave ou morte (REsp 21.258, 5ª Turma, DJU, 5 out. 1992, p. 17114; REsp 36.771, 6ª Turma, DJU, 11 out. 1993, p. 21354; STJ, REsp 36.018, 5ª Turma, DJU, 4 out. 1993, p. 20563-4; REsp 60.666, 5ª Turma, DJU, 29 maio 1995, p. 15535). No mesmo sentido: TJSP, EI 122.001, JTJ, 147:313; ACrim 121.065, RT, 699:292; TJSP, ACrim 139.793, RT, 699:306, 716:435 e 742:610; 2ª) a agravação da pena não estaria condicionada ao resultado morte ou lesão grave (nossa posição). Nesse sentido: STF, HC 77.480, 2ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso, DJU, 7 maio 1999, p. 2. Eram de aplicação obrigatória e de natureza objetiva. Não obstante seu caráter objetivo, exigia-se, para a agravação da pena, que integrassem o dolo do sujeito, como consta do texto relacionado com a deficiência psíquica da vítima (dolo abrangente), admitindo-se a incidência do erro de tipo escusável (art. 20 do CP). Assim, pode ocorrer que o sujeito, em face de circunstâncias objetivas, fosse levado a suposição sincera de que a vítima tinha mais de catorze anos de idade, caso em que não incidiria nem a presunção de violência. O acréscimo de metade da pena possui um termo, de acordo com o art. 9º da Lei n. 8.072/90: devia ser respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão. Quanto ao tema, remetemos o leitor à exposição que fizemos sobre o assunto quando da análise do art. 157, § 3º, do Código Penal. Foi revogado o art. 263 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), na parte em que, acrescentando um parágrafo único ao art. 213 do CP, impunha pena de reclusão, de quatro a dez anos, ao autor de estupro contra menor de catorze anos de idade. Com o advento da Lei n. 12.015, de 2009, que revogou o art. 224 e criou a figura do estupro de vulnerável, com penas superiores às previstas para o estupro simples, não mais se aplica à causa especial de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos.

• Menoridade da vítima como elementar do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP)

Leva-se em conta a data da ação e não a da produção de eventual resultado qualificador, como a morte. Assim, vindo a vítima a ser constrangida a conjunção carnal antes de completar catorze anos de idade e falecendo, em consequência da violência, depois de seu aniversário, responde pelo delito do art. 217-A, § 4º. Nesta hipótese, despreza-se a agravante genérica do art. 61, II, h, do Código Penal (delito praticado contra criança).

• Fato cometido contra vítima de tenra idade

Para ALMEIDA JÚNIOR é impossível a prática de estupro contra criança de idade inferior a sete anos, havendo geralmente delitos de lesão corporal ou homicídio (Lições de medicina legal, 4. ed., Rio de Janeiro, Ed. Nacional de Direito, p. 292-3). No mesmo sentido: MANIF ZACHARIAS e ELIAS ZACHARIAS, Dicionário de medicina legal, São Paulo, Instituição Brasileira de Difusão Cultural, 1991, p. 97. Nossa posição: entendemos que é admissível o estupro. Se há delito quando possível a conjunção carnal pela normalidade física e fisiológica da vítima, deve existir também quando o sujeito, mediante força bruta, rompe o canal vaginal para a penetração do membro. Esse posicionamento torna-se incontroverso após alteração legislativa que tipifica como estupro outros atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

• Traição

Não se aplica a agravante genérica: RT, 389:108.

• “Sursis”

Possibilidade na tentativa: vide nota ao art. 77 deste Código.

Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva nos crimes contra a dignidade sexual de criança ou adolescente (vítimas menores de 18 anos de idade)

Nota: vide arts. 213, § 1º, 217-A, 218, 218-A e 218-B deste Código, aos quais é aplicável a Lei. n. 12.653/2012.

A Lei n. 12.650, de 17 de maio de 2012, fez mais uma alteração pontual do Código Penal, introduzindo um novo termo inicial da prescrição da pretensão punitiva (art. 111, inciso V). Determina o texto que nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes o prazo prescricional da pretensão punitiva, isto é, o anterior ao trânsito em julgado da sentença final, somente começa a correr “da data em que a vítima completar 18 anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal”.

Desproporções causadas pelo texto recente não são difíceis de aparecer. Suponha-se que o autor pratique ato de libidinagem, hoje estupro de vulnerável, com uma menina de 8 anos de idade, sujeitando-se à pena máxima de 15 anos de reclusão (CP, art. 217-A, caput), com prescrição em 20 anos (CP, art. 109, I). De acordo com a lei nova, tendo silenciado a vítima, os 20 anos somente vão começar a ser contados quando ela completar 18 anos de idade. Quer dizer: quanto menos idade tiver a ofendida ao tempo do crime, maior será o prazo para início da persecução penal. No caso, a “notitia criminis” poderá ser levada ao conhecimento da autoridade pública até a ofendida completar 38 anos de idade, 30 anos depois da prática do ato libidinoso. E, tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, a autoridade deverá agir. E se não agir, haverá prevaricação?

E se houvesse crime de latrocínio de autoria desconhecida? A prescrição seria de 20 anos. Não deixa de ser estranho: se o sujeito pratica ato de libidinagem com a vítima, crime hediondo, com pena máxima de 15 anos de reclusão, a prescrição pode ser superior a 30 anos; se a mata para roubar, sendo também hediondo o delito, com pena máxima de 30 anos de reclusão, a prescrição é de 20 anos.

A exceção do inciso V era desnecessária (“salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal”). Ora, é óbvio que se ao tempo de a vítima completar 18 anos de idade já houver ação penal não haverá necessidade de um novo termo inicial, pois deve ser considerado o comum (art.111, I) e as causas interruptivas cuidam disso (CP, art. 117). O texto, pretendendo ser declarativo, foi confuso.

Em que dia se considera “proposta” a ação penal? Na data do oferecimento da denúncia? Ou de seu recebimento? Por que a lei não foi mais clara, mencionando oferecimento da denúncia ou seu recebimento?

Respeitando opiniões contrárias, entendemos que a ação penal se considera proposta no dia em que é oferecida a denúncia pelo Ministério Público. O Promotor de Justiça “propõe” a ação penal com o oferecimento da denúncia (Ministro Celso de Mello, RTJ, 107/911). Se o texto cuidasse de “recebimento”, seria mais inútil ainda, pois, em face dele, estaria interrompida a prescrição pelo mesmo prazo (art. 117, I).

E se ocorrer colisão de interesses entre o sujeito passivo e o Estado? No exemplo da vítima vulnerável estuprada quando possuía 8 anos de idade, com pena máxima de 15 anos de reclusão e prescrição em 20 anos, suponha-se que ela, aos 37 anos de idade, narre o fato a um terceiro e este o comunique à autoridade policial. Poderá ser iniciada a persecução penal? De acordo com o novo texto, sim. E se a vítima não quiser? Nos termos da legislação, tratando-se de crime de ação penal incondicionada, o Delegado de Polícia deve instaurar inquérito policial e o Promotor de Justiça oferecer denúncia. Qual o interesse de agir do Promotor de Justiça? Como provar o fato?

E se houver uma causa impeditiva da prescrição, como o cumprimento de pena no estrangeiro (CP, art. 116, II)? O prazo começa a ser contado quando ela completa os 18 anos de idade ou quando ele termina o cumprimento da pena no exterior? O caso apresenta duas condições referentes à idade da vítima e à pena no estrangeiro. Assim, o prazo só começará a ser considerado quando ambas se verificarem, quais sejam, quando ela completar 18 anos e ele cumprir a pena.

E se a vítima falecer antes de completar 18 anos de idade? Não se aplica o inciso V, pois o legislador exigiu, para que se tenha em vista o novo termo inicial da prescrição, um dado pessoal (subjetivo), qual seja o de ela completar 18 anos de idade. Incide o termo inicial comum do prazo prescricional (art. 111, I e II).

E se a vítima falecer depois de completar 18 anos de idade? Aplica-se o novo texto. A circunstância de a vítima haver completado 18 anos de idade satisfaz os requisitos do novo inciso V do art. 111 do CP. De modo que fato superveniente, como sua morte, não altera o termo inicial do prazo prescricional da pretensão punitiva.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 105-24; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 112-30; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1962, Parte Especial, v. 2, p. 491-6; JOÃO MESTIERI, Do delito de estupro, 1982; H. C. FRAGOSO, Crime contra os costumes: palavra da ofendida, ADV — Advocacia Dinâmica, São Paulo, 35:282, set. 1984; EVERARDO DA CUNHA LUNA, Estupro, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 34, p. 212; NILO BATISTA, Decisões criminais comentadas, 1976, p. 68; ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES e OSWALDO HENRIQUE DUEK MARQUES, Estupro, RT, 653:265; DAMÁSIO E. DE JESUS, Reflexões sobre os crimes hediondos (Lei n. 8.072/90) e o Estatuto da Criança e do Adolescente, in Livro de estudos jurídicos, Instituto de Estudos Jurídicos, Rio de Janeiro, 1990, p. 27; ALBERTO SILVA FRANCO, Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991; NILO BATISTA, Estupro: marido como sujeito ativo, in Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1976; GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, Dos crimes hediondos, Revista de Doutrina e Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 36:35; ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES, Aspectos da Lei dos Crimes Hediondos, in Justiça penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993; LICÍNIO BARBOSA, Dos crimes hediondos, in Estudos jurídicos em homenagem a Manoel Pedro Pimentel, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p. 209; JOÃO JOSÉ LEAL, Crimes hediondos, São Paulo, Atlas, 1996; ROQUE DE BRITO ALVES, Sobre os crimes hediondos na legislação brasileira, Estudo do direito processual trabalhista, civil e penal, Recife, Ed. Consulex, 1996, p. 312; HUGO NIGRO MAZZILLI, Estupro, in Questões criminais controvertidas, São Paulo, Saraiva, 1999; LÍLIAN DA COSTA TOURINHO, A natureza jurídica dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor na visão dos Tribunais Superiores, Revista do TRF 1ª Região, Brasília, 6:12, jun. 2001; MARIA BERENICE DIAS, Estupro, crime duplamente hediondo, Correio Braziliense, Brasília, Direito & Justiça, 27 ago. 2001; DAMÁSIO E. DE JESUS, Estupro e atentado violento ao pudor, nas formas típicas simples, são hediondos?, RT, 789:506; ÁLVARO MAYRINK DA COSTA, Direito penal; Parte Especial, Rio de Janeiro, Forense, 2001; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2004, v. 2 e 3; JOÃO JOSÉ LEAL, Estupro e atentado violento ao pudor como crimes hediondos: desencontro entre a hermenêutica doutrinária e a jurisprudencial, Boletim do IBCCrim, São Paulo, fev. 2004, n. 135, p. 8; RICARDO ANTÔNIO ANDREUCCI, Manual de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2004, v. 3; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Tratado de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2004, v. 4; ANDRÉ ESTEFAM e PEDRO FRANCO DE CAMPOS, Direito penal; Parte Especial (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 3. Comissão de Redação, Atentado ao pudor, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 8, p. 374; EVERARDO DA CUNHA LUNA, Atentado violento ao pudor, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 8, p. 375; DARCY DE ARRUDA MIRANDA, Do atentado violento ao pudor, Justitia, v. 39; CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Parecer sobre atentado violento ao pudor e ato obsceno, Justitia, 63:233; ANDRÉ ESTEFAM, Crimes sexuais — comentários à Lei n. 12.015, de 2009, São Paulo, Saraiva, 2009; GUILHERME SOUZA NUCCI, Crimes contra a dignidade sexual — comentários à Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009; PEDRO FRANCO DE CAMPOS, FÁBIO RAMAZZINI BECHARA, ANDRÉ ESTEFAM e LUÍS MARCELO MILLEO THEODORO, Direito penal aplicado, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2010.

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR

Art. 214. (Revogado pela Lei n. 12.015, de 7-8-2009.)

• Não se trata de “abolitio criminis”

A revogação do dispositivo não configura abolição do atentado violento ao pudor como crime (supressão da norma de incriminação), genericamente prevista no art. 2º, caput, deste Código. O atentado violento ao pudor, antes figura criminal autônoma, passou a integrar o crime de estupro (art. 213).

• Atendimento a vítimas de violência sexual (Lei n. 12.845, de 1º-8-2013)

O art. 1º da Lei n. 12.845/2013 prevê o atendimento emergencial, integral e multidisciplinar das vítimas de violência sexual, visando ao controle e ao tratamento de seus agravos físicos e psíquicos decorrentes das condutas de seus autores.

• Quem deve prestar o atendimento

Hospitais públicos integrantes da rede do Serviço Único de Saúde – SUS (art. 3º, caput).

• Momento do atendimento

Deve ser imediato (art. 3º, caput). Se descumprido, cuidando-se de caso emergencial, pode haver o crime do art. 135-A deste Código.

• Obrigatoriedade

A vítima não pode deixar de ser atendida (art. 3º, caput). Vide art. 135-A deste Código.

• Conceito de violência sexual

Considera-se violência sexual, para os efeitos da Lei n. 12.845/2013, qualquer forma de atividade sexual não consentida (art. 2º). Extensão do conceito: abrange a violência em sentido amplo, alcançando a própria e a imprópria (violência física e moral ou grave ameaça); ou imediata e mediata (contra a vítima ou terceiro), qualquer outra forma, como o constrangimento. A expressão “violência”, empregada no texto sem outra qualificação, indica todas as espécies de violência.

• Dissenso da vítima

Há casos em que o consentimento não é válido, como violência sexual mediante fraude e o estupro de vulnerável (arts. 215 e 217-A), sendo aplicável a Lei n. 12.845/2013.

VIOLÊNCIA SEXUAL MEDIANTE FRAUDE

Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

• Redação dada pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

• Derrogação do dispositivo

A Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, havia alterado a redação do dispositivo, eliminando a elementar “honesta” (“mulher honesta”). De modo que, diante da citada lei, o sujeito passivo do delito poderia ser qualquer mulher, honesta ou não. Com a recente inovação legislativa, promovida pela Lei n. 12.015, de 2009, passa a ser sujeito passivo da conduta delituosa não apenas mulher, mas qualquer pessoa. Diante disso, torna-se obsoleta discussão acerca da exigência de honestidade da vítima para caracterização do crime. As modificações conduzem a interpretações diversas em face da redação primitiva da disposição. Em face disso, vamos manter a maioria das notas ao art. 215 tendo em vista eventuais conflitos intertemporais de normas.

• “Novatio legis in pejus”

O art. 215, caput, do CP, em sua redação anterior à Lei n. 12.015, de 2009, punia a conjunção carnal com mulher, obtida mediante fraude, com pena de reclusão, de um a três anos. A sanção passou a ser de reclusão, de dois a seis anos. O caráter gravoso da modificação a torna incapaz de retroagir a ponto de alcançar fatos anteriores à sua vigência (CF, art. 5º, XL, e CP, art. 2º).

• Objeto jurídico

A liberdade sexual das pessoas.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa, homem ou mulher. No entanto, quando se tratar de vítimas vulneráveis, o crime passa a ser tipificado no art. 217-A deste Código.

• Mulher desonesta

Vide nota anteriormente citada.

• Virgindade da vítima

Não é exigida pelo tipo. Nesse sentido: RT, 410:97.

• Conduta típica

Consiste em ter conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.

• Conjunção carnal e outro ato libidinoso

Vide nota ao art. 213 deste Código.

• Fraude

É o ardil, o engodo que induz a vítima em erro, levando-a a crer numa situação falsa. Por meio de artifícios, o sujeito forja uma série de circunstâncias que levam a vítima à convicção da legitimidade do ato ou fazem com que ela se engane sobre sua identidade pessoal. Nesse sentido: RT, 464:354 e 548:305. Com o advento da Lei n. 12.015, de 2009, passa a ser elementar do crime, além da fraude, o emprego de “meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”.

• Diferença entre a impossibilidade de resistência prevista no art. 215 e a definida no art. 217-A (estupro de vulnerável)

Reside no grau de resistência apresentada pela vítima. Quando se tratar de relativa impossibilidade de resistência, aplica-se o presente artigo. Se absoluta, art. 217-A.

• Erro

Não é necessário que seja produzido pelo agente. Pode ocorrer que seja da própria vítima, ou provocado por terceiro, e que o sujeito ativo mantenha a ofendida enganada.

• Critério de apreciação do fato

É preciso levar em conta as condições pessoais da ofendida, seu grau de cultura, o meio onde vive, para se aferir a verdadeira impressão causada pelo sujeito ativo.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo traduzido na voluntariedade e na consciência de ter conjunção carnal ou praticar com alguém outro ato libidinoso. A figura típica não reclama nenhum fim especial.

• Momento consumativo

Ocorre com a prática do ato libidinoso, qualquer que seja ele.

• Tentativa

É admissível.

• Insuficiência do simples induzimento

É necessário que a ação seja realizada mediante fraude ou emprego de meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Por meio de artifícios fraudulentos, o sujeito leva a vítima ao ato libidinoso, iludindo-a. Nesse sentido: RJTJSP, 19:443. O consentimento da vítima exclui o delito: RT, 503:299; RJTJSP, 45:345.

• Ato libidinoso

Vide nota ao art. 213 deste Código.

• Forma qualificada (parágrafo único)

Não é preciso que o sujeito obtenha vantagem econômica, sendo suficiente a intenção de fazê-lo.

• Casamento do agente com a vítima

Já não extingue a punibilidade, extinto que foi o inciso VII do art. 107 deste Código pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005.

• Casamento da vítima com terceiro

Já não extingue a punibilidade, revogado que foi o inciso VIII do art. 107 deste Código pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005.

• Doutrina

H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1962, Parte Especial, v. 2, p. 499-502; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 144-53; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 142-6; ; WALDIR VITRAL, Posse sexual mediante fraude, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 59, p. 430; EDGARD DE MOURA BITTENCOURT, Posse sexual mediante fraude, in Vítima, São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1978, p. 265; DAMÁSIO DE JESUS (coord.), Reflexos penais e processuais penais do novo Código Civil, São Paulo, Editora Damásio de Jesus, Série Mesa de Ciências Penais, 2003. Comissão de Redação, Atentado ao pudor mediante fraude, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 8, p. 374; ANDRÉ ESTEFAM, Crimes sexuais — comentários à Lei n. 12.015, de 2009, São Paulo, Saraiva, 2009; GUILHERME SOUZA NUCCI, Crimes contra a dignidade sexual — comentários à Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009; PEDRO FRANCO DE CAMPOS, FÁBIO RAMAZZINI BECHARA, ANDRÉ ESTEFAM e LUÍS MARCELO MILLEO THEODORO, Direito penal aplicado. 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2010.

ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE

Art. 216. (Revogado pela Lei n. 12.015, de 7-8-2009.)

ASSÉDIO SEXUAL

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função:

Pena — detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

• Dispositivo introduzido pela Lei n. 10.224, de 15 de maio de 2001.

Parágrafo único. (Vetado.)

§ 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

• § 2º introduzido pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

• Introdução

A inclusão do novo tipo penal demonstra um amadurecimento e uma tomada de posição em relação a certos temas que, não obstante trazerem enorme prejuízo, principalmente para as mulheres trabalhadoras, não vinham sendo tratados com a necessária atenção. Convém destacar o fato de que o assédio, de acordo com a nova lei, tem como elementos típicos o constrangimento exercido por alguém em busca de satisfação sexual. Envolve, portanto, relação de poder, sujeição da vítima, ofensa à sua dignidade e, por fim, afetação à sua liberdade sexual. Tratando-se de assédio laboral, pode-se incluir outro bem jurídico importante: direito à não discriminação no trabalho.

• Conceito

Embora o título do dispositivo tenha recebido o nome de assédio sexual, o legislador optou, na construção da figura típica, por utilizar o verbo constranger, que é mais amplo, dando margem a dificuldades na conceituação do tipo penal. De acordo com o Dicionário Aurélio, o vocábulo assédio, em sua concepção vulgar e figurada, significa “insistência importuna, junto de alguém com perguntas, propostas, pretensões etc.”. Na descrição do ato de constranger, são utilizadas, dentre outras acepções: tolher a liberdade, cercear, forçar, coagir, compelir. Apesar das dificuldades geradas pela redação do tipo penal, não se tem qualquer dúvida de que a configuração do assédio sexual exige muito mais do que a abordagem atrevida ou inconveniente. Sua principal característica reside na forma impositiva das propostas sexuais realizadas pelo assediador e no efetivo poder de cumprir a ameaça. Na perspectiva da Organização Mundial do Trabalho, somente se configura o assédio quando uma das seguintes características estiver presente: “1) ser claramente uma condição para dar ou manter o emprego; 2) influir nas promoções ou na carreira do assediado; 3) prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vítima” (Pesquisa quantifica casos de assédio sexual no Brasil, Folha de S. Paulo, 11 maio 1996, p. 3-2). O legislador brasileiro, apesar de optar por uma redação não casuística, discrepou da linha apontada pela OIT, restringindo as hipóteses de assédio sexual à “laboral”, não contemplando o “assédio ambiental” e o “assédio moral”.

• Assédio ambiental

Não está previsto na Lei n. 10.224/2001. Consta, por exemplo, do Código Penal espanhol (art. 173) e se caracteriza por “um comportamento de natureza sexual de qualquer tipo que tem como consequência produzir um contexto laboral negativo — intimidatório, hostil, ofensivo ou humilhante — para o trabalhador, impedindo-o de desenvolver seu trabalho em um ambiente minimamente adequado”. Pode ser cometido entre sujeitos do mesmo grau de hierarquia ou diverso (na horizontal e na vertical, de cima para baixo ou de baixo para cima).

• Assédio moral

Não foi previsto na Lei n. 10.224/2001. Caracteriza-se pela conduta tendente a transformar a vítima em um robô, como proibição de sorrir, conversar, levantar a cabeça, cumprimentar os colegas de trabalho etc.

• Vigência

Publicada no dia 16 de maio de 2001, a Lei n. 10.224 entrou em vigor na mesma data.

• Irretroatividade

A novatio legis incriminadora não tem efeito retroativo, aplicando-se somente a fatos cometidos a partir de sua vigência (16-5-2001).

• Crítica

No plano da tipicidade, o tipo do art. 216-A é extremanente confuso, deixando de conferir clareza e precisão ao texto, contrariando, assim, as recomendações do art. 11, I e II, da Lei Complementar n. 95, de 26 de fevereiro de 1998 (Lei da Técnica de Elaboração das Leis). Como diz JOSÉ NABUCO FILHO, cuidando dos desdobramentos do princípio da legalidade, de observar-se o da “determinação taxativa, expresso no vocábulo defina” (arts. 5º, XXXIX, da CF, e 1º do CP), “que impõe a precisão do tipo penal: exige que a lei estabeleça limites seguros e parâmetros exatos” (O princípio constitucional da determinação taxativa e os delitos ambientais, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 104:2, jul. 2001). Não é o caso da lei nova. Além disso, peca pela limitação da incriminação (parágrafo único vetado) e exagero punitivo (em quantidade, a pena mínima é a mesma do aborto consentido). Empregando o verbo constranger sem mencionar os meios executórios, transporta-nos a crime de forma livre, admitindo qualquer um. Por isso, criou mais um problema de adequação típica, qual seja, o de distinguir o assédio sexual dos delitos de ameaça, constrangimento ilegal, tentativa de estupro e da contravenção de perturbação da tranquilidade. Se o sujeito diz “só o admito na empresa se, agora, sua filha for comigo a um motel”, é assédio sexual? E se o patrão ameaça a funcionária: “nesse minuto, ou você me acompanha a um motel ou está demitida”, é caso de estupro ou assédio sexual? E não se encontra expresso qual o comportamento do sujeito passivo desejado pelo seu superior (constranger alguém a fazer o quê?). Muito embora não exigida a conduta da vítima para a consumação do crime, que é formal, o legislador não a precisou, permitindo interpretação no sentido de que o favor sexual pretendido pode ser de terceiro, que não a vítima que exerce o cargo ou função ou a atividade laboral. No sentido da crítica: MARÍA DEL MAR DÍAZ PITA, Assédio sexual, Correio Braziliense, Direito & Justiça, 4 jun. 2001; ATALIBA PINHEIRO ESPÍRITO SANTO, Crítica à Lei n. 10.224, de 15.5.2001 — Assédio sexual, Revista Jurídica, Porto Alegre, 284:89, jun. 2001. Não se confunde a vontade do legislador com a vontade da lei. Todos sabemos o que é assédio sexual e qual era a pretensão do legislador. Mas o que restou definido não expressa o significado universal do assédio sexual nem o que sabíamos que o legislador perseguia. Como o direito penal se manifesta por intermédio de tipos, é necessário que sejam claros e precisos. Não é o caso, tornando problemática a distinção, diante do novo tipo, do assédio sexual de outras figuras. É claro que, sob o aspecto da compreensão jurídica, é possível, abstratamente, distinguir entre si os crimes de assédio e outros que atentam contra a liberdade individual, costumes etc. O problema é outro: trata-se de adequar o fato concreto ao modelo legal. É aí que surgirão as dificuldades de enquadramento, uma vez que o juiz não pode condenar o réu porque o fato por este cometido adequa-se ao que ele entende por assédio sexual, pois a tipicidade decorre do enquadramento material do fato ao tipo incriminador.

• Objetividade jurídica

O novo tipo penal encontra-se descrito no rol dos crimes contra a dignidade sexual (bem jurídico genérico), especialmente no capítulo que trata dos delitos contra a liberdade sexual (interesse jurídico específico). Não há dúvida de que este é um dos bens jurídicos protegidos pela norma. A leitura do dispositivo em apreço, entretanto, leva-nos a concluir sobre a existência, concomitante, de outros bens jurídicos (delito pluriofensivo): honra e direito a não ser discriminado no trabalho ou nas relações educacionais. No sentido de configurar delito pluriofensivo: CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Assédio sexual: contribuição jurídico-normativa, www.direitocriminal.com.br, 21-8-2001.

• Liberdade sexual

O Código Penal português, no qual há previsão específica do delito de assédio sexual, inclui esse crime nos crimes contra a liberdade sexual (art. 164, 2). O mesmo ocorre em relação à norma prevista no Estatuto Criminal espanhol (art. 173). A liberdade sexual, aqui, é vista em seu aspecto positivo, ou seja, “liberdade de praticar o ato sexual desde que entre adultos, em privado e com consentimento”, e em seu aspecto negativo, representado pela “liberdade de não ser objeto de atos sexuais não desejados”.

• Honra

A conduta caracterizadora do assédio sexual ofende o sentimento próprio em relação aos atributos morais e intelectuais da vítima, afetando a sua dignidade. No caso do assédio laboral, por exemplo, uma eventual promoção ou mesmo aceitação no emprego encontra-se condicionada não a desempenho, capacidade ou dedicação no trabalho, mas a eventual aceitação de proposta de cunho sexual. A ideia de utilização do corpo para obtenção de vantagem sempre foi associada à condição feminina. Faz-se, ainda com frequência, uma tentativa de desqualificar determinadas mulheres ocupantes de postos mais elevados, afirmando-se que não conquistaram o espaço pela competência, mas em decorrência de envolvimento com seus chefes, mercadejando favores sexuais com obséquios profissionais.

• Afetação das relações e produção laborais

Tudo o que ocorre no local do trabalho e que gera desconforto ou impossibilidade de convivência entre os funcionários, evidentemente, interessa ao ramo do direito respectivo, visto que afeta as relações e produção laborais. É por isso que, cada vez mais, as empresas (principalmente as privadas) passam a se preocupar imensamente com o assédio sexual, contratando, muitas vezes, para seus quadros de funcionários, profissionais ligados à área da psicologia, para que estes possam receber e dar encaminhamento necessário aos casos ocorridos na empresa.

• Direito à não discriminação nas relações educacionais

Não se pode deixar de considerar que a redação da nova lei admite a possibilidade de existência do assédio sexual em casos que envolvam a relação discente e docente. Assim, desde que a conduta imputada como assédio seja inerente ao exercício de emprego, cargo ou função, pode enquadrar-se na figura típica. De acordo com registro realizado pelo site Terra (2 abr. 2001), um secretário escolar de Serra do Navio (Amapá) foi “acusado de ter proposto sexo para uma das alunas, em troca da manutenção de sua bolsa-trabalho, um programa do governo do Estado que auxilia estudantes de baixa renda”.

• Pluralidade de bens jurídicos

O crime de assédio é pluriofensivo, havendo, assim, afetação a diversos bens jurídicos, a depender da situação concreta que se esteja analisando. Nesse sentido: CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Assédio sexual: contribuição jurídico-normativa, www.direitocriminal.com.br, 21-8-2001. Além da proteção da liberdade da vítima que se vê compelida a realizar um comportamento de natureza sexual, também se vislumbra a proteção do sujeito passivo em determinados âmbitos da relação laboral ou educacional diante das ofensas de natureza sexual que comprometam as condições de trabalho ou de ensino. A criação de um ambiente de anormalidade expõe a liberdade daqueles que trabalham ou estudam e tanto, ou mais, a sua dignidade. A igualdade também é ofendida quando se condiciona a realização de alguma prestação ou benesse a que fazia jus a vítima, por direito ou por condições meritórias, à execução de “favores sexuais”.

• Necessidade da incriminação

Haverá duas posições: 1ª) a incriminação era desnecessária, uma vez que já tínhamos as descrições dos crimes de constrangimento ilegal, ameaça e estupro, além da contravenção da importunação ao pudor e recursos cíveis e trabalhistas. Nesse sentido: ATALIBA PINHEIRO ESPÍRITO SANTO, Crítica à Lei n. 10.224, de 15.5.2001 — Assédio sexual, Revista Jurídica, Porto Alegre, 284:89, jun. 2001; 2ª) a incriminação era necessária, uma vez que as figuras do constrangimento ilegal etc. nunca ofereceram proteção aos bens jurídicos questionados por falta de perfeita adequação típica. Nossa posição: a segunda. Realmente, o fato, objeto de merecimento criminal, nunca teve uma adequação típica tranquila em nossa legislação penal.

• Sujeitos do crime

Qualquer pessoa, homem ou mulher, pode ser sujeito ativo do crime de assédio sexual, o mesmo ocorrendo em relação ao sujeito passivo. Assim, o fato pode ser praticado entre dois homens, duas mulheres ou um homem e uma mulher. A lei exige, entretanto, uma condição especial dos sujeitos do crime (crime próprio). No caso do autor, deve estar em condição de superioridade hierárquica ou de ascendência em relação à vítima, decorrente do exercício de cargo, emprego ou função (plano vertical, de cima para baixo). A vítima deve encontrar-se em situação de subalternidade em relação ao autor. De acordo com a lei nova, o sujeito ativo do crime deve ser necessariamente superior hierárquico, excluindo aqueles que exercem a mesma função ou cargo inferior (no plano horizontal; ou de baixo para cima). Nesse sentido: CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Assédio sexual: contribuição jurídico-normativa, www.direitocriminal.com.br, 21-8-2001. Assim, o que caracteriza o assédio na legislação brasileira é, principalmente, a relação de sujeição da vítima, que não lhe permite, em certas circunstâncias, deixar de realizar a conduta a que está sendo constrangida sem que recaia sobre ela um grave malefício (seja em relação à perda do emprego, a uma promoção e, mesmo, à não admissão laboral). O Código Penal espanhol, diferentemente, admite o assédio sexual entre colegas de trabalho do mesmo nível. É o que se convencionou chamar de “assédio sexual ambiental” e que se caracteriza pela situação objetiva e gravemente intimidatória, hostil ou humilhante para a vítima. Entre nós, a relação de ascendência encontra-se vinculada a qualquer situação de superioridade, podendo ser incluída desde o relacionamento entre pais e filhos, como também aquela que, por exemplo, desenvolve-se no âmbito docente ou eclesiástico.

• Homossexual

Pode ser sujeito passivo.

• Diarista

Há duas orientações: 1ª) não há delito, tendo em vista a ausência de relação de emprego; 2ª) existe crime, pois o diarista encontra-se em posição de inferioridade na relação trabalhista. Nesse sentido: CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Assédio sexual, www.direitocriminal.com.br, 14-7-2001. Segundo pensamos, o diarista não pode ser sujeito passivo do crime (primeira corrente), uma vez que não realiza atividade inerente a “emprego”.

• Pais e filhos

Desde que inexista relacionamento laboral (cargo, função ou emprego) e prevalecimento, não podem ser sujeitos do delito.

• Hierarquia religiosa

Inexiste delito, uma vez ausente o relacionamento inerente a emprego, cargo ou função.

• Ascendência religiosa (padre; pastor)

Inexiste delito, uma vez ausente o relacionamento inerente a emprego, cargo ou função.

• Empregador e doméstica

Há delito, uma vez que se encontra presente a relação laboral (emprego).

• Assédio praticado em coabitação

Ex.: assédio de um parente que vive sob o mesmo teto. Não há delito, tendo em vista que inexiste relacionamento referente a cargo, emprego ou função.

• Assédio cometido em ocasião de hospitalidade

Exemplo: autor que assedia sexualmente uma pessoa que hospeda. Não há delito, tendo em vista que inexiste relacionamento referente a cargo, emprego ou função.

• Conduta típica

O núcleo do tipo é o verbo constranger, que significa:1) compelir, coagir, obrigar, forçar; núcleo empregado nos delitos de constrangimento ilegal, extorsão e estupro; ou 2) fazer corar, experimentar constrangimento, embaraço ou vexame, fazer acanhar-se.

• Meios executórios

Crime de forma livre, o constrangimento tendente ao assédio sexual pode se dar por quaisquer das formas de comunicação (verbal, escrita ou mímica). Assim, a violência não pode ser física, sob pena de descaracterizar o assédio, cuja etimologia tem por significado a ação de “sitiar”. Exige-se, aqui, uma interpretação teleológica da lei, na qual se pretende encontrar o significado da norma. Admitir-se que o delito possa vir a ser praticado por meio de violência equivale a negar a origem social da palavra assédio, o que não seria sensato. Ademais, a própria localização topográfica determinada para o delito (logo em seguida ao crime de violência sexual mediante fraude — art. 215) nos dá conta de que se trata de delito sem violência. Há que se anotar, ainda, que na construção do tipo penal foram utilizadas as expressões “vantagem” e “favorecimento sexual”, cujos sentidos afastam a ideia de força. Com um último argumento, quer-se chamar a atenção para a circunstância de o tipo penal exigir que o constrangimento seja realizado com aproveitamento de uma condição de superioridade ou de ascendência, o que, por si só, exclui, por incompatibilidade, a presença de violência. No prevalecimento, o agente se vale, se aproveita, se utiliza de determinada situação. Na violência, diferentemente, o agente anula a vontade da vítima. E poderia, o assédio sexual, tal qual ocorre no constrangimento ilegal, ser praticado mediante outro meio capaz de reduzir a capacidade de resistência da vítima? Cremos que não, pois uma das elementares do tipo é a referência a que o agente se prevaleça da sua condição de superior hierárquico ou de ascendência. Dessa forma, tendo a vítima satisfeito os favores sexuais visados pelo autor em decorrência de, por exemplo, seu estado de embriaguez, esse dado acabaria sendo o determinante da sua conduta, e não a condição do sujeito ativo. Verificando-se uma tal situação, a classificação correta será de constrangimento ilegal ou estupro de vulnerável (CP, art. 217-A, § 1º).

• Intensidade da intimidação

Diverso do que ocorre em relação aos crimes de constrangimento ilegal e ameaça, o tipo penal de assédio não exige que a intimidação seja grave. Na verdade, nem sequer há indicação de que deva existir ameaça, contentando-se a figura típica com o constrangimento.

• Cerceamento de direito da vítima

Não é qualquer constrangimento que pode, todavia, configurar o delito de assédio sexual. Há necessidade de cerceamento a um direito a que a vítima faz jus. Assim, não se pode falar no tipo em análise quando se trata de um privilégio que o sujeito ativo oferece à vítima em troca de uma ação de natureza sexual. Pode-se ilustrar tal assertiva da seguinte forma: um professor, não tendo o aluno alcançado a pontuação necessária para passar de ano, dispõe-se a lançá-la suficientemente alta, desde que o discente consinta em algum favor sexual. Trata-se, aqui, em verdade, de mercância de interesses, o que não se confunde com o assédio, situação em que a aspiração da vítima será legítima, ou injusta a desvantagem que deva suportar.

• Requisitos

O legislador brasileiro dotou o crime de assédio sexual das seguintes elementares:

a) ação de constranger;

b) intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, para si ou para outrem;

c) prevalência do agente de sua condição de superior hierárquico ou de ascendência em relação à vítima (abuso);

d) as situações (superioridade hierárquica ou ascendência) devem existir em decorrência de emprego, cargo, ou função;

e) legitimidade do direito ameaçado ou injustiça do sacrifício a que a vítima deve suportar por não ceder ao assédio.

• Condição de superioridade hierárquica ou ascendência em relação à vítima

É necessário, para a existência do crime, que o autor se apresente em condições de superioridade hierárquica ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Trata-se de relacionamento concernente a hierarquia ou ascendência laboral pública (cargo ou função) ou privada (emprego).

• Elemento normativo do tipo: prevalecimento da relação de hierarquia ou ascendência laboral

O tipo exige que o comportamento seja realizado com prevalecimento de uma condição de superioridade ou de ascendência do autor, que se aproveita, se utiliza de determinada situação, cometendo abuso no exercício de cargo, função ou emprego. Cuida-se de elemento normativo, cumprindo ao juiz elaborar uma apreciação valorativa sobre a presença do abuso. Não basta, pois, que o fato seja realizado no exercício de atividade referente a emprego, cargo ou função. É necessário nexo de causalidade entre o exercício da atividade e o abuso que o sujeito comete em relação à vítima determinada. Os requisitos devem existir simultaneamente: 1º) superioridade hierárquica ou ascendência inerentes ao exercício de cargo, função ou emprego; 2º) realização do fato com prevalecimento da condição de superior etc. (abuso de “poder ou autoridade” laboral). Nesse sentido: CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Assédio sexual, www.direitocriminal.com.br, 14-7-2001.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, que, abrangente, deve alcançar as outras elementares objetivas e normativas. A norma prevê outro elemento subjetivo do tipo, caracterizado pelo especial fim de agir do agente, qual seja, obter vantagem ou favorecimento sexual. A vantagem e o favorecimento podem ser de diversas ordens, desde que tenham cunho sexual. Não se exige, diferentemente do que ocorre na legislação portuguesa, que o ato sexual seja de relevo. Além disso, a vantagem ou favorecimento sexual podem ser para o próprio agente ou para terceiro (para si ou para outrem), ainda que sem o conhecimento deste. Estando ciente o terceiro, e agindo com dolo, configura-se concurso de pessoas.

• Qualificação doutrinária

Trata-se de crime próprio. Além disso, é formal: o tipo descreve a conduta e o resultado visado pelo sujeito, mas não o exige. A conduta é expressa pelo verbo constranger. O resultado pretendido é a realização, por parte da vítima, de favores sexuais. Para caracterização do crime, porém, não há necessidade de que o agente obtenha o que pretendia, bastando que tenha constrangido a vítima com a intenção de consegui-lo.

• Consumação e tentativa

Consuma-se o assédio sexual com a conduta de constranger (delito formal), independentemente de obter ou não o autor os favores sexuais pretendidos. Conforme a hipótese, a tentativa é admissível. É o que se dá, por exemplo, no caso em que o assédio tenha sido tentado por meio escrito, chegando, a correspondência, em face de extravio, nas mãos de terceira pessoa. Quando empregado meio verbal ou gestos, a tentativa é inadmissível.

• Causa de aumento de pena (§ 2º)

De acordo com o § 2º do art. 216-A, inserido pela Lei n. 12.015, de 2009, a pena do crime será aumentada em até um terço quando a vítima for menor de 18 anos de idade. Cuida-se de exasperante em limites variáveis, sendo que a elevação mínima será de um dia (CP, art. 11) e a máxima, da terça parte. Quando o ofendido for menor de 14 anos, porém, o fato configurará estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), tentado ou consumado, conforme tenha ou não havido a realização do ato libidinoso visado pelo agente.

• Causas de aumento de pena do art. 226 do CP

Incidem as circunstâncias do concurso de pessoas (I). Não se aplica o inciso II, porque as hipóteses nele aventadas, por já integrarem a figura típica (direta ou indiretamente), não podem, novamente, ser objeto de valoração. Uma das causas de agravação da pena reside na circunstância de o agente ser ascendente, pai adotivo, padastro, irmão, tutor, curador, ou preceptor da vítima (inciso II). O motivo que embasa o aumento de pena é o mesmo que justifica a elementar de prevalecimento da condição de superior hierárquico ou ascendência. O próprio dispositivo penal, aliás, também inclui, no mesmo inciso analisado, a hipótese de o agente ter, por qualquer outro título, autoridade sobre a vítima. Há que se perceber, aqui, que quaisquer dessas hipóteses somente podem ser objeto de análise se, concomitantemente, o assediador estiver em condição de superioridade hierárquica ou ascendência em decorrência de emprego, cargo ou função. Do contrário, não haverá fato típico. Resta mencionar mais uma possibilidade trazida pelo inciso II: ser o agente empregador da vítima, o que também já constitui uma das hipóteses de assédio sexual, não podendo servir, portanto, como causa especial de aumento de pena, ou se estaria violando o princípio no bis in idem.

• Concurso de crimes

Tendo o constrangimento sido praticado por meio de intimidação grave, discute-se a existência de concurso com crime de ameaça (art. 147 do CP) ou mesmo com o de constrangimento ilegal (art. 146 do CP). No que tange a este último, não parece prosperar o entendimento que autorizaria o cúmulo material, visto que levaria a que se estabelecesse o bis in idem, o que é vedado no direito penal. Isto porque a ação de constranger encontra-se prevista em ambos os tipos penais (sendo que em um — constrangimento ilegal — a conduta deve ser exercida por meio de uma grave ameaça e, no outro — assédio — não se exige tal qualidade, nem sequer a existência de ameaça), não sendo permitido que uma única ação (no caso constrangimento) possa servir para configurar dois (ou mais) tipos penais. Mais correto, então, é, utilizando-se do princípio da especialidade, que aquele elemento típico sirva para constituir o crime de assédio, pois no constrangimento ilegal a intimidação é genérica. No que se refere ao tipo penal de ameaça, ainda que a lógica aplicada à solução que envolva o constrangimento ilegal não possa ser aplicada na sua totalidade, chega-se a idêntica conclusão. É que, nessa hipótese, por não ser a ameaça elementar do crime de assédio (e sim o constrangimento), poder-se-ia vislumbrar uma hipótese de concurso de crimes. Essa solução, entretanto, também não incide nesse caso. A ameaça configura elementar do crime de constrangimento ilegal, passando a constituir o meio por intermédio do qual o crime foi perpetrado, não se admitindo, tal qual se dá na hipótese anterior, o cúmulo material, pois de tal forma estar-se-ia valorando duplamente uma mesma ação que teria dado ensejo a um único resultado, ou seja, ao constrangimento ilegal. Tal afirmação, entretanto, não afasta a possibilidade de o magistrado, quando da dosimetria da pena, analisando as circunstâncias do crime (art. 59 do CP), aumentar a reprimenda em decorrência da intensidade da ameaça. Havendo violência ou grave ameaça para a prática de relação sexual, ou de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, o fato se desloca para estupro e atentado violento ao pudor, respectivamente.

• Pena e ação penal

Detenção, de um a dois anos.

• Ação penal

Com a superveniência da Lei n. 12.015, de 2009, o assédio sexual passou a ser crime de ação penal pública condicionada à representação e incondicionada quando o fato for praticado contra vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável.

• Competência do Juizado Especial Criminal

Com o advento da Lei n. 11.313/2006, que ampliou o rol das infrações de pequeno potencial ofensivo, incluindo os crimes cuja pena máxima não seja superior a dois anos (art. 61 da Lei n. 9.099/95), torna-se incontroversa a possibilidade de o crime de assédio sexual ser processado e julgado nos Juizados Especiais Criminais, salvo se se tratar de crime praticado contra menor de 18 anos, hipótese em que há incidência da causa de aumento de pena prevista no § 2º deste artigo.

• A questão do veto ao parágrafo único do art. 216-A do Projeto de Lei

O Projeto de Lei previa um parágrafo único ao art. 216-A, que foi vetado. Por meio dele, também cometeria o crime aquele que agisse:

“I — prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;

II — com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério”.

A justificativa acolhida pelo Presidente da República foi de que o parágrafo único descrevia situações que já estavam previstas como causas especiais de aumento de pena no art. 226 do CP, o que acabaria por não permitir sua incidência nos casos de assédio sexual. Segundo o fundamento do veto, aplicável o parágrafo, as hipóteses nele previstas, que são graves, não poderiam sofrer a exasperação da pena imposta no mencionado art. 226, sob pena de violar o princípio do no bis in idem. Sem fundamento, porém, uma vez que sem o veto teríamos a punição das várias espécies de assédio sexual: laboral (caput do dispositivo), proveniente de relações domésticas, de coabitação e de hospitalidade, como também o assédio proveniente de abuso de dever inerente a ministério (religioso). Com o veto, subsistiu somente o assédio laboral (caput). Os outros tipos de assédio são atípicos. Nesse sentido: CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Assédio sexual, www.direitocriminal.com.br, 14-7-2001.

• Doutrina

MARIA INÊS TREFIGLIO VALENTE e RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA, Críticas à Lei de Assédio Sexual — Lei n. 10.224/01, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 103:12, jun. 2001; MARÍA DEL MAR DÍAZ PITA, Assédio sexual, Correio Braziliense, Direito & Justiça, 4 jun. 2001; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Assédio sexual, www.direitocriminal.com.br, 14-7-2001; JOSÉ NABUCO FILHO, O princípio constitucional da determinação taxativa e os delitos ambientais, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 104:2, jul. 2001; ÁNGELA MATALLÍN EVANGELIO, El nuevo delito de acoso sexual, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 26; EMÍDIO JOSÉ MAGALHÃES SANT’ANA PEIXOTO, O assédio sexual: uma realidade necessitada de tipificação ou devidamente salvaguardada pela legislação penal portuguesa, Revista do Ministério Público, Lisboa, ano 21, n. 82, p. 133, abr./jun. 2000; LUIZA NAGIB ELUF, Crimes contra os costumes e assédio sexual: doutrina e jurisprudência, São Paulo, Jurídica Brasileira, 1999, p. 130-1; JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Comentário Coimbricence ao Código Penal; Parte Especial, Coimbra, 1999, t. 1, p. 462; RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA, Assédio sexual — um enfoque criminal, 1ª parte, www.direitocriminal.com.br, 3-4-2001; DAMÁSIO DE JESUS, Assédio sexual: primeiros posicionamentos, Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, 13, cad. 3:18152, 1ª quinz. jul. 2001; JESÚS BERNAL VALLS, Los delitos de abusos sexuales y acoso sexual en el Código Penal de 1995: notas sobre la regulación vigente, in Estudios sobre violência familiar y agresiones sexuales, Madrid, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Instituto de la Mujer, 1999, v. 2; SILVIA GENERALI DA  COSTA, Assédio sexual — Uma versão brasileira, Porto Alegre, Artes e Ofícios, 1995; JOSÉ AUGUSTO EGA RUIZ, El acoso sexual como delito autonomo, Madrid, Colex, 1991; ELPIDIO GONZALEZ, Acoso sexual, Buenos Aires, Depalma, 1996; JOSÉ FERNANDO AROCHENA LOUSADA, El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, Granada, Comares, 1996; LUIS ARMANDO RODRÍGUEZ SAIACH, Acoso sexual, hurtos y otras causas de despido, Buenos Aires, Ediciones Alcotan, 1993; FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO, Tratamiento jurídico de los delitos contra la libertad sexual en el Código Penal de 1995, in Estudios sobre violência familiar y agresiones sexuales, Madrid, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Instituto de la Mujer, 1999, v. 2; IGNACIO SERRANO BUTRAGUEÑO, El acoso sexual, Madrid, Tappia, fev. 1995; Crimes sexuais, Cadernos Themis, mar. 2000, ano I, n. 1, em Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, adotada pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos em 6-6-1994 e ratificada pelo Brasil em 27-11-1995, p. 88, Porto Alegre, Editora Sulina; ÉDSON DE ARRUDA CÂMARA, Assédio sexual, Revista da Associação do Ministério Público, n. 21, p. 36 e s., ago. 98; MARLY A. CARDONE, O assédio sexual como justa causa, Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, 23/94, p. 393, dez. 94; RENÉ ARIEL DOTTI, A criminalização do assédio sexual, Revista da Escola Paulista da Magistratura, São Paulo, Associação Paulista de Magistrados/Escola Paulista de Magistrados, n. 5, ano 2, p. 50/71, jul./dez. 1998; LUIZA NAGIB ELUF, Assédio sexual e a legislação penal, Revista da Associação Paulista do Ministério Público, ano II, n. 19, p. 8 e s., jun. 98; MARÍA DEL MAR DÍAZ PITA, Assédio sexual, Correio Braziliense, Direito & Justiça, 4 jun. 2001, p. 2; LILIAN FERRACINI, Os costumes e o assédio sexual, Justiça & Poder, ano I, n. 4, p. 37 e s., jan./fev. 1999; JOSÉ WILSON FERREIRA SOBRINHO, Assédio sexual e justa causa, Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, n. 4/96, p. 62, fev. 96; ROBERT HUSBANDS, Analisis internacional de las leyes que sancionan el acoso sexual, Revista Internacional del Trabajo, v. 112, n. 1, 1993; DAMÁSIO E. DE JESUS, Assédio sexual: primeiros posicionamentos, Phoenix (órgão informativo do Complexo Educacional Damásio de Jesus), São Paulo, n. 18, jun. 2001; PAULO VIANA DE  ALBUQUERQUE JUCÁ, O assédio sexual como justa causa típica, LTr, v. 61, n. 2, p. 175-182, fev. 1997; MARIANNE LAVELLE, The new rules of sexual harassment — The Supreme Court defines what harassment is and who can be held responsible, U.S. News & World Report, july 6, 1998, p. 30-40; ÉDNA FERREIRA MAIA, O assédio sexual e a tutela da dignidade do trabalhador, Revista Jurídica UNIGRAN, v. 2, n. 3, jan./jun. 2000, p. 122; Desagradable, no deseado y cada vez más ilegal: El acoso sexual en el lugar de trabajo, Trabajo, Revista de la OIT, Oficina Internacional del Trabajo, n. 19, mar. 1997, p. 7-9; JOSÉ PASTORE e LUIZ CARLOS A. ROBORTELLA, Assédio não precisa ser crime, Folha de S. Paulo, caderno “São Paulo”, coluna “Data Venia”, 8 nov. 1997, p. 2; ARIOSVALDO DE  CAMPOS, Assédio sexual, Boletim do IBCCrim, São Paulo, n. 64, p. 11, mar. 1998; CARLOS VINÍCIUS ALVES RIBEIRO, Assédio sexual, www.direitocriminal.com.br, 26-4-2001; MANOEL JORGE SILVA  Neto, Questões controvertidas sobre o assédio sexual, Revista do Curso de Direito da Unifacs, v. 22, p. 29; RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA, O assédio sexual como fato criminoso, Boletim do IBCCrim, São Paulo, n. 89, p. 11, abr. 2000; Emilio Octavio Toledo Y Ubieto, Agresión, abuso y acoso sexual en el Código Penal de 1995, Actualidad Penal, Madrid, 1996, n. 2, p. 597-615; ATALIBA PINHEIRO ESPÍRITO SANTO, Crítica à Lei n. 10.224, de 15.5.2001 — Assédio sexual, Revista Jurídica, Porto Alegre, 284:79, jun. 2001; MARCELO CURY, Do assédio sexual, Jornal da Cidade, Bauru (SP), 27-7-2001, p. 2; CLÁUDIO DELL’ORTO, Efeitos da Lei n. 10.259 de 2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais no âmbito da Justiça Federal, www.direitocriminal.com.br, 23-7-2001; MARÍA DEL MAR DÍAZ PITA, Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, www.direitocriminal.com.br, 30-7-2001; PETRÔNIO CARMON FILHO, Infrações de menor potencial ofensivo após a edição da Lei n. 10.259, www.direitocriminal.com.br, 31-7-2001; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Lei n. 10.259/01 – Juizados Criminais Federais, www.direitocriminal.com.br, 27-7-2001; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Assédio sexual: contribuição jurídico-normativa, www.direitocriminal.com.br, 21-8-2001; ALBERTO SILVA FRANCO, Juristas renomados entendem que foi ampliada a competência dos Juizados Especiais, www.direitocriminal.com.br, 27-7-2001; ADAUTO SUANNES, Lei n. 10.259/01 — Juizados Criminais Federais, www.direitocriminal.com.br, 27-7-2001; FERNANDO CAPEZ, Juristas renomados entendem que foi ampliada a competência dos Juizados Especiais, www.direitocriminal.com.br, 27-7-2001; FERNANDO LUIZ XIMENES, Juristas renomados entendem que foi ampliada a competência dos Juizados Especiais, www.direitocriminal.com.br, 27-7-2001; JOSÉ RENATO NALINI, Juristas renomados entendem que foi ampliada a competência dos Juizados Especiais, www.direitocriminal.com.br, 27-7-2001; ALICE BIANCHINI e DAMÁSIO E. DE JESUS, Assédio sexual agora é crime, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 105:2, ago. 2001; MARIA GORETTI DAL BOSCO, Assédio sexual nas relações de trabalho, www.direitocriminal.com.br, 16-8-2001; LUIZ ANTONIO SCAVONE JÚNIOR, Assédio sexual – responsabilidade civil, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2001; ALOYSIO SANTOS, Assédio sexual nas relações trabalhistas e estatutárias, Rio de Janeiro, Forense, 2002; LUIZ REGIS PRADO, Considerações sobre o novo delito de assédio sexual, RT, 795:452; LUIZ REGIS PRADO, Comentários ao Código Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003; RICARDO ANTÔNIO ANDREUCCI, Manual de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2004, v. 3; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Tratado de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2004, v. 4.

CAPÍTULO II

DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL

Art. 217. (Revogado pela Lei n. 11.106, de 28-3-2005.)

• “Abolitio criminis”

O art. 217 do Código Penal foi revogado pelo art. 5º da Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005. Em face disso, já não existe o crime de sedução em nossa legislação penal.

ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena — reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2º (VETADO.)

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena — reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte:

Pena — reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

• Disposição introduzida pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

• Proteção constitucional ao menor

Vide art. 227, § 4º, da Constituição Federal.

• Objeto jurídico

A intangibilidade sexual dos menores de 14 anos, a fim de preservar-lhes do ingresso precoce na vida sexual. O § 1º protege a intangibilidade das relações sexuais com pessoas doentes ou deficientes mentais e, por isso, desprovidas de discernimento sexual e das pessoas incapazes de oferecer resistência.

• Conceito

O crime em apreço constitui a realização de qualquer ato libidinoso (contato sexual tendente à satisfação da lascívia), consensual ou não, com pessoas em situação de vulnerabilidade.

• Vítima vulnerável

São vulneráveis, para efeito de proteção da norma: 1) pessoas menores de 14 anos; 2) os enfermos ou deficientes mentais que não tenham o necessário discernimento para a prática do ato; ou 3) os indivíduos que não possuam capacidade de resistência.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Somente as pessoas definidas neste artigo como vulneráveis, ou seja, os menores de 14 anos, os doentes ou deficientes mentais desprovidos da capacidade de discernimento sexual e as pessoas incapazes, por qualquer motivo, de oferecer resistência.

• Conceito de vulnerabilidade decorrente da faixa etária

O legislador pretendeu, com a inserção no Código Penal do art. 217-A e a revogação do art. 224, pôr termo à corrente que entendia ser relativa a presunção de violência nos delitos sexuais. Em outras palavras, visou tornar incontroversa a incriminação de qualquer contato sexual entre adultos e menores de 14 anos, ainda que consensualmente realizados. O escopo é digno de encômios, diante da inequívoca necessidade de proteção que tais indivíduos dispensam. Ocorre, todavia, que não se pode perder de vista o bem jurídico protegido na norma, traduzido na proteção da intangibilidade sexual das pessoas de pouca idade, de modo a salvaguardar-lhes a dignidade sexual e a livre formação de sua personalidade no que tange às relações sexuais. Ademais disso, a previsão de um critério rígido baseado na faixa etária, apontando um dia (o do 14º aniversário) como a fronteira entre um fato penalmente atípico, sempre conterá arbitrariedade. Em nosso sentir, portanto, a realização de atos libidinosos consensuais, notadamente quando diversos da conjunção carnal, oral ou anal, envolvendo adultos e adolescentes (pessoas com doze anos completos), sempre deverá ser analisado com cautela, não se admitindo rigidez na interpretação da norma penal. O fato poderá ser formalmente típico, mas poderá não se revestir de tipicidade material, por não atentar contra a dignidade sexual do menor que já saiu da infância.

• Crime cometido no dia em que a vítima completa catorze anos de idade

Nesta hipótese, o adolescente somente será vítima de crime sexual em dois casos: 1º) se o ofendido, embora voluntário o ato, encontrar-se em situação de prostituição ou outra forma de exploração sexual, quando se aperfeiçoará o delito tipificado no art. 218-B, § 2º, inc. I; 2º) se o contato sexual for realizado contra a vontade do sujeito passivo, configurando a conduta crime de estupro qualificado (art. 213, § 1º) ou violação sexual mediante fraude (art. 215). Sobre a incidência da forma qualificada de estupro, é preciso considerar que a circunstância mencionada, literalmente interpretada, somente se daria quando a vítima fosse maior de 14 anos, afastando assim o dia de seu 14º aniversário. Entendemos, contudo, que deve incidir a qualificadora do art. 213 desde essa data, sob pena de se recair no absurdo de considerar o ato estupro simples. Explica-se: se alguém for vítima do crime no dia de seu 14º aniversário (pela literalidade do texto), não há estupro de vulnerável (art. 217-A) ou estupro qualificado (art. 213, § 1º). Se a infração ocorrer um dia depois, todavia, incide a circunstância mencionada, submetendo o agente a uma pena maior. Essa exegese é absurda e deve ser corrigida mediante a interpretação sistemática e teleológica do Texto Legal. Daí resulta que a conduta relativa ao constrangimento de alguém ao cometimento de ato libidinoso, mediante violência ou grave ameaça, no dia de seu 14º aniversário, deve se subsumir à figura típica do art. 213, § 1º, do CP.

• Menores de catorze anos de idade

Para o CP, vulneráveis são os menores de catorze anos (art. 217-A, caput), enfermos ou deficientes mentais e os que, por qualquer outra causa, não podem oferecer resistência (§ 1º). De observar-se que, quando se trata de enfermos e deficientes metais, o tipo requer que não possuam “o necessário discernimento para a prática do ato” (referido § 1º). Por razão de coerência, o mesmo requisito deve estar presente quando se cuida de vítima menor de catorze anos de idade.

• Prova da idade

Faz-se pela apresentação da certidão de nascimento. Na falta, a prova pode ser feita por qualquer outro meio. Nesse sentido: RT, 591:439. O registro de nascimento posterior ao crime pode ser infirmado por outras provas. Nesse sentido: RT, 528:316. Vale, contudo, se, embora tardio, é anterior ao crime. Nesse sentido: RT, 396:328.

• Crime cometido contra vítima de tenra idade

Vide nota ao art. 213 deste Código.

• Elementos objetivos do tipo

Constituem na prática de qualquer contato sexual que vise à satisfação da concupiscência do autor.

• Vítima que não compreende a natureza do ato sexual

Irrelevante, até porque, na maioria dos casos, isso será impossível em razão de sua condição.

• Consumação

Trata-se de crime de mera conduta ou de simples atividade, consumando-se com a prática do ato libidinoso, seja qual for ele.

• Tentativa

Admite-se, porquanto se trata de crime plurissubsistente.

• Deficiência mental

Deverá ser perceptível, podendo o agente incorrer em erro de tipo (CP, art. 20, caput).

• Prova pericial da enfermidade mental

Necessidade, sendo insuficiente sua alegação.

• Impossibilidade de resistência

Absoluta, não bastando que a impossibilidade seja relativa. Se o ofendido possuía diminuída sua capacidade de oferecer resistência, não se encontrando, portanto, completamente impossibilitado de fazê-lo, poderá haver violação sexual (CP, art. 215).

• Elementos subjetivos do tipo

Exige-se o dolo, ou seja, consciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo, devendo conhecer o agente a condição de vulnerabilidade do sujeito passivo, sob pena de atuar em erro de tipo (art. 20, caput, deste Código).

• Qualificadoras

Os §§ 2º e 3º do art. 217-A preveem figuras qualificadas pelo resultado. No primeiro caso, a pena será de reclusão, de dez a vinte anos, se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave. Se do comportamento descrito no caput ou § 1º resultar morte, a sanção será de doze a trinta anos de reclusão (§ 3º). Ambas as qualificadoras retratam crimes preterdolosos.

• Agravante de ter sido o delito cometido contra criança (CP, art. 61, II, “h”)

Há duas posições: 1ª) não incide quando a menoridade é elementar do tipo: RT, 528:318, 542:336, 559:398, 572:323, 585:311 e 578:330; 2ª) incide: RT, 384:72 e 501:285.

• Agravante do motivo torpe (CP, art. 61, II, “f”)

Não incide. Nesse sentido: RT, 389:108.

• Agravante do abuso de autoridade e do prevalecimento das relações de hospitalidade e coabitação

Não incide: RT, 605:294.

Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva

Nos delitos contra a dignidade sexual de criança ou adolescente, a prescrição somente começará a ser contada a partir do dia do 18º aniversário da vítima. Essa regra, introduzida no CP pela Lei n. 12.650, de 17 de maio de 2012, somente se aplica a crimes cometidos a partir de 18 de maio de 2012, quando entrou em vigor. Trata-se de novatio legis in pejus, motivo pelo qual não retroage. Assim, se o fato foi cometido até o dia 17 de maio de 2012, o termo inicial da prescrição, conforme dispõe o inc. I do art. 111 do CP, será a data da consumação; se praticado após, o dia em que o ofendido completar a maioridade, ou, caso já tenha sido proposta a ação penal, a data de seu ajuizamento. Sobre o assunto, veja nota ao art. 213 deste Código.

CORRUPÇÃO DE MENORES

Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. (VETADO.)

• Redação dada pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

• Observação

Com o advento da Lei n. 12.015, de 2009, a realização de atos de libidinagem com adolescentes maiores de 14 anos tornou-se fato penalmente atípico. Ocorreu, desta feita, verdadeira abolitio criminis. A prática de relações sexuais voluntárias com adolescentes que possuam 14 anos completos somente constitui crime quando se tratar de menores em situação de prostituição ou exploração sexual. Nesse caso, incidirá a norma penal incriminadora contida no art. 218-B, § 2º, I: “incorre nas mesmas penas: I — quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo” (o caput da disposição refere-se à “prostituição ou outra forma de exploração sexual”).

• Proteção constitucional ao menor

Vide art. 227, § 4º, da Constituição Federal.

• Objeto jurídico

A intangibilidade sexual dos menores de 14 anos, a fim de preservar-lhes do ingresso precoce na vida sexual.

• Modificação do tipo penal promovida pela Lei n. 12.015, de 2009

O delito de corrupção de menores continha a seguinte definição: “corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de catorze e menor de dezoito anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo”. Com o advento da Lei n. 12.015, de 2009, a realização de atos de libidinagem com adolescentes maiores de 14 anos tornou-se fato penalmente atípico. Ocorreu, desta feita, verdadeira abolitio criminis. A prática de relações sexuais voluntárias com adolescentes que possuam 14 anos completos somente constitui crime quando se tratar de menores em situação de prostituição ou exploração sexual. Nesse caso, incidirá a norma penal incriminadora contida no art. 218-B, § 2º, I: “incorre nas mesmas penas: I — quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo” (o caput da disposição refere-se à “prostituição ou outra forma de exploração sexual”. Depois da alteração sofrida, o dispositivo passou a ser redigido da seguinte maneira: “induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem”. A pena cominada é de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. Note-se que a Lei n. 12.015, de 2009, transmudou a corrupção de menores para uma modalidade de lenocínio. Observe-se que o art. 227 do CP pune aquele que induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem e seu parágrafo contém figura qualificada, baseada, entre outras circunstâncias, no fato de a vítima ser maior de 14 anos e menor de 18 (§ 1º).

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa (homem ou mulher). Nesse sentido: RT, 514:329.

• Exceção pluralística à teoria monista

A pessoa que induziu o menor de 14 anos a praticar o ato libidinoso com terceiro responde por corrupção de menores, mas o terceiro que com a vítima realiza tais condutas comete estupro de vulnerável (art. 217-A). Cuida-se de exceção pluralística à teoria monista (CP, art. 29). Justamente por isso, é necessário que o autor do induzimento não tenha realizado outros atos materiais de auxílio, senão mera tentativa de influenciar o espírito do menor à realização da conduta, caso contrário será partícipe de estupro de vulnerável e não autor de corrupção de menores.

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa menor de catorze anos. Se se tratar de adolescente, com 14 anos completos, dar-se-á o crime de lenocínio principal qualificado (art. 227, § 1º). Se adulto, o lenocínio principal simples (art. 227, caput).

• Verbo nuclear

Induzir, que significa incitar, incutir, mover, levar, persuadir e satisfazer a lascívia.

• Diferença entre corrupção de menores e favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (art. 218-B)

Consiste na determinabilidade ou não das pessoas a terem a lascívia satisfeita. Quando se tratar de pessoa determinada: corrupção de menores. Indeterminadas: art. 218-B.

• Virgindade da vítima

Não é exigida pelo tipo. Nesse sentido: RJTJSP, 27:350.

• Honestidade da vítima

Vide notas ao art. 215 deste Código.

• Elemento subjetivo do tipo

O primeiro é o dolo. Além dele, constitui elemento subjetivo do tipo o especial fim do agente de satisfazer a luxúria de terceiro.

• Erro de tipo

O erro a respeito da menoridade da vítima exclui o dolo (erro de tipo) (CP, art. 20, caput).

• Momento consumativo

Ocorre com a efetiva satisfação da lascívia de terceiro pelo menor . É irrelevante que o terceiro alcance o orgasmo.

• Tentativa

É admissível. Nesse sentido: RT, 540:268. O iter criminis é passível de fracionamento. Ex.: a vítima, em virtude da indução do corruptor, recolhe-se com o terceiro a um quarto, quando estranha pessoa intervém, obstando que o terceiro tenha sua lascívia satisfeita. A tentativa está configurada, uma vez que o agente iniciou a execução do delito, que não atingiu a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade (CP, art. 14, II).

• Concurso de crimes

Concurso formal com ato obsceno: RT, 525:438. Crime continuado: RT, 435:306, 573:347, 526:340, 486:218, 506:358 e 545:339; RJTJSP, 33:294. Hoje, em face do art. 71 e seu parágrafo único, é admissível a continuidade, sejam os delitos parcelares praticados contra mesma vítima ou contra vítimas diversas.

• Incidência da agravante do motivo torpe

Vide nota ao art. 61, II, a, deste Código.

• Ação Penal

Pública incondicionada (art. 225, par. ún.).

• Corrupção de menores da legislação especial

O art. 1º da Lei n. 2.252, de 1954, punia o ato de corromper ou facilitar a corrupção de menores de 18 anos, com eles cometendo infrações penais ou induzindo-os a cometê-las. Tratava-se de outra infração penal intitulada “corrupção de menores”; a coincidência com o delito do art. 218 do CP limita-se ao nomen iuris. A Lei n. 12.015, de 2009, revogou expressamente a Lei n. 2.252; não houve, contudo, abolitio criminis, de vez que o fato passou a ser tipificado, com semelhante redação, no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Eis o novo texto legal: “Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la” (pena: reclusão, de 1 a 4 anos). De acordo com o § 1º , “incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet”; o § 2º do dispositivo contém causa de aumento de pena (em um terço), aplicável quando “a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990”.

• Desclassificação de estupro para corrupção de menores

Pode haver (RT, 576:401).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 167-81; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 188-208; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1962, Parte Especial, v. 2, p. 515-23; WALDIR DE ABREU, O crime de corrupção de menores em “sensu lato”, RT, São Paulo, 560:277-81, jun. 1982; FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, Corrupção de menores, RT, São Paulo, 508:309-12, fev. 1978; LUIZ AMBRA, Corrupção de menores, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1953; DAMÁSIO E. DE JESUS, Corrupção de menores, in Questões criminais, Saraiva, 1986, p. 128-33; ROQUE DE BRITO ALVES, Corrupção sexual, in Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, Sérgio A. Fabris, Editor, v. 3, n. 3, p. 18; EDGARD DE MOURA BITTENCOURT, Corrupção de menores, in Vítima, São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1978, p. 280; ANDRÉ ESTEFAM, Crimes sexuais — comentários à Lei n. 12.015, de 2009, São Paulo, Saraiva, 2009; GUILHERME SOUZA NUCCI, Crimes contra a dignidade sexual — comentários à Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009; PEDRO FRANCO DE CAMPOS, FÁBIO RAMAZZINI BECHARA, ANDRÉ ESTEFAM e LUÍS MARCELO MILLEO THEODORO, Direito penal aplicado, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2010.

• Atendimento a vítimas de violência sexual (Lei n. 12.845, de 1º-8-2013)

Vide notas ao art. 213, final, deste Código.

SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE

Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

• Disposição introduzida pela Lei n.12.015, de 7 de agosto de 2009.

• Conceito

Este novo tipo penal, introduzido pela Lei n. 12.015, de 2009, incrimina o comportamento consistente em praticar, na presença de pessoa menor de 14 anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem. Com essa inovação legislativa, buscou o legislador suprir lacuna existente na legislação, dado que o ato de induzir menor a presenciar a realização de atos de libidinagem somente era punido, como forma de corrupção de menores (texto revogado do art. 218), quando se tratasse de pessoa maior de 14 anos e menor de 18. Se o ofendido possuísse idade inferior às mencionadas, o fato era penalmente atípico. Entendia-se, ao tempo da elaboração do Código Penal, que pessoas em tal faixa etária não teriam a capacidade de compreender o ato sexual presenciado, motivo pelo qual não seria necessário protegê-las criminalmente. Essa visão mostrava-se, de há muito, defasada, mas somente com o advento da Lei acima mencionada é que passou a integrar o rol dos ilícitos penais.

• Objetividade jurídica

Consiste em impedir que criança e adolescentes menores de 14 anos sejam introduzidos precocemente na vida sexual, salvaguardando sua intangibilidade e candura.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

Pessoa menor de 14 anos.

• Elementos objetivos do tipo

Praticar, que tem o sentido de executar, realizar e induzir a presenciar, que significa incitar, incutir, mover, levar, persuadir a assistir a um ato libidinoso praticado por outrem.

• Elementos subjetivos do tipo

Dolo (elemento subjetivo genérico) e vontade de satisfação da lascívia própria ou alheia (elemento subjetivo específico).

• Consumação

Ocorre quando a vítima presencia a prática da conjunção carnal ou do ato libidinoso.

• Tentativa

Admite-se.

• Ação penal

Pública incondicionada (art. 225, par. ún., do CP).

• Doutrina

ANDRÉ ESTEFAM, Crimes sexuais — comentários à Lei n. 12.015, de 2009, São Paulo, Saraiva, 2009; GUILHERME SOUZA NUCCI, Crimes contra a dignidade sexual — comentários à Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009; PEDRO FRANCO DE CAMPOS, FÁBIO RAMAZZINI BECHARA, ANDRÉ ESTEFAM e LUÍS MARCELO MILLEO THEODORO, Direito Penal aplicado. 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2010.

FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE VULNERÁVEL

Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:

Pena — reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.

§ 1º Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

§ 2º Incorre nas mesmas penas:

I — quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;

II — o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.

§ 3º Na hipótese do inciso II do § 2º, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

• Disposição introduzida pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

• Conceito

O art. 218-B do CP pune, no caput da norma, o fato de o agente submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone.

O dispositivo legal substitui o art. 244-A do ECA (agora tacitamente revogado), que, até o advento da Lei n. 12.015, de 2009 (responsável pela inclusão do art. 218-B no CP), incriminava quem submetesse criança ou adolescente à prostituição ou à exploração sexual. O tipo especial determinava, ainda, que incorria nas penas do caput (reclusão, de 4 a 10 anos, e multa) “o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no caput deste artigo”. O § 2º da disposição, por fim, estabelecia como efeito obrigatório da condenação “a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento”.

• Objeto jurídico

Consiste na proteção da intangibilidade sexual das crianças e adolescentes, bem como das pessoas legalmente vulneráveis, a fim de resguardá-las de se prostituírem ou se tornarem alvo de exploração sexual; protegem-se, secundariamente, o interesse social consistente em que a função sexual se exerça normalmente, de acordo com os bons costumes e a moralidade pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa, homem ou mulher.

• Sujeito passivo

Pessoa menor de 18 anos e as que, em razão de enfermidade ou deficiência mental, não tenham o necessário discernimento para a prática do ato sexual.

• Elementos objetivos do tipo

1. Submeter, ou seja, sujeitar, reduzir à dependência do sujeito ativo; 2. Induzir, que tem o sentido de incitar, incutir, mover, levar, persuadir; 3. Atrair, que significa exercer atração; 4. Facilitar, que significa favorecer, tornar fácil, afastar dificuldades. Pode-se facilitar por omissão, desde que haja o dever jurídico de impedir o fato. Ex.: o pai que aceita e tolera a prostituição da filha; 5. Impedir, que significa obstar, criar óbices que a vítima não possa vencer. 6. Dificultar, vale dizer, criar embaraços, empecilhos, embora não definitivos.

• Finalidade lucrativa

Importa na aplicação cumulativa de pena de multa (§ 1º).

• Elemento normativo do tipo

Prostituição e exploração sexual.

• Figuras equiparadas

1) Praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput do artigo, ou seja, em estado de prostituição ou exploração sexual (inc. I);

2) atuar como proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas de prostituição ou exploração sexual de menores de 18 anos ou pessoas com deficiência ou enfermidade mental que lhes retire a capacidade de discernimento para a prática de atos sexuais (inc. II). Nesta hipótese, é imprescindível que o agente tenha conhecimento de que no local ocorrem tais atos, sob pena de haver responsabilidade penal objetiva.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade de submeter, induzir ou atrair alguém à prostituição, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone. Não há finalidade específica, com exceção ao § 1º, em que se exige fins de lucro.

• Consumação

Nas modalidades “submeter”, “induzir” ou “atrair”, consuma-se quando a conduta do sujeito ativo produz na vítima o efeito desejado, i.e., quando é levada à prostituição ou à exploração sexual. Nestas modalidades, consuma-se com o início do estado de prostituição (ou exploração sexual). Na modalidade “facilitar” o delito consuma-se com a prática de qualquer ato tendente a tornar mais fácil o comércio carnal. Ex.: se o agente, visando facilitar a prostituição da vítima, arranja-lhe um cliente, o crime está consumado com a prática deste ato. Na modalidade “impedir” o crime consuma-se no momento em que a prostituta, em virtude da conduta do agente, não abandona a prostituição. Na conduta “dificultar” (o abandono), basta a criação do obstáculo, ainda que este venha a ser superado.

• Tentativa

Admite-se.

• Qualificação doutrinária

Trata-se de crime de conteúdo variado ou de ação múltipla. É ainda crime material. Nas modalidades “submeter”, “induzir”, “atrair” ou “facilitar” a prostituição é delito instantâneo. O mesmo se dá na conduta “dificultar”. Na modalidade “impedir”, é crime permanente.

• Ação penal

Pública incondicionada (art. 225, par. ún.).

• Doutrina

ANDRÉ ESTEFAM, Crimes sexuais — comentários à Lei n. 12.015, de 2009, São Paulo, Saraiva, 2009; GUILHERME SOUZA NUCCI, Crimes contra a dignidade sexual — comentários à Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009; PEDRO FRANCO DE CAMPOS, FÁBIO RAMAZZINI BECHARA, ANDRÉ ESTEFAM e LUÍS MARCELO MILLEO THEODORO, Direito penal aplicado. 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2010.

CAPÍTULO III

DO RAPTO

RAPTO VIOLENTO OU MEDIANTE FRAUDE

Art. 219. (Revogado pela Lei n. 11.106, de 28-3-2005.)

• Revogação

A Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, revogou o art. 219 do Código Penal, de maneira que já não há falar em delito de rapto na legislação penal brasileira. Foram também revogados pela mesma lei os arts. 220 a 222. O fato do rapto para fim libidinoso passou a configurar delito de sequestro ou cárcere privado (vide art. 148, V, deste Código, com redação da Lei n. 11.106/2005).

RAPTO CONSENSUAL

Art. 220. (Revogado pela Lei n. 11.106, de 28-3-2005.)

DIMINUIÇÃO DE PENA

Art. 221. (Revogado pela Lei n. 11.106, de 28-3-2005.)

CONCURSO DE RAPTO E OUTRO CRIME

Art. 222. (Revogado pela Lei n. 11.106, de 28-3-2005.)

• Revogação

A Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, revogou os arts. 219 a 222 do Código Penal, de maneira que já não há falar em delito de rapto, como crime autônomo, na legislação penal brasileira. Vamos, entretanto, manter as notas ao art. 220 em face de eventuais conflitos intertemporais de normas.

• Proteção constitucional do menor

Vide art. 227, § 4º, da Constituição Federal.

• Objetos jurídicos

Eram o poder familiar e a autoridade tutelar exercida em relação à mulher maior de catorze e menor de dezoito anos. Tutelavam-se também os costumes atingidos pelo fato. Nesse sentido: RJTJSP, 58:387; JTACrimSP, 76:185; RAMPR, 43:279; RT, 542:341 e 506:336.

• Sujeito ativo

Poderia ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

• Sujeito passivo

Só poderia ser a mulher honesta e com mais de catorze anos e menos de dezoito anos de idade. Se desonesta, não há o crime (RT, 449:437; RJTJSP, 19:486). Secundariamente, o tipo também protegeria o titular do poder familiar, a autoridade tutelar. Nesse último sentido: TACrimSP, ACrim 947.357, RT, 724:680.

• Reflexo da nova maioridade civil na idade da vítima

Os objetos jurídicos do crime de rapto consensual, como vimos, eram o poder familiar e a autoridade tutelar exercidos em relação à mulher maior de catorze e menor de vinte e um anos de idade. Como, de acordo com o novo Código Civil, a mulher maior de 18 anos pode exercer todos os atos da vida civil, não se encontrando mais sob o poder familiar, de entender que o art. 220 do CP foi derrogado pelo seu art. 5º. Em razão disso, para efeito de aplicação do art. 220 do CP, deveria ser considerada a ofendida maior de 14 e menor de 18 anos (e não maior de 14 e menor de 21 anos de idade). Nesse sentido: Mesa de Ciências Criminais, A nova maioridade civil: reflexos penais e processuais penais, Phoenix — órgão informativo do Complexo Educacional Damásio de Jesus, São Paulo, fevereiro de 2003, DAMÁSIO DE JESUS (coord.), GIANPAOLO POGGIO SMANIO, FERNANDO CAPEZ, RICARDO CUNHA CHIMENTI, VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES, VITOR  FREDERICO KUMPEL e ANDRÉ ESTEFAM.

• Emancipação

Se a mulher fosse emancipada, não poderia ser vítima deste delito, uma vez que nesta hipótese não existia o objeto jurídico, qual seja o poder familiar ou a autoridade tutelar.

• Honestidade da vítima

Vide nota ao art. 215 deste Código.

• Virgindade da vítima

Não era elemento do tipo. Nesse sentido: JTACrimSP, 88:289; RT, 613:348 e 567:378; JTAMG, 33:297.

• Subtração do sujeito passivo

Era necessário que a vítima saísse da esfera de vigilância de seus pais ou responsáveis e se submetesse ao domínio do sujeito ativo.

• Iniciativa do agente

Era indispensável. Nesse sentido: JTACrimSP, 69:466 e 72:338; RT, 565:345, 517:362, 511:438 e 591:360; RJTJSP, 13:518; BMTACrimSP, 2:46. No sentido de que era irrelevante para a tipificação do fato ter sido a iniciativa do agente ou da vítima: RJTJSP, 44:396; JTACrimSP, 72:338 e 74:384; TAPR, ACrim 977, PJ, 30:254.

• Menor que, espontaneamente, ia à procura do agente

Não havia crime. Nesse sentido: JTACrimSP, 46:366, 44:412, 27:390 e 85:486; RT, 379:118, 511:438 e 565:345.

• Dúvida a respeito de a iniciativa ter sido do agente ou da vítima

Absolvia-se. Nesse sentido: JTACrimSP, 76:289.

• Subtração consensual da vítima

Era necessário que a subtração fosse feita com o seu consentimento, dado consciente e livremente. Se o agente utilizasse qualquer meio enganoso para captar a vontade da ofendida o crime tipificado era o rapto mediante fraude (CP, art. 219, atualmente revogado). Nesse sentido: RT, 542:341 e 512:418; RF, 258:387; JTACrimSP, 67:488.

• Consentimento dos responsáveis pela vítima (pais, tutores etc.)

Existiam duas posições: 1ª) o consentimento era irrelevante, havendo crime: RT, 584:379, 466:360, 378:220, 406:95, 512:418, 542:341, 539:278, 520:404 e 705:309; RJTJSP, 60:379; JTJ, 151:147; JTACrimSP, 75:345 e 70:288; 2ª) o dissentimento era indispensável; o consenso excluía o delito: RT, 512:376, 542:343 e 591:360; JTACrimSP, 77:350 e 72:338; RF, 279:327. Nossa posição: a segunda.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro era o dolo. Além dele, exigia-se que o sujeito subtraísse a mulher honesta, maior de catorze e menor de vinte e um anos, para fim libidinoso. Sem tal finalidade, o fato seria atípico (nesse sentido: JTACrimSP, 34:455), podendo configurar outro delito, como, por exemplo, a subtração de incapazes (art. 249 do CP).

• Consumação

Ocorria no momento em que a vítima saísse da esfera de vigilância de seus pais ou responsáveis, caindo sob o domínio do sujeito ativo mediante subtração ou retenção. Nesse sentido: RF, 258:387. Era irrelevante que a finalidade libidinosa não fosse atingida. Bastava que a vítima ficasse em seu poder por espaço de tempo juridicamente relevante. Nesse sentido: RF, 258:387.

• Simples afastamento momentâneo para a prática de relação sexual

Não caracterizava o delito. Nesse sentido: RT, 596:306 e 488:381; RJTJSP, 93:403.

• Tentativa

Era admissível.

• Casamento extintivo da punibilidade

Vide notas ao art. 107, VII e VIII, deste Código.

• Concurso de crimes

Vide notas ao art. 222 deste Código.

• Doutrina

HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 220-3; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 197-205; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1962, Parte Especial, v. 2, p. 533-5; ; WALDIR VITRAL, Rapto consensual, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 63, p. 195; DAMÁSIO DE JESUS (coord.), A nova maioridade civil: reflexos penais e processuais penais, Mesa de Ciências Criminais, Complexo Educacional Damásio de Jesus, São Paulo, Phoenix (edição própria), fev. 2003; DAMÁSIO DE JESUS (coord.), Reflexos penais e processuais penais do novo Código Civil, São Paulo, Editora Damásio de Jesus, Série Mesa de Ciências Penais, 2003.

CAPÍTULO IV

DISPOSIÇÕES GERAIS

FORMAS QUALIFICADAS

Art. 223. (Revogado pela Lei n. 12.015, de 7-8-2009.)

• Observação

Com o advento da Lei n. 12.015, de 2009, o legislador retirou a autonomia delituosa das formas qualificadas do estupro, colocando-as como parágrafos do art. 213. No que tange à lesão corporal de natureza grave, foram mantidas as mesmas penas, já em relação ao resultado morte, houve novatio legis in pejus, com exasperação do máximo da pena cominada para 30 anos (25 no artigo revogado). Como consequência, aplica-se o art. 223 aos fatos com evento morte praticados antes do advento da referida lei, razão pela qual manteremos as notas referentes a este artigo.

• Aplicação

O dispositivo incidia sobre os arts. 213 e 214, que definiam os delitos de estupro e atentado violento ao pudor. Estes eram os crimes contra os costumes praticados com violência, em virtude da qual pode advir o resultado qualificador. Ver notas ao art. 213.

• Rapto qualificado pelo resultado

Aplicava-se o art. 222 do Código Penal e não o 223.

• Violência e fato

O legislador, no caput, mencionava “se da violência resulta...”, ao passo que no parágrafo único usava a expressão “se do fato resulta...”. O legislador referia-se sempre à violência. A expressão usada no parágrafo único não podia ser interpretada em sentido mais amplo que a expressão utilizada no caput. Com o advento da Lei n. 12.015, de 2009, substituiu-se a expressão “violência” por “conduta”.

• Qualificação doutrinária

Crimes complexos.

• Natureza

Trata-se de crimes considerados hediondos pela Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sujeitando o autor a severas consequências penais e processuais penais. Essa característica subsiste, à luz do atual art. 213 e seus parágrafos.

• Lesões leves e vias de fato

Não qualificavam os crimes, visto que são consideradas elementares. Nesse sentido: RT, 395:379, 559:398, 523:363 e 512:376.

• Preterdolo

O resultado qualificador é imputado ao agente a título de culpa. Nesse sentido: TJSP, ACrim 208.564, 4ª Câm. Crim., RT, 741:602. Assim, o estupro ou atentado violento ao pudor tinham como elemento subjetivo o dolo, advindo o resultado qualificador de culpa (CP, art. 19). Nesse sentido: TJSP, ACrim 208.564, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Bittencourt Rodrigues, RT, 741:602. Se ocorre dolo com relação à morte ou lesões, há concurso entre os crimes contra os costumes e contra a pessoa. Nesse sentido: RT, 458:340.

• Relação causal

É necessário que exista nexo de causalidade entre a violência empregada pelo agente e o resultado morte ou lesões corporais graves. No art. 213 e seus parágrafos, deve haver liame causal entre “a conduta” praticada e o resultado agravador.

• Tentativa de crime sexual com resultado morte ou lesão grave

Entendemos que se aplicam as penas do art. 223 sem a redução do art. 14, parágrafo único. Isso porque o tipo faz referência à violência física como causa do resultado. E ela existe no delito consumado ou tentado. Contra, no sentido de que se trata de tentativa de crime qualificado pelo resultado, incidindo a redução da pena: RT, 394:82 e 493:243. Com o advento da Lei n. 12.015, de 2009, parece-nos que devam aplicar-se o art. 213 e parágrafos, sem o redutor do art. 14, parágrafo único, deste Código.

• Vítima que se encontra nas condições do art. 224 deste Código

Sobre as penas do tipo qualificado incidia uma causa de aumento (metade), nos termos do art. 9º da Lei n. 8.072/90, que dispôs sobre os crimes hediondos. Havia divergência. De ver que, com o advento da Lei n. 12.015, de 2009, encontra-se revogada tacitamente a causa de aumento de pena contida no art. 9º da Lei n. 8.072/90 (esse dispositivo vinculava a exasperação à presença das circunstâncias contidas no art. 224 do CP, o qual foi expressamente revogado).

• Doutrina

H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1962, Parte Especial, v. 2, p. 539-40; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 214-6; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 231-5.

PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA

Art. 224. (Revogado pela Lei n. 12.015, de 7-8-2009.)

• Observação

Com o advento da Lei n. 12.015, de 2009, o legislador extinguiu a figura da violência presumida ou ficta, substituindo-a pela designação vítimas vulneráveis, constante no novo art. 217-A (estupro de vulnerável). Trata-se de novatio legis in pejus, pois será mais seriamente apenado o agente que cometer estupro contra vítima que se encontra nas condições descritas no art. 217-A, cujo preceito secundário comina pena de reclusão de oito a quinze anos, ao passo que anteriormente ficava sujeito à mesma sanção do estupro simples (reclusão, de seis a dez anos).

AÇÃO PENAL

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

• Redação dada pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

• Vide nosso Código de Processo Penal anotado, arts. 24 e s.

• Regra

A Lei n. 12.015, de 2009, alterou o regime jurídico da ação penal nos crimes sexuais. Agora, a regra é que a ação penal seja pública condicionada à representação (caput), e a exceção é que seja incondicionada quando se tratar de vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável.

• Ação penal nos crimes de estupro que resultem lesão corporal grave ou morte

Pública incondicionada. Aplica-se, nesse aspecto, a Súmula n. 608 do Supremo Tribunal Federal.

• Estupro com violência física

A natureza da ação penal dependerá do resultado produzido. Quando se tratar de lesão leve, a ação penal será pública condicionada à representação, salvo quando o ofendido for menor de 18 anos ou vulnerável. Se resultar lesão grave ou morte, será pública incondicionada, por força do art. 101 do CP e da Súmula n. 608 do STF.

• Direito intertemporal

Normas relativas à natureza da ação penal têm caráter misto ou híbrido, já que repercutem na órbita processual, por modificar a legitimidade para a propositura da ação ou envolver condições específicas para o seu exercício, e também no campo material, por interferir na quantidade de causas extintivas da punibilidade aplicáveis em cada caso. Assim, por exemplo, quando um delito se processava por ação pública incondicionada e, por força de alteração legal, torna-se de ação privada, referida alteração faz com que passem a incidir causas de extinção do ius puniendi até então inaplicáveis, como a decadência, a renúncia, a perempção e o perdão aceito. A mudança é benéfica ao agente, motivo pelo qual deve retroagir (CF, art. 5º, XL e CP, art. 2º). Se o inverso ocorrer, restringe-se o número de causas, caracterizando-se novatio legis in pejus (irretroativa). Pois bem. A Lei n. 12.015, de 2009, fez com que os crimes sexuais definidos nos Capítulos I e II do Título VI deixassem de se processar mediante queixa e passassem a depender de iniciativa do Ministério Público, mediante representação do ofendido. Deu-se o fenômeno demonstrado logo acima, em que se introduziu novo regime jurídico gravoso ao agente (por meio da diminuição de causas extintivas da punibilidade). Tem aplicação a regra anterior.

• Observação

As notas seguintes referem-se à revogada redação dada ao artigo que serão mantidas em razão de eventuais conflitos intertemporais da norma.

• Súmula 608 do STF

“No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”. Os Tribunais Superiores estendem esse enunciado para o crime de atentado violento ao pudor praticado com violência real (STJ, REsp 330.051, DJU, 24 nov. 2003, p. 343; REsp 343.533, DJU, 2 fev. 2004, p. 347).

• Representação

Vide notas aos arts. 38 e 39 do nosso Código de Processo Penal anotado.

• Miserabilidade da vítima (§ 1º)

Abrange pessoas de condição modesta e até mesmo de classe média (STF, HC 75.516, 2ª Turma, rel. Min. Nélson Jobim, j. 11-11-1997, DJU, 6 mar. 1998, p. 3). Pode ser provada por qualquer meio, embora seja suficiente o atestado de pobreza expedido pela autoridade policial. Nesse sentido: RTJ, 81:629 e 62:16; RJ, 102:187. Pode ser comprovada mediante simples declaração verbal ou por escrito (STJ, HC 7.659, DJU, 28 set. 1998, p. 84). Vide notas aos arts. 24 e s. do nosso Código de Processo Penal anotado.

• Momento de comprovação da pobreza

A prova pode ser feita no curso da ação penal até a sentença final. O que a lei exige é que a representação seja feita no prazo de seis meses, a contar da data em que ficou conhecida a autoria do fato criminoso, e que na oportunidade de seu oferecimento a ofendida seja pobre, pouco importando que a prova desta circunstância só mais tarde venha a ser feita. Nesse sentido: RT, 527:348 e 417:116; STJ, HC 7.659, DJU, 28 set. 1998, p. 84. Vide nota ao art. 38 do nosso Código de Processo Penal anotado.

• Crime cometido com abuso de poder familiar etc.

No § 2º contempla o legislador hipóteses nas quais, dada a gravidade do crime, perpetrado por quem tenha sobre a vítima o poder familiar, ou o dever de zelar pela sua integridade física e moral, a ação penal é pública, independendo seu início da manifestação de vontade de quem quer que seja. Nesse sentido: RT, 586:343 e 592:445. Vide arts. 38 e 39 do nosso Código de Processo Penal anotado.

• Crime cometido por padrasto ou concubino da mãe da vítima

Crime de ação penal pública incondicionada. Nesse sentido: STJ, HC 5.555, 5ª Turma, DJU, 18 ago. 1997, p. 37900.

• Crimes contra os costumes dos quais resultem lesões corporais de natureza grave ou morte

A ação penal é pública incondicionada. O art. 225, caput, do Código Penal preceitua que, “nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa”. O art. 223, caput, que descreve os crimes contra os costumes qualificados pelos resultados preterintencionais lesão corporal grave ou morte, não se encontra nos capítulos anteriores, mas no próprio capítulo onde está o art. 225. Logo, a ação penal não é privada.

• Crimes contra os costumes com vias de fato

A ação penal é privada. Vide, entretanto, com posição diversa, orientação do Supremo Tribunal Federal em nota ao art. 101 deste Código.

• Crimes contra os costumes com lesão corporal leve

Vide nota ao art. 101 deste Código.

• Crime complexo

Vide nota ao art. 101 deste Código.

• Decadência do direito de queixa e de representação

Vide notas aos arts. 103 deste Código e 38 do nosso Código de Processo Penal anotado.

• Renúncia do direito de queixa

Vide notas aos arts. 104 deste Código e 49 e 50 do nosso Código de Processo Penal anotado.

• Perdão do ofendido

Vide notas aos arts. 105 e 106 deste Código e 51 a 56 do nosso Código de Processo Penal anotado.

• Perempção da ação penal

Vide notas ao art. 60 do nosso Código de Processo Penal anotado.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1978, v. 1, p. 389, e 1979, v. 3, p. 232-5; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 247-9; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1962, Parte Especial, v. 2, p. 544-6.

AUMENTO DE PENA

Art. 226. A pena é aumentada:

I — de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas;

II — de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

• Incisos I e II com redação dada pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005.

III — (inciso revogado pela Lei n. 11.106, de 28-3-2005).

• Concurso de pessoas (I)

Os sujeitos ativos podem ser coautores ou participantes do crime. A participação pode dar-se em qualquer fase do crime e não somente na de execução do delito. Incide a causa de aumento de pena se o partícipe aconselha, instiga ou presta auxílio material secundário ao autor do delito. Auxílio material secundário: o que não configura ato de execução do delito. Ex.: emprestar a arma.

• Relações de parentesco etc. entre os sujeitos do delito (II)

Desprezam-se as agravantes genéricas do art. 61, II, g e h, do CP, salvo as não previstas no inciso. Os irmãos podem ser unilaterais ou germanos. Preceptor é o mestre. O legislador ainda menciona a circunstância referente ao agente que “por qualquer outro título tem autoridade sobre a vítima”. Nesta hipótese, o sujeito ativo tem com a vítima relação de direito (p. ex.: carcereiro em relação à detenta) ou de fato (p. ex.: menor abandonado que o agente recolheu à sua casa). Amásio da mãe da vítima (companheiro): aplica-se o aumento (RJTJSP, 104:438 e 126:477; RT, 539:273, 492:311 e 713:331). Professor de catecismo: entendeu-se que não é preceptor (RT, 552:320), não obstante a redação do dispositivo. Cônjuge: fica superada a antiga discussão a respeito de o marido poder ou não responder por estupro contra a própria esposa. Companheiro, na união estável: responde pelo delito, uma vez que a lei nova a ele faz referência expressa. Madrasta: a menção ao sexo feminino se fez necessária porque havia discussão a respeito de, diante do princípio da tipicidade, o termo padrasto da legislação anterior abranger a figura da madrasta. Pai adotivo: não se justificava a permanência da sua figura em face do Estatuto da Criança e do Adolescente. Autoridade: exige-se causa duradoura e não ocasional (RJTJSP, 89:399). Empregador da vítima: não é suficiente esta circunstância, exigindo-se que tenha autoridade sobre ela (RT, 561:305). Não se aplica a ele a agravante genérica do art. 61, II, f, do Código Penal (RT, 554:389).

• Proteção constitucional do menor

Vide art. 227, § 4º, da Constituição Federal.

• Sujeito casado (III) (dispositivo revogado)

O inciso III, como vimos, foi revogado pela Lei n. 11.106/2005. A razão está em que, antes da Lei do Divórcio, era impossível ao agente casado reparar o dano contraindo matrimônio com a vítima, impedida, pois, a extinção da punibilidade. Como não existe mais a indissolubilidade do matrimônio, a norma do inciso III tornou-se inconstitucional. Daí a sua revogação. Hoje, a circunstância de o agente ser casado já não agrava a pena. Como também a de ele ser companheiro na união estável.

• Concorrência de causas de aumento de pena previstas no art. 226 do CP

Aplica-se uma só, funcionando a outra (ou outras) como circunstância judicial.

• Concorrência de causa de aumento de pena do art. 226 do CP com outra prevista na legislação especial

Vide nota ao art. 68, parágrafo único, deste Código.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 236-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 249-53; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1962, Parte Especial, v. 2, p. 546-8.

CAPÍTULO V

DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

• Redação dada pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

MEDIAÇÃO PARA SERVIR A LASCÍVIA DE OUTREM

Art. 227. Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

§ 1º Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda:

• Parágrafo com redação dada pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005.

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§ 2º Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

§ 3º Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

• Objetos jurídicos

A disciplina da vida sexual, de acordo com os bons costumes, a moralidade pública e a organização da família.

• Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. Admite-se a coautoria.

• Destinatário do lenocínio

Aquele que, com a mediação do sujeito, desafoga na vítima a sua libidinagem é o destinatário do lenocínio, não sendo punido, visto que não está servindo à lascívia de outrem.

• Sujeito passivo

É a pessoa que satisfaz a lascívia de outrem, homem ou mulher.

• Pessoa já corrompida como sujeito passivo

Depende do caso concreto. Só não há crime se a vítima é inteiramente corrompida.

• Meretriz

Não pode ser sujeito passivo (RT, 487:347).

• Exploração sexual de criança ou adolescente

Vide art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, acrescentado pela Lei n. 9.975, de 23 de junho de 2000.

• Conduta típica

É necessário que o agente tenha feito promessas, súplicas, sendo imprescindível que a conduta seja idônea a levar a vítima a satisfazer a lascívia de outrem. Nesse sentido: RT, 497:305 e 519:331.

• Satisfação da lascívia alheia

Pode ocorrer de qualquer modo, inclusive pela satisfação lúbrica. Exige-se, porém, relação direta entre a vítima e o terceiro (RT, 297:139). O ato tendente à satisfação da lascívia alheia pode ser praticado pelo próprio lenão.

• Destinatário determinado

Exige-se que o sujeito ativo induza a vítima a satisfazer a lascívia de pessoa determinada. Se o induzimento é feito para que a vítima satisfaça a lascívia de indeterminado número de pessoas, o crime configurado será o previsto no art. 228 do Código Penal (favorecimento da prostituição). Nesse sentido: RT, 588:306.

• Concurso de pessoas

A conduta de simples partícipe em crimes de estupro etc., desde que não se trate de auxílio prestado ao comportamento consumativo do delito executório do fato, configura o delito do art. 227 deste Código, nas formas simples ou qualificadas, e não participação ou coautoria naquelas infrações, não se aplicando o art. 29, caput. Nesse sentido: RT, 449:394; havendo, porém, auxílio principal (material), existe coautoria.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo; o segundo consiste no fim do agente de satisfazer a luxúria de terceiro.

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que a vítima satisfaz a lascívia do terceiro, sendo irrelevante que alcance o orgasmo.

• Tentativa

É admissível.

• Motivo torpe (CP, art. 61, II, “a”)

O STF decidiu que ele não agrava genericamente a pena de nenhum crime contra os costumes (HC 70.355, 2ª Turma, DJU, 26 nov. 1993,p. 25533).

TIPOS QUALIFICADOS

• Idade da vítima (§ 1º, 1ª parte)

Se a vítima for menor de catorze anos, o crime será previsto no art. 218-A.

• Tutela constitucional do menor

Vide art. 227, § 4º, da Constituição Federal.

• Lenocínio familiar (§ 1º, 2ª parte)

O fundamento da punição mais severa é a infração dos deveres familiares pelo ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou pessoa a quem a vítima esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda. Se cometido o crime por enteado ou padrasto da vítima não incide a qualificadora. Da mesma forma, não é qualificado o delito praticado pelo pai adotivo ou empregador, salvo se ela estiver sob a sua guarda.

• O crime é qualificado se cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude (§ 2º)

Se o agente faz crer à vítima que, submetendo-se à concupiscência, ficará rica, não incide a qualificadora por ausência de fraude.

• Lenocínio questuário (§ 3º)

Para que incida a qualificadora não é necessário que o sujeito ativo efetivamente obtenha lucro. Basta que seja levado à prática delitiva com o propósito de auferir vantagem econômica.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 247-58; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 282-6; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 639-44; MIGUEL DE CAMPOS JÚNIOR, Do lenocínio e do tráfico de mulheres, Justitia, São Paulo, 85:181-222, abr./jun. 1974; MAGALHÃES NORONHA, Lenocínio: mediação para servir à lascívia de outrem, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 49, p. 200; ENEIDA ORBAGE DE BRITO TAQUARY, O lenocínio e os crimes hediondos, Correio Braziliense, Direito & Justiça, 12 out. 1998, p. 6.

FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.

§ 2º Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:

Pena — reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, além da pena correspondente à violência.

§ 3º Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

• Redação dada pela Lei n.12.015, de 7 de agosto de 2009.

• Objeto jurídico

É o interesse social consistente em que a função sexual se exerça normalmente, de acordo com os bons costumes e a moralidade pública. Nesse sentido: RT, 606:328 e 623:347.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa (homem ou mulher).

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa (homem ou mulher). As condições pessoais da vítima não importam: mesmo a corrupta, a meretriz podem ser sujeitos passivos, uma vez que o tipo fala também em “facilitar ou impedir que alguém a abandone”. Nesse sentido: RT, 560:353, 488:338, 407:113, 606:328 e 623:345; RJTJSP, 10:519, 22:498, 26:462, 88:433 e 99:439.

• Exploração sexual de criança ou adolescente

Vide também art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, acrescentado pela Lei n. 9.975, de 23 de junho de 2000.

• Destinatário determinado das condutas

O sujeito deve induzir etc. pessoas determinadas. Se indeterminadas, não há crime. Nesse sentido: RT, 588:306.

• Requisitos da “prostituição”

1º) habitualidade; 2º) número indeterminado de pessoas a quem a vítima se entrega.

• Condutas típicas tendentes à prostituição

1ª) induzir; 2ª) atrair; 3ª) facilitar (mediante ação ou omissão, desde que haja o dever jurídico de impedir o fato); 4ª) impedir ou dificultar que alguém a abandone.

• Exploração sexual (elemento normativo do tipo)

O termo exploração sexual foi inserido na disposição por força da Lei n. 12.015, de 2009, constituindo-se em elemento normativo do tipo.

• Formas das condutas

É necessário que o sujeito não utilize violência ou fraude. Se utilizar qualquer destes meios de execução o delito será qualificado, nos termos do § 2º do art. 228 do Código Penal.

• Condutas que configuram o crime

Arranjar a localização e a instalação de meretrizes (RT, 483:306 e 623:345); arranjar-lhes fregueses (RT, 546:381; RJTJSP, 121:306); endereçar mulheres à prostituição (RT, 546:345); encaminhar mulheres para outra cidade, com o fim de prostituição (RT, 399:82); encaminhar mulheres para apartamento, com o fim de promover encontros sexuais (RT, 532:327).

• Conduta que não configura o crime

Alugar quartos com finalidade de encontros libidinosos (RT, 421:71), podendo haver o crime do art. 229 do Código Penal.

• Conduta omissiva

É punível, desde que o sujeito (pai, mãe etc.) tenha o dever jurídico de impedir que a pessoa se prostitua. Nesse sentido: RT, 483:306 e 523:344.

• Qualificação doutrinária

Não é delito habitual: basta, para a sua configuração, a realização de uma conduta típica. Nesse sentido: RT, 449:382, 443:428 e 414:55; RJTJSP, 21:451 e 3:379. Nas modalidades “induzir”, “atrair” e “facilitar”, o delito é instantâneo. Nesse sentido: TJSP, ACrim 67.445, RJTJSP, 121:306 e 308. No núcleo “impedir” o crime é permanente: enquanto o sujeito estiver impedindo a vítima de abandonar a prostituição, o delito estará em fase de consumação. Nesse sentido: TJSP, ACrim 67.445, RJTJSP, 121:306 e 308.

• Conflito de normas

A do art. 229 do Código Penal absorve a do art. 228. Nesse sentido: RT, 455:339, 461:307, 388:98, 557:365 e 623:345; RJTJSP, 4:295, 40:315 e 8:521. O verbo “manter” envolve a ideia de prosseguimento, indicando a repetição de atos necessários à continuidade da prática. Por isso, instalada a casa de prostituição, não podem ser apenados, pelo princípio da consunção, os atos de sua manutenção e permanência, quer no plano material (reforma do prédio etc.) ou pessoal (contratação de novas prostitutas etc.). De modo que ficam absorvidas as condutas de “induzir” e “atrair” do art. 228. Nesse sentido: RJTJSP, 30:359. Da mesma forma e segundo o mesmo princípio, o verbo “manter” absorve o “facilitar”. Nesse sentido: JC, 48:457; RT, 557:365.

• Elementos subjetivos do tipo

O principal é o dolo, vontade de induzir ou atrair alguém à prostituição, facilitá-la ou impedir que alguém a abandone. A finalidade do agente é irrelevante. É dispensável o fim de lucro. Se este, todavia, estiver presente, o crime será qualificado, nos termos do § 3º. Nesse sentido: RT, 459:341. É irrelevante que obtenha lucro: RJTJSP, 26:462.

• Momento consumativo

Nas condutas “induzir” ou “atrair” ocorre quando o sujeito ativo produz na vítima o efeito desejado, i. e., quando é levada à prostituição. Nestas modalidades, consuma-se com o início do estado de prostituição. Nesse sentido: RT, 501:283. Não é necessário que a vítima realize atos sexuais, bastando a sua permanência no prostíbulo. Nesse sentido: RT, 449:382. Na modalidade “facilitar” o delito consuma-se com a prática de qualquer ato tendente a tornar mais fácil o comércio carnal. No “impedir” o crime consuma-se no momento em que a prostituta, em virtude da conduta do agente, não abandona a prostituição. Na conduta “dificultar” (o abandono), basta a criação do obstáculo, ainda que este venha a ser superado.

• Tentativa

É admissível. Nesse sentido: RT, 433:342. Contra: RT, 398:104.

• Tipo qualificado (§ 1º)

Exclui a incidência da agravante do art. 61, II, e, do Código Penal (RT, 600:372).

• Agravante do motivo torpe (CP, art. 61, II, “a”)

Não incide (STF, HC 70.355, 2ª Turma, DJU, 26 nov. 1993, p. 25533).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 258-63; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 3, p. 286-7; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 644-9; MAGALHÃES NORONHA, Favorecimento da prostituição, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 36, p. 386.

CASA DE PROSTITUIÇÃO

Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

• Redação dada pela Lei n.12.015, de 7 de agosto de 2009.

• Objetos jurídicos

São a disciplina da vida sexual, de acordo com os bons costumes, a moralidade pública e a organização da família.

• Sujeito ativo

É a pessoa que mantém estabelecimento em que ocorra exploração sexual, podendo ser o homem ou a mulher. Nesse sentido: RJTJSP, 8:446 (voto vencido). Se alguém mantém a casa de prostituição por conta de terceiro, este também é sujeito ativo.

• Prostíbulo individual

Não há crime, uma vez que a pessoa está apenas exercendo sozinha o meretrício, que, apesar de imoral, não é delito. Nesse sentido: RT, 401:85 e 469:403; RJTJSP, 10:473.

• Empregado de hotel

Só responde pelo crime havendo mediação: RT, 418:89.

• Proprietário de imóvel alugado a prostitutas

Não comete crime. Nesse sentido: RTJ, 115:320; RT, 607:362; TJMG, RHC 1.937, JM, 97-100:333.

• Sujeitos passivos

São as pessoas que praticam a prostituição, ou, não a exercendo, entregam-se à lascívia alheia. Podem ser homem ou mulher. É também sujeito passivo a sociedade, uma vez que o delito ofende os bons costumes. Nesse sentido: RJTJSP, 7:450.

• Manutenção do local

O estabelecimento destinado à exploração sexual pode ser mantido por conta própria ou de terceiro. Se mantido por conta de terceiro, este também responde pelo crime.

• Crime habitual

Exige-se comprovação da habitualidade: RT, 588:317, 585:291, 529:323, 613:317, 536:291, 595:339 e 634:286; RJTJSP, 89:432, 58:360, 41:299 e 40:316; JTJ, 165:329; RTJ, 139:144. Entendemos que não é necessária a repetição de atos de libidinagem. Instalada a casa, se houver um só ato sexual, haverá crime. No sentido de que se exige a repetição de atos de libidinagem: RT, 590:393 e 585:291.

• Habitualidade: sindicância prévia

Tem sido exigida para a sua demonstração (RT, 488:336, 510:349, 511:355, 529:323, 522:327, 519:355 e 620:279; RJTJSP, 41:299; RTJ, 139:144). Pode, contudo, ser provada por outro meio, como o flagrante (RT, 416:60, 488:336, 401:86 e 634:286; RJTJSP, 19:407, RTJ, 47:604). No sentido de que só o flagrante não prova a habitualidade: RT, 416:62, 469:289, 417:61 e 432:295; devendo ser relaxado: RT, 432:295. Contra, no sentido da não exigência de sindicância: RTJ, 47:604; TJSP, HC 67.015, RT, 634:286 e 738:577.

• Crime permanente

Há acórdãos no sentido de que a permanência é elemento do tipo: RJTJSP, 48:305 e 19:407; JTJ, 165:329; RT, 507:342, 414:58, 504:387 e 498:338; RTJ, 60:104.

• Casa de prostituição

É o local onde as prostitutas exercem o comércio carnal.

• Lugar destinado a encontros para fins de libidinagem

São os locais, diferentes dos prostíbulos, destinados a encontros para a prostituição. Nesse sentido: RT, 503:367 e 634:286 e 287. Não se inclui o empréstimo de apartamento para encontro ocasional (RT, 338:389).

• Motéis e hotéis de alta rotatividade licenciados

Não são alcançados pelo tipo. Constituem locais em que há a prática de libidinagem, porém sua manutenção não é dirigida à prostituição. Nesse sentido: RT, 453:372, 587:390, 404:95 e 634:286; RTJ, 56:26; JC, 46:453.

• Licenciamento

No sentido de que o licenciamento de estabelecimento conduz à presunção de licitude de sua atividade, não havendo, por isso, delito: RT, 427:354 e 419:73; RJTJSP, 20:466. Essa presunção, entretanto, é relativa, admitindo prova em contrário, caso em que há o crime: RT, 427:354 e 395:115. Contra, no sentido de que o licenciamento não afasta o crime: RT, 458:412, 527:346, 411:71, 503:367 e 634:286; RTJ, 59:368, 60:100, 64:563, 57:423, 53:576, 52:695 e 56:25; RJTJSP, 11:434, 13:489 e 22:405.

• Autoridade administrativa que concede licença para venda de bebidas no local

Irrelevância (TJMG, ACrim 440, RT, 702:374).

• Meretrício

Se o estabelecimento não oculta a sua atividade, sendo de conhecimento da polícia, não há crime (RT, 523:344 e 557:386).

• “Drive in”

Sua manutenção para fins libidinosos não configura o delito (RJTJSP, 100:443).

• Casa de massagem, banho, ducha, “relax” e bar

Sua manutenção, ainda que haja encontros para fim libidinoso, não constitui o crime (RJTJSP, 87:390; RT, 589:322, 536:290 e 619:290).

• Locais onde pessoas vão para beber, ouvir música, dançar e, eventualmente, encontrar outra para manter relações sexuais, ainda que mediante pagamento

Não se encaixam no tipo, inexistindo crime. Nesse sentido: TJSP, ACrim 291.889, 3ª Câm. Crim., rel. Des. Segurado Braz, RT, 805:568

• Erro de proibição: fiscalização e tolerância policial

Pode configurar-se. A culpabilidade, quando o erro é escusável, fica excluída; quando inescusável, atenuada (CP, art. 21). No sentido do antigo erro de fato, excludente do dolo: RT, 504:336, 512:373, 557:386, 492:267, 411:84, 439:363, 489:341, 475:272 e 441:347. Contra, no sentido de que a tolerância e fiscalização da polícia não excluem o crime: RTJ, 85:490 e 115:320; RT, 542:337.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade de manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento destinado à exploração sexual. Exige-se ainda um especial elemento subjetivo, consistente na intenção de satisfazer a lascívia alheia. Nesse sentido: RJTJSP, 87:390; TJSP, ACrim 291.889, 3ª Câm. Crim., rel. Des. Segurado Braz, RT, 805:568. O intuito de lucro é dispensável. Da mesma forma, não se exige a obtenção de lucro: RT, 506:341. Contra: RT, 470:351.

• Forma culposa

Não é típica (RT, 329:212).

• Momento consumativo

Ocorre quando o sujeito já iniciou a manutenção de estabelecimento destinado à exploração sexual, e lá já se praticou um ato de prostituição ou exploração sexual. Exige-se a habitualidade na manutenção do local, sendo que não se requer, para a caracterização do momento consumativo, a reiteração de atos sexuais praticados no local. Basta que, instalada a casa, tenha havido um ato sexual para que o crime esteja consumado.

• Mediação direta

A lei expressamente considera dispensável a mediação direta do proprietário ou gerente. Se alguém mantém um local destinado a encontros para fins de libidinagem entre prostitutas e seus clientes, que são captados sem a interferência do proprietário do estabelecimento, haverá crime, uma vez que a lei penal dispensa a mediação direta entre o proprietário e a prostituta e seu cliente.

• Inquilinas que recebem homens

Não havendo mediação, inexiste crime. Nesse sentido: RTJ, 41:33; RT, 469:403.

• Tentativa

Tratando-se de crime habitual, é inadmissível. Nesse sentido: RJTJSP, 19:441.

• Motivo torpe (CP, art. 61, II, “a”)

O STF decidiu que ele não agrava genericamente a pena de nenhum crime contra a dignidade sexual (HC 70.355, 2ª Turma, DJU, 26 nov. 1993, p. 25533).

• Conflito de normas entre os arts. 228 e 229

Vide nota ao art. 228 deste Código.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 264-72; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 288-91; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 649-59, e Jurisprudência criminal, 1979, v. 1, n. 44-6; RUBENS ZUMSTEIN, Casa de prostituição, RT, 538:305; Comissão de Redação, Casa de tolerância, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 13, p. 371; ANTÔNIO GONÇALVES GONZAGA, Casa de prostituição, RT, 290:20.

RUFIANISMO

Art. 230. Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 2º Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência.

• Redação dada pela Lei n.12.015, de 7 de agosto de 2009.

• Objetos jurídicos

São a disciplina da vida sexual, de acordo com os bons costumes, a moralidade pública e a organização familiar.

• Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. Meretriz: RT, 330:190.

• Sujeito passivo

É a pessoa que exerce a prostituição, podendo ser homem ou mulher. Pode ser débil mental: RT, 556:319.

• Iniciativa do sustento

Há crime quando parte da vítima. Nesse sentido: RT, 277:126.

• Proveito

O rufião pode tirar proveito da prostituição alheia de duas maneiras: 1ª) participando diretamente dos lucros da prostituta; 2ª) fazendo-se por ela sustentar, no todo ou em parte. O proveito pode ser total ou parcial. Não exclui o delito a conduta meramente passiva do autor, que se limita exclusivamente a obter proveito da prostituição alheia. Nesse sentido: RT, 329:123.

• Lucros

Sua obtenção deve ser direta, não os constituindo os provenientes de venda de bebidas ou aluguéis (RT, 560:353 e 426:441). Os lucros auferidos pelo rufião podem constituir-se de dinheiro ou qualquer outra utilidade.

• Várias fontes de renda

Há crime quando o agente tem outras fontes de renda, desde que participe do lucro auferido pela prostituta.

• Prostituta que sustenta filhos ou pais

Não há crime.

• Habitualidade

É imprescindível, tanto na modalidade “participar diretamente de seus lucros” como na “fazendo-se por ela sustentar, no todo ou em parte”. Nesse sentido: RT, 469:284. Por isso, o flagrante não prova o crime: RT, 469:289. Não há delito se o agente aufere, ocasionalmente, proveito da prostituição da vítima, como presentes (RT, 276:159) ou dela recebe dinheiro em empréstimo (RT, 276:159).

• Consenso da vítima

É irrelevante.

• Tolerância policial

Não exclui o delito: RT, 522:458.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade de, habitualmente, tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça. Nesse sentido: RT, 418:67; RJTJSP, 13:409.

• Momento consumativo

Ocorre quando o sujeito entrega-se ao gênero de vida próprio do rufião. É necessário que se caracterize a habitualidade. Um só ato próprio do sistema de vida do rufião não caracteriza o delito.

• Tentativa

É inadmissível (crime habitual).

• Motivo torpe (CP, art. 61, II, “a”)

O STF decidiu que ele não agrava genericamente a pena de nenhum crime contra os costumes (HC 70.355, 2ª Turma, DJU, 26 nov. 1993, p. 25533).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 272-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 291-4; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 659-65; Comissão de Redação, Rufianismo, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 66, p. 396.

TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro.

Pena — reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.

§ 2º A pena é aumentada da metade se:

I — a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;

II — a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato;

III — se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou

IV — há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.

§ 3º Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

• Nomen juris do crime e redação alteradas pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

• Denominação legal

O art. 231, em sua redação original, intitulava-se tráfico internacional de mulheres, possuindo conformação típica injustificadamente restrita para os padrões atuais. Isto porque eram e são alvo dessa conduta mulheres e homens. A Lei n. 11.106, de 2005, adequou o tipo à realidade do século XXI e, por força da alteração, modificou-lhe o nomen juris para tráfico internacional de pessoas. A Lei n. 12.015, de 2009, por fim, efetuou novos ajustes no artigo em estudo e também na sua denominação, agora designado como tráfico de pessoas para fim de exploração sexual. Louvável a correção, de vez que um ser humano pode ser traficado para finalidades bem distintas, como o trabalho escravo ou a venda de órgãos humanos e, a toda evidência, tais condutas jamais foram abrangidas pela disposição, visto que inserida no Título VI da Parte Especial do CP.

• Fundamentos, necessidade e merecimento da incriminação

Não obstante a parca existência de dados confiáveis da extensão do tráfico internacional de pessoas entre nós, os meios de comunicação, nos últimos anos, diante da prática delituosa contínua, vêm noticiando a reiterada insistência das especializadas organizações criminosas nacionais e internacionais no fornecimento de vítimas brasileiras, mulheres e crianças, aos países de destino, e vice-versa. O permanente noticiário e a atenção e interesse que as autoridades brasileiras, em todos os níveis, envolvendo os Poderes da Nação, dedicam a esse fenômeno social configuram um visível e objetivo indicador da gravidade dos efeitos dessa prática, ameaçando a comunidade nacional e transnacional, a exigir uma resposta penal adequada, responsável e eficiente.

Estima-se que de 700 mil a 4 milhões de pessoas são traficadas anualmente. Segundo as Nações Unidas, calcula-se que o lucro ilícito gerado por meio do tráfico de seres humanos alcança 9 bilhões de dólares por ano. Entre nós, como em outros países de origem, o tráfico estende-se a uma dimensão espantosa. Só na Colômbia, o Departamento Administrativo para a Segurança e a Colômbia-INTERPOL afirmam que, atualmente, de 45 mil a 55 mil mulheres colombianas são vítimas de tráfico com fins de exploração sexual. Muitas delas servem-se do Brasil como país intermediário. Para essas fontes, diariamente, de duas a dez mulheres dessa nacionalidade tornam-se vítimas desse fenômeno criminal. No Brasil, houve, em 2002, cerca de 351 “denúncias” de tráfico internacional de pessoas no Rio de Janeiro; em 2003, até o dia 23 de novembro, 124. A adoção do Protocolo das Nações Unidas para Prevenir, Suprimir e Punir o Tráfico de Pessoas, Especialmente Mulheres e Crianças, com data de entrada em vigor no dia 25 de dezembro de 2003, suplementando a Convenção da ONU contra o Crime Organizado Internacional (Palermo), proporciona, para as Nações Unidas e os Estados-Membros, argumento favorável para a execução de futuros projetos. O Brasil, reconhecendo a fragilidade preventiva e repressiva das incriminações sobre o tráfico internacional de pessoas, por intermédio da Lei n. 11.106/2005, e mais recentemente da Lei n. 12.015, de 2009, vem adequar a sua legislação às novas exigências do mundo moderno.

• Objetos jurídicos

São os bons costumes, que devem ser preservados pelas nações, protegendo-se a honra sexual contra as ações de lenões internacionais.

• Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa, independentemente do sexo.

• Sujeito passivo

Qualquer pessoa, homem ou mulher. Quanto à vítima do sexo feminino, pode ser honesta ou meretriz. O tipo fala em alguém. Diante disto, e apesar de o título do delito ser tráfico de pessoas, não é necessário que haja pluralidade de vítimas.

• Condutas típicas

1ª) promover a entrada, no território nacional, de alguém que venha exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro (tráfico de mulheres principal); 2ª) facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que venha exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro. A Lei n. 12.015, de 2009, suprimiu do caput o ato de intermediar a entrada de pessoa no território nacional para exercer a prostituição. Esse comportamento, todavia, permanece compreendido na disposição, tendo em vista o atual § 1º .

• Exploração sexual (elemento normativo do tipo)

O termo “exploração sexual” foi inserido na disposição por força da Lei n. 12.015, de 2009, constituindo-se em elemento normativo do tipo.

• Consentimento da vítima

É irrelevante. Se ausente, conforme o caso, aplica-se o § 2º.

• Tráfico interno de pessoas

Aplica-se o art. 231-A deste Código.

• Passagem da pessoa por nosso território, vítima do tráfico

Integra o tipo, uma vez que está entrando em nosso território, ou saindo dele.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo. O fim do agente é irrelevante.

• Momento consumativo

Ocorre com a entrada ou saída da vítima do território nacional. Não é necessário que a vítima exerça efetivamente a prostituição no Brasil ou no estrangeiro. Basta que a entrada ou saída do território nacional seja feita com esse propósito.

• Tentativa

É admissível.

• Motivo torpe (CP, art. 61, II, “a”)

O STF decidiu que ele não agrava genericamente a pena de nenhum crime contra a dignidade sexual (HC 70.355, 2ª Turma, DJU, 26 nov. 1993, p. 25533).

• Crime qualificado pelo resultado

Vide o art. 232 deste Código.

• Ação penal

Pública incondicionada.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 279-84; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 294-300; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 665-70; ; WALDIR VITRAL, Tráfico de mulheres, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 74, p. 270.

TRÁFICO INTERNO DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.

§ 2º A pena é aumentada da metade se:

I — a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;

II — a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato;

III — se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou

IV — há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.

§ 3º Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

• Nomen juris do crime e redação alteradas pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

• Denominação

O dispositivo, inserido no Código por intermédio da Lei n. 11.106, de 2005, denominava-se tráfico interno de pessoas. Ocorre, todavia, que esse nomen juris não refletia a abrangência do tipo penal, que somente tutela referida prática no que diz respeito à prostituição ou outra forma de exploração sexual. Por essa razão, a Lei n. 12.015, de 2009, alterou-lhe a rubrica para “tráfico interno de pessoas para fim de exploração sexual”.

• Objetividade jurídica

São os bons costumes, protegendo-se a honra sexual contra as ações de lenões.

• Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa, independentemente do sexo.

• Sujeito passivo

Pode ser homem ou mulher, pois o tipo faz referência a “alguém”, incluindo, pois, a finalidade de prostituição masculina. Quanto à mulher, pode ser honesta ou meretriz. O tipo fala em “alguém”. Diante disto, e apesar de o título do delito ser tráfico de “pessoas”, não é necessário que haja pluralidade de vítimas.

• Condutas típicas

1ª) promover, no território nacional, o deslocamento de alguém para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual; 2ª) facilitar o mesmo fato.

• Figuras equiparadas

De acordo com o §1º, inserido por força da Lei n. 12.015, de 2009, “incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la”.

• Exploração sexual (elemento normativo do tipo)

O termo exploração sexual foi inserido na disposição por força da Lei n. 12.015, de 2009, constituindo-se em elemento normativo do tipo. Há divergência doutrinária sobre o alcance da expressão. Segundo ANDRÉ ESTEFAM: “Trata-se, em primeiro lugar, de elemento normativo do tipo. A Lei Penal, em nosso sentir, fornece alguns vetores interpretativos. Em primeiro lugar, não se confunde a exploração sexual com a violência sexual. Esta se dá quando ocorrem crimes sexuais, como o estupro (art. 213), em que o sujeito passivo é ‘violentado’ em sua liberdade de autodeterminação. Além disso, exploração sexual distingue-se da mera satisfação sexual (atividade obviamente lícita). Os conceitos de violência sexual e satisfação sexual representam as fronteiras, ou, em outras palavras, os extremos opostos que delimitam o campo interpretativo da ‘exploração sexual’. É decisivo, ademais, notar que a elementar foi expressamente equiparada pelo legislador à prostituição. Adotou-se, neste particular, o método da chamada interpretação analógica, em que se utiliza uma fórmula genérica, seguida de exemplificação casuística. Quando isto se dá, gênero e espécie se autolimitam, vale dizer, não podem ser compreendidos um sem o outro. In casu, a exploração sexual é o genus e a prostituição, a specie. Conclui-se daí que a exploração sexual, do mesmo modo que a prostituição (mercancia sexual do corpo), dá-se quando uma pessoa tira proveito de outra, promovendo sua degradação, sob o aspecto da sexualidade, fazendo com que esta se comporte como objeto ou mercadoria” (Crimes sexuais — comentários à Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, São Paulo, Saraiva, 2009, p. 87-88). Para GUILHERME NUCCI, “verifica-se ser a exploração sexual uma conduta genérica, voltada a tirar proveito, abusar, lucrar mediante fraude ou engodo de pessoas, visando-se a satisfação da lascívia (...). Na prática, é preciso cuidado para não tornar exploração sexual em condutas outras, que não passam de pura satisfação sexual ou mesmo autêntica violência sexual. Seriam exemplos de exploração sexual, diante disso, as práticas dos crimes de violação sexual fraudulenta (art. 215), assédio sexual (art. 216-A) etc.” (Crimes contra a dignidade sexual — comentários à Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 57). Parece-nos acertada a primeira posição, tendo em conta o veto aposto pelo Presidente da República ao art. 234-C do CP (que seria introduzido pela Lei n. 12.015, de 2009), segundo o qual se daria a exploração sexual quando fosse praticado quaisquer dos crimes previstos no Título VI do CP. Observe-se que, de acordo com as razões do veto, “Ao prever que ocorrerá exploração sexual sempre que alguém for vítima dos crimes contra os costumes, o dispositivo confunde os conceitos de ‘violência sexual’ e de ‘exploração sexual’, uma vez que pode haver violência sem a exploração”.

• Passagem da vítima pelo nosso território, objeto do tráfico internacional

Integra o tipo do art. 231 e não o do art. 231-A.

• Consentimento do sujeito passivo

É irrelevante. Se ausente, conforme o caso, pode haver o delito do § 2º deste artigo (231).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo. Vontade de deslocar a vítima etc., sabendo que sua conduta promove, intermedeia ou facilita à vítima o exercício da prostituição. O fim do agente, como a finalidade de lucro, é irrelevante.

• Momento consumativo

Ocorre com a realização de qualquer ato que promova ou facilite o deslocamento da vítima no território brasileiro para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual.

• Desnecessidade do exercício da prostituição

Não é necessário que a vítima venha a exercer efetivamente a prostituição, ou seja, sexualmente explorada, bastando que o deslocamento seja realizado com esse propósito.

• Tentativa

É admissível.

• Crime qualificado pelo resultado

Vide o art. 232 deste Código.

• Presunção de violência

Vide o art. 232 deste Código.

• Ação penal

Pública incondicionada.

Art. 232. (Revogado pela Lei n. 12.015, de 7-8-2009.)

CAPÍTULO VI

DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR

ATO OBSCENO

Art. 233. Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

• Objeto jurídico

É a moralidade pública. Nesse sentido: RTJ, 65:97; RT, 515:363; RJDTACrimSP, 18:176.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Conduta típica

Realizar ato obsceno.

• Ato obsceno

É a manifestação corpórea, de cunho sexual, que ofende o pudor público. Adotando esse conceito: TACrimSP, ACrim 559.999, RT, 658:299.

• Palavras obscenas

Não caracterizam o delito, embora possam configurar a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (LCP, art. 61). Nesse sentido: JTACrimSP, 85:281.

• Requisitos do ato obsceno

Deve ser praticado: 1º) em lugar público; 2º) ou em lugar aberto ao público; 3º) ou em lugar exposto ao público.

• Lugar público

É acessível a número indefinido de pessoas. Por exemplo: a rua, de dia ou de noite (RT, 368:202).

• Lugar aberto ao público

É o local acessível a pessoas, ainda que nele só possam penetrar mediante determinadas condições (ingresso, convite etc.). Cinema: RT, 330:480.

• Lugar exposto ao público

É o local que pode ser visto pelo público (RT, 546:391 e 689:364). Depende das condições e circunstâncias (RT, 499:344).

• Interior de residência

Não é local público (RT, 602:349).

• Janela aberta de apartamento

É lugar exposto ao público, desde que o ato possa ser visto por pessoas que se encontrem em outro prédio em nível superior (TACrimSP, ACrim 686.381, RT, 695:331).

• Interior de automóvel

Há várias situações e posições: 1ª) há crime: RT, 592:351, 560:353; JTACrimSP, 28:110, 77:313 e 71:253; 2ª) não é lugar exposto ao público, se o veículo se encontra estacionado em local ermo (JTACrimSP, 72:393; RT, 520:387); se foi necessário usar lanterna para ver o casal (JTACrimSP, 87:214); se cometido o fato em cabina de caminhão, de visibilidade discutível (RT, 438:432); 3ª) não configura o crime, se à noite e em lugar ermo: RT, 553:357.

• Interior de garage

Visível o ato: há crime (JTACrimSP, 83:323).

• Publicidade do local

É necessário verificar se, no caso concreto, o ato podia ser visto por outras pessoas. Basta à caracterização do crime que haja possibilidade de o ato obsceno ser presenciado por número indefinido de pessoas, sendo irrelevante se, no caso concreto, ninguém o assistiu. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 621.709, rel. Juiz Marrey Neto, RT, 669:319. Não há delito se a publicidade é nula: (RT, 544:380) ou impossível (RJDTACrimSP, 18:176).

• Local privado visível de outro lugar privado

Não é público. Nesse sentido: RT, 473:360. Por exemplo: quintal da residência (RT, 498:353, 492:353 e 728:609; JTACrimSP, 44:412 e 69:440). Contra: JTACrimSP, 55:183 e 44:412.

• Gabinete de trabalho

Não é local público (JTACrimSP, 28:288).

• Local sem iluminação, raramente frequentado ou de acesso difícil

Não há publicidade (RT, 553:356 e 557:348).

• Escuridão

Não afasta o delito (JTACrimSP, 71:253; RT, 508:414).

• Micção em público

Configura o delito. Nesse sentido: RT, 517:357; JTACrimSP, 30:301, 68:293 e 80:539. Sem exibição do pênis e de costas para a rua: não há crime (JTACrimSP, 67:464).

• “Chispada” (“streaking”)

Andar ou correr nu constitui o crime. Nesse sentido: RT, 488:349, 504:351, 515:363, 484:318, 495:332 e 669:319; JTACrimSP, 53:325, 37:248 e 35:342. A intenção de brincadeira não exclui o delito: JTACrimSP, 44:285.

• Passeio ou andar do “travesti” com roupas íntimas femininas

Configura o crime: RT, 536:330.

• Andar o “travesti” seminu

Constitui o delito (JTACrimSP, 61:197 e RJDTACrimSP, 2:169).

• Masturbação visível

É crime. Nesse sentido: JTACrimSP, 80:539; RT, 592:350, 587:347, 426:420 e 689:363.

• Beijo lascivo

Configura o delito. Nesse sentido: JTACrimSP, 23:136. Contra: RT, 479:339.

• Apalpação sexual em público (“bolinação”)

Integra o tipo. Nesse sentido: RT, 420:248.

• Mordiscar os seios da companheira em público

Integra o tipo (JTACrimSP, 23:136).

• Nudez em campanha publicitária

Banho em box de loja comercial exposto ao público: há crime (TACrimSP, HC 158.290, RT, 622:288).

• Vestir-se só de calção em local público

Não é delito (RT, 355:328).

• Apalpar as nádegas

Realiza o crime (RT, 537:332).

• Banho em rio, com trajes sumários e não ofensivos

Não integra o tipo: JTACrimSP, 74:270.

• Prática de atos sexuais no interior de veículo à vista de pessoas

Configura o delito (TACrimSP, ACrim 563.817, RT, 689:363).

• Apalpar os seios

Adapta-se ao tipo. Nesse sentido: JTACrimSP, 49:166.

• Esfregar o membro na vítima em local público

Integra o tipo (JTACrimSP, 55:309).

• Unir os dedos polegar e indicador, formando um círculo

Não configura o crime (RT, 501:321; JTACrimSP, 44:137).

• Exibição de órgãos genitais

Constitui o delito. Nesse sentido: JTACrimSP, 20:210 e 99:65.

• Ventosidade intestinal

Não configura o delito (JTACrimSP, 46:348).

• Levantar as saias da vítima

Configura o crime. Nesse sentido: JTACrimSP, 21:360.

• Dejeção em público

Considerou-se impunível (JTACrimSP, 46:348).

• Exibição de revista pornográfica

Não constitui o delito. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 559.999, RT, 658:299.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo. Pode ser direto ou eventual. Direto, quando o sujeito deseja que o ato seja visto. Eventual, quando assume o risco de vir a ser presenciado por terceiros (RT, 517:357). Embriaguez: não exclui o dolo (RT, 587:347). Nem a aposta (JTACrimSP, 95:101). Não se exige que tenha intenção de ofender o pudor público (TACrimSP, ACrim 621.709, rel. Juiz Marrey Neto, RT, 669:319).

• Momento consumativo

Ocorre com a realização do ato que ofende a moralidade pública sexual. Não é necessário que seja presenciado por outrem, nem que tenha ofendido o pudor dos assistentes (crime de perigo). Nesse sentido: RT, 560:335 e 517:357; JTACrimSP, 33:392 e 99:65.

• Tentativa

É inadmissível: ou o sujeito pratica um ato que seja obsceno, e o crime está consumado, ou não o pratica, e, nesta hipótese, não existe início de execução passível de interrupção.

• Motivo torpe (CP, art. 61, II, “a”)

O STF decidiu que ele não agrava genericamente a pena de nenhum crime contra os costumes (HC 70.355, 2ª Turma, DJU, 26 nov. 1993, p. 25533).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 286-90; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 309-15; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 674-8; J. B. DE O. E. COSTA JÚNIOR, Ultraje público ao pudor, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 75, p. 406; EVERARDO DA CUNHA LUNA, A arte e o obsceno, Justitia, 152:61; EDGARD DE MOURA BITTENCOURT, Nudismo, esporte e ultraje público ao pudor, in Crime, São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1973, p. 154 e 158.

ESCRITO OU OBJETO OBSCENO

Art. 234. Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:

I — vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo;

II — realiza, em lugar público ou acessível ao público, representação teatral, ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter;

III — realiza, em lugar público ou acessível ao público, ou pelo rádio, audição ou recitação de caráter obsceno.

• Objeto jurídico

A moralidade sexual pública. Nesse sentido: JTACrimSP, 61:83.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Tipo misto alternativo

Se o sujeito realiza mais de uma entre as condutas alternativamente incriminadas, responde por crime único.

• Importação de revistas ou filmes pornográficos

Constitui o delito do art. 234 e não descaminho ou contrabando. Nesse sentido: RF, 258:338.

• Humor grosseiro e chulo e propaganda imoral e grosseira

Não há crime (RT, 375:285).

• Filmes

Integram o tipo (RT, 516:348). Se exibidos em recinto fechado e inacessível a estranhos: não há crime (RT, 257:416; RJDTACrimSP, 2:167).

• “Poster”

Integra o tipo (JTACrimSP, 58:337).

• Chaveiros pornográficos

Integram o tipo (JTACrimSP, 53:451).

• “Sex-shopping”

a) não há crime se os objetos se encontram em loja sem vitrinas externas com entrada proibida a menores: RT, 609:331; JTACrimSP, 87:261; b) há crime na venda de objetos para práticas sexuais anormais (JTACrimSP, 82:431) ou em sua exposição à venda (JTACrimSP, 77:138).

• Momento histórico da obra

Deve ser considerado pelo juiz na apreciação da existência do crime (RT, 357:363 e 609:331; JTACrimSP, 61:83 e 87:261).

• Liberação da obra pela censura oficial

a) não exclui o crime: RT, 516:348; b) exclui: RT, 301:362 e 638:308.

• Dano efetivo: não é exigido

É dispensável que o escrito, desenho etc. realmente ofendam o pudor público. Basta a possibilidade de dano.

• Elementos subjetivos dos tipos

É o dolo no caput e no parágrafo único. Na hipótese da figura típica descrita no caput, exige-se, além do dolo, o elemento subjetivo consistente na finalidade de comercializar, distribuir ou expor ao público o objeto material do delito. Já se entendeu suficiente o dolo eventual (JTACrimSP, 34:441).

• Momento consumativo

Ocorre com a realização de qualquer das condutas. Não é necessário, para a configuração do momento consumativo, que alguém tenha acesso ao escrito ou objeto obsceno, nem que o pudor público seja efetivamente atingido. Basta a possibilidade de que tal aconteça. Trata-se de crime de perigo (RT, 533:352).

• Tentativa

É admissível.

• Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90)

Pune como crimes os fatos de “produzir ou dirigir representação teatral, televisiva ou película cinematográfica, utilizando-se de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica” (art. 240), incorrendo nas mesmas penas quem, nas condições previstas, contracenar com criança ou adolescente (parágrafo único), e “fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente” (art. 241).

• Motivo torpe (CP, art. 61, II, “a”)

O STF decidiu que ele não agrava genericamente a pena de nenhum crime contra os costumes (HC 70.355, 2ª Turma, DJU, 26 nov. 1993, p. 25533).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 290-9; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 315-27; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 679-85; EVERARDO DA CUNHA LUNA, Escrito ou objeto obsceno, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 33, p. 142 e Justitia, 152:61.

CAPÍTULO VII

DISPOSIÇÕES GERAIS

AUMENTO DE PENA

Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:

I — (VETADO);

II — (VETADO);

III — de metade, se do crime resultar gravidez; e

IV — de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

• Disposição introduzida pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

• Observação

O Capítulo VII foi inserido no CP por intermédio da Lei n. 12.015, de 2009. Contém três dispositivos: o art. 234-A prevê causas de aumento aplicáveis aos crimes contra a dignidade sexual, o art. 234-B estabelece a obrigação de se manter o segredo de justiça nos processos relativos aos delitos tipificados no Título VI e o art. 234-C definia exploração sexual, mas foi vetado pelo Presidente da República.

• Incidência da norma

É necessário nexo causal entre o delito sexual e o resultado que aumenta a pena.

• Crime sexual de que resulta gravidez

A causa de aumento de pena em questão abrange todos os crimes contra a dignidade sexual, notadamente aqueles previstos nos capítulos I e II do Título VI, nos quais o comportamento do agente envolve o cometimento de ato libidinoso capaz de produzir o estado gravídico. Nos demais, embora também possa se aplicar a exasperante, será fundamental analisar a previsibilidade do resultado, sem a qual a imputação da causa de aumento caracterizará responsabilidade penal objetiva, em franco desrespeito ao princípio da culpabilidade (CF, art. 5º, LVII e CP, art. 19).

• Crime sexual do qual resulta doença sexualmente transmissível

O mesmo cuidado referido na nota anterior há de ser tomado para determinar a aplicação da exasperante decorrente do efetivo contágio de doença venérea de que o agente sabia ou devia saber ser portador. O agente que realiza o crime sexual no qual pratica ato libidinoso idôneo para gerar o contágio (da doença que sabe ter contraído ou deveria saber) responde pelo delito contra a dignidade sexual em concurso com o crime do art. 130 (perigo de contágio venéreo), se a doença não foi transmitida. Caso a vítima seja efetivamente contaminada, responde o sujeito por delito único, isto é, pela infração prevista no Título VI da Parte Especial do CP, com a causa de aumento de pena do art. 234-A (não se aplica também o art. 130 deste Código em face do princípio da subsidiariedade).

Art. 234-B. Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça.

• Disposição introduzida pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

• Observação

Cuida-se de norma de natureza estritamente processual penal, razão pela qual deveria ter sido inserida no Código de Processo Penal e não no Código Penal. De qualquer modo, o segredo de justiça abrange não só o processo judicial, mas também a fase investigativa, sob pena de esvair o sentido da norma.

Art. 234-C. (VETADO.)

• Observação

O teor da norma vetada (art. 234-C) era o seguinte: “para os fins deste Título, ocorre exploração sexual sempre que alguém é vítima dos crimes nele tipificados”. Eis as razões do veto: “Ao prever que ocorrerá exploração sexual sempre que alguém for vítima dos crimes contra os costumes, o dispositivo confunde os conceitos de ‘violência sexual’ e de ‘exploração sexual’, uma vez que pode haver violência sem a exploração. Diante disso, o dispositivo estabelece modalidade de punição que se aplica independentemente de verificada a efetiva prática de atos de exploração sexual”.

TÍTULO VII

DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA

CAPÍTULO I

DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO

BIGAMIA

Art. 235. Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

§ 1º Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

§ 2º Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.

• Objeto jurídico

É a ordem jurídica matrimonial, assentada no princípio do casamento monogâmico.

• Sujeito ativo

É a pessoa casada. A que, não sendo casada, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo esta circunstância, incorre na pena prevista no § 1º.

• “Companheiros” em “união estável” (CF, art. 226, § 3º)

Não podem ser sujeitos ativos de bigamia.

• Concurso de pessoas

É possível a participação de terceiro nos fatos definidos no caput e no § 1º. Se ele induz o casado à bigamia, incide no caput; se aconselha o não casado, responde nos termos do § 1º. Testemunha que silencia a respeito do casamento anterior: responde por bigamia (RT, 566:290 e 547:290). Contra, entendendo que só responde por falsidade ideológica: RT, 526:334.

• Autoria mediata com atuar principal não doloso (erro de tipo escusável determinado por terceiro)

É possível que o sujeito casado seja induzido por terceiro a cometer a bigamia na crença firme da inexistência do casamento anterior. O terceiro responde pelo crime, desde que tenha agido dolosamente. O induzido fica impune (art. 20, caput, do CP).

• Sujeitos passivos

O principal é o Estado, interessado na preservação da constituição regular da família. Também são sujeitos passivos o cônjuge do primeiro casamento e o do segundo, se de boa-fé.

• Casamento anterior

Constituem elementos objetivos do tipo a “existência” e “vigência” de anterior casamento. Nesse sentido: RT, 572:323 e 557:301; RF, 215:284; RJTJSP, 26:451, 80:373, 73:321 e 74:312; TJSP, ACrim 116.536, JTJ, 142:323, cumprindo à acusação a prova da constância e vigência do primeiro casamento (TJSP, ACrim 116.536, JTJ, 142:323). De ver-se, porém, que há orientação no sentido de o divórcio, o falecimento do primeiro cônjuge e a anulação do anterior matrimônio deverem ser provados pelo acusado, não se admitindo presunção, principalmente quando ele se declarou solteiro quando do segundo casamento (RT, 322:143, 541:364 e 554:345). A segunda posição nos parece mais correta, uma vez que a primeira exige a prova da negativa por parte da acusação (de que o cônjuge não morreu, que não houve divórcio etc.).

• Nulidade do segundo casamento pela própria bigamia

Não exclui o crime (RT, 514:322 e 606:315; RJTJSP, 100:496).

• Separação judicial

Não extingue o casamento, mas tão somente a sociedade conjugal, de forma que a pessoa separada judicialmente, que vier a se casar novamente, cometerá bigamia. Nesse sentido: RT, 557:301.

• Casamento anterior religioso simples

Exceto o previsto no art. 226, § 2º, da Constituição Federal, não integra o delito. Nesse sentido: RF, 249:292; RT, 563:331 e 460:285.

• Casamento anterior religioso na Itália

Integra o tipo (RT, 346:82).

• Ausência do cônjuge anterior declarada por sentença

Não exclui o crime. Nesse sentido: RT, 407:122.

• Casamento anterior religioso realizado em Portugal

Vale no Brasil, de acordo com o art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil (RJTJSP, 35:281).

• Casamento posterior no Paraguai

Integra o tipo (RT, 523:374 e 516:287).

• Divórcio posterior

Não exclui o delito. Nesse sentido: RT, 549:351; TJSP, HC 61.510, RJTJSP, 110:503.

• Sujeito separado judicialmente que contrai matrimônio antes da conversão em divórcio

Existência de crime (RT, 733:554).

• Nulidade do casamento anterior

A lei exige a vigência do primeiro casamento, sendo irrelevante que este seja nulo (CC, arts. 1.548, 1.550, VI, e 1.560, II) ou anulável (arts. 1.550 e 1.556 do mesmo estatuto). Nesse sentido: RJTJSP, 73:320 e 47:350; RT, 351:86 e 420:102; STF, HC 74.740, 1ª Turma, rel. Min. Sydney Sanches, RT, 747:571.

• Casamento posterior nulo ou anulável

Irrelevância, subsistindo o crime (STF, HC 74.740, 1ª Turma, rel. Min. Sydney Sanches, RT, 747:571).

• Exclusão da tipicidade

Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o segundo, por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime (CP, art. 235, § 2º). Não se trata de causa de extinção da ilicitude ou da punibilidade, mas de especial causa de extinção do próprio delito por atipicidade do fato. A declaração da nulidade opera retroativamente, excluindo a adequação típica entre o fato e as elementares referentes aos casamentos anterior e posterior.

• Absolvição pelo segundo casamento

Não impede a prática de crime pela realização do terceiro, inaplicável o § 2º (STF, HC 53.510, DJU, 4 mar. 1977, p. 1163).

• Inexistência de casamento anterior

Não há crime. Falta a elementar “sendo casado”. Nesse sentido: RF, 213:389; RT, 420:102.

• Questão prejudicial (art. 92 do CPP)

Havendo dúvida séria e fundada a respeito do estado civil do sujeito, na pendência de ação civil sobre a nulidade do casamento anterior, suspende-se a ação penal (RT, 396:77; RJTJSP, 7:441; RF, 230:285). Na ausência de dúvida razoável, entretanto, não há suspensão do processo criminal (RT, 356:104).

• Elementos subjetivos dos tipos

O principal é o dolo, vontade de contrair novo casamento, na vigência de casamento anterior. Pode ser eventual: RT, 318:100. O erro quanto à vigência do casamento anterior exclui o dolo e, em consequência, a tipicidade da conduta (erro de tipo). Nesse sentido, analisando ausência de dolo: RT, 291:112 e 362:118. Na figura prevista no § 1º o elemento subjetivo do tipo é o dolo direto, não bastando o eventual, em face de exigir a disposição que o agente não casado contraia casamento com pessoa que sabe casada. Nesse sentido: RJTJSP, 100:496; RT, 606:315.

• Sujeito rústico e de pouca instrução

Não há exclusão do dolo, uma vez que é do conhecimento de todos a proibição de novo casamento na constância do anterior. Nesse sentido: RJTJSP, 33:291; RT, 491:339, 503:294, 675:370 e 727:485 e 487; JTJ, 135:426.

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que, tendo os nubentes manifestado seu assentimento à vontade de casar, o Juiz os declara casados (novo CC, art. 1.514). Não é com o “sim” dos nubentes. É dispensável a lavratura do termo de casamento, configurando simples prova. Também é prescindível que, à celebração do casamento, sigam-se relações sexuais entre os cônjuges.

• Tentativa

a) é admissível. Nesse sentido: RF, 116:255; RT, 526:336. A publicação dos proclamas e o processamento da habilitação constituem-se atos preparatórios, não se identificando aí começo de execução do delito. De notar-se, porém, que os atos preparatórios podem constituir o crime de falso; b) não é admissível: RT, 352:61.

• Concurso de crimes e de normas

A celebração de mais de um casamento, estando vigente o primeiro, não constitui crime continuado, mas sim concurso material de crime (CP, art. 69, caput). A bigamia absorve o crime anterior de falsidade ideológica pelo princípio da consunção. Nesse sentido: RF, 208:281; RT, 464:362, 533:319 e 694:358; RJTJSP, 1:182, 100:453, 78:376 e 60:362. Contra, em hipótese especial: RJTJSP, 14:478.

• Prescrição

Vide nota ao art. 111, IV, deste Código.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 302-6; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 689-99; ROMÃO CORTES DE LACERDA e NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 356-66; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Crimes contra o casamento, RF, 179:59; ROMÃO CORTES DE LACERDA, Dos crimes contra o casamento, RF, 89:26; JOAQUIM DE SYLOS CINTRA, Dos crimes contra a família. Bigamia, RJTJSP, 50:19; NÉLSON HUNGRIA, Novas questões jurídico-penais, Rio de Janeiro, Ed. Nacional de Direito, 1945.

INDUZIMENTO A ERRO ESSENCIAL E OCULTAÇÃO DE IMPEDIMENTO

Art. 236. Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

• Objeto jurídico

É a regular formação da família.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeitos passivos

O primeiro é o Estado, principal interessado e responsável pela regular formação da família, que a ele cabe proteger. É também o contraente enganado.

• Condutas típicas

1ª) contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente; e 2ª) contrair casamento, ocultando ao outro contraente impedimento que não seja casamento anterior. Não há delito na “união estável” (CF, art. 226, § 3º).

• Erro essencial

Vide art. 1.557 do novo Código Civil.

• Impedimentos

Vide art. 1.521, I a VII, do novo Código Civil.

• Casamento anterior impeditivo

Se o impedimento ocultado for casamento anterior (CC de 2002, art. 1.521, VI), o crime é de bigamia.

• Ocultação de impedimento simplesmente impediente

Não configura o delito, uma vez que o casamento celebrado com infração a tais impedimentos não acarreta a sanção de nulidade, mas sim outras sanções, consistentes principalmente na adoção do regime obrigatório de separação de bens.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, que consiste na vontade de contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro cônjuge, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior.

• Consumação

Ocorre no momento da realização do casamento incriminado.

• Tentativa

É inadmissível. O parágrafo único prescreve que a ação penal não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de impedimento ou erro, anule o casamento. Em face da condição de procedibilidade exigida, é logicamente impossível a tentativa.

• Ação penal

Somente pode ser proposta pelo cônjuge enganado. Trata-se de um dos casos de ação penal privada personalíssima. Por isso, não existe a sucessão do direito de promover a ação penal ou nela prosseguir, caso morra o ofendido. É inaplicável o art. 31 do Código de Processo Penal. A morte do contraente enganado constitui causa de extinção da punibilidade, embora não capitulada expressamente no art. 107 do Código Penal.

• Condição de procedibilidade

A lei exige, para o exercício da ação penal, o trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. Caso a queixa seja oferecida sem a satisfação de tal condição, deverá ser rejeitada, nos termos do art. 395 do Código de Processo Penal (com redação dada pela Lei n. 11.719, de 2008). Nova ação penal poderá ser proposta, desde que satisfeita a condição exigida.

• Prescrição

Vide art. 111, I, deste Código.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 307-10; ROMÃO CORTES DE LACERDA e NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 366-71; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 699-703; ROMÃO CORTES DE LACERDA, Dos crimes contra o casamento, RF, 89:27; DAMÁSIO DE JESUS (coord.), Reflexos penais e processuais penais do novo Código Civil, São Paulo, Editora Damásio de Jesus, Série Mesa de Ciências Penais, 2003.

CONHECIMENTO PRÉVIO DE IMPEDIMENTO

Art. 237. Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

• Objeto jurídico

É a regular formação da família, que deve ser constituída com o casamento válido.

• Sujeito ativo

É quem contrai casamento, conhecendo a existência de impedimento absoluto. Se ambos os cônjuges conhecem a existência do impedimento, serão sujeitos ativos em coautoria. Não há delito na “união estável” (CF, art. 226, § 3º).

• Sujeitos passivos

São o Estado e o cônjuge inocente, que se casa desconhecendo a causa de nulidade.

• Lei incompleta

Trata-se de norma penal em branco, uma vez que a lei civil (novo CC, arts. 1.521, 1.517, 1.523 e 1.550) fornece o conceito do impedimento. É também norma subsidiária em relação à do art. 236 do Código Penal.

• Casamento anterior impeditivo

Há bigamia. No sentido do texto: RT, 234:102.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo direto, não bastando o eventual, em face da descrição do crime: “Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento...” (grifo nosso).

• Momento consumativo

Ocorre com a realização do casamento.

• Tentativa

É admissível. A publicação de proclamas e os demais atos antecedentes à cerimônia, exigidos pela lei civil, são simples atos preparatórios, não configurando início da realização do tipo.

• Ação penal

É dispensável a anterior declaração judicial de nulidade do casamento. Entretanto, pode o órgão do Ministério Público, conjuntamente à ação penal, promover a ação civil visando à nulidade do casamento. A legitimidade ao Ministério Público para mover a ação civil lhe é dada pelo art. 208, parágrafo único, do Código Civil. Se um dos cônjuges morrer, a ação civil não poderá ser proposta. Entretanto, deverá o Ministério Público promover a ação penal contra o cônjuge sobrevivente, obviamente se este for agente do crime.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 310-11; ROMÃO CORTES DE LACERDA e NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 371-4; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 703-5; DAMÁSIO DE JESUS (coord.), Reflexos penais e processuais penais do novo Código Civil, São Paulo, Editora Damásio de Jesus, Série Mesa de Ciências Penais, 2003.

SIMULAÇÃO DE AUTORIDADE PARA CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO

Art. 238. Atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, se o fato não constitui crime mais grave.

• Tipo subsidiário

A descrição típica é diversa da prevista no art. 328, uma vez que prevê modalidade autônoma de usurpação de função pública. É expressamente subsidiária, porque a pena prevista somente se aplica se o fato não constituir crime mais grave. Assim, por exemplo, se da conduta o agente aufere vantagem, a pena aplicável é a prevista no art. 328, parágrafo único, visto que mais grave.

• Objetos jurídicos

A ordem jurídica do casamento e a regular formação da família legítima.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa, admitindo-se participação ou coautoria de terceiro (RT, 488:382).

• Sujeitos passivos

O Estado e os cônjuges de boa-fé.

• Inequivocidade da conduta típica

São necessários atos inequívocos do agente, no sentido de atribuir-se autoridade, que não tem, para celebração de casamento.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de atribuir-se autoridade para celebrar casamento, abrangendo o conhecimento da falsidade.

• Momento consumativo

Ocorre com a prática, pelo sujeito, de qualquer ato próprio da função pública que se atribui.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 307-10; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 699-703; ROMÃO CORTES DE LACERDA e NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 366-71; Comissão de Redação, Simulação de autoridade para celebração de casamento, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 69, p. 108.

SIMULAÇÃO DE CASAMENTO

Art. 239. Simular casamento mediante engano de outra pessoa:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

• Tipo subsidiário

Prevê a aplicação da sanção caso o fato não constitua crime mais grave (preceito sancionador da disposição: pena tal, “se o fato não constitui elemento de crime mais grave”).

• Objeto jurídico

É a organização regular da família, mediante a proteção da ordem jurídica matrimonial.

• Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa que efetivamente simule a celebração de um casamento: um dos nubentes, ou ambos, ou ainda o juiz, o oficial de registros públicos, as testemunhas.

• Sujeito passivo

É a pessoa iludida, de quem dependia a realização do matrimônio. Pode ser um dos nubentes, ambos, os pais dos noivos, de cujo consentimento dependia a realização do matrimônio etc.

• Fraude

A conduta deve ser realizada com meios iludentes. Se a simulação do casamento não é realizada mediante engano de outrem, a conduta é atípica (JTACrimSP, 34:425).

• Vítima do engodo

O engano há de ser do outro contraente ou da pessoa da qual era necessário o consentimento, v. g., o pai de um dos nubentes.

• Competência para o ato

A cerimônia simulada não pode ser realizada perante autoridade competente para a celebração do matrimônio. É necessário que tenha havido falsa atribuição de autoridade para a celebração. Se a autoridade é competente para a prática do ato, não se trata de casamento simulado, mas verdadeiro.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Momento consumativo

Ocorre com a efetiva simulação da cerimônia do casamento.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

ROMÃO CORTES DE LACERDA e NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 376-8; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 314-5; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 707; Comissão de Redação, Simulação de casamento, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 69, p. 109.

ADULTÉRIO

Art. 240. (Revogado pela Lei n. 11.106, de 28-3-2005.)

• “Abolitio criminis”

O art. 240 do Código Penal foi revogado pelo art. 5º da Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005. Em face disso, já não existe o crime de adultério em nossa legislação penal.

CAPÍTULO II

DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO

REGISTRO DE NASCIMENTO INEXISTENTE

Art. 241. Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

• Objetos jurídicos

A segurança do estado de filiação. Decidiu-se que também são protegidas a fé pública e a Administração Pública (RT, 281:99).

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Admite-se o concurso de pessoas (RJTJSP, 2:302).

• Sujeitos passivos

Em primeiro lugar, o Estado, principal ofendido com a falsidade perpetrada contra a organização familiar, que a ele incumbe defender. São sujeitos passivos também a mãe, a prole desta etc.

• Denominação do crime

“Suposição de fato” (RT, 403:124).

• Conduta típica

Consiste em promover no registro civil a inscrição de registro inexistente.

• Segundo registro

Com ocultação do anterior: não há o crime (RJTJSP, 2:305), mas falsidade ideológica (RT, 482:315).

• Crime de falsidade

Fica absorvido.

• Formas da declaração falsa

1ª) declaração de nascimento de criança não concebida; 2ª) nascimento de natimorto.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Momento consumativo

Ocorre com a inscrição, no Registro Civil, de nascimento inexistente.

• Tentativa

É admissível.

• Prescrição da pretensão punitiva

Começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido, nos termos do disposto no art. 111, IV, do Código Penal.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 322-3; ROMÃO CORTES DE LACERDA e NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 388-9; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, v. 3, p. 720-2.

PARTO SUPOSTO. SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO DE DIREITO INERENTE AO ESTADO CIVIL DE RECÉM-NASCIDO

Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Parágrafo único. Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:

Pena — detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

• Figuras típicas

1ª) parto suposto; 2ª) registro de filho alheio; 3ª) supressão de direito inerente ao estado civil de recém-nascido; e 4ª) alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido.

• Tipo misto cumulativo

Caso o agente realize mais de uma conduta típica, responde por todas em concurso material.

• Inovação legislativa

O tipo sofreu modificação com o advento da Lei n. 6.898, de 30 de março de 1981, que introduziu a figura do registro de filho alheio. Tratou-se de tipificar a conduta consistente na chamada “adoção à brasileira”, por meio da qual as pessoas, em vez de adotarem regularmente uma criança, a registravam como seu filho. A mesma lei inseriu no dispositivo mais um caso de perdão judicial (parágrafo único).

• Objetos jurídicos

A segurança e certeza do estado de filiação.

PARTO SUPOSTO

• Sujeito ativo

Só a mulher.

• Sujeitos passivos

O Estado e os herdeiros da agente.

• Conduta típica

Consiste em atribuir-se a maternidade de filho alheio.

• Simulação

É necessário que tenha sido criada uma situação na qual a agente ou simule a gravidez e apresente à sociedade uma criança nascida há pouco tempo, ou, mesmo que a gravidez seja verdadeira, venha a apresentar como seu um filho alheio.

• Registro civil da criança

É desnecessário, bastando que a agente cometa atos inequívocos no sentido de apresentar como seu um filho alheio, introduzindo-o na família.

• Dar parto próprio como alheio

Não constitui o crime.

• Dispensa de prejuízo de direito

Basta o parto suposto, não sendo necessário que o sujeito venha a suprimir ou alterar direito inerente ao estado civil.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, abrangendo o conhecimento da falsidade da afirmação (RF, 135:252).

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que é criada uma situação que importe alteração do estado civil do recém-nascido.

• Tentativa

É admissível.

• Convivência da mãe

Não exclui o delito (RT, 288:115).

REGISTRO DE FILHO ALHEIO

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa (homem ou mulher). Nesse sentido: RJTJSP, 93:440.

• Sujeitos passivos

O Estado e as pessoas lesadas pelo registro.

• Registro Civil

Exige-se que o sujeito tenha promovido a inscrição no Registro Civil do nascimento da criança. Neste caso, existe o nascimento, mas o estado de filiação do menor é adulterado pelo registro falso.

• Prejuízo de direito

É dispensável que o sujeito, além de falsificar o registro, suprima ou altere outros direitos inerentes ao estado civil.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que o nascimento é efetivamente inscrito no Registro Civil.

• Tentativa

É admissível.

• Código Penal, art. 299, parágrafo único

Não é mais aplicável à espécie (RT, 595:336). Salvo, por ser mais benéfico, aos crimes cometidos antes da alteração do art. 242 (RTJ, 111:610).

• Crime de falso

É absorvido (RJTJSP, 93:440).

OCULTAÇÃO OU SUBSTITUIÇÃO DE RECÉM-NASCIDO

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa (homem ou mulher).

• Sujeitos passivos

O Estado e o recém-nascido substituído.

• Conduta típica

O sujeito, por meio da ocultação do neonato, suprime direito inerente ao estado civil.

• Nascimento com vida

É necessário que o recém-nascido nasça vivo, pois só os seres vivos podem ter direitos relativos ao estado civil que possam ser suprimidos.

• Ocultação

Não é preciso que o nascimento seja oculto. Basta a não apresentação do menor para assumir os direitos relativos ao seu status familiae.

• Espécie de supressão de direito

A supressão que importa à lei penal é a do estado civil. A ocultação do recém-nascido é apenas o meio de que se serve o agente para conseguir a sua finalidade. Não basta a simples ocultação do recém-nascido, sendo necessário que da ocultação resulte a efetiva supressão de direitos relativos ao estado de filiação.

• Substituir

Tem sentido de troca física dos recém-nascidos, pouco importando que um deles seja natimorto.

• Registro civil dos recém-nascidos

Não é necessário. Basta que haja a troca física dos sujeitos passivos, em virtude do que cada um assume o estado civil do outro.

• Alteração de estado civil

É indispensável que, à substituição das crianças, sobrevenha uma alteração no estado civil de cada uma, que passará a usufruir o estado que não lhe compete.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo. Além dele, exige-se o fim de suprimir ou alterar direitos inerentes ao estado civil do sujeito passivo.

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que o direito é suprimido ou alterado.

• Tentativa

É admissível.

TIPO PRIVILEGIADO (PARÁGRAFO ÚNICO)

• Aplicação

A todas as figuras típicas do dispositivo.

• Reconhecida nobreza

Significa motivo que demonstre humanidade, altruísmo, generosidade por parte do agente. Nesse sentido: RT, 525:334.

PERDÃO JUDICIAL

• Previsão legal

Parágrafo único e parte final do preceito sancionador.

• Natureza jurídica

A disposição prevê um caso de perdão judicial e não de exclusão da antijuridicidade, como já se decidiu (RF, 230:300; RT, 238:98). No sentido do perdão judicial e da não ocorrência de exclusão da ilicitude: TFR, RCrim 1.113, DJU, 2 abr. 1987, p. 5639. Generalidades sobre o perdão judicial e natureza jurídica da sentença que o aplica: vide notas ao art. 120 deste Código.

• Direito do réu

Embora o Código Penal empregue a expressão “podendo o juiz deixar de aplicar a pena”, o perdão judicial constitui um direito do réu e não simples faculdade judicial, no sentido de o juiz poder aplicá-lo ou não, segundo o seu puro arbítrio. Desde que presentes circunstâncias favoráveis, o magistrado está obrigado a não aplicar a pena. Nesse sentido: STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479.

PRESCRIÇÃO

Da pretensão punitiva: na modalidade de registro de filho alheio (segunda figura típica), começa a correr da data em que o fato se tornar conhecido, aplicando-se o disposto no art. 111, IV, do Código Penal. Nos demais, segue-se a regra geral (CP, art. 111, I). Nesse sentido: RT, 262:128.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 323-7; ROMÃO CORTES DE LACERDA e NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 389-99; BENI CARVALHO, Crimes contra a religião, os costumes e a família, 1943; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 722-7; Comissão de Redação, Parto suposto, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 57, p. 220; ANTÔNIO CHAVES, Falsidade ideológica decorrente do registro de filhos alheios como próprios. Pode a sociedade punir um ato cuja nobreza exalça?, Justitia, 95:125.

SONEGAÇÃO DE ESTADO DE FILIAÇÃO

Art. 243. Deixar em asilo de expostos ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

• Objeto jurídico

A organização regular da família, no aspecto particular da segurança do estado de filiação.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeitos passivos

O Estado e a criança abandonada.

• Local do abandono

É necessário que a criança, filho ou não do sujeito ativo, seja abandonada em instituição de assistência ou asilo de expostos público ou particular. Se a criança for abandonada em outro local que não os mencionados na lei, o crime não estará configurado, incorrendo o sujeito nos arts. 133 ou 134 do Código Penal.

• O que a lei pune

Não o simples abandono do menor, mas sim a supressão ou alteração de seu estado civil.

• Criança abandonada

Pode ser filho do agente ou não. É indispensável, porém, que esteja em seus primeiros anos de vida.

• Registro civil

Não é preciso que a criança seja registrada.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, abrangendo o conhecimento da filiação da criança. A lei exige ainda um especial elemento subjetivo, consistente na finalidade de prejudicar direito inerente ao estado civil do sujeito passivo. Nesse sentido: RT, 542:341; RJTJSP, 58:390.

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que o sujeito passivo é abandonado em um dos lugares indicados no tipo, resultando a ocultação ou alteração do estado civil da criança.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 327-9; ROMÃO CORTES DE LACERDA e NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 399-408; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 728-31.

CAPÍTULO III

DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR

ABANDONO MATERIAL

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Pena — detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

• Caput com redação dada pela Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

Parágrafo único. Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

GENERALIDADES

• Fundamento constitucional

Vide art. 229 da Constituição Federal.

• Tipo misto cumulativo

A realização de mais de uma conduta enseja o concurso material de delitos (CP, art. 69).

• Objeto jurídico

A proteção do organismo familiar, no que concerne ao apoio material devido reciprocamente pelos parentes e cônjuges.

• Figuras típicas

1ª) deixar, sem justa causa, de prover à subsistência do cônjuge ou de filho menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou valetudinário, não lhes proporcionando os recursos necessários; 2ª) faltar ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; e 3ª) deixar de socorrer ascendente ou descendente gravemente enfermo. O parágrafo único define mais uma modalidade de conduta, consistente em frustrar ou elidir, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

• Sujeitos ativos

Na primeira e segunda figuras típicas, sujeitos ativos podem ser o cônjuge, os pais ou os descendentes da vítima. Na “união estável” (CF, art. 226, § 3º), o companheiro não é sujeito ativo do delito. Na segunda modalidade e na figura típica descrita no parágrafo único, sujeito ativo é o devedor de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. Na terceira forma típica, sujeitos ativos podem ser os ascendentes ou os descendentes da vítima.

• Sujeitos passivos

Sujeito passivo imediato de todas as modalidades de conduta é o Estado, principal interessado na subsistência da comunidade familiar. Sujeito passivo eventual, na primeira modalidade, é o cônjuge, ainda que separado de fato ou judicialmente do sujeito ativo (salvo se a separação judicial se der por culpa do sujeito passivo, caso em que cessará, para o outro cônjuge, o dever de assistência). Pode também ser sujeito passivo o filho, desde que menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho. Nesse sentido: RT, 494:351 e 378:306; JTACrimSP, 44:303 e 13:327. Também pode ser sujeito passivo o ascendente inválido ou maior de sessenta anos (a Lei n. 10.741, de 1º-10-2003 — Estatuto do Idoso, suprimiu a expressão “valetudinário”, substituindo-a por “maior de sessenta anos”). Na segunda modalidade, é o credor da pensão alimentícia acordada, fixada ou majorada judicialmente. Na terceira figura típica, é o descendente ou ascendente, desde que gravemente enfermo. Convém ficar consignado que o Estatuto do Idoso pune como delito, impondo penas de detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa, o fato de quem abandona o idoso (pessoa com idade igual ou superior a 60 anos) em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não provê suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado (art. 98).

• Elemento normativo dos tipos

Contido na expressão “sem justa causa”. Não há tipicidade se o sujeito não presta às pessoas os recursos necessários por carência, ou por não ganhar o suficiente, ou por ter sido o cônjuge necessitado quem tenha sido culpado na ação de separação judicial, ou por não ter sido obedecida a ordem em que os parentes são chamados à obrigação de prestar alimentos (CC, arts. 1.696 e 1.697) etc. Nesse sentido: RT, 588:350, 543:380 e 565:341; RF, 238:282; JTACrimSP, 50:316, 57:340, 51:392, 68:290, 73:381 e 93:56.

• Continuação

Se o sujeito, condenado irrecorrivelmente por abandono material, perseverar em sua conduta criminosa, poderá ser novamente processado, sendo cabível a aplicação do princípio do art. 71 do Código Penal. Nesse sentido: JTACrimSP, 43:341.

• “Sursis”

Sobre a aplicação com a condição de pagamento da pensão alimentícia, há duas posições: 1ª) a imposição é regular: RF, 146:416 e 214:295; RT, 448:400 e 396:97; JTACrimSP, 28:160, 57:227 e 68:282; 2ª) não pode o juiz impor como condição da medida a obrigação de o condenado pagar pensão alimentícia: JTACrimSP, 17:190 e 44:303; RT, 446:405 e 495:354; RJTJSP, 57:375.

ABANDONO MATERIAL

• Conduta típica

Consiste em deixar de prover à subsistência de filho menor de dezoito anos, ou inapto para o trabalho, ou ascendente inválido ou maior de sessenta anos, não lhes proporcionando os recursos necessários. O crime não depende de sentença civil: RF, 214:304; RT, 552:352 e 400:302; JTACrimSP, 28:160.

• Recursos necessários

Diferem dos alimentos do Direito Civil, uma vez que estes, além de compreenderem o necessário à sobrevivência, abrangem o necessário para o normal desenvolvimento do alimentando, incluindo-se aí o indispensável para atender às necessidades de lazer, escola, despesas com psicólogo etc. Não é preciso que o sujeito deixe faltar à vítima todos os recursos dos quais esta necessita para sobreviver. Desde que falte algum deles o crime está configurado. Nesse sentido: RF, 225:335; JTACrimSP, 29:314; RT, 391:311. Contra: RT, 608:333 e 577:383.

• Dever solidário de assistência

Se cabível a mais de um parente e caso um deles a preste, afasta a incidência da lei penal em relação a todos eles, uma vez que o sujeito passivo contará com os recursos necessários à sua sobrevivência e faltará, à configuração do delito, uma de suas elementares.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo. Não há forma culposa (RT, 519:398). O dolo é abrangente da situação dos sujeitos passivos: RF, 154:427.

• Momento consumativo

Ocorre com a recusa do sujeito em ministrar à vítima os meios de subsistência necessários. É delito permanente. Ato transitório: não constitui o delito (RF, 160:370).

• Tentativa

É inadmissível (crime omissivo próprio). Nesse sentido: JTACrimSP, 43:341.

• Diversidade de vítimas

A conduta de omitir o dever de assistência a vários parentes não configura concurso formal, mas delito único, uma vez que o objeto da tutela penal é a família. Nesse sentido: RT, 518:385.

• Mulher saudável e capaz de trabalhar

Abandono dos filhos do casal: há crime por parte do pai e marido (JTACrimSP, 39:173).

• Separação de fato

Não exclui o delito (RT, 490:343; JTACrimSP, 65:444).

• Reconciliação do casal

Entendeu-se excludente do crime (RT, 381:284).

• Posterior pagamento de algumas pensões

Não exclui o delito (TACrimSP, ACrim 621.517, RT, 692:284).

• Abandono do lar pela esposa

Não afasta o crime do pai contra os filhos do casal (RT, 433:424). Afasta, porém, a ocorrência de crime contra ela (RF, 144:472).

• Doença do sujeito

Pode excluir o delito (RT, 565:341; JTACrimSP, 51:392, 73:381 e 70:290).

• Causa de anulação de casamento

Pode excluir o delito (JTACrimSP, 34:369).

• Causas que não excluem o abandono material

Não há “justa causa” nas seguintes hipóteses: pagamento posterior (JTACrimSP, 86:337 e 44:303; RT, 450:429); descaso da esposa com o lar e filhos (RT, 390:339); desavenças do casal (RT, 433:424); alegação de casamento mediante coação (JTACrimSP, 23:130); recusa da esposa de dormir no mesmo leito com o marido (RF, 171:387); alegação de ser portador de vícios (JTACrimSP, 78:367); má instrução do omitente (JTACrimSP, 62:157); dificuldades financeiras ou desemprego, indo o omitente morar com outra mulher ou amante (RF, 227:324; RT, 421:263; JTACrimSP, 50:261, 56:424 e 68:287); adultério da mulher ou brigas contínuas (RF, 176:397; JTACrimSP, 65:251; RJDTACrimSP, 8:68).

• Socorro de terceiros aos filhos

Há duas posições: 1ª) o fato não exclui o crime (RT, 518:385; RF, 227:324; JTACrimSP, 50:261, 69:234, 87:386 e 78:368); 2ª) não subsiste o delito (JTACrimSP, 70:334 e 34:179).

• Mãe que passa a trabalhar

Não há exclusão do crime do pai: RF, 227:324; JTACrimSP, 28:216; RT, 518:385.

• Mulher que abandona o lar levando os filhos

Conhecendo o pai o local onde se encontram os filhos, subsistem o dever de assistência e o crime: JTACrimSP, 58:173.

• Contribuições esporádicas

Não excluem o crime (RF, 227:334).

• Carência de recursos (hipossuficiência)

Exclui o delito (JTACrimSP, 68:290, 81:446 e 93:56; RT, 543:380 e 490:343).

FALTA DE PAGAMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA

• Inadimplemento

É necessário que a recusa no pagamento da pensão esteja positivada com o vencimento dos prazos processuais para adimplemento da obrigação. Nesse sentido: RF, 143:443.

• Fixação dos alimentos

Pouco importa se a pensão alimentícia for fixada pelo juiz provisória ou definitivamente. Nesse sentido: RT, 423:386.

• Causa que não exclui o delito

Alegação de falta de recursos por ter o omitente constituído outra família: JTACrimSP, 50:261; TACrimSP, ACrim 631.121, RJDTACrimSP, 10:36.

• Elemento subjetivo do tipo

O dolo.

• Momento consumativo

Ocorre com a recusa do pagamento da pensão alimentícia devida, respeitadas as datas combinadas e os prazos processuais. Nesse sentido: RTF, 436:371; JTACrimSP, 69:474 e 79:225.

• Tentativa

É inadmissível (crime omissivo próprio).

• Prisão civil e detração penal

Pode ocorrer que seja decretada a prisão civil do alimentante, no juízo civil. Será computada na pena imposta no juízo penal e a ser cumprida pelo condenado, aplicável o art. 42 do Código Penal.

OMISSÃO DE SOCORRO

• Conduta típica

Consiste em deixar de socorrer ascendente ou descendente, gravemente enfermo.

• Cônjuge

Está excluído da tutela penal, uma vez que a lei só se reportou a ascendente ou descendente.

• Elemento subjetivo do tipo

O dolo.

• Momento consumativo

Ocorre com a omissão de socorro.

• Tentativa

É impossível (crime omissivo próprio).

FRUSTRAÇÃO DE PAGAMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA (PARÁGRAFO ÚNICO)

• Prova da solvência e malícia

É preciso que se prove a solvência do sujeito e a malícia deste para subtrair-se de pagamento. O omitente pode utilizar-se, para tal fim, de diversos expedientes, dentre os quais o abandono injustificado de emprego ou função. Nesse sentido: RF, 193:371; RTJ, 88:402.

• Elemento subjetivo do tipo

O dolo.

• Momento consumativo

Ocorre com a frustração do pagamento da pensão alimentícia.

• Tentativa

É impossível (delito omissivo próprio).

• “Ilide”

Consta do texto original do Código Penal. O correto é “elide”.

• Pena de multa

Não foi alterada pela Lei n. 7.209/84, devendo ser expressa em salário mínimo. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 507.995, JTACrimSP, 96:217. Vide nota ao art. 49 deste Código.

• Doutrina

ROMÃO CORTES DE LACERDA e NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 423-43; ROBERTO DE RESENDE JUNQUEIRA, Crime de abandono mate-rial e o estatuto da mulher casada, RT, 426:311; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 331-7; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 742-4; BERNARDINO GONZAGA, Do crime de abandono de família, RT, 374:20; Comissão de Redação, Abandono material, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 1, p. 272; J. B. PRESTES BARRA, Abandono material, Justitia, 37:338; CÂNDIDO DE MORAIS LEME, Dos crimes contra a assistência familiar, Justitia, 85:212; MAGALHÃES NORONHA, Duas novas figuras delituosas, Justitia, 61:134; LUIZ DE MELLO  KUJAWSKI, Abandono material, Justitia, 47:214; DAMÁSIO DE JESUS (coord.), Reflexos penais e processuais penais do novo Código Civil, São Paulo, Editora Damásio de Jesus, Série Mesa de Ciências Penais, 2003.

ENTREGA DE FILHO MENOR A PESSOA INIDÔNEA

Art. 245. Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo:

Pena — detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

§ 1º A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior.

§ 2º Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro.

• Fundamento constitucional

Vide art. 229 da Constituição Federal.

• Objetos jurídicos

A assistência familiar e o direito dos filhos à sua sadia formação.

• Sujeitos ativos

São os pais, inclusive os adotivos. Na “união estável” (CF, art. 226, § 3º), o companheiro não é sujeito ativo do delito.

• Sujeito passivo

É o filho menor de dezoito anos, ainda que adotivo.

• Entrega do menor

Não se exige longo período.

• Perigo

É preciso que o terceiro, a quem foi confiado o menor, em virtude de seus predicados, possa colocá-lo em perigo material ou moral. Convém ficar consignado que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) pune como delito, impondo penas de reclusão, de um a quatro anos, além de multa, o fato de quem promete ou efetiva a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa, ainda que a vítima não fique em perigo material ou moral (art. 238).

• Demonstração do perigo

É desnecessária.

• Envio de menor ao exterior (§ 2º)

O crime também pode ser cometido por intermédio de uma forma de participação ou coautoria aqui descrita como tipo autônomo, consistente no fato de o sujeito auxiliar outrem a efetivar ato destinado ao envio de menor ao exterior, com o fito de obter lucro (§ 2º). Nesse caso, é prescindível o perigo abstrato de dano moral ou material. De ver-se que o art. 239 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990) pune com reclusão, de quatro a seis anos, e multa, o fato de “promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro”.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Expressão “deva saber”

É indicativa de dolo eventual e se configura quando o agente, faltando com o cuidado objetivo, se descura de conhecer as qualidades do terceiro a quem entrega seu filho, assumindo o risco do perigo material ou moral.

• Momento consumativo

Ocorre com a entrega do menor ao terceiro, não se exigindo que lhe resulte efetivo dano. A lei contenta-se com o perigo que presume decorrer da conduta dos pais. No delito descrito no § 2º, o momento consumativo ocorre com o ato de auxílio.

• Tentativa

É admissível.

• Tipo qualificado pelo fim de lucro

Não se exige a obtenção da vantagem.

• Doutrina

ROMÃO CORTES DE LACERDA e NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 443-4; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 338-40; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 742-4; CÂNDIDO DE MORAIS LEME, Dos crimes contra a assistência familiar, Justitia, 85:256; LUIZ CARLOS DE AZEVEDO, Aspectos da interpretação das expressões “dever saber” e “dever presumir” no Código Penal brasileiro, RT, 389:37.

ABANDONO INTELECTUAL

Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:

Pena — detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

• Fundamento constitucional

Vide art. 229 da Constituição Federal.

• Objeto jurídico

É o interesse do Estado na instrução primária das crianças.

• Sujeitos ativos

Somente os pais, exigindo-se que tenham capacidade física e mental para prover à educação dos filhos (JTACrimSP, 70:290). O tutor não pode ser sujeito ativo, embora lhe caiba, nos termos do art. 424, I, do Código Civil, prover à instrução da pessoa tutelada, uma vez que o Código Penal se refere somente a “filho”.

• Sujeito passivo

É o filho em idade escolar, que vai dos sete aos catorze anos de idade.

• Conduta típica

Consiste na omissão das providências necessárias para que o filho, dos sete aos catorze anos de idade, receba a instrução de primeiro grau. É irrelevante que o filho resida com os pais.

• Menor que reside em outro lugar que não a casa de seus pais

O dever de prover à educação da criança deve ser satisfeito.

• Natureza da filiação

Não importa.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, que deve abranger a consciência de que a omissão não tem justa causa.

• Elemento normativo do tipo

É a ausência de “justa causa”. Presente, fica excluída a tipicidade do fato. No sentido da exclusão do crime: RT, 275:601; JTACrimSP, 22:376.

• Momento consumativo

Ocorre quando o sujeito, após o filho iniciar a idade escolar, deixa de tomar medidas necessárias para que ele receba instrução, por tempo juridicamente relevante.

• Tentativa

É inadmissível (crime omissivo próprio).

• Doutrina

ROMÃO CORTES DE LACERDA e NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 444-56; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 340-2; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 744-6; ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, O crime de abandono intelectual de família, Ciência Penal, 4:75, 1976; ARTHUR COGAN, Abandono intelectual, Justitia, 104:7.

Art. 247. Permitir alguém que menor de 18 (dezoito) anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:

I — frequente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida;

II — frequente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;

III — resida ou trabalhe em casa de prostituição;

IV — mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

• Fundamento constitucional

Vide art. 229 da Constituição Federal.

• Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90)

Vide arts. 240 e 241, que definem crimes assemelhados aos do art. 247 do CP.

• Objeto jurídico

A sadia formação moral do menor.

• Sujeitos ativos

São os pais ou tutores, ou ainda qualquer pessoa a quem tenha sido confiada a guarda ou vigilância do menor.

• Sujeito passivo

É o menor de dezoito anos submetido ao poder, guarda ou vigilância do omitente.

• Distinção entre o crime em estudo e o de “entrega de filho menor a pessoa inidônea” (art. 245)

No crime do art. 247 o verbo típico é “permitir”, que consiste em conduta passiva, e nisso difere do crime previsto no art. 245 do Código Penal, no qual a conduta incriminada é entregar, indicando um comportamento ativo do sujeito.

• Permissão

Pode ser expressa ou tácita.

• Frequência a casa de jogo ou mal-afamada (I)

Exige-se habitualidade na frequência do menor. Por casa mal-afamada deve-se entender casa na qual o tipo de conduta de seus frequentadores seja nocivo à moral do menor (casa de prostituição, bares noturnos etc.).

• Convivência com pessoa viciosa ou de má vida (I)

Deve ser habitual.

• Frequência a espetáculo perversivo (II)

Exige-se frequência habitual.

• Participação de representação perversiva (II)

É suficiente que o sujeito passivo participe ainda que uma só vez da representação.

• Cautela judicial

Exige-se cautela por parte do juiz, a fim de verificar se o espetáculo que a vítima frequenta ou no qual toma parte é apto a pervertê-la ou ofender-lhe o pudor, uma vez que, com a modificação dos costumes, os espetáculos que outrora podiam enquadrar-se na exigência da lei penal hoje não apresentam nenhum risco à formação moral do menor.

• Trabalho em casa de prostituição

De exigir-se certa duração da atividade do menor.

• Auxílio a mendigo (IV)

Pode ser gratuito ou remunerado.

• Elementos subjetivos do tipo

É o dolo em todos os casos. No inc. IV, exige-se um segundo elemento subjetivo: é preciso que o sujeito permita que o menor sirva a mendigo “para excitar a comiseração pública”.

• Momento consumativo

Ocorre quando o menor, com a permissão do sujeito, realiza qualquer das condutas previstas nos incs. I a IV.

• Conduta anterior à permissão

O crime se consuma com o assentimento do sujeito ativo aos atos do menor.

• Tentativa

É admissível se a permissão for anterior à conduta do menor. Se a permissão for posterior a ela, a forma tentada não será admissível.

• Doutrina

H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 746-9; ROMÃO CORTES DE LACERDA e NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 456-77; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 342-4; CÂNDIDO DE MORAIS LEME, Dos crimes contra a assistência familiar, Justitia, 85:257.

CAPÍTULO IV

DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA OU CURATELA

INDUZIMENTO A FUGA, ENTREGA ARBITRÁRIA OU SONEGAÇÃO DE INCAPAZES

Art. 248. Induzir menor de 18 (dezoito) anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de 18 (dezoito) anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quem legitimamente o reclame:

Pena — detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.

• Objetos jurídicos

O poder familiar, a tutela e a curatela.

• Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa, inclusive os pais, se temporária ou definitivamente privados do poder familiar. Se a guarda do menor competir à mãe, não estando o pai privado do pátrio poder, não pode este ser sujeito ativo.

• Sujeitos passivos

São os pais, tutores, curadores, os menores sujeitos ao poder familiar e à tutela e as pessoas sujeitas à curatela. Nesse sentido: RT, 527:357.

• Pródigo

Não pode ser sujeito passivo, uma vez que a curatela que quanto a ele é exercida só se refere a seus bens.

• Menor e interdito

O menor não sujeito ao poder familiar e à tutela, bem como o interdito não assim declarado judicialmente, não são sujeitos passivos, uma vez ausente o objeto jurídico, que é a tutela, ou o poder familiar ou a curatela.

• Induzimento à fuga

A fuga deve representar um real afastamento no espaço e ter certa duração. É também elemento objetivo do tipo o dissenso dos pais, tutor ou curador. Se o agente induz o menor a acompanhá-lo, o crime não é o de induzimento à fuga, mas sim o de subtração de incapazes, previsto no artigo seguinte do Código Penal. O menor ou interdito deve abandonar o local onde se acha e dirigir-se para o local que melhor entender. Não basta à configuração do delito o induzimento do menor: é necessário que, em virtude dele, o menor fuja da esfera de vigilância de quem sobre ele exerce autoridade.

• Entrega arbitrária de incapaz

São indispensáveis o dissenso do responsável pelo menor e a entrega deste a outrem. Se o responsável pelo menor concorda ou aquiesce em confiá-lo a terceiro, não há crime (salvo a ocorrência de outro tipo).

• Sonegação de incapaz

São elementos objetivos do tipo a precedente posse ou detenção lícita do menor ou interdito e a recusa em entregá-lo a quem legitimamente o reclame. Caso a posse do menor ou interdito seja decorrente de sua anterior subtração, o crime praticado será o previsto no art. 249 do Código Penal, sendo a recusa injustificada em devolvê-lo um post factum impunível (princípio da consunção). Nesse sentido: RF, 262:287.

• Retenção, além do prazo, de menor, pelo pai judicialmente separado

Inexistência de crime (RT, 500:346).

• Consentimento do menor ou do interdito

É irrelevante.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Elementos normativos do tipo

A sonegação de incapazes (terceira figura) contém, como elementos normativos, as expressões “sem justa causa” e “legitimamente”. Tais elementos condicionam a tipicidade da conduta. Assim, se quem reclamar o menor ou interdito não o fizer legitimamente, a recusa na entrega não configurará crime. Se quem reclamá-lo o fizer legitimamente, mas o agente recusar a entrega por motivo justificado, a tipicidade ficará afastada.

• Momentos consumativos

O induzimento à fuga consuma-se no momento em que o menor ou interdito foge da esfera de vigilância de seus responsáveis. Na entrega arbitrária de incapazes o momento consumativo é o da entrega do incapaz; na sonegação de incapazes, consuma-se no ato da recusa injustificada em entregar o menor ou interdito a quem legitimamente o reclame.

• Tentativa

É admissível nas figuras de induzimento à fuga e entrega arbitrária de incapaz. Na figura de sonegação de incapaz a forma tentada não é admissível, uma vez que o delito é omissivo puro: ou o sujeito se omite no dever de entregar o incapaz, e o crime estará consumado; ou o entrega, e não haverá conduta a punir.

• Doutrina

ROMÃO CORTES DE LACERDA e NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 481-3; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 345-9; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 751-7; E. MAGALHÃES NORONHA, Induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 44, p. 61.

SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES

Art. 249. Subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:

Pena — detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos, se o fato não constitui elemento de outro crime.

§ 1º O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda.

§ 2º No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.

• Subsidiariedade

A norma é expressamente subsidiária, tendo em vista que prevê a aplicação da pena cominada “se o fato não constitui crime mais grave”, que pode ser contra a dignidade sexual, sequestro ou extorsão mediante sequestro. Se a finalidade é colocar o menor em lar substituto, o fato se enquadra no art. 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990), punido com reclusão, de dois a seis anos, e multa.

• Objeto jurídico

É a guarda de menor de dezoito anos e de interdito.

• Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa, inclusive o pai ou tutor do menor ou o curador do interdito, se destituídos ou temporariamente privados do poder familiar, da tutela, da curatela ou da guarda (§ 1º). Nesse sentido: JTACrimSP, 23:107 e 22:189; RF, 183:377; RT, 283:753 e 520:416. Mãe: RT, 630:315. Pai: RJDTACrimSP, 22:400.

• Sujeitos passivos

São os pais, os tutores ou os curadores, enquanto no exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela, a pessoa sob cuja guarda se encontrar o menor ou o interdito, em virtude de lei ou decisão judicial, os menores de dezoito anos e os interditos, ainda que estes consintam na subtração, uma vez que a anuência é irrelevante.

• Subtração

É necessário que o sujeito tire o menor ou o interdito da esfera de vigilância de quem exerce sobre ele o poder familiar, a tutela, a curatela ou a guarda, e o submeta à sua própria esfera de vigilância. É indispensável que haja deslocamento espacial da vítima.

• Meios de execução

Admite-se qualquer um: a violência física ou moral, o induzimento ou a fraude. Nesse sentido: RT, 703:307. Se o menor é induzido a fugir, o crime não será o do art. 249, mas sim o do art. 248 do Código Penal.

• Consenso dos pais, tutores etc.

Exclui o delito (RF, 147:417; RT, 524:407).

• Dissenso dos pais, tutores, curadores ou das pessoas que exerçam a guarda do menor de dezoito anos ou do interdito em virtude de lei ou decisão judicial

É elementar do tipo. Não existe crime quando o menor está abandonado, não havendo poder familiar etc. (JTACrimSP, 23:124; RT, 525:363 e 488:322).

• Menor criado por pessoa a quem não foi atribuída a guarda por decisão judicial

Não há crime, em face da ausência de um dos elementos objetivos do tipo, qual seja a guarda conferida por decisão judicial.

• Menor que foge sozinho e depois solicita a companhia do sujeito

Não há crime.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, que consiste na vontade de subtrair menor de dezoito anos ou interdito do poder de quem o tem sob sua guarda. Se a conduta tiver por finalidade a obtenção de resgate, o crime será o de extorsão mediante sequestro (art. 159). Se o fim do agente for a privação de liberdade do menor de dezoito anos ou do interdito, caracterizado estará o crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146). O motivo amoroso ou social não exclui o delito: RJTJSP, 14:450; RT, 417:103; JTACrimSP, 27:157 e 46:371.

• Momento consumativo

Ocorre com a subtração do menor da esfera de vigilância de seus responsáveis, sendo irrelevante que a posse do agente seja ou não tranquila. Nesse sentido: RT, 286:524.

• Tentativa

É admissível.

• Perdão judicial (§ 2º)

Não constitui uma simples faculdade judicial, no sentido de o juiz aplicá-lo ou não, segundo o seu puro arbítrio. Desde que presentes os seus pressupostos legais, o juiz está obrigado a deixar de aplicar a pena. Nesse sentido: STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479. Não é aplicável quando a conduta do sujeito decorre de intervenção policial: RT, 434:404; RF, 240:339; JTACrimSP, 87:337. Generalidades sobre o perdão judicial e natureza jurídica da sentença que o aplica: vide notas ao art. 120 deste Código.

• Doutrina

ROMÃO CORTES DE LACERDA e NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 8, p. 483-6; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 349-51; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 758-64; Comissão de Redação, Subtração de incapazes, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 71, p. 120.

TÍTULO VIII

DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA

CAPÍTULO I

DOS CRIMES DE PERIGO COMUM

INCÊNDIO

Art. 250. Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

AUMENTO DE PENA

§ 1º As penas aumentam-se de um terço:

I — se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio;

II — se o incêndio é:

a) em casa habitada ou destinada a habitação;

b) em edifício público ou destinado a uso público ou a obra de assistência social ou de cultura;

c) em embarcação, aeronave, comboio ou veículo de transporte coletivo;

d) em estação ferroviária ou aeródromo;

e) em estaleiro, fábrica ou oficina;

f) em depósito de explosivo, combustível ou inflamável;

g) em poço petrolífero ou galeria de mineração;

h) em lavoura, pastagem, mata ou floresta.

INCÊNDIO CULPOSO

§ 2º Se culposo o incêndio, a pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

• Objeto jurídico

É a incolumidade pública, i. e., a segurança e tranquilidade de um número indeterminado de pessoas. Nesse sentido: RJTJSP, 107:435; TJPR, ACrim 30.796, PJ, 46:187.

• Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietário da coisa incendiada, se o fato expuser a perigo um número indeterminado de pessoas ou bens.

• Sujeito passivo

É a coletividade. No sentido de que também são sujeitos passivos todos os que sofrem dano pessoal ou patrimonial: JTACrimSP, 36:380 e 34:100; RT, 474:324.

• Potencialidade lesiva do incêndio

O incêndio deve expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de um número indeterminado de pessoas (perigo comum). Se o fogo não tiver nenhuma potencialidade lesiva à vida, à integridade física ou ao patrimônio de um número indeterminado de pessoas, o delito não estará caracterizado, podendo configurar-se o dano, se presentes as suas elementares (CP, art. 163). Nesse sentido: RT, 519:411, 538:334, 611:335, 497:316 e 575:351. É delito de perigo concreto: RTJ, 65:230 e 69:376; RT, 497:316, 519:337, 547:324, 582:349, 658:273, 710:264 e 725:642; RJTJSP, 69:375 e 107:435; JTACrimSP, 20:386; JTJ, 136:460.

• Chamas

Não são necessárias, bastando a combustão.

• Presença do incendiário no momento do fato

É dispensável.

• Meios executórios

Admite qualquer um, desde que idôneo à causação do evento perigoso.

• Formas de conduta

Ação ou omissão. Quando a omissão é impunível: RT, 563:385.

• Perigo coletivo e individual

Constitui elementar do crime que da combustão advenha perigo “para a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem”. Se o agente ateia fogo em choupana distante, onde não é possível a criação do perigo ao objeto jurídico, o fato não configurará o delito. Nesse sentido: RT, 715:437. Se o incêndio for causado, visando o agente a expor a perigo um número certo de pessoas, o crime será o do art. 132 do Código Penal (perigo para a vida ou a saúde de outrem). Pode ser também exercício arbitrário das próprias razões (RF, 270:22; RJTJSP, 43:374).

• Natureza da coisa incendiada

Não importa à configuração do delito, podendo constituir uma causa de aumento de pena (§ 1º). A agravação, porém, não se aplica à forma culposa (RT, 329:507).

• Elemento subjetivo e normativo (dolo e culpa); preterdolo

O crime de incêndio é punido a título de dolo de perigo, culpa ou preterdolo. A forma dolosa está prevista no caput do art. 250. O incêndio culposo está descrito no § 2º. O preterdolo se apresenta na hipótese de o agente causar dolosamente o incêndio (caput ou § 1º) e em virtude de advir do fogo morte ou lesão corporal de natureza grave (art. 258). Se o resultado for abrangido pelo dolo do agente, haverá concurso formal entre o crime de incêndio e os previstos nos arts. 121 ou 129, §§ 1º e 2º, do Código Penal, conforme o caso.

• Dolo abrangente

Não basta a vontade de provocar incêndio. Ele deve abranger o conhecimento do perigo comum. Nesse sentido: RT, 556:292, 489:343 e 430:348.

• Erro de tipo invencível

Excludente do dolo e da culpa: quando ocorre (Bahia Forense, 18:136).

• Momento consumativo

Ocorre com a produção do perigo comum. Nesse sentido: RJTJSP, 77:420; RT, 575:365, 595:422 e 763:639-40; RJ, 107:297.

• Tentativa

É admissível, deixando de ocorrer o perigo comum por circunstâncias alheias à vontade do sujeito. Nesse sentido: RT, 507:360, 548:307, 560:320 e 605:302; JTACrimSP, 34:279; RJTJSP, 69:376; TJMG, ACrim 38.834, RT, 726:718.

• Ato preparatório impunível

Sujeito que é obstado quando, munido de uma lata de gasolina, aproximava-se do objeto material que pretendia incendiar: RT, 553:356.

• Concurso de crimes

Pode haver concurso formal com supressão de documentos: RT, 490:300. Decidiu-se pelo concurso formal na hipótese de dano a mais de uma propriedade (JTACrimSP, 27:355). Essa orientação é discutível, uma vez que se trata de crime de perigo coletivo. Há só crime de dano se o perigo é individual e não coletivo: RJTJSP, 66:59 e 53:328; RT, 389:115 e 533:331.

FIGURAS TÍPICAS QUALIFICADAS (§ 1º)

• Aplicação

Somente ao tipo doloso.

• Fim do agente (I)

Quando cometido com intuito de obter vantagem pecuniária, em proveito próprio ou alheio. Somente a vantagem de natureza financeira qualifica o delito, sendo irrelevante que o sujeito a consiga ou não. Se o incêndio é causado mediante promessa de recompensa, o crime será o previsto no caput, sendo inaplicável a qualificadora do inc. I do § 1º, tendo em vista que esta diz respeito apenas ao fim do agente e não ao motivo do crime.

• Incêndio e estelionato

Se o sujeito, com o fim de obter o valor de seguro, causa incêndio, responde por um só delito: o incêndio qualificado, que absorve o estelionato. Nesse sentido: RT, 513:360 e 557:321; RF, 258:345; RJTJSP, 69:363.

• Casa habitada (II, “a”)

É irrelevante que no momento do fato alguém se encontre em seu interior.

• Edifícios públicos

De empresa estatal: RT, 519:362.

• Embarcações, aeronaves, comboios ou veículos de transporte coletivo (II, “c”)

Pouco importa se destinados ao transporte de coisas ou pessoas, bem como se no momento do fato eles estão sendo utilizados, uma vez que o incêndio em qualquer meio de transporte geralmente gera transtornos à comunidade.

• Estação ferroviária ou aeródromo (II, “d”)

Não incide a qualificadora se o incêndio é causado em portos ou rodoviárias.

• Estaleiro, fábrica ou oficina (II, “e”)

Não importa que se encontrem ou não ocupados por pessoas na hora do sinistro.

• Lavoura, pastagem, mata ou floresta (II, “h”)

Vide art. 41 da Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que não revogou a alínea h, uma vez que os bens jurídicos são diversos. No crime especial, o meio ambiente é o bem tutelado; no crime de incêndio, são protegidos a vida, o patrimônio etc.

• Incêndio qualificado pelo resultado morte ou lesão corporal de natureza grave, seja doloso ou culposo

Está previsto no art. 258 do Código Penal. Cuida-se de crimes qualificados pelo resultado, sendo este punido a título de culpa (CP, art. 19). Não são todos preterdolosos. Somente recebem esta qualificação os delitos dolosos de incêndio qualificados pelo resultado.

• Incêndio culposo (§ 2º)

Exige a ocorrência de perigo comum. Nesse sentido: RF, 263:316; RT, 429:479 e 506:394. Responsabilidade penal por “queimadas”: RF, 241:364; RT, 514:360 e 526:426; JTACrimSP, 39:328. Aceiros impróprios: RT, 351:423. Vento previsível: JTACrimSP, 20:255; RT, 443:492. Imprevisibilidade do evento: RTFR, 56:172. Imprevisibilidade do vento: RT, 537:339. Acidente climático como causa de exclusão de culpa: RT, 527:339; JTACrimSP, 18:117. Caso fortuito excludente do crime culposo: JTACrimSP, 44:179. Bomba junina causadora de incêndio culposo: RT, 549:288.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 358-65; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 22-37; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 770-80; ELCIR CASTELLO BRANCO, Incêndio, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 43, p. 209; ANTÔNIO LUIZ RIBEIRO MACHADO, Do crime de incêndio qualificado pelo resultado morte, Justitia, 91:379; ANTÔNIO CARLOS PENTEADO DE MORAES, Crime de incêndio qualificado, Justitia, 91:419; DIRCEU DE MELLO, Incêndio culposo, Justitia, 85:435; MIGUEL REALE JÚNIOR, Direito penal aplicado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, Cap. 2 (dois casos de incêndio); JOSÉ FRANCISCO DE FARIA COSTA, O perigo em direito penal, Coimbra, Coimbra Ed., 1992; RUI CARLOS PEREIRA, O dolo de perigo, Lisboa, Ed. Lex, 1995.

EXPLOSÃO

Art. 251. Expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, mediante explosão, arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1º Se a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de efeitos análogos:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

AUMENTO DE PENA

§ 2º As penas aumentam-se de um terço, se ocorre qualquer das hipóteses previstas no § 1º, I, do artigo anterior, ou é visada ou atingida qualquer das coisas enumeradas no n. II do mesmo parágrafo.

MODALIDADE CULPOSA

§ 3º No caso de culpa, se a explosão é de dinamite ou substância de efeitos análogos, a pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; nos demais casos, é de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

• Objeto jurídico

A incolumidade pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Conduta típica

Consiste em expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem mediante explosão, arremesso ou colocação de engenho de dinamite ou substância de efeitos análogos.

• Perigo concreto

É necessário que a explosão (ou o arremesso ou a colocação) do engenho de dinamite ou substância de efeitos análogos exponha a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem. Tratando-se de crime de perigo concreto, há de ser demonstrado caso a caso. Nesse sentido: RT, 427:364; RJTJSP, 16:452.

• Número de vítimas reais

Não desfigura o crime se apenas uma pessoa for exposta a perigo, se o agente não anteviu tal circunstância meramente acidental. Caso ninguém seja posto em perigo com a conduta do agente, não há crime.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo de perigo.

• Finalidade do sujeito

É irrelevante, podendo, no entanto, desclassificar o crime para o § 2º do art. 251 se estiver presente o intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio.

• Tipo privilegiado (§ 1º)

Leva-se em conta a menor probabilidade do dano causado pela explosão, pela colocação ou pelo arremesso da substância explosiva, para diminuir a pena.

• Tipo qualificado (§ 2º)

Não se inclui a calçada (RT, 327:118).

• Tipo qualificado pelo resultado (art. 258)

Se da conduta dolosa advém morte ou lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada (CP, art. 258). O resultado morte ou lesão corporal grave não deve estar abrangido pelo dolo, devendo ocorrer culposamente (preterdolo).

• Tipo culposo (§ 3º)

As qualificadoras previstas no § 2º (que são as mesmas que qualificam o incêndio culposo) não se aplicam à modalidade culposa. Se da explosão culposa advém lesão corporal de qualquer natureza ou morte, o crime é qualificado (art. 258). Pedreira autorizada: tem-se entendido inexistir, na hipótese, explosão culposa (RJTJSP, 56:351; Arquivos do Tribunal de Alçada da Guanabara, 10:306).

• Momento consumativo

Ocorre com a produção do perigo comum. Nesse sentido: RT, 382:87.

• Tentativa

É teoricamente admissível, mas de difícil configuração na prática, uma vez que a lei pune também atos preparatórios da explosão, ou seja, o arremesso ou a simples colocação de engenho explosivo.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 366-70; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 87-91; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 780-4; E. MAGALHÃES NORONHA, Explosão, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 35, p. 392; ANTÔNIO MOTTA NETO, Explosão — Inteligência do art. 251 do Código Penal, Justitia, 93:374.

USO DE GÁS TÓXICO OU ASFIXIANTE

Art. 252. Expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, usando de gás tóxico ou asfixiante:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

MODALIDADE CULPOSA

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

• Objeto jurídico

A incolumidade pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Conduta típica

Consiste em expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, utilizando-se de gás tóxico ou asfixiante.

• Perigo comum

É necessário que advenha perigo a um número indeterminado de pessoas. Pouco importa se, no caso concreto, apenas uma pessoa foi exposta a perigo, se a conduta foi dirigida a pessoas indeterminadas.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo de perigo, que consiste na vontade de expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem. Intenção do agente de expor a perigo de vida certa ou certas pessoas: o crime não é o do art. 252 do Código Penal, mas sim o do art. 132.

• Momento consumativo

Ocorre com a situação de perigo a um número indeterminado de pessoas.

• Tentativa

É admissível.

• Tipo qualificado pelo resultado

Vide art. 258 deste Código.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 371-3; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 41-3; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 784-6.

FABRICO, FORNECIMENTO, AQUISIÇÃO, POSSE OU TRANSPORTE DE EXPLOSIVOS OU GÁS TÓXICO, OU ASFIXIANTE

Art. 253. Fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licença da autoridade, substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

• Derrogação do art. 253 do Código Penal

O art. 253 do Código Penal traz a definição do fato de “fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar... substância ou engenho explosivo...”. Por sua vez, o art. 16, parágrafo único, III, da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003, descreve como delito a conduta de “possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo...”. Como se vê, a lei nova emprega dois verbos que se encontram no Código Penal, quais sejam, fabricar e possuir. Enquanto o Código Penal fala em engenho “explosivo”, a lei nova menciona “artefato explosivo”, não havendo diferença entre as duas expressões. Diante disso:

1) Fabricar ou possuir engenho (ou artefato) explosivo não se encontra mais descrito como delito no art. 253 do Código Penal, que foi derrogado.

2) Restaram no art. 253 do Código Penal, no que se refere a engenho explosivo, os verbos fornecer, adquirir e transportar. Ocorre que, para realizar esses três verbos, é necessário que o sujeito possua ou detenha o objeto material, condutas descritas na lei nova.

3) Conclusão: o art. 253 do Código Penal, no que tange a engenho explosivo, não se encontra mais em vigor, encampado pela nova legislação. Nesse sentido, abordando a legislação anterior, FERNANDO CAPEZ, Arma de fogo — Comentários à Lei n. 9.437, de 20-2-1997, São Paulo, Saraiva, 1997, p. 67. Vamos, contudo, conservar as notas seguintes em face da possibilidade de interpretação diversa.

• Objeto jurídico

A incolumidade pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Tipo misto alternativo

Contém cinco modalidades de conduta. A realização de mais de uma dentre as ações previstas configura crime único.

• Material de destinação específica

A lei pune o fabrico, o fornecimento, a aquisição, a posse ou o transporte de material destinado à fabricação de substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante. Para a configuração do delito é necessário que o material objeto da conduta seja especificamente destinado à fabricação daqueles engenhos ou substâncias.

• Crime de perigo abstrato

É desnecessário que das condutas advenha perigo concreto à coletividade. Tratando-se de crime de perigo abstrato, este é presumido pelo legislador, que não admite prova em contrário. Nesse sentido: RJDTACrimSP, 22:191.

• Material nuclear

Vide art. 20 ou 22, conforme o caso, da Lei n. 6.453, de 17 de outubro de 1977, que dispõe sobre a responsabilidade criminal por atos relacionados com atividades nucleares.

• Posse, detenção, fabricação ou emprego de artefato explosivo ou incendiário

Vide art. 16, parágrafo único, III, da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento).

• Elemento normativo do tipo

Consiste na ausência de licença da autoridade. Presente, o fato é atípico. Sobre a licença da autoridade: RF, 256:85.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo de perigo, abrangendo o conhecimento da ausência da licença da autoridade. Nesse sentido: RF, 223:321. O fim do agente é irrelevante: RT, 181:132.

• Conduta única

É punível, dispensando-se a habitualidade: RF, 223:321.

• Momento consumativo

Ocorre com a realização de qualquer ato de fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação.

• Tentativa

É inadmissível, uma vez que a lei equipara à consumação várias ações que constituiriam preparação. Assim, se o ciclo de fabricação é interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente, não responde por crime tentado, mas sim consumado, porque a conduta referente à aquisição ou posse já está realizada.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 373-6; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 43-5; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 786-9; Comissão de Redação, Fabrico de explosivo, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 36, p. 38; MARCO AURÉLIO COSTA MOREIRA OLIVEIRA, Crimes de perigo abstrato, disponível na Internet: www.ibccrim.org.br, 26-5-2004.

INUNDAÇÃO

Art. 254. Causar inundação, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa, no caso de dolo, ou detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, no caso de culpa.

• Objeto jurídico

A incolumidade pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Conduta típica

Consiste na provocação de inundação, da qual decorra perigo para a vida, a integridade física ou a saúde de um número indeterminado de pessoas. Nesse sentido: RT, 175:122.

• Meios de execução

Qualquer um (ação ou omissão).

• Crime de perigo concreto

Exige prova do perigo de dano comum. Nesse sentido: RT, 175:122.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo de perigo.

• Tipo culposo

Está previsto no preceito sancionador.

• Momento consumativo

Ocorre com a produção do perigo comum.

• Tentativa

É admissível, salvo na modalidade culposa.

• Crime qualificado pelo resultado

Vide art. 258 deste Código.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 377-9; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 45-50; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 790-3; CID TOMANIK POMPEU, Inundação, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 46, p. 116.

PERIGO DE INUNDAÇÃO

Art. 255. Remover, destruir ou inutilizar, em prédio próprio ou alheio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

• Objeto jurídico

A incolumidade pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Crime de perigo concreto

Deve ser comprovado em cada caso.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo de perigo.

• Momento consumativo

Ocorre com o perigo concreto. É irrelevante que a inundação não sobrevenha. Se, entretanto, sobrevier, responderá o sujeito por perigo de inundação dolosa, em concurso formal com o crime de inundação culposa (CP, art. 254).

• Tentativa

É inadmissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 379-80; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 50; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 793-4.

DESABAMENTO OU DESMORONAMENTO

Art. 256. Causar desabamento ou desmoronamento, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

MODALIDADE CULPOSA

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano.

• Objeto jurídico

A incolumidade pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade. Nesse sentido: JTACrimSP, 74:113.

• Conduta típica

Consiste na provocação de desabamento (queda de obras construídas pela ação do homem) ou desmoronamento (queda de formações naturais, como barrancos, pedreiras etc.). Nesse sentido: JTACrimSP, 81:218. Pode ser total ou parcial. No sentido de que não configura o delito a queda de material isolado: RT, 582:345.

• Perigo comum

É indispensável que o desmoronamento ou o desabamento provoque uma situação de perigo a um número indeterminado de pessoas ou bens. Nesse sentido: RT, 576:395, 612:419 e 607:322; JTACrimSP, 62:313 e 78:299; RJDTACrimSP, 2:82.

• Crime de perigo concreto

Nesse sentido: RT, 598:318 e JTJ, 132:550 e 551.

• Meio de execução

Qualquer um. Se for utilizado explosivo para obtenção do desmoronamento ou desabamento, deles resultando perigo comum, o crime será o de explosão, previsto no art. 251 do Código Penal. Resolve-se o conflito aparente de normas pelo princípio da consunção.

• Elemento subjetivo-normativo (dolo e culpa)

O delito é punível a título de dolo e de culpa (parágrafo único). O dolo é o elemento subjetivo do tipo; a culpa, o normativo. No caso de crime doloso, é necessário que o agente tenha vontade de provocar desmoronamento ou desabamento, criando uma situação de perigo a coisas e pessoas indeterminadas. Se pretende criar situação de perigo a pessoa ou pessoas certas, configurar-se-á crime contra a pessoa. Se visa a causar desmoronamento ou desabamento a fim de criar perigo para determinados bens, pode configurar-se o crime de dano (CP, art. 163). Caso o sujeito cause o desabamento ou o desmoronamento sem consciência da criação de perigo comum, tipificada estará a infração prevista no art. 29 da Lei das Contravenções Penais.

• Momento consumativo

Ocorre com a produção de perigo coletivo. Nesse sentido: RF, 208:318 e JTJ, 132:550 e 551.

• Tentativa

É admissível. Nesse sentido: TJSP, ACrim 104.110, JTJ, 132:550.

• Tipo qualificado pelo resultado

Vide art. 258 deste Código.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 381-3; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 51-2; NILO BATISTA e JOÃO MESTIERI, Uma hipótese de desabamento, in Advocacia criminal, 1978, p. 238; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 794-5; E. MAGALHÃES NORONHA, Desabamento ou desmoronamento, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 23, p. 447.

SUBTRAÇÃO, OCULTAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE MATERIAL DE SALVAMENTO

Art. 257. Subtrair, ocultar ou inutilizar, por ocasião de incêndio, inundação, naufrágio, ou outro desastre ou calamidade, aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento; ou impedir ou dificultar serviço de tal natureza:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

• Objeto jurídico

A incolumidade pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Elemento temporal

Consiste na condição de que a subtração, a ocultação ou a inutilização sejam praticadas por ocasião de incêndio, inundação, naufrágio ou outro desastre ou calamidade. Indispensável que exista uma situação de fato perigosa à incolumidade pública, sem o que o delito não se configura.

• Origem do perigo comum

É irrelevante, podendo ser até casual.

• Objetos materiais

A conduta deve recair sobre aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento. Também são objetos materiais aqueles que, embora não especificamente destinados aos serviços que a lei tutela, sejam úteis para tal finalidade.

• Impedimento ou dificultação (2ª parte do tipo)

Devem ser em relação a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento. As condutas devem ser realizadas durante calamidade ou desastre.

• Meios de execução

Ação ou omissão.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo de perigo.

• Momento consumativo

Na primeira forma típica o delito consuma-se com a subtração, a ocultação ou a inutilização dos objetos destinados a arrostar o perigo. Na segunda, com o efetivo impedimento ou dificultação da prestação daquele serviço.

• Tentativa

É admissível.

• Concurso de crimes

Não é necessário que o incêndio, a inundação, o naufrágio ou outro desastre ou calamidade (p. ex., a explosão) tenham sido causados pelo agente. Se o foram, responde pelo crime previsto na disposição em concurso material com o delito consistente na causação de desastre ou calamidade, se presentes as suas elementares. Se o sujeito, após a subtração ou a ocultação do material destinado a evitar as consequências funestas do desastre ou calamidade, o danifica, responde pelo delito previsto no art. 257 em concurso material com o crime do art. 163 (dano), desde que tais objetos não sejam de sua propriedade.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 384-7; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 52-5; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 795-8.

FORMAS QUALIFICADAS DE CRIME DE PERIGO COMUM

Art. 258. Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.

• Art. 19 do Código Penal

Trata dos delitos qualificados pelo resultado.

• Tipos qualificados pelo resultado

Estão definidas figuras em que da conduta de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave (CP, art. 129, §§ 1º e 2º) ou morte.

• Preterdolo

Só existe na primeira parte da disposição; na segunda, o primeiro delito e o resultado qualificador são culposos.

• Várias vítimas

Há um só delito qualificado pelo resultado, não se aplicando a regra do concurso formal. Nesse sentido: JTACrimSP, 84:211; RT, 599:370; RJDTACrimSP, 22:137.

• Morte e lesão grave

Aplica-se somente a qualificadora da morte. Nesse sentido: JTACrimSP, 84:211.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 388-9; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 50 e 32-3; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 778-9.

DIFUSÃO DE DOENÇA OU PRAGA

Art. 259. Difundir doença ou praga que possa causar dano a floresta, plantação ou animais de utilidade econômica:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

MODALIDADE CULPOSA

Parágrafo único. No caso de culpa, a pena é de detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

• Objeto jurídico

A incolumidade pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa, inclusive o proprietário da plantação etc.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Conduta típica

Consiste na difusão de doença ou praga.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo (caput).

• Tipo culposo

Está previsto no parágrafo único.

• Momento consumativo

Ocorre com a propagação da doença ou praga que exponha a perigo a floresta, plantação ou animais de utilidade econômica. É dispensável a verificação de efetivo dano a tais bens, bastando a potencialidade lesiva da conduta.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 390-2; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 55-6; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 799-800.

CAPÍTULO II

DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS

PERIGO DE DESASTRE FERROVIÁRIO

Art. 260. Impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro:

I — destruindo, danificando ou desarranjando, total ou parcialmente, linha férrea, material rodante ou de tração, obra de arte ou instalação;

II — colocando obstáculo na linha;

III — transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo, telefone ou radiotelegrafia;

IV — praticando outro ato de que possa resultar desastre:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

DESASTRE FERROVIÁRIO

§ 1º Se do fato resulta desastre:

Pena — reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 2º No caso de culpa, ocorrendo desastre:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

§ 3º Para os efeitos deste artigo, entende-se por estrada de ferro qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica, em trilhos ou por meio de cabo aéreo.

PERIGO DE DESASTRE FERROVIÁRIO (“CAPUT” E INCISOS)

• Objeto jurídico

A incolumidade pública. Nesse sentido: RT, 461:370.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Condutas típicas

Devem recair sobre serviços de estrada de ferro. A prática de qualquer dos fatos previstos nos incisos por si só não caracteriza o delito, devendo, em qualquer hipótese, deles resultar perigo de desastre ferroviário. Sem tal perigo, que deve ser comprovado no caso concreto, as condutas são atípicas. Nesse sentido: TJRJ, RECrim 21/98, 2ª Câm., rel. Des. José Carlos Schmidt Ribeiro, RT, 760:690.

• Crime de perigo concreto

Nesse sentido: TJRJ, RECrim 21/98, 2ª Câm., rel. Des. José Carlos Schmidt Ribeiro, RT, 760:690.

• “Surf” ferroviário

Não configura delito, uma vez que não causa perigo comum. Nesse sentido: TJRJ, RECrim 21/98, 2ª Câm., rel. Des. José Carlos Schmidt Ribeiro, RT, 760:690.

• Norma de encerramento (IV)

De entender-se que os outros atos de que possa resultar desastre devem ser análogos aos descritos nos incisos anteriores.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Momento consumativo

Ocorre com a produção do perigo decorrente da prática de qualquer dos fatos previstos nos incs. I a IV. Nesse sentido: RT, 444:308 e 643:329.

• Tentativa

É admissível.

DESASTRE FERROVIÁRIO (§ 1º)

• Elemento subjetivo-normativo

O resultado qualificador (desastre) admite dolo e culpa.

TIPO CULPOSO (§ 2º)

• Conduta típica

Culposa. O crime de perigo de desastre ferroviário não é punido a título de culpa se não sobrevém o efetivo desastre. Se este ocorre, porém, o agente é punido pelo crime de “desastre ferroviário culposo”.

• Momento consumativo

Ocorre com o desastre.

• Tentativa

É inadmissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 394-401; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 64-78; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 802-11.

ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE TRANSPORTE MARÍTIMO, FLUVIAL OU AÉREO

Art. 261. Expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

SINISTRO EM TRANSPORTE MARÍTIMO, FLUVIAL OU AÉREO

§ 1º Se do fato resulta naufrágio, submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave:

Pena — reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

PRÁTICA DO CRIME COM O FIM DE LUCRO

§ 2º Aplica-se, também, a pena de multa, se o agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econômica, para si ou para outrem.

MODALIDADE CULPOSA

§ 3º No caso de culpa, se ocorre o sinistro:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

• Objeto jurídico

A incolumidade pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa, inclusive o proprietário da embarcação ou aeronave.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Figuras típicas

1ª) expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia; e 2ª) praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea.

• Exposição de aeronave ou embarcação a perigo

Exige-se perigo concreto. É irrelevante se no momento da conduta estejam em funcionamento. É necessário que se destinem a transporte coletivo de pessoas ou coisas. Nesse sentido: RT, 287:174.

• Prática de fato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea

Exige-se perigo concreto.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo de perigo comum. Se há motivação política: vide art. 15 da Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83).

• Crime qualificado pelo resultado (§ 1º)

O resultado qualificador pode ser imputado a título de dolo ou culpa. Dolo quando a vontade se dirige, desde o início, à causação do sinistro. E é atribuído a título de culpa quando se dirige à causação de uma situação perigosa, mas, por culpa, o sinistro, não abrangido pelo dolo, ocorre. Neste caso, o sinistro deve ser objetiva e subjetivamente previsível.

• Tipo qualificado pelo fim de lucro (§ 2º)

Não é preciso que o sujeito efetivamente obtenha a vantagem. Basta que vise a ela.

• Momento consumativo

Ocorre com o perigo concreto.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 403-7; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 79-84; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 811-5.

ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE OUTRO MEIO DE TRANSPORTE

Art. 262. Expor a perigo outro meio de transporte público, impedir-lhe ou dificultar-lhe o funcionamento:

Pena — detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

§ 1º Se do fato resulta desastre, a pena é de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§ 2º No caso de culpa, se ocorre desastre:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

• Objeto jurídico

A incolumidade pública, no que concerne à segurança dos meios de transporte. Nesse sentido: TJSP, ACrim 152.913, RT, 720:418.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Condutas típicas

1ª) expor a perigo outro meio de transporte público; e 2ª) impedir ou dificultar o funcionamento de outro meio de transporte público.

• Expressão “outro meio de transporte público”

Deve ser interpretada no sentido de qualquer meio de transporte não especificado no art. 261 do Código Penal, que não seja marítimo, fluvial ou aéreo e que se destine ao atendimento da coletividade, administrado pela União, Estado, Município, suas autarquias ou por particulares.

• Delito de perigo concreto

Deve ser comprovado.

• Meios de execução

Ação ou omissão.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo abrangente do perigo comum. Nesse sentido: RT, 430:401 e 720:418. Exige-se vontade dirigida a criar situação de perigo ao meio de transporte (TJSP, ACrim 152.913, RT, 720:417 e 418).

• Tipo qualificado (§ 1º)

Trata-se de crime qualificado pelo resultado, que deve decorrer de dolo ou culpa. É necessário que o desastre seja abrangido pelo dolo ou que advenha por imprudência, negligência ou imperícia.

• Tipo culposo (§ 2º)

Só é punível se da conduta ocorrer o desastre. No caso de o agente expor a perigo outro meio de transporte público ou impedir-lhe ou dificultar-lhe o funcionamento, mas não resultar o efetivo desastre, a conduta será atípica.

• Momentos consumativos

O crime, em sua figura simples, consuma-se com a ocorrência de perigo à coletividade. Na forma qualificada, com o desastre.

• Tentativa

É admissível.

• Bujão de gás em táxi

Pode configurar o crime (JTACrimSP, 87:402).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 407-9; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 84-5; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 816-7.

FORMA QUALIFICADA

Art. 263. Se de qualquer dos crimes previstos nos arts. 260 a 262, no caso de desastre ou sinistro, resulta lesão corporal ou morte, aplica-se o disposto no art. 258.

• Remissão

Vide notas ao art. 258 deste Código.

ARREMESSO DE PROJÉTIL

Art. 264. Arremessar projétil contra veículo, em movimento, destinado ao transporte público por terra, por água ou pelo ar:

Pena — detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses.

Parágrafo único. Se do fato resulta lesão corporal, a pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; se resulta morte, a pena é a do art. 121, § 3º, aumentada de um terço.

• Objeto jurídico

A incolumidade pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Conduta típica

Exige-se que o projétil seja lançado contra veículo em movimento. Pouco importa a velocidade. É indispensável, também, que se destine a transporte público, por terra, por água ou pelo ar. Nesse sentido: JTACrimSP, 84:220.

• Idoneidade lesiva do arremesso

O projétil lançado contra o veículo em movimento deve ser idôneo a causar dano a coisas e pessoas.

• Perigo presumido

Não necessita ser comprovado. Nesse sentido: RT, 500:389.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Tipo qualificado pelo resultado (parágrafo único)

Qualificam o crime a lesão corporal, de qualquer natureza, e a morte. Os resultados devem ser imputados por culpa. Caso a lesão corporal ou a morte decorra de caso fortuito ou de força maior, não poderão ser imputados ao agente, que só responderá pelo delito de arremesso de projétil em sua forma simples, aplicando-se, hoje, a teoria da imputação objetiva.

• Momento consumativo

Ocorre com o lançamento do projétil ao veículo em movimento, ainda que não o consiga atingir. Nesse sentido: RT, 500:389.

• Tentativa

É inadmissível. Ou o agente arremessa o projétil, e o crime estará consumado (ainda que não atinja o veículo visado), ou não o arremessa, e, neste caso, os eventuais atos anteriores não configurarão atos executórios passíveis de interrupção.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 411-4; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 86-7; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 818-9; Comissão de Redação, Arremesso de projétil, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 8, p. 46.

ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA

Art. 265. Atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água, luz, força ou calor, ou qualquer outro de utilidade pública:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Aumentar-se-á a pena de um terço até a metade, se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços.

• Objeto jurídico

A incolumidade pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Perigo presumido

É necessário, contudo, que a conduta seja idônea a perturbar a segurança ou o funcionamento do serviço.

• Serviço público

É irrelevante que o serviço de utilidade pública seja prestado pelo Estado, suas autarquias, entes paraestatais ou particulares. Escolas: não estão incluídas no tipo (RT, 298:69).

• Meio executório

Pode ser qualquer um. Se, porém, o meio utilizado pelo agente for o fogo, poderá configurar-se o crime de incêndio, previsto no art. 250 do Código Penal. Da mesma forma, se o agente se utilizar de explosivos, poderá haver o crime de explosão (CP, art. 251). Em ambas as hipóteses, o art. 265 ficará excluído em face do princípio da especialidade.

• Paralisação do serviço

É desnecessário que o serviço de utilidade pública seja paralisado. O legislador se contenta com a prática de qualquer ato atentatório à sua segurança ou funcionamento.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo de perigo comum. Ausente e presente somente o dolo de subtração, há duas orientações: 1ª) há o crime do art. 265 do Código Penal: RJTJSP, 7:560; RT, 400:140; 2ª) há furto: RTFR, 69:216. Se há finalidade política: vide art. 15 da Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170, de 14-12-1983).

• Momento consumativo

Ocorre com a realização de qualquer ato idôneo a perturbar a segurança ou o funcionamento de serviço de utilidade pública.

• Tentativa

É inadmissível.

• Tipo qualificado (parágrafo único)

Para que incida a causa de aumento de pena é necessário que da subtração de material essencial ao funcionamento do serviço advenha dano. Se o agente, visando a perturbar os serviços de utilidade pública, subtrai material não essencial à prestação regular deste, não incidirá a disposição. Também não terá aplicação se da subtração do material essencial não advier dano aos serviços.

• Crime cometido em edifício ou local sujeito à administração militar

Vide art. 287 do Código Penal Militar.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 415-7; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 3, p. 87-9; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 820-2.

INTERRUPÇÃO OU PERTURBAÇÃO DE SERVIÇO TELEGRÁFICO, TELEFÔNICO, INFORMÁTICO, TELEMÁTICO OU DE INFORMAÇÃO DE UTILIDADE PÚBLICA

• Nomen juris alterado pelo art. 3º da Lei n. 12.737, de 30 de novembro de 2012.

Art. 266. Interromper ou perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico, impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

• Objetos jurídicos

O regular funcionamento dos serviços telegráficos, radiotelegráficos ou telefônicos e a incolumidade pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Condutas típicas

1ª) interromper ou perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico; 2ª) impedir ou dificultar o restabelecimento do serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico. Na primeira hipótese, o sistema de comunicações se encontra em funcionamento e a conduta se dirige à sua interrupção ou perturbação. Na segunda, o serviço se encontra interrompido e o agente impede ou dificulta seu restabelecimento.

• Meio executório

Admite-se qualquer um (crime de forma livre).

• Natureza do serviço

É indispensável que o serviço interrompido ou perturbado seja telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico, quer prestado à coletividade pelo Estado, quer por concessionárias.

• Enumeração dos serviços

É taxativa.

• Crime de perigo abstrato

Presume-se a sua ocorrência, não sendo necessária a sua averiguação caso a caso.

• Interrupção de comunicação telegráfica, radiotelegráfica ou telefônica entre duas pessoas

Há crime do art. 151, § 1º, III, do Código Penal. Aqui o delito é contra a incolumidade pública.

• Motivação política

Aplica-se o art. 15 da Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170, de 14-12-1983).

• Se o serviço é ferroviário

Vide art. 260, III, deste Código.

• Correspondência postal

Vide art. 40, § 1º, da Lei n. 6.538/78.

• Instalação de aparelhos clandestinos

Não há o crime, podendo ocorrer a hipótese do art. 70 do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n. 4.117, de 27-8-1962). Nesse sentido: RT, 203:95.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo de perigo comum.

• Momento consumativo

Ocorre com a interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico, ou com o impedimento ou dificultação de seu restabelecimento.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 3, p. 417-20; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 89-90; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 822-5; MARCO AURÉLIO COSTA MOREIRA OLIVEIRA, Crimes de perigo abstrato, disponível na Internet: www.ibccrim.org.br, 26-5-2004.

§ 1º Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o restabelecimento.

• Telemática

“Ciência que trata da transmissão de informação a longa distância, utilizando da combinação entre computador e meios de comunicação” (Dicionário Aulete Online da Língua Portuguesa).

• Informação de utilidade pública

Configura elemento normativo do tipo. Ex.: estações de rádio que informam sobre o trânsito.

• Competência

Justiça Federal (CF, art. 109, IV).

• Suspensão condicional do processo

É admissível.

§ 2º Aplicam-se as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública.

• Parágrafos acrescentados pelo art. 3º da Lei n. 12.737, de 30 de novembro de 2012.

• Circunstância temporal

A causa de aumento da pena só incide sobre a ocasião mencionada.

CAPÍTULO III

DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA

EPIDEMIA

Art. 267. Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos:

Pena — reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro.

§ 2º No caso de culpa, a pena é de detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, ou, se resulta morte, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

• Objeto jurídico

A saúde pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa, inclusive a pessoa contaminada por germes patogênicos causadores de doença infecciosa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Conduta típica

Provocar doença que surge rapidamente e acomete, sucessiva ou simultaneamente, numerosas pessoas.

• Em que consiste a epidemia

É necessário que os germes patogênicos disseminados acometam de doença infecciosa um número considerável de pessoas, não sendo consideradas epidemias as doenças infecciosas que atinjam uma ou outra pessoa, plantas ou animais.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade de causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos.

• Erro de tipo

O erro quanto à potencialidade infecciosa de determinados micro-organismos exclui o dolo e, consequentemente, o crime (CP, art. 20).

• Momento consumativo

Ocorre com o surgimento de inúmeros casos de pessoas acometidas com a doença causada pelos germes patogênicos.

• Tentativa

É admissível.

• Crime qualificado pelo resultado (§ 1º)

O evento morte é imputado a título de culpa; na maioria das hipóteses, culpa consciente (v. art. 19 do CP). Na hipótese de a epidemia causar várias mortes, o agente somente responde pelo crime do art. 267, afastada a incidência do art. 70 do Código Penal (concurso formal). Essa circunstância influirá na aplicação da pena, nos termos do art. 59 do Código Penal, que determina ao juiz observar, na sua individualização, dentre outros fatores, as consequências do delito. Trata-se de crime considerado hediondo, sujeitando o autor a severas consequências penais e processuais penais (Lei n. 8.072, de 25-7-1990).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 11-4; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 99-102; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 829-32; FLAMÍNIO FÁVERO, Código Penal brasileiro, 1950, v. 9, p. 9-25; DAMÁSIO E. DE JESUS, Crimes contra a saúde pública, RT, São Paulo, 565:275-8, nov. 1982; BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO, Crime contra a saúde pública: laudo, importância e prazo; determinação da presença do princípio ativo ou toxidez do entorpecente, RT, São Paulo, 490:403-6, ago. 1976; JOSÉ LOPES  ZARZUELA, Epidemia, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 32, p. 374; ALBERTO SILVA FRANCO, Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991.

INFRAÇÃO DE MEDIDA SANITÁRIA PREVENTIVA

Art. 268. Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:

Pena — detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

• Objeto jurídico

A incolumidade pública (a saúde da coletividade). Nesse sentido: JC, 7-8:504; RT, 390:316.

• Norma penal em branco

O complemento é a disposição que contém a determinação do Poder Público tendente a impedir introdução ou propagação de doença infecciosa, podendo constar de ato administrativo ou de lei. Nesse sentido: RT, 491:336 e 507:414; JTACrimSP, 45:179 e 22:193; TJSP, HC 77.405, RJTJSP, 121:346; HC 77.504, RT, 644:272.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Determinação do Poder Público

Pode constar de qualquer ato normativo (portaria, decreto, lei etc.), que deverá conter preceitos imperativos e específicos e não simples recomendações ou conselhos à população.

• Poder Público

Qualquer autoridade que aja nos limites de sua competência, podendo ser federal, estadual ou municipal.

• Revogação de ato normativo complementar

É preciso verificar se a determinação do Poder Público constava do ato por motivo de temporariedade ou excepcionalidade. Em caso positivo, a revogação do complemento não importará retroatividade da lei para o fim de descriminar a conduta, uma vez que, nos termos do art. 3º do Código Penal, a lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência. Se, entretanto, o ato normativo não tinha caráter de temporariedade ou excepcionalidade, o caso é de retroatividade.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade de infringir determinação do Poder Público destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa. Não há forma culposa: JTACrimSP, 22:197.

• Crime de perigo abstrato

Nesse sentido: RT, 598:351, 498:333 e 402:269.

• Momento consumativo

Ocorre com o desrespeito à determinação do Poder Público destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa. Não exige dano efetivo: RT, 410:312.

• Tentativa

É admissível.

• Tipo qualificado (parágrafo único)

Para que tenha aplicação a causa de aumento de pena é necessário que o agente descumpra especial dever que lhe caiba em razão do cargo ou profissão.

• Medidas genéricas de inspeção industrial e sanitária de produtos de origem animal

Não estão incluídas no tipo (RT, 460:370 e 391:342). Isso porque não visam especialmente a impedir a introdução ou propagação de doenças contagiosas transmissíveis. São medidas genéricas de higiene. Seu desrespeito gera somente ilícito administrativo. Nesse sentido: RT, 402:282, 460:357 e 705:337; JTACrimSP, 13:140 e 29:61; RJDTACrimSP, 21:192.

• Estábulo em região urbana

Configura o delito (RT, 402:269).

• Abate clandestino de gado em zona urbana com desrespeito a resolução estadual ou municipal

Configura o delito (RT, 269:518; JTACrimSP, 96:126).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 15-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 102-4; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 832-6; FLAMÍNIO FÁVERO, Código Penal brasileiro, 1950, v. 9, p. 26-45; FLAMÍNIO FÁVERO, Dos crimes contra a saúde pública, RT, 338:579; MARCO AURÉLIO COSTA MOREIRA OLIVEIRA, Crimes de perigo abstrato, disponível na Internet: www.ibccrim.org.br, 26-5-2004.

OMISSÃO DE NOTIFICAÇÃO DE DOENÇA

Art. 269. Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

• Objeto jurídico

A incolumidade pública.

• Norma penal em branco

Necessita ser complementada por outra disposição legal, que pode estar contida em lei (ex.: o art. 169 da CLT elenca hipóteses de doenças profissionais e doenças produzidas por condições especiais de trabalho, cuja notificação à autoridade é compulsória), portaria ou em atos administrativos.

• Portaria n. 1.100, de 24 de maio de 1996

O Ministro da Saúde, em 24 de maio de 1996, editou a Portaria n. 1.100, que relaciona as doenças de notificação compulsória. De modo que referido ato veio completar a norma penal incriminadora.

Íntegra da Portaria:

“Art. 1º Para efeitos da disposição da Lei n. 6.259, de 30 de outubro de 1975, e de sua regulamentação, constituem objeto de notificação compulsória as doenças a seguir relacionadas:

I — em todo o Território Nacional: cólera, coqueluche, dengue, difteria, doença meningocócica e outras meningites, doença de Chagas (casos agudos), febre amarela, febre tifóide, hanseníase, leishmaniose tegumentar e visceral, oncocercose, peste, poliomielite, raiva humana, rubéola e síndrome de rubéola congênita, sarampo, sífilis congênita, síndrome da imunodeficiência adquirida (Aids), tétano, tuberculose, varíola, hepatites virais;

II — em áreas específicas: esquistossomose (exceto nos Estados do Maranhão, Piauí, Ceará, Rio Grande do Norte, Paraíba, Alagoas, Pernambuco e Sergipe), filariose (exceto Belém), malária (exceto na região da Amazônia Legal).

Art. 2º Outras doenças poderão ser consideradas de notificação compulsória, no âmbito da unidade federada, que assim as considere, mediante prévia justificativa, submetida ao Ministério da Saúde.

Art. 3º A sistemática referente ao fluxo da notificação, à investigação epidemiológica e às medidas de controle das doenças medicadas obedecerá às normas estabelecidas pela Fundação Nacional de Saúde, consultados os órgãos competentes do Ministério da Saúde.

Art. 4º Esta Portaria entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário”.

• Se a doença é excluída do rol complementar

Vide nota ao art. 3º deste Código.

• Sujeito ativo

Só o médico (como autor). Trata-se de crime próprio. O enfermeiro e o farmacêutico que tenham conhecimento de doença cuja notificação é compulsória não cometerão o crime se não a comunicarem à autoridade competente, uma vez que a descrição típica se refere somente a médico. Nesse sentido: RT, 492:355.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Conduta típica

Consiste em o médico não comunicar à autoridade competente a doença, cuja notificação é compulsória.

• Autoridade competente

É a indicada nas leis ou regulamentos.

• Comunicação devida

É dever legal do médico comunicar às autoridades as doenças cuja notificação lhe é imposta pela lei ou ato administrativo. Tal comunicação não configura o crime de violação de segredo profissional, previsto no art. 154 do Código Penal, que contém o elemento normativo “sem justa causa”. O dever legal de notificação de doença constitui justa causa, afastando a tipicidade. Nesse sentido: RT, 515:316.

• Irretroatividade

Excluída a doença do rol de notificação compulsória, tendo sido incluída por razões excepcionais ou temporárias (CP, art. 3º), não se aplica a retroatividade benéfica. Na hipótese, entretanto, de a doença fazer parte do elenco complementar por motivo que não excepcional ou temporário, o caso é de retroatividade (CP, art. 2º).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade de não comunicar à autoridade competente doença cuja notificação é compulsória.

• Momento consumativo

Ocorre com a não comunicação da doença à autoridade competente no prazo designado nos regulamentos ou atos normativos. Constitui princípio doutrinariamente aceito o de que, se a conduta negativa consiste na inadimplência de uma obrigação, para cuja satisfação se marca prazo, o delito somente se consuma com o seu escoamento (JTJ, 222:340). No caso de não constar de atos normativos o prazo dentro do qual a notificação deve ser feita, o crime consuma-se com a realização de ato incompatível com a vontade de fazer a comunicação.

• Tentativa

Tratando-se de crime omissivo puro, é inadmissível: ou o sujeito deixa decorrer o prazo designado para a notificação da doença, ou, inexistindo prazo legal, realiza ato inconciliável com a vontade de fazer a notificação, e o crime está consumado; ou não o deixa decorrer, e o delito não atinge a fase dos atos executórios, passíveis de interrupção.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 19-22; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 104-5; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 836-9; FLAMÍNIO FÁVERO, Código Penal brasileiro, 1950, v. 9, p. 46-58.

ENVENENAMENTO DE ÁGUA POTÁVEL OU DE SUBSTÂNCIA ALIMENTÍCIA OU MEDICINAL

Art. 270. Envenenar água potável, de uso comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo:

Pena — reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Está sujeito à mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depósito, para o fim de ser distribuída, a água ou a substância envenenada.

MODALIDADE CULPOSA

§ 2º Se o crime é culposo:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

• Objeto jurídico

A incolumidade pública. Nesse sentido: RJTJSP, 25:484.

• Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietário da água potável ou da substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo.

• Sujeito passivo

A coletividade. Se é atingido um número limitado de pessoas: não há o crime (RT, 453:355).

• Conduta típica

Deve recair sobre água potável (a água própria para uso alimentar), não sendo necessário que seja pura. Pode ser pública ou particular.

• Crime de perigo abstrato

Não precisa ser comprovado.

• Destinação a consumo

A água potável e a substância alimentícia ou medicinal devem ser destinadas a consumo de um número indeterminado de pessoas.

• “Manter em depósito” (§ 1º)

É indispensável que o sujeito tenha o fim de distribuir a água ou substância envenenada a um número indeterminado de pessoas, pouco importando que o objeto material seja entregue ao público a título oneroso ou gratuito.

• Se o sujeito envenena a água ou substância e, após, a entrega a consumo

A segunda conduta é impunível.

• Elementos subjetivos do tipo

É o dolo (caput). Na hipótese de “depósito de substância envenenada”, a lei exige, além do dolo, um especial elemento subjetivo, consistente na finalidade de distribuir ao público a substância envenenada (§ 1º).

• Momentos consumativos

No envenenamento de água potável ou substância medicinal (caput), o crime consuma-se no momento em que o objeto material é envenenado, independentemente da superveniência de qualquer resultado perigoso, que é presumido. Nesse sentido: RT, 453:355. Nas modalidades previstas no § 1º, o crime consuma-se com o oferecimento ao público da substância envenenada ou com a guarda do objeto material, independentemente do efetivo consumo ou distribuição do objeto material.

• Tentativa

É admissível.

• Se resulta morte

Aplica-se o art. 285 deste Código.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 23-7; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 106-10; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 839-43; FLAMÍNIO FÁVERO, Código Penal brasileiro, 1950, v. 9, p. 59-71; DAMÁSIO E. DE JESUS, Crimes contra a saúde pública: a questão do bromato de potássio, in Questões criminais, Saraiva, 1986, p. 156; FLAMÍNIO FÁVERO, Dos crimes contra a saúde pública, RT, 388:580; ALBERTO SILVA FRANCO, Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991.

CORRUPÇÃO OU POLUIÇÃO DE ÁGUA POTÁVEL

Art. 271. Corromper ou poluir água potável, de uso comum ou particular, tornando-a imprópria para consumo ou nociva à saúde:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

MODALIDADE CULPOSA

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena — detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

• Objeto jurídico

A incolumidade pública (saúde pública).

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Conduta típica

Consiste em corromper (alterar, adulterar a composição da água) ou poluir (sujar, conspurcar) água potável (água própria para uso alimentar), seja de uso comum ou particular, tornando-a imprópria para consumo ou nociva à saúde.

• Água potável

Não é só a de pureza bioquímica, mas toda água que, sem ser absolutamente pura, serve para ser usada. Nesse sentido: RT, 238:72, 572:302 e 644:275.

• Água impotável

É necessário que a água potável, antes de ser objeto da conduta criminosa, seja própria para o consumo e, em virtude da corrupção ou poluição, tenha-se tornado imprestável para o consumo ou nociva à saúde. Se as águas não eram potáveis à época do fato, não há o crime. Nesse sentido: RF, 196:281; RT, 347:69 e 379:120.

• Prova

É necessário que se demonstre que a água, antes do fato, era potável (TJSP, HC 77.504, RJTJSP, 121:344 e 345).

• Destinação da água

Exige-se que se destine ao uso de um número indeterminado de pessoas. Nesse sentido: RT, 301:84.

• Crime de perigo presumido

Não se exige perigo concreto. Nesse sentido: TJSP, HC 77.504, RJTJSP, 121:344 e 346.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Erro de tipo

O erro quanto à potabilidade da água exclui o dolo e, por consequência, o fato típico (CP, art. 20).

• Momento consumativo

Ocorre com a corrupção ou poluição de água potável. Não é exigido dano efetivo às pessoas. Nesse sentido: TJSP, HC 77.504, RJTJSP, 121:346.

• Tentativa

É admissível.

• Tipo culposo (parágrafo único)

Exige também a potabilidade anterior da água (RJTJSP, 2:306).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 28-9; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 110-1; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 844-5; FLAMÍNIO FÁVERO, Código Penal brasileiro, 1950, v. 9, p. 72-8.

FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE SUBSTÂNCIA OU PRODUTOS ALIMENTÍCIOS

Art. 272. Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-o nocivo à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo:

Pena — reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1º-A. Incorre nas penas deste artigo quem fabrica, vende, expõe à venda, importa, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo a substância alimentícia ou o produto falsificado, corrompido ou adulterado.

§ 1º Está sujeito às mesmas penas quem pratica as ações previstas neste artigo em relação a bebidas, com ou sem teor alcoólico.

MODALIDADE CULPOSA

§ 2º Se o crime é culposo:

Pena — detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

• Artigo com redação dada pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998.

• Vide art. 7º, IX e parágrafo único, da Lei n. 8.137/90.

• Objeto jurídico

A incolumidade pública, no aspecto particular da saúde pública. Nesse sentido: BMJTACrimSP, 32:22.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Objeto material

Qualquer das condutas alternativamente previstas deve recair sobre produto ou substância alimentícia destinada a consumo.

• Falsificação de uísque

O fato se enquadra no tipo do § 1º-B.

• Bromato de potássio no pão

Há crime: RT, 578:312 e 591:327. Não há delito: RT, 611:351. Vide nota ao art. 274 deste Código.

• Nocividade positiva

É imprescindível que da corrupção, alteração, adulteração ou falsificação de substância alimentícia decorra nocividade à saúde (nocividade positiva). Nesse sentido: RF, 192:359; RT, 288:592, 600:308 e 599:319; RJTJSP, 102:431.

• Destinação do objeto material

É necessário que a substância alimentícia seja destinada ao consumo de um número indeterminado de pessoas. Essa destinação deve ficar comprovada caso a caso. Se o objeto material não for destinado ao consumo do público, mas de certa ou certas pessoas, o crime não será o previsto no art. 272 do Código Penal, mas sim o crime de perigo para a vida ou a saúde de outrem (CP, art. 132). Nesse sentido: JTACrimSP, 85:488.

• Crime de perigo concreto

A nocividade da substância alimentícia deve ficar pericialmente comprovada no caso concreto. Trata-se de crime de perigo concreto, exigindo a nocividade positiva, i. e., a capacidade de produzir dano à saúde. A simples impropriedade do produto para o consumo não satisfaz a exigência contida na lei, que fala em “nocividade à saúde”. Não basta, pois, a nocividade negativa.

• Elementos subjetivos dos tipos

O principal é o dolo (caput e §§), abrangente da nocividade da substância (RT, 403:295 e RJTJSP, 14:481). Na modalidade “ter em depósito” é exigível, além do dolo, um especial elemento subjetivo, consistente na intenção de vender a substância corrompida, adulterada ou falsificada.

• Figuras típicas equiparadas (§ 1º-A)

A “venda” não exige tradição (RT, 381:59). Não há delito por parte do vendedor quando o produto é empregado inadequadamente: RT, 530:369; JTACrimSP, 48:369.

• Momentos consumativos

O delito do caput consuma-se com a alteração, corrupção, adulteração ou falsificação da substância alimentícia, que torna o objeto material, destinado ao público, nocivo à saúde. Na figura típica prevista no § 1º-A, o crime consuma-se com a venda, exposição à venda, a guarda da substância para vender ou com a entrega a consumo da substância alimentícia nociva à saúde. Os tipos não exigem dano efetivo (RJTJSP, 104:426).

• Crime único

Se a pessoa que expõe à venda tem em depósito para vender, vende ou entrega a consumo a substância nociva à saúde é a mesma que alterou, corrompeu, adulterou ou falsificou tal substância, há um só delito.

• Tentativa

É admissível.

• Tipo culposo (§ 2º)

Só incide sobre a corrupção e adulteração do objeto material, com exclusão da falsificação. Nesta, está patente a ideia de fraude, incompatível com a culpa.

• Doutrina

H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 846-52; FLAMÍNIO FÁVERO, Código Penal brasileiro, 1950, v. 9, p. 79-97; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 30-6; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 11-6; VALDIR SZNICK, Álcool, alimento tutelado pelo estatuto repressivo, RJTJSP, 59:18; DAMÁSIO E. DE JESUS, Crimes contra a saúde pública, RT, 565:275; MARINO FALCÃO LOPES, Alteração de substância alimentícia, Justitia, 76:173; “Whisky”, Justitia, p. 160, 1975 (Jurisprudência); JOSÉ FERNANDO DE MAFRA CARBONIERI, Defraudação de substância alimentícia, Justitia, 85:416; DAMÁSIO E. DE JESUS, Decisões anotadas do Supremo Tribunal Federal em matéria criminal, São Paulo, Saraiva, 1978, p. 289.

FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS

Art. 273. Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais:

Pena — reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

§ 1º-A. Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.

§ 1º-B. Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

I — sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;

II — em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;

III — sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;

IV — com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;

V — de procedência ignorada;

VI — adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.

MODALIDADE CULPOSA

§ 2º Se o crime é culposo:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

• Textos com redação dada pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998.

• Objeto jurídico

A saúde pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Formas de conduta

Consistem em o sujeito falsificar, alterar, corromper ou adulterar produto com destinação terapêutica ou medicinal. Comete crime quem, nos termos do § 1º, importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

• Se o agente realiza mais de uma conduta dentre as alternativamente previstas

Há um só crime.

• Elementos subjetivos dos tipos

O primeiro é o dolo. Na modalidade “ter em depósito” exige-se, além dele, um especial fim de agir, consistente na finalidade de vender a substância alterada (§ 1º).

• Tipo culposo (§ 2º)

Aplica-se ao caput e aos casos do § 1º. Aquele que, de qualquer modo, entrega ao consumo da coletividade substância medicinal tem o dever de verificar o estado em que ela se encontra. A não observância desse dever caracteriza a figura típica culposa. Nesse sentido: RF, 248:552; RT, 350:407. Não há crime, porém, se o recipiente estava fechado ou lacrado (RF, 173:364).

• Momentos consumativos

O crime previsto no caput consuma-se com a alteração da substância medicinal. Os crimes descritos no § 1º consumam-se com a efetiva venda, exposição à venda, guarda em depósito ou entrega a consumo da substância alterada etc.

• Prova da nocividade negativa

É indispensável (RF, 213:392; RT, 414:91).

• Prova de que a substância se destina a consumo público

É indispensável (RT, 351:101; RF, 213:392).

• Perigo concreto

Não é exigido para a consumação (RF, 207:327).

• Tentativa

É admissível.

• Crime hediondo

A Lei n. 9.695, de 20 de agosto de 1998, qualificou como hediondo o delito do art. 273 do Código Penal, em suas figuras descritas no caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, aplicando-lhes a Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990. Excluiu a forma culposa.

• Doutrina

MIGUEL REALE JÚNIOR, A inconstitucionalidade da Lei dos Remédios, RT, 763:415.

EMPREGO DE PROCESSO PROIBIDO OU DE SUBSTÂNCIA NÃO PERMITIDA

Art. 274. Empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, revestimento, gaseificação artificial, matéria corante, substância aromática, antisséptica, conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

• Elevação da pena

Foi introduzida pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998.

• Norma penal em branco

A descrição típica é integrada pela legislação sanitária, que lhe serve de complemento. Os principais diplomas que regem a matéria são os Decretos n. 50.040, de 24 de janeiro de 1961; 691, de 13 de março de 1962; e 55.871, de 26 de março de 1965, e a Lei n. 6.437/77.

• Objeto jurídico

A incolumidade pública, no particular aspecto da saúde pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Objeto material

A conduta deve recair sobre produto destinado a consumo de um número indeterminado de pessoas.

• Meios executórios

O fato se perfaz com a conduta de utilizar, no fabrico de produto destinado a consumo, revestimento (invólucro que cobre o produto), gaseificação artificial (processo utilizado na fabricação de refrigerantes ou de certas bebidas alcoólicas), matéria corante (substância utilizada para dar cor aos alimentos), substância aromática (empregada para conferir determinado aroma aos alimentos), substância antisséptica (utilizada para evitar a fermentação de alimentos), conservadora (substância que retarda ou impede a deterioração de alimentos) ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária (substâncias estabilizantes, acidulantes, flavorizantes etc.).

• Crime de perigo presumido

Não precisa ser comprovado. Nesse sentido: RT, 355:315 e 600:367; JTACrimSP, 80:419.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo. Nesse sentido: JTACrimSP, 82:228.

• Momento consumativo

Ocorre com o emprego de processo ou de substância não expressamente permitidos pela legislação sanitária aplicável no fabrico de produto destinado ao consumo do público. Não se exige dano efetivo: RT, 355:315 e 600:367.

• Tentativa

É admissível.

• Crime qualificado pelo resultado

Vide arts. 285 e 258 deste Código.

• Bromato no fabrico de pão

Constitui o delito (RT, 586:283 e 605:332; JTACrimSP, 80:509; RJTJSP, 87:367). Não configura o delito do art. 272 e sim o do art. 274 do Código Penal: RT, 600:308; RJTJSP, 87:367; JTACrimSP, 80:419. Não há o crime do art. 274 se o bromato de potássio já veio adicionado à farinha: RT, 600:308. Vide nota ao art. 272 deste Código.

• Corante orgânico proibido

Configura o crime quando empregado no fabrico de pão: RT, 389:318.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 40-3; FLAMÍNIO FÁVERO, Código Penal brasileiro, 1950, v. 9, p. 103-14; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 119-20; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 858-62.

INVÓLUCRO OU RECIPIENTE COM FALSA INDICAÇÃO

Art. 275. Inculcar, em invólucro ou recipiente de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais, a existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele existe em quantidade menor que a mencionada:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

• Texto com redação dada pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998.

• Objeto jurídico

A saúde pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Conduta típica

Consiste em indicar, apontar, citar, em invólucro ou recipiente de produto alimentício, terapêutico ou medicinal, a existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele existe em quantidade menor que a mencionada.

• Objeto material

A ação deve recair sobre o invólucro ou o recipiente de produto (resultado de qualquer atividade humana) alimentício, terapêutico ou medicinal. Não tipificam o delito a falsa indicação em prospectos ou folhetos de propaganda e a falsa inculcação em produto que não seja alimentício ou medicinal (p. ex.: uísque, apontado no rótulo como estrangeiro, quando na verdade se trata de similar nacional).

• Bula

Integra o invólucro ou recipiente (RT, 287:174).

• Apontamento falso no invólucro etc.

É necessário que o agente aponte a existência de substância que não se encontre em seu conteúdo, ou que nele exista em quantidade menor que a mencionada.

• Nocividade

A lei não exige que o produto seja nocivo à saúde.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Momento consumativo

Ocorre com a falsa indicação. Não é necessário que o produto seja entregue a consumo. Basta que o recipiente ou invólucro contenha falsa indicação de elementos que deveriam compor o produto alimentício, terapêutico ou medicinal e o crime estará consumado, independentemente da produção de qualquer resultado. Nesse sentido: RF, 227:310.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 120-1; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 862-4; FLAMÍNIO FÁVERO, Código Penal brasileiro, 1950, v. 9, p. 115-22; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 43-5.

PRODUTO OU SUBSTÂNCIA NAS CONDIÇÕES DOS DOIS ARTIGOS ANTERIORES

Art. 276. Vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo produto nas condições dos arts. 274 e 275:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

• Pena aumentada pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998.

• Vigência

MARCO ANTÔNIO ZANELLATO entende que o art. 276 do CP foi revogado pelo art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90, que define crimes contra as relações de consumo (Apontamentos sobre crimes contra as relações de consumo e contra a economia popular, Cadernos de Doutrina e Jurisprudência, São Paulo, Associação Paulista do Ministério Público, 1991, n. 5, p. 67).

• Objeto jurídico

A saúde pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa, desde que não seja o autor dos crimes dos arts. 274 e 275. Assim, caso o agente tenha sido o autor do emprego de processo proibido ou de substância não permitida (art. 274) e, posteriormente, entrega a consumo o produto, responde apenas pelo delito previsto no art. 274. A venda de tal produto, incriminada pelo art. 276, constitui um post factum impunível.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Objetos materiais

1º) produto destinado a consumo, fabricado com emprego de processo proibido ou de substância não permitida pela legislação sanitária (produto nas condições do art. 274 do CP); ou 2º) produto alimentício ou medicinal, acondicionado em invólucro ou recipiente com falsa indicação das substâncias que o compõem (produto nas condições do art. 275).

• Elementos subjetivos do tipo

O principal é o dolo, a vontade de vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo produto nas condições dos arts. 274 e 275 do Código Penal. Na modalidade “ter em depósito” exige-se, além do dolo, outro elemento subjetivo do tipo, contido na elementar “para vender”, que é indicativa da finalidade de alienar o objeto material mediante o recebimento do preço.

• Momento consumativo

Ocorre com a venda, entrega, exposição à venda e depósito para venda. As modalidades “ter em depósito” e “expor à venda” são de crimes permanentes.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 45-6; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 121; FLAMÍNIO FÁVERO, Código Penal brasileiro, 1950, v. 9, p. 123-5.

SUBSTÂNCIA DESTINADA À FALSIFICAÇÃO

Art. 277. Vender, expor à venda, ter em depósito ou ceder substância destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

• Texto com redação dada pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998.

• Objeto jurídico

A saúde pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Tipo misto alternativo

Se o sujeito realiza mais de uma conduta responde por delito único.

• Objeto material

É a substância destinada à falsificação de produto alimentício, terapêutico ou medicinal. Não caracteriza o delito a venda, exposição etc. de máquinas, utensílios, petrechos destinados à falsificação de produto alimentício ou medicinal. Nesse sentido: RT, 515:392.

• Destinação da substância

Pode ser exclusivamente destinada à falsificação ou eventualmente destinada a tal fim.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade de vender, expor à venda, ter em depósito ou ceder substância destinada à falsificação de produto alimentício, terapêutico ou medicinal. É indispensável que o sujeito tenha conhecimento da destinação da substância.

• Momento consumativo

Ocorre com a venda, exposição à venda, depósito ou cessão de substância destinada à falsificação de produto alimentício, terapêutico ou medicinal.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 47-9; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 122; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 864-5; FLAMÍNIO FÁVERO, Código Penal brasileiro, 1950, v. 9, p. 126-9.

OUTRAS SUBSTÂNCIAS NOCIVAS À SAÚDE PÚBLICA

Art. 278. Fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

MODALIDADE CULPOSA

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena — detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

• Objeto jurídico

A saúde pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Natureza do objeto material

É necessário que a coisa ou substância seja nociva, idônea a causar dano à normalidade física, orgânica ou psicológica de um número indefinido de pessoas. Pouco importa o grau de nocividade. A maior ou menor nocividade da coisa ou substância deve ser levada em consideração pelo juiz na dosagem da pena, nos termos do art. 59 do Código Penal. Nocividade: JTACrimSP, 1:120.

• Destinação do objeto material

A coisa ou substância deve ser indicada ao consumo público. Pode ser ou não destinada à alimentação ou a fim medicinal. No sentido de que estão excluídas as substâncias medicinais: RTJ, 51:393; RT, 419:286; JTACrimSP, 15:265.

• Elementos subjetivos do tipo

O principal é o dolo. Nesse sentido: RT, 399:301. Na modalidade “ter em depósito” é exigível outro elemento subjetivo do tipo, consistente na finalidade de vender a coisa ou substância em depósito.

• Momento consumativo

Ocorre com a realização de qualquer das condutas descritas, ou seja, com a venda, fabrico ou entrega a consumo público da coisa ou substância nociva à saúde pública. Nas modalidades “expor à venda” e “ter em depósito” a consumação protrai-se no tempo desde o instante em que se reúnem os elementos da descrição típica até que cesse o comportamento delituoso.

• Tentativa

É admissível.

• Crime de perigo abstrato

O perigo não requer comprovação.

• Tipo qualificado pelo resultado

Vide arts. 285 e 258 deste Código.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 50-2; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 122-3; FLAMÍNIO FÁVERO, Código Penal brasileiro, 1950, v. 9, p. 130-4; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 866-7.

SUBSTÂNCIA AVARIADA

Art. 279. (Revogado pela Lei n. 8.137, de 27-12-1990.)

• Revogação

O art. 279 do CP foi expressamente revogado pelo art. 23 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que dispôs sobre os delitos contra as relações de consumo. Hoje, o delito de “matéria-prima ou mercadoria imprópria ao consumo”, antes denominado crime de “substância avariada”, encontra-se definido no art. 7º, IX, da referida Lei, com a seguinte descrição: “Constitui crime contra as relações de consumo vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo”. A pena é de dois a cinco anos de detenção, ou multa. As notas seguintes, aproveitando a jurisprudência cabível, apreciam o novo tipo penal.

• Objeto jurídico

A saúde pública. Nesse sentido: JTACrimSP, 82:391.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Objeto material

É a matéria-prima ou mercadoria imprópria ao consumo.

• Origem da impropriedade

Deve decorrer de qualquer fator natural e não da ação humana. A adulteração, corrupção ou falsificação de substância alimentícia ou medicinal não tipifica o delito, mas o previsto no art. 272 deste Código. Nesse sentido: RJTJSP, 95:400. A avaria do objeto material pode decorrer da má conservação, putrefação, decomposição ou qualquer outra causa natural. Nesse sentido: RTJ, 43:80.

• Local do objeto material

Pode estar em depósito (para venda) ou ter sido transformado em suco ou refresco: RF, 224:277.

• Conhecimento da impropriedade do objeto material pelo comprador

Subsiste o delito. Nesse sentido: RF, 282:353. Contra: RT, 608:374.

• Corpos estranhos

O encontro, na substância alimentícia, de corpos estranhos não tipifica o delito, que exige que a substância vendida, exposta à venda etc., esteja estragada.

• Se o agente se utiliza, para a feitura de alimentos destinados ao público, de ingredientes deteriorados

Há o crime. Nesse sentido: RT, 413:273.

• Venda de medicamento com prazo de validade vencido

Essa circunstância, por si só, não pressupõe o estado de avaria (TACrimSP, ACrim 516.087, RT, 640:314).

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade de vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar a consumo a matéria-prima ou mercadoria em condições impróprias ao consumo. Nesse sentido: RTJ, 87:75. Na modalidade “ter em depósito” exige-se, além do dolo, um especial elemento subjetivo do tipo, consistente na finalidade de vender a substância avariada. Nesse sentido: RTJ, 48:322 e 87:75; JTACrimSP, 89:298, 77:397 e 66:211; RT, 613:346.

• Modalidade culposa

É admitida pelo parágrafo único do art. 7º da Lei n. 8.137/90. Nesse caso, a pena de detenção deve ser reduzida de um terço e a multa, de um quinto.

• Conhecimento do estado de avaria pelo vendedor

Não se presume (RDP 2:95). É indispensável (RTJ, 87:75; TACrimSP, ACrim 586.219, RJDTACrimSP, 8:96).

• Presunção da falta de conhecimento da avaria pelo comerciante

Quando a substância é entregue pelo fabricante em invólucro original (RT, 330:769).

• Conhecimento de eventual nocividade da substância

Não é exigido pelo tipo. Basta que o sujeito saiba da avaria.

• Momento consumativo

Ocorre com a venda, depósito, exposição à venda ou entrega a consumo da substância avariada. Nas modalidades “ter em depósito” e “expor à venda” a consumação protrai-se no tempo, dependendo da vontade do agente (crime permanente).

• Tentativa

É admissível.

• Crime de perigo abstrato

O perigo não precisa ser comprovado. Nesse sentido: RT, 210:318.

• Concurso de pessoas

Não há responsabilidade penal, por participação ou coautoria, de quem: a) não se encontrava no local do fato: RTJ, 41:531; b) sendo sócio, não concorreu para o fato: RTJ, 35:648; c) sendo diretor de hospital, não concorreu material ou psiquicamente no fato da intoxicação por medicamento: RT, 521:508.

• Tipo qualificado pelo resultado

Vide arts. 285 e 258 deste Código.

• Realização de mais de uma conduta

Trata-se de tipo alternativo (de conteúdo variado). Se o sujeito expõe à venda, tem em depósito e vende a matéria-prima ou mercadoria, responde por delito único. Nesse sentido: RT, 598:295.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 53-5; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 124; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 867-70; FLAMÍNIO FÁVERO, Código Penal brasileiro, 1950, v. 9, p. 135-8.

MEDICAMENTO EM DESACORDO COM RECEITA MÉDICA

Art. 280. Fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa.

MODALIDADE CULPOSA

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena — detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

• Objetos jurídicos

Genérico: a incolumidade pública. Específico: a saúde pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Da leitura da descrição típica não se verifica a exigência de que o sujeito possua alguma qualidade especial. De regra, comete o crime o farmacêutico ou o prático. Mas qualquer pessoa que esteja à frente de uma farmácia pode cometer o delito.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Conduta típica

Consiste no fornecimento de substância medicinal em desacordo com receita médica.

• Fornecimento da substância medicinal

Pode ser a título gratuito ou oneroso.

• Objeto material

É a substância medicinal, ou seja, destinada à cura ou prevenção de moléstias.

• Elemento normativo do tipo

O fornecimento da substância medicinal deve ser feito em desacordo com a receita médica. O desacordo pode referir-se à espécie, qualidade ou quantidade do medicamento.

• Preço e qualidade da substância

Pouco importa que a substância fornecida seja mais cara ou mais barata que a receitada pelo médico ou de qualidade superior ou inferior à prescrita. O que a lei proíbe é a arbitrariedade do fornecimento da substância medicinal. Nesse sentido: RT, 592:342; JTACrimSP, 46:241.

• Receita médica e de outros profissionais

Receita médica é a prescrição, feita por profissional formado em medicina, por escrito, seja ou não em papel timbrado. Se a receita for de dentista, psicólogo, parteira etc., faltará este elemento objetivo e a conduta será atípica.

• Receita errada

Se o farmacêutico receber, para aviar, receita manifestamente errada, deve obedecer o preceituado no art. 254 do Regulamento do Departamento Nacional da Saúde, que dispõe: “Para aviar uma receita que lhe pareça perigosa, deverá o farmacêutico consultar o médico, que retificará ou fará declaração expressa e escrita de que assume a responsabilidade da mesma, declaração que o farmacêutico copiará no livro de registro do receituário e na própria receita, que ficará em seu poder”.

• Urgência e correção de receita

Se o caso for urgente, ou se o médico não for localizado pelo farmacêutico, é lícito a este corrigir a receita, agindo, nos termos do art. 24 do Código Penal, em estado de necessidade, excludente da antijuridicidade da conduta.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade de fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica.

• Dolo de homicídio

Se o sujeito fornece o medicamento em desacordo com a receita médica que lhe foi apresentada, visando à morte do doente, não responde por este delito, mas sim por homicídio.

• Momento consumativo

Ocorre com a entrega do medicamento em desacordo com a receita médica, independentemente de sua utilização pelo comprador. Nesse sentido: RT, 297:408.

• Tentativa

É admissível.

• Tipo qualificado pelo resultado

Vide arts. 285 e 258 deste Código.

• Crime de perigo presumido ou abstrato

O perigo não precisa ser comprovado. Nesse sentido: RT, 297:408.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 56-60; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 124-6; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 870-3; FLAMÍNIO FÁVERO, Código Penal brasileiro, 1950, v. 9, p. 139-46.

Art. 281. (Revogado pela Lei n. 6.368, de 21-10-1976.)

EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA, ARTE DENTÁRIA

OU FARMACÊUTICA

Art. 282. Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa.

• Fundamento legal

O Decreto-Lei n. 211, de 27 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre o registro dos órgãos executivos de atividades hemoterápicas e dá outras providências, em seu art. 5º, dispôs que o exercício da atividade hemoterápica, sem o registro de que trata este decreto, configura o delito do art. 282 do Código Penal.

• Objeto jurídico

A saúde pública.

• Sujeitos ativos

Na forma típica do exercício “sem autorização legal”, pode ser qualquer pessoa. Na modalidade do exercício “excedendo-lhe os limites”, trata-se de crime próprio: só o podem praticar o médico, o dentista e o farmacêutico. Nesse sentido: RT, 501:339. Estudantes e práticos: incrimina-se apenas a conduta abusiva (RF, 264:325).

• Sujeitos passivos

A coletividade e a pessoa em relação à qual tiver sido exercida ilegalmente a profissão de médico, dentista ou farmacêutico.

• Condutas típicas

1ª) exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal; e 2ª) exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, excedendo-lhe os limites. Na primeira modalidade, o exercício ilegal é feito sem autorização legal. Não basta ao médico, dentista ou farmacêutico a habilitação profissional, sendo necessário o registro do título, diploma ou licença, ou seja, a habilitação legal. Este registro deve ser feito no Serviço Nacional de Fiscalização do Departamento Nacional da Saúde. Nesse sentido: RT, 430:387. Na segunda figura típica, o sujeito, tendo seu título, diploma ou licença registrados no órgão competente, excede os limites no exercício de sua profissão. É a hipótese, por exemplo, de o médico fazer uma extração de dente. Os limites excedidos pelo médico, dentista ou farmacêutico são os funcionais, estabelecidos em lei.

• Falta de registro “estadual”

Já se entendeu inexistir delito, mas mera infração administrativa (JTACrimSP, 24:253; RT, 449:448, 536:340 e 511:442).

• Parteira

Sem o certificado do art. 2º, IV, da Lei n. 2.604/55 e inscrição como prática (VI): comete o delito (RT, 421:257).

• Apresentar-se como traumatologista ou ortopedista

Configura o crime: RT, 446:485.

• Manter laboratório de análises clínicas

Configura o delito: RT, 248:379.

• Protético: exercício ilegal

Não há crime: RT, 376:329.

• Protético que exerce atividade de cirurgião-dentista

Comete o delito: RF, 102:133.

• Simples venda de medicamento já preparado, sem o exercício de ato de farmacêutico

Não configura o crime: RT, 537:373 e 576:432; JTACrimSP, 29:304, 31:172, 34:341 e 78:369.

• Ser proprietário de farmácia

Não constitui o crime. Nesse sentido: JTACrimSP, 29:178; RT, 533:739.

• Simples aplicação de injeção

Não configura o delito. Nesse sentido: JTACrimSP, 31:397; RT, 452:384.

• Exercício ilegal da profissão de massagista e enfermeiro

Não é crime. Nesse sentido: RT, 339:282.

• Manter clínica médico-psicanalítica

Constitui o crime. Nesse sentido: JTACrimSP, 27:273.

• Profissional diplomado e com diploma registrado, porém sem inscrição no Conselho Regional

O médico, dentista ou farmacêutico, com diploma registrado no Departamento Nacional da Saúde Pública não pratica o delito se exerce a profissão sem estar inscrito no respectivo Conselho. Nesse sentido: RT, 511:442 e 536:340; JTACrimSP, 38:129; RJTAMG, 51:275.

• Exercício de profissão: habitualidade

É elemento objetivo do tipo o exercício, ainda que a título gratuito, de profissão, que significa praticar, reiteradamente, atos próprios da ocupação especializada. O delito é habitual: exige-se a reiteração de atos, de forma a constituir um estilo ou hábito de vida. Nesse sentido: JTACrimSP, 49:289, 51:324 e 78:287; RT, 330:504, 417:389, 509:400, 524:404 e 675:368.

• Atos “ocasionais”

Não são típicos. Nesse sentido: RT, 675:368. Contra, no sentido de que uma só ação configura o delito: RT, 449:443; JTACrimSP, 50:224.

• Outra profissão

É necessário que o exercício ilegal seja das profissões de médico, dentista ou farmacêutico. Se o sujeito exercer ilegalmente qualquer outra profissão que não as expressamente mencionadas no texto legal, incidirá no art. 47 da Lei das Contravenções Penais.

• Eficiência do tratamento ministrado ao paciente

Não aproveita ao agente, uma vez que dele o legislador presume a ocorrência de uma situação perigosa à coletividade.

• Tipo qualificado (parágrafo único)

Não é necessário que o sujeito aufira, efetivamente, o lucro visado. Basta que pratique, reiteradamente, atos privativos das profissões de médico, dentista ou farmacêutico, visando lucro, para que incida a qualificadora.

• Tipo qualificado pelo resultado

Se resulta morte ou lesão corporal: vide arts. 285 e 258 deste Código.

• Elemento subjetivo dos tipos

O principal é o dolo (caput e parágrafo único): vontade de exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites. Se estiver presente o fim de lucro, o agente responderá pela forma qualificada prevista no parágrafo único.

• Elemento normativo do tipo

Está na expressão “sem autorização legal”. Se ela existe, o fato é atípico.

• Estado de necessidade excludente da ilicitude

Existem duas posições: 1ª) não pode ser alegado em face da exigência de habitualidade (RT, 471:365); 2ª) pode ser alegado em determinadas situações: localidade sem recursos (JTACrimSP, 33:213); arte dentária na zona rural, na ausência de profissional próximo (RT, 547:366; JTACrimSP, 33:213).

• Momento consumativo

Ocorre com a caracterização da habitualidade da prática de atos privativos de médico, dentista ou farmacêutico.

• Tentativa

É inadmissível, uma vez que, tratando-se de crime habitual, não possui iter passível de fracionamento. Ou o sujeito pratica, reiteradamente, atos próprios das profissões descritas no tipo legal, e o crime está consumado, ou não os pratica, e, nesse caso, não há conduta a punir.

• Crime de perigo abstrato

O perigo não precisa ser comprovado.

• Concurso de crimes e de normas

Não subsiste o crime do art. 282 na prática do aborto: RT, 454:364; JTACrimSP, 12:100. Médico suspenso judicialmente do exercício da profissão: responde pelo delito do art. 359 deste Código. Conflito com o crime do art. 205 deste Código: vide nota ao art. 205.

• Ação penal

Não depende de nenhuma condição de procedibilidade. A Lei n. 5.081, de 24 de agosto de 1966, revogou a Lei n. 1.314/51 e o Decreto n. 7.718/45, que previam a licença do Serviço Nacional de Fiscalização do Exercício Profissional como condição da ação penal. Nesse sentido: RT, 386:256, 480:344, 623:348 e 675:368; TAMG, ACrim 13.872, JTAMG, 28:299. Contra: RT, 301:414, 351:388, 460:336. Odontologia: JTACrimSP, 35:351 e 51:357.

• Doutrina

FLAMÍNIO FÁVERO, Código Penal brasileiro, 1950, v. 9, p. 173-91; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 61-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 144-52; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 906-13; ANTÔNIO CARLOS BEZERRA DE MENEZES SOUZA PACHECO, Exercício ilegal de arte dentária, Justitia, 100:449; FLAMÍNIO FÁVERO, Dos crimes contra a saúde pública, RT, 338:580; EURICO ANDRADE AZEVEDO, Exercício ilegal da medicina, Justitia, 91:398; RUI PIRES GALVÃO, Inclusão da parteira na incriminação do art. 282, caput, do Código Penal, Justitia, 48:97; FRANCISCO LACERDA DE ALMEIDA, Exercício ilegal da medicina, Justitia, 97:389.

CHARLATANISMO

Art. 283. Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

• Objeto jurídico

A saúde pública.

• Diferença entre charlatanismo e exercício ilegal da medicina etc. (CP, art. 282)

No crime do art. 283 a pessoa que exerce qualquer das profissões mencionadas no texto crê na terapêutica recomendada, ao passo que o charlatão sabe falsa a cura que apregoa.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Conduta típica

Consiste na inculcação (recomendação, proposta) ou anúncio (divulgação, notícia) de cura (restabelecimento da saúde física ou psíquica) por meio secreto ou infalível.

• Meios de cura

É necessário que a cura seja inculcada ou divulgada por intermédio de meio secreto ou infalível.

• Simples promessa de cura

Desde que não obtida por meio secreto ou infalível, não configura o delito.

• Notícia ou tratamento de eficiência comprovada

Não é crime (JTACrimSP, 16:147).

• Meios apregoados

Devem ser ineficazes.

• O crime não é habitual

Basta um ato para configurá-lo.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade de inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível, sabendo o sujeito da ineficiência dos meios apregoados. O charlatão deve comportar-se com insinceridade e com falsidade. Se o agente acredita, sinceramente, na eficácia dos meios apregoados para a cura, o dolo está excluído. Nesse sentido: RT, 299:434.

• Momento consumativo

Ocorre com a inculcação ou anúncio da cura, independentemente de qualquer resultado. É indiferente que ninguém acorra ao charlatão para obter a cura apregoada, uma vez que o perigo à coletividade é presumido de forma absoluta.

• Tentativa

É admissível.

• Charlatanismo como meio executório do estelionato

Prevalece o estelionato, que absorve o charlatanismo (TACrimSP, ACrim 670.741, RT, 698:357).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 69-74; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 152-4; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 914-6; FLAMÍNIO FÁVERO, Código Penal brasileiro, 1950, v. 9, p. 192-200; OSWALDO PATARO, Charlatanismo, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 14, p. 220.

CURANDEIRISMO

Art. 284. Exercer o curandeirismo:

I — prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância;

II — usando gestos, palavras ou qualquer outro meio;

III — fazendo diagnósticos:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. Se o crime é praticado mediante remuneração, o agente fica também sujeito à multa.

• Objeto jurídico

A saúde pública.

• O curandeirismo se distingue do exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmácia (CP, art. 282)

O curandeiro não possui noção de medicina, utilizando-se, para cura de moléstias, de práticas grosseiras, ao passo que o sujeito ativo do exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica possui noções de medicina, exercendo, no entanto, tal profissão sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites. Nesse sentido: JTACrimSP, 87:394.

• Distinção entre o curandeiro e o charlatão

O último propala mendazmente a cura por meios só dele conhecidos, ou infalíveis, podendo ter ou não conhecimentos médicos.

• Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa que não possua conhecimentos médicos. Não são sujeitos ativos as pessoas que se dedicam à cura por meio de métodos que fazem parte do ritual de religião. No espiritismo, umbanda etc., os “passes” fazem parte do ritual da religião, não integrando a figura típica. O médico e o farmacêutico, em tese, não podem ser sujeitos ativos, uma vez que possuem conhecimentos técnicos, a não ser que, desprezando-os, venham a dedicar-se à cura mediante gestos etc. No sentido da inexistência do crime: RT, 390:322.

• Sujeito passivo

A coletividade. Não há necessidade da identificação das vítimas materiais (RT, 438:425). Sujeito passivo secundário: quem se submete ao curandeiro.

• Curandeirismo: conceito

É a atividade grosseira de cura por quem não possui nenhum conhecimento de medicina.

• Habitualidade

É exigida pelo tipo. Nesse sentido: RT, 462:389 e 507:412. A prática de um só ato não configura o crime. Nesse sentido: RT, 342:363 e 391:327.

• Curandeirismo em uma única pessoa (vários atos)

Não configura o crime (RT, 482:317).

• Curandeirismo como profissão

Não é exigido pelo crime (JTACrimSP, 26:347).

• Objeto das condutas

A prescrição, ministração ou aplicação devem ter por objeto qualquer substância, podendo ser do reino animal, vegetal ou mineral. Pouco importa se a substância é ou não nociva à saúde ou se tem propriedades idôneas à cura pretendida pela pessoa que procura o curandeiro. Nesse sentido: RF, 213:414; RT, 350:404 e 228:356.

• Atos de fé

As palavras e gestos, quando atos de fé, não caracterizam o delito. Nesse sentido: RT, 452:406, 577:384 e 404:282.

• Crime de perigo abstrato

Pouco importa se no caso concreto não ocorram vítimas ou se o curandeiro obtém a cura das pessoas que o procuram. Nesse sentido: RT, 368:254, 386:270 e 715:508; JTACrimSP, 32:161.

• Indicação de medicamento que pode ser adquirido em farmácia, sem receita médica

Não é crime (JTACrimSP, 74:306).

• Prática de macumba, umbanda e quimbanda

Quando a conduta se enquadra no tipo, existe o delito. Nesse sentido: RT, 299:456, 357:385 e 433:422; RF, 99:755; JTACrimSP, 17:187.

• “Passes curativos”, benzimentos, defumações etc.

Constituem o delito. Nesse sentido: RF, 239:239; RT, 395:298, 444:425, 327:400 e 414:268.

• Prática do espiritismo

Há duas situações: 1ª) como religião: não há crime. Nesse sentido: RF, 239:280; RT, 404:282, 444:423 e 309:437. Ainda que haja “passes”: RT, 340:274, 404:282 e 370:269; RF, 184:333; 2ª) usado para cura, com habitualidade: configura o delito. Nesse sentido: RT, 600:418, 444:423 e 309:437; RF, 235:280 e 176:388.

• Simples diagnóstico

Configura o delito. Nesse sentido: RT, 516:345.

• Mística, idealismo e caridade

Não excluem o delito. Nesse sentido: RT, 414:268.

• Pregação do Evangelho por seita religiosa regularmente registrada

Difusão de cura de enfermidade pela fé: inexistência de crime (TACrimSP, ACrim 533.761, JTACrimSP, 97:156). No mesmo sentido: RT, 522:414.

• Tratamento gratuito

Não exclui o delito. Nesse sentido: RT, 213:414, 374:288 e 397:284.

• Hipnotismo para tratamento médico

Por pessoa legalmente habilitada: não configura o crime. Nesse sentido: RT, 234:355.

• Venda de ervas medicinais

Não constitui crime: RF, 190:272.

• Diagnóstico e prescrição de medicamento por farmacêutico

Não é crime (RT, 390:322).

• Prescrição de tratamento médico exclusivamente com vitaminas

Não é crime. Nesse sentido: JTACrimSP, 74:306.

• Sugestões e exortações para alguém deixar de beber

Não são delitos (RT, 185:80).

• Promessa de encontro de pessoa desaparecida

É estelionato. Nesse sentido: RT, 440:438.

• Aplicação de massagem

Entendeu-se não haver crime: JTACrimSP, 30:195.

• Afastamento de espírito inconveniente

É estelionato (JTACrimSP, 20:32).

• Sugestões e exortações para alguém deixar de fumar

Não configuram crime (RT, 185:80).

• Tipo qualificado (parágrafo único)

É necessário que os atos de curandeirismo sejam efetivamente recompensados. A simples promessa de recompensa, se não cumprida por quem a fez, não qualifica o delito. Exige-se, portanto, recebimento, pelo curandeiro, de recompensa, podendo esta ser ou não pecuniária.

• Tipo qualificado pelo resultado

Vide arts. 285 e 258 deste Código.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo de perigo (JTACrimSP, 1:35). Boa-fé: já se entendeu excludente do dolo (RT, 425:328).

• Momento consumativo

Ocorre com a reiteração de atos mencionados nos incisos. É necessário o efetivo exercício do curandeirismo, habitualmente. A lei não exige, para a caracterização do delito, nenhum resultado (RT, 386:270). Vários pacientes em uma só oportunidade: há crime (RT, 416:264). Sucesso no tratamento: não exclui o delito: JTACrimSP, 32:161.

• Tentativa

É inadmissível. Ou o agente, habitualmente, dedica-se ao curandeirismo, e o crime está consumado, ou não, e neste caso não há delito.

• Concurso de normas e de crimes

Sujeito que convence a vítima a deixar hospital e submeter-se a tratamento particular, mediante unções de manteiga, vindo ela a falecer: entendeu-se haver só curandeirismo (JTACrimSP, 27:467; RT, 458:365). Curandeirismo e fraude para obtenção de vantagem ilícita: concurso formal entre curandeirismo e estelionato (JTACrimSP, 9:514); só estelionato (JTACrimSP, 44:359 e 95:181; RF, 141:425; RT, 698:357); não havendo habitualidade, subsiste o estelionato (JTACrimSP, 30:327, 44:359 e 20:32; RT, 507:412, 440:438; RF, 141:425). Curandeirismo e estupro: há concurso formal (RT, 482:317). O curandeirismo absorve as infrações dos arts. 63, I (servir bebida alcoólica a menor), e 64 (crueldade contra animais). Nesse sentido: RT, 715:508.

• Doutrina

HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 154-8; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 75-83; FLAMÍNIO FÁVERO, Código Penal brasileiro, 1950, v. 9, p. 201-11; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 916-8; ARTHUR COGAN, Curandeirismo, Justitia, São Paulo, 99:71-2, out./dez. 1977; SÉRGIO GISCHKOW PEREIRA, Curandeirismo, RT, São Paulo, 547:276-82, maio 1981; OSWALDO PATARO, Curandeirismo, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 22, p. 136; ANTÔNIO MOTTA NETO, Curandeirismo, Justitia, 91:385; D. L. GABRIEL BARRETO, Parapsicologia, curandeirismo e lei, Petrópolis, Vozes, 1972; ANTÔNIO EVARISTO DE MORAES FILHO, ARTHUR LAVIGNE e PAULO FREITAS RIBEIRO, Crime de curandeirismo e liberdade de culto, RBCC, 2:255.

FORMA QUALIFICADA

Art. 285. Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267.

• Tipos qualificados pelos resultados morte e lesão corporal de natureza grave

O art. 258, a que faz remissão o art. 285, aplica-se aos delitos definidos nos arts. 268 a 284.

• Exceção do crime de epidemia (art. 267)

Fundamento: se resulta lesão corporal, ela já integra o crime de epidemia; se resulta morte, a hipótese se encontra prevista nos §§ 1º e 2º do art. 267.

TÍTULO IX

DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

INCITAÇÃO AO CRIME

Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime:

Pena — detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.

• Objeto jurídico

A paz pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Conduta típica

Consiste em excitar (incitar), publicamente, a prática de crime. Abrange o induzimento e a instigação. Nesse sentido: TJSP, ACrim 147.301, RT, 718:378.

• Incitação pública

A incitação deve ser feita em público, i. e., de modo a ser percebida por um número indefinido de pessoas. Por isso, a incitação feita em ambiente familiar não caracteriza o delito. Nesse sentido: JTACrimSP, 84:221.

• Meios de execução

Palavras, gestos, escritos etc.

• Destinatários da incitação

Pouco importa se o agente incita publicamente à prática de crime determinado indivíduo, desde que, pelo contexto no qual a conduta é realizada, possa ser percebida por indeterminado número de pessoas.

• Incitação à prática de crime, contravenção e ato imoral

A incitação deve ser de crime determinado. O agente deve incitar à prática de contravenção, o fato é atípico, o mesmo devendo ser dito se incita publicamente à prática de ato imoral.

• Determinação típica

A incitação deve ser de crime determinado. O agente deve incitar à prática de roubos, estupros etc. Não é necessário que o ofendido seja individualizado. Assim, não é preciso que o agente incite à prática de roubo na residência de determinada pessoa. Basta que incite à prática de roubos. A incitação genérica não é crime. Nesse sentido: JTACrimSP, 79:413; RT, 598:351.

• Incitação inócua

Não desfigura o delito a circunstância de ninguém, em face da incitação, vir a cometer o crime visado pelo indutor.

• Genocídio

Se a incitação é à prática do crime de genocídio, o delito será o previsto no art. 3º da Lei n. 2.889, de 1º de outubro de 1956.

• Segurança Nacional

Se o sujeito incita à prática de crime contra a Segurança Nacional, o crime é o descrito no art. 23, IV, da Lei n. 7.170, de 14 de dezembro de 1983 (Lei de Segurança Nacional).

• Incitação a suicídio

Vide art. 122 deste Código.

• Acordo de marginais para o cometimento de crimes

Não há o delito do art. 286, absorvida a incitação, pelo concurso de pessoas, quando da prática delituosa. Nesse sentido: RT, 356:275. Cremos que o fato integra o delito de quadrilha ou bando.

• Incitação à lascívia ou à prostituição

Vide arts. 227 e 228 deste Código.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Momento consumativo e participação

A consumação ocorre com a percepção, por indeterminado número de pessoas, da incitação ao crime (RT, 714:407-8 e 718:378). É irrelevante que o crime ao qual foram as pessoas incitadas não seja praticado (RT, 714:407-8). Trata-se de crime formal (TJSP, ACrim 147.301, rel. Des. Jarbas Mazzoni, RT, 718:378). Se cometido, o incitador é partícipe ou coautor (art. 29, caput, do CP).

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 165-71; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 87-92; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 921-6; C. LOBÃO FERREIRA, Incitamento ao crime, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 43, p. 267; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Tratado de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2004, v. 4; ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal; Parte Especial (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 4.

APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO

Art. 287. Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:

Pena — detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.

• Objeto jurídico

A paz pública. Nesse sentido: STJ, RHC 3.997, 6ª Turma, DJU, 12 dez. 1994, p. 34378.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Conduta típica

Consiste em fazer, publicamente, apologia de autor de crime ou de fato criminoso. Fazer apologia significa exaltar, enaltecer, elogiar.

• Publicidade

É necessário que a apologia seja feita publicamente, ou seja, em condições que possa ser percebida por um número indefinido de pessoas.

• Simples defesa

Ou demonstração de solidariedade não constitui delito, porque a manifestação de pensamento é garantia constitucionalmente assegurada a todos os brasileiros ou estrangeiros residentes no Brasil (CF, art. 5º, IV).

• Crime, contravenção e ato imoral

A apologia deve ser de fato definido como crime, não configurando o delito o elogio de fato contravencional ou imoral. Nesse sentido: STJ, RHC 3.997, 6ª Turma, DJU, 12 dez. 1994, p. 34378.

• Crime culposo

A apologia de fato criminoso culposo não constitui o delito porque é inconcebível que a paz pública, objeto jurídico, seja ameaçada pela exaltação de crime decorrente de culpa. É que não se pode admitir que alguém seja incitado (indiretamente) à prática de fatos criminosos decorrentes da inobservância do cuidado objetivo necessário. Tal apologia, se feita, resultaria inócua e não ofenderia o bem jurídico.

• Fato real e determinado

O fato criminoso deve ser determinado e ter realmente ocorrido anteriormente à apologia criminosa.

• Não se exige fato definitivamente julgado

Essa exigência não está no tipo.

• Apologia de autor de crime

Exige-se que o elogio feito ao sujeito ativo do delito anterior verse sobre a conduta criminosa e não sobre seus atributos morais ou intelectuais.

• Meios de execução

Palavras, gestos, escritos etc.

• Segurança Nacional

A apologia de crime contra a Segurança Nacional constitui o delito do art. 22, IV, da Lei n. 7.170, de 14 de dezembro de 1983.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Momento consumativo

Ocorre com a percepção, por indefinido número de pessoas, dos elogios endereçados a crime determinado e anteriormente praticado ou a autor de crime.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 92-7; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 171-4; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 927-30; Comissão de Redação, Apologia do crime ou do criminoso, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 7, p. 227; L. C. DE MIRANDA LIMA, Apologia do fato criminoso ou do autor do crime, RF, 114:34.

ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

• Nomen juris, caput e parágrafo único dispostos pela Lei. n. 12.850, de 2 de agosto de 2013

• Nomen juris

O nome do crime do art. 288 não é mais “quadrilha ou bando” e sim “associação criminosa”.

• Diferenças entre o antigo crime de quadrilha ou bando e a associação criminosa (Lei n. 12.850/2013)

1ª) quanto ao número mínimo de membros: a antiga quadrilha ou bando exigia quatro membros ou mais; a associação criminosa, três ou mais; 2ª) associação criminosa: o tipo menciona a finalidade “específica” de cometer crimes, circunstância não contida na definição anterior; 3ª) o antigo parágrafo único do art. 288 cominava a pena de um a três anos de reclusão em dobro; o atual, “até a metade”; 4ª) a causa de aumento de pena do tipo anterior não mencionava as circunstâncias “criança” ou “adolescente”, expressas na figura agravada da nova definição.

• Data da entrada em vigor da Lei n. 12.850/2013

19 de setembro de 2013.

• Conflito intertemporal de normas

1º) quanto ao número de membros: perante a lei anterior, se três pessoas se reunissem em “bando”, não cometiam o crime do art. 288; se o praticarem na vigência da lei nova, responderão por associação criminosa (o mesmo artigo com nova definição);

2º) quanto à cominação do tipo agravado (parágrafo único): a lei anterior cominava a pena de dois a seis anos (em dobro); a atual, a pena do tipo simples mais “até” a metade.

Observação: as notas seguintes foram atualizadas à luz da Lei n. 12.850/2013, que passou a exigir, no crime de associação criminosa (anterior quadrilha ou bando), três ou mais coautores e não quatro, como na lei anterior. De modo que as doutrinas e os acórdãos citados precisam ser adaptados pelo leitor à vista da lei nova. Assim, por exemplo, se um acórdão, anterior à Lei n. 12.850, afirma que no “crime de quadrilha ou bando exigem-se, no mínimo, quatro pessoas”, leia-se “no crime de associação criminosa exigem-se, no mínimo, três pessoas”.

• Espécies típicas de concurso de pessoas após a Lei n. 12.850/2013

1ª) concurso de pessoas propriamente dito: art. 29 deste Código; 2ª) associação criminosa (antigo crime de quadrilha ou bando): art. 288 deste Código; 3ª) organização criminosa: art. 1º, § 1º, da Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013.

• Objeto jurídico

A paz pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Crime de concurso necessário

O tipo requer, no mínimo, três coautores. Nesse sentido: RT, 535:346, 556:318 e 582:348; RJTJSP, 59:404; RTJ, 101:147. Admite-se o crime com dois assaltantes e um receptador (TJMG, ACrim 22.784, RTJE, 82:186; STF, RT, 565:406). Não existe esse crime, entretanto, com dois coautores e um partícipe eventual. A lei exige “associação”, que deve ser para fins permanentes e duradouros. Nesse sentido, entendendo inexistir delito com dois coautores: TJSP, HC 274.711, 1ª Câm., rel. Des. Andrade Cavalcanti, RT, 764:562.

• Inimputáveis

São considerados para perfazer o número mínimo legal de componentes da associação. Nesse sentido: JTACrimSP, 44:172; RF, 253:399 e 204:315; RT, 475:356 e 550:353; PJ, 10:236. Ainda que não identificados: RT, 748:627.

• Não é necessário que os componentes da associação se conheçam

É possível fazer parte dela sem conhecer todos os integrantes da associação criminosa. “Basta a consciência de integrar a sociedade” (RTJE, 38:314). No mesmo sentido: RT, 655:319; TJSP, ACrim 225.457, 1ª Câm., rel. Des. Jarbas Mazzoni, j. 25-8-1997, RT, 747:652.

• Nítida divisão de funções entre os participantes

É desnecessária. Nesse sentido: TJSP, ACrim 225.457, 1ª Câm., rel. Des. Jarbas Mazzoni, j. 25-8-1997, RT, 747:652.

• Estatutos da associação

Não são necessários. Nesse sentido: TJSP, ACrim 225.457, 1ª Câm., rel. Des. Jarbas Mazzoni, j. 25-8-1997, RT, 747:652.

• Hierarquia entre os coautores

Não é necessária. Nesse sentido: TJSP, ACrim 225.457, 1ª Câm., rel. Des. Jarbas Mazzoni, j. 25-8-1997, RT, 747:652.

• Delitos parcelares

Não desnatura o crime a circunstância de alguns dos delitos terem sido cometidos por somente dois executores. Nesse sentido: RT, 581:287, 604:461 e 651:321; RJTJSP, 22:524.

• Falta de identificação de um dos componentes

Não exclui o delito. Nesse sentido: RJTJSP, 69:334; RTJ, 112:1064.

• Componentes favorecidos pela prescrição

Não há exclusão do delito, desde que fossem três no momento consumativo. Nesse sentido: RTJ, 116:163; RT, 604:461.

• Variação de comparsas

Entendeu-se inexistir associação criminosa se os três componentes (ou mais) não são sempre os mesmos (RT, 529:317).

• Absolvição de um dos três

Não subsiste o delito a esse título (RJTJSP, 72:360).

• Não se pune a cogitação nem o ato preparatório em si mesmo

O Código Penal não pune cada um dos agentes por pensar em se reunir a duas outras pessoas para o fim de cometimento de crimes, mas sim porque se associa com essa finalidade. Não se cuida de cogitação punível, mas de ato preparatório que o legislador entendeu constituir crime autônomo.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Conduta típica

Consiste na associação de, no mínimo, três pessoas, com o fim específico de cometimento de crimes.

• Crimes visados

O fim dos componentes da associação deve ser o de cometer delitos, da mesma espécie ou não. Inclusive a receptação (RTJ, 102:614). Há crime ainda que se reúnam para a prática de furtos ligados pelo nexo de continuidade. Nesse sentido: RT, 538:390 e 600:383; RJTJSP, 42:378 e 33:273. Contra, no tocante ao crime continuado: RJTJSP, 7:503 e 86:422; RT, 533:362; JTACrimSP, 58:53.

• Acordo momentâneo

Não configura o crime a associação momentânea para o fim de cometer delitos, o que consiste em coautoria ou participação (CP, art. 29). Assim, não há crime na associação que visa à prática de um só delito (TJSC, ACrim 30.655, RT, 725:651). Exige-se estabilidade e a permanência da associação, sendo desnecessário, entretanto, que a associação seja organizada formalmente, bastando a organização de fato. Nesse sentido: RT, 575:414, 580:328, 588:323, 538:383 e 544:349; JTACrimSP, 25:239; RJTJSP, 86:422 e 116:473; TJSP, ACrim 243.573, 3ª Câm., rel. Des. Walter Guilherme, RT, 759:597 e 600.

• Qualificação doutrinária

Crime formal, consumando-se independentemente da concretização do fim visado. Nesse sentido: STF, HC 70.919, 1ª Turma, DJU, 29 abr. 1994, p. 9731.

• Crime permanente

Nesse sentido: JTACrimSP, 19:39; TJSP, HC 131.660, JTJ, 138:495; STF, HC 72.642, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, j. 21-11-1997, RT, 749:573.

• Exigência de permanência e estabilidade

RT, 477:438, 575:414, 615:272, 543:350 e 505:352; RF, 210:355; ETJMT, set. 1986, p. 148; JTJ, 139:282 e 286; RTJ, 136:1191.

• Notoriedade e publicidade da associação criminosa

Há duas posições: 1ª) são exigidas: RTFR, 27:86; 2ª) não o são (nossa posição): RT, 460:386; RTJ, 65:349.

• Distinções entre associação criminosa e concurso de pessoas (art. 29 deste Código)

1ª) na associação criminosa os seus membros associam-se de forma estável e permanente, ao passo que na codelinquência os sujeitos se associam de forma momentânea; 2ª) na codelinquência os participantes associam-se para a prática de determinado crime, antes individuado, ao passo que na associação criminosa os seus componentes se associam para a prática de indeterminado número de crimes. No sentido do texto: RT, 511:400, 535:325, 544:349, 567:348 e 514:354; RF, 247:327; RJTJSP, 57:371; JTACrimSP, 27:476, 37:235 e 46:342. Não há crime de associação criminosa quando o acordo é realizado para um só delito (RT, 520:433).

• Formação de associação criminosa para a prática de contravenções

Não há o crime do art. 288 do Código Penal. Nesse sentido: RT, 395:361.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade de associarem-se, mais de duas pessoas, em associação criminosa. Exige-se outro, consubstanciado na expressão “para o fim específico de cometer crimes”, reveladora de um especial fim de agir.

• Causa de aumento de pena (parágrafo único)

A arma pode ser própria (aquela concebida para o fim específico de ataque ou defesa, como o revólver) ou imprópria (objetivo concebido para outros fins que não a defesa ou ataque, mas que podem servir para tanto, dada a sua idoneidade ofensiva, como a faca etc.). Pouco importa se a arma é portada ostensivamente ou não. Exige-se que, no caso concreto, a associação esteja armada. Não é necessário que todos estejam portando armas. Para verificar se estão armados é necessário ter presentes as circunstâncias do caso concreto. Se, pelo número de pessoas armadas, ainda que uma só, o Juiz concluir que a associação apresentava maior periculosidade, é de reconhecer-se a causa de aumento de pena. Nesse sentido: TJDF, ACrim 12.795, 1ª Turma, DJU, 18 mar. 1993, RJ, 196:123. O que importa é que a associação demonstre maior periculosidade e temibilidade graças ao emprego de arma. Nesse sentido: RTJ, 102:614. Trata-se de crime hediondo, aplicando-se a Lei n. 8.072/90: STF, HC 74.269, 2ª Turma, rel. Min. Néri da Silveira, j. 3-12-1996, Informativo STF, dez. 1996, 56:2.

• Causa de aumento de pena e crime de porte ilegal de arma (concurso de crimes)

De acordo com o STJ: “Evidenciado, na hipótese, que os crimes de porte ilegal de armas e de quadrilha, qualificado pelo uso de armas, se afiguram absolutamente autônomos, inexistindo qualquer relação de subordinação entre as condutas, resta inviabilizada a aplicação do princípio da consunção, devendo o réu responder por ambas as condutas” (HC 25.157, DJU, 9 jun. 2003, p. 282).

• Participação de criança ou adolescente na associação (parágrafo único)

Razão do agravamento da pena: maior dano social do fato. A causa de aumento da pena é aplicável ainda que o menor ou adolescente tenha participado momentaneamente da associação.

• Causas de aumento de pena: quantum do acréscimo

“Até a metade” (parágrafo único). Na maioria das causas de aumento de pena, o Código Penal é explícito em relação ao mínimo e ao máximo do quantum do acréscimo: de um terço até a metade, agrava-se a pena deste crime até a metade, aumenta-se de um terço (a pena do caput). Assim, a causa de aumento da pena é fixa (1/6) ou variável (de 1/6 até a metade). No caso do parágrafo único do art. 288, porém, com redação da Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013, a norma cominou o máximo (“até a metade”), silenciando quanto ao mínimo do aumento, nos termos da nossa legislação. O antigo preceito da causa de aumento de pena do art. 288, parágrafo único, era de fácil entendimento: aplica-se o dobro da sanção do caput. Agora, é “até a metade”: pena do crime simples mais até a metade. Assim, se o juiz impuser o máximo da pena (três anos) mais o máximo do aumento, teremos quatro anos e seis meses de reclusão. E qual é o mínimo do aumento? Um dia de reclusão? O legislador não chegaria a esse ridículo. O Projeto de novo Código Penal brasileiro, da Comissão do Senado, em seu art. 71, parágrafo único, diz que nas causas de aumento de pena o mínimo do acréscimo não pode ser inferior a 1/6, dispositivo que não existe no Código Penal vigente nem na Lei n. 12.850. O legislador da Lei n. 12.850/2013, porém, parece acreditar que o novo estatuto penal já está em vigor. Apreciada literalmente a expressão (“até a metade”), suponha-se que a pena-base seja de dois anos de reclusão. Teoricamente, em face do parágrafo único, o juiz poderia aplicar o acréscimo de um dia? Ora, se aplicou a pena de 2 anos quando o tipo impõe reclusão, de um a três anos, seria inconcebível que, diante das circunstâncias uso de armas e presença de menor na prática do crime, a elevasse a dois anos e um dia. O correto, então, é elevar a pena-base, diante da causa de aumento, de quantum compatível com o caso concreto, desde que não seja inferior à metade (até a metade). Exemplos: acréscimos de 1/6, metade etc. O art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013, merece a mesma crítica.

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que mais de duas pessoas se associam para a prática de crimes, ou no momento em que alguém ingressa na associação criminosa antes organizada. Nesse sentido: RT, 655:319 e 675:359; STF, HC 70.919, 1ª Turma, DJU, 29 abr. 1994, p. 9731; STF, HC 77.134, 2ª Turma, j. 8-9-1998, DJU, 16 out. 1998, p. 7; TJSP, ACrim 225.457, 1ª Câm., rel. Des. Jarbas Mazzoni, j. 25-8-1997, RT, 747:652 e 655. Contra, no sentido de que basta a convergência de vontades: STF, HC 70.919, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, RT, 707:414. A efetiva associação deve ser demonstrada por atos sensíveis. Nesse sentido: RJTJSP, 12:310; RTJ, 102:614; RT, 565:409; JTACrimSP, 40:95; JTJ, 139:282 e 287. Já se entendeu que a simples reunião para acordar os termos nos quais a associação será formada não indica que o crime esteja consumado. É necessário que a associação tenha começado a operar. Nesse sentido: RT, 522:429.

• Autonomia

A associação criminosa é crime independente dos delitos que venham a ser praticados. Para a consumação, não é necessário que a associação tenha cometido algum crime. Nesse sentido: RTJ, 102:614; RT, 565:409; TJSP, RvCrim 244.836, 2º Gr. Câms., rel. Des. Hélio de Freitas, RT, 769:560. O abandono da associação por algum de seus elementos não exclui o crime nem implica desistência voluntária. Se aquela já chegou a se formar, o crime já está consumado. Nesse sentido: RT, 440:395; RJTJSP, 22:524.

• Tentativa

É inadmissível, uma vez que o legislador pune atos preparatórios.

• Concurso de crimes

Os componentes da associação criminosa respondem pelo delito independentemente da prática, ou não, de algum delito. Se, entretanto, a associação praticar algum delito, responderão por este os membros que de qualquer forma concorrerem para ele, em concurso material com o crime do art. 288. Nesse sentido: RT, 505:352; JTACrimSP, 21:235; RTJ, 104:104. Respondem pelo crime cometido pela associação os componentes que tenham tido condutas relevantes no processo de causalidade que deu origem ao resultado antijurídico. Nesse sentido: TJSP, ACrim 132.320, JTJ, 140:243 e 245. Os membros da associação delitiva não respondem pelo crime cometido pela sociedade pelo só fato de pertencer a esta. Nesse sentido: RTJ, 88:468; RT, 608:365; TJSP, ACrim 132.320, JTJ, 140:243 e 245. Punindo-se o sujeito pelo delito de associação delitiva não se impõe a qualificadora do concurso de pessoas no furto. Nesse sentido: RTJ, 110:1067 e 99:1097. Podem concorrer crime de associação criminosa e roubo agravado pelo emprego de arma. Nesse sentido: RT, 550:353. Roubo e associação não podem, ambos, ser qualificados (armas e concurso de pessoas): RTJ, 120:1056 e 114:185; RT, 594:411. Contra, admitindo associação delitiva e roubo qualificados pela presença de armas: STF, HC 68.745, DJU, 29 nov. 1991, p. 17327; RTJ, 138:801; TJSP, RvCrim 244.836, 2º Gr. Câms., rel. Des. Hélio de Freitas, RT, 769:560. Roubo agravado pelo concurso de pessoas e associação criminosa: concurso material (TJSP, RvCrim 71.349, RJTJSP, 117:480; STF, HC 70.395, 2ª Turma, DJU, 6 maio 1994, p.10469). Contra, STF, RHC 64.772, DJU, 10 ago. 1989, p. 12916; RTJ, 128:1162; STJ, HC 44, DJU, 18 set. 1989, p. 14665. Inexiste crime continuado de associação criminosa: JTACrimSP, 67:63.

• Crime de perigo presumido

Segundo a maioria da doutrina, não é necessário que se prove, no caso concreto, que a coletividade ficou exposta à eventualidade de dano.

• Crime permanente

A associação se prolonga no tempo. Nesse sentido: JTACrimSP, 19:39; RTJ, 116:515; RT, 691:313.

• Crimes especiais

Tóxicos e associação delitiva: vide art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Crime político: vide art. 16 da Lei de Segurança Nacional. Genocídio: vide art. 2º da Lei n. 2.889, de 1º de outubro de 1956.

• Formação de quadrilha para fins específicos

Como foi visto no verbete “Elementos subjetivos do tipo”, um deles reside na vontade dirigida à prática de crimes indeterminados, sejam ou não da mesma espécie. Se, entretanto, a associação criminosa é formada para a prática de determinados crimes, especificados pela legislação, como os hediondos, de tortura ou terrorismo, aplica-se, em combinação com o art. 288 do Código Penal, o art. 8º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990 (que dispôs sobre os delitos hediondos), que tem a seguinte redação: “Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo”. Assim, se a finalidade da associação delitiva se projeta sobre delitos indeterminados, incide o art. 288 do Código Penal. Se, porém, dirige-se aos delitos previstos no art. 8º da Lei n. 8.072/90, como os hediondos, indicados no art. 1º da mesma lei, que são o estupro, o estupro de vulnerável, o latrocínio, a extorsão qualificada pela morte, a extorsão mediante sequestro etc., ou a tortura e o terrorismo, incide o art. 288 do Código Penal com a pena da lei especial (art. 8º), de três a seis anos de reclusão, sem prejuízo da qualificadora do parágrafo único do art. 288 (associação delitiva armada) e do delito efetivamente cometido. Nesse sentido: STJ, RHC 3.853, 5ª Turma, DJU, 31 ago. 1994, p. 30026. No sentido da inaplicabilidade do parágrafo único: ALBERTO SILVA FRANCO, Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, art. 8º, n. 200.

• Associação delitiva formada para fim de cometer crimes de tráfico de tóxicos (antes da Lei n. 11.343/2006)

O art. 8º, caput, da Lei n. 8.072/90 também faz referência ao crime de “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”, mencionando o art. 288 do Código Penal e parecendo esquecer-se de que o art. 14 da Lei n. 6.368/76 define o delito de quadrilha ou bando (hoje associação criminosa). Há três opções: 1ª) o art. 14 da Lei n. 6.368/76 não foi revogado, quer quanto à definição quer quanto à pena; 2ª) o art. 14 foi inteiramente revogado, quer quanto ao tipo incriminador quer quanto à pena, aplicando-se o art. 288 do Código Penal no tocante à definição típica e a pena do art. 8º da Lei n. 8.072; 3ª) o art. 14 foi derrogado: quanto ao tipo aplica-se o art. 14; quanto à pena, o art. 8º da Lei n. 8.072. Das três possíveis orientações, a menos pior é a terceira, que adotamos. Tratando-se de associação formada para o fim de tráfico de drogas (somente os crimes descritos nos arts. 12 e 13 da Lei n. 6.368/76), não se aplica o art. 288 do Código Penal (que exigia, antes da Lei n. 12.850/2013, quatro participantes, no mínimo), mas sim o art. 14 da lei especial (que se contenta, no mínimo, com duas pessoas), com a pena do art. 8º da Lei n. 8.072: reclusão, de três a seis anos. Entendemos que o art. 14 não foi revogado em sua definição típica pelo art. 8º, tanto que o art. 10 da Lei n. 8.072 acrescenta um parágrafo único ao art. 35 da Lei n. 6.368, com a seguinte redação: “os prazos procedimentais deste Capítulo serão contados em dobro quando se tratar dos crimes dos arts. 12, 13 e 14” (grifo nosso). Como se vê, a lei manteve o art. 14, que descreve o delito de associação para fins de drogas. Foi derrogado e não revogado. E, se está em vigor, só pode impor a pena do art. 8º da Lei n. 8.072: reclusão, de três a seis anos. Isso porque é essa a pena cominada, segundo o art. 8º, para o crime de associação para fins de tráfico de drogas. Contra, no sentido da aplicação do art. 288 do CP com a pena do art. 8º da Lei n. 8.072/90: ALBERTO SILVA FRANCO, Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, art. 8º, n. 500.

• Associação delitiva formada para fim de cometer crimes de tráfico de tóxicos (após a Lei n. 11.343/2006)

De acordo com o art. 35 da nova Lei Antitóxicos, constitui o crime em questão o ato de: “Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena — reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa”. O parágrafo único do dispositivo estipula que: “Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei” (“Art. 36.  Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena — reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa”.

• Delação premiada

De acordo com o parágrafo único do art. 8º da Lei n. 8.072/90, “o participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços”. Trata-se de uma circunstância legal especial, de natureza objetiva e de caráter obrigatório, incidindo somente em relação aos delitos indicados: quadrilha para fins de tráfico de drogas, hediondos, tortura e terrorismo. A redução da pena só incide sobre o crime de associação criminosa e não sobre os delitos cometidos por ela. Não basta a simples denunciação, exigindo-se, para a redução da pena, seu efetivo desmantelamento. Só aproveita ao denunciante. O quantum da redução da pena varia de acordo com a maior ou menor contribuição causal do sujeito no desmantelamento da associação criminosa. Autoridades, para efeito da norma, são o Delegado de Polícia, o Juiz de Direito, o Promotor de Justiça etc. Norma benéfica, tem efeito retroativo, alcançando as hipóteses de crimes cometidos antes da vigência da Lei n. 8.072, nos termos do parágrafo único do art. 2º do Código Penal.

• Organização criminosa: conceitos legais

A legislação brasileira, embora as Leis n. 9.034/95 (revogada pela Lei n. 12.850/2013) e n. 9.613/98 mencionassem a expressão “organização criminosa” (a primeira, nove vezes), não tinha uma definição dessa forma de concurso de pessoas. Diante disso, nos casos concretos, empregávamos o conceito de organização criminosa da Convenção de Palermo (Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional de 2000), reconhecida pelo decreto brasileiro n. 5.015, de 2004, e disposto nos seguintes termos: considera-se organização criminosa o “grupo estruturado de três ou mais pessoas existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material” (art. 2º). A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, porém, no HC 96.007, de São Paulo, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, na sessão de 12 de junho de 2012, decidiu que a legislação brasileira não possuía uma definição de organização criminosa, não podendo a omissão ser suprida pela descrição da Convenção da ONU, pois não há delito sem lei anterior que o defina (CF, art. 5º, XXIX), trancando a ação penal. Em face da lacuna, o legislador brasileiro editou a Lei n. 12.694, de 24 de julho de 2012, dispondo sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organização criminosa. Sobre esta, determinou: “considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional” (art. 2º). Tínhamos lei definindo organização criminosa, porém não contávamos com normas incriminadoras descrevendo a sua constituição, financiamento, integração etc., nem sua conexão com crimes e contravenções por ela cometidos.

• Conceito legal de organização criminosa

Diante da omissão legislativa, surgiu a Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013, preceituando em seu art. 1º, § 1º: “Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.

• Derrogação

O § 1º do art. 1º da Lei n. 12.850/2013 derrogou o art. 2º da Lei n. 12.694/2012, que continha a definição de organização criminosa. De modo que prevalece o conceito da Lei n. 12.850/2013 sobre o da Lei n. 12.694/2012. Não temos, pois, dois conceitos legais de organização criminosa, mas só o da Lei n. 12.850/2013.

CARACTERÍSTICAS DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

• Número de participantes

4 ou mais. A organização criminosa difere do crime de associação criminosa descrito no art. 288 com definição da Lei n. 12.850/2013, que exige, no mínimo, 3 (três) pessoas.

• Membros desconhecidos de alguns participantes

É irrelevante.

• Vínculo subjetivo

Não é necessário que todos os participantes tenham conhecimento de cada ação dos demais. Basta conhecer qual a sua tarefa e saber que há outros associados.

• Terceirização de suas atividades

É possível, sem descaracterizar a organização.

• Estrutura ordenada

É necessária para a tipicidade da organização.

• Divisão de tarefas

Faz parte do conceito.

• Informalidade

É prescindível que a organização seja formalmente constituída.

• Hierarquia criminal

Geralmente existe uma divisão de condutas segundo a hierarquia dos membros da organização.

• Infrações penais pretendidas pela organização

Crimes ou contravenções definidos na legislação penal (Código Penal ou leis especiais).

• Quantidade das penas dos crimes pretendidos pela organização

Penas máximas superiores a 4 anos de privação de liberdade. Exceção: quando se tratar de infrações transnacionais.

• Objetivo

Obtenção de vantagem de qualquer natureza, material ou imaterial.

DA COLABORAÇÃO PREMIADA

• Nomen juris

O legislador abandonou a expressão “delação premiada”, preferindo “colaboração premiada”. A substituição do nome, entretanto, não retirará o caráter negativo da colaboração, pela qual a lei confere um prêmio ao traidor de seus comparsas criminosos.

• Satisfação dos requisitos

Dispõe a Lei n. 12.850/2013, em seu art. 4º:

“Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I — a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II — a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III — a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV — a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V — a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada”.

O preenchimento de qualquer das condições satisfaz o tipo (parte final do caput). De modo que não há exigência de que a colaboração satisfaça os cinco requisitos.

DA AÇÃO CONTROLADA

• Omissão legal da “ação controlada”

A voluntária inércia da autoridade em face do retardamento da ação policial ou administrativa não configura crime de prevaricação (art. 319 deste Código). Diz o art. 8º da Lei n. 12.850/2013, caput: “Art. 8o Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”.

DA INFILTRAÇÃO DE AGENTES

• Efeito penal da infiltração de agente

Dispõem o art. 10, caput, e o parágrafo único do art. 13 da Lei n. 12.850/2013:

“Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.

Art. 13.

Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa”.

A redação da norma não é clara, levando o intérprete a diversas teorias (exercício regular de direito, estrito cumprimento de dever legal, escusa absolutória, atipicidade por ausência de dolo, incidência da atipicidade conglobante etc.). Haverá três correntes principais, a saber:

1ª) trata-se de uma causa de exclusão da culpabilidade, tendo em vista que o dispositivo afirma que “não é punível” o “crime”, nos termos da teoria que considera a culpabilidade estranha aos elementos do crime. Além disso, a inexigibilidade de conduta diversa exclui a culpabilidade, pois a exigibilidade é seu elemento;

2ª) a inexigibilidade de conduta diversa exclui a antijuridicidade, pois fato impunível é lícito, à semelhança do aborto legal (art. 128, caput, deste Código). Observe-se que o dispositivo diz que “não é punível a prática de crime” e não “não é punível o agente infiltrado”, caso em que seria uma causa pessoal de exclusão da culpabilidade. Nesse tipo, a inexigibilidade atua no campo da antijuridicidade. Se houvesse exclusão da culpabilidade, o agente teria cometido um crime. Ora, tratando-se de exclusão da culpabilidade, a causa permissiva favoreceria o agente infiltrado somente na fase posterior à apreciação dos elementos do delito, i.e., depois da análise do fato típico e da ilicitude;

3ª) entendemos que a norma é excludente da tipicidade, incluindo-se o tema na doutrina do risco permitido da teoria da imputação objetiva. Como exemplo, o Código de Processo Penal admite até a danificação de portas (art. 293) e a violência física para a realização da prisão (art. 284). A prática dessa incumbência é permitida (ou tolerada), embora traga riscos ao executor, à pessoa submetida à diligência ou a terceiros. Nesses casos, havendo lesão a bens jurídicos, como lesão corporal e dano, seria absurdo o executor responder por um fato típico, excluindo-se, em momento posterior, a antijuridicidade ou a culpabilidade. De notar-se que, no caso da infiltração, a ação do policial é permitida pelo Estado e “precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização” do Juiz-Estado (art. 10 da Lei n. 12.850/2013). Ora, se a ação é permitida pela lei e autorizada pelo juiz, como considerá-la típica? Essa corrente, que adotamos, excluindo a tipicidade, afasta a persecução penal do infiltrado, atendendo a um Direito Penal garantista e democrático. Realmente, se o próprio Estado permite a atividade do infiltrado, havendo a prática de um crime pela organização, que contou com sua execução ou participação, o correto é reconhecer, em sua conduta, a ausência de tipicidade. Tipos abrangidos pela atipicidade: integração da organização criminosa (art. 2º, caput, da Lei n. 12.850/2013) e delitos cometidos pela organização criminosa. Não se pode olvidar que ao infiltrado o Estado deve assegurar a garantia de que a infiltração não vá lhe trazer problemas com a justiça criminal, o que somente se consegue com o reconhecimento da atipicidade de suas ações.

• Doutrina

HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 174-81; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 98-106; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 930-7; Comissão de Redação, Quadrilha, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 62, p. 510; DAMÁSIO E. DE JESUS, Anotações à Lei n. 8.072/90 (crimes hediondos), in Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, Sérgio A. Fabris, Editor, 1990, v. 3, n. 4, p. 3 e s.; ALBERTO SILVA FRANCO, Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991; DAMÁSIO E. DE JESUS, Novas questões criminais, São Paulo, Saraiva; FERNANDO R. VIDAL AKAWI, Apontamentos sobre a delação, RT, 707:430; Luiz Vidal da Fonseca, Dos crimes de roubo qualificado e quadrilha ou bando e o princípio do non bis in idem, RT, 789:511.

CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:

Pena — reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

• Artigo acrescido pelo art. 4º da Lei n. 12.720, de 27 de setembro de 2012.

• Genocídio

O delito de constituição de milícia privada, não obstante a ementa do art. 4º da Lei n. 12.720/2012 falar em eliminação de seres humanos, difere do crime de genocídio. Este possui a finalidade de eliminar ou tentar a eliminação de seres humanos ou de grupo nacional étnico, racial ou religioso, no todo ou em parte (Lei n. 2.889, de 1º de outubro de 1956).

• Associação criminosa (art. 288 deste Código, com redação da Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013)

O crime de constituição de milícia particular é especial em relação ao de associação criminosa. No conflito aparente de normas tem preferência no tocante ao delito do art. 288 deste Código, que é genérico.

• Objetividade jurídica

A paz pública.

• Crime de perigo presumido

De acordo com a jurisprudência, não é necessário que se prove, no caso concreto, que a coletividade ficou exposta à eventualidade de dano.

• Sujeitos ativos

Quaisquer pessoas. Muitas vezes os sujeitos que custeiam a associação o fazem à força, motivo pelo qual devem ser considerados vítimas do fato e não sujeitos ativos. Assim, o tipo só incide sobre aqueles que a mantêm voluntariamente.

• Crime de concurso necessário

Exige, no mínimo, quatro coautores, ainda que não identificados. Admite-se o crime com três assaltantes e um receptador.

• Exigência

A lei exige concurso de pessoas, que deve ser para fins permanentes e duradouros.

• Inimputáveis

São considerados para perfazer o número mínimo legal de componentes da milícia.

• Não é necessário que os componentes da milícia se conheçam

É possível fazer parte dela sem conhecer todos os sujeitos ativos.

• Nítida divisão de funções entre os participantes

É desnecessária.

• Estatutos da milícia

Não são necessários.

• Hierarquia entre os milicianos

Não é necessária.

• Componentes favorecidos pela prescrição

Não há exclusão do delito, desde que fossem quatro no momento consumativo.

• Diversidade de parceiros

Subsiste a constituição de milícia se os quatro componentes (ou mais) não são sempre os mesmos.

• Absolvição de um dos quatro

Não subsiste o delito.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Natureza típica do crime

Delito comum, pode ser cometido por qualquer pessoa.

• Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990 (crimes hediondos)

O crime do art. 288-A, por falta de previsão, uma vez que entrou em vigor após a Lei n. 8.072/90, não é hediondo.

• Delação premiada

A delação premiada, prevista no art. 8º, parágrafo único, da Lei n. 8.072, de 1990, é aplicável, por analogia benéfica, ao delito de constituição de milícia (art. 288-A). De acordo com o parágrafo único do art. 8º da Lei n. 8.072/90, “o participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços”. Trata-se de uma circunstância legal especial, de natureza objetiva e de caráter obrigatório. A redução da pena só incide sobre o crime de constituição de milícia particular e não sobre os delitos cometidos por ela. Não basta a simples denunciação, exigindo-se, para a redução da pena, seu efetivo desmantelamento. Só aproveita ao denunciante. O quantum da redução da pena varia de acordo com a maior ou menor contribuição causal do sujeito no desmantelamento da milícia. Autoridades, para efeito da disposição: Delegado de Polícia, Juiz de Direito, Promotor de Justiça etc.

• Número mínimo de coautores

Quatro.

• Sujeito passivo

A coletividade.

• Verbos típicos

Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes definidos no Código Penal.

• Não se pune a cogitação nem o ato preparatório em si mesmo

A norma não pune cada um dos agentes por pensar em se reunir a três outras pessoas para o fim de cometimento de crimes previstos no Código Penal, mas sim porque se associa com essa finalidade. Não se cuida de cogitação punível, mas de ato preparatório dos crimes pretendidos pela organização, que o legislador entendeu constituir delito autônomo.

• Falta de definições típicas das organizações

O tipo silenciou quanto às definições de organização paramilitar, milícia particular, grupo e esquadrão, em prejuízo da tipicidade estrita do fato criminoso, de maneira que a concretização da figura típica ficará condicionada às interpretações doutrinária e jurisprudencial.

• Constituir

Quer dizer formar o grupo criminoso.

• Organizar

Significa determinar a tarefa de cada coautor.

• Integrar

Ser componente da associação.

• Manter

Dispor de meios para a atuação da milícia.

• Custear

Sustentar.

• Associação paramilitar

É a associação civil que se compõe como as entidades militares.

• Milícia particular

Associação privada armada que controla determinada região à força com ânimo de lucro, a pretexto de proteger a população e manter a ordem.

• Grupo

Conjunto de pessoas.

• Esquadrão

Quatro ou mais pessoas reunidas com o ânimo de cometer crimes descritos no Código Penal.

• Crimes visados

O fim dos componentes da milícia deve ser o de cometer delitos da mesma espécie ou não, inclusive a receptação. Há crime ainda que os agentes se reúnam para a prática de furtos ligados pelo nexo de continuidade.

• Acordo momentâneo

Não configura o crime a associação momentânea para o fim de cometer delitos, o que consiste em coautoria ou participação (CP, art. 29). Assim, não há crime de formação de milícia que visa à prática de um só delito.

• Exigência típica

O tipo requer a estabilidade e a permanência da milícia particular, sendo desnecessário, entretanto, que a associação seja constituída formalmente, bastando o agrupamento de fato.

• Qualificação doutrinária

Crime formal, consumando-se independentemente da concretização do fim visado.

• Crime permanente

A lesão jurídica à paz pública permanece no tempo.

• Notoriedade e publicidade da milícia

Não são exigidas.

• Distinções entre milícia e concurso de pessoas

1ª) na milícia os seus membros associam-se de forma estável e permanente, ao passo que no concurso de pessoas os sujeitos atuam de forma momentânea; 2ª) na codelinquência os participantes associam-se para a prática de determinado crime, antes individuado, ao passo que na constituição de milícia os seus componentes se associam para a prática de indeterminado número de crimes descritos no Código Penal.

• Crimes definidos fora do Código Penal

A norma só abrange delitos descritos no CP. Assim, ficam de fora os crimes definidos na legislação extravagante. Houve falha do legislador, pois crimes graves ficarão fora do alcance do crime do art. 288-A deste Código.

• Concurso de crimes

Os componentes da milícia privada respondem pelo delito independentemente da prática, ou não, pela associação delitiva, de algum crime. Se, entretanto, a associação praticar algum delito, responderão por este os membros que de qualquer forma concorrerem para ele, em concurso material com o de milícia. Respondem pelo crime cometido os componentes que tenham tido condutas relevantes no processo de causalidade que deu origem ao resultado antijurídico. Os membros da milícia não respondem pelo crime cometido pelo grupo exclusivamente em face do fato de pertencer a este. Punindo-se o sujeito pelo delito de formação de milícia não se impõe a qualificadora do concurso de pessoas no furto.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo: vontade de organizar a milícia particular. O segundo está na expressão “com a finalidade de...” Geralmente o elemento subjetivo refere-se à intenção de eliminar seres humanos.

• Quem mantém a milícia sem saber que ela é formada para cometer crimes

Não responde pelo delito em face da ausência do elemento subjetivo do tipo “com a finalidade”.

• Desnecessidade de os agentes cometerem crimes pretendidos pela milícia

Se os coautores cometerem crimes, responderão por eles em concurso material com o crime do art. 288-A.

• Momento consumativo

O da concretização dos verbos típicos, independentemente da prática de qualquer crime almejado. Ocorre no instante em que mais de três pessoas se reúnem e constituem a milícia.

• Autonomia

A constituição de milícia é crime independente dos delitos que venham a ser praticados pela associação. Para a consumação não é necessário que seus membros tenham cometido algum crime. O abandono da milícia por algum de seus elementos não exclui o crime nem implica desistência voluntária. Se a milícia já chegou a se formar, o crime já está consumado.

• Tentativa

Em regra, é inadmissível, uma vez que o legislador pune atos preparatórios.

• Pena

Reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

• Ação penal

É pública incondicionada.

• Suspensão condicional do processo

Por causa da quantidade da pena, é inadmissível.

• Norma irretroativa

Não abrange fatos cometidos antes de sua entrada em vigor.

TÍTULO X

DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

CAPÍTULO I

DA MOEDA FALSA

MOEDA FALSA

Art. 289. Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa.

§ 2º Quem, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui à circulação, depois de conhecer a falsidade, é punido com detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

§ 3º É punido com reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e multa, o funcionário público ou diretor, gerente, ou fiscal de banco de emissão que fabrica, emite ou autoriza a fabricação ou emissão:

I — de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei;

II — de papel-moeda em quantidade superior à autorizada.

§ 4º Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz circular moeda, cuja circulação não estava ainda autorizada.

TIPO FUNDAMENTAL (“CAPUT”)

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa.

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado. Secundariamente, pode surgir outro sujeito passivo: a pessoa, física ou jurídica, prejudicada pela conduta.

• Conduta típica

Consiste em falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda em curso no País.

• Formas de falsificação

1ª) fabricação; ou 2ª) alteração.

• Fabricação

O sujeito faz a moeda.

• Alteração

O agente modifica a moeda.

• Aptidão ilusória

A falsificação grosseira elimina o delito. Assim, a fabricação e a alteração devem ser aptas a enganar, fazendo com que seja suposta verdadeira a moeda que, na verdade, é ilegítima. Nesse sentido: RTFR, 32:328, 61:111 e 69:208; RF, 158:344. Pode haver estelionato: RF, 184:278 e 273:248; RT, 554:463; RTJ, 85:430 e 98:991; STJ, 3ª Seção, CComp 1.040, DJU, 23 abr. 1990, p. 3215. Súmula 73 do STJ: “A utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual”.

• Simples alteração

Sem intenção de que a moeda tenha maior valor, não constitui delito. Dessa forma, a alteração do símbolo, da imagem etc. da moeda, permanecendo íntegro o seu valor, não configura delito.

• Diminuição do valor da moeda

Não há delito. Como se cuida de crime contra a fé pública, dificilmente é fim em si mesmo, na maioria das vezes se apresentando como meio de locupletamento ilícito. Daí por que se entende inexistir delito em face da ausência da potencialidade do dano.

• Delito do sujeito que apõe em uma nota (papel-moeda) números e letras de outra, com a finalidade de esta apresentar maior valor

Cuida-se de alteração de moeda, prevista no art. 289, caput. O art. 290, caput, descreve modalidade diversa. No primeiro, existe contrafação, i. e., fabricação total da moeda ilegítima, ou alteração da moeda verdadeira, conferindo-lhe valor mais elevado; no segundo dispositivo, o legislador prevê a formação de moeda com partes de outras com as mesmas características. Nesse sentido: STJ, CComp 20.054, 3ª Seção, rel. Min. Gilson Dipp, RT, 766:569 e 570. Na formação inexiste alteração, uma vez que o agente apanha pedaços de cédulas verdadeiras, já sem uso, integrando-as em uma terceira, com aparência de original. Ele cria uma nota com fragmentos de outras. No sentido do texto: RF, 170:572, 176:342, 186:306, 190:287 e 216:292; RTFR, 1:11; RTJ, 33:506; RT, 256:611. Contra, no sentido de haver o crime do art. 290: RT, 208:538; RF, 186:308 e 231:675.

• Espécie de moeda

Não há distinção: pode ser metálica ou papel-moeda (notas de dinheiro). Além disso, o Código Penal estende a proteção penal à moeda estrangeira.

• Moeda de curso legal

É necessário que a moeda tenha curso legal em nosso país ou no estrangeiro. Moeda de curso legal é a de recebimento obrigatório, imposto por disposição legal.

• Moeda fora de circulação

A moeda deve constituir meio de pagamento. Se já deixou de circular, não possuindo valor de circulação atual, inexiste o crime do art. 289 do Código Penal, podendo subsistir o estelionato.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de falsificar moeda, fabricando-a ou alterando-a. Abrange o conhecimento de que ela tem curso legal no País ou no estrangeiro.

• Finalidade diversa

Não constitui o delito o fato de o sujeito agir com finalidade artística ou para demonstrar habilidade ou técnica.

• Momento consumativo

Ocorre com a fabricação ou alteração da moeda. Não se exige que seja posta em circulação nem que venha a causar dano a outrem.

• Tentativa

É admissível (RTFR, 32:328). Contra: RF, 138:240 e 128:203.

• Fabricação ou alteração de uma só moeda

Constitui delito.

• Falsificação de várias moedas

Crime único (RF, 216:293). Se em ocasiões diferentes: crime continuado (RF, 168:350).

• Se o próprio falsificador introduz a moeda no mercado

Responde somente pelo delito de moeda falsa; o fato posterior da introdução é impunível (progressão criminosa). Nesse sentido: RT, 176:474. No sentido de haver crime continuado: RT, 170:512.

CIRCULAÇÃO DE MOEDA FALSA (§ 1º)

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa, desde que não seja o autor ou partícipe da falsidade anterior. Quando isso ocorre, o sujeito só responde pelo primeiro delito, constituindo a circulação de moeda post factum impunível.

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado; secundariamente, a vítima do eventual prejuízo.

• Crime de ação típica múltipla

Responde o sujeito por uma só infração quando realiza as diversas condutas descritas. Assim, comete um só crime o agente que importa, guarda e vende o objeto material.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, com conhecimento da falsidade da moeda. Nesse sentido: TFR, ACrim 5.394, DJU, 13 maio 1982, p. 4511.

• Momento consumativo

Ocorre quando o sujeito realiza os comportamentos típicos. Na modalidade de guarda, o delito é permanente, protraindo-se a consumação no tempo.

• Tentativa

É admissível.

• Qualificação doutrinária

Crime permanente (TFR, ACrim 4.024, DJU, 5 dez. 1979, p. 9118).

TIPO PRIVILEGIADO (§ 2º)

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa, desde que não seja o próprio falsificador, uma vez que não estaria de boa-fé.

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado. Secundariamente, quem recebe o objeto material.

• Conduta típica

Consiste em o sujeito, após ter recebido como verdadeira moeda falsa e lhe conhecendo a falsidade, colocá-la em circulação.

• Boa-fé

É indispensável que tenha recebido o objeto material de boa-fé, desconhecendo a falsidade.

• Devolução da moeda

É atípico o fato de o sujeito devolver a moeda falsa a quem lha entregou.

• Elementos subjetivos do tipo

1º) o dolo, consistente na vontade livre e consciente de colocar a moeda em circulação; 2º) o conhecimento da falsidade do objeto material. É necessário que o sujeito tenha plena certeza a respeito da falsidade. Não é suficiente o dolo eventual (dúvida). O conhecimento da falsidade pode ser anterior ou concomitante ao ato da colocação do objeto material em circulação; 3º) o contido na expressão “recebido de boa-fé”. Se o sujeito recebe o objeto material de má-fé, desde logo lhe conhecendo a falsidade, aplica-se o § 1º.

• Consumação

Ocorre no momento em que o agente coloca a moeda falsa em circulação, i. e., no instante em que a entrega a terceiro.

• Tentativa

É admissível.

FABRICAÇÃO OU EMISSÃO IRREGULAR DE MOEDA (§ 3º)

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Crime próprio, só determinadas pessoas podem ser sujeitos ativos: o funcionário público, o diretor, o gerente ou o fiscal de banco de emissão de moeda. Não se trata de qualquer funcionário público, mas somente daquele que infringe especial dever funcional inerente ao ofício junto à atividade estatal de emissão de moedas.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Condutas típicas

Consistem em o sujeito fabricar, emitir ou autorizar a fabricação ou emissão de moeda metálica (inc. I do parágrafo) ou papel-moeda (inc. II).

• Produção de moeda metálica em quantidade superior à autorizada

Constitui fato atípico. Note-se que o inc. II da disposição descreve a emissão de papel-moeda em quantidade superior à autorizada. A conduta, por isso, constitui apenas ilícito administrativo.

• Produção de quantidade inferior à autorizada

Não é crime.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, abrangendo o conhecimento do excesso ou da violação da autorização, no que diz respeito ao título ou peso, de acordo com a hipótese, da moeda metálica ou do papel-moeda.

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que o sujeito fabrica, emite ou autoriza a emissão do objeto material. Na autorização, não há necessidade de que a conduta seja seguida da emissão ou fabricação da moeda ou do papel-moeda.

• Crime formal

Independe da produção do resultado pretendido.

• Tentativa

É admissível.

• Moeda falsa e estelionato

O crime de moeda falsa absorve o delito patrimonial (RF, 185:315).

DESVIO E CIRCULAÇÃO ANTECIPADA (§ 4º)

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Conduta típica

Consiste em desviar e fazer circular, i. e., deslocar o dinheiro de sua destinação legal e introduzi-lo em circulação com abuso (antecipadamente).

• Proveito

É irrelevante que o sujeito, com a conduta, venha a obter algum proveito. Este não é previsto no tipo.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de desviar e fazer circular a moeda, com conhecimento de que a circulação ainda não estava permitida.

• Consumação

Consuma-se o delito com a entrada da moeda em circulação.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

Hungria, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 202-6; Magalhães Noronha, Direito penal, 1979, v. 4, p. 113-26; Teodolindo Castiglione, Código Penal brasileiro, 1956, v. 10, p. 36-163; H. Fragoso, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 948-63; Teodolindo Castiglione, Dos crimes contra a fé pública, RBCDP, Rio de Janeiro, 5:37-56, abr./jun. 1964; Raul Affonso Nogueira Chaves, Crimes contra a fé pública, RBCDP, Rio de Janeiro, 9:99-115, abr./jun. 1965; Magalhães Noronha, Moeda falsa, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 53, p. 160; Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2004, v. 4; André Estefam, Direito penal; Parte Especial (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 4.

CRIMES ASSIMILADOS AO DE MOEDA FALSA

Art. 290. Formar cédula, nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas, notas ou bilhetes verdadeiros; suprimir, em nota, cédula ou bilhete recolhidos, para o fim de restituí-los à circulação, sinal indicativo de sua inutilização; restituir à circulação cédula, nota ou bilhete em tais condições, ou já recolhidos para o fim de inutilização:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. O máximo da reclusão é elevado a 12 (doze) anos e o da multa a Cr$ 40.000 (quarenta mil cruzeiros), se o crime é cometido por funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro se achava recolhido, ou nela tem fácil ingresso, em razão do cargo.

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa. Tratando-se de funcionário público e tendo cometido o fato aproveitando a facilidade que o cargo lhe atribui, a pena é agravada (art. 290, parágrafo único).

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado. Secundariamente, quem sofre dano em consequência da conduta.

• Tipos penais

1º) formação de cédula, nota ou bilhete representativo de moeda; 2º) supressão de sinal indicativo de sua inutilização; e 3º) restituição da moeda à circulação.

• Formação de cédula

A forma típica não se confunde com a aposição de dizeres e números de uma cédula verdadeira em outra, no sentido de lhe atribuir valor maior, caso em que há alteração (CP, art. 289) e não formação (art. 290). Vide nota ao art. 289 deste Código.

• Restituição à circulação

Se o agente forma a moeda ou suprime o sinal de inutilização e depois a restitui à circulação, só responde pela forma típica anterior.

• Potencialidade lesiva do comportamento

É necessária.

• Receptação

Ao contrário do que ocorre com o crime de moeda falsa (CP, art. 289), a aquisição e o recebimento da moeda nas condições descritas no art. 290, caput, não foram elevados à categoria de crime principal, subsistindo o delito de receptação. Da mesma forma, só há receptação quando o sujeito recebe a moeda, nas condições do art. 290, de boa-fé, e a devolve à circulação.

• Elementos subjetivos dos tipos

Nos verbos formar e restituir há somente o dolo, consistente na vontade livre e consciente de realizar os elementos objetivos do tipo. No suprimir, além do dolo, exige-se um outro elemento subjetivo do tipo, contido na expressão “para o fim de restituí-los à circulação” (grifo nosso).

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que a cédula é formada ou restituída à circulação, ou em que desaparecem os sinais indicativos de sua inutilização. Na formação de cédula não é necessário que seja posta em circulação, o mesmo ocorrendo na supressão de sinais de inutilização.

• Tentativa

É admissível.

• Tipo qualificado (parágrafo único)

A qualificadora incide não só no caso do funcionário público (CP, art. 327) que trabalha na repartição onde a moeda se encontra recolhida, como também na hipótese daquele que aí tem acesso fácil, diante do exercício do cargo.

• Doutrina

H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, v. 3, p. 964-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 226-9; TEODOLINDO CASTIGLIONE, Código Penal brasileiro, 1956, v. 10, p. 164-84; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 126-8.

PETRECHOS PARA FALSIFICAÇÃO DE MOEDA

Art. 291. Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Condutas típicas

Consistem em fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda.

• Não se trata de qualquer mecanismo, aparelho ou objeto

É necessário que apresente destinação específica, qual seja a de servir de meio executório de falsificação de moeda, como formas, moldes, fotografias, negativos, clichês, placas, matrizes, cunhos, modelos, lâminas etc. (caso de interpretação analógica). Nesse sentido: JTACrimSP, 19:249; RT, 167:147.

• Interpretação restritiva

A norma deve ser interpretada restritivamente, evitando-se que, por intermédio de uma indevida aplicação extensiva, seja alargada a incriminação penal com prejuízo do princípio da reserva legal. Cumpre ao juiz, pois, verificar se realmente o objeto material, de forma inequívoca, era destinado à falsificação. Nesse sentido: RT, 167:147.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, abrangendo o conhecimento da destinação específica dos objetos materiais.

• Momento consumativo

Ocorre com a fabricação do objeto material, sua aquisição, fornecimento, posse ou guarda.

• Tentativa

É admissível.

• Uso do instrumento

Se o sujeito possui o instrumento de falsificação e depois, usando-o, fabrica ou falsifica moeda, responde somente pelo delito do art. 289 do Código Penal, que absorve o do art. 291.

• Qualificação doutrinária

Crime permanente (RTJ, 118:164; RT, 609:435).

• Doutrina

TEODOLINDO CASTIGLIONE, Código Penal brasileiro, 1956, v. 10, p. 185-204; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 129-32; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 968-71; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 229-31; MAGALHÃES NORONHA, Petrechos para fabricação de moeda, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 58, p. 415.

EMISSÃO DE TÍTULO AO PORTADOR SEM PERMISSÃO LEGAL

Art. 292. Emitir, sem permissão legal, nota, bilhete, ficha, vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago:

Pena — detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Parágrafo único. Quem recebe ou utiliza como dinheiro qualquer dos documentos referidos neste artigo incorre na pena de detenção, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa.

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Crime comum, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Tratando-se de funcionário público, é inaplicável a qualificadora do art. 295 do Código Penal, que incide somente sobre os crimes descritos nos arts. 292 e 293.

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado. Secundariamente, quem sofre o dano.

• Conduta típica

Consiste em lançar em circulação nota, bilhete, ficha, vale ou título ao portador ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago.

• Simples criação

Não basta a simples criação do papel de crédito. É necessário colocá-lo em circulação.

• Identidade de pessoas

Às vezes, subscritor (criador) e emissor (quem coloca o título em circulação) são a mesma pessoa. Nada impede, entretanto, que subscritor e emissor sejam pessoas diversas, hipótese em que, dependendo do elemento subjetivo de cada um, pode surgir concurso de pessoas.

• Objeto material

Não são todos os títulos ao portador que servem de objeto material do crime, uma vez que a norma os especifica: conferem tipicidade ao fato somente os títulos que contêm promessa de pagamento em dinheiro. Ficam de fora, em face disso, os que representam mercadorias, serviços, utilidades etc., como os warrants e conhecimentos de depósito, vales particulares, passagens de veículos etc. Assim, a norma incriminadora não alcança os chamados “vales íntimos” ou “vales de caixa”, papéis que são entregues a alguém como lembrete para que forneça mercadoria, serviço ou dinheiro. Esses papéis, não possuindo atribuição legal de função de crédito, escapam à tipicidade.

• Nota promissória sem o nome da pessoa a quem deva ser paga

Não há o crime (RT, 249:341).

• Ausência de permissão legal (elemento normativo do tipo)

A ausência do elemento normativo do tipo, quando presente a permissão legal, exclui a tipicidade do fato.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de emitir o título, vale etc., com conhecimento da ausência de permissão legal.

• Consumação

Ocorre no momento em que o título é colocado em circulação. Trata-se de crime formal, consumando-se quando o título é entregue a terceiro, independentemente da produção de dano ou da obtenção de lucro ilícito.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 133-6; TEODOLINDO CASTIGLIONE, Código Penal brasileiro, 1956, v. 10, p. 205-22; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 3, p. 972-5; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 231-4; Comissão de Redação, Emissão de título ao portador sem permissão legal, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 31, p. 132.

CAPÍTULO II

DA FALSIDADE DE TÍTULOS E OUTROS PAPÉIS PÚBLICOS

FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS

Art. 293. Falsificar, fabricando-os ou alterando-os:

I — selo destinado a controle tributário, papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo;

• Inciso com redação dada pela Lei n. 11.035, de 22 de dezembro de 2004.

II — papel de crédito público que não seja moeda de curso legal;

III — vale postal;

IV — cautela de penhor, caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público;

V — talão, recibo, guia, alvará ou qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável;

VI — bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União, por Estado ou por Município:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1º Incorre na mesma pena quem:

I — usa, guarda, possui ou detém qualquer dos papéis falsificados a que se refere este artigo;

II — importa, exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda, fornece ou restitui à circulação selo falsificado destinado a controle tributário;

III — importa, exporta, adquire, vende, expõe à venda, mantém em depósito, guarda, troca, cede, empresta, fornece, porta ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, produto ou mercadoria:

a) em que tenha sido aplicado selo que se destine a controle tributário, falsificado;

b) sem selo oficial, nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação.

• Parágrafo com redação dada pela Lei n. 11.035, de 22 de dezembro de 2004.

§ 2º Suprimir, em qualquer desses papéis, quando legítimos, com o fim de torná-los novamente utilizáveis, carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 3º Incorre na mesma pena quem usa, depois de alterado, qualquer dos papéis a que se refere o parágrafo anterior.

§ 4º Quem usa ou restitui à circulação, embora recebido de boa-fé, qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem este artigo e o seu § 2º, depois de conhecer a falsidade ou alteração, incorre na pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

§ 5º Equipara-se a atividade comercial, para os fins do inciso III do § 1º, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em vias, praças ou outros logradouros públicos e em residências.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 11.035, de 22 de dezembro de 2004.

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa. Se for funcionário público, poderá incidir a qualificadora do art. 295 do Código Penal, se presentes os seus requisitos típicos.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Qualificação doutrinária

Crime permanente (RF, 127:536).

• Crime cometido no estrangeiro

Aplica-se a lei penal brasileira, nos termos do art. 7º, I, b, deste Código (RF, 172:437).

• Conduta típica fundamental

Consiste em falsificar, fabricando-os ou alterando-os, os objetos materiais (selos, papéis de crédito público, vales postais etc.).

• Novo inc. I

A Lei n. 11.035, de 22 de dezembro de 2004, que entrou em vigor no dia 23 de dezembro do mesmo ano, deu nova redação ao inciso I do caput do art. 293, passando a punir a falsificação de “selo destinado a controle tributário, papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo”. Suprimiu-se da disposição a referência a selo postal, estampinha e papel selado, os quais já se encontravam tacitamente revogados pela superveniência da Lei Postal (Lei n. 6.538/78, art. 36).

• Falsificação de bilhete de loteria

Entendeu-se que configura o delito do art. 54 do Decreto-Lei n. 6.259/44 e não o do art. 293, II, do Código Penal (TJSC, ACrim 20.375, RF, 294:332).

• Inc. III

Foi revogado e substituído pelo art. 36 da Lei n. 6.538/78.

• Empresa de transporte (VI)

Não há exigência de que a empresa seja da União, Estado ou Município. Pode ser privada. Entretanto, deve ser administrada pelo Poder Público.

• Guia (V)

Sua falsificação constitui crime (RT, 306:77). A norma se refere à guia que se destina ao fim de recolhimento ou depósito de dinheiros ou valores, nos termos da lei, não alcançando as que não possuem essa finalidade. Nesse sentido: STJ, REsp 175, RT, 689:400.

• Guia florestal

Sua falsificação não integra o tipo, uma vez que não tem a finalidade de recolhimento ou depósito de valores, nos termos da lei, servindo ao controle de transporte de madeira (STJ, REsp 175, RT, 689:400).

• Formulário de retirada de dinheiro de Caixa Econômica

Sua falsificação não configura o delito (V). Nesse sentido: RT, 522:331; RJTJSP, 56:355.

• Falsificação inócua

Não configura o delito (RJTJSP, 25:400).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de falsificar os objetos materiais, fabricando-os ou alterando-os. Nesse sentido: TFR, ACrim 6.269, DJU, 31 out. 1985, p. 19525.

• Momento consumativo

Ocorre com a efetiva falsificação do objeto material, precisamente com a sua fabricação ou alteração. Independe de qualquer consequência.

• Tentativa

É admissível. Contra: RT, 150:562.

FIGURAS EQUIPARADAS (§ 1º)

• Novas figuras equiparadas

A Lei n. 11.035, de 22 de dezembro de 2004, alterou a redação do § 1º, passando a incluir diversas condutas típicas, a saber: usar, guardar, possuir ou deter qualquer dos papéis falsificados a que se refere o caput do art. 293 (inc. I); importar, exportar, adquirir, vender, trocar, ceder, emprestar, guardar, fornecer ou restituir à circulação selo falsificado destinado a controle tributário (inc. II); importar, exportar, adquirir, vender, expor à venda, manter em depósito, guardar, trocar, ceder, emprestar, fornecer, portar ou, de qualquer forma, utilizar em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, produto ou mercadoria em que tenha sido aplicado selo que se destine a controle tributário, falsificado ou sem selo oficial, nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação (inc. III).

INCISO I

• Condutas típicas

O inc. I, com redação da Lei n. 11.035, de 22 de dezembro de 2004, pune o sujeito que usa (utiliza), guarda (abriga), possui (tem a posse) ou detém (tem a detenção) quaisquer dos papéis arrolados no caput do dispositivo (objetos materiais): selo destinado a controle tributário, papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo; papel de crédito público que não seja moeda de curso legal; cautela de penhor, caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público; talão, recibo, guia, alvará ou qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o Poder Público seja responsável; bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União, por Estado ou por Município.

• Momento consumativo

Verifica-se com o efetivo uso do objeto material, ou com sua guarda, posse ou detenção.

• Se a mesma pessoa que usa etc. é o falsificador

O uso, a guarda, a posse ou a detenção são absorvidos (princípio da consunção no concurso aparente de normas, aplicando-se o tema do fato posterior impunível). Nesse sentido: RF, 175:386 (decisão referente ao “uso”, anterior à Lei n. 11.035, de 22-12-2004).

• Tentativa

É admissível (salvo na modalidade típica “usar”, uma vez que com o primeiro ato de uso o delito já se encontra consumado — crime unissubsistente).

INCISO II

• Condutas típicas

O inc. II, com a nova redação, tipifica a conduta de quem: importa (introduz no Brasil), exporta (remete para o exterior), adquire (obtém), vende (aliena), troca (permuta), cede (dá, entrega), empresta (dá com obrigatoriedade de devolução), guarda (abriga), fornece (provê, supre) ou restitui à circulação selo falsificado destinado a controle tributário.

• Momento consumativo

Verifica-se com a efetiva importação, exportação etc. do selo falsificado destinado a controle tributário.

• Se a mesma pessoa que importa, exporta etc. é o falsificador

A importação, a exportação, a aquisição, a venda, a troca, a cessão, o empréstimo, a guarda, o fornecimento, a restituição à circulação do selo falsificado destinado a controle tributário ficam absorvidos (princípio da consunção no concurso aparente de normas, aplicando-se o tema do fato posterior impunível). Nesse sentido: RF, 175:386 (decisão referente ao “uso”, anterior à Lei n. 11.035, de 22-12-2004).

• Tentativa

É admissível, embora de ocorrência pouco frequente, dada a grande abrangência das condutas tipificadas no dispositivo. Assim, v. g., o agente surpreendido tentando vender o selo falsificado destinado a controle tributário poderá ser apenado na forma consumada, caso antes disso já possua a guarda do objeto.

INCISO III

• Condutas típicas

O novo inc. III descreve comportamentos do agente que, no exercício de atividade comercial (§ 5º) ou industrial, importa (introduz no Brasil), exporta (remete para o estrangeiro), adquire (obtém), vende (aliena), expõe à venda (exibe visando alienar), mantém em depósito (retém, conserva ou mantém o objeto material à sua disposição), guarda (abriga), troca (permuta), cede (dá, entrega), empresta (dá com obrigatoriedade de restituição), fornece (provê, supre), porta (traz consigo) ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio produto ou mercadoria em que tenha sido aplicado selo que se destine a controle tributário, falsificado ou sem selo oficial, nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação.

• Momento consumativo

Verifica-se com a efetiva importação, exportação etc., no exercício de atividade comercial ou industrial, de produto ou mercadoria no qual foi aplicado selo destinado a controle tributário, falsificado ou sem o selo oficial, nos casos em que a lei tributária determina sua aposição.

• Se a mesma pessoa que importa, exporta etc. é o falsificador

A importação, a exportação, a aquisição, a venda, a exposição à venda, a manutenção em depósito, a guarda, a troca, a cessão, o empréstimo, o fornecimento, o porte, ou a utilização ficam absorvidos (princípio da consunção no concurso aparente de normas, aplicando-se o tema do fato posterior impunível). Nesse sentido: RF, 175:386 (decisão referente ao “uso”, anterior à Lei n. 11.035, de 22-12-2004).

• Tentativa

É admissível, em alguns casos. É de ver, entretanto, que sua ocorrência é difícil, uma vez que o legislador pune como executórios de crime consumado atos que regra geral são meramente preparatórios de condutas mais graves. Assim, v. g., o sujeito impedido de entregar a mercadoria com selo falsificado, caso em que haveria tentativa de venda, é punido pelo porte.

SUPRESSÃO DE SINAIS INDICATIVOS DE INUTILIZAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS (§ 2º)

• Objeto material

É verdadeiro. Aqui não se trata de fabricar ou alterar selo, estampilha etc., mas de papéis autênticos contendo carimbo ou sinal com indicação de sua inutilização.

• Conduta típica

Consiste em suprimir o sinal aposto pelo Poder Público, nos documentos indicados, de sua inutilização.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de suprimir o carimbo ou o sinal indicativo de inutilização do objeto material. Exige-se outro, contido na expressão “com o fim de torná-los novamente utilizáveis” (os objetos materiais). A ausência de qualquer desses dois elementos conduz à atipicidade do fato.

• Momento consumativo

Ocorre com a efetiva supressão do sinal ou carimbo indicativo de inutilização do objeto material, não sendo necessária a nova utilização.

• Tentativa

É admissível.

USO DE PAPÉIS PÚBLICOS COM INUTILIZAÇÃO SUPRIMIDA (§ 3º)

• Conduta típica

Uso de papel público em que foi suprimido o carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de usar o papel público, com conhecimento da supressão do carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização.

• Momento consumativo

Ocorre com o uso efetivo do objeto material.

• Tentativa

É inadmissível, tendo em vista que com o primeiro ato de uso o delito já está consumado.

RESTITUIÇÃO À CIRCULAÇÃO (§ 4º)

• Sujeito ativo

Trata-se de um tipo privilegiado que pode ser concretizado por qualquer pessoa (delito comum).

• Conduta típica

Incrimina-se o comportamento de quem, tendo recebido de boa-fé papéis falsificados ou alterados, vindo a tomar conhecimento da falsificação ou alteração, os usa ou os restitui à circulação. Não constitui delito restituir o objeto material à própria pessoa de quem o sujeito o recebeu.

• Elementos subjetivos do tipo

1º) o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de usar ou restituir à circulação o objeto material; 2º) o contido na expressão “embora recebido de boa-fé”; 3º) o expresso na elementar “depois de conhecer a falsidade ou alteração”.

• Momento consumativo

Ocorre com o uso efetivo ou com a restituição do objeto material à circulação, i. e., com a sua entrega a terceiro.

• Tentativa

Na conduta de usar, é inadmissível, uma vez que com o primeiro ato de usar o delito já se encontra consumado. No verbo restituir, ela é possível.

• Tipo qualificado

Se o sujeito ativo do delito é funcionário público, tendo cometido o delito prevalecendo-se do cargo, aplica-se a causa de aumento de pena do art. 295 do Código Penal.

ATIVIDADE COMERCIAL (§ 5º)

• Conceito de atividade comercial

Nos termos do § 5º, acrescentado pela Lei n. 11.035, de 22 de dezembro de 2004, equipara-se a atividade comercial, “para os fins do inciso III do § 1º, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em vias, praças ou logradouros públicos e em residências”.

• Doutrina

HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 2, p. 237-43; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 978-86; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 137-43; Comissão de Redação, Falsidade de títulos e outros papéis públicos, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 36, p. 206.

PETRECHOS DE FALSIFICAÇÃO

Art. 294. Fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis referidos no artigo anterior:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Condutas típicas

São: fabricar (manufaturar, fazer, produzir), adquirir (obter), fornecer (prover, proporcionar), possuir (ter a posse) e guardar (abrigar).

• Objetos materiais

São os especialmente destinados à falsificação dos papéis mencionados no artigo. Não alcança qualquer um, mas somente o que tem especial destinação: o de falsificar papéis, tais como carimbos, máquinas, prelos, modelos, matrizes etc. Nesse sentido: RT, 266:126 e 542:340.

• Idoneidade do objeto material para a prática do falso

É indispensável (RJTJSP, 59:369; RT, 542:340).

• Emprego do objeto material

Decidiu-se que o crime do art. 304 é subsidiário, ficando absorvido pelo falso (RJTJSP, 31:348).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, com conhecimento da destinação específica do objeto que constitui meio de falsificação.

• Momento consumativo

Ocorre com a realização das condutas típicas. Nesse sentido: RT, 606:304.

• Tentativa

É admissível.

• Tipo agravado (art. 295)

Não basta a simples condição de funcionário público (CP, art. 327), sendo necessário que esta qualidade lhe tenha proporcionado e favorecido a prática delituosa.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 143; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 244; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 986; Antônio Motta Neto, Petrechos de falsificação (parecer), Justitia, 94:404.

Art. 295. Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

• Conceito de funcionário público para efeitos penais

Vide notas ao art. 327 deste Código.

• Não se exige função específica

Não é necessário que o sujeito desempenhe atividade especialmente ligada à fabricação etc. dos objetos materiais. Basta que o exercício da função lhe proporcione meios fáceis para o cometimento do delito.

CAPÍTULO III

DA FALSIDADE DOCUMENTAL

FALSIFICAÇÃO DO SELO OU SINAL PÚBLICO

Art. 296. Falsificar, fabricando-os ou alterando-os:

I — selo público destinado a autenticar atos oficiais da União, de Estado ou de Município;

II — selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a autoridade, ou sinal público de tabelião:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1º Incorre nas mesmas penas:

I — quem faz uso do selo ou sinal falsificado;

II — quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio;

III — quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública.

• Inciso III acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000.

§ 2º Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

TIPOS FUNDAMENTAIS (“CAPUT” E INCISOS)

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum).

• Sujeito passivo

O Estado.

• Conduta típica

Falsificar, por fabricação ou alteração, as matérias referidas no tipo.

• Selo ou sinal

Abrange o referente a autarquia ou entidade paraestatal, uma vez atribuído pela legislação, mas não se estende ao estrangeiro. Nesse sentido: RT, 276:111.

• Carimbo para reconhecimento de firma em cartório

Sua falsificação não configura o crime em apreço: RT, 571:394. O carimbo para reconhecimento não é sinal público (TJSP, ACrim 280.871, 5ª Câm. Crim., rel. Des. Gomes de Amorim, RT, 803:552).

• Elemento subjetivo dos tipos

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de fabricar ou alterar, assim falsificando-os, os objetos materiais referidos no tipo. No inc. I, é necessário que abranja o conhecimento da destinação especial do selo.

• Momento consumativo

Ocorre com a fabricação ou alteração do objeto material.

• Tentativa

É admissível.

USO DE SELO OU SINAL FALSIFICADO (§ 1º, I)

• Especificação do uso

O Código Penal não pune o fato de qualquer uso, uma vez que o verbo deve ser interpretado à luz dos dois incisos do caput do dispositivo. Cuida-se do uso que se refere à destinação regular e normal do selo ou sinal de natureza pública, i. e., o emprego do objeto material para autenticar documentos oficiais.

• Simples detenção do objeto material

Não configura infração penal.

• Se o usuário é o próprio falsificador

O delito de uso fica absorvido pela falsificação, constituindo um fato posterior impunível (princípio da consunção no conflito aparente de normas).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, correspondendo à vontade livre e consciente de usar o objeto material, abrangendo o conhecimento de sua falsidade.

• Momento consumativo

Ocorre com o uso efetivo do selo ou sinal.

• Tentativa

É inadmissível, tendo em vista que com o primeiro ato de uso o delito já está consumado.

UTILIZAÇÃO ILÍCITA DE SELO OU SINAL LEGÍTIMO (§ 1º, II)

• Ausência de falsidade

Nesta modalidade típica inexiste falsificação de selo ou sinal. Eles são verdadeiros. O seu uso, contudo, é indevido.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser realizado por qualquer pessoa. Normalmente, entretanto, visa o legislador a punir o funcionário público, incidindo a qualificadora do § 2º.

• Posse ilícita

Se o sujeito obteve o objeto material de forma ilícita, como furto, roubo etc., haverá concurso material de crimes.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de utilizar o objeto material, abrangendo o conhecimento do caráter abusivo da conduta. O tipo exige outro, contido na expressão “em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio”. A ausência de qualquer dos dois elementos afasta a tipicidade do fato.

• Direção da vontade do agente

O resultado visado é alternativo: obtenção de proveito próprio ou alheio ou prejuízo de outrem. Não é necessário que a vontade esteja dirigida nos dois sentidos (produção de prejuízo e obtenção de proveito). É suficiente que vise a um desses dois resultados.

• Prejuízo e proveito

Podem ser materiais ou morais.

• Elemento normativo do tipo

Expresso no atuar indevidamente do agente, significando que o comportamento deve ser ilícito, antijurídico. Se devido, o fato é atípico.

• Momento consumativo

Ocorre com a utilização do objeto material. Ao contrário do que entendem os autores brasileiros, não se exige, para a consumação, que o sujeito cause o prejuízo ou obtenha o proveito. Nesse aspecto, o delito é formal. Consuma-se com a conduta tendente ao resultado, mas não se exige a sua produção. Note-se que a expressão “em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio” constitui elemento subjetivo do tipo. É suficiente, pois, que o agente realize a conduta com a intenção de produzir um desses dois resultados. Sua produção, contudo, não é necessária.

• Tentativa

É impossível, uma vez que com o primeiro ato de utilização do objeto material o delito está consumado. Tentar utilizar já é utilizar.

EMPREGO ILÍCITO DE SÍMBOLOS IDENTIFICADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (§ 1º, III)

O legislador procurou proteger a fé pública no que tange a marcas, logotipos, siglas e outros símbolos identificadores de órgãos da Administração Pública.

Marca é o designativo que indica produtos e serviços. Não se confunde com o nome comercial. Exemplos para o caso: Linha Azul, um software destinado a pessoas jurídicas, clientes da Caixa Econômica Federal, que é uma empresa pública; Diário Oficial, que é o órgão de publicidade do governo federal e de muitos governos estaduais e municipais. Logotipo é um agrupamento de letras agregadas num só tipo, constituindo sigla ou palavra representativas de marca comercial ou de fabricação. Exemplos: Nossa Caixa, como identificador de instituição bancária da Caixa Econômica do Estado de São Paulo; PrevNET, que é o serviço informatizado da Previdência Social no plano federal. Sigla é o ajuntamento das letras iniciais dos vocábulos fundamentais de uma denominação ou título. Exemplos para o caso do dispositivo: INSS, CVM, dentre outros. As condutas vinculam-se à alteração, que significa modificar os símbolos identificadores, bem como à falsificação ou o uso indevido. A conduta é vinculada, sendo que o crime é comum, podendo, assim, ser praticado por qualquer pessoa. Consuma-se com a falsificação, prescindindo-se de dano efetivo. A tentativa é admissível nas condutas alterar e falsificar, sendo discutível na conduta usar. Dada a amplitude de conceitos que o tipo enseja, lançando mão, inclusive, de conceitos do direito comercial, a interpretação analógica torna-se necessária.

TIPO QUALIFICADO (§ 2º)

• Exigência típica

Não basta que o autor seja funcionário público. Exige-se que tenha realizado o delito prevalecendo-se do cargo por ocasião ou facilidade.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 146-9; SYLVIO DO AMARAL, Falsidade documental, 1978, p. 183-98; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 993-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 258-60; MAGALHÃES NORONHA, Falsificação de selo ou sinal público, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 36, p. 238; ANTONIO MONTEIRO LOPES, Crimes contra a Previdência Social, São Paulo, Saraiva, 2000; HENRIQUE GEAQUINTO HERKENHOFF, Novos crimes previdenciários, Rio de Janeiro, Forense, 2001.

FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO

Art. 297. Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1º Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

§ 2º Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

§ 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:

I — na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;

II — na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;

III — em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.

§ 4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.

• §§ 3º e 4º acrescentados pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000.

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Trata-se de crime comum, admitindo a figura de qualquer pessoa como sujeito ativo. Cuidando-se de funcionário público, tendo cometido o fato com abuso de seus deveres, incide a qualificadora do § 1º. Se o sujeito falsifica e usa o documento responde somente pelo falso (v. nota “falsificação de documento público e crimes afins”).

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado. Se, eventualmente, a conduta vier a causar dano a terceiro, este será sujeito passivo secundário.

• Condutas típicas alternativas

1ª) falsificar, no todo ou em parte, documento público; e 2ª) alterar documento público verdadeiro. O falso pode ser parcial (RTJ, 68:39).

• Contrafação

A primeira modalidade típica, em que o verbo é falsificar, indica a contrafação, i. e., a formação total ou parcial do documento. O agente forma o documento por inteiro (contrafação total) ou acresce dizeres, letras ou números ao documento verdadeiro (contrafação parcial).

• Alteração

Na segunda conduta típica o verbo é alterar documento público verdadeiro. Neste caso, o agente modifica o conteúdo do objeto material (modificação de dizeres, signos, números, letras etc.).

• Supressão de palavras, números, letras etc.

Se isso ocorre, incide a norma do art. 305 do Código Penal (supressão de documento).

• Capacidade ilusória

É imprescindível que a falsificação seja idônea a iludir terceiro. Se é grosseira, perceptível à primeira vista, inexiste o delito em face da ausência da potencialidade lesiva do comportamento. Nesse sentido: RT, 478:297, 525:349, 584:315 e 587:302; RJTJSP, 58:373, 74:332, 75:317, 84:347 e 86:536; RF, 206:312 e 270:291; RTJ, 108:156. Nesse caso pode haver estelionato: RTJ, 13:308; RF, 260:343; RJTJSP, 24:436, 40:39, 52:332 e 54:348; RT, 467:411, 509:356, 579:318 e 580:344.

• Dano potencial (material ou moral)

O fato deve ser potencialmente danoso. Requer seja capaz de produzir dano. O falso inofensivo não constitui delito. Nesse sentido: RT, 504:390, 525:349, 543:386 e 575:472; RJTJSP, 36:314, 44:417 e 65:341; RTJ, 105:1264.

• Objeto material

É o documento público, elaborado por funcionário público, no exercício de sua função, de acordo com a legislação. Nesse sentido: RTJ, 86:291. Pode ser nacional ou estrangeiro, desde que, no exterior, ele seja considerado documento público, satisfeitas as condições para sua validade entre nós.

• Papéis escritos a lápis

Não são objetos materiais do delito (RT, 255:39; RF, 281:134).

• Cédulas de identidade

Sua falsificação configura o delito (RJTJSP, 18:384 e 117:473; RT, 437:317), inclusive pela troca de fotografia no documento (STJ, REsp 1.679, 6ª Turma, DJU, 28 maio 1990, p. 4741).

• Carteira de habilitação de trânsito

Sua falsificação configura o delito (RJTJRS, 74:173; RT, 539:286; RTJ, 67:704).

• Requerimento à autoridade pública

Não é objeto material (RT, 525:332).

• Carteira funcional da Ordem dos Advogados do Brasil

Constitui objeto material do delito (RJTJSP, 36:230; RT, 490:269).

• Carteira de Trabalho

Sua falsificação pode configurar o delito: EJTFR, 51:26 e 69:59; RTJ, 66:384; RT, 425:391. O fato se enquadra no art. 49 da Consolidação das Leis do Trabalho (v. Dec.-Lei n. 229, de 28-2-1967).

• Certificado de isenção militar

Sua falsificação configura o delito: RJTJSP, 3:427.

• Certificado de reservista

Sua falsificação configura o delito: RTJ, 84:386.

• Guia de imposto

Falsificação: RT, 578:410.

• Guia de Taxa Rodoviária Única (TRU)

Falsificação: RJTJSP, 89:378; RF, 287:352.

• Guia do INPS

Falsificação: RT, 554:321.

• Título de Eleitor

Falsificação: RT, 553:339; RJTJSP, 26:552.

• Cédula de identidade funcional

Substituição de fotografia: existência de crime (TJSP, ACrim 59.374, rel. Des. Dante Busana, RT, 627:299). Inexistência de crime de falso e existência de falsa identidade (CP, art. 307): TJSP, ACrim 156.715, JTJ, 157:301.

• Título de naturalização

Falsificação: RF, 226:327.

• Títulos e valores mobiliários

Falsificação: RF, 242:247.

• Carteira de fiscal federal

Falsificação: RJTJSP, 67:355.

• Telegrama

Transmitido por funcionário público, no exercício de suas funções, quando diz respeito a assunto de conteúdo público, constitui documento público. O telegrama do particular não é documento público (mas particular). Assim, a falsificação de telegrama particular não se enquadra na incriminação legal. De ver-se que haverá esse delito quando a falsificação recair sobre as anotações oficiais que ele contiver.

• Falsificação de diploma de curso superior

Constitui o delito do art. 297 e não o do art. 301, § 1º, do CP. Nesse sentido: TJRJ, ACrim 290/89, RT, 679:366.

• Falsificação de certificado de aprovação em curso colegial ou supletivo para fins de inscrição e admissão em curso superior

Vide nota ao art. 301, § 1º, deste Código.

• Papéis autenticados

Constituem também documentos públicos os traslados, fotocópias com autenticação e as certidões. Nesse sentido: RJTJSP, 79:396. As cópias não autenticadas (fotocópias, xerox), no plano criminal, não são consideradas documentos. Nesse sentido: RTJ, 108:156; RT, 746:569.

• Exemplar de jornal

Não é documento público (RT, 589:399).

• Chapa de automóvel

Não é documento público (RJTJSP, 78:368). Vide art. 311 deste Código, com redação da Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996.

• Documentos públicos por equiparação (§ 2º)

São equiparados a documentos públicos: 1º) o documento emitido por entidade paraestatal (as autarquias); 2º) o título ao portador ou transmissível por endosso: notas promissórias, cheques, duplicatas, letras de câmbio, conhecimentos de depósito etc.; 3º) as ações de sociedade comercial (sociedade anônima e sociedade em comandita por ações): preferenciais, ordinárias, nominativas ou ao portador etc.; 4º) os livros mercantis: obrigatórios ou facultativos (RTJ, 66:348); e 5º) o testamento particular (hológrafo).

• Nota promissória emitida em branco

Pode ser objeto material do delito (RT, 472:322).

• Cheque

Pode ser objeto material (TJSP, ACrim 68.222, RT, 646:268; TJMG, ACrim 25.502, JM, 119:268).

• Cheque emitido em branco

Pode ser objeto material do delito (RT, 390:71; RJTJSP, 124:471; TJMG, ACrim 25.502, JM, 119:268).

• Cheque já recusado pelo banco

Não pode ser objeto material do delito. Nesse sentido: RT, 405:124; JC, 13:409.

• Letra de câmbio

Falsificação: RF, 236:243.

• Ações ou cautelas

Falsificação: RTJ, 69:716.

• “Imitatio veri”

Tratando-se de títulos de crédito, não é imprescindível, sendo suficiente que a falsidade seja hábil a enganar o homem comum (TJSP, ACrim 68.222, RT, 646:268).

• Uso do documento como condição da consumação

Há duas posições: 1ª) não é exigência típica: RJTJSP, 52:347 e 117:473; 2ª) somente com o uso surge o dano efetivo ou potencial: RT, 503:288 e 580:344; RJTJSP, 24:463 e 44:399. Se falsificou e guardou o documento, sem usá-lo, não há crime: RT, 612:299, 606:328 e 580:344; RJTJSP, 103:442 e 94:472. Contra: RT, 605:398.

• Dano efetivo

Não é exigido, bastando o potencial. Nesse sentido: RT, 539:284 e 558:311; RJTJSP, 60:394 e 117:473; RF, 263:344.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, que corresponde à vontade livre e consciente de falsificar documento público ou alterar documento público verdadeiro, abrangendo o conhecimento da potencialidade lesiva da conduta. Nesse sentido: RTJ, 102:64; RT, 529:313 e 411:72. Entende-se inexigível a intenção de prejudicar: RT, 461:450; RJTJSP, 52:347.

• Intenção de ocultar crime anterior

Há duas posições: 1ª) há um post factum impunível, não se punindo o falso: RJTJRS, 72:17; RT, 501:283, 513:357 e 521:361; RF, 150:397; 2ª) há delitos autônomos, em curso material: RT, 489:319 e 481:307; RJTJSP, 55:405; JTACrimSP, 55:405.

• Falsificação de documento público para facilitar a venda da coisa subtraída (variante do tema da nota anterior)

Há duas posições: 1ª) só há o delito de furto: RJTJSP, 42:376, 51:259 e 38:296; RF, 253:391; RT, 478:309; 2ª) há dois crimes distintos em concurso material: RT, 504:421, 523:443, 525:475 e 494:323; RJTJSP, 43:393, 51:260, 41:374 e 34:296; JC, 35:506.

• Momento consumativo

Ocorre com a falsificação ou alteração do objeto material, independentemente de outro resultado. Nesse sentido: RT, 505:304 e 539:356; RJTJSP, 52:347 e 117:473.

• Tentativa

É admissível.

• Tipo qualificado (§ 1º)

Não basta a qualidade jurídica do sujeito ativo, sendo necessário que o comportamento tenha sido realizado em face da facilidade que o exercício da função lhe permite. Nesse sentido: RTJ, 92:1114; RT, 527:11 e 530:434; RJTJSP, 35:256.

• Falsificação de documento público e estelionato

Há quatro orientações a respeito da tipicidade do fato de o sujeito, após falsificar um documento, empregá-lo na prática de estelionato: 1ª) o crime de falsificação de documento público absorve o estelionato (RT, 503:309, 510:350, 519:358, 536:307, 540:382, 544:345, 559:331, 561:324, 568:284, 579:318 e 581:312; RJTJRS, 21:14 e 108:54; RF, 171:335, 232:351 e 255:334; RJTJSP, 35:263, 38:277, 46:312, 60:345, 74:369, 78:384, 83:378 e 81:441; RTJ, 66:345 e 81:710; RJTJRJ, 45:398); 2ª) o crime de estelionato absorve o crime de falsificação de documento público (RTJ, 46:667, 52:182 e 45:494; RF, 260:343, 270:287, 252:232 e 283:332; JC, 11:12, 21:484 e 35:482; JTACrimSP, 55:405 e 52:90; RJTJRS, 50:311, 59:67; RJTJSP, 40:359, 44:326, 59:411, 66:368, 97:447 e 77:394; RT, 503:300, 509:352, 532:326, 548:296, 554:346, 556:316 e 571:393; JTJ, 157:305; RTFR, 55:142, 46:188 e 71:131). É a orientação do Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp 1.391, DJU, 2 abr. 1990, p. 2463; 6ª Turma, REsp 542, DJU, 16 abr. 1990, p. 2881; adotada na Súmula 17: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido” (vide STJ, REsp 503.368, DJU, 16 ago. 2004, p. 277); 3ª) há concurso formal entre estelionato e falsificação de documento público (RTJ, 98:852, 106:991, 90:830, 95:540 e 113:514; RT, 582:399, 528:389, 609:440, 606:405, 614:290, 602:373 e 636:380; RF, 231:298; JTACrimSP, 63:427; RAMPR, 42:169). É a orientação pacífica do Supremo Tribunal Federal; 4ª) há concurso material entre estelionato e falsificação de documento público (RF, 229:332; RJTJSP, 46:320 e 85:366; RT, 464:424, 467:310, 503:310, 590:435, 564:369, 567:355 e 438:337; RTJ, 9:257). As posições não distinguem falso material de falso ideal, falso de documento público de falso de documento particular ou que o sujeito tenha somente usado o documento para cometer o estelionato. Nossa posição: a questão deve ser focalizada sob dois aspectos: 1º) técnico; e 2º) prático. Sob o prisma técnico, aplicando-se princípios doutrinários, existe concurso material de crimes: falso e estelionato. Não é possível reconhecer-se um conflito aparente de normas e, diante disso, aplicar-se o princípio da progressão criminosa, considerando-se um só delito absorvente do ante factum ou do post factum impunível. O fato antecedente impunível, segundo a doutrina, não existe quando, embora ocorrendo entre duas condutas relação de meio e fim, ofende bens diversos pertencentes a sujeitos passivos diferentes. No caso, a falsidade atinge a fé pública; o estelionato, o patrimônio. No primeiro, o Estado é o sujeito passivo; no segundo, o lesado. Além disso, o falso não é um meio executório necessário ou normal para a prática do estelionato. Por fim, incidem sobre objetos materiais diferentes: no falso, sobre o documento; no estelionato, sobre a pessoa iludida e a vantagem ilícita. Não seria o estelionato um post factum impunível? Não cremos. De acordo com a doutrina prevalente, essa espécie só ocorre quando o fato posterior é cometido contra o mesmo bem jurídico e do mesmo sujeito passivo, sem causar nova ofensa, requisitos ausentes na hipótese. Afastada a unidade criminosa, resta saber qual a espécie de concurso: material ou formal? O concurso formal exige unidade de conduta (CP, art. 70). Na espécie, existe pluralidade de comportamentos (da falsificação e do estelionato), normalmente distanciados no tempo. Suponha-se que o sujeito falsifique o objeto material em janeiro e engane a vítima em dezembro: como considerar a presença de uma só ação? Para isso, teríamos que apresentar a falsidade e o estelionato como atos de uma mesma conduta. Ora, é difícil aceitar a falsificação só como um ato. Mais difícil ainda acreditar que o estelionato, delito plurissubsistente, com toda sorte de artimanha e engodo, além da concretização da obtenção da vantagem, seja, na espécie, meramente um ato. Na verdade, falso e estelionato, embora isoladamente possam ser cometidos por atos, elevam-se à categoria de condutas, com todos os contornos de fatos típicos quando presentes as outras elementares. Por isso, entendemos haver concurso material de delitos. É possível que, em casos excepcionais, estejam a falsidade e o estelionato tão interligados no tempo que devam ser considerados atos de uma só ação, diante disso conduzidos ao concurso formal. Ainda assim não poderíamos fugir à consideração da ausência da unidade de desígnio, ocorrendo um concurso formal imperfeito, com aplicação da regra, quanto à pena, do concurso material (CP, art. 70, caput, 2ª parte). Se o agente quer falsificar um documento e, com ele, cometer estelionato, cremos que não se pode falar em unidade de ideação. No sentido prático, de ver-se que a jurisprudência, diante da gravidade das penas impostas aos delitos de falso e da aspereza das disposições sobre o concurso material de crimes, ou reconhece a existência de uma só infração penal ou a presença do concurso formal. Trata-se de uma justa preocupação: a louvável intenção de suavizar as regras do Código Penal sobre o cúmulo material. Força é reconhecer, então, sob o aspecto prático, que a consideração de um só delito ou do concurso formal, se não é doutrinariamente correta, tem aceitação prevalente na jurisprudência sob a inspiração de princípios de política criminal. A posição é justa. E a justiça deve prevalecer sobre a técnica.

• Falso e apropriação indébita

Há duas posições: 1ª) só existe apropriação indébita (RT, 521:361); 2ª) há concurso material de crimes: RT, 550:299, 481:307 e 489:319; RJTJSP, 70:336; JTACrimSP, 55:405.

• Falsificação de documento público e outros crimes

Se na mesma pessoa reúnem-se as figuras de falsário e usuário, ela responde por um só delito: o de falsidade, que absorve o de uso (CP, art. 304). O uso, nesse caso, funciona como post factum impunível, aplicando-se o princípio da consunção na denominada progressão criminosa. Vide nota ao art. 304 deste Código. Se a finalidade do sujeito, ao falsificar o documento, é a prática de sonegação fiscal, funcionando como delito-meio, há também um só crime, o de sonegação fiscal, em que fica absorvida a falsidade (RJTJSP, 91:480). Quanto à falsificação de atestado ou certidão de conclusão ou aprovação escolar para efeito de matrícula em escola superior, vide nota ao art. 301 deste Código. Se o fim é o peculato, este absorve a falsidade (RT, 513:357). Contra, no sentido do concurso formal: RTJ, 91:814 e 98:852. Falsa identidade: a) fica absorvida pelo falso documental (RT, 437:317, 447:331 e 516:378; RJTJSP, 18:384); b) não fica absorvida, subsistindo como única infração (RT, 405:119).

FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO PREVIDENCIÁRIO (§§ 3º E 4º)

Distingue-se esse tipo do definido no art. 337-A, pois neste há a finalidade específica da sonegação de contribuições previdenciárias. Inserir é conduta do próprio agente (inserção direta ou falsidade imediata). Já quando se faz inserir, há a atuação mediante a conduta de terceiro (inserção indireta ou falsidade mediata). Trata-se de delito formal, com condutas comissivas, em que basta a inserção de dados para consumá-lo, sendo admissível a tentativa. No inc. I, que muito se assemelha à revogada alínea g do art. 95 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991 (Lei Orgânica da Seguridade Social), os elementos espaciais são a folha de pagamento ou outro documento de informações. Devem possuir a destinação específica de fazer prova perante a Previdência Social. O elemento normativo do tipo volta-se aos segurados obrigatórios, como tais considerados aqueles catalogados no art. 9º do Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999 (Regulamento da Previdência Social). Quanto ao inc. II, guarda similitude com a não mais vigente alínea h do art. 95 da Lei n. 8.212/91. Na atual redação, substituiu-se a Seguridade Social (que abrange a Saúde, a Previdência e a Assistência Social, nos termos dos arts. 194 a 204 da CF de 1988) pela Previdência Social, restringindo-se o conceito. O elemento espacial é a Carteira de Trabalho e Previdência Social e os documentos que devam produzir efeito perante a Previdência Social. Os objetos materiais desse delito devem produzir efeito, e a declaração, além de falsa ou diversa, deve ocorrer por escrito. Sobre o inc. III, muito parecido com a revogada alínea i do art. 95 da Lei n. 8.212/91, dela se separa no aspecto de que não consta a conduta comissiva prevista naquela alínea. O objeto material deve ser um documento relacionado com as obrigações da empresa perante a Previdência Social, cabendo aqui a interpretação analógica, sendo que a declaração não precisa ser escrita, mas deve ser aquela que deveria ter constado. Saliente-se que em todos os crimes nos quais se encontra a falsidade, esta deve ser idônea, i. e., ter a capacidade de enganar, de ser potencialmente lesiva. Não pode, portanto, ser grosseira, sob pena de atipicidade. O § 4º do art. 297 é um crime remetido, pois se refere às condutas do § 3º. Tem semelhança com a parte final da alínea i do art. 95 da Lei n. 8.212/91. A omissão incide ou sobre o nome do segurado e seus dados pessoais, ou sobre a sua remuneração, ou sobre a vigência do seu contrato de trabalho, ou, ainda, sobre a sua prestação de serviço.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 150-5; VALDIR SZNICK, Falso e estelionato e o conflito aparente de normas, Ciência Penal, 1979, v. 1, p. 152; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 998-1007; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Tratado de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2004, v. 4; SYLVIO DO AMARAL, Falsidade documental, 1978, p. 6-112; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 260-7; FÁBIO BITTENCOURT ROSA, Concurso aparente de leis e casos concretos, RT, 537:251; DAMÁSIO E. DE JESUS, Falsificação de documento público a fim de obtenção de vantagem ilícita: estelionato ou falsificação de documento público; inteligência do disposto nos arts. 171 e 297 do Código Penal, in Questões criminais, Saraiva, 1986, p. 252; MAGALHÃES NORONHA, Falsificação de documento público e de documento particular, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 36, p. 222; RUY CARDOSO DE MELLO TUCUNDUVA, Breves considerações sobre o documento, RJTJSP, 17:22; EVERARDO DA CUNHA LUNA, Crimes contra a fé pública e o Código Penal de 1969, Justitia, 84:255; EWERSON SOARES PINTO, Falso e estelionato, Justitia, 63:23, 1965; ANTONIO MONTEIRO LOPES, Crimes contra a Previdência Social, São Paulo, Saraiva, 2000; HENRIQUE GEAQUINTO HERKENHOFF, Novos crimes previdenciários, Rio de Janeiro, Forense, 2001.

FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR

Art. 298. Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

FALSIFICAÇÃO DE CARTÃO

Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou débito.

• Parágrafo único acrescentado pelo art. 3º da Lei n. 12.737, de 30 de novembro de 2012.

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser realizado por qualquer pessoa.

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado. A pessoa que, eventualmente, vem a sofrer dano deve ser considerada sujeito passivo secundário.

• Objeto material

É o documento particular, como tal considerado o que não se inclui na elementar “documento público” simples (CP, art. 297, caput) ou por equiparação (§ 2º do mesmo dispositivo).

• Documento público nulo

É considerado documento particular.

• Características do documento particular

1ª) forma escrita: não abrange as fotografias, cópias não autenticadas de documentos, pinturas, gravações etc. A escrita deve ter sido aposta em coisa móvel; 2ª) autor determinado: a escrita anônima não configura documento; 3ª) deve conter uma manifestação de vontade ou a exposição de um fato: a simples aposição de uma assinatura em papel em branco não constitui documento. Papel assinado em branco: é falsidade material forjar documento que lhe fora confiado para preenchimento (RT, 528:321); se não lhe foi confiado: RT, 571:310. Da mesma forma, não consistem em documentos os papéis com escritos ininteligíveis ou sem sentido; 4ª) relevância jurídica: é necessário que o escrito possa causar consequências no campo jurídico (características apresentadas por Heleno C. Fragoso). Nesse sentido: RT, 445:336, 354:555 e 522:359. Não constituem documentos os papéis inócuos, os que retratam fatos ou manifestações de vontade sem importância jurídica.

• Eficácia ilusória

O documento particular falsificado, para integrar a tipicidade penal, deve ser idôneo a causar engano. Cuidando-se de falsificação grosseira, perceptível à primeira vista, não existe delito, uma vez ausente a capacidade de ofender a fé pública. Nesse sentido: RT, 507:341, 565:312, 588:321 e 519:320; RJTJSP, 47:363 e 40:326. É necessária, pois, sua potencialidade lesiva. Não é delito a falsificação que, por não ser potencialmente lesiva, ressente-se da capacidade de causar dano. O delito não exige a produção de dano efetivo. Requer, entretanto, a possibilidade de sua produção. Nesse sentido: RT, 519:320 e 522:359; RJTJSP, 62:374.

• Simples rabisco

Exige-se imitação do verdadeiro: simples rabisco não configura o crime (RT, 495:292).

• Requerimento apresentado à repartição pública

Não é objeto material do delito: RJTJSP, 39:257 e 43:321; RF, 219:259; RT, 491:271.

• Declaração de objeto de averiguação pelo funcionário público

Essa circunstância afasta o falso (RT, 454:357).

• Documento particular apresentado à autoridade pública

Essa circunstância não o transforma em documento público (RJTJSP, 57:358).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de falsificar ou alterar o documento particular verdadeiro, abrangendo o conhecimento da potencialidade lesiva do comportamento. Nesse sentido: RT, 519:320; RJTJSP, 74:319.

• Momento consumativo

Ocorre com a falsificação, total ou parcial, ou a alteração do objeto material. Nesse sentido: RJTJSP, 29:394; STJ, HC 498, 5ª Turma, JSTJ, 23:222 e 226.

• Tentativa

É admissível.

• Falsificação de documento particular, estelionato e crimes afins

Vide nota aos arts. 297 e 304 deste Código.

• Doutrina

HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 267-72; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1007-11; SYLVIO DO AMARAL, Falsidade documental, 1978, p. 6-112; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 155-7; MARINO EMÍLIO FALCÃO LOPES, Falsidade documental, RJTJSP, 91:24-31, nov./dez. 1984; DAMÁSIO E. DE JESUS, Falsificação de documento particular a fim de obtenção de vantagem ilícita: estelionato, falsificação de documento particular ou concurso material de crimes; inteligência do disposto nos arts. 171 e 298 do Código Penal, in Questões criminais, Saraiva, 1986, p. 249; MAGALHÃES NORONHA, Falsificação de documento público e de documento particular, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 36, p. 222.

• Equiparação típica (Parágrafo único)

O cartão de crédito ou débito é equiparado a documento particular, sendo taxativa a equiparação.

FALSIDADE IDEOLÓGICA

Art. 299. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, se o documento é particular.

Parágrafo único. Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

TIPO SIMPLES (“CAPUT”)

• Objeto jurídico

A fé pública. Nesse sentido: RT, 665:337.

• Importância do conteúdo intelectual

Leva-se em consideração o conteúdo intelectual (ideal) do documento, não a sua forma, ao contrário da falsidade documental, em que se leva em conta o aspecto material. Aqui, o documento é formalmente perfeito, sem contrafação ou alteração.

• Diferença entre falsidade material e ideológica

Na falsidade material o vício incide sobre a parte exterior do documento, recaindo sobre o elemento físico do papel escrito e verdadeiro. O sujeito modifica as características originais do objeto material por meio de rasuras, borrões, emendas, substituição de palavras ou letras, números etc. Pode acontecer também que o agente, sem tocar no documento original, crie um outro falso. Na falsidade ideológica (ou pessoal) o vício incide sobre as declarações que o objeto material deveria possuir, sobre o conteúdo das ideias. Inexistem rasuras, emendas, omissões ou acréscimos. O documento, sob o aspecto material, é verdadeiro; falsa é a ideia que ele contém. Daí também chamar-se falso ideal. Distinguem-se, pois, as falsidades material e ideológica. A primeira pode ser averiguada pela perícia; a segunda não, cumprindo ser demonstrada por outros meios. No sentido do texto: RTJ, 105:960; RJTJSP, 84:384; RT, 580:322, 513:367. De acordo com o STJ, “quando o agente concorre com outrem para a composição ilegal de passaporte” responde por falsidade material, e não ideológica (REsp 327.460, DJU, 6-9-2004, p. 290 — a hipótese tratada no acórdão referia-se ao fornecimento de fotografia para ser colocada em passaporte).

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum).

• Funcionário público

Incide a qualificadora do parágrafo único.

• Sujeitos passivos

1º) principal: o Estado; 2º) secundário: a pessoa que sofre ou pode sofrer o dano referido no tipo.

• Condutas típicas

1ª) omitir declaração que devia constar do objeto material; 2ª) inserir nele declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita; e 3ª) fazer inserir nele declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita.

• Idoneidade ilusória

A falsidade deve ser idônea, i. e., possuir a capacidade de enganar. A falsidade grosseira, desde logo perceptível, não configura o delito. Deve ser potencialmente lesiva, capaz de “prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”. Nesse sentido: RT, 450:335, 490:307 e 559:368; RJTJSP, 30:318 e 18:338; RTJ, 101:311.

• Falso sobre fato juridicamente relevante

Em qualquer das formas típicas de conduta, a falsidade deve recair sobre “fato juridicamente relevante”, i. e., a declaração falsa ou a omissão deve, por si só ou em comparação com outros fatos ou circunstâncias, ser capaz, direta ou indiretamente, de criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica de direito público ou privado. Nesse sentido: RT, 546:344; RTJ, 102:107; RF, 293:4; RJTJSP, 71:310; STF, RHC 67.023, DJU, 17 fev. 1989, p. 972; RTJ, 128:1244.

• Destinação de documento

É preciso que a declaração configure essência do ato ou do documento. Assim, uma simples mentira, sem potencialidade para criar, alterar ou extinguir um direito, não constitui o crime. Em suma: a falsidade deve recair sobre fato ou circunstância cuja veracidade o documento tem a destinação de provar. Nesse sentido: RT, 446:335.

• Dever jurídico de declarar a verdade

Cuidando-se de sujeito ativo particular, é tranquila na doutrina a exigência, para que exista delito, de que tenha o dever jurídico de declarar a verdade. Inexistente esse dever, não há falar-se em falsidade ideológica.

• Abuso de folha em branco

É possível que o sujeito, a quem foi confiada uma folha assinada em branco ou com espaços em branco, ou que dela tenha a posse ou detenção, venha a preenchê-la com declaração falsa. Nosso Código Penal, ao contrário de outros, não definiu especialmente o fato. A dificuldade reside em que a folha de papel assinada em branco, por não apresentar conteúdo, não pode ser considerada documento. Daí a perplexidade doutrinária. O tema deve ser resolvido pela consideração de que a folha de papel assinada em branco torna-se documento no momento em que é preenchida, ou são preenchidos os seus espaços em branco. Por isso, segundo a doutrina, as hipóteses diversas devem ser resolvidas de acordo com os seguintes princípios: 1º) se a folha de papel, parcial ou totalmente, foi confiada ao agente mediante propósito legítimo do signatário, para preenchimento de acordo com sua orientação, a declaração abusiva configura falsidade ideológica (nesse sentido: RT, 571:310; RJTJSP, 81:365). Contra: RT, 520:370; 2º) se o objeto material foi entregue ao agente para ficar sob sua guarda, ou se foi obtido mediante expediente ilícito (furto, roubo, apropriação indébita etc.), o preenchimento abusivo constitui falsidade material (arts. 297 ou 298). Nesse sentido: RJTJSP, 81:365 e 124:471 e 473; RT, 528:321 e 571:310; 3º) se, no primeiro caso, houve revogação do mandato ou extinção da obrigação ou faculdade de preencher a folha, incide o crime de falsidade material (princípios expostos por HELENO C. FRAGOSO). Cheque assinado em branco: vide nota ao art. 297 deste Código.

• Verificação oficial da veracidade da declaração

A declaração do particular, para configurar a infração penal, deve ser capaz, em si mesma, de concretizar o documento. Se cumpre ao funcionário que a recebe verificar a veracidade de seu conteúdo (documento sujeito a verificação oficial), inexiste o crime. Nesse sentido: RT, 525:349, 541:341, 564:19, 602:336, 564:311 e 483:263; RJTJSP, 98:514 e 81:366; TJSP, ACrim 53.510, RT, 621:307; TJRS, ACrim 683.052.302, RJTJRS, 129:85; JTJ, 170:297. Por isso, não há delito nas hipóteses seguintes: declaração falsa de que o protesto se refere a terceira pessoa (RT, 564:310); declaração de não possuir títulos já protestados (RT, 524:344); declaração falsa de extravio de título (RT, 541:341); falsidade em requerimento de atestado de residência (RT, 525:349); declaração de pobreza para fim de benefício de gratuidade (JTJ, 136:530). Há referência à exigência de que a averiguação da verdade eventualmente contida na declaração somente tem influência típica quando apurável mediante confronto concomitante e objetivo da autoridade (RTJ, 115:171), dispensando indagação complexa e futura (STF, RHC 67.023, DJU, 17 fev. 1989, p. 972; RTJ, 128:1244). Assim, há delito quando a averiguação demanda investigação ou apuração complexa e futura, como no caso de declaração falsa de domicílio e residência em processo administrativo (TJSP, ACrim 70.834, RT, 649:247).

• Simples requerimento (ou petição) endereçado à repartição pública

Não constitui objeto material do delito: RT, 489:342, 571:393, 598:314, 491:271 e 585:334; RJTJSP, 81:366 e 93:438; RF, 229:284.

• Mentira em depoimento pessoal

Não configura o delito: RT, 613:311.

• Apresentação à Polícia ou em Juízo com nome falso

Não configura falsidade ideológica. Vide nota ao art. 307 deste Código.

• BO (Boletim de Ocorrência)

Pode ser objeto material do crime (TJSP, RHC 68.842, RT, 633:291; STF, RHC 67.023, RT, 641:388). Contra: TJSP, ACrim 83.738, RT, 677:338.

• Atestado de óbito falso

Vide nota ao art. 302 deste Código.

• Simulação

Desde que capaz de criar obrigação, prejudicar direito ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, constitui falsidade ideológica. Ocorre quando as expressões contidas no documento são genuínas; a ideia, entretanto, é falsa. Conforme o caso, a simulação pode configurar outros delitos, como sonegação fiscal, duplicata simulada, crime falimentar etc. Vide sobre o tema: RJTJSP, 37:224; RT, 370:80. Sobre falsidade e simulação: TJSP, RHC 72.363, RJTJSP, 116:539.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo. Não basta, porém, a vontade de alterar a verdade. Exige-se um segundo elemento subjetivo do tipo, que é a intenção de lesar contida na expressão “com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”. Nesse sentido: RJTJSP, 46:356, 49:343, 53:326 e 70:334; RF, 223:304; RT, 488:310, 543:331, 542:339, 590:334, 537:272 e 520:370. Há entendimento no sentido de não se exigir a intenção de causar dano: RT, 255:575. Exige-se o conhecimento de falsidade: RT, 491:292. Não há falso culposo: RT, 537:272.

• Momento consumativo

Ocorre com a omissão ou inserção direta ou indireta da declaração, i. e., no momento em que o documento, contendo a falsidade, se completa. Crime formal (RT, 739: 570), não exige a produção de dano, bastando que a conduta se apresente capaz de produzir prejuízo a terceiro. Nesse sentido: RT, 579:309, 583:351, 598:415, 558:422, 641:388, 665:337 e 704:410; RJTJSP, 16:444, 32:273 e 71:311; RTJ, 101:315; STF, ROHC 79.331, 2ª Turma rel. Min. Celso de Mello, RT, 782:513 e 519.

• Tentativa

É inadmissível na conduta omissiva, uma vez que o delito é omissivo próprio. É possível, porém, nos comportamentos de inserir ou fazer inserir.

• Reparação do dano

Não exclui o crime (RT, 665:337).

FALSIDADE DE REGISTRO CIVIL (PARÁGRAFO ÚNICO)

• Assentamentos de registro civil

Estão previstos na Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (inscrições de nascimento, casamento, emancipações, óbitos, declarações de ausência, interdições, abrangendo as averbações).

• Crime de “adoção à brasileira”

O crime de registro de filho alheio como próprio (“adoção à brasileira”), que antes se enquadrava no parágrafo único do art. 299, hoje está descrito no art. 242 do Código Penal. Nesse sentido: RJTJSP, 93:440; RT, 595:335 e 591:409; RTJ, 111:608.

• Fato de “promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente”

Vide art. 241 deste Código.

• Declaração falsa de solteiro para registro de filho adulterino

Sujeito casado que, para possibilitar o registro de filho adulterino, declara-se solteiro em assentamento de registro civil: ausência de crime em face do art. 227, § 6º, da CF de 1988 (TJSP, ACrim 74.688, RT, 657:266).

• Prescrição

Tratando-se de falsificação no registro civil, na modalidade que recai sobre a pretensão punitiva (CP, art. 109), somente começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido da autoridade pública ou em que se tornou notoriamente divulgado. Vide nota ao art. 111 deste Código.

CRIME COMETIDO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO (PARÁGRAFO ÚNICO)

• Exigência legal

Não é suficiente, para a incidência da causa de aumento de pena, a qualidade jurídica do sujeito ativo. É necessário que se tenha prevalecido do cargo, i. e., que o exercício da função lhe tenha proporcionado ocasião e facilidade de cometimento do delito.

CONCURSO DE CRIMES E DE NORMAS

• Se o usuário é o próprio falsário

Responde por um só crime: o de falsidade, em que fica absorvido o uso (CP, art. 304). Nesse caso, o uso constitui um post factum impunível (princípio da consunção na progressão criminosa). Vide nota ao art. 304 deste Código.

• Sonegação fiscal

Se a finalidade do agente é a prática do crime de sonegação fiscal, aplica-se a Lei n. 8.137/90 (o delito de sonegação fiscal absorve a falsidade ideológica). Nesse sentido: RT, 531:319, 538:338 e 488:304; RJTJSP, 29:302, 37:285, 56:316, 65:369, 83:406 e 91:480.

• Falsidade ideológica de declaração ou atestado de prestação de serviço a fim de instruir pedido de remição penal

Constitui o crime do art. 299 e não o do art. 301 do Código Penal, nos termos do art. 130 da LEP. Nesse sentido: TJSP, ACrim 102.923, RT, 690:320.

• Falsidade ideológica e estelionato

Vide nota ao art. 297 deste Código.

• Corrupção ativa e passiva

Segundo o TJMG, fica absorvida pela falsidade ideológica (ACrim 22.117, RT, 653:330).

• Doutrina

SYLVIO DO AMARAL, Falsidade documental, 1978, p. 6-112; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1012-22; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 272-90; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 170-80; ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal; Parte Especial (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 4; ANTÔNIO  CHAVES, Falsidade ideológica decorrente do registro de filhos alheios como próprios; pode a sociedade punir um ato cuja nobreza exalta?, Justitia, São Paulo, 95:125-38, out./dez. 1976; MAGALHÃES NORONHA, Falsidade ideológica, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 36, p. 208; MIGUEL REALE JÚNIOR, A falsidade ideológica consistente em pretensa alteração de data de realização de assembleia geral, RT, 667:248.

FALSO RECONHECIMENTO DE FIRMA OU LETRA

Art. 300. Reconhecer, como verdadeira, no exercício de função pública, firma ou letra que o não seja:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento é público; e de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, se o documento é particular.

• Modalidade típica

Cuida-se de um tipo de falsidade ideológica.

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Crime próprio, só pode ser o funcionário público. Mas não qualquer e sim somente aquele que tem a função específica de reconhecimento de firma ou letra, conferindo fé pública à sua afirmação (tabelião de notas, escreventes de tabelionato, oficial de registro civil, cônsules etc.). Não é quem subscreve

a certidão, mas quem tem a função de conferência da assinatura (RT, 277:161). Admite-se, entretanto, participação ou coautoria de sujeito não qualificado (particular).

• Se o mesmo sujeito comete esse delito e depois usa o documento falsificado

Somente responde por um crime, o de falsidade (CP, art. 300), ficando absorvido o de uso (art. 304).

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado; secundariamente, quem sofre a lesão material (sujeito passivo secundário).

• Conduta típica

Consiste em reconhecer, como verdadeira, assinatura ou letra falsa. O falso reconhecimento é sempre realizado por escrito e versa, na grande maioria das vezes, sobre a firma (assinatura).

• Elemento subjetivo do tipo

Consiste no dolo, vontade livre e consciente de reconhecer a assinatura ou letra, sabendo-a falsa. Nesse sentido: RT, 564:328; RJTJSP, 78:384.

• Erro por semelhança de assinaturas

Exclui o dolo (RT, 380:297).

• Conduta meramente negligente

É atípica. Nesse sentido: RT, 564:328; RJTJSP, 78:384.

• Momento consumativo

Ocorre com o ato do reconhecimento, independentemente de qualquer resultado (delito formal). Nesse sentido: RT, 524:458.

• Tentativa

É admissível.

• Fato cometido para fins eleitorais

Vide art. 352 do Código Eleitoral (Lei n. 4.737, de 15-7-1965).

• Reconhecimento de firma por semelhança

Vide RF, 195:344; RJTJSP, 94:407.

• Modos e fórmulas de reconhecimento de firma

O dispositivo não faz distinção (RF, 193:327 e 195:344; RT, 301:115 e 329:112; RJTJSP, 28:305).

• Doutrina

HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 290-2; SYLVIO DO AMARAL, Falsidade documental, 1978, p. 142-54; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 181-4; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1023-24; MAGALHÃES NORONHA, Falso reconhecimento de firma ou letra, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 36, p. 244.

CERTIDÃO OU ATESTADO IDEOLOGICAMENTE FALSO

Art. 301. Atestar ou certificar falsamente, em razão de função pública, fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem:

Pena — detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

FALSIDADE MATERIAL DE ATESTADO OU CERTIDÃO

§ 1º Falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro, para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.

§ 2º Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se, além da pena privativa de liberdade, a de multa.

FALSIDADE IDEOLÓGICA DE ATESTADO OU CERTIDÃO (“CAPUT”)

• Forma típica

O delito é uma modalidade de falsidade ideológica. Nesse sentido: TJSP, APn 86.630, rel. Des. Dante Busana, RT, 650:282-3.

• Tratando-se de falsidade material

Aplica-se o § 1º da disposição.

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Crime próprio, só pode ser o funcionário público no exercício do ofício. Nesse sentido: RT, 536:310, 513:355 e 533:311.

• Se a mesma pessoa falsifica e usa o objeto material

Vide nota ao art. 304 deste Código.

• Atestado e certidão

A diferença entre ambos reside em que a certidão tem por fundamento um documento guardado em repartição pública (ou nela em tramitação), enquanto o atestado constitui um testemunho ou depoimento por escrito do funcionário público (na hipótese do tipo) sobre um fato ou circunstância.

• A atestação ou a certificação deve ser originária

Deve o funcionário formar, originariamente, o atestado falso. Por isso, a reprodução falsa (total ou parcial) ou cópia de documento oficial não constitui esse delito, podendo configurar falsidade material. Nesse sentido: TJSP, APn 86.630, RT, 650:282-3.

• Objetividade do atestado ou certidão

A lei precisa o objeto da certidão ou atestado falso: fato ou circunstância. Não basta, porém, que a falsidade recaia sobre fato ou circunstância. É necessário que seja pressuposto da obtenção de um benefício de natureza pública: obtenção de cargo público, isenção de ônus ou de serviço público ou qualquer outra vantagem.

• Outra vantagem

A parte final da disposição apresenta um caso de interpretação analógica. Há uma fórmula inicial casuística (obtenção de cargo público ou isenção de ônus ou de serviço de caráter público) seguida de uma fórmula genérica (“ou qualquer outra vantagem”). A outra vantagem deve ter a mesma natureza dos fatos mencionados na exemplificação. Diante disso, a outra vantagem deve ter caráter público. Nesse sentido: RT, 378:214. A não ser assim, casos graves de falsidade ideológica (CP, art. 299 e seu parágrafo único) seriam punidos com as penas brandas do art. 301. E isto não está na vontade da lei.

• Nexo causal e aptidão da atestação

O fato e a circunstância objeto da atestação devem estar relacionados com a pessoa a que são destinados. Além disso, não haverá delito se não constituírem requisitos da obtenção da vantagem de natureza pública pretendida. Nesse sentido: RT, 536:286 e 429:399. O atestado, se for inócuo, não integrará o delito: RT, 429:399.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de atestar fato ou circunstância nas condições descritas no tipo. Nesse sentido: RT, 416:77.

• Dolo e elemento normativo do tipo

Este se encontra na falsidade do atestado ou certidão. Cumpre que seja abrangida pelo dolo. Caso contrário, o fato é atípico. Nesse sentido: RT, 416:77; RJTJSP, 26:417.

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que o atestado ou certidão falsa é entregue a terceiro (destinatário ou interessado). No sentido de que se consuma com o ato inicial do uso do documento: RT, 419:369, 519:362 e 538:380; JTACrimSP, 40:79. Crime formal, independe do resultado pretendido. Assim, há delito ainda que o atestado ou certidão não sejam empregados para o fim desejado ou que, usados, não permitam, por qualquer circunstância, a obtenção da vantagem de natureza pública pretendida. Nesse sentido: JTACrimSP, 28:112.

• Tentativa

Aplicam-se os mesmos princípios da falsidade ideológica (v. nota ao art. 299 deste Código).

• Crime instantâneo de efeitos permanentes

Nesse sentido: RT, 499:369, 538:380 e 519:362.

• Prescrição da pretensão punitiva

Inicia-se na data do primeiro ato de uso (RT, 519:362 e 538:380).

• Crime cometido para fins eleitorais

Vide art. 350 da Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral).

• Falsidade ideológica de declaração ou atestado de prestação de serviço a fim de instruir pedido de remição penal

Vide nota ao art. 299 deste Código.

FALSIDADE MATERIAL DE ATESTADO OU CERTIDÃO (§ 1º)

• Sujeito ativo

Ao contrário do tipo descrito no caput, pode ser qualquer pessoa, inclusive o próprio funcionário público expedidor do documento. Nesse sentido: RT, 163:573; STJ, REsp 188.184, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer, RT, 767:555; STJ, REsp 209.245, 6ª Turma, rel. Min. Hamilton Carvalhido, RT, 794:574. Assim, o particular pode ser sujeito ativo. Nesse sentido: STJ, REsp 94.992, 6ª Turma, DJU, 18 maio 1998, p. 157. Já se entendeu que pode ser o próprio falsificador: RF, 112:230. Exigindo que seja funcionário público: RT, 533:311.

• Como se distingue do crime definido no “caput”

Não se trata de falsidade ideológica, como no tipo fundamental, mas de falsidade material: o sujeito falsifica, total ou parcialmente, ou altera o teor de certidão ou de atestado verdadeiro. Nesse sentido: JTACrimSP, 78:262; STJ, REsp 188.184, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer, RT, 767:555.

• Objeto material

É a certidão ou certificado emitido por funcionário público.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, de natureza igual à do caput, acrescido de outro: a conduta da falsidade é realizada a fim de o documento constituir “prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter” as vantagens de natureza pública descritas na figura típica. Nesse sentido: TJSP, ACrim 116.899, rel. Des. Denser de Sá, RT, 690:324.

• “Qualquer outra vantagem”

Deve ser de natureza pública (caso de interpretação analógica). Por isso, cuidando-se de vantagem de natureza privada, deve-se atentar para o delito de falsidade material do art. 297 do Código Penal. Nesse sentido: RT, 577:355. Contra, no sentido de que a vantagem pode ser de natureza privada: RT, 492:315 e 472:328.

• Falsificação de certificado de aprovação em curso colegial ou supletivo para fins de inscrição e admissão em curso superior

Para nós, constitui crime de falsificação de documento público (CP, art. 297). Trata-se de documento público, uma vez que é assinado por funcionário público. Mas o fato não se enquadra no art. 301, § 1º, uma vez que, neste delito, a vantagem deve ser de natureza pública. Na hipótese, a vantagem é de ordem privada, subsumindo-se o fato, segundo nosso entendimento, no art. 297 do Código Penal. Com efeito, a hipótese não se enquadra quer na fórmula casuística quer na fórmula genérica final do dispositivo. Não se trata de prova de fato ou circunstância que torne apto alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público. E nem se enquadra em outra vantagem qualquer, tendo em vista, como ficou consignado, a exigência da natureza pública. Sobre o assunto e nesse sentido há preciosa lição do Des. Andrade Junqueira, contida em voto publicado na RT, 551:329-32. No mesmo sentido: RT, 589:325, 281:91, 519:11, 539:266, 543:386, 574:344, 591:304, 567:311, 551:328, 536:297, 529:320, 513:396 e 558:421; RJTJSP, 90:514 e 86:432; RTJ, 101:559. Contra, no sentido de que se aplica o art. 301, § 1º, deste Código: RT, 513:396, 536:297, 551:328, 558:442, 561:324, 567:311, 581:281 e 591:304; RF, 269:343; RJTJSP, 86:432, 125:518.

• Falsificação de diploma de curso superior

Vide nota ao art. 297 deste Código.

• Momento consumativo

Ocorre com a efetiva falsificação. Nesse sentido, dispensando o uso do documento: JTACrimSP, 78:263.

• Tentativa

É admissível.

TIPO QUALIFICADO (§ 2º)

• Aplicação

A qualificadora é aplicável aos tipos do caput e do § 1º.

• Ânimo de lucro

O tipo exige uma circunstância subjetiva, contida na expressão “com o fim de lucro”. Ausente, afasta-se a qualificadora, subsistindo as figuras do caput ou do § 1º.

• Tipo formal

Não há necessidade de que o agente, em razão da conduta incriminada, venha a obter lucro. Basta esse fim de agir.

• Doutrina

HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 292-5; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1025-27; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 185-7 e 158-9; MAGALHÃES NORONHA, Falsidade de certidão ou atestado, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 36, p. 199; JOSÉ ROBERTO BARAÚNA, Falsificação de atestado ou certidão escolar, Justitia, 107:266; SYLVIO DO AMARAL, Falsidade documental, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1978.

FALSIDADE DE ATESTADO MÉDICO

Art. 302. Dar o médico, no exercício da sua profissão, atestado falso:

Pena — detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano.

Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

• Modalidade típica

Trata-se de uma forma típica de falsidade ideológica.

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Crime próprio, só pode ter o médico como executor da conduta. Não fica impedida, entretanto, coautoria ou participação de terceiro não qualificado.

• Funcionário público

Tratando-se de médico funcionário público, de aplicar-se o crime do art. 301 do Código Penal, desde que o atestado habilite o terceiro a obter qualquer vantagem de natureza pública.

• Veterinário

Não pode ser sujeito ativo, uma vez que o sujeito passivo material secundário só pode ser o “indivíduo” (RT, 320:295).

• Uso

Se o médico, após a falsidade, usar o atestado, responde somente pelo delito de falsidade, ficando absorvido o de uso (CP, art. 304).

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado. Secundariamente, quem sofre o dano.

• Conduta típica

Consiste em o sujeito ativo, que precisa ser médico, fornecer atestado falso.

• Atestado

Deve ser por escrito, materialmente autêntico e ideologicamente falso.

• Atestado de óbito

Vide RT, 507:488. Entendeu o STF que o atestado de óbito falso, para encobrir a verdadeira causa da morte, configura o crime do art. 299 deste Código e não o do art. 302 (1ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, DJU, 19 mar. 1993, p. 4279).

• Relação de causalidade médica

O atestado precisa ser fornecido no exercício da profissão, exigindo-se, por isso, que seu conteúdo esteja relacionado com o fato que compete ao médico verificar.

• Conteúdo da constatação

De modo geral, cuida-se de atestado de saúde ou de constatação de uma doença. Pode ser também referente a fatos diversos, como a morte, causa de uma moléstia, causa da morte, os efeitos de uma doença ou lesão física etc. Não está circunscrito a incidir somente sobre fatos, podendo recair sobre opinião ou juízo sobre eles, desde que diga respeito a algo juridicamente importante.

• Realidade e ficção

O atestado incide sobre fato ou circunstância verdadeiros ou fictícios. Assim, pode o médico atestar a existência de um fato irreal ou negar a existência de um fato ou circunstância reais.

• Falso inócuo

Não há delito quando a falsidade recai sobre circunstâncias irrelevantes, como o local ou a hora de realização do exame médico.

• Elemento subjetivo do tipo

No tipo fundamental, descrito no caput do art. 302 do Código Penal, é o dolo, vontade livre e consciente de fornecer o atestado, sabendo-o total ou parcialmente falso. Pouco importa o fim do agente, não reclamando a figura penal nenhum outro elemento subjetivo. Nesse sentido: RT, 318:86 e 675:377.

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que o médico entrega o atestado falso ao interessado. Não se exige nenhum resultado (RT, 675:377).

• Tentativa

É admissível.

• Tipo qualificado (parágrafo único)

Para a existência da qualificadora não se exige que o médico receba a vantagem indevida. Basta a intenção de obter lucro com o fornecimento do atestado falso. Não é suficiente o dolo. O tipo requer uma circunstância subjetiva, sem a qual subsiste a forma simples do crime: a finalidade de lucro. Tratando-se de funcionário público e cometido o fato em razão do ofício, o crime será de corrupção passiva (CP, art. 317).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 187-90; SYLVIO DO AMARAL, Falsidade documental, 1978, p. 155-60; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 295-6; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1028-32; OSWALDO PATARO, Falsidade de atestado médico, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 36, p. 195.

REPRODUÇÃO OU ADULTERAÇÃO DE SELO OU PEÇA FILATÉLICA

Art. 303. Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica que tenha valor para coleção, salvo quando a reprodução ou a alteração está visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, para fins de comércio, faz uso do selo ou peça filatélica.

• Substituição típica (revogação por substituição)

O dispositivo se encontra revogado, substituído pelo art. 39 da Lei n. 6.538, de 22 de junho de 1978, que versa sobre serviços postais e apresenta definições semelhantes: “Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica de valor para coleção, salvo quando a reprodução ou a alteração estiver visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça” (caput). “Incorre nas mesmas penas quem, para fins de comércio, faz uso de selo ou peça filatélica de valor para coleção, ilegalmente reproduzidos ou alterados” (parágrafo único).

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Trata-se de crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado; secundariamente, a pessoa prejudicada pela adulteração ou alteração.

• Conduta típica

Recai sobre selo ou peça filatélica (objetos materiais do crime).

• Selo

Pode ser usado ou novo, nacional ou estrangeiro. Não se protege, entretanto, qualquer selo. Deve ser o já recolhido ou empregado no correio. Pode também ser o novo, mas desde que tenha valor para coleção.

• Anotação excludente do crime

Não existe crime, por atipicidade do fato, quando a reprodução ou a alteração está visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça filatélica.

• Elemento normativo do tipo

Encontra-se na exigência de que o objeto material tenha valor para coleção, impondo-se ao juiz a tarefa de apreciação valorativa.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente dirigida à reprodução ou alteração, abrangendo o conhecimento de seu valor filatélico.

• Momento consumativo

Ocorre com a reprodução ou a alteração do objeto material.

• Tentativa

É admissível.

• Uso para fins de comércio (parágrafo único do art. 39 da Lei n. 6.538/78)

Incrimina-se a posse do objeto material de valor filatélico ilegalmente reproduzido ou alterado para fins de comércio. Há um só delito quando o usuário é o próprio falsificador ou reprodutor indevido. Trata-se de crime formal ou de consumação antecipada. Consuma-se com o uso, ainda que o sujeito não consiga vender, trocar etc. o selo. O fato é punido a título de dolo, vontade livre e consciente de usar o objeto material. Exige-se, além dele, um elemento subjetivo do tipo, contido na expressão “para fins de comércio”.

• Penas

No caput do art. 39 da Lei n. 6.538/78, que corresponde ao antigo art. 303, caput, do Código Penal, estão previstas as penas de detenção, até dois anos, e multa (de três a dez dias-multa); no parágrafo único, as penas são as mesmas.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 159-61; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 296-7; SYLVIO DO AMARAL, Falsidade documental, 1978, p. 161-70; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1032-3.

USO DE DOCUMENTO FALSO

Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:

Pena — a cominada à falsificação ou à alteração.

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa, desde que não seja o autor da falsificação. Nesse caso, o conflito aparente de normas se resolve pelo princípio da consunção, sendo o uso um post factum impunível.

• Sujeito passivo

Principal é o Estado. Eventualmente, pode ser a pessoa prejudicada pelo delito.

• Conduta típica

Consiste em fazer uso de documento falso como se fosse verdadeiro. Assim, incrimina-se uso de documento público ou particular material ou ideologicamente falso, de documento com falso reconhecimento de firma ou letra, de atestado, certidão ou atestado médico falsos. Incidência sobre documento público ou particular: RTJE, 46:270.

• Uso do documento

Pode ser de qualquer natureza, seja judicial ou extrajudicial. Trata-se de conduta comissiva, inexistindo emprego mediante omissão.

• Falsidade

É necessário que seja documento falso, não constituindo delito o emprego da fotocópia ou cópia. Nesse sentido: RT, 587:350, 588:436 e 651:259; RTJ, 108:152; RJTJRS, 101:176; STJ, RHC 1.499, DJU, 4 maio 1992, p. 5894. Por isso, não há crime nas seguintes hipóteses de uso de: papel simplesmente datilografado sem firma manuscrita (RT, 526:342); impressos sem firma manuscrita (RT, 526:342) e reproduções fotográficas sem autenticação (RT, 562:342), como xerox (JTJ, 144:291).

• Falsidade inócua

Descaracteriza o crime de uso: RT, 470:425 e 499:315; RJTJSP, 44:399.

• Falsificação grosseira

Sem idoneidade material que torne aceitável o documento: inexistência de crime (TJSP, ACrim 66.599, RT, 640:285).

• Exige-se o uso efetivo

Não constituem delito a simples alusão ao documento, a referência para fim de ostentação etc.

• Simples porte do documento

Não configura o delito (RT, 582:296, 536:310, 521:363 e 504:341; RJTJSP, 87:388 e 103:507; STJ, RHC 1.827, 6ª Turma, DJU, 17 ago. 1992, p. 12509), salvo exceções especiais (v. a nota seguinte).

• Dirigir veículo portando carteira de habilitação falsificada

Configura o delito, uma vez que somente com esse documento está o motorista autorizado a dirigir (STF, RECrim 117.810, DJU, 31 mar. 1989, p. 4334; RTJ, 129:1379; STJ, RHC 2.082, 6ª Turma, DJU, 8 set. 1992, p. 14373).

• Exibição do documento em face de solicitação da autoridade

a) não há o crime (RJTJSP, 102:453, 84:456, 87:388 e 117:463; RT, 579:302, 636:276, 640:279, 609:307, 582:296 e 653:280 e 287; RTJE, 35:330); b) há o crime (RJTJSP, 75:313; RT, 577:338, 372:161, 458:328, 647:384 e 660:276; STJ, REsp 4.655, 5ª Turma, DJU, 22 out. 1990, p. 11672; REsp 8.196, 6ª Turma, DJU, 1º jul. 1991, p. 9208; TJSP, ACrim 115.061, JTJ, 140:278; TJMG, ACrim 21.089, RT, 641:364; STF, HC 70.512, 1ª Turma, DJU, 24 set. 1993, p. 19577; STF, HC 70.813, 2ª Turma, DJU, 10 jun. 1994, p. 14766).

• Exibição do documento mediante exigência da autoridade

Não há crime (RT, 541:369, 580:345 e 640:279; RTJE, 35:330; RJTJSP, 84:456 e 112:514). Contra, no sentido de haver crime: STJ, 5ª Turma, REsp 606, DJU, 4 dez. 1989, p. 17887; TJMG, ACrim 21.606, RT, 644:314; TJSP, ACrim 80.622, RT, 653:280; TJSP, ACrim 75.812, RT, 673:308-59.

• Documento encontrado pela autoridade em revista pessoal do agente

Não há crime (RT, 517:277, 536:310, 488:333, 470:326 e 438:361).

• Crime remetido

Delito que faz referência a outro. No caso, a existência do uso depende do falso. Assim, faltando um elemento típico do crime de falso, não há delito de uso. Nesse sentido: RJTJSP, 75:317, 51:330 e 96:472; RT, 511:328, 564:331, 499:315 e 601:298; RTFR, 31:224, 37:208 e 44:399; STF, RHC 64.699, DJU, 20 fev. 1987, p. 2180; RTJ, 121:140.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de fazer uso dos documentos referidos no tipo. Abrange o conhecimento da falsidade documental. Nesse sentido: RT, 490:311, 513:367 e 689:332.

• Espécies de dolo

Pode ser direto ou eventual: RTJ, 94:101; RT, 522:443. Para nós, é só o direto.

• Dúvida a respeito da falsidade do documento

Há duas posições: 1ª) exclui o dolo, não subsistindo o crime de uso: RT, 513:367 e 490:311; 2ª) não exclui o dolo, subsistindo o delito: RF, 208:263; RT, 454:333 e 418:63; RJTJSP, 24:405. Nossa posição: o dolo do crime de uso, como ficou consignado em nota anterior, abrange o conhecimento da falsidade. Exige-se pleno conhecimento, pelo que a dúvida exclui o elemento subjetivo.

• Boa-fé do agente

Exclui o dolo: RJTJSP, 25:405; RT, 454:333 e 512:365.

• Ignorância da falsidade

Exclui o dolo. Nesse sentido: RT, 454:333 e 418:63; RJTJSP, 25:405.

• Momento consumativo

Ocorre com o efetivo uso do documento falso, independentemente da obtenção do proveito ou da produção de dano. Nesse sentido: RT, 503:301 e 566:310; RJM, 45:168; RJTJSP, 33:286, 68:421 e 20:468; RTJ, 66:384. É preciso que o documento saia da esfera pessoal do agente: RT, 488:333. Dá-se com o primeiro ato: RT, 538:415 e 503:301.

• Tentativa

É inadmissível, uma vez que o delito já se encontra consumado com o primeiro ato de uso. O simples tentar usar já é uso, estando consumado o crime. Nesse sentido: RT, 432:292 e 735:565; RJTJSP, 50:369, 53:341, 51:321 e 33:286.

• Arrependimento eficaz

Já se entendeu existir na conduta de quem, tão logo tomou conhecimento da falsidade do documento, apresentou-o à autoridade policial (RT, 501:273).

• Presunção de uso pelo tempo que ficou em poder do agente

Inadmissibilidade (RJTJSP, 30:436; RT, 470:350).

CONCURSO DE CRIMES E DE NORMAS

• Reiteração da conduta

A reiteração do uso do documento em relação à mesma pessoa ou a pessoas diversas leva à continuidade delitiva.

• Pluralidade de documentos

Há crime único no emprego, na mesma conduta, de vários documentos falsos. Já se entendeu, em atos distintos, haver concurso formal homogêneo (RT, 604:396).

• Se o sujeito, para obter vantagem ilícita em prejuízo alheio, emprega documento falso

Há quatro posições a respeito: 1ª) o estelionato absorve o uso de documento falso; 2ª) o uso de documento falso absorve o estelionato; 3ª) existe concurso formal de crimes; e 4ª) há concurso material de infrações. Vide notas aos arts. 171 e 297 deste Código, com indicação de jurisprudência e da nossa posição.

• Se o sujeito falsifica o documento e em seguida usa-o

Há três posições: 1ª) responde por um só delito: o de falsidade, em qualquer de suas formas típicas (falsificação de documento público ou particular, falsidade ideológica etc.). Nesse sentido: RT, 516:295, 519:324, 530:395, 544:350, 554:317, 562:317 e 552:409; RTJ, 102:954 e 111:232; RJTJSP, 40:328, 43:396, 60:346, 64:339, 66:368, 26:468 e 78:421; RF, 198:289; RJTJGB, 28:497; PJ, 21:214; 2ª) responde só por uso: RJTJSP, 52:375, 60:365, 56:379, 74:330 e 99:256; RTJE, 42:241; RF, 186:359; RT, 481:310, 496:264, 514:321, 581:310, 545:317, 539:276, 537:304, 553:350 e 604:350; 3ª) há concurso material: STF, RTJ, 72:672. Nossa posição: a unidade complexa que, segundo a doutrina, é considerada uma só conduta, composta de duas ações simples (falsificar e usar o documento), apresenta os requisitos exigidos para que, na progressão criminosa, seja aplicado o princípio do “post factum” impunível: unidade de objeto material, ofensa ao mesmo bem jurídico (fé pública), de titularidade do mesmo sujeito passivo (o Estado). O delito de falso possui a potencialidade lesiva que o uso do objeto material procura concretizar. Consumado o falso, o sujeito realiza o fato posterior do uso, atingindo o mesmo bem jurídico e do mesmo sujeito passivo, procurando tirar proveito da conduta antecedente, mas sem causar ofensa jurídica diversa. Há, pois, um só delito: o de falso. Não se trata de crime progressivo, uma vez que este exige unidade simples de comportamento.

• Uso de atestado ou certidão escolar falsa

Vide nota ao art. 297 deste Código.

• Crime contra a ordem tributária

O uso de documento que o sujeito sabe ou deve saber falso ou inexato na prática de crime contra a ordem tributária se encontra descrito no art. 1º, IV, da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que impõe a pena de dois a cinco anos de reclusão, além de multa.

• Sonegação fiscal

Absorve o uso de documento falso (RT, 571:307, 531:320 e 524:319; RJTJSP, 91:480).

• Sujeito que apresenta como próprio documento falso de identidade alheia

Responde pelo delito do art. 304 e não do art. 307 do Código Penal. Nesse sentido: TJSP, ACrim 53.123, RT, 620:284.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 164-6; SYLVIO DO AMARAL, Falsidade documental, 1978, p. 171-80; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1034-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 297-300; NILO BATISTA, Uso de documento falso pelo autor da falsificação, in Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1976.

SUPRESSÃO DE DOCUMENTO

Art. 305. Destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio, documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa, se o documento é público, e reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento é particular.

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Remissão a outros delitos

Se a supressão de documentos visa à prática de crimes contra a ordem tributária, fica absorvida pela infração especial (Lei n. 8.137, de 27-12-1990). A destruição de documento exclui o delito de furto. Nesse sentido: TAMG, RJTAMG, 40:253. Assim também a sua supressão absorve a apropriação indébita antecedente. O dano, previsto no art. 163 do Código Penal, não concorre com a supressão de documento, ficando por esta absorvido. Quando se cuida de documento judicial ou processo, sendo o sujeito ativo procurador ou advogado, aplica-se a norma incriminadora do art. 356 do Código Penal.

• Sujeito ativo

Delito comum, pode ser praticado por qualquer pessoa, inclusive pelo dono do documento, quando dele não podia dispor.

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado. Secundariamente, quem sofre o dano efetivo causado pela supressão de documento.

• Fato entre cônjuges

Já se entendeu aplicável o art. 181, I, do Código Penal (RT, 505:391).

• Conduta típica

Consiste em destruir, suprimir ou ocultar documento.

• Objeto material

Deve reunir as condições de documento e ser verdadeiro. Cuidando-se de documento falso, inexiste o delito do art. 305, podendo surgir outro, como a fraude processual (CP, art. 347) ou o favorecimento pessoal (CP, art. 348).

• Originalidade

O documento deve ser original (JTACrimSP, 69:136). Não mais existindo este, pode haver delito contra a cópia autêntica. Não há crime, entretanto, quando a conduta visa à cópia autêntica do documento que ainda existe. Nesse caso, pela facilidade de obtenção de outros traslados, cópias e certidões, não há dano à fé pública, inexistindo, por isso, o delito em tela, podendo subsistir outro, como o dano e o furto. Nesse sentido: RT, 506:325, 520:392 e 543:351; RJTJSP, 53:301. Duplicata: não há crime enquanto sem aval ou aceite (RT, 542:341, 545:312 e 559:371); sendo possível a substituição pela triplicata, não há delito por ausência de prejuízo (TJSP, ACrim 69.022, RT, 646:270).

• Valor probante

O documento deve ser insubstituível e sem valor de prova: RT, 520:392, 320:392, 447:375 e 623:282 (v.v.); TJSP, ACrim 69.022, RJTJSP, 121:305 e 306.

• Restauração do documento

Se possível, não há crime: RT, 447:375. Assim, não há crime se existe registro que possibilite a recomposição do documento (TJSP, RvCrim 110.497, RT, 676:296). Não é suficiente, entretanto, a mera possibilidade de restauração. É necessário que se propicie a reconstituição (TJSP, RvCrim 110.497, RT, 676:296 e 297).

• Rasgar duplicata na parte do aceite, onde aposta a assinatura

Inexistência de crime, diante da possibilidade de emissão de triplicata (TJSP, ACrim 69.022, RJTJSP, 121:305).

• Cheque

Pode ser objeto material do crime: RT, 599:328 e 623:281.

• Autos de processo: supressão

É crime do art. 356 do Código Penal: RT, 529:310.

• Natureza do documento

Pode ser: 1º) público; ou 2º) particular (RT, 536:284). A expressão “verdadeiro” do tipo penal diz respeito às duas naturezas do documento: público e particular.

• Posse do documento

Pouco importa se o agente obteve lícita ou ilicitamente a posse do objeto material ou que se lhe tenha sido confiado. Nesse sentido: RT, 536:284.

• Proprietário

Tratando-se do proprietário, é preciso que dele não pudesse dispor. Se podia, o fato é atípico. Nesse sentido: TJSP, RHC 13.413, RT, 559:304.

• Benefício e prejuízo visados pelo agente

Podem ser de ordem material ou moral.

• Oferta ou recebimento de dinheiro ou qualquer outra vantagem para a prática do delito

Desnecessidade: TJSP, ACrim 107.657, RT, 676:293.

• Elementos subjetivos do tipo

O crime só é punível a título de dolo, vontade livre e consciente dirigida a destruir, suprimir ou ocultar o objeto material. A figura penal reclama outro elemento subjetivo, contido na expressão “em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio”. Nesse sentido: RTJ, 40:268; RT, 516:289, 527:309, 552:334 e 558:293; RF, 258:344; RJTJSP, 53:301. Não são exigidos dois elementos subjetivos relacionados com o benefício e o prejuízo. Basta um: ou a intenção é a de obter um benefício (próprio ou de terceiro) ou a de causar prejuízo a outrem. O benefício e o prejuízo queridos pelo agente devem estar relacionados com a fé pública e a veracidade documental como meio de prova. Esse particular aspecto do elemento subjetivo serve de forma de distinção entre a supressão de documento e outros crimes, como o dano, o furto e a apropriação indébita.

• Acordo entre réu e vítima

Já se entendeu descaracterizar o dolo (RT, 402:99).

• Momento consumativo

Ocorre com a realização das condutas de destruir, ocultar ou suprimir o objeto material. Nesse sentido: JTJ, 164:305. Não há necessidade, para a consumação, de que o sujeito obtenha o proveito ou cause prejuízo. Nesse aspecto, o delito é formal. No sentido do texto: RT, 495:291; RJTAMG, 40:253; JTJ, 164:305. Contra: RT, 417:63 e 598:378.

• Tentativa

É admissível (RT, 515:325, 516:289 e 602:341; RJTJSP, 52:325).

• Sonegação fiscal

Se é visada pelo fato: o crime do art. 305 do Código Penal é absorvido: RT, 483:271 e 428:401; RJTJSP, 91:480 e 33:278.

• Doutrina

H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1038-43; SYLVIO DO AMARAL, Falsidade documental, 1978, p. 198-213; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 161-4; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 300-2; Comissão de Redação, Supressão de documento, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 71, p. 419; JOSÉ SYLVIO FONSECA TAVARES, Supressão de documento, Justitia, 97:444.

CAPÍTULO IV

DE OUTRAS FALSIDADES

FALSIFICAÇÃO DO SINAL EMPREGADO NO CONTRASTE DE METAL PRECIOSO OU NA FISCALIZAÇÃO ALFANDEGÁRIA, OU PARA OUTROS FINS

Art. 306. Falsificar, fabricando-o ou alterando-o, marca ou sinal empregado pelo poder público no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou usar marca ou sinal dessa natureza, falsificado por outrem:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Se a marca ou sinal falsificado é o que usa a autoridade pública para o fim de fiscalização sanitária, ou para autenticar ou encerrar determinados objetos, ou comprovar o cumprimento de formalidade legal:

Pena — reclusão ou detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Condutas típicas

1ª) falsificar, fabricando-o ou alterando-o, marca ou sinal; 2ª) usar (empregar, utilizar) marca ou sinal falsificado por terceiro.

• Idoneidade do falso

A falsificação deve ser idônea, capaz de iludir as pessoas, uma vez que se cuida de crime contra a fé pública.

• Falso de terceiro

No caso do uso, a falsificação da marca ou sinal deve ter sido realizada por terceiro. Se feita pelo próprio sujeito, aplica-se a primeira parte do caput do dispositivo, havendo um só delito.

• Alteração de placa ou plaqueta de veículo automotor

Vide art. 311 deste Código.

• Proprietário de aeronave que substitui suas marcas de matrícula

Vide art. 311 deste Código.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de falsificar ou usar a marca ou sinal nas condições descritas no tipo. No verbo usar, é imprescindível que o sujeito tenha conhecimento de que a marca ou sinal foi falsificado por terceiro.

• Momento consumativo

Ocorre com a fabricação, a alteração ou o uso da marca ou sinal.

• Tentativa

É inadmissível na conduta de usar; na de fabricar ou alterar, é admissível.

• Doutrina

HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 305-7; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 192-4; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1046-8; MAGALHÃES NORONHA, Falsificação de marca ou sinal, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 36, p. 228; VALDIR SZNICK, Adulteração de placas de automóveis, RT, 509:313, e Justitia, 100:91; GERALDO DE FARIA LEMOS PINHEIRO, Alteração de placa ou plaqueta de veículo: um crime de falsidade, RT, 515:296, e JTACrimSP, 51:13.

FALSA IDENTIDADE

Art. 307. Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

• Objeto jurídico

A fé pública. Nesse sentido: RT, 708:330.

• Crime subsidiário

O preceito sancionador do art. 307 ressalva a possibilidade de o fato configurar elementar de crime de maior gravidade. Assim, a falsa identidade fica absorvida quando aparece integrando o estelionato, a figura fundamental da falsidade ideológica, violência sexual mediante fraude, a bigamia, a fraude processual etc. Nesse sentido: TJSP, ACrim 53.123, RT, 620:284, e ACrim 65.830, RT, 634:284.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa.

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado. Secundariamente, aparece a pessoa a quem o fato causa dano.

• Conduta típica

Consiste em atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade, i. e., identidade que não corresponde à pessoa a quem é inculcada.

• Quem responde pelo crime

Tanto quem atribui a si ou a terceiro identidade de indivíduo existente como quem invoca a de pessoa fictícia, ocorrendo, no primeiro caso, substituição de pessoas. Nesse sentido: JTACrimSP, 74:281.

• Silêncio impunível

Não comete crime quem somente silencia a respeito da errônea identidade que lhe é atribuída. Dessa forma, inexiste delito na conduta de quem, confundido com terceiro, não esclarece ao interlocutor sua verdadeira identidade.

• Identidade

É constituída de todos os elementos que podem individualizar (identificar) uma pessoa: estado civil, filiação, idade, nacionalidade etc. e condição social (profissão ou qualidade pessoal). Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 525.361, RT, 641:349; ACrim 525.361, RJDTACrimSP, 2:65; TACrimSP, ACrim 1.034.277, RT, 749:680 e 681. Cremos que a expressão identidade não pode ser interpretada no sentido restritivo, indicando somente a identidade física. Identidade significa “o conjunto de caracteres próprios e exclusivos de uma pessoa, tais como o nome, idade, estado, profissão, sexo” etc. (Dicionário Aurélio). Logo, abrange também as condições sociais (padre, militar, médico etc.). No sentido do texto: advogado (JTACrimSP, 28:150). Contra: RT, 484:317. Funcionário público (RT, 343:126); oficial do Exército (RT, 428:355); fiscal (JTACrimSP, 74:348); brasileiro (RT, 156:528); delegado de Polícia (RJDTACrimSP, 2:95). Contra, no sentido de que esses fatos não configuram o delito em apreço mais infração dos arts. 45, 46 e 47 da Lei das Contravenções Penais: RF, 229:269; RT, 222:90, 247:61 e 414:267; JTACrimSP, 22:282 e 40:272.

• Vantagem e dano visados pelo agente

Podem ser de ordem material ou moral. Nesse sentido: RT, 464:396; JTACrimSP, 79:414; RJDTACrimSP, 2:95.

• Elementos subjetivos do tipo

O dolo consiste na vontade livre e consciente de atribuir-se ou atribuir a outrem falsa identidade. O tipo, porém, não se contenta com o dolo, exigindo um elemento subjetivo contido na expressão “para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem” (grifos nossos). Nesse sentido: RT, 484:272.

• Efeito jurídico relevante

Não há crime se não puder resultar do fato: JTACrimSP, 52:76.

• Momento consumativo

Crime formal (RT, 749:680 e 681), consuma-se com a falsa atribuição de identidade, independentemente da obtenção da vantagem ou da causação de dano a terceiro. Nesse sentido: RJTJSP, 86:360; JTACrimSP, 13:281, 79:414, 80:390 e 78:362; RJDTACrimSP, 4:104-5; RT, 462:427, 581:286 e 708:330; TACrimSP, ACrim 1.034.277, RT, 749:680 e 681.

• Tentativa

Quando empregado o meio verbal, é inadmissível. É possível, porém, quando a falsa atribuição é realizada por escrito.

• Falsa identidade e outras infrações penais

Se a atribuição falsa diz respeito à qualidade de funcionário público, aplica-se o art. 45 da Lei das Contravenções Penais. Se, no fato anterior, o sujeito ilegitimamente usa uniforme, incide o art. 46 da mesma lei. Havendo usurpação de função pública, ocorre o crime do art. 328 do Código Penal. Se, perante a autoridade ou seus agentes, o sujeito se recusa a fornecer dados referentes à identidade ou os fornece falsos, aplica-se o art. 68 e parágrafo único da Lei das Contravenções Penais. Não se aplica, segundo nossa posição, o delito em apreço. Nesse sentido: JTACrimSP, 73:384, 75:261, 88:361, 71:365 e 66:236; RT, 532:414, 608:352, 576:396, 561:361 e 511:402. Contra: RT, 536:340, 547:324, 608:296, 581:286, 561:339, 603:341, 644:270 e 743:612; RJTJSP, 101:433 e 71:321; JTACrimSP, 83:386; TACrimSP, ACrim 567.005, RJDTACrimSP, 4:104; TJSP, ACrim 70.888, RJTJSP, 124:468; JTJ, 163:135; RJDTACrimSP, 15:87 e 11:88.

• Falsa identidade para ocultar a vida pregressa criminosa

Já se entendeu inexistir crime (RT, 512:393 e 613:347; JTACrimSP, 88:318). No sentido da existência de crime: TACrimSP, ACrim 1.034.277, RT, 749:680 e 681.

• Apresentação como próprio de documento falso de identidade alheia

Vide nota ao art. 304 deste Código.

• Substituição de pessoas

Em exame de madureza (JTACrimSP, 21:329); em habilitação para motociclista (RT, 351:351); para libertar irmão da prisão (RT, 585:328).

• Falsidade grosseira

Não há crime: RJTJSP, 46:324; RT, 504:321.

• Concurso de crimes

Com o constrangimento ilegal: são crimes autônomos (RT, 517:360); com uso de documento falso: o delito é o do art. 304 (RF, 262:281); como meio do estelionato: este absorve a falsa identidade (TFR, ACrim 5.330, DJU, 17 jun. 1982; JTACrimSP, 49:283, 50:274 e 62:171; RT, 439:342); com a falsidade de documento público (CP, art. 297): pelo princípio da subsidiariedade, prevalece o delito mais grave (TJSP, ACrim 65.830, RT, 634:284).

• Dar nome de outra pessoa para livrar-se de responsabilidade penal

Há crime (TACrimSP, RJDTACrimSP, 26:93, 94 e 96; TACrimSP, ACrim 1.034.277, RT, 749:680-1 e 762:650). No mesmo sentido: STJ, REsp 542.304, DJU, 2 fev. 2004, p. 350.

• Substituição de fotografia em documento

Há duas orientações: 1ª) o fato configura o crime de falsa identidade do art. 307 do CP (RT, 590:334 e 756:553; RJTJSP, 92:479 e 95:408; JTJ, 157:301); 2ª) há o crime de falsidade de documento público do art. 297 do CP (RT, 603:335).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 195-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 307-9; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1045 e s.; VALDIR SZNICK, “Travesti”, nova modalidade de falsa identidade, Justitia, São Paulo, 42:166-72, jul./set. 1980; MAGALHÃES NORONHA, Falsa identidade, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 36, p. 181; JOSÉ G. MARCOS GARCIA, Falsa identidade, Justitia, 107:270.

Art. 308. Usar, como próprio, passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento de identidade alheia ou ceder a outrem, para que dele se utilize, documento dessa natureza, próprio ou de terceiro:

Pena — detenção, de 4 (quatro) meses a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

• Denominação

Uso de documento de identidade alheia.

• Espécie típica

É um subtipo do crime de falsa identidade (CP, art. 307).

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Crime subsidiário

Conforme consta do preceito sancionador, a norma do art. 308 só tem aplicação quando o fato não configura delito de maior gravidade objetiva (concurso aparente de normas).

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Conduta típica

Consiste em o sujeito usar, como próprio, passaporte, caderneta de reservista, título de eleitor ou qualquer outro documento de identidade alheia, ou ceder a outrem, para que dele se utilize, documento dessa espécie, próprio ou alheio. O sujeito simplesmente usa documento alheio, “autêntico e intangido” (TJSP, ACrim 119.710, rel. Des. Ary Belfort, RT, 686:324 e 325). Se, entretanto, falsifica o documento, responde pelos crimes dos arts. 297 ou 298 (TJSP, ACrim 119.710, rel. Des. Ary Belfort, RT, 686:324 e 325).

• Formas de realização do crime

1ª) usando como se fosse dele qualquer dos documentos alheios citados; ou 2ª) cedendo a terceiro os documentos referidos, para que os use, sejam dele ou alheios.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo. Não se exige nenhuma intenção ulterior (RT, 370:212).

• Consumação

Trata-se de crime de mera conduta. Na primeira modalidade típica, atinge o momento consumativo com o simples uso do documento, i. e., com seu emprego em qualquer circunstância. Na segunda, a consumação ocorre com a entrega do objeto material ao terceiro. No sentido de que é crime de mera conduta: JTACrimSP, 1:48.

• Dano e obtenção de vantagem

Não são exigidos (JTACrimSP, 30:339; RT, 418:262 e 589:354).

• Tentativa

É possível na cessão. No uso, é impossível. O início do uso já consuma a infração.

• Certidão de casamento

Vide RT, 552:397 e 546:440.

• Carteira de estudante de escola particular

Inexistência de crime (RT, 476:371).

• Empréstimo de carteira de estrangeiro

Configura a segunda parte do dispositivo: RF, 275:287.

• Empréstimo de Carteira Nacional de Habilitação

Constitui o delito (TACrimSP, ACrim 610.641, RJDTACrimSP, 10:73 e 74).

• Substituição de fotografia

Configura o crime do art. 297 do Código Penal (RT, 530:395 e 686:324). Vide nota ao art. 297 deste Código.

• Falsidade grosseira

Inexistência de crime (RT, 442:393).

• Dever de a pessoa portar documento de identidade

Decorre dos arts. 307 e 308 do CP e 68 da LCP. Nesse sentido: ÁLVARO LAZZARINI, A força policial, São Paulo, Ed. da Polícia Militar, 1994, n. 1, p. 10; ÁLVARO LAZZARINI, Porte de documento de identidade, Folha de S. Paulo, 27 nov. 1994.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 198-9; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 309; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1051-2.

FRAUDE DE LEI SOBRE ESTRANGEIROS

Art. 309. Usar o estrangeiro, para entrar ou permanecer no território nacional, nome que não é o seu:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Parágrafo único. Atribuir a estrangeiro falsa qualidade para promover-lhe a entrada em território nacional:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

• Parágrafo único introduzido pela Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996. O tipo corresponde ao antigo art. 310 deste Código.

• Objeto jurídico

A fé pública.

• Sujeito ativo

Crime próprio, somente pode ser cometido por estrangeiro, admitindo-se coautoria ou participação de brasileiro.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Conduta típica

Consiste em o sujeito usar nome que não é o seu, por meio verbal ou escrito, de terceiro ou imaginário.

• Território nacional

Pretende o sujeito entrar ou permanecer em nosso território jurídico, abrangendo o mar territorial, o espaço aéreo, os navios públicos onde se encontrem, as embarcações privadas em mar alto etc.

• Nome falso

O tipo cuida da atribuição de nome falso. A atribuição a estrangeiro, realizada por terceiro, de outros dados da personalidade, constitui o delito do art. 310 do Código Penal.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de usar o estrangeiro nome que não é o seu. Exige-se um segundo, contido na expressão “para entrar ou permanecer no território nacional” (grifo nosso).

• Momento consumativo

Ocorre com o efetivo uso (emprego) pelo estrangeiro do nome imaginário ou de terceiro, sendo irrelevante que realmente consiga entrar ou permanecer em nosso território. Trata-se de crime formal.

• Tentativa

Não é admissível, tendo em vista que o primeiro ato de uso de nome falso já consuma o delito.

• Falsificação de documento público como meio de execução

Vide RT, 433:365.

• Passaporte com nome alheio

Vide RT, 304:491.

ATRIBUIÇÃO DE FALSA QUALIDADE A ESTRANGEIRO (PARÁGRAFO ÚNICO)

• Objetos jurídicos

A fé pública e a seleção de imigrantes.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Conduta típica

Consiste em atribuir falsa qualidade a estrangeiro.

• Atribuição

Pode ser verbal ou por escrito, imputando ao estrangeiro qualidade que não possui (comerciante, médico, engenheiro, advogado, sacerdote, militar etc.).

• Condição de ingresso do estrangeiro

É necessário que a qualidade imputada constitua condição para que o estrangeiro ingresse em nosso território.

• Pretensão de que o estrangeiro permaneça em nosso país

O comportamento é dirigido a que o estrangeiro entre em nosso território. Não constitui delito a ação dirigida a que ele permaneça em nosso território (atipicidade). Nesse sentido: TFR, ACrim 3.856, DJU, 28 nov. 1979, p. 8904.

• Momento consumativo

Delito formal, consuma-se com a atribuição falsa (oralmente ou por escrito), independentemente de o estrangeiro conseguir entrar no território nacional.

• Tentativa

É de difícil ocorrência.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de realizar a falsa atribuição. Exige-se outro, contido na expressão “para promover-lhe a entrada em território nacional” (grifo nosso).

• Desígnio de permanência em nosso território

Não é elementar do tipo (TFR, ACrim 3.856, DJU, 28 nov. 1979, p. 8904).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 200-2; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 309-10; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1052-3.

Art. 310. Prestar-se a figurar como proprietário ou possuidor de ação, título ou valor pertencente a estrangeiro, nos casos em que a este é vedada por lei a propriedade ou a posse de tais bens:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

• Dispositivo de acordo com a Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996.

• Objetos jurídicos

A fé pública e o interesse concernente à segurança nacional, no que tange à proibição imposta ao estrangeiro de possuir ou ter a propriedade de determinados bens (CF, arts. 178, § 2º, e 222).

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa brasileira. O crime não pode ser realizado por estrangeiro.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Conduta típica

Consiste em o brasileiro prestar-se a figurar como “testa de ferro” do estrangeiro, aparecendo falsamente como proprietário ou possuidor de bens daquele.

• Propriedade dos bens

É necessário que os bens (ações, títulos ou qualquer outro valor) pertençam a estrangeiro e que lhe seja proibida a sua posse e propriedade.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo. Exige-se que o sujeito tenha consciência da proibição legal imposta ao estrangeiro.

• Consumação

Ocorre no momento em que o sujeito assume a posição de proprietário ou possuidor dos bens.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 204-6; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 310-1; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1055-6; MAGALHÃES NORONHA, Falsidade em prejuízo da nacionalização da sociedade, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 36, p. 207.

ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR

Art. 311. Adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1º Se o agente comete o crime no exercício da função pública ou em razão dela, a pena é aumentada de 1/3 (um terço).

§ 2º Incorre nas mesmas penas o funcionário público que contribui para o licenciamento ou registro do veículo remarcado ou adulterado, fornecendo indevidamente material ou informação oficial.

• Crime introduzido pela Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996.

• Autonomia típica

Trata-se de crime autônomo, independente da receptação do veículo automotor.

• Objetividade jurídica

A fé pública, no que tange à propriedade e ao licenciamento ou registro de veículos automotores.

• Objetos materiais

Sinais identificadores de veículo automotor.

• Tipo elástico

A expressão “qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu equipamento ou componente” amplia demasiadamente a incriminação, com prejuízo dos princípios da reserva legal e da segurança jurídica.

• Alteração de placa de carro com fita adesiva

É conduta atípica, não se apresentando adulteração concreta e definitiva com objetivo de fraudar a propriedade, o licenciamento ou o registro do veículo. Há infração administrativa. Nesse sentido: TJSP, HC 267.990, 4ª Câm., rel. Des. Hélio de Freitas, RT, 761:602 (colocação de fita adesiva de cor preta em algarismo da placa). Adulterar ou remarcar placa de automóvel é mais do que colocar uma simples fita adesiva sobre a numeração da placa (TJSP, HC 267.990, 4ª Câm., rel. Des. Hélio de Freitas, RT, 761:602).

• Raspagem do número de identificação do chassi do veículo

Atipicidade (TJSP, ACrim 271.388, 3ª Câm. Crim., rel. Des. Tristão Ribeiro, RT, 792:609).

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa. Praticado por funcionário público, aplicam-se, conforme o fato, os §§ 1º e 2º da disposição.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Condutas típicas

Adulterar ou remarcar sinais identificadores de veículo automotor, equipamento ou componentes. Ex.: número do chassi. Remoção de parte de uma letra transformando-a em outro símbolo alfabético: configura o crime (STF, HC 79.780, 1ª Turma, rel. Min. Octávio Gallotti, RT, 783:563).

• Elemento subjetivo do tipo

Dolo, vontade de adulterar ou remarcar sinais identificadores de veículo automotor. Não importa o motivo do agente (STJ, HC 22.839, 5ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 3 fev. 2003, p. 330).

• Momento consumativo

Ocorre no instante da adulteração ou remarcação.

• Tentativa

É admissível.

• Ação penal

Pública incondicionada.

CRIME FUNCIONAL (§ 1º)

• Relação entre o delito e o exercício da função

De exigir-se, sob pena de atipicidade.

• “Quantum” da agravação

O tipo agrava “a pena” de um terço. O caput da disposição, entretanto, comina duas penas. Há imprecisão. Observe-se que o § 2º menciona “nas mesmas penas”.

FUNCIONÁRIO PÚBLICO QUE PARTICIPA DE LICENCIAMENTO OU REGISTRO INDEVIDO DE VEÍCULO COM SINAL DE IDENTIFICAÇÃO ADULTERADO OU REMARCADO (§ 2º)

• Redação defeituosa

Não se trata de “veículo remarcado ou adulterado”, como diz o texto, e sim de sinal de identificação adulterado ou remarcado.

• Elemento normativo do tipo

Fornecimento de material ou informação oficial deve ser “indevido”. Se “devido”, o fato é atípico.

• Doutrina

VALDIR SZNICK, Adulteração de placas de automóveis, RT, 509:313, e Justitia, 100:91; GERALDO DE FARIA LEMOS PINHEIRO, Alteração de placa ou plaqueta de veículo: um crime de falsidade, RT, 515:296, e JTACrimSP, 51:13; o novo art. 311 do CP, Boletim do IBCCrim, São Paulo, abr. 1997, 53:13; ROBERTO CICOGNA FAGGIONI, O sujeito passivo nos crimes contra a Administração Pública, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, IBCCrim, 35:150, jul./set. 2001.

CAPÍTULO V

DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO

FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO

Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de:

I — concurso público;

II — avaliação ou exame públicos;

III — processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou

IV — exame ou processo seletivo previstos em lei:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput.

§ 2º Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 3º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.

• Crime introduzido pela Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011.

• Objeto jurídico

Trata-se de crime contra a fé pública, de tal modo que a objetividade jurídica reside na crença coletiva acerca da veracidade, autenticidade e lisura do concurso público, avaliação ou exame públicos, processo seletivo para ingresso no ensino superior ou exame ou processo seletivo previstos em lei.

• Objetos materiais

Trata-se do conteúdo sigiloso de concurso público (p. ex.: a folha de perguntas contendo provas de concursos para ingresso em carreiras públicas), avaliação ou exame públicos (v.g.: as questões do exame de Ordem, necessário ao exercício da advocacia), processo seletivo para ingresso no ensino superior ou exame ou processo seletivo previstos em lei (é o caso da prova do ENEM — Ensino Nacional do Exame Médio).

• Provas regulares em instituições de ensino

Não estão abrangidas no tipo as avaliações de desempenho dos alunos ou provas regulares em instituições de ensino, ainda que públicas. O discente que frauda a prova bimestral ou semestral, mesmo o fazendo em faculdade pública, depois de obter as questões prévia e ilicitamente e beneficiar a si próprio ou a terceiro, não pratica delito algum.

• “Novatio legis” incriminadora

Cuida-se a presente disposição de novatio legis incriminadora, motivo pelo qual não se aplica retroativamente, nos termos dos arts. 5º, XL, da CF e 2º do CP. Incide apenas para fatos ocorridos após sua entrada em vigor, que se deu no dia 16 de dezembro de 2011. É de ver, contudo, que alguns comportamentos abrangidos pelo art. 311-A do CP já recebiam punição criminal por meio de outras disposições, como o art. 325 do CP, o qual tipifica o delito de violação de sigilo funcional. Nesse caso, houve novatio legis in pejus (pois a pena cominada ao crime do art. 311-A é superior à do 325 do CP). Elogia-se o dispositivo legal, uma vez que supre algumas lacunas existentes em nossa legislação penal, notadamente no que se refere a determinadas fraudes perpetradas por candidatos em certames de interesse público.

• Cola eletrônica

Cremos que o novel tipo pode ser empregado para punir o autor da chamada “cola eletrônica”, em que o aspirante emprega instrumentos, como aparelhos de comunicação móvel, para obter as respostas da prova, conduta até então considerada atípica pelo Supremo Tribunal Federal (vide HC 88.967/AC, DJU, 13-4-2007, p. 102 — publicado in RT, 863/506). É necessário, porém, que o comportamento seja praticado mediante defraudação de sigilo inerente ao certame, do contrário não se encontrará abrangido pela esfera de proteção do tipo. Assim, se o sujeito se comunicar com terceiro, enquanto faz a prova, e este lhe transmitir as respostas sem violação do segredo mencionado (p. ex., depois de obter a folha de perguntas de outro candidato que já deixou o local do exame e resolver a distância as questões), o ato não se subsumirá ao crime em estudo. Se, porém, receber as informações de quem previamente obteve a folha de perguntas, rompendo o sigilo inerente à avaliação, exame ou concurso, o delito restará configurado.

• Origem da modificação legislativa

A presente disposição resulta da Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011, destinada primordialmente à criação da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares — EBSERH. Mencionada pessoa jurídica surgiu com o advento da Medida Provisória n. 520, de 31 de dezembro de 2010, que teve seu prazo de vigência expirado em 1º de junho de 2011, conforme Ato Declaratório n. 23, do Presidente da Mesa do Congresso Nacional, de 6 de junho de 2011 (Diário Oficial da União — Seção 1 — 7-6-2011, p. 2). O Poder Executivo, então, apresentou em julho de 2011 o Projeto de Lei n. 1.749, visando retomar a discussão tendente à criação da citada empresa pública. Deve-se destacar que em todos os textos apresentados pelo Executivo não havia uma disposição sequer destinada a modificar o Código Penal. Cuidava-se de regras estritamente ligadas à constituição da EBSERH. Durante a tramitação na Casa de origem, porém, foi apresentado um substitutivo, no qual se deu a proposta de inclusão no Código Penal do inciso V do art. 47 e do art. 311-A. A intenção, no mérito, mostrou-se louvável, pois visava “coibir o cometimento de fraudes e promover a observância dos princípios da moralidade e da impessoalidade”, consoante destacou o Relator do Projeto, Deputado Danilo Forte, mas não se pode deixar de registrar o franco desrespeito às diretrizes preconizadas na Lei Complementar n. 95, de 1998, notadamente o art. 7º, I e II, segundo o qual, “excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto” e “a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão”. A inobservância de tal critério, todavia, não invalida a lei, embora seja lamentável que se promova a inclusão de modificações na legislação penal, de “carona”, em projetos de lei em andamento que, pelo interesse e pressão do Executivo, acabam sendo aprovados.

• Sujeito ativo

Cuida-se de crime comum: qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo, não somente aquele que possui o dever de sigilo, mas toda pessoa que se utilizar ou divulgar a informação secreta, com a finalidade preconizada no tipo. Inclui-se no alcance da incriminação, assim, o candidato que, tendo conhecimento prévio das perguntas, obtidas fraudulentamente antes da realização da prova, se beneficia desse conhecimento para acertá-las.

• Sujeito passivo

O sujeito passivo é, em primeiro lugar, a coletividade, pois constitui crime contra a fé pública; em segundo plano, é a entidade que organiza o certame ou a prova. Na hipótese de o agente lograr o benefício próprio ou alheio, os demais licitantes ou candidatos, eventualmente preteridos em razão da fraude, serão prejudicados, em face de seu interesse civil, mas não figurarão como vítimas do delito.

• Conduta típica

Pune-se quem utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de concurso público, avaliação ou exame públicos, processo seletivo para ingresso no ensino superior ou exame ou processo seletivo previstos em lei. As condutas nucleares são: utilizar: fazer uso, empregar de qualquer modo; divulgar: narrar alguma coisa a um número indeterminado de pessoas. O ato deve recair sobre o conteúdo sigiloso de concurso público, avaliação ou exame públicos, processo seletivo para ingresso no ensino superior ou exame ou processo seletivo previstos em lei.

• Elementos subjetivos do tipo

Além do elemento subjetivo genérico consubstanciado no dolo, isto é, a vontade e a consciência de concretizar os elementos objetivos do tipo, exige-se elemento específico, traduzido no fim de beneficiar a si próprio ou a terceiro ou de comprometer a credibilidade do certame.

• Consumação

O tipo fundamental consuma-se com a efetiva utilização das informações. O delito, porém, é formal, não exigindo que o benefício pretendido (a si ou a terceiro ou, ainda, o comprometimento à credibilidade do certame público) seja atingido. O candidato que, na prova do concurso público do Conselho Regional de Medicina, emprega dados secretos indevidamente obtidos e, mesmo assim, não obtém aprovação fica sujeito às penas do art. 311-A. Note-se que, se houver dano à Administração Pública (p. ex.: a anulação do certame em face da descoberta da fraude), incide a figura qualificada (§ 2º). Na conduta “divulgar”, a realização integral do tipo ocorre quando a informação sigilosa chega ao conhecimento de um número indeterminado de pessoas.

• Tentativa

É admissível, pois se trata de delito plurissubsistente.

• Figura equiparada

De acordo com o § 1º, incorre nas mesmas penas quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput.

Os verbos núcleo do tipo são: permitir: autorizar, franquear; facilitar: favorecer, tornar fácil, afastar dificuldades. O objeto material é o acesso das pessoas às informações sigilosas mencionadas na cabeça do artigo. O delito é comum, já que não se exige qualidade específica por parte do sujeito ativo, muito embora se trate de comportamento mais afeto àqueles que têm proximidade ou acesso às informações secretas que serão objeto de defraudação. Cuida-se de crime de forma livre, pois pode ser cometido por qualquer meio executório, seja ele físico ou eletrônico, presencial, a distância etc.

• Forma qualificada

De acordo com o § 2º, se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública, a pena é de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. A presente figura representa um crime qualificado pelo resultado naturalístico, consistente no dano efetivo à Administração Pública. Admite-se qualquer forma de dano (patrimonial ou moral). Considera-se presente a qualificadora, portanto, se a prova foi anulada, gerando a necessidade de refazer o concurso.

• Causa de aumento de pena

A sanção será exasperada em 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público. Entende-se como tal, nos termos do art. 327, caput, do CP, “... quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. De lembrar-se que a citada definição se aplica sempre que o funcionário público figurar como sujeito ativo da infração penal.

• Ação penal

Pública incondicionada.

TÍTULO XI

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

• CP, art. 33, § 4º (Lei n. 10.763, de 12-11-2003)

Aos condenados por crimes contra a administração pública cometidos após 13 de novembro de 2003, a progressão de regime do cumprimento da pena ficará condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais (juros e correção monetária). Essa regra somente não se aplica ao peculato culposo, que possui regra especial (art. 312, § 3º).

• Doutrina

ANTÔNIO CARLOS DA GAMA BARANDIER, MANOEL PEDRO PIMENTEL e JOSÉ EDUARDO VASQUEZ ROSSI, Dos crimes contra a administração pública no Anteprojeto de Código Penal, Conferência Internacional de Direito Penal, Rio de Janeiro, Procuradoria-Geral da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, 1991, p. 433, 441 e 450; EDMUNDO OLIVEIRA, Mecanismos penais para controle dos crimes contra a administração pública e do abuso do poder econômico no direito brasileiro, RBCC, 1:87; PAULO DE TARSO DIAS KLAUTAU, Crimes contra a Administração Pública, Revista CEJ, Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, Brasília, 7:40, abr. 1999; ROBERTO CICOGNA FAGGIONI, O sujeito passivo nos crimes contra a Administração Pública, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, IBCCrim, 35:150, jul./set. 2001; ARTHUR COGAN, Crimes contra a administração pública, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2003.

CAPÍTULO I

DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

PECULATO

Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1º Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

PECULATO CULPOSO

§ 2º Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

§ 3º No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

PECULATO-TIPO (“CAPUT”)

• Modalidade típica

Trata-se de um tipo especial de apropriação indébita cometida por funcionário público ratione officii. É o delito do sujeito que arbitrariamente faz sua ou desvia, em proveito próprio ou de terceiro, a coisa móvel que possui em razão do cargo, seja ela pertencente ao Estado ou a particular, ou esteja sob sua guarda ou vigilância.

• Objetos jurídicos

A Administração Pública. Secundária e eventualmente, protege-se também o patrimônio do particular, quando o objeto material lhe pertence. Nesse sentido: RT, 528:396.

• Sujeito ativo

Crime próprio, o peculato somente pode ser cometido por funcionário público (CP, art. 327 e parágrafos). Nesse sentido: JTJ, 152:298; STJ, HC 2.863, 6ª Turma, DJU, 12 dez. 1994, p. 34376.

• Agravante genérica da violação de dever funcional (CP, art. 61, II, “g”)

Não incide, tratando-se de elementar do tipo (CP, art. 61, caput). Nesse sentido: STJ, REsp 2971, 6ª Turma, DJU, 29 abr. 1991, p. 5280.

• Concurso de pessoas

A qualidade funcional ativa exigida, configurando elementar do tipo, comunica-se, em caso de concurso, aos demais participantes, ainda que particulares, desde que haja ingressado na esfera de seu conhecimento. Nesse sentido: RF, 161:354, 213:441 e 263:329; RTJ, 100:144; RJTJSP, 28:290; RT, 546:346, 536:360 e 717:441.

• Sujeitos passivos

Sujeito passivo constante é o Estado. Quanto ao eventual, convém distinguir. Se o objeto material for de natureza pública, sujeito passivo será o Estado ou outra entidade de direito público (Estado-Membro, Município, entidade paraestatal etc.). Cuidando-se de bem particular, o proprietário ou possuidor será o sujeito passivo.

• Entidade paraestatal

Sendo desmembramento da Administração Pública, quando patrimonialmente lesada pelos seus funcionários, surge como sujeito passivo de peculato (art. 327, § 1º).

• Sociedade de economia mista

Quando o fato é cometido por funcionário comum, que não exerce atividade de comando, não há peculato, subsistindo a apropriação indébita. Há, entretanto, peculato quando o sujeito exerce função de direção etc., nos termos do § 2º do art. 327. De ver-se, contudo, que existe peculato, qualquer que seja a posição do funcionário na sociedade, se ele recebe delegação para a execução de serviço público.

• Objeto material

É a coisa sobre que recai a conduta do funcionário público: dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, de natureza pública ou privada. Bem particular: RT, 528:396, 520:519 e 512:427.

• Objetos materiais doados ao Poder Público para distribuição gratuita

Apropriação pelo funcionário público: existência de peculato (STJ, RHC 1.937, 6ª Turma, DJU, 1º mar. 1993, p. 2535).

• Energia elétrica

Pode ser objeto material de peculato, como ocorre no furto (art. 155, § 3º), uma vez que constitui “bem móvel”, a que faz referência o tipo incriminador.

• Peculato de uso

Não é crime (RT, 506:326, 505:305, 541:342 e 744:669; TJSP, ACrim 110.743, JTJ, 140:261) (desvio de mão de obra pública e uso indevido de veículo oficial). Tratando-se de Prefeito Municipal, é crime (v. Dec.-Lei n. 201, de 27-2-1967, art. 1º, II). Nesse sentido: TJSP, ACrim 110.743, JTJ, 140:261 (desvio de mão de obra pública e uso indevido de veículo oficial); TJRS, ACrim 694.035.676, RJTJRS, 170:65.

• Prestação de serviço

Não é “coisa”, não integrando a figura típica. Assim, não constitui peculato o fato de o funcionário público utilizar-se de outrem, também funcionário público, para a realização de atividade em proveito próprio (o chamado “peculato de uso”). Nesse sentido: RT, 506:326, 541:342 e 438:366; RF, 225:333; RJTJSP, 64:354. Tratando-se, entretanto, de Prefeito Municipal, o fato configura delito (Dec.-Lei n. 201, de 27-2-1967, art. 1º, II).

• Condutas típicas

1ª) apropriação; e 2ª) desvio.

• Peculato-apropriação

Há inversão do título da posse, dispondo o sujeito da coisa como se fosse dono (retendo-a, alienando-a etc.).

• Peculato-desvio

O funcionário, embora sem o animus rem sibi habendi, i. e., sem ânimo de apossamento definitivo, emprega o objeto material em fim diverso de sua destinação específica, em proveito próprio ou alheio.

• Posse

A expressão deve ser tomada em sentido amplo, abrangendo a detenção. Assim, o texto penal é aplicável à posse indireta (disponibilidade jurídica sem apreensão material). Nesse sentido: STJ, RHC 10.845, 5ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 23 abr. 2001, p. 166.

• Posse lícita

É exigida: RT, 517:298; RJTJSP, 73:345.

• Se a apropriação decorrer de erro

Neste caso, poderá haver o delito do art. 313 do Código Penal.

• Se o sujeito não tinha a posse do objeto material

Será aplicável, se for o caso, o disposto no art. 312, § 1º, do Código Penal (peculato-furto), ou haverá outro delito. Nesse sentido: RT, 566:300.

• Se o desvio ocorre em proveito da própria Administração Pública

Inexiste peculato. Nesse caso, o fato pode configurar o delito do art. 315 do Código Penal. Nesse sentido: RJTJSP, 61:336; RT, 520:347.

• Posse resultante de mandamento legal

Ou, pelo menos, de reiterada praxe: não é suficiente que a coisa tenha sido confiada ao funcionário em razão do ofício (RJTJSP, 73:345; RT, 517:298). Caso contrário, há apropriação indébita: RT, 552:436.

• Momento consumativo

Na modalidade peculato-apropriação, ocorre no instante em que o sujeito age como se fosse dono do objeto material (retendo-o, alienando-o etc.), invertendo o título da posse. Nesse sentido: RT, 553:465; RTJ, 97:452; JTACrimSP, 67:519; RT, 792:578. No peculato-desvio, o momento consumativo ocorre com o ato do desvio, sendo irrelevante se consegue ou não o proveito próprio ou alheio. Nesse sentido: RT, 395:81; RJTJSP, 11:505.

• Qualificação

Crime material. Nesse sentido: JTJ, 152:298.

• A consumação não está sujeita a prazos e a tomada de contas

A tomada de contas constitui um ato regulamentar que a Administração realiza quando se torna necessário, não vinculando a consumação do crime. Nesse sentido: RT, 417:87, 500:363 e 411:93; RJTJSP, 60:373.

• Vantagem conseguida pelo funcionário

Não é exigida para a consumação (RJTJSP, 1-2:337; RT, 395:81 e 792:578). Apreensão do objeto material pelo agente ou terceiro. Não é necessária (STJ, ROHC 10.845, 5ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, RT, 792:578).

• Reconhecimento do crime pelo Tribunal de Contas

Não é exigido (RF, 224:304).

• Reconhecimento pericial do crime

Não é indispensável (RT, 445:443 e 466:382; RF, 263:329 e 270:277).

• Dano material

Sem ele não há o crime (RTFR, 70:108). Contra: RT, 367:46.

• Fixação do montante do valor do objeto material

Não é necessária (RJTJSP, 13:440). Se fixado, excluem-se juros e correção monetária (RT, 459:335).

• A aprovação de contas pelo órgão competente não impede a existência do crime

Caso contrário, a aprovação de contas constituiria requisito do delito. E a norma do art. 312 não a contém como elementar. Nesse sentido: RF, 270:277; RT, 415:60 e 500:363; RJTJSP, 29:234.

• Agente inocentado pelo Poder Legislativo

Irrelevância (RT, 702:377).

• A prestação de caução ou fiança, feita pelo funcionário público, não impede o delito

A fiança e a caução se destinam a assegurar a indenização do dano causado. Essas garantias podem reparar o dano, mas não impedem o delito. Nesse sentido: RT, 523:476; RTJ, 91:664.

• Reparação do dano ou restituição do objeto material

Não exclui o crime (RTJ, 84:1054; RT, 527:323, 547:325, 605:399, 499:426 e 659:253; RF, 233:260 e 272:335; RJTJSP, 58:383 e 65:357); porém, conforme as circunstâncias, pode reduzir a pena em quantidade variável (CP, art. 16) ou atenuá-la genericamente (RTJ, 84:1067 e RT, 641:311). Há posição inversa, proibindo a incidência do art. 16 do Código Penal (RT, 736:679 e 762:596). Cremos, contudo, que o referido art. 16 em momento algum exclui de sua incidência o delito de peculato.

• Compensação

Não se exclui o delito pela compensação do dinheiro desviado com créditos reais ou supostos do sujeito junto à Administração Pública. Nesse sentido: RT, 535:339.

• Tentativa

É admissível.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo. Exige-se o animus rem sibi habendi, i. e., a intenção definitiva de não restituir o objeto material e de obter um proveito, próprio ou de terceiro, de natureza moral ou patrimonial. No sentido geral do texto: RT, 556:318 e 582:294; RJTJSP, 72:342. Além do dolo, o tipo requer um fim especial de agir, o elemento subjetivo contido na expressão “em proveito próprio ou alheio”. Esse elemento é exigido nas duas modalidades (peculato-apropriação e peculato-desvio). No sentido do texto: RT, 490:293.

• Ânimo de locupletação definitiva

Há duas posições: 1ª) não é exigido: RT, 412:99 e 608:319; 2ª) é exigido: RT, 556:318, 441:373 e 582:294; RJTJSP, 72:343.

• Intenção de restituição do objeto material

É irrelevante: RT, 608:319, 641:312 e 659:253-4; TFR, ACrim 3.990, DJU, 6 jun. 1980, p. 4150.

PECULATO-FURTO (§ 1º)

• Conduta típica

Consiste no furto cometido pelo funcionário público, valendo-se de sua condição perante a Administração Pública. É chamado “peculato impróprio”.

• Modalidades da conduta

1ª) o sujeito realiza a subtração; ou 2ª) voluntária e conscientemente, concorre para que outro subtraia o objeto material.

• Posse

O funcionário não tem a posse ou a detenção do bem. Se tivesse, responderia pelo delito definido no caput da disposição. Embora não tenha a posse do dinheiro, valor ou bem, possui facilidade, dada a sua condição na Administração Pública, de subtrair ou permitir que outrem subtraia o objeto material.

• Ausência da facilidade de subtração do objeto material

Conduz ao crime de furto (RF, 215:299 e 230:270).

• Concorrência

Cometem o delito o funcionário e o terceiro, aplicando-se a regra do art. 30 do Código Penal (comunicabilidade da elementar referente à qualidade de funcionário público).

• Se o funcionário arromba uma porta e, penetrando na repartição vizinha, subtrai bens públicos

Responde por furto qualificado e não peculato-furto. Isso porque não se valeu da facilidade proporcionada pela condição de agente do poder público.

• Momento consumativo

Ocorre, quer cometido pelo funcionário, quer por terceiro, nos mesmos moldes do furto.

• Tentativa

É admissível nos mesmos termos do furto. Nesse sentido: RT, 527:401; RTJ, 112:1339; JTJ, 152:298.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente dirigida à subtração ou a concorrer com a conduta do terceiro, que subtrai o objeto material. Exige-se, além do dolo, outro, concernente à intenção de obtenção de proveito próprio ou alheio. O dolo deve abranger a consciência de valer-se o sujeito da facilidade que lhe atribui a qualidade de funcionário público para subtrair o objeto material, dada a possibilidade de entrar e permanecer nas repartições etc.

PECULATO CULPOSO (§ 2º)

• Conduta típica

O funcionário, por negligência, imprudência ou imperícia, concorre para a prática de crime de outrem, seja também funcionário ou simples particular.

• Crime do terceiro

Pode ser peculato-tipo (caput), peculato-furto (§ 1º) ou outro delito que tenha por objeto material os descritos no art. 312 (furto, roubo etc.). Contra, no sentido de que o outro crime só pode ser peculato próprio (caput) ou peculato-furto (§ 1º): RJTJSP, 72:326; RF, 235:281.

• Hipóteses típicas

Entendemos que no peculato culposo podem ocorrer as seguintes situações: 1ª) um funcionário, por culpa, concorre para que outro funcionário cometa peculato (caput ou § 1º); 2ª) um funcionário, por culpa, concorre para que outro funcionário ou um particular cometam o fato; 3ª) um funcionário, por culpa, concorre para que um particular cometa o fato (furto etc.).

• Posse ou detenção

É imprescindível que o sujeito tenha a posse ou a detenção do objeto material diante da atividade por ele realizada na Administração Pública.

• Terceiro funcionário público

Se o terceiro, também funcionário público, vale-se da facilidade de acesso que tem junto à repartição pública, concorrendo a conduta culposa de outro, este responde por peculato culposo; aquele, pelo delito do art. 312, § 1º.

• Nexo de causalidade

O crime se aperfeiçoa com a conduta dolosa de outrem, havendo necessidade da existência de nexo causal entre os delitos, de maneira que o primeiro tenha permitido a prática do segundo. Nesse sentido: RF, 223:358.

• Consumação e tentativa

A consumação ocorre no instante em que outro crime atinge o seu momento consumativo. Culposa a modalidade, não admite tentativa.

• Reparação do dano (§ 3º)

Ocorrendo antes da sentença irrecorrível, extingue-se a punibilidade, prejudicado o disposto no art. 16 do Código Penal (arrependimento posterior); se lhe é posterior, reduz-se de metade a pena imposta (§ 3º). Essa regra especial afasta a incidência do art. 33, § 4º, do Código Penal, acrescentado pela Lei n. 10.763, de 12 de novembro de 2003 (progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais).

• Aplicação

O § 3º só é aplicável ao peculato culposo. Pode efetuar-se mediante restituição do objeto material ou pela indenização do valor correspondente. Pode ser promovida pelo sujeito ativo do peculato ou por terceiro em seu nome.

• A extinção da punibilidade não se estende ao terceiro que se aproveitou da conduta culposa do funcionário

Aproveita somente ao autor do peculato culposo.

TIPO QUALIFICADO

Se o autor do peculato, em qualquer de suas formas, for ocupante de cargo em comissão, função de direção ou de assessoramento, de aplicar-se o aumento de pena previsto no art. 327, § 2º, do Código Penal.

CONCURSO DE CRIMES

• Falso

a) se empregado como meio de execução, é absorvido pelo peculato (RT, 513:357); b) há concurso formal (RTJ, 91:814).

LEGISLAÇÃO ESPECIAL

• Associações sindicais

O Decreto-Lei n. 925, de 10 de outubro de 1969, equiparou ao crime de peculato delitos que causam dano a associações sindicais (RT, 520:521 e 460).

• Doutrina

HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 332-53; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 218-31; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1066-79; FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA, Dos crimes contra a administração pública, Saraiva, 1955; MAGALHÃES NORONHA, Peculato, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 57, p. 311; ROBERTO LYRA, Concorrência culposa para peculato alheio, RT, 254:56; EUVALDO CHAIB, Peculato de uso, RT, 649:387; ÁLVARO MAYRINK DA COSTA, Direito penal; Parte Especial, Rio de Janeiro, Forense, 2001; ARTHUR COGAN, Crimes contra a administração pública, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2003; FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2004, v. 3; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Tratado de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2004, v. 4.

PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM

Art. 313. Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

• Denominação

“Peculato-estelionato”.

• Objeto jurídico

A Administração Pública.

• Sujeito ativo

Delito próprio, só pode ser cometido por funcionário público. Nada impede, entretanto, que um particular participe do fato, respondendo pelo crime.

• Sujeitos passivos

Há dois. Em primeiro lugar, o Estado. De forma secundária, a vítima da fraude. O lesado, não sendo também vítima da fraude, surge como prejudicado.

• Conduta típica

Consiste em o funcionário público apropriar-se de dinheiro ou qualquer outra utilidade mediante aproveitamento ou manutenção do erro de outrem.

• Entrega do objeto material em razão do cargo do funcionário

É imprescindível que a entrega do bem tenha sido feita ao sujeito em razão do cargo que desempenha junto à Administração Pública e que o erro tenha relação com o seu exercício. Nesse sentido: RJTJSP, 7:554; RF, 160:367.

• Erro

Deve ser espontâneo e não provocado pelo funcionário. Caso haja provocação deste, o crime a ser considerado é o estelionato.

• Incidência do erro

Pode versar sobre: 1º) a coisa que é entregue ao funcionário; 2º) a pessoa a quem se faz a entrega; e 3º) a obrigação que dá origem à entrega.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de apropriar-se do objeto material. Deve abranger a consciência do erro de outrem e de que o objeto material vem ao seu poder em face da atividade pública exercida.

• Momento consumativo

Ocorre quando o funcionário público se apropria do objeto material, agindo como se fosse dono (retendo-o, alienando-o etc.).

• Tentativa

É admissível.

• Tipo qualificado

Tratando-se de funcionário ocupante de cargo em comissão, função de direção ou de assessoramento em determinadas entidades, de aplicar-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 231-5; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 353-4; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1080-3.

INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

• Art. 313-A acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000.

• Objetividade jurídica

É protegida a Administração Pública, particularmente a segurança do seu conjunto de informações, inclusive no meio informatizado, que, para a proteção de toda a coletividade, devem ser modificadas somente nos limites legais. Daí se punir o funcionário que, tendo autorização para manipulação de tais dados, vem a maculá-los pela modificação falsa ou a inclusão ou exclusão de dados incorretos.

• Sujeitos do crime

Crime funcional próprio, só pode ser praticado por funcionário público no exercício do cargo e devidamente autorizado para a preparação de informações armazenadas em meio informático ou em bancos de dados. O concurso de pessoas, no entanto, seja coautoria ou participação, é possível, na modalidade facilitar, já que nesta o funcionário consente que um terceiro possa adulterar os dados. Sujeito passivo é o Estado. Secundariamente, o particular também pode encontrar-se em tal situação, na hipótese em que, pela modificação dos dados, resultar-lhe prejuízo.

• Elementos objetivos do tipo

Os núcleos do tipo são os verbos inserir, que quer dizer introduzir, intercalar, implantar, e facilitar, que significa auxiliar, tornar fácil, criar modos de acesso à prática do ato. Além desses, alterar, que possui o sentido de mudar, modificar. E, por fim, excluir, entendido como eliminação. Trata-se de um tipo misto alternativo, em que a ocorrência de mais um dos núcleos, num mesmo contexto fático, constitui crime único.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente dirigida à inserção ou à facilitação da inclusão de dados falsos e à alteração indevida em dados corretos ou sua alteração em sistema de informações da Administração Pública. Além do dolo, o tipo requer um fim especial de agir, o elemento subjetivo contido na expressão “com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano”.

• Consumação e tentativa

Crime formal, a inserção de dados falsos em sistema de comunicações atinge o momento consumativo no instante em que passam estes a fazer parte do sistema de informações que se pretendia adulterar. Quanto à tentativa, é admissível em todos os núcleos.

• Vigência

A Lei n. 9.983/2000 foi publicada no Diário Oficial da União de 17 de julho de 2000. Empregando técnica de algum tempo não utilizada, a da vacatio legis em matéria penal, entrou em vigor noventa dias após a sua publicação, isto é, a 15 de outubro de 2000.

• Doutrina

ANTONIO MONTEIRO LOPES, Crimes contra a Previdência Social, São Paulo, Saraiva, 2000; FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2004, v. 3; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Tratado de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2004, v. 4.

MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

• Art. 313-B acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000.

• Objetividade jurídica

Protege-se a Administração Pública, particularmente a incolumidade de seus sistemas de informações e programas de informática, que só podem sofrer modificações ou alterações quando a autoridade competente solicita ou autoriza a determinado funcionário. Por isso, não havendo tal aquiescência, a conduta é punida, tanto mais por se levar em consideração que tais informações, muitas vezes, encerram sigilo e interesses estratégicos do próprio Estado.

• Sujeitos do delito

Crime funcional próprio, só pode ser praticado por funcionário público no exercício do cargo, sem, no entanto, haver sido autorizado ou obtido solicitação da autoridade competente para a finalidade de alterar sistema de informações ou programa de informática. O Estado é o sujeito passivo. Admite-se, como sujeito passivo secundário, o administrado, na hipótese de dano a terceiro.

• Elementos objetivos do tipo

Os núcleos do tipo são os verbos modificar, cujo significado é mudar, e alterar, que quer dizer adulterar, transformar. Teria o legislador formulado verbos idênticos? Cremos que não, já que modificar prende-se a dados que dizem respeito à estrutura do sistema (de dados) ou ao programa de informática. Já o alterar vincula-se a informações contidas no sistema ou no programa. Ponderamos que a colocação de dois núcleos tão parecidos teve a finalidade de não deixar dúvidas aos intérpretes e aplicadores da norma penal. Trata-se de um tipo misto alternativo, em que a concretização de mais de um dos núcleos, num mesmo contexto fático, constitui crime único.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de modificar ou alterar o sistema de informações ou o programa de informática.

• Elemento normativo do tipo

Está contido na exigência de que a conduta seja realizada “sem autorização ou solicitação de autoridade competente”.

• Momento consumativo e tentativa

Crime de mera conduta, consuma-se com a alteração ou a modificação. Admite a figura tentada. Exemplo: o funcionário, no momento de iniciar a modificação de um determinado software, é surpreendido, frustrando-se a execução.

• Causa de aumento de pena

O parágrafo único do art. 313-B dispõe que “as penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado”. O aumento de pena ocorre na hipótese de exaurimento do crime, configurado no dano, já que sua consumação se dá, como vimos, pela simples manipulação dos dados por funcionário sem autorização ou solicitação da autoridade competente.

• Vigência

A Lei n. 9.983/2000 foi publicada no Diário Oficial da União de 17 de julho de 2000. Valendo-se de técnica há algum tempo não usada, a da vacatio legis em matéria penal, entrou em vigor noventa dias após a sua publicação, isto é, a 15 de outubro de 2000.

• Doutrina

ANTONIO MONTEIRO LOPES, Crimes contra a Previdência Social, São Paulo, Saraiva, 2000; HENRIQUE GEAQUINTO HERKENHOFF, Novos crimes previdenciários, Rio de Janeiro, Forense, 2001; FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2004, v. 3; ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal; Parte Especial (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 4.

EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO

Art. 314. Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, se o fato não constitui crime mais grave.

• Objeto jurídico

A Administração Pública.

• Sujeito ativo

Crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público no exercício do cargo, uma vez que é a ele que são confiados os objetos materiais em razão de sua atividade pública. Admite-se, entretanto, coautoria ou participação de terceiro não qualificado.

• Ausência da qualidade de funcionário público

Poderá haver, conforme o caso, o crime do art. 337 do Código Penal (subtração ou inutilização de livro ou documento).

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado. Nada impede, porém, que também apareça o particular como segundo sujeito passivo, ocorrendo a hipótese quando lhe pertence o objeto material.

• Conduta típica

Tipo de formulação alternativa, pode ser concretizada de várias maneiras: extraviando, sonegando ou inutilizando os objetos materiais. As condutas devem ser realizadas pelo funcionário incumbido ratione officii da guarda do livro ou documento.

• Momento consumativo

Ocorre com a realização das condutas descritas no tipo (extravio, sonegação ou inutilização do objeto material), sendo irrelevante que, efetivamente, o poder público ou terceiro venha a sofrer dano concreto. Na modalidade de extravio o delito é permanente, protraindo-se a consumação no tempo. O mesmo ocorre com a sonegação (escondimento). Na inutilização, o delito é instantâneo de efeitos eventualmente permanentes. Na sonegação somente surge o delito quando o funcionário, tendo o dever jurídico de apresentar o objeto material, deixa de fazê-lo em face de o haver escondido, desencaminhado etc. Nesse caso, o momento consumativo ocorre no instante em que surge o dever de apresentação.

• Tentativa

É admissível nas modalidades de extravio e inutilização. Na sonegação, contudo, não é possível.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, tendo o sujeito consciência de que exerce a guarda do objeto material em face do exercício do cargo. Não há forma culposa: RT, 458:411 e 575:346.

• Crime subsidiário

O art. 314 do Código Penal apresenta um caso de subsidiariedade expressa. O tipo sancionador comina pena, ressalvando “se o fato não constitui crime mais grave”. Assim, é possível que o fato constitua peculato (art. 312), supressão de documento (art. 305), subtração ou inutilização de documento (art. 337) etc., casos em que é inaplicável o art. 314 (concurso aparente de normas).

• Tipo qualificado

Tratando-se de ocupante de cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento em determinadas entidades, de aplicar-se a causa de aumento de pena do art. 327, § 2º, do Código Penal.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 236-40; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 355-6; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1083-6.

EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS

Art. 315. Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

• Denominação

É o chamado crime de desvio de verbas.

• Objeto jurídico

É a regularidade da atividade administrativa no que diz respeito à aplicação de verbas e rendas públicas. Nesse sentido: RT, 259:299.

• Sujeito ativo

Crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público que tem poder de disposição de verbas e rendas públicas. Cuidando-se do Presidente da República, de ver-se o disposto no art. 11 da Lei n. 1.079/50 (crime de responsabilidade). Tratando-se de Prefeito Municipal, de observar-se o art. 1º, III, do Decreto-Lei n. 201/67 (delito de responsabilidade de prefeito municipal).

• Sujeitos passivos

A União, os Estados, os Municípios etc.

• Vigência

O art. 315 não foi revogado pelo art. 1º da Lei n. 6.397/76, que deu redação diversa ao art. 59 da Lei n. 4.320/64 (STF, RHC 55.942, DJU, 5 maio 1978, p. 2978; RTJ, 86:114).

• Conduta típica

Consiste em o sujeito, funcionário público, dar aos fundos públicos aplicação diversa da determinada ou não autorizada por lei.

• Verbas e rendas públicas

Verbas correspondem às especificações quantitativas do custo da execução de um determinado serviço público. Rendas: valores em dinheiro recebidos pela Fazenda Pública.

• Elemento normativo do tipo

É necessário que exista lei orçamentária regulamentando a aplicação do recurso financeiro. O tipo exige que a aplicação se dê de forma “diversa da estabelecida em lei”. Se de acordo, o fato é atípico. Não se trata de desatenção a qualquer lei, mas à lei orçamentária (original ou de suplementação). Nesse sentido: RT, 617:398.

• Publicidade de atos administrativos

Inexistência de crime: RT, 613:310.

• Desvio de verbas e peculato

Diversamente do que ocorre no peculato, no crime de desvio de verbas ou rendas o sujeito não visa ao seu próprio favorecimento ou de terceiro, em detrimento da Fazenda Pública, uma vez que o objeto material, embora irregularmente, é empregado em benefício da própria Administração Pública.

• Orçamento aprovado por decreto do Poder Executivo e não por lei

Não há crime (RTJ, 120:1123; RT, 617:396).

• Momento consumativo

Ocorre com a aplicação indevida das rendas ou verbas. Não basta a simples indicação ou destinação sem execução.

• Tentativa

É admissível.

• Tipo agravado

Tratando-se de funcionário ocupante de cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento, de aplicar-se a causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de aplicar diferentemente de sua destinação específica as rendas ou verbas de natureza pública. Não se exige nenhum fim específico, não sendo necessário, por isso, o intuito de lucro.

• Estado de necessidade

As causas de exclusão da antijuridicidade previstas no art. 23 do Código Penal são aplicáveis à espécie, deixando de existir o delito.

• Aprovação da prestação de contas

Não é exigida como condição da ação penal (RT, 362:292 e 575:423).

• Prejuízo

Não é elemento do crime (RT, 259:299).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 241-4; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 356-8; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1086-8; EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, Crime de emprego irregular de verbas públicas, Justitia, 26:94.

CONCUSSÃO

Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

EXCESSO DE EXAÇÃO

§ 1º Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

• Redação e pena alteradas pelo art. 20 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que entrou em vigor no dia 28 de dezembro de 1990.

§ 2º Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

CONCUSSÃO (“CAPUT”)

• Objetos jurídicos

A espécie visa a proteger o normal desenvolvimento dos encargos funcionais, por parte da Administração Pública e na conservação e tutela do decoro desta. De forma secundária, protege-se também o patrimônio do particular contra a forma especial de extorsão cometida pelo funcionário, que se vale, para a prática do delito, da função que desempenha, empregando-a como meio de coação para a obtenção de seus fins. Nesse sentido: RT, 555:327 e 472:309.

• Sujeito ativo

Em face de a concussão ser delito próprio (RT, 704:329), só pode ser o funcionário público, mesmo que ainda não tenha assumido o cargo, mas desde que aja em virtude dele. Admite-se, entretanto, participação ou coautoria de pessoa não qualificada funcionalmente. Nesse sentido: RF, 256:345; RJTJSP, 32:236; RTJ, 71:354; RT, 487:286 e 704:329; JTJ, 138:495. Nesse sentido: STJ, RHC 5.779, DJU, 1º dez. 1997, p. 62818. É o caso, v. g., da forma indireta de exigência da vantagem, em que o funcionário público se vale de um particular. Este é partícipe ou coautor do crime. Nesse sentido: JTJ, 152:322.

• Advogado que cobra honorários

Não comete o crime (RT, 481:293).

• Jurado

Pode cometer o delito (MÁRIO DEVIENNE FERRAZ, Responsabilidade criminal dos jurados, RJTJSP, 113:33).

• Sujeitos passivos

O Estado. No plano secundário, aparece também como sujeito passivo o particular vítima da exigência ou outro funcionário.

• Conduta típica

Consiste em o funcionário público exigir do sujeito passivo uma vantagem indevida, direta ou indiretamente, em razão do exercício da função.

• Exigência direta e indireta

Na primeira espécie, o sujeito expressamente a formula ao sujeito passivo (a viso aperto ou facie ad faciem). Na segunda, o autor do fato se vale de interposta pessoa para chegar ao conhecimento da vítima a sua pretensão ou formula a exigência de maneira velada, capciosa ou maliciosa (forma implícita de execução). Nesse sentido: RTJ, 71:354; RT, 586:273 e 765:535 e 537; JTJ, 152:322.

• Ameaça e temor

Não é necessário que o executor da exigência prenuncie ao sujeito passivo a prática de um mal determinado. Basta que a vítima sinta o temor que o exercício da autoridade inspira, influindo sobre ela o metus publicae potestatis. Nesse sentido: RT, 452:338 e 755:605.

• Distinção entre concussão (“exigir”) e corrupção passiva (“solicitar”)

Na concussão, em que o verbo típico é “exigir”, há imposição da vontade do funcionário público sobre o terceiro, que se encontra sob pressão, não tendo como resistir. Na corrupção passiva, em que a conduta central é “solicitar” (art. 317), existe acordo de vontade entre as partes (TJSP, ACrim 236.816, 2ª Câm. Crim., rel. Des. Canguçu de Almeida, RT, 755:605). Com a elevação da pena da corrupção passiva (Lei n. 10.763, de 12-11-2003), agora punida com reclusão, de dois a doze anos, e multa, ela passou a ser mais grave que a concussão. Assim, se o funcionário público solicitar, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem indevida em razão da função, sujeita-se a uma pena de dois a doze anos de reclusão, e multa; se, ao invés disso, exigir tal vantagem, a pena é de dois a oito anos, e multa. Cremos que na punição mais severa da corrupção passiva em face da concussão não reside na maior ofensividade objetiva da última e sim na prática mais frequente da primeira. O legislador, mais uma vez, lançou mão da crença de que a gravidade da pena impõe temibilidade penal.

• Simples insinuação de obtenção de vantagem indevida

Desde que não contenha exigência implícita, não configura o delito. Pode, entretanto, constituir o crime do art. 317 do CP (corrupção passiva). Nesse sentido: TJSP, ACrim 118.322, rel. Des. Canguçu de Almeida, RT, 685:307.

• Exercício da função

Para que o receio seja sentido pela vítima, não é preciso que o autor, no momento da conduta, esteja no exercício efetivo da função. Como permite o tipo, é possível que se encontre licenciado ou mesmo que ainda não tenha assumido o cargo ou investido na atividade específica, exigindo-se, em todos os casos, que proceda em face da função pública. Nesse sentido: RF, 172:488. Não havendo função ou inexistindo relação de causalidade entre ela e o fato inexiste concussão, podendo surgir outro delito, como a extorsão. Imprescindível, para a subsistência da concussão, que o fato seja cometido em razão da função, prevalecendo-se o sujeito da autoridade que possui.

• Vantagem

Deve ser indevida, i. e., ilícita ou ilegal, não autorizada por lei. A ilicitude é conferida por norma extrapenal, ou seja, a ilegalidade independe do direito penal.

• Espécies de vantagem

Pode ser patrimonial ou econômica, presente ou futura, beneficiando o próprio agente ou terceiro.

• Se a vantagem beneficia a própria Administração Pública

Não há concussão, podendo ocorrer o delito de excesso de exação (CP, art. 316, § 1º).

• Se não há exigência, mas mera solicitação

Inexiste concussão, podendo haver corrupção passiva (CP, art. 317). Nesse sentido: TJSP, ACrim 90.912, RT, 388:200.

• Crime do particular

Se o particular oferece vantagem indevida ao funcionário para que faça ou deixe de fazer alguma coisa (no sentido de fato), havendo nexo causal com o exercício da função pública, o crime, por parte do particular, será o de corrupção ativa (CP, art. 333).

• Corrupção ativa e concussão

Os sujeitos não podem, ao mesmo tempo e em face do mesmo fato, responder por esses dois delitos (RTJ, 93:1023; RT, 529:398).

• Vantagem indevida

Se a vantagem é devida, o fato se ressente de tipicidade a título de concussão, podendo haver outro delito, como o abuso de autoridade etc.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente dirigida à exigência, devendo abarcar os outros dados típicos. Além dele, exige-se outro, previsto na expressão “para si ou para outrem”.

• Suposição errônea da legitimidade da vantagem

Se o sujeito, por erro, supõe devida a vantagem, há erro de tipo (CP, art. 20). Nesse sentido: RT, 445:358; RJTJSP, 22:477.

• Momento consumativo

Ocorre com a exigência (oral, escrita, por interposta pessoa, por gestos etc.), no instante em que esta chega ao conhecimento do sujeito passivo. Nesse sentido: RT, 519:335, 519:334, 560:374, 537:300, 665:280 e 780:540; RTJ, 71:651; RF, 265:377; TJSP, ACrim 271.909, 3ª Câm. Crim., rel. Des. Walter Guilherme, RT, 792:611. Não se exige, para a consumação do delito, a consecução do fim visado pelo agente, qual seja a obtenção da indevida vantagem. Nesse sentido: RT, 435:304, 462:455, 483:287, 519:334, 560:374 e 665:280; RJTJSP, 23:448 e 39:303; RF, 242:300 e 265:377; TJSP, ACrim 271.909, 3ª Câm. Crim., rel. Des. Walter Guilherme, RT, 792:611.

• Concussão exaurida

A concussão é delito formal ou de consumação antecipada. Integra os seus elementos típicos com a realização da conduta de exigência, independentemente da obtenção da indevida vantagem. Nesse sentido: TJSP, ACrim 270.121, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Hélio de Freitas, RT, 795:582 e 588. Se conseguida, fala-se em concussão exaurida, circunstância que não altera o título do delito nem a pena abstrata. Influi, contudo, na pena concreta (RT, 447:321 e 665:280 e 282; STJ, REsp 147.891, 5ª Turma, rel. Min. Édson Vidigal, RT, 761:568 e 570; TJSP, ACrim 270.121, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Hélio de Freitas, RT, 795:582 e 588).

• Vantagem devolvida

Não descaracteriza o delito (RT, 479:299).

• Ausência de prejuízo

Não exclui o delito (RT, 431:297).

• Intervenção de terceiro posterior à consumação

Entendeu-se responsável pelo delito o terceiro que, agindo como partícipe após o momento consumativo, intervém para auxiliar o sujeito na obtenção da vantagem (RF, 189:302). A orientação não pode ser considerada pacífica, uma vez que não existe participação posterior ao momento consumativo. A intervenção de terceiro, após a consumação, ou é indiferente penal ou delito autônomo (p. ex.: receptação). Nunca, porém, participação ou coautoria no delito já consumado, a não ser que o agente tenha prometido a intervenção antes da consumação.

• Conduta provocada

Ocorre o “crime de flagrante provocado”, inexistindo delito e se aplicando a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal.

• Tentativa

1º) cuidando-se de conduta unissubsistente, i. e., de ato único, é inadmissível. Ou o sujeito exige ou não; 2º) tratando-se, contudo, de conduta plurissubsistente (crime plurissubsistente), a tentativa é admissível.

• Tipo qualificado

Tratando-se de sujeito ativo ocupante de função de direção ou de assessoramento ou de cargo de direção, de aplicar-se a causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal.

• Crime contra a ordem tributária

Tratando-se de crime funcional contra a ordem tributária, de aplicar-se o art. 3º, II, da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que descreve o fato de exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar o seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida, impondo a pena de reclusão de um a quatro anos, e multa.

• Agravante do abuso de poder (CP, art. 61, II, “g”)

Não é aplicável (RT, 555:327).

EXCESSO DE EXAÇÃO (§§ 1º E 2º)

• Legislação

Era a seguinte a anterior redação do § 1º: “Se o funcionário público exige imposto, taxa ou emolumento que sabe indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”. O preceito, por ser mais gravoso que o anterior, não tem efeito retroativo.

• Espécie típica

Trata-se de um subtipo de concussão, diferenciando-se da figura fundamental pela característica de que, aqui, o sujeito ativo não visa a proveito próprio ou alheio, porém, no desempenho de sua função, excede-se nos meios de sua execução.

• Objeto jurídico

A Administração Pública.

• Sujeito ativo

Crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público, admitindo-se, entretanto, coautoria ou participação de particular.

• Natureza da função do autor

Não é necessário que tenha a missão funcional de arrecadação de impostos ou contribuição social. Não há exigência de que o sujeito seja competente para a arrecadação.

• Serventuário da justiça: cobrança de custas e emolumentos

Entendeu-se que só responde pelo crime em caso de reincidência, em face do art. 18 do Decreto-Lei n. 115/67 (RTJ, 94:31, AP 253, Pleno). Essa disposição diz que o escrivão só é responsabilizado criminalmente na reincidência. Vide RJTJSP, 85:367 e 111:547; RT, 578:311 e 321:59.

• Sujeitos passivos

O principal é o Estado. Em segundo lugar, o particular vítima da conduta (como também outro funcionário).

• Condutas típicas

1ª) exigência indevida de imposto ou contribuições sociais (PIS, PASEP, contribuições securitárias etc.): nesse caso, o sujeito cobra do sujeito passivo essas contribuições, consciente de que ele não as deve; 2ª) cobrança vexatória ou gravosa: nessa hipótese, o agente cobra as contribuições, devidas pela vítima, de maneira injusta e não autorizada em lei.

• Tributos ou contribuições sociais devidos e indevidos

Na primeira modalidade típica, são indevidos pelo contribuinte (não determinados por lei; já saldados ou devidos a menor). Na segunda forma típica de execução, as contribuições são devidas. O autor, entretanto, em sua cobrança, emprega meio vexatório ou gravoso (não permitido em lei).

• Meios de execução

Vexatório é o que causa humilhação, tormento, vergonha ou indignidade ao sujeito passivo. Gravoso é o que lhe importa maiores despesas. Nas duas hipóteses, é necessário que a lei não autorize o emprego do meio escolhido pelo funcionário.

• Contribuições sociais e tributos devidos

Na primeira modalidade típica, concernente à exigência, o legislador inseriu a elementar “indevido”, referindo-se ao tributo. Se devido, o fato é atípico, salvo a ocorrência da conduta descrita na segunda parte do parágrafo ou outro delito (p. ex.: abuso de autoridade). Nesse sentido: RJTJSP, 60:309; RT, 535:259.

• Meio de execução autorizado

Na segunda forma típica, referente à cobrança vexatória ou gravosa, a expressão “que a lei não autoriza” configura elemento normativo. De modo que, autorizado o meio, o fato é atípico.

• Elementos subjetivos do tipo

1º) o dolo, vontade livre e consciente de exigir ou cobrar tributos etc., nos moldes descritos no tipo; 2º) contido na expressão “que sabe” (indevido), referente à primeira modalidade típica (exigência). Nesse caso, é necessário, para que se aperfeiçoe a tipicidade do fato, que o sujeito tenha pleno conhecimento da ilegitimidade do tributo. Se há dúvida ou erro sobre a ilegitimidade, não há crime por ausência de tipicidade. Nesse sentido: RT, 535:259; 3º) inserido na expressão “deveria saber”. Nesta hipótese, o sujeito age com dolo eventual. Não tem plena certeza da natureza indevida da cobrança (dolo direto; modalidade anterior), mas tem conhecimento de fatos e circunstâncias que claramente a indicam. O tipo não admite a modalidade culposa.

• Momento consumativo

Na primeira modalidade típica, o delito se consuma no momento em que a vítima toma conhecimento da exigência. Formal o crime, a consumação independe do efetivo pagamento do tributo. A conduta consiste em exigir e não receber. Na segunda, o crime atinge a consumação com o emprego do meio vexatório ou gravoso. Independe do efetivo recebimento do tributo.

• Tentativa

É admissível.

• Causa de agravação da pena

Cometido o fato por ocupante de cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento, em determinadas entidades, de aplicar-se a causa de aumento de pena do art. 327, § 2º, do Código Penal.

• Tipo qualificado (§ 2º)

É aplicável somente ao excesso de exação (§ 1º do dispositivo). De forma que não incide sobre a concussão descrita no caput. Há peculato se o apoderamento ocorre depois do recolhimento do tributo aos cofres públicos. Estranhamente, a Lei n. 8.137/90, alterando a redação do § 1º do art. 316, passou a cominar pena mínima mais grave para a modalidade simples.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 245-53; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1088-97; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 358-64; MAGALHÃES NORONHA, Concussão, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 17, p. 357; RUY CARDOSO DE MELLO TUCUNDUVA, Concussão, Justitia, 81:406; ANTÔNIO CELSO DE CAMARGO FERRAZ, Concussão, Justitia, 93:351; MÁRIO DEVIENNE FERRAZ, Responsabilidade criminal dos jurados, RJTJSP, 113:30; HUGO DE BRITO MACHADO, Excesso de exação, Consulex, Brasília, 27:32, mar. 1999.

CORRUPÇÃO PASSIVA

Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

• Pena determinada pela Lei n. 10.763, de 12 de novembro de 2003.

§ 1º A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

• Espécies de corrupção

1ª) ativa, quando se tem em mira a figura do corruptor (art. 333); e 2ª) passiva, em face da figura do funcionário público corrompido (art. 317). Pode haver uma sem a outra: RF, 228:306.

• Objeto jurídico

A Administração Pública.

• Sujeito ativo

Crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público. Admite-se, entretanto, a participação do particular, mediante induzimento, instigação ou auxílio secundário. Tratando-se de testemunha, perito, tradutor ou intérprete judicial, realizada a corrupção em face de processo judicial ou administrativo, há o delito do art. 342, § 2º, do Código Penal.

• Jurado

Pode cometer o delito (MÁRIO DEVIENNE FERRAZ, Responsabilidade criminal dos jurados, RJTJSP, 113:34).

• Sujeito passivo

O Estado.

• Conduta típica

Consiste em o funcionário público solicitar ou receber a vantagem ou aceitar a promessa de recebê-la.

• Distinção entre concussão (“exigir”) e corrupção passiva (“solicitar”)

Vide nota ao art. 316 deste Código.

• Distorção punitiva

A Lei n. 10.763, de 12 de novembro de 2003, elevou a pena dos crimes de corrupção passiva (CP, art. 317) e ativa (CP, art. 333). O mínimo passou de um para dois anos de reclusão, e o máximo, de oito para doze anos, além da sanção pecuniária. Com a alteração, o delito de corrupção passiva passou a ser mais grave que o crime de concussão (CP, art. 316). Assim, se o funcionário público solicitar, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem indevida em razão da função, sujeita-se a uma pena de dois a doze anos de reclusão, e multa; se, ao invés disso, exigir tal vantagem, a pena é de dois a oito anos, e multa.

• Solicitação

Pode ser direta ou indireta. Ocorre a forma direta quando o funcionário se manifesta de maneira explícita, frente a frente ou por escrito, ao sujeito corruptor. Indireta quando age por interposta pessoa.

• Em razão da função

A solicitação, recebimento ou aceitação da promessa de vantagem deve ser feita pelo funcionário público em razão do exercício da função, ainda que fora dela ou antes de seu início. Nesse sentido: TJSP, ACrim 35.446, RJTJSP, 99:428. Não é necessário que o sujeito seja titular de um cargo público, bastando que exerça, ainda que incidentemente, uma função pública.

• Corrupção própria e imprópria

No primeiro caso, é ilegal, irregular o ato que se pretende que o funcionário realize (ou deixe de realizar). Dá-se o nome de corrupção passiva imprópria quando lícito o ato funcional. Nesse sentido: JTJ, 160:306.

• Nexo de causalidade e atribuição funcional para o ato oficial

Deve haver entre a conduta do funcionário e a realização do ato funcional. Caso contrário, inexistirá o delito questionado, podendo surgir outro. Nesse sentido: RF, 201:297; RT, 390:100, 526:356, 538:324 e 761:592-3. Exige-se, pois, que o funcionário tenha atribuição para a realização do ato oficial: RT, 538:324 e JTJ, 160:306.

• Objeto material

É a vantagem, que pode ser patrimonial ou moral. A lei não distingue. Precisa ser indevida (elemento normativo do tipo). Se devida, o fato não é típico em termos de corrupção passiva, podendo surgir outro delito (prevaricação, por exemplo). Pode ser destinada ao próprio sujeito ou a terceiro. Nesse sentido: RT, 465:341. Não há crime se este último é ente público: RT, 527:406.

• Corrupção antecedente e subsequente

É antecedente quando a vantagem é entregue ao funcionário antes de sua ação ou omissão funcional. A recompensa lhe é entregue em face de uma conduta funcional futura. É subsequente quando a vantagem lhe é entregue depois da conduta funcional. Assim, se o sujeito solicita dinheiro para realizar um ato de ofício, cuida-se de corrupção antecedente; se, contudo, após a realização do ato faz a solicitação, trata-se da subsequente. O Código Penal, sem fazer distinção, pune as duas formas.

• Dádiva, presente ou recompensa

Nem todas as coisas podem ser consideradas objeto material de corrupção. Assim, as gratificações comuns, de pequena importância econômica, em forma de gratidão em face da correção de atitude de um funcionário, não integram o delito. Por exemplo: as “boas-festas” de Natal ou Ano Novo. Nesses casos, de ver-se que não há da parte do funcionário a consciência de estar aceitando uma retribuição pela prática de um ato de ofício, que é essencial ao dolo de corrupção. Mas se trata de questão de fato, a ser apurada caso por caso. Nesse sentido: RT, 389:93.

• Pedido de reembolso por despesas funcionais

Inexistência de crime: RT, 579:306.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo. O segundo se encontra na expressão “para si ou para outrem”. Não se exige que o sujeito tenha a intenção de realizar ou deixar de realizar o ato de ofício objeto da corrupção.

• Momento consumativo

Crime formal, atinge a consumação no instante em que a solicitação chega ao conhecimento do terceiro, ou em que o funcionário recebe a vantagem ou aceita a promessa de sua entrega. Nesse sentido: RT, 465:341, 531:309, 542:337 e 648:264. Pela sua natureza formal, o delito independe de qualquer resultado ou conduta posterior. Nesse sentido: STJ, RHC 3.047, 6ª Turma, DJU, 25 abr. 1994, p. 9274. Assim, se o funcionário corrompido promete, em face da vantagem recebida, a realização de um ato funcional, o delito está consumado com o recebimento, independentemente do cumprimento da promessa. Se, contudo, realiza o prometido, incide uma causa de aumento de pena (art. 317, § 1º). Nesse sentido: RJTJSP, 12:398. É irrelevante a concordância da pessoa a quem é dirigida a solicitação. Nesse sentido: TJSP, ACrim 144.859, RT, 718:372.

• Adesão ou recusa de terceiro

Subsiste o delito. Nesse sentido: TJSP, Den 6.048, RT, 648:265.

• Ato impossível de ser realizado pelo funcionário: fora de seu alcance de atribuições

Não há crime: RT, 505:296.

• Tentativa

É necessário considerar: 1º) no tocante à solicitação: tratando-se de forma verbal, não é admissível. Ou o funcionário solicita ou não solicita. Cuidando-se, entretanto, de meio escrito, é possível a tentativa; 2º) em relação ao recebimento da vantagem: não é possível a figura tentada. Ou o sujeito a recebe ou não a recebe; 3º) quanto ao verbo aceitar promessa de vantagem: não é também admissível a tentativa, seja o meio verbal ou por escrito. Ou ele aceita ou não aceita. Se remete ao corruptor uma carta contendo a aceitação, ainda que ela não chegue ao seu conhecimento, o delito está consumado (consumou-se no momento em que, na carta, fixou a aceitação).

• Tipo agravado pela qualidade do sujeito

Tratando-se de funcionário público ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento, de aplicar-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal.

• Corrupção qualificada (§ 1º)

Nos dois primeiros casos do tipo, em que o funcionário retarda por tempo juridicamente relevante a realização da conduta funcional a que está obrigado ou deixa de realizá-la, cuida-se de ato de ofício lícito (corrupção passiva imprópria); no terceiro caso, em que realiza o ato de ofício violando dever funcional, ele é ilícito (corrupção passiva própria).

• Tipo privilegiado (§ 2º)

Diferencia-se das outras formas típicas pelo motivo que determina a conduta do funcionário. Ele não vende o ato funcional em face de interesse próprio ou alheio, pretendendo receber uma vantagem. Na verdade, transige com seu dever funcional perante a Administração Pública para atender pedido de terceiro (normalmente um amigo) influente ou não. Se não cede a pedido ou influência de terceiro, mas por mera indulgência: crime do art. 320 do Código Penal. Nesse sentido: TFR, RCrim 901, DJU, 14 out. 1982, p. 10363.

• Concurso de crimes

Corrupção passiva e falsidade ideológica: RJTJSP, 36:243. Corrupção e fuga de pessoa presa: RT, 414:73. Corrupção passiva e quadrilha ou bando: STJ, HC 17.442, DJU, 26 maio 2003, p. 378 (julgado no sentido de que “o crime de quadrilha, por pressupor a associação permanente para a prática de uma pluralidade de delitos, não se compatibiliza com a unidade da figura da continuidade delitiva do crime de corrupção passiva”).

• Crime contra a ordem tributária

Tratando-se de crime funcional contra a ordem tributária de aplicar-se o art. 3º, II, da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que define o fato de solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente, impondo a pena de reclusão de um a quatro anos, além de multa.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 253-64; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 364-73; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1097-108; GÉRSON DE FRANCESCHI VIEIRA, Da corrupção passiva: considerações sobre o art. 357 do Código Penal de 1969, Jurispenal do STF, São Joaquim da Barra, 22:23-30, abr./jun. 1977; MAGALHÃES NORONHA, Corrupção passiva, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 21, p. 60; MÁRIO DEVIENNE FERRAZ, Responsabilidade criminal dos jurados, RJTJSP, 113:34; SÍLVIO ARTUR DIAS DA SILVA, A punição da corrupção no Brasil, Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, 38:205; EVARISTO DE MORAIS FILHO, Sociologia da corrupção, Rio de Janeiro, Zahar, 1987; EDMUNDO OLIVEIRA, Crimes de corrupção, Rio de Janeiro, Forense, 1994; FRANCISCO DE ASSIS BETTI, Lei n. 8.429/92 — Dos crimes de corrupção e suas consequências, Brasília, Revista CEJ, abr. 2000, p. 93; JOSÉ RENATO NALINI, Anotações sobre corrupção & honestidade, RT, 768:439.

FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO

Art. 318. Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):

Pena — reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

• Exceção ao princípio unitário do concurso de pessoas (CP, art. 29)

Embora, no sentido técnico, o funcionário que facilita o contrabando ou descaminho, violando dever funcional, seja partícipe ou coautor do crime em que consiste o fato principal (contrabando ou descaminho — art. 334 do CP), a hipótese foi erigida à categoria de crime autônomo. Assim, o contrabandista responde pelo delito do art. 334; o funcionário, pelo delito do art. 318.

• Objeto jurídico

A Administração Pública.

• Sujeito ativo

Delito próprio, só pode ser cometido por funcionário público. Não qualquer, mas aquele a quem é imposto o dever de reprimir ou fiscalizar o contrabando, ou cobrar direitos ou impostos devidos pela entrada ou saída de mercadorias do País. Nesse sentido: RTFR, 61:104. Se o funcionário, sem infringir dever funcional, concorre para o contrabando, responde, como coautor ou partícipe, pelo delito do art. 334 do Código Penal (contrabando ou descaminho). Nesse sentido: RJTJSP, 11:446. Pode ocorrer, porém, que o funcionário, sem violação de dever funcional inerente ao contrabando ou descaminho, venha a concorrer na facilitação realizada pelo funcionário violador de seus deveres junto à aduana. Nesse caso, será partícipe do crime descrito no art. 318.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Contrabando e descaminho

Contrabando é o fato de importar ou exportar mercadorias que são total ou parcialmente proibidas de entrar ou sair de nosso país. Descaminho é a importação ou exportação de mercadorias sem o pagamento do tributo devido.

• Diferença entre contrabando e descaminho

No contrabando, a mercadoria é de importação ou exportação proibidas (total ou relativamente); no descaminho, a importação e a exportação da mercadoria são permitidas, consistindo o delito na fraude tendente a evitar o pagamento do tributo devido.

• Conduta típica

Consiste em funcionário público facilitar o descaminho ou contrabando.

• Elemento normativo do tipo

Está contido na expressão com infração de dever funcional. Sem ele o fato é atípico a título do crime do art. 318, passando a responder o sujeito como partícipe do crime de contrabando ou descaminho (art. 334).

• Elementos subjetivos do tipo

1º) o dolo, consistente na vontade dirigida à facilitação do contrabando ou descaminho; e 2º) a consciência de o sujeito violar dever funcional (EJTFR, 68:21). Se inexiste a consciência de o funcionário estar infringindo um dever funcional específico não há falar-se no crime do art. 318, passando a responder como partícipe de contrabando ou descaminho (art. 334).

• Momento consumativo

Ocorre com a realização da conduta, comissiva ou omissiva, de facilitação. Delito formal, independe a consumação da prática efetiva do contrabando ou descaminho. Nesse sentido: RTFR, 68:21.

• Tentativa

É admissível quando a facilitação é realizada mediante conduta comissiva; tratando-se, entretanto, de facilitação mediante omissão, a tentativa é inadmissível.

• Tipo qualificado

Se o sujeito ativo exerce cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento em determinadas entidades ligadas à atividade aduaneira do Estado, de aplicar-se a causa de aumento de pena do art. 327, § 2º, do Código Penal.

• Extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo

Vide nota ao art. 334 deste Código.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 345-6; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 373-5; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1109-10.

PREVARICAÇÃO

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

• Objeto jurídico

A Administração Pública.

• Prevaricação e desobediência

Apresentam pontos de semelhança. Diferem, entretanto, em que na desobediência (CP, art. 330) o sujeito ativo só pode ser o particular ou o funcionário quando não age em razão de sua função.

• Prevaricação e corrupção passiva

Na corrupção passiva, há um ajuste entre o corrupto e o corruptor, o que inexiste na prevaricação.

• Sujeito ativo

Crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público. Não se exclui, porém, coautoria ou participação de terceiro não qualificado (que não é funcionário público).

• Jurado

Pode cometer o delito (MÁRIO DEVIENNE FERRAZ, Responsabilidade criminal dos jurados, RJTJSP, 113:35).

• Sujeito passivo

É o Estado. Eventualmente, pode também surgir como sujeito passivo secundário o particular que vem a sofrer dano ou perigo de dano em face da realização, omissão ou retardamento da prática do ato de ofício.

• Formas de realização do crime

1ª) retardando ato de ofício; 2ª) deixando de realizá-lo; e 3ª) realizando-o.

• Qualificação doutrinária

Nas duas primeiras formas o delito é omissivo; na terceira, comissivo.

• Ato de ofício

É aquele que se encontra dentro da competência do funcionário, nos moldes das atribuições da função por ele exercida. Pode ser judicial ou administrativo. No sentido do texto: RT, 507:399, 544:347 e 486:357. Não há delito se o ato não é de sua competência: RT, 381:222.

• Condutas indevidas

O retardamento e a omissão da realização do ato de ofício devem ser indevidos, o que constitui o primeiro elemento normativo do tipo. A realização do ato, na última figura típica, deve ser contra expressa disposição de lei (o segundo elemento normativo do tipo). Se devidos o retardamento ou a omissão o fato é atípico. Da mesma forma, não há falar-se em fato típico quando o ato é realizado de acordo com disposição expressa de lei. Não há crime se a norma é ilegal (inconstitucional): RT, 482:326; RF, 256:361.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente dirigida ao retardamento, omissão ou realização do ato. É necessário que abranja o conhecimento da ilegalidade da conduta, i. e., que o sujeito saiba que está retardando ou deixando de realizar o ato de forma indevida ou que o esteja praticando contra a lei. Nesse sentido: RT, 369:207. O segundo elemento subjetivo do tipo se encontra na expressão “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. Sem a finalidade alternativa a conduta é atípica. Nesse sentido: RTJ, 71:835; RT, 499:390, 537:209, 544:347, 563:348 e 725:680; RJTJSP, 62:416 e 64:331; JTACrimSP, 72:396.

• Erro de interpretação

Exclui o crime quando a lei não é clara: RTJ, 94:25 e 41; RJTJSP, 69:209; RT, 486:356; TFR, RCrim 895, DJU, 14 out. 1982, p. 10363.

• Causas que excluem o dolo

Negligência, preguiça ou desleixo: RT, 451:414, 486:356, 565:344 e 543:342; JTACrimSP, 71:320, 69:209 e 73:131.

• Falta disciplinar

Por si só não configura o delito: RTJ, 94:1.

• Deficiência funcional

Por si só não constitui o crime: RT, 543:342; RT, 612:310.

• Interesse pessoal

É a vantagem pretendida pelo funcionário, seja moral ou material.

• Sentimento

Diz respeito ao afeto do funcionário para com as pessoas, como simpatia, ódio, vingança, despeito, dedicação, caridade etc. Animosidade: RT, 520:368.

• Consumação

Ocorre com a omissão, retardamento ou realização do ato.

• Tentativa

Na omissão e no retardamento, sendo omissivo próprio o delito, não se admite. Na prática do ato, sendo comissivo o crime, é admissível.

• Descumprimento de decisão em mandado de segurança

Entendeu-se haver prevaricação (RT, 527:408).

• Tipo qualificado

Vide art. 327, § 2º, deste Código.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 265-70; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 375-9; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1110-4; GILBERTO PASSOS DE FREITAS, Da prevaricação, Justitia, São Paulo, 96:101-8, jan./mar. 1977, e Prevaricação, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 60, p. 432; ROBERTO REZENDE JUNQUEIRA, Prevaricação e o Decreto-Lei n. 201, de 1967, RT, 441:317; MÁRIO DEVIENNE FERRAZ, Responsabilidade criminal dos jurados, RJTJSP, 113:35; AGAPITO MACHADO, O aspecto penal do descumprimento à decisão proferida em mandado de segurança, RTJE, 1989 (Separata); MÁRIO SÉRGIO LEITE, Requisitos típicos do crime de prevaricação e a independência judicial, RT, 760:506.

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

• Dispositivo acrescentado pela Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007.

• “Novatio legis” incriminadora

A modalidade criminosa contida no art. 319-A do CP foi introduzida pela Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007. O fato contido na incriminação era considerado penalmente atípico, de modo que a inovação constitui “novatio legis” incriminadora, cujo alcance é irretroativo (CF, art. 5º, XL, e CP, art. 2º). Somente atinge fatos praticados depois de sua entrada em vigor, que se deu no dia de sua publicação no Diário Oficial da União (29 de março de 2007).

• Infração de menor potencial ofensivo

O dispositivo contém infração de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei n. 9.099/95 com redação da Lei n. 11.313/2006.

• Objeto jurídico

A Administração Pública, em geral, e a Administração Penitenciária, em particular.

• “Nomem iuris”

Cuida-se de delito sem “nomem iuris”. A doutrina o designa como prevaricação imprópria (Cezar Bitencourt) ou modalidade equiparada à prevaricação.

• Sujeito ativo

Crime próprio. O dispositivo exige uma qualidade especial do sujeito ativo, consistente em ser diretor da penitenciária ou funcionário público encarregado de zelar pela ordem e disciplina durante a execução da pena. O autor do crime, consoante decorre da redação do texto legal, só pode ser aquele que possua o dever de vedar ao preso acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, os quais permitam a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Não se exclui, porém, coautoria ou participação de terceiro não qualificado.

• Alcance da expressão “penitenciária”

O termo compreende estabelecimentos prisionais que abrigam presos definitivos e provisórios. Fundamento: art. 87, parágrafo único, da LEP, o qual autoriza entes da federação a construírem penitenciárias para receber presos provisórios. “Assim, será sujeito ativo do delito até mesmo o diretor de cadeia pública, dos centros de detenção provisória e outros congêneres...” (PEDRO FRANCO DE CAMPOS; LUIS MARCELO MILEO THEODORO; FÁBIO RAMAZZINI BECHARA; ANDRÉ ESTEFAM. Direito Penal aplicado. São Paulo, Saraiva, 2008, p. 344). Acrescente-se que o dispositivo refere-se à violação do dever de vedar “ao preso” (sem distinguir preso definitivo ou provisório) o acesso a aparelhos de comunicação. Abrange a penitenciária de responsabilidade mista (pública e privada).

• Preso (definitivo) que utiliza o aparelho de comunicação

Constitui falta grave o ato do condenado a pena privativa de liberdade que “tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo” (art. 50, VII, da LEP, acrescentado pela Lei n. 11.466, de 28-3-2007).

• Terceiro (particular) que entrega ao preso (definitivo ou provisório) o aparelho de comunicação

O particular que entrega ao preso o aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo não comete o crime do art. 319-A do CP, porquanto não possui o dever de vedar o acesso ao preso a aparelhos de comunicação.

• Sujeito passivo

É o Estado.

• Formas de realização do crime

Cuida-se de crime de conduta mista alternativa, pois pode ser praticado por ação ou omissão. O comportamento incriminado consiste em descumprir o dever de vedar ao preso o acesso a aparelho de comunicação. Desse modo, se o funcionário percebe que alguém entregou ao preso aparelho de telefone e nada faz, incorre no dispositivo (forma omissiva). Com mais razão, pratica o crime o funcionário da penitenciária que efetua a entrega do aparelho ao preso (forma comissiva). Em ambos os casos, descumpriu-se o dever de proibir o acesso.

• Elemento subjetivo do tipo

O único elemento subjetivo do tipo, implícito na incriminação, é o dolo, isto é, uma vontade conscientemente dirigida ao resultado (acesso do preso ao aparelho de comunicação). Muito embora o crime seja chamado pela doutrina de “prevaricação imprópria” (Cezar Bitencourt), não requer que o sujeito aja visando à satisfação de interesse ou sentimento pessoal (como ocorre na hipótese do art. 319 do CP).

• Consumação

Cuida-se de crime material, cuja consumação se dá com o efetivo acesso do preso ao aparelho de telefone celular etc., ainda que este não consiga utilizá-lo (sua utilização configura exaurimento ou, conforme a hipótese, pode caracterizar outro delito, v.g., se o preso utilizar o aparelho para extorquir terceiros).

• Tentativa

Admite-se a forma tentada, quando a conduta do sujeito ativo é comissiva (por exemplo, o carcereiro ingressa com o aparelho de telefone celular no estabelecimento e, quando está prestes a entregá-lo ao preso, é surpreendido por seu superior, que o prende em flagrante delito).

• Doutrina

PEDRO FRANCO DE CAMPOS, LUIS MARCELO MILEO THEODORO, FÁBIO RAMAZZINI BECHARA e ANDRÉ ESTEFAM. Direito Penal aplicado. São Paulo, Saraiva, 2008; Cezar Bitencourt, Tratado de Direito Penal, v. 5. São Paulo, Saraiva, 2007.

CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA

Art. 320. Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena — detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

• Objetos jurídicos

A dignidade e a eficiência da máquina administrativa.

• Sujeito ativo

Crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público. Admite-se, contudo, a participação do particular (mediante induzimento ou instigação).

• Sujeito passivo

O Estado.

• Condutas típicas

O delito ocorre quando o sujeito, funcionário público, levado a agir ou deixar de agir por indulgência, não denuncia ou não responsabiliza seu subordinado que violou mandamentos de natureza administrativa, no exercício do cargo.

• Qualificação doutrinária

Trata-se de crime omissivo próprio, punindo-se simplesmente a omissão da conduta devida.

• Infração do subordinado

O tipo exige que o subordinado tenha cometido infração (penal ou administrativa). A falta deve guardar conexão com o exercício do cargo. Não há condescendência delituosa quando o subordinado cometeu um crime que não se relaciona com o exercício do cargo.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente dirigida às condutas omissivas. O segundo está na expressão “por indulgência”. O funcionário deixa de agir por clemência, tolerância, brandura etc. Se a razão da conduta é outra, como o atendimento de sentimento ou interesse pessoal, o fato constitui prevaricação. Se pretende obter vantagem indevida, deve ser considerado o crime de corrupção passiva.

• Momento consumativo

Crime omissivo próprio, atinge a consumação com a simples conduta negativa.

• Tentativa

É inadmissível.

• Causa de aumento de pena

Tratando-se de ocupante de cargo em comissão ou de função de direção etc. em certas entidades, de aplicar-se o art. 327, § 2º, do Código Penal.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 270-3; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 380-2; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1114-7; Comissão de Redação, Condescendência criminosa, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 17, p. 369.

ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

Art. 321. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

Parágrafo único. Se o interesse é ilegítimo:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da multa.

• Objeto jurídico

A Administração Pública.

• Sujeito ativo

Crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público. Admite-se, entretanto, a participação de particular mediante induzimento, instigação ou auxílio secundário. Nesse sentido: RT, 467:356.

• Exercício da função

Não é suficiente a nomeação ou a posse. É preciso que o fato seja cometido no exercício funcional. Nesse sentido: RT, 491:334.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Conduta típica

Consiste em o funcionário público patrocinar interesse de outrem. Patrocinar significa pleitear, advogar, facilitar etc. É necessário que se aproveite das condições e facilidades que o exercício da função lhe proporciona: RT, 400:316.

• Patrocínio

Pode ser: 1º) formal e explícito: petições, razões etc.; 2º) dissimulado: acompanhamento pessoal de processos, pedido a funcionário encarregado do procedimento etc.

• Formas de execução

O delito pode ser cometido direta ou indiretamente. Na forma direta o funcionário age, ele próprio, para a obtenção da realização do interesse do terceiro. No meio indireto o sujeito se vale de interposta pessoa, caso em que um terceiro faz as vezes do funcionário, de acordo com suas instruções, ocultando-o.

• Interesse privado

Pode ser legítimo ou ilegítimo.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de patrocinar interesse privado junto à Administração Pública. Na forma qualificada (art. 321, parágrafo único), deve abranger a ilegitimidade do interesse.

• Consumação

Ocorre com a realização do primeiro ato de patrocínio, independentemente de o funcionário obter algum resultado pretendido.

• Tentativa

É admissível.

• Causa de aumento de pena

Tratando-se de ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento, de aplicar-se o § 2º do art. 327 do Código Penal.

• Crime contra a ordem tributária

Tratando-se de crime contra a ordem tributária, de aplicar-se o art. 3º, III, da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que define o fato de “patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público”, impondo a pena de um a quatro anos de reclusão, além de multa.

• Crime de advocacia administrativa relacionado com licitação ou contrato público

Lei aplicável: não incide o art. 321 do CP e sim o art. 91 da Lei n. 8.666/93. Definição e pena: art. 91 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993: “Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”. Disciplina legal das licitações e contratos públicos: vide a Lei n. 8.666/93. Sistemática penal: aplica-se, no que couber, a apresentada nas notas ao art. 321 do CP. Conceito de funcionário público: para efeito do crime de advocacia administrativa relacionada com licitação ou contrato público incide o disposto no art. 84 e § 1º da Lei n. 8.666/93: “Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. § 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público”. Causa de aumento de pena: nos termos do art. 84, § 2º, da Lei n. 8.666/93, a pena deve ser acrescida de terça parte no caso de o sujeito ser ocupante de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público. Ação penal: é regida pela Lei n. 8.666/93 (arts. 100 a 108). Multa: deve ser aplicada nos termos do art. 99 da Lei n. 8.666/93. Efeito da condenação: nos termos do art. 83 da Lei n. 8.666/93, o funcionário público condenado pela prática do crime do art. 321 do CP, quando relacionado com licitação ou contrato público, ainda que tentado, sujeita-se à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 274-6; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1117-9; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 382-4; Comissão de Redação, Advocacia administrativa, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 4, p. 504.

VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA

Art. 322. Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da pena correspondente à violência.

• Questão da revogação do dispositivo

Há discussão na doutrina e na jurisprudência sobre a vigência do art. 322 do Código Penal. Para alguns ele foi revogado pela lei que define os delitos de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65). Para outros, não. Existem duas posições: 1ª) a Lei n. 4.898/65 não revogou o art. 322 do Código Penal (RTJ, 54:304, 56:131, 62:266 e 101:1208; RF, 270:298; RT, 472:392, 511:322, 520:466 e 609:344; JTACrimSP, 86:388; RJTJRJ, 47:242); 2ª) a Lei n. 4.898/65 revogou o art. 322 do Código Penal (JTACrimSP, 13:323, 19:330, 11:152 e 248, 14:372, 31:340 e 46:371; RT, 394:267, 397:277, 405:417, 489:354, 436:410, 592:326, 512:326 e 343 e 533:365; RF, 230:296). Essa posição era pacífica no extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, correspondendo à nossa orientação.

• Objetividade jurídica

A Administração Pública.

• Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio: só pode ser cometido por funcionário público. Admite-se, entretanto, a participação de particular mediante induzimento ou instigação.

• Sujeitos passivos

O principal é o Estado. Além dele, intervém o indivíduo sujeito ao abuso do funcionário (sujeito passivo secundário).

• Conduta típica

Consiste em praticar violência, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la.

• Violência

Significa emprego de força bruta, a vis corporalis, que se materializa em vias de fato, lesão corporal (leve, grave ou gravíssima) ou homicídio. Nesse sentido: RT, 380:218. Ficam excluídas a violência moral e a usada contra a coisa. Nesse sentido: RT, 381:188; RF, 265:377.

• Violência ilegítima

O emprego de violência real deve ser arbitrário, i. e., sem razão legítima, a ser apreciada pelo julgador.

• Comportamento abusivo

É indispensável que seja realizado no desempenho da função ou sob a desculpa (real ou suposta) de exercê-la. No primeiro caso, o sujeito realmente está realizando a atividade específica. No segundo, faz crer a outrem a realização de tal desempenho.

• Violência autorizada

Por exemplo: o Código de Processo Penal, nos arts. 284 e 292, autoriza o emprego da força física quando se torna necessária, como a exercida para a realização de uma prisão. Neste caso, não há violência arbitrária por força de ausência de tipicidade do fato. Nesse sentido: RT, 447:486.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de praticar o ato violento. Exige-se outro: consciência da ilegitimidade da conduta.

• Consumação

Ocorre com a prática da violência (vias de fato, lesão corporal ou homicídio).

• Tentativa

É admissível.

• Concurso de crimes

A pena é de detenção, de três meses a três anos, além da correspondente à violência. Havendo violência arbitrária com lesão corporal, aplica-se a regra do concurso material (RT, 609:344). Cuidando-se, entretanto, de simples vias de fato, estas ficam absorvidas.

• Abuso de autoridade e lesão corporal: concurso ou crime único

Há discussão a respeito da tipicidade do fato de o sujeito, cometendo abuso de autoridade, causar lesão corporal na vítima (Lei n. 4.898/65, art. 3º, i, e art. 129 do CP). Existem várias posições: 1ª) o delito de abuso de autoridade absorve a lesão corporal: JTACrimSP, 10:113 e 19:305; RT, 405:310 e 417; 2ª) há concurso formal: RT, 411:261 e 439:422; JTACrimSP, 13:323, 15:307, 34:307 e 40:296; 3ª) há concurso material: JTACrimSP, 45:196, 25:331, 44:411, 47:207, 46:347, 50:248 e 52:343; RTJ, 101:595; RT, 404:298 e 765:621; STJ, REsp 12.614, 5ª Turma, DJU, 17 ago. 1992, p. 12507. É a orientação dominante; 4ª) o crime especial fica absorvido pela lesão corporal genericamente agravada (CP, art. 129 c/c o art. 61, II, g): RT, 411:270; JTACrimSP, 10:143 e 11:148; TJRS, ACrim 694.066.697, RJ, 210:97 e 99. Vide nosso “Abuso de autoridade com lesão corporal: qualificação típica do fato”, in Questões criminais, São Paulo, Saraiva.

• Doutrina

DAMÁSIO DE JESUS, Questões criminais, 1981, p. 5-16; TÉCIO LINS e SILVA, Liberdade e abuso de poder na repressão à criminalidade, 1980; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 277-82 e 417; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 384-90; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1119-22; GILBERTO e VLADIMIR P. FREITAS, Abuso de autoridade, 1979.

ABANDONO DE FUNÇÃO

Art. 323. Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:

Pena — detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

§ 1º Se do fato resulta prejuízo público:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

§ 2º Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

• Objeto jurídico

A Administração Pública (JTACrimSP, 5:33).

• Sujeito ativo

Crime próprio, só pode ser sujeito ativo o funcionário público regularmente investido no cargo público.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Conduta típica

Consiste em o sujeito afastar-se com propósito, ausentar-se de maneira arbitrária do local onde se exerce o cargo público. O abandono deve ser total, i. e., o sujeito deve afastar-se de maneira global de seus deveres para com a Administração Pública. Nesse sentido: RT, 501:276.

• Possibilidade de dano

O abandono deve acarretar probabilidade de dano ao setor público. Nesse sentido: RT, 526:331, 452:370, 501:276 e 451:423; JTACrimSP, 29:130 e 24:290.

• Prazo do abandono

Deve ser por um tempo razoável, juridicamente relevante. Se há abandono, porém sem causar probabilidade de dano ao poder público ou por tempo insignificante, não existe delito.

• Demissão

Se o funcionário pedir demissão, deverá aguardar o deferimento do pedido a fim de afastar-se de suas obrigações. Se foi demitido, não tem mais deveres com o poder público, podendo afastar-se definitivamente do exercício do cargo. De ver-se, entretanto, que, se ele pede demissão e desde logo se afasta, não esperando o deferimento de seu pedido, pode haver o delito em exame.

• Substituto legal que assume o cargo ou função

Não há crime: RT, 452:370 e 451:423; JTACrimSP, 29:130.

• Permissão legal

Em algumas hipóteses, a lei admite o abandono do cargo público, como nas ocasiões de força maior (doença) ou de estado de necessidade (inundação, seca, guerra etc.). Nesses casos, o fato é atípico. A tipicidade decorre da realização da conduta “fora dos casos permitidos em lei”. Logo, quando o abandono é legalmente permitido, não há adequação típica entre o fato concreto e o modelo legal. Nesse sentido: RT, 452:370 e 182:97.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de abandonar o efetivo exercício do cargo público, abrangendo o conhecimento da irregularidade da conduta e da probabilidade de dano à Administração Pública. Nesse sentido: JTACrimSP, 24:290. O ânimo de reversão ao cargo não elimina o dolo: RJTJSP, 53:259.

• Consumação

Ocorre com o afastamento do exercício do cargo público por tempo juridicamente relevante. Nesse sentido: RT, 522:358.

• Tentativa

Delito omissivo próprio, não admite a forma tentada.

• Forma qualificada pelo prejuízo (§ 1º)

Cuida-se de prejuízo público, i. e., o causado aos serviços de natureza pública, não abrangendo o de natureza particular.

• Faixa de fronteira (§ 2º)

Considera-se a situada a 150 km da nossa divisa com outros países (Lei n. 6.634/79).

• Causa de aumento de pena

Se o sujeito ativo exerce função de direção, cargo em comissão etc., de aplicar-se o art. 327, § 2º, do Código Penal.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 283-9; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 390-3; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1123-5; ALFREDO DE ALMEIDA, Abandono de função, Justitia, 81:401.

EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO

Art. 324. Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:

Pena — detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

• Objeto jurídico

A Administração Pública.

• Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio. Por isso, só pode ser cometido por funcionário público (CP, art. 327).

• Distinção

É a qualidade funcional do sujeito ativo (elemento normativo do tipo) que distingue o delito da usurpação de função pública, cometido por particular (CP, art. 328).

• Condutas típicas

1ª) entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais; 2ª) continuar a exercê-la depois de exonerado, substituído, suspenso ou removido.

• Exigências de nomeação

Na primeira modalidade típica, é indispensável que o sujeito já tenha sido nomeado para o cargo público, uma vez que o que se tem em vista é o início irregular da atividade funcional.

• Crime de definição típica incompleta

Trata-se de norma penal em branco, uma vez que o tipo penal não diz quais são as “exigências legais” que devem ser satisfeitas (elemento normativo do tipo). Estas estão contidas nos Estatutos dos Servidores Públicos Civis da União (Lei n. 8.112, de 11-12-1990) e dos Estados.

• Usurpação de função pública

Na segunda modalidade típica o funcionário exonerado, removido, substituído ou suspenso persiste no exercício de suas atividades funcionais, sem autorização de quem de direito. Para que haja delito é preciso que ele tenha conhecimento oficial de sua exoneração, remoção, suspensão ou substituição. Suspensão: RT, 585:330.

• Aposentadoria compulsória

Aos setenta anos de idade: não é necessária a expedição do decreto para que o funcionário público passe à inatividade. Ela é automática, nos termos do art. 187 da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990. “A aposentadoria compulsória será automática, e declarada por ofício, com vigência a partir do dia imediato àquele em que o servidor atingir a idade-limite de permanência no serviço ativo.” Logo, completados os setenta anos de idade, deve o funcionário afastar-se do exercício do cargo, independentemente do respectivo decreto, sob pena de incorrer na sanção penal, se presente a elementar subjetiva (dolo).

• Exercício do cargo durante férias ou licença

Não ingressa na incriminação legal, que fala em exoneração, remoção, substituição ou suspensão.

• Ausência de autorização

Na segunda figura típica é preciso que a permanência do sujeito no exercício da função pública ocorra sem autorização. Cuida-se de um elemento normativo do tipo. Não obstante substituído ou removido, v. g., é possível que não se lhe obtenha um substituto imediato. Nesse caso, pode ser autorizado por quem de direito (funcionário competente) a prosseguir no exercício da função até ordem superior, inexistindo crime por atipicidade do fato.

• Elementos subjetivos do tipo

Na primeira modalidade típica é o dolo, vontade livre e consciente de antecipar o início da atividade funcional, que abrange o conhecimento da insatisfação das exigências legais. Na segunda forma típica o primeiro elemento subjetivo é o dolo, vontade de prosseguir no exercício da função pública. Exige-se um segundo, contido na expressão “depois de saber oficialmente” que foi exonerado etc. Não basta a publicação da exoneração etc. no Diário Oficial. É indispensável provar-se que o funcionário público, pelo Diário Oficial ou outro meio, tomou conhecimento da exoneração etc. Não é suficiente, pois, a presunção de conhecimento. A dúvida também não aproveita à incriminação.

• Estado de necessidade

Não há delito, por incidência de exclusão da ilicitude, quando presente circunstância que conduz o funcionário a iniciar ou prosseguir na atividade funcional por estado de necessidade, com a finalidade de evitar dano ao Estado, na ausência de um substituto imediato.

• Consumação

Ocorre com a realização do primeiro ato de ofício indevido. Não é necessário que o funcionário realize indevidamente uma série de atos funcionais. Basta a prática de um.

• Tentativa

É admissível.

• Tipo qualificado

Tratando-se de funcionário ocupante de cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento, em determinadas entidades, de aplicar-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 289-93; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 393-5; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1126-9.

VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL

Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1º Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:

I — permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;

II — se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

§ 2º Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

• §§ 1º e 2º acrescentados pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000.

• Objeto jurídico

A Administração Pública.

• Crime subsidiário

O preceito sancionador ressalva a possibilidade de o fato constituir crime mais grave, que pode ser espionagem ou revelação de segredo com ofensa à Segurança Nacional (Lei n. 7.170, de 14-12-1983, Lei de Segurança Nacional, arts. 13, 14 e 21) ou a violação de sigilo militar (CPM, art. 326). Pode ocorrer, ainda, crime de transmissão ilícita de informações sigilosas no âmbito da energia nuclear (Lei n. 6.453/77).

• Sujeito ativo

Delito próprio, só pode ser cometido por funcionário público.

• Se, ao tempo do fato, já estava demitido

Inexiste crime.

• Aposentado ou posto em disponibilidade

Pode ser sujeito ativo, uma vez que continua a ser funcionário. Apesar de inativo, frui vantagens do cargo e não fica desvinculado totalmente das obrigações que a lei lhe impõe.

• Responsabilidade do terceiro

Que somente recebeu as informações: não responde pelo crime, a não ser que tenha induzido, instigado ou auxiliado secundariamente o funcionário infiel.

• Sujeito passivo

É o Estado. Eventualmente, também o particular lesado pela revelação.

• Revelação direta e indireta

Revelar consiste em comunicar o fato ou circunstância a terceiro. É a chamada revelação direta, executada pessoalmente pelo funcionário, por escrito ou verbalmente. Cuida-se de conduta positiva. Facilitar a revelação quer dizer concorrer com o comportamento próprio a fim de se tornar fácil o conhecimento do fato ou da circunstância pelo terceiro. É a chamada revelação indireta, que pode ser realizada mediante conduta positiva ou negativa (omissão).

• Se o terceiro, a quem se transmite a informação, já conhecia o segredo

Não há crime.

• Temporariedade do sigilo

Não é necessário que haja interesse perpétuo de se manter o fato em segredo, bastando a temporariedade do sigilo. Assim, revelado o segredo dentro do período de temporariedade, há delito.

• Nexo de causalidade entre a ciência do segredo e o exercício funcional

Para que haja crime é preciso que o funcionário tenha conhecimento do segredo em razão do cargo, i. e., por força das atribuições que lhe são impostas pela Administração Pública no setor de sua atividade. Se um funcionário, por qualquer circunstância, vem a tomar conhecimento de um informe sigiloso de outra repartição pública, e o revela, não comete o delito do art. 325 do Código Penal. Para isso, entretanto, é necessário que tenha tomado ciência do segredo fora de suas funções.

• Natureza do segredo

Trata-se de segredo de interesse público. Se de interesse particular, pode haver o delito do art. 154 do Código Penal.

• Importância do segredo

Não é a revelação de qualquer fato que constitui o delito. Protege-se do conhecimento de terceiro “o fato que deva permanecer em segredo”, i. e., o de interesse público, aquele que, pela sua natureza, não deve ser do conhecimento geral, sob pena de se causar dano ou perigo de dano à Administração Pública. Nesse sentido: JTACrimSP, 73:183.

• Violação de sigilo de provas em universidade federal

Crime: RTFR, 61:100.

• Simples indiscrição

Não tipifica o fato: JTACrimSP, 73:183.

• Extensão da revelação

Basta que se dê conhecimento do fato a uma terceira pessoa. Não é preciso que um número indeterminado de indivíduos venha a conhecer o fato sigiloso.

• Qualificação doutrinária

É delito próprio e formal. Exige a potencialidade de dano para com a Administração Pública. Não o dano efetivo. Basta que a revelação ou facilitação seja de molde a possibilitar o dano ou o perigo de dano.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente dirigida à revelação indevida do segredo ou sua facilitação, abrangendo o conhecimento de que o fato deve, pela sua natureza, permanecer em sigilo. O segundo está na expressão “de que tem ciência em razão do cargo” (grifo nosso). Se o sujeito não teve conhecimento do segredo em razão do cargo não há o delito, podendo haver outra infração.

• Exclusão da ilicitude

Não há delito, por exclusão da antijuridicidade (e não da tipicidade), quando a revelação decorre de estado de necessidade, defesa de um direito etc.

• Consumação

Ocorre com o ato da revelação do segredo ou de sua facilitação. Crime formal, independe da produção de dano, bastando a sua potencialidade. No primeiro caso (revelação), o delito atinge o seu momento consumativo no instante da revelação, i. e., em que o terceiro toma conhecimento do conteúdo do segredo. No segundo (facilitação), da mesma forma, consuma-se a infração no momento em que o terceiro, em face da facilitação realizada pelo funcionário, toma ciência do fato sigiloso.

• Tentativa

Na revelação, pode haver quando realizada por escrito. Quando é empregado o meio oral, contudo, a figura tentada é inadmissível. Na facilitação, também é possível, desde que, realizado o ato infiel pelo funcionário, o terceiro, por qualquer circunstância, não venha a tomar conhecimento de conteúdo do segredo.

• Tipo qualificado

Tratando-se de funcionário ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento em certas entidades, de aplicar-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal.

VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES

O § 1º, descrevendo delito de violação de sigilo funcional de sistema de informações, comina as mesmas penas do caput, que compreendem a detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. Aqui há previsão de condutas delituosas para a era da Informática e, particularmente, da Internet, a rede mundial de computadores. É um tipo de conduta comissiva vinculada.

O inc. I contém um caso de interpretação analógica, uma vez que menciona “qualquer outra forma”. O acesso há de ser de pessoas não autorizadas (elemento normativo do tipo). Consuma-se o delito com as condutas de facilitação e permissão, sendo admissível a tentativa. O inc. II fala em acesso restrito ou utilização indevida. Se não estiverem presentes, o fato é atípico. Verifica-se aqui conduta comissiva de caráter material, ou seja, deve haver a efetiva utilização do acesso restrito para se consumar o delito, mas não se requer dano. A tentativa é inadmissível.

O § 2º contém uma causa de aumento de pena, desde que do fato resulte dano à Administração Pública ou a terceiro.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 294-9; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 393-5; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1129-33; ANTONIO MONTEIRO LOPES, Crimes contra a Previdência Social, São Paulo, Saraiva, 2000; HENRIQUE GEAQUINTO HERKENHOFF, Novos crimes previdenciários, Rio de Janeiro, Forense, 2001.

VIOLAÇÃO DO SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA

Art. 326. Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

• Revogação

O art. 326 do CP foi revogado pelo art. 94 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, que tem a seguinte redação: “Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena — detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa”. De modo que o crime de violação de proposta de concorrência pública não se encontra mais descrito no CP e sim na lei especial. As notas seguintes dizem respeito à lei nova.

• Objeto jurídico

A Administração Pública.

• Disciplina legal das licitações e contratos públicos

Vide Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993.

• Sujeito ativo

Só o funcionário público. Mas não qualquer funcionário. O tipo exige uma qualidade específica do autor: deve ser funcionário que tem a função especial de receber as propostas, guardá-las e permitir o seu conhecimento a quem de direito no momento próprio. Deve, pois, estar relacionado diretamente com o procedimento licitatório, guardando segredo a respeito do conteúdo das propostas.

• Funcionário público

De acordo com o art. 84 da Lei n. 8.666/93, considera-se “servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. § 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce o cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público”. A norma do § 1º é mais ampla do que a do § 1º do art. 327 do CP.

• Sujeitos passivos

O Estado e os concorrentes eventualmente prejudicados pela devassa do conteúdo sigiloso das propostas.

• Condutas típicas

1ª) devassar: tomar conhecimento indevido de proposta em procedimento licitatório, referente a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, quando contratados com terceiros (art. 2º da Lei n. 8.666/93). Não é necessário que o envelope, em que se encontra a proposta, seja aberto, pois é possível conhecer-lhe o conteúdo por outros meios; 2ª) proporcionar a terceiro o ensejo do devassamento. Nesse caso, por ação ou omissão, o funcionário dá oportunidade a que um terceiro tome conhecimento do conteúdo da proposta de licitação.

• Momento da devassa

Antes do término da apresentação das propostas. É nesse período que o seu conhecimento pode levar prejuízo aos licitantes, uma vez que podem ser alteradas. Após esse momento a devassa é inócua, tendo em vista a proibição da alteração do conteúdo das propostas.

• Informação a terceiro

No verbo devassar, não se exige que o funcionário, embora seja esse o seu intento, dê a terceiro conhecimento do que se contém na proposta. Basta que ele tome conhecimento do seu conteúdo.

• Natureza da licitação

Nos termos do art. 85 da Lei n. 8.666/93, o crime está relacionado com as licitações e os contratos celebrados pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, e quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou indireto. Convém observar que nos termos do art. 2º, caput, da Lei n. 8.666/93, todas as “obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses legais”.

• Anulação da licitação

Desde que por motivo diverso do fato cometido pelo sujeito, exclui o delito.

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que o funcionário (na devassa) ou o terceiro (na hipótese do verbo proporcionar) toma conhecimento do conteúdo da proposta.

• Tentativa

É admissível.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente dirigida ao devassamento do conteúdo da proposta de licitação pública.

• Tipo qualificado

Tratando-se de sujeito ativo ocupante de função de direção etc., em determinadas entidades, de aplicar-se a causa de aumento de pena do art. 84, § 2º, da Lei n. 8.666/93: “A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público”.

• Multa

Deve ser fixada de acordo com o art. 99 da Lei n. 8.666/93: “A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. § 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal”.

• Ação penal

É regida pela Lei n. 8.666/93 (arts. 100 a 108).

• Efeito da condenação

Nos termos do art. 83 da Lei n. 8.666/93, o funcionário público condenado pela prática do crime do art. 94 da Lei n. 8.666/93, ainda que tentado, sujeita-se à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 299-301; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 399-400; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1133-5.

FUNCIONÁRIO PÚBLICO

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

• § 1º com redação dada pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000. Redação anterior: “Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal”.

§ 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

• § 2º acrescentado pela Lei n. 6.799, de 23 de junho de 1980.

• Conceito de funcionário público estrangeiro para efeitos penais

Vide art. 337-D deste Código.

• Extensão do conceito de funcionário público à legislação especial

O Código Penal inseriu o conceito de funcionário público no capítulo relativo aos delitos cometidos por ele contra a administração em geral. De modo que a disposição, para efeito da consideração do sujeito ativo do crime funcional, tem aplicação a toda a legislação. Nesse sentido: RT, 617:302 e 640:349; JTACrimSP, 90:75. Tratando-se, entretanto, de crime relacionado com licitação pública praticado por funcionário público, de aplicar-se o art. 84, caput, da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993.

• Elementar “funcionário público”

O CP mantém a expressão “funcionário público” para designar o que os administrativistas nominam, na atualidade, de agente público, incluindo os que se encontram vinculados a cargos, empregos ou funções públicas, sendo designados por servidores públicos e agentes administrativos. Os agentes administrativos, em face do regime constitucional, podem ser concursados (CF, art. 37, II), ocupantes de cargos ou empregos em comissão (CF, art. 37, V) e servidores temporários (CF, art. 37, IX). É indiferente, pois, a designação, podendo ser empregadas as expressões funcionários públicos, agentes públicos, agentes administrativos, servidores públicos ou servidores temporários.

• Característica da qualidade funcional

O que caracteriza a figura do funcionário público, permitindo distinção em relação aos outros servidores, é a titularidade de um cargo criado por lei, com especificação própria, em número determinado e pago pelos cofres da entidade estatal a que pertence. Esse conceito, contudo, é muito restrito, tendo sido ampliado, como veremos, pela legislação.

• Investidura

É dispensável (RT, 550:355).

• Aplicação e extensão do conceito penal

O conceito administrativo é muito restrito. Para a finalidade do Direito Penal, de acordo com a lei, devemos entender por funcionário público quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. A permanência ou a remuneração pelo Estado não se faz necessária. Incluem-se, por consequência, não só os funcionários que desempenham cargos criados por lei, regularmente investidos, nomeados e pagos pelos cofres públicos, como também os que exercem função pública ou são investidos em empregos (contratados, mensalistas, diaristas ou nomeados a título precário).

• Cargo público

Corresponde ao criado por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres públicos (art. 3º, parágrafo único, da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais).

• Emprego público

A seguir, a norma fala em emprego público, indicando os que não titularizam cargos criados por lei e mantêm vínculo empregatício com a Administração direta ou indireta, regidos pela CLT (os chamados “celetistas”) ou por regime especial (como os contratados por tempo determinado).

• Função pública

É o conjunto de atribuições que o Poder Público impõe aos seus servidores para a realização de serviços no plano do Poder Judiciário, Executivo ou Legislativo.

• São funcionários públicos para efeitos penais

Contador da Prefeitura (RT, 535:339); zelador de prédio municipal (JTACrim SP, 3:451); advogado do município (RF, 242:288); estudante de direito atuando como estagiário da Defensoria Pública (RT, 550:355); militar (RT, 471:387; RF, 255:358); funcionário contratado a título experimental e precário (RT, 399:296); serventuário de justiça (RF, 255:335; RT, 533:315, 557:362, 588:377 e 640:382; JTACrimSP, 47:350; RJTJSP, 58:383); escrevente auxiliar de cartório (STF, RHC 66.694, DJU, 16 set. 1988, p. 23315-6, RTJ, 126:1016); guarda-noturno, não particular (JTACrimSP, 29:327; RT, 374:164, 375:207 e 370:188); prefeito municipal (RT, 519:416), seja nomeado ou eleito (RT, 524:479); vereador e deputado (RT, 551:351, 564:330, 580:359 e 526:393; RJTJSP, 80:339; JTACrimSP, 49:70; JTARS, 61:9); oficial do exército (RT, 471:387); funcionário de Guarda Municipal (RT, 458:377; JTACrimSP, 29:264 e 82:427; STJ, REsp 50.486, 6ª Turma, DJU, 26 set. 1994, p. 25673); inspetor de quarteirão (RT, 419:342; JTACrimSP, 11:305); leiloeiro oficial (TFR, ACrim 6.121, DJU, 18 dez. 1986, p. 25160); perito judicial (RTJ, 100:135; RT, 569:376, 556:397, 598:327 e 631:347; JTACrimSP, 69:552), ainda que não exerça emprego público remunerado (STF, HC 65.556, RT, 640:348) ou que tenha sido indicado pelas partes (STJ, RHC 1.208, 6ª Turma, RT, 679:398); empregado da ECT, no exercício do serviço postal (primitivo TFR, Ag. 7.960, DJU, 21 abr. 1988, p. 8872; STJ, REsp 6.462, 5ª Turma, DJU, 4 mar. 1991, p. 1989); defensor público (STJ, RHC 3.900, 6ª Turma, DJU, 3 abr. 1995, p. 8148).

• Não são funcionários públicos para efeitos penais

Os curadores e tutores nomeados e os inventariantes judiciais. Nesse sentido: RJTJSP, 85:388; RT, 583:320. Síndico da falência (RJTJSP, 85:388; RT, 583:321, 480:315 e 703:299). Advogado: STJ, RHC 3.900, 6ª Turma, DJU, 3 abr. 1995, p. 8148, ainda que exercendo atividade de direção ou representação classista (TACrimSP, ACrim 952.557, RT, 726:675 e 677) ou remunerado por convênio público (STJ, RHC 3.900, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, RT, 728:460, com comentário de Alberto Zacharias Toron à p. 464).

FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO E CAUSA DE AUMENTO DE PENA (§§ 1º E 2º)

• Entidade paraestatal

De acordo com o § 1º do art. 327, “equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”. Entidade paraestatal, no sentido da norma penal, é pessoa jurídica de direito privado, criada por lei ou de criação autorizada por lei, constituída por patrimônio público ou misto (público e particular), com o fim de concretização de atividades, obras ou serviços de interesse social, sob disciplina e controle do Estado. A utilização da designação paraestatal é equivocada, pois dá sentido de entidade localizada além do Estado, fora da Administração ou paralela ao Estado. Com tal sentido, abrangeria as pessoas jurídicas de direito privado que assumem a execução de atividades típicas do Poder Público, como as organizações sociais e os serviços sociais autônomos. Na verdade, a norma pretende referir-se à Administração indireta, composta pelas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas (Dec.-lei n. 200/67, art. 4º, II, a, b, c e d), uma vez que a parte final do dispositivo ocupou-se de integrar os vinculados às pessoas jurídicas constituídas pela iniciativa privada.

• Funcionários de autarquia

Incluem-se na elementar “funcionário público”: JTACrimSP, 67:381; RT, 438:415, 564:356 e 555:393; RF, 176:334 e 232:389; STJ, RHC 1.469, 6ª Turma, DJU, 13 abr. 1992, p. 5007.

• Aplicação do § 1º

Ao tempo da redação original do dispositivo, que não fazia referência a “trabalhador de empresa prestadora de serviço”, havia duas correntes, que estamos mantendo somente para efeito de melhor entendimento da matéria e tendo em vista o conflito temporal de normas: 1ª) restritiva: para essa posição, a equiparação só alcança as autarquias (pessoas jurídicas que realizam atividades públicas típicas), não se aplicando às sociedades de economia mista ou àquelas em que o Poder Público figura como acionista majoritário. Nesse sentido: RJTJSP, 76:299; RF, 257:291 e 256:391; RT, 513:451, 564:356, 490:309, 555:393, 483:312, 409:70, 378:181 e 591:321; RTFR, 72:285; JTACrimSP, 67:383 e 78:415. Para essa corrente, o disposto no § 2º não ampliou o rol do § 1º, tendo incidência restrita aos casos de que trata; 2ª) ampliativa: o § 2º ampliou o rol do § 1º, de modo que para ela também são funcionários públicos os funcionários das sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações instituídas pelo Poder Público. Nesse sentido: RT, 585:417, 513:451, 591:330 e 566:406; RTJ, 103:869 e 413 e 101:869 e 413; RF, 267:328; RJTJSP, 96:435; RTFR, 117:239; TJSP, HC 101.212, JTJ, 132:565. Nossa posição: seguíamos a orientação restritiva. A norma do art. 327 é de extensão, conceituando a elementar “funcionário público” contida em várias incriminações. Por isso, é também norma penal incriminadora. Sua interpretação deve ser restritiva, não podendo ser alargada.

• Insubsistência das correntes restritiva e extensiva e o conceito de funcionário público por equiparação em face da nova redação do § 1º do art. 327 do CP, nos termos da Lei n. 9.983/2000

As correntes restritiva e ampliativa perderam a razão de ser em face da nova redação do § 1º do art. 327. O texto anterior, que justificava os divergentes posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, equiparava a funcionário público apenas quem exercia “cargo, emprego ou função em entidade paraestatal” (sublinhado nosso). Atualmente, a norma alcança quem está vinculado por relação funcional ou empregatícia a entidade paraestatal ou empresa privada contratada para a execução de atividade típica da Administração Pública. O cerne passa a ser, assim, a vinculação à entidade paraestatal e, para os demais, a execução de atividade típica da Administração Pública. De modo que não cabe mais discutir sobre a extensão do conceito, se é extensivo ou restritivo, tendo em vista que a lei passa a alcançar não apenas as pessoas físicas vinculadas às autarquias, mas também as que operam nas sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações criadas ou mantidas pelo Poder Público, independentemente de terem sido conectadas para a prestação de serviço público (que constitui a regra) ou para a exploração de atividade econômica (admitida apenas de forma excepcional). Ocorre que a norma empregou a expressão paraestatal e condicionou o exercício de atividade típica da Administração Pública apenas às empresas privadas contratadas ou conveniadas (parte final do dispositivo).

• Exercício de atividade típica da Administração Pública

Consiste na produção de bens, serviços ou utilidades para a população (saúde, ensino, segurança pública, calçamento de ruas, limpeza pública etc.). Excepcionalmente, o Poder Público explora atividade própria da iniciativa privada (atividade econômica) e o faz por meio de pessoas jurídicas que a lei cria ou autoriza que sejam criadas na forma do Direito Privado (ex.: as que seguem o modelo das sociedades anônimas). A Constituição Federal ordena que a exploração de atividade econômica pelo Poder Público se realize de forma excepcional, quando interessar aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (art. 173), impondo à entidade criada para tal fim o regime jurídico próprio das empresas privadas, mas sujeita à fiscalização pelo Estado e pela sociedade (art. cit., § 1º, I e II), o que se justifica pelo interesse público em jogo e pelo comprometimento de recursos públicos. O regime jurídico dessas entidades passa a ser híbrido (público e privado). De maneira que entendimento anterior da posição restritiva, que apenas incluía os servidores vinculados às autarquias, não mais subsiste, sob pena de inegável contrariedade ao sentido da norma penal, que tratou de equiparar expressamente empregados de empresas privadas contratadas ou conveniadas com o Poder Público. Assim, se fosse possível conferir prevalência à interpretação restritiva, ter-se-ia nítida contradição: responderiam como funcionários públicos os empregados de concessionárias privadas de serviços públicos, mas não responderiam nessa qualidade os empregados de concessionárias públicas de serviços públicos. A lei adotou, pois, o conceito da antiga interpretação ampliativa, incluindo o pessoal que compõe os quadros da Administração direta e indireta. No sentido de que os médicos e administradores de hospitais particulares participantes do SUS — Sistema Único de Saúde equiparam-se a funcionário público, por exercerem atividade típica da Administração Pública: STJ, REsp 331.055, DJU 25 ago. 2003, p. 377.

• Conceito de execução de atividade típica da Administração Pública

A parte final do dispositivo, que permite a equiparação de funcionários vinculados a empresas privadas contratadas ou conveniadas para a execução de atividade típica da Administração Pública, deve ser interpretada restritivamente, sem vinculação com as antigas correntes ampliativa e restritiva. Os serviços públicos devem ser prestados pela Administração Pública direta ou indireta, mas podem também ser realizados por empresas privadas contratadas ou conveniadas. É cada vez maior a parcela de serviços públicos entregues ao setor privado, seja por concessão, permissão ou autorização (institutos de direito administrativo), gerindo o particular interesse público e, por isso, equiparando-se a pessoa física a funcionário público para efeitos penais. A norma faz referência a contratos e convênios administrativos firmados ou celebrados com o fim de execução de atividades da Administração e não com a finalidade de exercício de atividades para a Administração (consumo interno da Administração). Com isso, exclui os funcionários de empresas contratadas para a execução de obras ou serviços de interesse da própria Administração Pública, como a construção ou a reforma de um edifício público. Exemplo: o pedreiro ou pintor de empresa contratada para a reforma de um edifício público não é equiparado a funcionário público. Resulta, assim, que os executores de obra para a Administração não são equiparados aos funcionários de empresa concessionária ou permissionária de serviços públicos (como as que exploram as rodovias, telefonia, energia elétrica etc.). A distinção fundamental está no interesse em disputa: se a atividade é usufruída pela comunidade (o serviço é da Administração, ainda que realizado indiretamente por particulares), são equiparados a funcionários públicos os seus prestadores; se a atividade, porém, é destinada a atender a demanda da própria Administração (o serviço é para a Administração), não são equiparados os funcionários da empresa privada contratada. Tanto assim que, como veremos, os crimes relacionados com o objeto de licitação recebem tratamento específico, não sendo aplicável o § 1º do art. 327 do CP e sim o art. 84, § 1º, da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações Públicas).

• Resumo

Em face da alteração legislativa, resulta:

Conceito penal de funcionário público: pessoa física incumbida do exercício de função pública, a qualquer título, com ou sem remuneração (CP, art. 327, caput).

Funcionário público por equiparação: quanto à vinculação funcional ou empregatícia, pode ser:

a) vinculado ao Poder Público de forma indireta (CP, art. 327, § 1º, primeira parte);

b) vinculado diretamente a empresa privada e ao Poder Público por contrato ou convênio (CP, art. 327, § 1º, parte final):

1) pessoa física incumbida do exercício de função em entidades da Administração Pública indireta (autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, coligadas ou incorporadas);

2) pessoa física vinculada a empresa ou particular que, por contrato ou convênio, se obriga a prestar serviços públicos.

Fica excluída do conceito legal: pessoa física que mantém vinculação contratual com a Administração Pública para realizar atribuição que não lhe seja típica.

• Crime relacionado com licitação pública

Praticado por funcionário público: não se aplica o § 1º do art. 327 do CP e sim o art. 84, § 1º, da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações Públicas).

• Questão da equiparação do § 1º: se é aplicável só ao sujeito ativo do delito ou também ao passivo

Há, sobre o tema, duas orientações: 1ª) restritiva: a equiparação só incide sobre a figura do sujeito ativo do delito. De modo que constitui injúria e não desacato ofender funcionário de entidade paraestatal, ainda que o fato tenha relação com a sua atividade. Nesse sentido: diretor de sociedade de economia mista não é funcionário público como sujeito passivo (RTJ, 118:328; RT, 606:444); funcionário autárquico (JTACrimSP, 78:416 e 67:383; RT, 564:356); 2ª) extensiva: a equiparação se estende ao sujeito passivo do crime. Assim, no exemplo dado temos desacato e não simplesmente injúria. Nossa posição: entendemos correta a primeira corrente. A norma do art. 327 se encontra no final do capítulo “Dos delitos cometidos por funcionário público contra a administração em geral”. Se o legislador quisesse que fosse aplicável aos delitos cometidos por particular contra a administração em geral o teria colocado no final do Capítulo II. Além disso, o § 2º, que também contém uma equiparação, impõe aumento de pena “aos autores de crimes previstos” no Capítulo I, permitindo a interpretação de que tal equiparação somente serve para os sujeitos ativos dos crimes, excluindo-se a figura do sujeito passivo.

CAUSA DE AUMENTO DE PENA (§ 2º) CONSIDERADA ISOLADAMENTE

• Aplicação

Existem duas correntes a respeito da disposição: 1ª) restritiva: entende que o parágrafo contém: a) uma equiparação; b) uma causa de aumento de pena. A equiparação e a causa de aumento de pena têm aplicação restrita aos sujeitos que menciona: devem ser “ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”. Nesse sentido: JTACrimSP, 67:383; RT, 564:356. De modo que somente são funcionários públicos, sofrendo a causa de aumento de pena dos crimes previstos no Capítulo I, as pessoas expressamente mencionadas, as que ocupam cargos em comissão ou exercem função de direção ou assessoramento nas entidades indicadas. Os outros, por exemplo, os que não exercem função de direção etc., não são funcionários públicos; 2ª) ampliativa: para essa orientação, o novo § 2º do art. 327 permite interpretação no sentido de que todos os funcionários das entidades indicadas, exerçam posição de comando ou não, são funcionários públicos para os efeitos penais. A causa de aumento de pena, contudo, aplica-se somente às pessoas expressamente apontadas (as que ocupam cargos de comando etc.). Nossa posição: a primeira.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 214-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 400-4; H. FRAGOSO, Jurisprudência criminal, 1979, v. 2, n. 250, e Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1061-5; ANA MARIA BABETTE BAJER FERNANDES, Conceito de funcionário público no direito penal, Justitia, São Paulo, 98:33-5, jul./set. 1977; HELY LOPES MEIRELLES, Autarquias e entidades paraestatais, RF, 204:26; JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, Conceito de fundação de direito público, RF, 212:36; do mesmo autor: Regime jurídico das empresas públicas, RF, 237:5; LUÍS GASTÃO DE BARROS LEÃES, O conceito jurídico de sociedade de economia mista, RF, 212:25; RAIMUNDO VIANA, Funcionário público, AMJ, 150:103; ALBERTO ZACHARIAS TORON, Pode o advogado remunerado por convênio público ser considerado funcionário nos termos do Código Penal?, RT, 728:460; ELOY OJEA GOMES, Lei n. 9.437/97: quem é servidor público?, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 70:7, set. 1998; ANTONIO MONTEIRO LOPES, Crimes contra a Previdência Social, São Paulo, Saraiva, 2000; HENRIQUE GEAQUINTO HERKENHOFF, Novos crimes previdenciários, Rio de Janeiro, Forense, 2001; GUILHERME GUIMARÃES FELICIANO, Crimes contra a Administração — Atualização e reforma penal, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 32:54, out./dez. 2000; JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA, Servidor público na atualidade, Rio de Janeiro, América Jurídica, 2002.

CAPÍTULO II

DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

• Sujeito ativo genérico

É o particular, não se excluindo o funcionário público quando se despe da qualidade funcional.

• Crimes próprios e comuns

O Código Penal, nos Capítulos I e II do Título XI, empregou as expressões “crimes praticados por funcionário público” e “crimes praticados por particular” para indicar que, no primeiro caso, o delito é próprio e, no segundo, é comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, inclusive pelo funcionário quando age como particular. Contra, no sentido de que o funcionário público, atuando nessa condição, não pode cometer crime próprio de particular contra a Administração Pública: STJ, RHC 5.327, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 4 ago. 1997, p. 34886.

• Atentado ou constrangimento de funcionário público

O Código Penal, ao contrário do que ocorre em outras legislações, não pune como delito especial o atentado ou constrangimento ilegal de funcionário público, que consiste no emprego de violência física ou moral no sentido de que o funcionário aja ou deixe de agir. Diante da omissão, o fato constitui crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146), resistência (art. 329) ou coação no curso do processo (art. 344).

USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA

Art. 328. Usurpar o exercício de função pública:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Se do fato o agente aufere vantagem:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

• Objeto jurídico

A Administração Pública (RT, 507:358).

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa (RT, 533:317), inclusive por funcionário que exerce função que não lhe compete (exercício abusivo de função alheia). Nesse sentido: RT, 533:316 e 402:56. Contra: RT, 490:283 e 687:305.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Conduta típica

De quem, indevidamente, assume uma função pública e passa a realizar atos inerentes ao ofício.

• Necessidade de pelo menos um ato oficial

Se o sujeito somente alega que é titular de uma função pública, mas não realiza nenhum ato a ela inerente, não há delito, podendo ocorrer a contravenção do art. 45 da lei especial (LCP).

• Permissão a particular

Não há delito nas hipóteses em que se permite a terceiro, particular, a realização de certos atos funcionais.

• Natureza da função pública

Pode ser qualquer, gratuita ou remunerada.

• Funcionário que, embora titular do ato de ofício, o realiza após ter sido suspenso por pronunciamento judicial

Não há usurpação de função pública, ocorrendo o delito do art. 359 do Código Penal.

• Se a função pública inexiste

Não há delito. Nesse sentido: RT, 401:309. Por exemplo: intitular-se “detetive” quando inexiste o cargo (RT, 401:309).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente dirigida a usurpar a função pública. Deve o sujeito ter plena consciência da ilegitimidade de sua conduta, i. e., saber que está realizando um comportamento funcional que não lhe é permitido. Nesse sentido: RT, 490:283. O erro exclui o dolo: RT, 490:283.

• Embriaguez

Não exclui o delito: RJTJSP, 47:380.

• Motivo

É irrelevante.

• Momento consumativo

Ocorre com a realização do ato de ofício. Basta um, não se exigindo sua reiteração ou a prática de condutas diversas.

• Tentativa

É admissível.

• Tipo qualificado (parágrafo único)

O sujeito pode auferir a vantagem para ele ou para terceiro.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 303-6; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 409-10; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1138-41; E. MAGALHÃES NORONHA, Usurpação de função pública, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 76, p. 264.

RESISTÊNCIA

Art. 329. Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena — detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos.

§ 1º Se o ato, em razão da resistência, não se executa:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

§ 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

• Objetos jurídicos

A autoridade e o prestígio da função pública.

• Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (crime comum). Em geral, é aquela a quem se dirige o ato da autoridade. Entretanto, nada impede que seja um terceiro alheio ao ato legal. Assim, tratando-se de prisão, não raro a resistência parte de terceiros. Nesse sentido: RJTJSP, 67:342; JTACrimSP, 26:263.

• Sujeitos passivos

O primeiro é o Estado. Secundariamente, aparecem o funcionário a quem a conduta é dirigida e o terceiro que lhe presta auxílio eventual.

• Guarda-noturno (não o particular)

Pode ser sujeito passivo (RT, 375:207).

• Conduta típica

Consiste na oposição à execução de ato funcional.

• Se o ato não é funcional

Não há resistência. Policial de folga: TACrimSP, ACrim 523.861, RJDTACrimSP, 2:144.

• Violência

Trata-se da exercida contra pessoa. Não tipifica o fato a praticada contra a coisa. A figura típica fala em “violência ou ameaça a funcionário”. Assim, a conduta deve dirigir-se à pessoa do sujeito passivo. Nesse sentido: JTACrimSP, 74:385.

• Qualidades de ameaça

Ao contrário de outros tipos penais, não se exige que seja grave, bastando que se prenuncie à vítima a prática de um mal. Pode ela ser feita por escrito ou verbalmente. Dessa forma, conforme o meio executivo, não se exige a presença do funcionário (p. ex.: ameaça por bilhete).

• Ato legal do funcionário

É elemento do crime a legalidade do ato funcional. Se ilegal, a resistência é atípica. Nesse sentido: RT, 507:376, 519:363, 522:338, 557:352 e 586:333; JTACrimSP, 23:341, 66:256 e 70:388; RJTJSP, 55:341 e 62:402; RF, 243:294 e 266:313. O ato deve ser substancial (quanto à natureza da ordem) e formalmente legal (quanto às suas formalidades). Nesse sentido: RT, 506:359 e 507:376.

• Casos de resistência em face de ato legal

Mandado de prisão (RT, 534:346); prisão em flagrante (JTACrimSP, 59:220); prisão de condenado foragido (RTJ, 94:603); penhora (RF, 194:356); vistoria judicial (RT, 515:334); execução de despejo (RJTJSP, 22:495); busca e apreensão (RT, 568:267); ordem de identificar-se (RT, 551:343).

• “Voz de prisão”

Desnecessidade: TJSP, ACrim 99.373, RT, 675:359.

• Contemporaneidade do ato

O ato funcional deve ser contemporâneo à resistência. Se já foi executado ou se vai ser realizado no futuro, não há delito, uma vez que se incrimina a oposição à sua execução.

• Atribuições do funcionário

Deve ser competente para a execução do ato funcional. Se incompetente, o fato é atípico. Nesse sentido: RF, 269:368 e 279:344; RT, 518:350, 541:388, 461:378 e 501:309; JTACrimSP, 30:375.

• Atipicidade da “resistência passiva”

Ocorre quando inexiste comportamento agressivo contra o funcionário. Nesse sentido: RT, 526:340, 335:259, 423:422 e 548:324; JTACrimSP, 74:261; RF, 225:329 e 223:329. Exemplos: espernear; recusar-se a sair do local; agarrar-se a policial e clamar que não prenda parente (TJPR, ACrim 301, PJ, 31:189); negar-se a acompanhar a autoridade policial (RT, 656:307); negar-se a entrar na viatura policial; esbravejar; usar palavrões; agarrar-se a um poste; deitar-se no solo; negar-se a abrir a porta; ato de indisciplina etc. Nesses casos, pode haver desobediência ou desacato (RF, 225:329; RT, 532:329, 516:366 e 423:422).

• Palavras ultrajantes

Que não configuram ameaça, não constituem resistência, podendo haver desacato (CP, art. 331).

• Intervenção de terceiro

Pode estar agindo espontaneamente ou porque foi solicitado o seu auxílio pelo funcionário. Exige-se que a colaboração seja prestada na presença do agente do poder público e no local em que se desenvolve o ato funcional.

• Ato funcional legal, porém injusto

Não se exclui a resistência, uma vez que a figura penal menciona a legalidade do ato.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de empregar violência contra o funcionário público (ou o terceiro) ou ameaça, abrangendo o conhecimento de sua competência e da legalidade do ato. O segundo está na finalidade da conduta: impedir a realização do ato funcional. Sem esse fim especial de agir não há resistência, podendo surgir outra infração, como ameaça, lesões corporais etc.

• Ausência de qualquer dos elementos subjetivos

Conduz à atipicidade do fato a título de resistência. Nesse sentido: RT, 536:309.

• Embriaguez: se exclui o delito

Há três orientações a respeito: 1ª) a embriaguez do agente não exclui o elemento subjetivo do crime de resistência. Essa corrente se fundamenta no art. 28, II, do Código Penal, segundo o qual a embriaguez voluntária ou culposa não exclui a imputabilidade. Nesse sentido: RT, 370:219, 430:380, 368:258 e 243; RJATARJ, 30:334; JTACrimSP, 46:270, 28:329, 17:88, 64:183, 74:385 e 79:223; 2ª) a embriaguez do agente exclui o elemento subjetivo do crime de resistência. De acordo com essa posição, é suficiente que o sujeito se encontre em estado de embriaguez, não importando a sua intensidade, para que não responda por resistência. Nesse sentido: JTACrimSP, 25:282, 71:372 e 75:411; RT, 401:309, 525:366 e 566:321; 3ª) não é qualquer estado de embriaguez que exclui o elemento subjetivo do crime de resistência, exigindo-se que elimine a capacidade intelecto-volitiva do agente. Nesse sentido: RT, 382:227; JTACrimSP, 14:35. Essa corrente faz distinção: não é suficiente a embriaguez para que seja excluído o elemento subjetivo da resistência. Para tanto, é necessário que o agente, por causa da ebriez, não tenha condições de compreender o caráter ilícito de seu comportamento ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (exclusão da capacidade intelecto-volitiva). É a de nossa preferência (no plano doutrinário, uma vez que sob o aspecto legal impera o art. 28, II, do CP).

• Momento consumativo

Ocorre com a violência ou ameaça. Delito formal, não exige que o sujeito consiga o fim almejado, i. e., que efetivamente impeça a execução do ato. Já se entendeu ser crime de mera conduta (RTJE, 42:233). Se a finalidade se concretiza: incide uma qualificadora (art. 329, § 1º).

• Tentativa

É admissível.

• Tipo qualificado (§ 1º)

Cuida-se de hipótese de crime exaurido, punido o fato mais severamente pelo resultado obtido pelo agente. Para tanto, é necessário que o sujeito passivo não consiga realizar o ato por causa da violência física ou ameaça. Nesse sentido: RF, 261:336; RJTJSP, 106:444; RF, 261:336. Se ele, não obstante a resistência, pode executar o ato, mas não o faz, inexiste a forma qualificada. Nesse sentido: RT, 410:301.

• Concurso de crimes (§ 2º)

O legislador prevê concurso material entre a resistência e o delito em que consiste a violência física (lesão corporal ou homicídio). Nesse sentido: RT, 391:338; RF, 247:318. Já se entendeu absorvida a lesão corporal leve (RT, 463:416). A contravenção de vias de fato é absorvida pela elementar “violência”, não subsistindo como infração autônoma. No mesmo sentido, há absorção: do crime do art. 132 do Código Penal (RJTJSP, 67:62); do porte ilegal de arma (RF, 227:316, acórdão referente ao tempo em que o porte ilegal de arma era contravenção); da contravenção de embriaguez (RT, 370:219); da ameaça e desobediência, cometidas no mesmo contexto de fato (TJPR, ACrim 12.410, RT, 680:369).

• Resistência e desacato

Há duas posições: 1ª) o desacato é absorvido pela resistência (TJPR, ACrim 14.210, RT, 680:369); 2ª) a resistência é absorvida pelo desacato (TACrimSP, ACrim 692.321, RJDTACrimSP, 17:71).

• Resistência e roubo

Não há resistência na violência para evitar a prisão no contexto do fato do assalto. Nesse sentido: RT, 552:357, 566:342, 574:379, 455:392, 565:345 e 497:346; JTACrimSP, 44:342, 68:440, 75:411, 79:31 e 77:55. Quando, entretanto, o roubo já se consumou, há concurso material: RT, 577:389; JTACrimSP, 68:440 e 67:345.

• Violência contra várias vítimas

Há crime único: RJTJSP, 85:362; RT, 577:343; JTACrimSP, 79:31.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 307-12; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 410-9; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1141-50; ARTHUR LAVIGNE, Resistência e perigo de vida, RDP, 29:136; DAMÁSIO E. DE JESUS, Resistência: embriaguez do agente; inteligência do disposto no art. 329 do Código Penal, in Questões criminais, Saraiva, 1986, p. 449; TALES CASTELO BRANCO, Resistência e fuga do preso em flagrante, Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 65, p. 306; ALBERTO CARLOS DE SABÓIA E SILVA, Crime de resistência, Justitia, 115:267.

DESOBEDIÊNCIA

Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena — detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.

• Objeto jurídico

A Administração Pública (RT, 550:319).

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser executado por qualquer pessoa, inclusive por funcionário público, desde que o objeto da ordem não se relacione com as suas funções. Nesse sentido: RT, 418:249 e 727:497. Relacionando-se, inexiste esse crime: RF, 276:249. Nesse sentido: STJ, RHC 1.371, 6ª Turma, DJU, 29 jun. 1992, p. 10334. Se diz respeito às suas funções, pode haver prevaricação. Vide a nota seguinte.

• Funcionário público

Há três correntes: 1ª) pode ser sujeito ativo de desobediência: RT, 418:249, 656:334 e 726:600; STJ, REsp 442.035, DJU, 29 set. 2003, p. 309; 2ª) não pode: RT, 487:289 e 395:315; JTACrimSP, 83:143; STJ, RHC 4.546, 5ª Turma, DJU, 5 jun. 1995, p. 16675; 3ª) se o funcionário desobedece a ordem como particular; se dentro de suas funções: não há crime de desobediência, podendo existir prevaricação (RTJ, 103:139 e 92:1095; RT, 567:397, 519:417 e 527:408; JTACrimSP, 78:386 e 12:96).

• Requisição de funcionário público para depor

Necessidade de sua paralela intimação pessoal para depor (TACrimSP, ACrim 503.751, JTACrimSP, 98:104).

• Perito

Não comete desobediência, uma vez que a legislação extrapenal já lhe comina sanções: RT, 598:327 e 534:301; JTACrimSP, 83:143 e 68:130.

• Delegado de polícia que descumpre ordem judicial

Comete o crime: JTACrimSP, 77:375.

• Médico que se recusa a fornecer informações ao juízo

Responde pelo crime: RT, 515:316.

• Concurso de pessoas

É admissível (RT, 585:395). Inclusive entre cliente e advogado (STJ, RHC 343, JSTJ, 14:193).

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado; secundário, o funcionário autor da ordem.

• Como deve ser interpretada a elementar “funcionário público”

Restritivamente, sendo inaplicável a equiparação e extensão do art. 327, § 1º, deste Código.

• Sujeito ativo e passivo no exercício da função

Não há desobediência: RT, 487:289, JTACrimSP, 12:96; RF, 276:249.

• Deixar de atender ordem de funcionário de autarquia

Não configura desobediência.

• Conduta típica

Consiste em desobedecer à ordem do funcionário público, i. e., desatender, não cumprir.

• Formas de realização do crime

Ação ou omissão, segundo consista o conteúdo da ordem em conduta positiva ou negativa do desobediente. Se a ordem impõe uma ação, a desobediência pode consistir em omissão, e vice-versa.

• Objeto da desobediência

O funcionário deve emitir uma ordem. Inexiste delito quando se trata de simples pedido e não ordem. Nesse sentido: RT, 492:398.

• Não atendimento a portarias, regulamentos, avisos, editais etc.

Há duas posições: 1ª) não se configura o crime: JTACrimSP, 7:223, 67:98, 25:155, 1-2:36 de RT, 422:278, 543:347 e 531:311; RJTJSP, 58:367. Salvo prova de conhecimento inequívoco de seu conteúdo: JTACrimSP, 25:154; 2ª) configura-se: JTACrimSP, 31:354; RT, 427:424 e 426 e 430:364.

• Qualidades da ordem

Deve emanar de funcionário competente. Se incompetente, inexiste delito. Nesse sentido: RT, 655:304. Deve ela ser transmitida diretamente ao destinatário (verbalmente ou por escrito). Nesse sentido: JTACrimSP, 90:57 e 74:110; RT, 531:327; TFR, HC 4.940, DJU, 14 maio 1981, p. 4367.

• Dever jurídico de obediência

É imprescindível que o destinatário da ordem tenha o dever jurídico de agir ou deixar de agir. Nesse sentido: JTACrimSP, 74:110; RJDTACrimSP, 9:171; RTJ, 103:139; RT, 562:397. Não há desobediência se o ordenamento jurídico não lhe impõe o dever de acatar o conteúdo da ordem. Nesse sentido: STJ, HC 3.965, 5ª Turma, RT, 726:600; RHC 16.045, 6ª Turma, DJU, 16 ago. 2004, p. 284.

• Ordem presumida

É inadmissível: RT, 370:269.

• Impossibilidade material de execução da ordem

Não há crime. Nesse sentido: STJ, RHC 1.468, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 4 nov. 1991, p. 15697.

• Legalidade da ordem (elemento normativo do tipo)

A ordem deve ser legal, formal e materialmente (forma e conteúdo). Nesse sentido: RTJ, 114:1036; RT, 599:402; STJ, RHC, 1.468, 6ª Turma, DJU, 4 nov. 1991, p. 15697. Se a ordem é ilegal, não há crime. Nesse sentido: RT, 590:337, 591:422, 571:358 e 655:304. JTACrimSP, 47:218. Havendo dúvida sobre a legalidade: absolve-se pela inexistência de crime (JTACrimSP, 71:38). Se a ordem é formalmente válida e intrinsecamente ilegal: não há crime (RTJ, 114:1036; RT, 599:402). É preciso que o conteúdo da ordem esteja fundado em lei, emanada de funcionário público competente para dá-la, agindo dentro de suas atribuições e com observância das determinações legais (RT, 549:387 e 591:422; RTJ, 111:285). O sujeito deve conhecer perfeitamente o seu conteúdo: RT, 531:327. A justiça ou injustiça da ordem não importa à tipicidade do fato.

• Possibilidade concreta da desobediência

É necessário que o sujeito tenha condições de não cumprir a determinação. Assim, como decidiu o TACrimSP, “se os punhos não se estendem para receber as algemas de modo algum se há de perder a viagem para formalizar-se acusação de desobediência: o que se há de fazer é algemar à força o recalcitrante” (ACrim 509.815, RJDTACrimSP, 2:87, rel. Juiz Souza Rego).

• Resistência passiva

Não é desobediência (RT, 423:416).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo: vontade livre e consciente de desobedecer à ordem do funcionário público (RT, 526:357), abrangendo o conhecimento de sua legalidade (RF, 243:305; RT, 526:326 e 452:449; JTACrimSP, 65:257). Deve o sujeito estar consciente de que está deixando de cumprir o conteúdo de uma ordem legal emanada de funcionário público. Nesse sentido: RT, 449:431; JTACrimSP, 24:284. É necessário também que o sujeito saiba que tem o dever de cumpri-la. Não há crime se não o cumprir por dificuldades materiais (RT, 587:349).

• Embriaguez

Há três posições: 1ª) exclui o elemento subjetivo: RJTJSP, 56:349; 2ª) só exclui quando elimina a capacidade intelecto-volitiva do agente: RT, 413:269; 3ª) não exclui o dolo: RJATARJ, 30:334.

• Negar-se a assinar peças de inquérito policial

Não é desobediência: JTACrimSP, 45:398 e 75:403.

• Negar-se à identificação datiloscópica

Existem duas posições: 1ª) há crime (RT, 554:460, 466:405, 413:262, 558:340 e 632:307; JTACrimSP, 88:227, 77:278, 10:292, 69:265 e 94:197); 2ª) não há crime (JTACrimSP, 65:257 e 20:344; RT, 441:420 e 558:351), desde que apresentada a carteira de identidade (RG) (Julgados, 94:196). Hoje, o tema deve ser apreciado à luz do art. 5º, LVIII, da Constituição Federal, que diz: “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”. Há duas situações: 1ª) o sujeito não é identificado civilmente: a recusa à identificação criminal pode configurar desobediência; 2ª) o sujeito é identificado civilmente: a recusa à identificação criminal não configura desobediência, com fundamento na primeira parte do preceito constitucional, salvo se o fato se enquadrar em uma das “hipóteses previstas em lei” (segunda parte do princípio). Nesse sentido: TACrimSP, RCrim 559.407, JTACrimSP, 98:355. Neste caso, a recusa pode configurar o delito. Os casos excepcionais do inc. LVIII encontram-se indicados na Lei n. 10.054, de 7 de dezembro de 2000. Vide anotações à referida Lei em nosso Código de Processo Penal anotado, no art. 6º do CPP e no inciso LVIII do art. 5º da Constituição Federal (apêndice).

• Recusa à submissão ao teste do “bafômetro”

Nosso Direito Constitucional consagra o princípio segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, seguindo a Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), o Pacto de São José da Costa Rica e a Convenção Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948). Em face disso, não pode a lei infraconstitucional impor a obrigação da sujeição do motorista suspeito ao exame de bafômetro (etilômetro), sob pena de configurar-se presunção contra ele. Negando-se, não responde por crime de desobediência. Embora a regra mencionada refira-se mais ao direito ao silêncio do preso, ela é aplicável a qualquer pessoa, detida ou não. Na verdade, o preceito significa que, em nosso Direito, não se pode compelir o indivíduo a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Sob o ponto de vista penal, de considerar-se intransponível, no atual estágio de desenvolvimento das garantias constitucionais, a superação do direito ao silêncio, reconhecido no art. 5º, LXIII, da CF, com o intuito de obrigar o condutor a colaborar na produção de prova contra si. De fato, é prova reconhecidamente inadmissível a coleta de sangue do condutor contra a sua vontade ou a submissão forçada ao conhecido teste do “bafômetro” (etilômetro). Com essa atitude, não se desprotege a ordem social. Na área criminal, mantido o delito de embriaguez ao volante, o fato pode ser provado mesmo na ausência do exame do “bafômetro”, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Havendo outros elementos probatórios, de regra, lícitos, legítimos e adequados para demonstrar a verdade judicialmente válida dos fatos, não há razão para desconsiderá-los sob o pretexto de que o art. 158 do CPP admite, para fins de comprovação da conduta delitiva, apenas e tão somente, o respectivo exame pericial” (RHC 13.215, SC, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer, j. 15-4-2003, DJU, 26 maio 2003, p. 368). Nessa linha de raciocínio, é necessário concluir que técnicas científicas encontram obstáculo insuperável em nosso ordenamento em função do direito à não autoincriminação e especialmente do princípio da presunção da inocência.

Essa rápida visão da doutrina constitucional e processual penal brasileira demonstra claramente os percalços que surgiriam em função de eventual constrangimento imposto ao condutor para que produzisse prova contra si mesmo. Idêntica conclusão poderíamos extrair de eventual ilícito administrativo criado para punir a recusa a tal colaboração do condutor. Ora, se o direito à não autoincriminação adquiriu um status constitucional, é evidente que nenhuma outra regra, muito menos de cunho administrativo, pode servir de instrumento de persuasão para que o indivíduo viole as suas próprias convicções e, especialmente, os seus direitos fundamentais. Se assim ocorre no campo administrativo, igualmente sucederá no Direito Penal, porquanto inadmissível a configuração de crime de desobediência em razão de o condutor negar a sua colaboração para a realização dos testes de embriaguez.

• Negar-se à coleta de sangue

Não é crime: RT, 435:413; RJDTACrimSP, 9:171.

• Fugir diante da voz de prisão

Não é crime: RT, 555:311, 419:262, 551:311 e 462:376; RJTJSP, 71:317 e 13:223; JTACrimSP, 12:240.

• Recusar-se a assinar auto de prisão em flagrante

Crime: TACrimSP, ACrim 502.341, RJDTACrimSP, 2:86.

• Recusar-se a assinar o termo de interrogatório

Não configura o delito (TACrimSP, JTACrimSP, 75:403 e 77:400; TJSP, ACrim 113.413, JTJ, 139:290).

• Recusar-se a fornecer material para exame grafotécnico

Há duas posições: 1ª) o fato constitui crime (TACrimSP, ACrim 542.671, RJDTACrimSP, 5:90); 2ª) não configura (STF, HC 77.135, 1ª Turma, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 6 nov. 1998, p. 3 e 4). Nossa posição: a segunda.

• Recusa à exibição de documentos

Configura o delito (RJDTACrimSP, 19:96).

• Fuga sem violência

Não é desobediência: RTJ, 70:660 e 71:317; JTACrimSP, 28:345 e 52:329; RF, 219:305; RT, 396:303, 423:416, 551:311, 555:374 e 634:270.

• Momento consumativo

Conforme o conteúdo da ordem, se indica um comportamento positivo ou negativo, consuma-se o delito com a ação ou omissão do desobediente. Nesse sentido: RT, 499:304. Tratando-se de omissão, é preciso verificar se foi concedido prazo para a execução da ordem. Nesse caso, consuma-se o delito no momento de sua expiração. Constitui princípio doutrinariamente aceito o de que, se a conduta negativa consiste na inadimplência de uma obrigação, para cuja satisfação se marca prazo, o delito somente se consuma com o seu escoamento (JTJ, 222:340). Não havendo prazo marcado, exige-se um período de tempo juridicamente relevante, capaz de indicar com segurança a desobediência. Nesse sentido: RT, 499:304.

• Tentativa

Na forma comissiva é cabível; na omissiva, é inadmissível (delito omissivo próprio).

• Cominação de sanção civil ou administrativa

Inexiste desobediência se a norma extrapenal, civil ou administrativa, já comina uma sanção sem ressalvar sua cumulação com a imposta no art. 330 do Código Penal. Nesse sentido: RF, 189:336 e 257:298; RJTJSP, 59:330, 61:328 e 62:371; JTACrimSP, 63:104, 69:329, 71:81 e 72:287; RT, 538:361, 542:338 e 573:398; TACrimSP, ACrim 609.937, RJDTACrimSP, 9:80; STJ, HC 22.721, DJU, 30 jun. 2003, p. 271. Significa que inexiste o delito se a desobediência prevista na lei especial já conduz a uma sanção civil ou administrativa, deixando a norma extrapenal de ressalvar o concurso de sanções (a penal, pelo delito de desobediência, e a extrapenal). Contra, no sentido de existir crime mesmo diante da inexistência da ressalva, tratando-se de jurado faltoso: TACrimSP, RCrim 546.825, RJDTACrimSP, 5:244.

• Infrações, desobediências, recusas e desrespeitos em que não há crime em face da inexistência da ressalva ou pela própria natureza do fato

Ausência de testemunha no cível: JTACrimSP, 66:445 e 80:543; ausência de testemunha trabalhista (TFR, ACrim 3.312, DJU, 18 out. 1979, p. 7794); estacionamento irregular: RT, 542:338 e 534:344; desobediência a sinal de pare: RT, 523:364 (contra: JTACrimSP, 70:254); não atender, dirigindo, ordem de policial para parar (TAPR, ACrim 191, PJ, 32:228; RT, 709:385); negar-se a exibir os documentos do carro: RT, 516:345 (contra: JTACrimSP, 44:308); recusar-se a tirar o automóvel de local proibido: RT, 542:338, 534:344, 512:355; recusar-se a pedir desculpas ao funcionário (RT, 382:181); desobediência ao Estatuto da Criança e do Adolescente: JTACrimSP, 67:98 e 69:329; inobservância de condições da prisão-albergue (RT, 493:313); desrespeito a embargo de obra (RT, 542:388, 524:332 e 557:358; JTACrimSP, 86:97 e 135; contra: JTACrimSP, 69:165); recusa a direito de visita a filho (RT, 579:348); proibição de dirigir veículo (RT, 543:347), podendo só configurar, se caso, a infração do art. 32 da Lei das Contravenções Penais (JTACrimSP, 82:266; RT, 531:302); não responder ofício ao juízo (RT, 492:398); recusa do ofendido em ser ouvido, não comparecendo à delegacia ou ao juízo (RT, 604:409, 543:370 e 366, 576:395 e 601:349; JTACrimSP, 83:282, 88:95, 67:185 e 74:128; contra: JTACrimSP, 21:136); recusa do réu ou indiciado em ser ouvido ou interrogado (RT, 427:430); interdição de estabelecimento (RT, 573:398); desobediência de perito (RT, 534:301); negar-se o advogado a fornecer o endereço do cliente: TARS, ACrim 290.047.299, RT, 660:332; negar-se o ofensor a comparecer à audiência de conciliação prevista no art. 520 do CPP (STJ, RHC 2.401, 5ª Turma, DJU, 8 mar. 1993, p. 3128); caso de nova turbação ou esbulho, nos termos do art. 921, II, do CPC (RJDTACrimSP, 21:122).

• Casos em que há crime de desobediência em face da ressalva

Genericamente, se há ressalva existe crime: JTACrimSP, 69:115, 71:81 e 70:319; RT, 558:319, 570:349 e 560:326. Caso específico, no sentido da existência de crime: ausência de testemunha na esfera criminal (RT, 550:19, 546:344, 601:349, 544:410, 566:338 e 587:326; JTACrimSP, 67:373; contra: RT, 587:326 e 492:395; RJDTACrimSP, 9:225).

• Descumprimento de decisão em mandado de segurança

Vide nota ao art. 319 deste Código.

• Negativa de gerente de banco em cumprir ordem judicial proferida em mandado de segurança impetrado com vistas à liberação de cruzados novos

Inexistência de crime (STJ, RHC 1.051, 6ª Turma, DJU, 13 maio 1991, p. 6088; HC 574, 6ª Turma, DJU, 13 maio 1991, p. 6087).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 312-6; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 419-20; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, IV, p. 1150-53; Comissão de Redação, Desobediência à ordem legal de funcionário público, Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 24, p. 188; SÉRGIO DA SILVEIRA, Crime de desobediência, Justitia, 116:257; AGAPITO MACHADO, O aspecto penal do descumprimento à decisão proferida em mandado de segurança, RTJE, 1989 (Separata); IVAN LIRA DE CARVALHO, O descumprimento de ordem judicial por funcionário público, RT, 709:295.

DESACATO

Art. 331. Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

• Objeto jurídico

A Administração Pública. O Estado protege o prestígio dos agentes do Poder Público no exercício da Administração Pública. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 701.369, RJDTACrimSP, 15:71 e 74.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa.

• Funcionário público como sujeito ativo

Há três posições: 1ª) o funcionário público não pode ser sujeito ativo de desacato, a não ser que se tenha despido da qualidade funcional ou o fato tenha sido cometido fora do exercício de suas funções. Nesse sentido: RT, 565:342; RTJ, 103:1196; JTACrimSP, 70:372 e 73:235; 2ª) pode ser, desde que seja inferior hierárquico do ofendido. Nesse sentido: JTACrimSP, 45:345 e 83:126; RT, 409:297, 453:400, 507:328, 497:360 e 526:393; 3ª) o funcionário público pode ser sujeito ativo de desacato em qualquer hipótese (seja superior ou inferior hierárquico do ofendido). Nesse sentido: JTACrimSP, 73:235; RT, 452:386 e 565:342; TACrimSP, HC 372.326, 3ª Câm., rel. Juiz Lacrasta Neto, RT, 788:598. A terceira orientação é a que nos parece correta. O funcionário público que pratica o fato contra outro despe-se dessa qualidade, equiparando-se ao particular. Se o bem jurídico é prestígio da função pública, não se compreende como possa haver lesão jurídica apenas quando a conduta é realizada por particular. Nesse sentido: TJRJ, ACrim 62.633, rel. Des. Adílson Vieira Macabu, RT, 760:692.

• Advogado

Pode ser sujeito ativo: RT, 555:448 e 561:357. Não pode na ofensa a Promotor de Justiça: RF, 267:325; RT, 512:451 e 514:430. De ver-se que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 133, concedeu ao advogado inviolabilidade penal em relação a “atos e manifestações no exercício da profissão”, nos limites da lei. Trata-se de causa profissional de isenção de pena, de efeito semelhante às extintivas da punibilidade do art. 107 do Código Penal. Desde que não haja abuso, cometido o fato nos limites legais do exercício da defesa de um direito, fica impedida a pretensão punitiva.

• Sujeitos passivos

O primeiro é o Estado (sujeito passivo principal). Nesse sentido: RT, 510:336; TACrimSP, ACrim 701.369, RJDTACrimSP, 15:71 e 75. Secundariamente, aparece o funcionário ofendido em sua honra profissional (funcional). Nesse sentido: RT, 510:336, 471:387 e 640:320; RJDTACrimSP, 17:69 e 71.

• Quem pode ser sujeito passivo secundário

Guarda-noturno (não o particular): RT, 374:164; JTACrimSP, 29:327; oficial de justiça: RT, 555:448; militar: RT, 471:387; inspetor de quarteirão: JTACrimSP, 11:305; juiz de direito: RT, 561:357, 501:292 e 718:469; JTACrimSP, 45:100; RJTJSP, 29:317; guarda municipal: RT, 458:377.

• Quem não pode ser sujeito passivo secundário

Empregado de entidade paraestatal: JTACrimSP, 67:381 (v. nota do art. 327 deste Código); servidor de companhia de força e luz (RT, 483:312).

• Imunidade judiciária (CP, art. 142, I)

Não se aplica ao desacato: RT, 597:359.

• Conduta

O núcleo do tipo é o verbo desacatar, que significa ofender, humilhar, agredir, desprestigiar o funcionário público.

• Meios de execução

Crime de forma livre, admite diversos meios de execução: palavras, gritos, gestos, vias de fato, ameaças, agressão física com lesão corporal ou qualquer ato que signifique irreverência, menosprezo ou desprestígio para com o sujeito passivo. Nesse sentido: RT, 369:277, 409:427, 466:316 e 595:378; JTACrimSP, 64:269, 81:465 e 83:287.

• Condutas consideradas desacato

Insultar e estapear a vítima: JTACrimSP, 10:175; RJDTACrimSP, 17:68; sorriso: Justitia, 99:400; riso: STF, RHC 54.637, DJU, 17 set. 1976, p. 8051; RTJ, 78:777; atirar papéis no balcão: JTACrimSP, 20:59; palavras de baixo calão: RT, 530:414 e 718:468; agressão física: RT, 565:343; brandir arma (facão) com expressões de desafio: RT, 384:275; tentativa de agressão física: JTACrimSP, 25:385; provocação de escândalo com altos brados: JTACrimSP, 23:365; expressões grosseiras: RT, 541:365; caçoar da vítima: JTACrimSP, 3:68; gesticulação ofensiva: JTACrimSP, 29:317 e 99:122; gesticulação agressiva: RT, 718:468 e 474; rasgar ou atirar documentos no solo: RT, 550:303; RJTJSP, 66:379; lançar ovos em policiais: TACrimSP, RCrim 522.285, RJDTACrimSP, 2:276; xingar a vítima de “bandido” (JC, 64:277) ou policiais de “bando de carneiros” (RJDTACrimSP, 9:78 e 79).

• Não se exige que o funcionário se ofenda

Crime formal, independe de o funcionário sentir-se ofendido, bastando que a conduta seja capaz de causar dano à sua honra profissional.

• Crítica sincera e censura ponderada

Ainda que feitas com veemência, não constituem o delito.

• Tratamento pouco cordial

Não é desacato (RTFR, 64:85; JTACrimSP, 75:329).

• Frase deselegante

Não é desacato: JTACrimSP, 75:328.

• Modalidades do comportamento típico

1ª) ofensa cometida no exercício da função; e 2ª) em virtude da função. No primeiro caso o funcionário, no momento do fato, está desempenhando um ato de seu ofício, pouco importando o local (na repartição pública ou fora dela). Nesse sentido: RT, 524:334 e TACrimSP, ACrim 701.369, RJDTACrimSP, 15:71 e 75. Dentro ou fora do expediente: TACrimSP, HC 179.926, RJDTACrimSP, 3:185. No segundo, o desacato está relacionado com o exercício da função, embora o sujeito passivo, no momento da conduta, não esteja realizando ato de ofício. Nesse sentido: JTACrimSP, 68:115, 28:326 e 46:20; RT, 524:334 e 481:354.

• Nexo de causalidade

É exigido entre a conduta e o exercício da função. No primeiro caso ele é ocasional (o delito é praticado por ocasião do exercício da função); no segundo, é meramente causal (o sujeito passivo não se encontra exercendo a função, porém o fato é cometido por causa dela). Nesse sentido: RT, 505:365, 487:289 e 452:384; JTACrimSP, 78:356.

• Ofensa sem relação com a atividade funcional do sujeito passivo

Não há desacato. Nesse sentido: RT, 588:347 e 502:336; JTACrimSP, 78:270. Pode subsistir injúria.

• Menosprezo da função pública

Não há desacato na ofensa pessoal ao servidor, subsistindo a injúria. É necessário que ocorra ataque visando o desprestígio do funcionário público (TARS, ACrim 297.028.128, 4ª Câm., j. 29-10-1997, RT, 751:684).

• Diferença entre desacato e injúria qualificada

Vide nota ao art. 140 deste Código e a seguinte.

• Presença do sujeito passivo

É indispensável que o fato seja cometido na presença da vítima. Se na ausência, o crime a ser considerado é a injúria qualificada por ter sido cometido contra funcionário público, em razão da função (CP, art. 141, II). Nesse sentido: RTJ, 115:199; RT, 601:426 e 718:468, 491:323, 602:405, 469:351, 429:352, 534:324 e 601:425; JTACrimSP, 30:270 e 23:44; RJDTACrimSP, 2:98. De ver-se, contudo, que não se exige estejam ofensor e ofendido frente a frente, que ambos se vejam. É suficiente que o ofendido tome conhecimento imediato da ofensa. Assim, estando os sujeitos em salas distintas, com a porta aberta, é admissível o delito, desde que o ofendido possa perceber a conduta injuriosa. Nesse sentido: RT, 491:323; TJMG, HC 36.932, JM, 120:289.

• Não há desacato na ofensa cometida por carta, telefone, rádio, telegrama, televisão etc.

Nesses casos, pode subsistir crime contra a honra (calúnia, difamação ou injúria previstas no CP ou na Lei de Segurança Nacional). No sentido do texto: telefone (RT, 377:238 e 429:352; JTACrimSP, 1-2:49); documento (RT, 411:258); petição (RT, 534:324); em razões de recurso (RJTJSP, 59:384).

• Ofensa a instituições

Não é desacato (RT, 534:326).

• Publicidade do fato

Não é elemento do tipo. Pouco importa que a conduta seja realizada só na presença do sujeito passivo ou na de diversas pessoas.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de ofender ou desprestigiar a função exercida pelo sujeito passivo. Nesse sentido: RJTJSP, 62:370; RT, 507:413, 549:344, 561:357, 576:382 e 604:457; JTACrimSP, 83:288; RF, 196:265; RTJ, 117:1080. Não exigindo a intenção de ofender: RT, 445:413 e 467:382; JTACrimSP, 20:232; RF, 228:308.

• Dolo abrangente

O dolo deve abranger o conhecimento da qualidade de funcionário público do sujeito passivo e sua presença no local da conduta. Nesse sentido: JTACrimSP, 20:291, 23:247, 71:28 e 77:256; RT, 422:303 e 574:376.

• Critério de apreciação do dolo

Deve ser apreciado em face das condições pessoais do sujeito ativo, como a classe social a que pertence, cultura etc.

• Exigência de ânimo calmo e refletido

Há duas orientações: 1ª) o crime de desacato exige ânimo calmo, sendo que o estado de exaltação ou cólera exclui o elemento subjetivo do tipo. Nesse sentido: JTACrimSP, 66:256, 71:371 e 31:275; RJDTACrimSP, 2:86; RF, 224:289; RT, 409:299, 425:331, 374:69, 373:184; RJTJMT, 31:126. Seguindo a mesma orientação, estados e situações que excluem o crime: exaltação repentina (JTACrimSP, 23:231); crítica, desabafo ou censura à repartição pública (JTACrimSP, 73:330); irritação (RT, 557:349); desabafo (RF, 238:298); exaltação (RT, 526:356 e 531:312); descontrole emocional ou incontinência de palavras (RT, 542:338; JTACrimSP, 75:189); nervosismo (RT, 526:357); vivacidade de temperamento (RT, 542:338); 2ª) o desacato não exige ânimo calmo, pelo que o estado de exaltação ou cólera não exclui o seu elemento subjetivo do tipo. Nesse sentido: RT, 505:351, 417:285, 401:289, 304:478, 327:397 e 388:275; JTACrimSP, 44:352 e 22:244. Trata-se de posição minoritária em nossa jurisprudência. Tem a nossa preferência.

• Reação a conduta injusta e ilegal da vítima

Não há crime: JTACrimSP, 45:398, 72:191, 82:401, 85:342, 83:296 e 80:191; RT, 483:345, 514:323, 524:363, 559:385, 542:338, 534:343, 520:375, 507:413 e 666:340; RF, 221:352. Na prisão ilegal: RT, 436:439.

• Reação a funcionário que exercia a função irregularmente

Não há crime: RT, 586:334; JTACrimSP, 78:356.

• Reação provocada pelo funcionário

Não há desacato: RT, 542:338, 514:323, 523:474, 524:363 e 559:358; RJTJSP, 63:328; JTACrimSP, 77:324.

• Embriaguez e desacato

Há três orientações: 1ª) o crime de desacato exige dolo específico, sendo que a embriaguez do agente, incompatível com esse elemento subjetivo, exclui o delito. Nesse sentido: RT, 507:412, 532:329, 537:300, 463:424, 446:482, 554:346 e 573:398; RJTJSP, 60:356; JTACrimSP, 29:329, 28:329, 14:225, 75:189, 40:145, 73:394 e 97:181; RJTJMT, 31:139; BMTACrimSP, 13:15; RF, 224:289; 2ª) o desacato não exige dolo específico, pelo que o estado de embriaguez não exclui o crime. Nesse sentido, aplicando o art. 28, II, do Código Penal: RT, 415:261, 424:385, 444:318, 564:389, 539:296, 548:377, 577:428 e 584:377; RF, 238:287 e 272:306; JTACrimSP, 22:244, 27:171, 44:186 e 77:256 e 380; RJTJSP, 62:369; EJTFR, 69:28; RJTJRS, 20:53 e 22:82; 3ª) não é qualquer estado de ebriez que exclui o elemento subjetivo do crime de desacato, exigindo-se que elimine a capacidade intelectual e volitiva do sujeito. Nesse sentido: RT, 446:482, 458:377, 573:398, 424:384, 584:377 e 539:296; JTACrimSP, 29:264, 8:208, 3:60, 23:43, 81:417, 73:394 e 74:217. De acordo com essa orientação, é necessária a apreciação de caso por caso. Embora entenda que o desacato exige o impropriamente chamado dolo específico, afirma que não é qualquer estado de embriaguez que exclui esse elemento subjetivo do tipo. Só há exclusão quando o estado de ebriez é de tal forma acentuado que afasta a capacidade intelecto-volitiva do agente. É posição minoritária em nossa jurisprudência. Tem a nossa preferência. Nesse sentido: JTACrimSP, 27:170 e 44:186; RT, 444:318, 539:236 e 548:377; RJTJSP, 62:369.

• Consumação

Ocorre no momento em que o sujeito realiza o ato ofensivo: injúria, calúnia, difamação, lesões corporais, vias de fato, gestos etc.

• Retratação (CP, art. 143)

É inadmissível no desacato. Nesse sentido: RT, 454:459.

• Pedido de desculpas

Não exclui o crime (TACrimSP, ACrim 696.083, RJDTACrimSP, 17:69).

• Qualificação doutrinária

Delito formal, independe da circunstância de o sujeito passivo sentir-se ofendido ou de restar abalado o prestígio ou a autoridade da função pública. Basta que a conduta seja capaz de produzir um desses efeitos.

• Tentativa

O crime, por exigir a presença do sujeito passivo, torna-se unissubsistente, não admitindo a tentativa.

• Concurso de crimes

O desacato absorve, pelo princípio da consunção, as infrações de menor gravidade objetiva que o integram, como as vias de fato, a lesão corporal leve, a difamação, a injúria etc. Nesse sentido: lesão corporal leve (RT, 573:399 e 565:343; JTACrimSP, 73:249 e 71:364); ameaça (RT, 461:436 e 536:378); injúria (RTJ, 106:494 e RJDTACrimSP, 12:153). Se a outra infração for mais grave, como a lesão corporal grave, haverá concurso formal (CP, art. 70). Nesse sentido: RT, 530:414. Se o sujeito, com uma só conduta, ofende diversos funcionários, há um só crime. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 628.895, RJDTACrimSP, 9:78; TACrimSP, ACrim 1.058.665, RT, 748:650. Contra, no sentido do concurso formal: JTACrimSP, 29:327. Admite-se o crime continuado: JTACrimSP, 44:415. Desacato, desobediência e ameaça: o desacato é absorvente (RT, 536:378). Desacato e exposição a perigo (CP, art. 132): RT, 507:373.

• Desacato e resistência

Vide nota ao art. 329 deste Código.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 316-23; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 420-6; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1154-60; DAMÁSIO E. DE JESUS, Desacato: embriaguez do agente — Desacato: o ânimo calmo constitui requisito necessário para a tipificação do fato? — Desacato: fato praticado por funcionário público contra outro funcionário público, in Questões criminais, Saraiva, 1986, p. 203, 207 e 210; IVETTE SENISE FERREIRA, Desacato, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 23, p. 449; ALBERTO MARINO JÚNIOR, Desacato, Justitia, 39:129; IVAN LIRA DE CARVALHO, O descumprimento de ordem judicial por funcionário público, RT, 709:295; LÉLIO BRAGA CALHAU, Desacato; Ciências criminais (Coleções Mandamentos), Belo Horizonte, Mandamentos, 2004.

TRÁFICO DE INFLUÊNCIA

Art. 332. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função.

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário.

• Parágrafo único com redação dada pela Lei n. 9.127, de 16 de novembro de 1995.

• Tráfico de influência nas transações comerciais internacionais

Vide art. 337-C deste Código.

• Objeto jurídico

O prestígio da Administração Pública (RJTJSP, 16:471).

• Dois tipos de exploração de prestígio

O delito do art. 332 apresenta semelhança com o crime do art. 357. Diferem, entretanto, em que aquele ofende a administração da justiça. Se o agente realiza a conduta a pretexto de influir em juiz de direito, promotor de justiça, jurado, testemunha etc., o crime é o do art. 357; se diz que é para influir em servidor público em geral, com exclusão de juiz de direito etc., comete o delito do art. 332.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive o funcionário público. Nesse sentido: STF, HC 79.823, 1ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, RT, 788:526.

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado. De forma secundária, a pessoa que compra o prestígio, que entrega ou promete a vantagem na ilusão de concretizar um interesse ilegítimo.

• Condutas típicas

Consistem em solicitar, exigir, cobrar ou obter vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato de funcionário público (RT, 519:319).

• Fraude

O sujeito, alegando ter prestígio junto a funcionário público, faz crer à vítima, enganosamente, possuir condições de alterar o comportamento daquele (RT, 519:319; RJTJSP, 56:350).

• Não é preciso que haja um funcionário determinado

Nem que se indique um que, na verdade, seja incompetente para a realização do ato (ou sua omissão) pretendido. Contra: JTACrimSP, 27:108.

• Funcionário fantasma

Subsiste o delito ainda quando o funcionário indicado não existe ou se aponte nome imaginário. Entretanto, se o agente individualiza uma pessoa, é necessário que seja funcionário público, sob pena de desnaturar a tipicidade do fato.

• Indicação de funcionário público por equiparação penal

Não há crime: funcionário do Banco do Estado (RT, 409:70; RF, 235:307).

• “Venda de fumaça” (“a pretexto”)

A expressão “a pretexto” significa sob fundamento, com a desculpa, no sentido de que o agente faz uma simulação, levando a vítima à suposição de que irá influir no comportamento funcional do agente do Poder Público. É possível que, na verdade, ele tenha prestígio junto ao funcionário. Subsiste o delito, uma vez que a incriminação reside na fraude, na promessa de influência, quando, na realidade, nenhuma atitude ele irá tomar junto à administração. Daí a denominação que se dá à sua conduta: “venda de fumaça”.

• Se a vítima não acredita

Não há crime: RT, 282:177; RF, 183:380.

• Vantagem

Pode ser de qualquer natureza, material ou moral.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, consistente na vontade livre e consciente dirigida à conduta ou ao engano da vítima, fazendo crer a ela que irá influenciar na atitude do funcionário, abrangendo a pretensão de obtenção de vantagem ou a promessa de sua obtenção. O tipo reclama outro, contido na expressão “para si ou para outrem”. No sentido do texto: RT, 519:320.

• Momento consumativo

Nos verbos solicitar, exigir e cobrar o delito é formal, atingindo a consumação com a conduta do autor. No verbo obter, crime material, consuma-se no momento em que o sujeito obtém a vantagem ou sua promessa. No sentido do texto: RTJ, 117:572.

• Promessa descumprida

Não desnatura o delito a circunstância de a vítima não cumprir a promessa ou a de o agente não procurar influenciar o funcionário público.

• Tentativa

É admissível, embora de difícil ocorrência.

• Estelionato

A exploração de prestígio absorve o estelionato. Quando, contudo, falta algum elemento típico do crime do art. 332, subsiste o delito do art. 171.

• Corrupção de funcionário público

Se o agente corromper o funcionário, ciente o interessado do acordo, haverá dois delitos: corrupção passiva por parte do funcionário; ativa em relação ao interessado e corretor. O tráfico de influência será absorvido.

• Causa de aumento de pena (parágrafo único)

Não é exigida declaração expressa, bastando que o sujeito dê a entender à vítima, por palavras ou gestos, que parte da importância ou qualquer outra vantagem é destinada ao funcionário público.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 324-9; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 426-9; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1161-6; MAGALHÃES NORONHA, Exploração de prestígio, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 35, p. 370.

CORRUPÇÃO ATIVA

Art. 333. Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

• Pena determinada pela Lei n. 10.763, de 12 de novembro de 2003.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

• Corrupção ativa nas transações comerciais internacionais

Vide art. 337-B deste Código.

• Objetos jurídicos

O prestígio e a normalidade do funcionamento da Administração Pública. Nesse sentido: RT, 395:340.

• Exceção pluralista do princípio unitário

Poderia haver um só delito para corruptor e corrupto. O legislador, entretanto, para que uma infração não fique na dependência da outra, podendo punir separadamente os dois sujeitos, ou um só, descreveu dois delitos de corrupção: passiva (do funcionário — art. 317 do CP) e ativa (do terceiro — art. 333).

• Sujeito ativo

Crime comum, a corrupção ativa pode ser cometida por qualquer pessoa, inclusive pelo funcionário público, desde que não aja com essa qualidade.

• Posição do corruptor

Ao invés de aparecer como sujeito passivo da corrupção passiva, surge como sujeito ativo do crime do art. 333.

• Corrupção passiva sem a ativa

É possível (RT, 419:110; STF, Inq. 705, Plenário, voto do Min. Celso de Mello, RT, 700:426).

• Corrupção ativa sem a passiva

Absolvido o corrompido, é inadmissível que se condene o corruptor, não havendo prova de que aquele recebeu a vantagem (STF, RTJ, 80:481).

• Uma espécie de corrupção não depende da outra

Nesse sentido: RT, 437:322 e 419:110; RJTJSP, 14:394 e 335, 7:545 e 4:305.

• Sujeito passivo

O Estado. Nesse sentido: RT, 395:340.

• Conduta típica

Consiste em oferecer ou prometer vantagem a funcionário público, com o fim de determiná-lo a realizar, omitir ou deixar de praticar ato de ofício.

• Espontaneidade da conduta

O comportamento do autor, consistente no oferecimento ou promessa de vantagem, deve ser espontâneo. Não fica impedido, entretanto, que o crime surja em face de sugestão do funcionário público. Nesse sentido: TJSP, HC 122.623, rel. Des. Dante Busana, RT, 684:316 e 641:316; RJTJSP, 15:474.

• Oferecer

Significa apresentar ou propor alguma coisa para que seja aceita; dar como oferta (Aurélio). Pode ser entendido como exibir uma coisa para que seja aceita como dar a vantagem ilícita (BENTO DE FARIA). Nesse sentido: TJSP, HC 122.623, rel. Des. Dante Busana, RT, 684:316 e 317.

• Prometer

Significa obrigar-se a fazer ou dar alguma coisa (Aurélio).

• Meios de execução do oferecimento ou da promessa

São vários (crime de forma livre): palavras, atos, gestos, escritos etc.

• Ausência de oferta ou promessa de vantagem

Não há corrupção ativa no caso de o sujeito, sem oferecer ou prometer qualquer utilidade ao funcionário, pedir-lhe que “dê um jeitinho” em sua situação perante a Administração Pública. Nesse sentido: RT, 539:290; RF, 221:334.

• Ausência de exigência

É indispensável que não exista exigência por parte do funcionário, caso em que há o crime do art. 316 do Código Penal (concussão). O oferecimento e a promessa devem ser espontâneos. Se impostos pelo funcionário inexistirá corrupção, surgindo outro delito.

• Destinatário da vantagem

Ela deve endereçar-se ao funcionário, não a terceiro (parente ou amigo). Aquele deve ser determinado; se indeterminado, não há crime (RT, 603:445).

• Intermediário

O delito pode ser realizado mediante interposta pessoa (RT, 542:323 e RF, 281:342). Nesse caso, o terceiro aparece como partícipe do crime do art. 333 e não da corrupção passiva (art. 317). Nesse sentido: RJTJSP, 65:329.

• Funcionário que repele a oferta

Há delito em relação ao ofertante, uma vez que a lei incrimina o simples oferecer ou prometer a vantagem. O funcionário não responde por delito algum (não aceitou a promessa nem recebeu a vantagem).

• Objeto material

Vantagem de qualquer natureza (material ou moral). Vantagem referente a prestação de ato de natureza sexual: RF, 234:353.

• Gratificações

Não há crime na hipótese de o sujeito dar ao funcionário pequenas gratificações ou doações em agradecimento a comportamento funcional seu. Nesse sentido, tratando de corrupção passiva: RT, 389:93.

• Ato de ofício

Não se trata de qualquer funcionário, mas daquele que tem o dever de ofício de realizar ou não o ato. Assim, é necessário que o ato esteja dentro da esfera de atribuições do servidor público. Nesse sentido: RF, 189:336; RJTJSP, 49:296, 50:377, 82:363 e 129:462; RT, 511:349, 513:380, 571:302 e 498:292. O ato de ofício pode ser próximo ou remoto (RT, 742:601).

• Corrupção própria e imprópria

A conduta funcional pretendida pelo corruptor pode ser lícita ou ilícita. Quando o ato funcional é lícito fala-se em corrupção própria; quando ilícito, imprópria.

• Vantagem oferecida após o ato de ofício

Não há corrupção ativa no caso de a vantagem ser oferecida ou prometida ao funcionário depois de sua conduta funcional (ativa ou omissiva). O comportamento visado deve ser realizado no futuro. Se já foi realizado, não há crime: dá-se a vantagem para que se faça, não porque se fez ou não alguma coisa (no sentido de fato). Nesse sentido: RF, 219:331 e 226:275; RJTJSP, 70:347 e 94:404; RT, 519:361, 535:286, 599:309, 669:295, 672:298 e 699:299.

• Agente que oferece ou promete vantagem para impedir que o funcionário realize um ato ilegal que o prejudica ou que não é de sua competência

Não há crime. No sentido do texto: RF, 251:370; RT, 507:356, 520:387, 521:371, 534:343 e 536:305; RJTJSP, 54:338. Vide adiante o verbete “Não configura o delito”.

• Vantagem devida

Não há crime por atipicidade.

• Oferta impossível

Não há delito quando o objeto da oferta ou da promessa é absolutamente impossível de concretizar-se. Nesse sentido: RT, 565:352 e 788:581. “O oferecimento ou o prometimento, além de certo, deve ser factível em relação ao agente, e idôneo, de molde a agredir a consciência do funcionário” (TJSP, ACrim 314.877, 3ª Câm. Crim., rel. Des. Gonçalves Nogueira, RT, 788:581).

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de oferecer ou prometer a vantagem, com conhecimento de que é indevida e se endereça a funcionário público. Exige-se um segundo, contido na expressão “para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício”. Se inexiste qualquer dos dois elementos o fato é atípico. Nesse sentido: RF, 240:333.

• Embriaguez

Não afasta o dolo. Nesse sentido: RJTJSP, 59:372; RT, 531:327; RF, 195:356. Contra, no sentido de que afasta o dolo: RT, 467:321.

• Oferta por brincadeira

Afasta o dolo (JTACrimSP, 52:38).

• Consumação

Crime formal (RT, 742:601), atinge o momento consumativo no instante em que o funcionário toma conhecimento da oferta ou da promessa. No sentido do texto: RF, 234:300; RT, 548:336, 545:344, 429:381, 367:56 e 414:76. A concretização do fim visado pelo agente só é exigida na figura típica do parágrafo único (RT, 742:601 e 603). Contra, no sentido de que a consumação ocorre com a obtenção da vantagem: RT, 484:296.

• Policial à paisana e fora do horário de trabalho

Circunstâncias irrelevantes; subsistência do crime (TJSP, ACrim 58.497, rel. Des. Dante Busana, RT, 627:296). No mesmo sentido: RJTJSP, 106:206.

• Recusa do funcionário

É irrelevante à consumação. Tomando ele conhecimento da oferta ou da promessa de vantagem indevida o delito está consumado, independentemente da aceitação ou recusa. No sentido do texto: RT, 548:336, 419:110, 429:381 e 545:344; RF, 189:305 e 254:373; RJTJSP, 14:394 e 60:351.

• Tentativa

Depende da forma de execução. Cuidando-se de crime unissubsistente, como a oferta verbal, não é admissível. Tratando-se, entretanto, de crime plurissubsistente, como a oferta por carta, é possível. No sentido de que não é admissível: RT, 442:372, 395:56 e 534:343; RJTJSP, 60:351.

• Corrupção eleitoral

Aplica-se o art. 299 do Código Eleitoral.

• Corrupção de testemunha etc.

Se a corrupção é de testemunha ou perito, tradutor ou intérprete (não oficiais), aplica-se o art. 343 do Código Penal.

• Tipo qualificado (parágrafo único)

Consuma-se o delito com a oferta ou promessa de vantagem indevida. Se o funcionário, em razão da vantagem ou promessa, pratica ato de ofício legal, não se aplica a qualificadora, uma vez que o tipo menciona ato de ofício realizado com infração de dever funcional. Nesse caso, subsiste a forma simples de crime descrita no caput da disposição.

• Corrupção ativa e concussão

São inconciliáveis em face do mesmo contexto de fato (não é possível que, diante do mesmo fato, cometa o funcionário público concussão e o particular, corrupção ativa). Nesse sentido: RTJ, 93:1023; RT, 572:324; RJTJSP, 80:343.

• Configura o delito

Oferecer dinheiro ao investigador de polícia para impedir averiguação de crime (RJTJSP, 19:440); oferecer o detido dinheiro ao policial para que o solte (RJTJSP, 50:364); oferta de vantagem a escrevente de justiça para favorecer o agente em processo sob a sua guarda (RT, 434:438); oferta de dinheiro a guarda para livrar o sujeito de detenção (JTACrimSP, 35:383); oferecimento de dinheiro a funcionário para evitar apreensão de carteira de motorista (RT, 546:343) ou apreensão de veículo (RJTJSP, 50:364); oferecer dinheiro ao policial para que encontre o veículo furtado (RT, 601:315).

• Não configura o delito

a) em face da ilegalidade do ato do funcionário: se o sujeito não cometeu nenhuma infração (RT, 500:317); para livrar-se de uma arbitrariedade (RT, 443:419 e 449:362); de um ato ilegal (RT, 467:311 e 680:337); ou abuso de poder (RT, 468:309); oferta de dinheiro a funcionário para não apreender o veículo por causa de exame médico vencido (RJTJSP, 25:509) ou causa duvidosa (RT, 521:371); se a prisão era ilegal (RT, 380:155, 452:336 e 534:343); oferecimento de dinheiro para evitar guinchamento de veículo por causa de documentação irregular (RF, 196:288); se o próprio funcionário causou a situação irregular (RT, 513:380); b) diante da própria conduta do corruptor: subornar guarda para fugir (RT, 539:270); se não cometeu nenhuma infração e o soldado estava à paisana (RT, 492:310).

• Doutrina

HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 429-32; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 330-6; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1166-70; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Corrupção ativa: inteligência do art. 333 do Código Penal, habeas corpus, RT, São Paulo, 509:317-25, mar. 1978; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Corrupção ativa, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 21, p. 48; SÍLVIO ARTUR DIAS DA SILVA, A punição da corrupção no Brasil, Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, 38:205; EVARISTO DE MORAIS FILHO, Sociologia da corrupção, Rio de Janeiro, Zahar, 1987; EDMUNDO OLIVEIRA, Crimes de corrupção, Rio de Janeiro, Forense, 1994; FRANCISCO DE ASSIS BETTI, Lei n. 8.429/92 — Dos crimes de corrupção e suas consequências, Brasília, Revista CEJ, abr. 2000, p. 93; JOSÉ RENATO NALINI, Anotações sobre corrupção & honestidade, RT, 768:439.

CONTRABANDO OU DESCAMINHO

Art. 334. Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem:

a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;

b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho;

c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;

d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.

§ 2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.

§ 3º A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo.

• Conceitos de contrabando e descaminho

No sentido jurídico, a expressão contrabando quer dizer importação ou exportação de mercadorias ou gêneros cuja entrada ou saída do País é proibida, enquanto o termo descaminho significa fraude no pagamento de impostos e taxas devidos para o mesmo fim (entrada ou saída de mercadorias ou gêneros).

• Diferença entre contrabando e descaminho

Reside em que no primeiro a mercadoria é proibida; no segundo, sua entrada ou saída é permitida, porém o sujeito frauda o pagamento do tributo devido.

• Objetos jurídicos

É o interesse estatal no que diz respeito ao erário público lesado pelo comportamento do sujeito, que, importando ou exportando mercadoria proibida ou deixando de pagar os impostos e taxas devidos, prejudica não só o Poder Público como a indústria nacional.

• Sujeito ativo

O contrabando e o descaminho são delitos comuns, podendo ser cometidos por qualquer pessoa.

• Sujeito ativo funcionário público

Se participa do fato, facilitando-o com infração de dever de ofício, comete o delito do art. 318 do Código Penal. Se não infringe dever funcional específico é coautor ou partícipe do contrabando ou descaminho.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Condutas típicas

1ª) importar ou exportar mercadoria proibida (contrabando); 2ª) iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, saída ou pelo consumo de mercadoria (descaminho).

• Espécies de proibição

No contrabando, a proibição pode ser: 1ª) absoluta; e 2ª) relativa. No primeiro caso, a mercadoria não pode entrar ou sair de nosso território de forma alguma; no segundo, pode, desde que satisfeitos certos requisitos. Nesse sentido: STF, HC 69.754, 1ª Turma, DJU, 12 mar. 1993, p. 3562.

• Norma penal em branco

O art. 334 contém norma penal em branco, atribuindo-se ao complemento (portarias administrativas) determinar quais são as mercadorias absoluta e relativamente proibidas. Nesse sentido: STF, HC 73.168, 1ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, Informativo STF, ago. 1996, 41:4.

• Abolição da restrição da importação de mercadoria (alteração do complemento)

Não exclui o delito, não importando abolitio criminis. Nesse sentido: STF, HC 73.168, 1ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, Informativo STF, ago. 1996, 41:4. Vide art. 3º deste Código.

• Mercadoria

É qualquer coisa móvel apta a ser objeto de comércio (TFR, ACrim 6.003, DJU, 27 out. 1983, p. 16733). É a “coisa móvel apropriável ou comercializável” (NILO BATISTA, O objeto jurídico do crime de contrabando: um equívoco centenário, Discursos sediciosos, Rio de Janeiro, Instituto Carioca de Criminologia, n. 7 e 8, p. 93, 1º e 2º sems. 1999.

• Suspensão de importação

A mercadoria não corresponde à de importação proibida (TFR, HC 4.551, DJU, 1º jul. 1980, p. 4966).

• Objeto material no descaminho

Trata-se de mercadoria cuja entrada ou saída de nosso território é permitida. O sujeito, contudo, frauda o pagamento do tributo exigido. Assim, na importação é obrigatório o pagamento de direitos e do ICM (Imposto de Circulação de Mercadoria), se exigido por lei. Na saída da mercadoria é devido o imposto de exportação. Cometendo o delito, o sujeito ilude, engana o Poder Público, deixando de efetuar o pagamento devido mediante expediente fraudulento.

• Isenção de tributos aduaneiros

Não há crime na entrada da mercadoria (TFR, ACrim 3.827, DJU, 31 maio 1982, p. 5210; ACrim 3.734, DJU, 27 ago. 1980, p. 6270). Nem na saída: RT, 555:421.

• Destinação comercial ou industrial da mercadoria

Não é exigida para a existência do crime: TFR, ACrim 7.816, DJU, 21 maio 1987, p. 9591.

• Crime de bagatela: reconhecimento do princípio da insignificância

De acordo com o princípio da ofensividade, o Direito Penal só deve ser aplicado quando a conduta efetivamente ofende um bem jurídico, não sendo suficiente que seja imoral ou pecaminosa. Entre nós, esse princípio pode ser extraído do art. 98, I, da CF, que disciplina as infrações penais de menor potencial “ofensivo”. Nos termos do princípio da insignificância, ligado aos chamados “crimes de bagatela” (ou “delitos de lesão mínima”), recomenda-se que o Direito Penal, pela adequação típica, somente intervenha nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de perturbações jurídicas mais leves (pequeníssima relevância). A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, aplicando os princípios da ofensividade e da insignificância, com efeito excludente da tipicidade do fato, tem reconhecido a tese da bagatela no crime de descaminho de bens cujos impostos incidentes e devidos são iguais ou inferiores a R$ 1.000,00, valor de crédito dispensado pela Fazenda Pública e mínimo exigido para a propositura da execução fiscal, nos termos da Lei n. 9.469/97. Nesse sentido: REsp 235.151, rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-4-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 116; REsp 235.146, rel. Min. Félix Fischer, j. 16-3-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 116; REsp 240.891, rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-4-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 119; REsp 239.288, rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-4-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 119; REsp 236.701, rel. Min. Félix Fischer, j. 16-3-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 118; REsp 236.714, rel. Min. Félix Fischer, j. 16-3-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 118; REsp 238.517, rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-4-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 118; REsp 236.770, rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-4-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 118. De ver-se que a 6ª Turma do STJ, embora em menor número de pronunciamentos, vem também acatando o princípio da insignificância nos crimes de contrabando e descaminho (REsp 234.623, rel. Min. Vicente Leal, j. 14-3-2000, DJU, 3 abr. 2000, p. 173; REsp 234.624, rel. Min. Vicente Leal, j. 14-3-2000, DJU, 3 abr. 2000, p. 173; REsp 221.292, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 21-3-2000, DJU, 10 abr. 2000, p. 138. No tema do “crime de bagatela”, enquanto uma teoria preconiza a inexistência da antijuridicidade do fato (RT, 582:386), a doutrina prevalente pende para a exclusão da tipicidade, orientação perfilhada pela 5ª Turma do STJ. Nesse sentido: REsp 234.271, rel. Min. Édson Vidigal, j. 21-3-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 115; REsp 235.015, rel. Min. Édson Vidigal, j. 21-3-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 116; REsp 235.149, rel. Min. Édson Vidigal, j. 21-3-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 116; REsp 235.188, rel. Min. Édson Vidigal, j. 21-3-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 117; REsp 235.015, rel. Min. Édson Vidigal, j. 21-3-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 116. No mesmo sentido: TFR-4ª Reg., ACrim 1998.04.01.091827-1/SC, 2ª Turma, rel. Juíza Tânia Escobar, j. 11-3-1999, RT, 766:757. Essa orientação encontra respaldo na teoria da imputação objetiva, que exige a “relevância” do resultado jurídico. O fundamento se encontra no princípio constitucional da ofensividade, segundo o qual não há crime quando a ofensa ao bem jurídico é tão ínfima que o fato merece permanecer fora do campo do Direito Penal. Isso ocorre nas hipóteses em que o dano ao objeto material é insignificante, ensejando a aplicação da teoria da insignificância do resultado jurídico e da pequena lesividade causada ao objeto material (resultado naturalístico). E a 5ª Turma do STJ, mais uma vez adotando tese moderna, vem decidindo que “a lesividade, no delito de descaminho, deve ser tomada em relação ao valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas” (REsp 235.146, rel. Min. Félix Fischer, j. 16-3-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 116; REsp 236.701, rel. Min. Félix Fischer, j. 16-3-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 118). Isso porque, argumentam os ilustres Ministros, “o resultado penal deve ser relevante”, referindo-se ao dano material como resultado naturalístico (5ª Turma, REsp 234.271, rel. Min. Édson Vidigal, j. 21-3-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 115; REsp 235.149, rel. Min. Édson Vidigal, j. 21-3-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 116; REsp 235.188, rel. Min. Édson Vidigal, j. 21-3-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 117; REsp 235.015, rel. Min. Édson Vidigal, j. 21-3-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 116). Atualmente, o princípio da insignificância vem sendo aplicado a situações em que o valor do tributo devido não ultrapassa R$ 2.500,00, pois “se a própria União, na esfera cível, a teor do art. 20 da Lei 10.533/2002, entendeu por perdoar as dívidas inferiores a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), não faz sentido apenar o recorrente pelo crime de contrabando por assimilação, pelo fato de ter introduzido no país mercadoria nacional sem o recolhimento de tributo inferior ao valor mencionado” (REsp 308.307, DJU, 12 abr. 2004, p. 232). Vide HC 35.486, DJU, 13 set. 2004, p. 271.

• Questão prejudicial

O crime de contrabando ou descaminho não depende, para a sua ocorrência, de qualquer questão prejudicial, como a sua apuração na esfera administrativa (TFR, RCrim 522, DJU, 12 set. 1979, p. 6750; STF, RHC 67.113, RT, 643:382). Busca e apreensão da mercadoria (RF, 222:260). Exame pericial (RTJ, 74:607; RT, 486:367; RTFR, 61:128).

• Especialidade

É possível que o mesmo fato esteja descrito em mais de uma norma penal incriminadora. Quando isso ocorre, aplica-se o princípio da especialidade: a norma específica afasta a incidência da genérica (art. 334). Casos em que não prevalece a norma genérica: mercadoria privilegiada (Lei n. 9.279/96, art. 184, I); importação de entorpecentes (Lei n. 6.368/76, art. 33, caput e § 1º, I) (TFR, ACrim 3.495, DJU, 21 jun. 1979, p. 4856; RT, 429:359); importação de material bélico privativo das Forças Armadas (Lei n. 7.170/83 — Lei de Segurança Nacional, arts. 12 e 14); filmes pornográficos (RTFR, 70:231).

• Habitualidade (“caput”)

Não é exigida (TFR, ACrim 5.218, DJU, 9 dez. 1984, p. 21982, tratando de descaminho).

• O descaminho é crime permanente

Nesse sentido: STJ, CComp 10.657, 3ª Seção, DJU, 7 nov. 1994, p. 30003; STJ, CComp 9.273, 3ª Seção, DJU, 20 fev. 1995, p. 3114. No sentido de que se trata de crime instantâneo de efeito permanente: STJ, CComp 14.433, 3ª Seção, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, RT, 728:511.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de importar ou exportar a mercadoria absoluta ou relativamente proibida ou dirigida à fraude no pagamento de direitos e impostos.

• Erro de tipo e de proibição

No contrabando, o erro sobre a natureza proibida da mercadoria é erro de tipo (erro sobre a elementar), aplicando-se o art. 20, caput, do Código Penal. O erro sobre a natureza ilícita da conduta configura erro de proibição (CP, art. 21).

• Momento consumativo e tentativa de contrabando

É necessário verificar se a entrada ou saída de mercadoria deu-se: 1º) pela alfândega; ou 2º) por outro local que não pela aduana. No primeiro caso, a consumação ocorre no momento em que a mercadoria é liberada (extinto TFR, CComp 7.206, DJU, 18 dez. 1986, p. 21155). Contra, no sentido de ocorrer com a chegada da mercadoria em nosso território: TFR, ACrim 2.503, DJU, 6 fev. 1980, p. 424. Se interrompida a conduta antes da liberação, há tentativa (TFR, ACrim 3.908, DJU, 3 jun. 1982, p. 5398; ACrim 2.795, DJU, 13 jun. 1977, p. 3908; TJSP, RCrim 114.323, RJTJSP, 110:1241). Na segunda hipótese, o momento consumativo se dá no instante em que a mercadoria entra ou sai de nosso território. Nesse sentido: STJ, CComp 4.214, 3ª Seção, DJU, 29 nov. 1993, p. 25843. Não é necessário que seja transportada ao local de destino (STJ, CComp 4.214, 3ª Seção, DJU, 29 nov. 1993, p. 25843). Se, por circunstância externa à vontade do agente, o objeto material não chega a entrar ou sair de nosso território, há tentativa. Trata-se de crime instantâneo. Nesse sentido: STJ, CComp 4.191, 3ª Seção, DJU, 30 ago. 1993, p. 17264; RT, 704:399.

• Momento consumativo do descaminho

Ocorre quando a mercadoria transpõe a zona aduaneira (STJ, CComp 14.433, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, RT, 728:511).

• Mercadoria liberada pela alfândega

Não há crime. Nesse sentido: RF, 234:371.

CONTRABANDO OU DESCAMINHO POR ASSIMILAÇÃO (§ 1º)

• Navegação de cabotagem (“a”)

Ela, por expressa disposição penal, é equiparada ao contrabando e descaminho. Tem a finalidade de realizar o comércio direto entre os portos do País, efetuando-se dentro de suas águas marítimas e dos rios de seu território.

• Fato assimilado (“b”)

É uma norma penal em branco, completando-se com leis especiais, como, v. g.: 1º) Zona Franca: art. 39 do Decreto-Lei n. 288, de 28 de fevereiro de 1967, que determina como crime de contrabando o fato de efetuar a saída de mercadorias de seus limites, sem autorização de quem de direito (RTFR, 63:133); 2º) containers: o art. 8º da Lei n. 4.906, de 17 de dezembro de 1965, determina a incidência do art. 334, § 1º, b, do Código Penal, aos autores de violação de cofres de carga ou containers; 3º) tabaco estrangeiro: de acordo com o art. 3º do Decreto-Lei n. 399, de 30 de dezembro de 1968, que trata de fumo de origem estrangeira.

• Mercadoria estrangeira (“c”)

Essa disposição foi introduzida no art. 334 do Código Penal pela Lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965, que dispõe sobre os delitos de sonegação fiscal. Na primeira parte, o dispositivo descreve comportamentos do próprio agente que, no desempenho de atividade comercial ou industrial, vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer maneira, utiliza em proveito próprio ou alheio mercadoria de origem estrangeira que ele mesmo introduziu clandestinamente no País ou importou com fraude (contrabando ou descaminho). O tipo descreve condutas do próprio autor do contrabando ou descaminho. Nesse caso, pelo princípio da especialidade, o conflito aparente de normas se resolve pela aplicação exclusiva do § 1º, c, do art. 334, afastada a incidência do caput. De modo que o sujeito que, v. g., pratica contrabando e depois é surpreendido vendendo a mercadoria não responde por dois delitos. A alínea c, em sua segunda parte, define fatos que deveriam ser, em tese, crimes de receptação. O agente vende etc. mercadoria objeto de contrabando ou descaminho cometidos por terceiro. Nesse caso, não basta, v. g., a simples venda. É necessário que o sujeito tenha plena certeza da origem delituosa da coisa. Pelo princípio da especialidade, ele não responde por receptação (CP, art. 180, caput), mas sim pelo delito descrito na alínea c. Nesse sentido: TFR, ACrim 4.846, DJU, 1º jul. 1981, p. 6499. Além disso, exige-se a destinação comercial ou industrial da mercadoria: TFR, ACrim 7.097, DJU, 7 maio 1987, p. 8234. É necessário que o sujeito exerça atividade comercial (TRF 1ª Região, ACrim 92.01.18612-6, 3ª Turma, DJU, 15 ago. 1994, p. 43628).

• Ausência ou falsidade de documentos (“d”)

A disposição define condutas que, normalmente, são consideradas receptação dolosa (CP, art. 180, caput): as ações pressupõem a entrada ilícita no País de mercadoria estrangeira, que chega ao sujeito: a) sem a documentação exigida pela lei; b) com documentação falsa, de conhecimento do agente. Na hipótese de receptação de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho podem ocorrer dois delitos: 1º) se o sujeito agiu dolosamente, responde pelo crime da alínea d, afastada a incidência do art. 180, caput, do Código Penal (TFR, ACrim 5.857, DJU, 29 mar. 1984; RF, 258:338). Contra, no sentido de responder por receptação dolosa: TFR, ACrim 4.009, DJU, 18 jun. 1980, p. 4600; 2º) se agiu culposamente, incide nas penas da receptação culposa (art. 180, § 3º). Nesse sentido: TFR, ACrim 5.896, DJU, 23 maio 1985, p. 7862. As condutas incriminadas se desenvolvem “no exercício de atividade comercial ou industrial”. Não basta, por isso, a realização de uma. Exige-se habitualidade: reiterada prática delituosa, com destinação comercial ou industrial da mercadoria. Nesse sentido: TFR, ACrim 2.511, DJU, 5 ago. 1975, p. 1247. Contra, não exigindo a habitualidade: RTJ, 72:176; TFR, ACrim 6.642, DJU, 18 set. 1986, p. 16966; STF, RECrim 112.258, RT, 627:370. O objeto material é a mercadoria de origem estrangeira sem documentação legal (guias de despacho aduaneiro, notas fiscais ou faturas) ou com documentos falsos. O dolo consiste na vontade livre e consciente de realizar qualquer das condutas descritas no tipo. Além disso, exigem-se dois elementos subjetivos do tipo: que o sujeito tenha pleno conhecimento da introdução ilícita da mercadoria em nosso território e que aja “em proveito próprio ou alheio”. Nesse sentido: TFR, ACrim 4.846, DJU, 1º jul. 1981, p. 6499. Na hipótese de mercadorias acompanhadas de documento falso, o dolo deve abranger o conhecimento da falsidade. O sujeito, nesse caso, não responde por delito de uso de documento falso, de responsabilidade penal de quem lhe entregou o objeto material.

• Pequeno valor da mercadoria (“d”)

E pequena quantidade: excluem o crime, não tendo destinação comercial (TFR, ACrim 4.432, DJU, 4 jun. 1981, p. 5325).

• Reintrodução de mercadoria

Constitui contrabando por assimilação (alíneas c ou d) a reintrodução em nosso território de mercadoria da indústria nacional, com destinação específica para exportação e de venda proibida entre nós. Assim, responde por contrabando o sujeito que introduz em nosso território produto nacional destinado à venda exclusiva no exterior. Nesse sentido: STF, RTJ, 100:853; RT, 579:410.

• Pequeno valor da mercadoria

Sendo a única circunstância favorável ao sujeito, não exclui o delito: TFR, ACrim 4.847, DJU, 17 dez. 1981, p. 12848.

• Conflito de normas

O mesmo fato não pode ser adequado, ao mesmo tempo, nas alíneas c e d do § 1º (TFR, ACrim 5.567, DJU, 19 maio 1983, p. 21952).

• Ocultação (“d”)

a) É elementar do tipo e não circunstância de aumento da pena (TFR, ACrim 5.217, DJU, 19 ago. 1982, p. 7809); b) configura crime permanente (RTJ, 111:1035).

• Recebimento e aquisição de mercadoria (“d”)

Cuidam de crime instantâneo (TFR, HC 6.846, DJU, 25 jun. 1987, p. 13076).

• Destinação industrial ou comercial da mercadoria (“d”)

É exigida (TFR, ACrim 7.097, DJU, 7 maio 1987, p. 8234). Sua ausência exclui o delito: TFR, ACrim 4.499, DJU, 11 jun. 1980, p. 4352.

• Manter a mercadoria em depósito (“c”)

Retrata delito permanente (RTJ, 105:1001).

EQUIPARAÇÃO ÀS ATIVIDADES COMERCIAIS (§ 2º)

• Habitualidade

Não é exigida (RTJ, 72:176).

TIPO QUALIFICADO (§ 3º)

• Voos clandestinos

A razão da maior punição está em que o sujeito serve-se de um meio para cometer o delito que torna mais difícil a fiscalização da autoridade. Por isso, a qualificadora fica reservada aos voos clandestinos, excluídos os regulares, de carreira. Quanto a estes, existe a fiscalização aduaneira, não havendo motivo para a agravação da pena. A disposição continua em vigor (RTJ, 60:30).

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

A Lei n. 6.910, de 27 de maio de 1981, cancelou a Súmula 560 do Supremo Tribunal Federal, que admitia a extinção da punibilidade, pelo pagamento do tributo antes de iniciada a ação penal, nos delitos de contrabando e descaminho. Hoje, o pagamento do tributo, ainda que efetuado antes de iniciado o processo criminal, não tem efeito extintivo da punibilidade. De aplicar-se, entretanto, o art. 16 do Código Penal.

• Contrabando e falsidade documental

O primeiro absorve a segunda (TFR, HC 5.799, DJU, 16 fev. 1984, p. 1465).

PERDIMENTO DE BENS

• Súmula 138 do primitivo Tribunal Federal de Recursos

“A pena de perdimento de veículo, utilizado em contrabando ou descaminho” (Dec.-Lei n. 1.455/76, art. 23), “somente se justifica se demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade do seu proprietário na prática do ilícito”.

• Quando não se justifica o perdimento

Se o proprietário da mercadoria não praticou o delito (TFR, MS 105.209, DJU, 21 mar. 1985, p. 3475; MS 104.068, Pleno, DJU, 13 dez. 1984, p. 21467).

• Doutrina

2MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 337-45; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1170-80; BENJAMIM MORAIS, O delito de contrabando, in Estudos de direito e processo penal em homenagem a Nélson Hungria, Rio de Janeiro, Forense, 1962, p. 264-73; DIOMAR ACKEL FILHO, O princípio da insignificância no direito penal, JTACrimSP, 94:72; EUSTÁQUIO NUNES SILVEIRA, Contrabando e descaminho na zona franca de Manaus, Revista Jurídica, Porto Alegre, 1995, 210:28 e RT, 718:342; MARCUS VINÍCIUS REIS BASTOS, O princípio da insignificância e sua aplicação jurisprudencial, Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE), Brasília, 58:99, set. 1998; NILO BATISTA, O objeto jurídico do crime de contrabando: um equívoco centenário, Discursos sediciosos, Rio de Janeiro, Instituto Carioca de Criminologia, n. 7 e 8, p. 85, 1º e 2º sems. 1999.

IMPEDIMENTO, PERTURBAÇÃO OU FRAUDE DE CONCORRÊNCIA

Art. 335. Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em razão da vantagem oferecida.

• Revogação

O art. 335 do CP foi revogado pelos arts. 93 e 95 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, que disciplina as licitações e contratos públicos. De modo que o crime de impedimento, perturbação e fraude de concorrência pública não se encontra mais descrito no CP e sim na lei especial.

• Disciplina legal

Os tipos penais do art. 335 do CP estão hoje definidos nos arts. 93 e 95 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, que lhes deram nova redação. A 1ª parte do caput do art. 335 corresponde ao tipo do art. 93 da Lei n. 8.666; a 2ª parte, ao art. 95, caput; e o parágrafo único do art. 335 corresponde ao parágrafo único do art. 95 da referida lei. Eis as novas descrições típicas: Art. 93 da Lei n. 8.666/93: “Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”. Art. 95 da Lei n. 8.666/93: “Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena — detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida”. As notas seguintes dizem respeito à nova legislação.

• Objeto jurídico

O patrimônio da Administração Pública.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive por funcionário público, desde que não se adapte a conduta ao art. 326 do Código Penal. Nesse sentido: TARS, ACrim 292.064.508, RT, 686:373 e 374. Nada impede que realize o fato o próprio licitante, interessado em afastar os outros concorrentes.

• Conceito de funcionário público

Aplica-se o disposto no art. 84 e § 1º da Lei n. 8.666/93: “Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. § 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público”.

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado; secundário, o licitante prejudicado.

• Condutas típicas

1ª) impedimento, perturbação ou fraude de qualquer ato de procedimento licitató-rio referente a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, quando contratados com terceiros, nos termos do art. 2º da Lei n. 8.666/93 (art. 93 da mesma lei); 2ª) afastamento ou procura de afastamento de concorrente ou licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem (art. 95, caput, da Lei n. 8.666/93).

• Natureza da licitação

Cuida-se de licitação pública promovida pela administração federal, estadual ou municipal. Disciplina legal das licitações e contratos públicos: vide a Lei n. 8.666/93. Ficam excluídas do tipo as arrematações ou praças judiciais realizadas por particulares. Nesse caso, incide a norma incriminadora do art. 358 do Código Penal. Exigência de hasta pública: JTACrimSP, 77:108.

• Violência (art. 95 da Lei n. 8.666/93)

A expressão “violência” indica força física, afastada a violência contra a coisa. Pode consistir em vias de fato ou lesão corporal (leve, grave ou gravíssima). Se o sujeito emprega violência contra coisa, responde pelo crime do art. 93 da Lei n. 8.666/93.

• Grave ameaça

Não basta a simples ameaça. Deve ser grave: prenúncio de mal grave ao sujeito passivo.

• Licitante

O comportamento visa ao afastamento de licitante, incluindo os que já tinham feito a oferta ou apresentado a proposta como aqueles que estavam em condições de fazê-lo.

• Licitante fictício

Não há o delito quando se trata de licitante fictício, i. e., pessoa que simula ser concorrente somente para receber a vantagem em face de seu afastamento. Neste caso, por parte do simulador, há crime de estelionato.

• Elementos subjetivos do tipo

Na primeira modalidade típica, é o dolo (art. 93 da Lei n. 8.666/93). Na segunda, além do dolo, exige-se outro, a intenção de afastar o licitante (art. 95).

• Momento consumativo

Na primeira figura típica, o delito atinge a consumação com o impedimento, perturbação ou fraude do ato licitatório; na segunda, com o emprego do meio de execução (violência física, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem). Neste último caso, tratando-se de crime formal, não exige que o licitante realmente se afaste da competição. É suficiente a realização do ato executório com a finalidade de afastamento.

• Tentativa

É admissível. Na segunda modalidade, a tentativa é punível com a mesma pena do delito consumado, sem a redução. Não se pode dizer que no segundo tipo cumulativo não se admite a figura tentada. Ela é possível. Entretanto, constitui caso de ressalva do parágrafo único do art. 14 do Código Penal: à forma tentada é aplicável a mesma pena do delito consumado, sem a diminuição de um a dois terços: tanto faz com que o sujeito realmente afaste ou fique na tentativa do afastamento. A pena abstrata é a mesma. Entretanto, o juiz, na dosagem concreta, deverá levar em conta a consumação ou mera tentativa.

• Concurso de crimes

Empregando o agente violência física, há concurso material com o delito de homicídio ou lesão corporal (leve, grave ou gravíssima), de acordo com o preceito sancionador do art. 95 da Lei n. 8.666/93. No caso do emprego de vias de fato, a contravenção fica absorvida. O afastamento de mais de um licitante não conduz ao concurso de delitos: há um só crime. Se, entretanto, ele emprega violência física contra mais de um licitante, responde por tantos delitos de violência quantas forem as vítimas, subsistindo, porém, um só delito do art. 95 da Lei n. 8.666/93.

• Causa de aumento de pena

No caso de crime praticado por funcionário público, nos termos do art. 84, § 2º, da Lei n. 8.666/93, a pena deve ser acrescida de terça parte na hipótese de ser ocupante de “cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público”.

• Multa

A pena de multa, nos termos do art. 99 da Lei n. 8.666/93, consiste no “pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. § 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal”.

• Ação penal

É regida pela Lei n. 8.666/93 (arts. 100 a 108).

• Efeito da condenação

Nos termos do art. 83 da Lei n. 8.666/93, o funcionário público condenado pela prática dos crimes dos arts. 93 e 95, caput, tentados ou consumados, sujeita-se à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.

• Emissão de cheque sem fundos para adiar leilão

Configura o delito e não o do art. 171, § 2º, VI, do Código Penal (JTACrimSP, 83:291). Entendeu-se, porém, que não subsiste o delito na hipótese de o agente, após a devolução do cheque, pagar a dívida (JTACrimSP, 77:107).

ABSTENÇÃO VENAL DE LICITANTE (PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 95 DA LEI N. 8.666/93)

• Sujeito emitente ou desistente

Subtipo de crime próprio, só pode ser cometido por licitante. Admite, entretanto, participação de terceiro não qualificado, mediante induzimento, instigação ou auxílio secundário.

• Conduta típica

Consiste em deixar de participar ou desistir, em razão de vantagem oferecida, de licitação promovida pela administração federal, estadual ou municipal.

• Relação de causalidade

É necessário que haja nexo causal entre o oferecimento da vantagem e a desistência ou abstenção. Afastando-se o licitante por outra razão, o fato é atípico. Não constitui delito o fato de o licitante afastar-se em razão de violência física, grave ameaça ou fraude. Nestes casos, só responde criminalmente o autor da violência etc. (art. 95 da Lei n. 8.666/93).

• Momento consumativo

Consuma-se o delito no instante em que o sujeito se abstém de apresentar a proposta ou desiste da licitação.

• Tentativa

Crime omissivo próprio, não a admite.

• Elemento subjetivo

É o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de não participar ou desistir da licitação, com conhecimento de que o faz em razão da vantagem oferecida.

• Multa

A pena de multa, nos termos do art. 99 da Lei n. 8.666/93, consiste no “pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. § 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal”.

• Ação penal

É regida pela Lei n. 8.666/93 (arts. 100 a 108).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 347-52; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1181-6; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 440-3.

INUTILIZAÇÃO DE EDITAL OU DE SINAL

Art. 336. Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto:

Pena — detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.

• Objeto jurídico

O regular funcionamento da Administração Pública.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa, inclusive por funcionário público.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Condutas típicas

A primeira consiste em rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público; a segunda, em violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto. Essas condutas podem ser realizadas “de qualquer forma” (rasuras, pichamentos etc.). Trata-se de uma hipótese de interpretação analógica.

• Edital

O objeto material é o edital, comunicação de origem oficial com destinação de dar conhecimento de alguma coisa a todos e afixada em local público. Pode ser administrativo ou judicial. A afixação em lugar de costume deve ter sido ordenada por funcionário público competente. É necessário que possua atualidade, i. e., que o fato seja realizado durante o período em que o edital tem validade. Assim, se afixado para dar conhecimento da prática de algum ato dentro de certo período, só existe crime quando rasgado ou inutilizado dentro do prazo. Não há delito, diante disso, no ato de rasgar um edital de citação e interrogatório criminal meses depois de o réu ter sido ouvido (interrogado).

• Rasgar portaria

Não constitui o delito: RT, 516:299; RJTJSP, 52:355.

• Riscar nome no edital

Não configura o delito: RT, 514:415.

• Selo

Pode ser de qualquer natureza: papel, lacre, chumbo etc. Imprescindível que seja determinado por lei e originário de funcionário público competente, com seu carimbo ou assinatura. Exige-se atualidade: não há crime no caso de o sinal ou selo não possuir mais utilidade pelo decurso do tempo. Lacre: RT, 402:275.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo.

• Momento consumativo

O crime atinge a consumação no ato de rasgar, inutilizar, conspurcar ou violar selo ou sinal. No verbo violar não é necessário que o sujeito consiga conhecer o conteúdo do que o selo ou sinal encerra. É suficiente a conduta tendente a tal finalidade.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 353-6; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 444-6; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1187-91.

SUBTRAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO

Art. 337. Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.

• Subsidiariedade expressa

O dispositivo contém norma penal incriminadora subsidiária, aplicável somente no caso de o fato não configurar delito de maior gravidade, conforme consta do preceito sancionador. A subsidiariedade, que é expressa, pode conduzir à responsabilidade penal de maior severidade.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser realizado por qualquer pessoa.

• Sujeito ativo funcionário público

Agindo no exercício de suas funções, desde que na guarda do objeto material, há o delito do art. 314.

• Sujeito ativo advogado ou procurador

Aplica-se o art. 356 do Código Penal.

• Sujeitos passivos

O primeiro é o Estado. A pessoa que, em razão da subtração ou inutilização do objeto material, sofre prejuízo aparece como sujeito passivo secundário.

• Custódia e guarda

É necessário que os objetos materiais estejam confiados à custódia de funcionário público em razão do ofício, ou seja, por força de seu cargo, ou sob a guarda de particular prestando serviço público.

• Momento consumativo

Na subtração, o delito atinge a consumação nas mesmas condições do furto, i. e., no instante em que o objeto material sai da esfera de vigilância do funcionário público ou particular, ingressando na disponibilidade do sujeito. Na modalidade de inutilização, com a sua efetivação, total ou parcial.

• Tentativa

É admissível.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de subtrair ou inutilizar o objeto material, com o conhecimento de que está sob a guarda de funcionário em razão de suas funções ou de particular em serviço público. O tipo não exige que o sujeito realize o fato com o fim de assenhoreamento definitivo do objeto material. Contra, no sentido dessa exigência: RT, 450:354 e 415:59; RJTJSP, 12:318.

• Motivo

É irrelevante (RT, 526:397).

• Intenção de prejudicar

Não é exigida (RJTJSP, 13:445).

• Reconstituição do objeto material

Há duas posições: 1ª) não desfigura o crime (RJTJSP, 53:329; RT, 519:354); 2ª) desfigura (RT, 416:101).

• Preso que rasga o auto de prisão em flagrante durante a lavratura

Inexistência de crime (RT, 416:101).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 357-9; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 447-9; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1191-3; DIRCEU DE MELLO, Subtração ou inutilização de livro ou documento, Justitia, 84:358.

SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I — omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II — deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III — omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 2º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I — (VETADO.)

II — o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

§ 3º Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa.

§ 4º O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social.

• Art. 337-A acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000.

• Objetividade jurídica

Protegem-se o patrimônio do Estado e, particularmente, a Seguridade Social a fim de permitir que esta, recebendo as contribuições de que é credora, pelo INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), possa alcançar a finalidade de assegurar o direito concernente à saúde, à previdência e à assistência social.

• Sujeitos do crime

Crime próprio, somente pode ser cometido pelo particular, quando omite ou deixa de lançar as informações necessárias na folha de pagamento, nos títulos de contabilidade ou mesmo quando omite, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos nos quais poderiam incidir contribuições sociais previdenciárias. Sujeito passivo principal é o Estado e, imediatamente em seguida, a Seguridade Social.

• Elementos objetivos dos tipos

Os tipos apresentam três modalidades delituosas:

I — omissão, na folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, de dados referentes a segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços.

Possuindo grande semelhança com a descrição do art. 95, a, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, o dispositivo tem a finalidade de coibir a prática em que os salários percebidos são muitas vezes diminuídos ou mesmo suprimidos, no momento de sua escrituração na documentação previdenciária, para que se evite ônus maior para a empresa. Os conceitos dos beneficiados aqui trazidos podem ser localizados no Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999 (Regulamento da Previdência Social). O inciso, entretanto, menciona “trabalhador autônomo”, que agora possui a designação de contribuinte individual. O emprego da expressão “ou a este equiparado” está contemplado em uma norma penal em branco, uma vez que a incriminação fica na dependência da legislação previdenciária.

II — consubstancia-se no fato de deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa quantias já descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços. Novamente, guardando semelhança com o art. 95, b, da Lei n. 8.212/91, esse inciso tem em vista a correta escrituração da documentação contábil da empresa, tais como livros e assemelhados. E, valendo-se de maior precisão terminológica, empregou os termos empregador e tomador de serviços.

III — insere-se a omissão, total ou parcial, de receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias. Novamente, este é mais um dispositivo que se assemelha ao que dispunha a Lei n. 8.212/91. Desta vez, assemelha-se ao art. 95, c. Retirou-se, na atual versão, o elemento normativo do tipo “descumprindo as normas legais pertinentes”. É cabível a aplicação da interpretação analógica, na qual uma fórmula exemplificativa antecede a uma genérica (“demais fatos geradores”).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir contribuição social por intermédio das condutas descritas.

• Consumação e tentativa

Crime material, consuma-se com a efetiva supressão ou redução da contribuição social previdenciária e não com a realização das condutas omissivas descritas nos incisos, simples meios executórios. A tentativa é admissível, embora de difícil ocorrência.

• Extinção da punibilidade

Requisitos que devem ser realizados simultaneamente:

1º) pessoalidade;

2º) espontaneidade nas condutas de declarar e confessar;

3º) prestação de informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento (caso de norma penal em branco);

4º) conduta extintiva da punibilidade anterior ao início da ação fiscal, que se dá com a notificação do lançamento do tributo.

• Perdão judicial e multa

O § 2º do art. 337-A contempla mais uma hipótese de perdão judicial, além de um caso de aplicação exclusiva de multa. Na primeira hipótese, há perdão judicial (CP, arts. 107, IX, e 120); na segunda, indicação de aplicação isolada da pena de multa. Cuida-se de direitos penais subjetivos públicos do réu, desde que atendidos os requisitos pessoais e objetivos. A opção por uma ou outra medida depende da análise das circunstâncias do fato concreto. Nos dois casos, além das condições subjetivas, é necessário que o valor das contribuições devidas e seus acessórios sejam iguais ou inferiores àqueles estabelecidos pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. Aplicando parcialmente o princípio da insignificância, a disposição adota a norma que já vem sendo empregada nos delitos de contrabando e descaminho, em que se admite a atipicidade do fato quando o valor do objeto material ou do tributo não se mostra superior a R$ 2.500,00. Aqui, contudo, em vez de reconhecer a falta de tipicidade do fato, o legislador somente admite o perdão judicial e a incidência exclusiva da multa.

• Sonegação de contribuição previdenciária e perdão judicial

Como vimos, o art. 337-A do CP, acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, dispõe constituir crime o fato de: “Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I — omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; II — deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; III — omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas ou demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias”. As penas são reclusão, de dois a cinco anos, e multa. O § 1º contempla hipótese de extinção da pretensão punitiva, estabelecendo: “É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal”. O § 2º prevê casos de perdão judicial e aplicação exclusiva de multa. Reza: “É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I — (VETADO); II — o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais”. Na primeira hipótese do § 2º, há perdão judicial (CP, arts. 107, IX, e 120); na segunda, aplicação isolada da pena de multa na cominação abstrata cumulativa. Apresentam-se ao juiz três opções: 1ª) declaração da extinção da punibilidade (§ 1º), atendidas certas condições “antes do início da ação fiscal”, que se dá com a notificação do contribuinte do lançamento do tributo; 2ª) aplicação do perdão judicial (§ 2º, 1ª parte), presentes determinadas circunstâncias; 3ª) imposição exclusiva da pena de multa, satisfeitos os mesmos requisitos (§ 2º, 2ª parte). Nos dois últimos casos (perdão judicial e aplicação exclusiva de multa), além das condições pessoais (primariedade e bons antecedentes), é necessário que o valor das contribuições devidas e seus acessórios seja igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. A disposição do § 2º não adota integralmente o princípio da insignificância, já admitido nos delitos de contrabando e descaminho, em que se reconhece a atipicidade do fato quando o valor do objeto material ou do tributo não se mostra superior a R$ 1.000,00, importância de crédito dispensado pela Fazenda Pública e mínimo exigido para a propositura da execução fiscal, nos termos da Lei n. 9.469/97 (STJ, 5ª Turma, REsp 235.151, rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-4-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 116; REsp 235.146, rel. Min. Félix Fischer, j. 16-3-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 116; REsp 240.891, rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-4-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 119; REsp 238.517, rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-4-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 118; REsp 236.770, rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-4-2000, DJU, 8 maio 2000, p. 118). Na lei nova, em vez de considerar a falta de tipicidade do fato, o legislador somente permite o perdão judicial ou a incidência exclusiva da multa. De acordo com a Súmula 18 do STJ, a sentença que aplica o perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo nenhum efeito condenatório, constituindo jurisprudência amplamente dominante (RT, 704:345, 711:344, 712:442, 715:480, 716:467, 718:419, 727:581, 731:607 etc.). Não é a nossa orientação, que sempre a consideramos condenatória (Damásio E. de Jesus, Questões criminais, São Paulo, Saraiva, 1981, p. 230; Código Penal anotado, 10. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 379), nem a do STF, que também é no sentido condenatório (RTJ, 101:1132 e 117:3095). Os §§ 1º e 2º do art. 337-A, literalmente interpretados, apresentam causas e efeitos diversos: a) se o sujeito, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta informações devidas à Previdência Social, antes do início da ação fiscal, extingue-se a punibilidade (§ 1º); b) se o agente é primário e de bons antecedentes e o valor das contribuições devidas, mais acréscimos legais, não supera o estabelecido como sendo o mínimo para o ajuizamento da ação fiscal (R$ 1.000,00), o juiz o dispensa da pena ou aplica somente multa (§ 2º). As condições de incidência das duas medidas são diferentes. Na primeira hipótese (§ 1º), a extinção da punibilidade depende de uma conduta do autor anterior ao início da ação fiscal: declaração e confissão das contribuições sonegadas ou reduzidas e prestação das informações devidas, quaisquer que sejam suas circunstâncias pessoais (primário, reincidente ou de bons ou maus antecedentes) ou o valor do dano material (menor ou maior de R$ 1.000,00). Na segunda (§ 2º), o perdão judicial e a aplicação exclusiva da multa, desde que primário e de bons antecedentes o autor, não ficam na dependência de nenhum comportamento seu, bastando que o valor das contribuições não seja superior a R$ 1.000,00. No primeiro caso, em que o agente colabora com o Fisco, confessando o fato e prestando informações, é beneficiado com a extinção da punibilidade. No segundo, como não declarou nem confessou as contribuições sonegadas ou reduzidas antes do início da ação fiscal, tanto que foi vetado o inciso I do § 2º, que exigia esse requisito, não se extingue a punibilidade, sendo beneficiado com uma resposta penal de menor gravidade (perdão judicial ou multa, conforme as circunstâncias). Ocorre, entretanto, que, adotada a tese da Súmula 18 do STJ, segundo a qual a sentença que aplica o perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não haverá diferença, quanto aos efeitos, entre a aplicação do § 1º (extinção da punibilidade) e do § 2º, 1ª parte (perdão judicial). Ambos, adotado o princípio sumular, levam à extinção da pretensão punitiva. De modo que, se o valor das contribuições sonegadas ou reduzidas for igual ou inferior a R$ 1.000,00, o autor, primário e de bons antecedentes, nunca irá declará-las, confessá-las ou prestar informações à Previdência Social. Não havendo razões para a aplicação de multa, terá a certeza de que, ainda que o processo criminal chegue à fase da sentença, esta, aplicado o perdão judicial de conformidade com a regra sumular, não será condenatória, sendo fatalmente favorecido pela declaração da extinção da punibilidade. A lei nova, literalmente interpretada, é coerente, embora não tenha admitido o efeito de atipicidade do fato segundo o princípio da insignificância: se o agente colabora com a autoridade fiscal, extingue-se a punibilidade (§ 1º); se não colabora, sendo mínimo o resultado jurídico, não se extingue a punibilidade, incidindo o perdão judicial ou a imposição exclusiva de multa (§ 2º). Se no primeiro caso há extinção da punibilidade, esta não poderia ocorrer no segundo, uma vez que seus pressupostos são diferentes. É por isso que a disposição, na última hipótese, optou pelo perdão judicial ou multa e não pela extinção da punibilidade. Ora, se o perdão judicial e a multa só podem ser aplicados na sentença de mérito, e se esta, por coerência, de acordo com a literalidade da lei, não deve ser declaratória da extinção da punibilidade, deve ser condenatória.

• Causa de diminuição de pena

Além da hipótese já prevista no § 2º do art. 337-A, o § 3º prevê que, “se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa”. Nessa causa de diminuição de pena, o legislador teve em vista o sonegador de poucas posses, uma vez que restringe a folha de pagamento a dez salários mínimos. Novamente, entendemos haver direito subjetivo do réu, desde que estejam presentes as condições objetivas, a saber: 1ª) empregador pessoa física; 2ª) folha de pagamento mensal de até R$ 1.510,00. O reajuste do valor mencionado, a teor do § 4º, “será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social”.

• Parcelamento do débito fiscal

De acordo com o art. 83, § 1º, da Lei n. 9.430/96, com a redação dada pela Lei n. 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, “Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento”. Durante o período em que a pessoa física ou jurídica relacionada com o agente do crime do art. 337-A estiver incluída no parcelamento, fica “suspensa a pretensão punitiva do Estado”, conquanto “o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal” (§ 2º). Suspende-se, igualmente, a prescrição da pretensão punitiva (§ 3º). Se houver o pagamento integral dos débitos objeto de parcelamento, extingue-se a punibilidade (§ 4º).

• Vigência

A Lei n. 9.983/2000 foi publicada no Diário Oficial da União de 17 de julho de 2000. Valendo-se de técnica há algum tempo não usada, a da vacatio legis em matéria penal, entrou em vigor noventa dias após a sua publicação, i. e., a 15 de outubro de 2000.

• Doutrina

LUIZ HENRIQUE PINHEIRO BITTENCOURT, A abolitio criminis no art. 95 da Lei n. 8.212/91 pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, Boletim do IBCCrim, São Paulo, RT, 95:15, out. 2000; ANTONIO MONTEIRO LOPES, Crimes contra a Previdência Social, São Paulo, Saraiva, 2000; WELLINGTON CLÁUDIO PINHO DE CASTRO, Apropriação indébita previdenciária, Direito Federal, Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil, Brasília, 63:301, jan./jun. 2000; LEONARDO COELHO DO AMARAL, Reflexões acerca das causas especiais de extinção da punibilidade dos novos crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, http://www.direitocriminal.com.br, 3-11-2000; FERNANDO CAPEZ, Direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2004, v. 3.

CAPÍTULO II-A

DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA

• Capítulo II-A introduzido pelo art. 2º da Lei n. 10.467, de 11 de junho de 2002.

• Inadequação das disposições

Causa estranheza que o CP brasileiro contenha um capítulo definindo crimes “contra a Administração Pública estrangeira”. Na verdade, o legislador pretendeu cominar punições criminais para fatos que atentam contra a “lisura que deve orientar as transações comerciais internacionais”, “preservando as condições transacionais de competitividade” (trecho do voto do Deputado Federal Jarbas Lima quando da apreciação, na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, do Projeto de Lei n. 4.143, de 2001, de que se originou a Lei n. 10.467/2002).

• Administração pública estrangeira

A Lei n. 12.846, de 1º-8-2013, dispondo sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira (itálico nosso), diz, em seu art. 5º, § 1º: “Considera-se administração pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro”.

CORRUPÇÃO ATIVA EM TRANSAÇÃO COMERCIAL INTERNACIONAL

Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

• Artigo com redação dada pela Lei n. 10.467, de 11 de junho de 2002.

• Origem da norma de conduta

Tipo incriminador introduzido pelo art. 2º da Lei n. 10.467, de 11 de junho de 2002, oriunda do Projeto de Lei n. 4.143, de 2001, visando dar efetividade ao Decreto Legislativo n. 125, de 14 de junho de 2000, do Congresso Nacional, que aprovou a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais, concluída pelas Nações Unidas em Paris, em 17 de dezembro de 1997, e pelo Decreto n. 3.678, de 30 de novembro de 2000, que a promulgou. Dispositivo da Convenção que fundamenta a incriminação: artigo 1, § 3.

• Crimes de corrupção ativa comum e transnacional

O delito de corrupção ativa comum, relacionado ao funcionário público brasileiro, está previsto no art. 333 do CP; o transnacional, em que o funcionário público estrangeiro aparece como objeto pessoal da corrupção, encontra-se no art. 337-B do mesmo estatuto.

• Crime de corrupção passiva

Vide art. 317 deste Código.

• Objetividade jurídica

O CP protege a lealdade no comércio exterior (CARLOS A. MANFRONI, Soborno transnacional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 35, 37, 40, 41, 45 e 131). A lei penal pretende “preservar la transparencia y la equidad en el comercio internacional, con vistas a una economía mundial cada vez más competitiva, en cuya expansión, la tolerancia de prácticas corruptas llevaria las fricciones que pudieran suscitarse entre empresas y países y los sobrecostos derivados a los pueblos, a niveles insoportables para la convivencia” (CARLOS A. MANFRONI, La Convención Interamericana contra la Corrupción, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 135).

• Exceção pluralista do princípio unitário

Poderia haver um só delito para corruptor (nacional ou estrangeiro) e corrupto (funcionário público estrangeiro). De ver-se, contudo, que o CP não definiu, nem poderia fazê-lo, o crime de corrupção passiva do funcionário público estrangeiro. De modo que o corruptor responde nos termos do art. 337-B; o corrompido (funcionário público estrangeiro), por eventual delito de corrupção passiva, perante a sua legislação penal. Assim, uma infração não depende da outra, podendo as legislações punir separadamente os dois autores. No sentido de que o funcionário público estrangeiro, pela corrupção passiva, é punido de acordo com a legislação penal de seu país: voto do Deputado Federal Jarbas Lima quando da apreciação, na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, do Projeto de Lei n. 4.143, de 2001, de que se originou a Lei n. 10.467/2002.

• Sujeito ativo

Crime comum, a corrupção ativa nas transações comerciais internacionais pode ser cometida por qualquer pessoa, brasileiro ou estrangeiro, inclusive pelo funcionário público, brasileiro ou estrangeiro, desde que não aja com essa qualidade (note-se que se trata de crime cometido por “particular contra a Administração Pública”). No sentido da figura típica, deve alcançar qualquer pessoa: artigo 1, 1 da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais. No sentido de que o tipo pune o estrangeiro: voto do Deputado Federal Jarbas Lima quando da apreciação, na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, do Projeto de Lei n. 4.143, de 2001, de que se originou a Lei n. 10.467/2002.

• Funcionário público estrangeiro

A Lei n. 12.846, de 1º-8-2013, dispondo sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira (itálico nosso), diz, em seu art. 5º, § 3º: “Considera-se agente público estrangeiro, para os fins desta lei [itálico nosso], quem, embora transitoriamente e sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais diplomáticas de país estrangeiro, assim como em pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais”.

• Posição do corruptor (brasileiro ou estrangeiro)

Ao invés de aparecer como sujeito passivo da corrupção passiva comum (CP, art. 317), surge como sujeito ativo do crime do art. 337-B.

• Corrupção passiva sem a ativa

É possível (RT, 419:110; STF, Inq. 705, Plenário, voto do Min. Celso de Mello, RT, 700:426).

• Corrupção ativa sem a passiva

Entendeu-se que, absolvido o corrompido, é inadmissível que se condene o corruptor, não havendo prova de que aquele recebeu a vantagem (STF, RTJ, 80:481).

• Uma espécie de corrupção não depende da outra

Nesse sentido: RT, 437:322 e 419:110; RJTJSP, 14:394 e 335, 7:545 e 4:305.

• Sujeito passivo

A Administração Pública estrangeira.

• Condutas típicas

Consistem em oferecer, prometer ou dar, de forma direta ou indireta, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceiro, com o fim de determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado a transação comercial internacional. Não é suficiente que o polo passivo da corrupção seja funcionário público estrangeiro, sendo necessário que o fato se relacione a transação comercial internacional. A redação do tipo é equívoca. Devemos entender que o comportamento de corrupção é sempre endereçado ao servidor público estrangeiro, no sentido da alteração de sua atitude funcional, sendo que a vantagem pode ser destinada a ele ou a terceiro.

• Conduta direta e indireta

Na primeira espécie, o sujeito expressamente formula sua pretensão de oferecimento etc. de vantagem ao funcionário público estrangeiro (a viso aperto ou facie ad faciem). Na segunda, o autor do fato vale-se de interposta pessoa para chegar ao conhecimento do funcionário a sua intenção ou apresenta o oferecimento ou a oferta de maneira velada, capciosa ou maliciosa (forma implícita de execução). Na Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais, a forma indireta de conduta do corruptor é a que ele realiza por intermediários (artigo 1, 1).

• Crime de ação múltipla ou de conteúdo variado

Se o autor promete e dá a vantagem ao funcionário, responde por um só delito.

• Oferecer

Significa apresentar ou propor alguma coisa para que seja aceita; dar como oferta (AURÉLIO), pôr à disposição (DELMANTO). Pode ser entendido como exibir uma coisa para que seja aceita (BENTO DE FARIA). Nesse sentido: TJSP, HC 122.623, rel. Des. Dante Busana, RT, 684:316 e 317.

• Prometer

Significa obrigar-se a fazer ou dar alguma coisa (AURÉLIO).

• Dar

Quer dizer ceder, doar, presentear (AURÉLIO).

• Meios de execução do oferecimento ou promessa

São vários (crime de forma livre): palavras, atos, gestos, escritos etc.

• Ausência de oferta ou promessa de vantagem

Não há corrupção ativa no caso de o sujeito, sem oferecer ou prometer qualquer vantagem ao funcionário público estrangeiro, pedir-lhe que “dê um jeitinho” em sua situação (perante a Administração Pública estrangeira). Nesse sentido, apreciando ofensa à nossa Administração Pública: RT, 539:290; RF, 221:334.

• Espontaneidade da conduta

É indispensável que não exista exigência por parte do funcionário estrangeiro, caso em que há o crime de concussão perante a legislação penal estrangeira. O oferecimento e a promessa devem ser espontâneos. Se impostos pelo funcionário, desaparece a corrupção ativa. Assim, diante do mesmo contexto de fato, não é possível que o funcionário público estrangeiro cometa concussão e o particular, corrupção ativa. Nesse sentido, abordando o art. 333 do CP: RTJ, 93:1023; RT, 572:324; RJTJSP, 80:343. Não fica impedido, entretanto, que o crime surja em face de sugestão do funcionário público estrangeiro. Nesse sentido, apreciando a corrupção ativa comum: TJSP, HC 122.623, rel. Des. Dante Busana, RT, 684:316 e 641:316; RJTJSP, 15:474.

• Destinatário da vantagem

Ela deve endereçar-se ao funcionário público estrangeiro ou a “terceira pessoa” (parente, cônjuge, amigo, entidade ou pessoa jurídica). No sentido de que a vantagem pode destinar-se a terceiro: artigo 1, 1 da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais. No sentido de que a vantagem pode destinar-se a pessoa física ou instituição: CARLOS A. MANFRONI, La Convención Interamericana contra la Corrupción, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 93.

• Se o funcionário público estrangeiro ainda não assumiu o cargo etc.

Há crime. Ele já é funcionário público. Nesse sentido: CARLOS A. MANFRONI, La Convención Interamericana contra la Corrupción, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 41.

• Funcionário público estrangeiro determinado

As condutas de corrupção devem endereçar-se a um funcionário público estrangeiro determinado. Se indeterminado, não há crime (RT, 603:445).

• Intermediário

O delito pode ser realizado mediante interposta pessoa (RT, 542:323 e RF, 281:342). Nesse caso, o terceiro aparece como partícipe do crime do art. 337-B e não da eventual corrupção passiva do funcionário público estrangeiro, a ser punida em seu país. Nesse sentido, abordando a nossa legislação: RJTJSP, 65:329.

• Funcionário que repele a oferta

Há delito em relação ao ofertante, uma vez que a lei incrimina o simples dar, oferecer ou prometer a vantagem. O funcionário público estrangeiro não responde por delito algum (não aceitou o oferecimento ou a promessa nem recebeu a vantagem).

• Objeto material do delito

Qualquer vantagem, material ou imaterial, econômica ou não, presente ou futura. Constitui vantagem:

a) todo bem, móvel ou imóvel, tangível ou intangível, ou toda soma de dinheiro, título de propriedade, título de participação ou reconhecimento de dívida, auferidos pelo agente a pretexto de presente, comissão, porcentagem, gratificação, empréstimo, honorário, recompensa ou comissão;

b) todo encargo, emprego ou contrato;

c) todo pagamento, liberação, dispensa ou liquidação, no todo ou em parte, de empréstimo ou qualquer outra obrigação;

d) qualquer outro serviço ou favor, a título gracioso ou preferencial, e toda utilização indevida de material ou pessoal;

e) o exercício, cumprimento ou abstenção de um direito, poder ou dever;

f) todo ato, interesse ou proveito, de qualquer natureza; e

g) toda oferta, compromisso ou promessa, sob condição ou não, de proveito referido nas alíneas anteriores (DAMÁSIO DE JESUS, Temas de direito criminal — 2ª série, São Paulo, Saraiva, 2001, p. 142). No sentido de que o tipo deve referir-se a vantagem pecuniária ou de qualquer natureza: artigo 1, 1 da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais.

• Nexo de causalidade e atribuição funcional para o ato de ofício

Deve haver nexo de causalidade entre a conduta do funcionário público estrangeiro e a realização do ato de ofício. Caso contrário, inexistirá o delito questionado, podendo surgir outro. Exige-se, pois, que o funcionário tenha atribuição para a realização do ato oficial. Não se trata, pois, de qualquer funcionário público estrangeiro, mas daquele que tem o dever de ofício de realizar ou não o ato. Assim, é necessário que o ato esteja dentro da esfera de atribuições do servidor público estrangeiro no que diz respeito a transação comercial internacional. No sentido da exigência do nexo de causalidade entre a conduta do funcionário público estrangeiro e o exercício de suas funções: Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais, artigo 1, 1. Nesse sentido, tratando de corrupção ativa comum: RF, 189:336; RJTJSP, 49:296, 50:377, 82:363 e 129:462; RT, 511:349, 513:380, 571:302 e 498:292. O ato de ofício pode ser próximo ou remoto (RT, 742:601).

• Corrupção própria e imprópria

A conduta funcional do servidor público estrangeiro pretendida pelo corruptor pode ser lícita ou ilícita. Quando o ato funcional é lícito fala-se em corrupção própria; quando ilícito, imprópria. No sentido de que o ato do funcionário pode ser lícito: CARLOS A. MANFRONI, La Convención Interamericana contra la Corrupción, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 93.

• Vantagem oferecida após o ato de ofício

Não há corrupção ativa no caso de a vantagem ser oferecida, prometida ou dada ao funcionário público estrangeiro depois de sua conduta funcional (ativa ou omissiva). O comportamento visado deve ser realizado no futuro. Se já ocorreu, não há crime: dá-se a vantagem para que se faça, não porque se fez ou não alguma coisa. Nesse sentido: RF, 219:331 e 226:275; RJTJSP, 70:347 e 94:404; RT, 519:361, 535:286, 599:309, 669:295, 672:298 e 699:299.

• A natureza indevida da vantagem como elemento normativo do tipo

A vantagem deve ser indevida, i. e., ilegítima, ilícita ou ilegal, não autorizada por lei. Se devida, não há crime por atipicidade. No sentido de que a vantagem deve ser indevida: Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais, artigo 1, 1.

• Corrupção antecedente e subsequente

É antecedente quando a vantagem é entregue ao funcionário público estrangeiro antes de sua ação ou omissão funcional. A recompensa lhe é entregue em face de uma conduta funcional futura. É subsequente quando a vantagem lhe é entregue depois da conduta funcional. Assim, se o sujeito oferece dinheiro para a realização de um ato de ofício, cuida-se de corrupção antecedente; se, contudo, após a realização do ato, faz a doação, trata-se da subsequente, subentendendo-se a promessa anterior. O Código Penal, sem fazer distinção, pune as duas formas típicas.

• Presentes, gratificações ou recompensas

Nem todas as coisas podem ser consideradas objeto material de corrupção. Assim, as gratificações comuns, de pequena importância econômica, em forma de gratidão, em face da correção de atitude de um funcionário público estrangeiro, não integram o delito. Por exemplo: as “boas-festas” de Natal ou Ano-Novo. Nesse sentido, tratando de corrupção passiva em nossa legislação: RT, 389:93. Nesses casos, de ver-se que não há da parte do ofertante ou doador a consciência de estar oferecendo ou dando uma retribuição pela prática de um ato de ofício por parte do funcionário, que é essencial ao dolo de corrupção. Mas se trata de questão de fato, a ser apurada caso por caso. No sentido da atipicidade do fato, devendo este ser apreciado caso a caso: Sobre a Convenção interamericana contra a corrupção, intervenção do delegado brasileiro no Simpósio sobre o Fortalecimento da Probidade no Hemisfério, apresentando o Projeto de Lei brasileiro descrevendo delitos de corrupção de funcionários públicos estrangeiros nas transações comerciais internacionais e correlatos elaborado pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus, em Santiago do Chile, 4 de novembro de 1998, in Anticorrupção, Subsecretaria de Assuntos Jurídicos, Departamento de Cooperação e Difusão Jurídica, Organização dos Estados Americanos (http://www.oas.org/juridico/portuguese/anticorrupção.htm, 26-6-2002).

• Oferta impossível de ser concretizada

Não há delito quando o objeto da oferta ou da promessa é absolutamente impossível de materializar-se. Nesse sentido: RT, 565:352 e 788:581. “O oferecimento ou o prometimento, além de certo, deve ser factível em relação ao agente, e idôneo, de molde a agredir a consciência do funcionário” (TJSP, Acrim 314.877, 3ª Câm. Crim., rel. Des. Gonçalves Nogueira, RT, 788:581).

• Transação comercial internacional

É necessário que a conduta do corruptor esteja relacionada a transações comerciais internacionais, assim consideradas as que concernem a contratos:

I — que tenham como objeto, direta ou indiretamente, a importação ou exportação de bens ou serviços;

II — de transporte internacional, por qualquer via, de pessoas, cargas, malotes postais, remessas expressas ou qualquer outro bem;

III — que impliquem transmissão de informações, por qualquer meio de comunicação, entre pessoas localizadas ou sediadas em países distintos;

IV — relativos a empréstimos e quaisquer outras obrigações, ou que possibilitem a circulação de valores de qualquer natureza, cujas partes estejam localizadas ou sediadas em países distintos;

V — que tenham como objeto cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações ou valores referidos no inciso anterior; e

VI — quaisquer outros que impliquem produção ou circulação de bens ou serviços cujos elementos o vinculem a mais de um sistema jurídico (DAMÁSIO DE JESUS, Temas de direito criminal — 2ª série, São Paulo, Saraiva, 2001, p. 142).

• Se a transação comercial não é internacional

Não se aplica o art. 337-B do CP. Assim, inexiste crime no caso de tratar-se de uma transação comercial nacional, não envolvendo interesses de dois países.

• Se a transação internacional não é comercial

Não há o crime do art. 337-B. Assim, não se incluem no tipo os convênios de natureza cultural, política ou militar, salvo quando envolvam interesses econômicos. Nesse sentido: CARLOS A. MANFRONI, La Convención Interamericana contra la Corrupción, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 132.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de oferecer, prometer ou dar a vantagem, com conhecimento de que é indevida e se trata de funcionário público estrangeiro e transação comercial internacional. Exige-se um segundo, contido na expressão “para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício”. Se inexiste qualquer dos dois elementos o fato é atípico. Nesse sentido: RF, 240:333. No sentido de que a intenção do autor é a de “realizar ou dificultar transações ou obter vantagem ilícita na condução de negócios internacionais”: artigo 1, 1 da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais.

• Finalidade da determinação

Determinar, na hipótese, significa persuadir, mover, levar (AURÉLIO), conduzir o servidor público estrangeiro a tomar certa atitude funcional.

• Motivação

É irrelevante. Assim, não desnatura o tipo subjetivo a circunstância de a corrupção destinar-se à realização de uma transação comercial internacional que tenha influência política.

• Suposição errônea da legitimidade da vantagem

Se o sujeito, por erro invencível, supõe devida a vantagem, há erro de tipo (CP, art. 20).

• Embriaguez

Não afasta o dolo. Nesse sentido: RJTJSP, 59:372; RT, 531:327; RF, 195:356. Contra, no sentido de que exclui o dolo: RT, 467:321.

• Oferta por brincadeira

Afasta o dolo (JTACrimSP, 52:38).

• Consumação

Em relação aos verbos prometer e oferecer, cuida-se de crime formal, de consumação antecipada (RT, 742:601), atingindo o momento consumativo no instante em que o funcionário público estrangeiro toma conhecimento da oferta ou promessa. No sentido do texto, apreciando a corrupção ativa comum: RF, 234:300; RT, 548:336, 545:344, 429:381, 367:56 e 414:76. Não é necessário que o funcionário, em face da corrupção, aja ou deixe de agir. A concretização do fim visado pelo corruptor só é exigida na figura típica do parágrafo único do art. 337-B. Nesse sentido, abordando a corrupção ativa comum: RT, 742:601 e 603. No verbo dar, a consumação ocorre no instante em que o funcionário público estrangeiro recebe a vantagem. De ver-se, entretanto, no que tange ao verbo dar, que, se houve promessa ou oferta anterior, a consumação aconteceu antes da dação.

• Vantagem devolvida

Não descaracteriza o delito.

• Prejuízo efetivo ao comércio internacional

Não é necessário.

• Prejuízo a comerciante internacional

Não é necessário.

• Provocação da conduta do corruptor

Ocorre o “crime de flagrante provocado”, inexistindo delito e se aplicando a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal.

• Se a conduta do funcionário beneficia a própria Administração Pública estrangeira

Não há crime. Cuida-se de crime, segundo a sua qualificação legal, contra a Administração Pública estrangeira.

• Recusa do funcionário

É irrelevante à consumação. Tomando ele conhecimento da oferta ou da promessa de vantagem indevida, o delito está consumado, independentemente da aceitação ou recusa. No sentido do texto: RT, 548:336, 419:110, 429:381 e 545:344; RF, 189:305 e 254:373; RJTJSP, 14:394 e 60:351.

• Tentativa

Depende da forma de execução do delito. Cuidando-se de crime unissubsistente, que se perfaz com ato único, como a oferta verbal, não é admissível. Tratando-se, entretanto, de crime plurissubsistente, como a oferta por carta, é possível. No sentido de que não é admissível: RT, 442:372, 395:56 e 534:343; RJTJSP, 60:351.

• Agravação da pena na fase de exaurimento da corrupção

A consumação do crime não se confunde com o seu exaurimento. O iter criminis se completa com o momento consumativo. Isso, de modo geral, exclui que acontecimentos posteriores possam ter influência sobre a valorização do fato típico. Assim, a corrupção passiva (CP, art. 317) se consuma com a simples solicitação da vantagem indevida, mesmo que o intraneus não tenha a pretensão de realizar a ação ou de abster-se de alguma prática. Se ele realmente recebe a vantagem, esse acontecimento posterior se situa na fase de exaurimento do crime, não tendo o condão de alterar a situação anterior. Nesse sentido: STJ, REsp 147.891, 5ª Turma, rel. Min. Édson Vidigal, RT, 761:568 e 570. O exaurimento, contudo, pode apresentar-se sob três formas: 1ª) simples irrelevante penal; 2ª) delito autônomo; 3ª) tipo derivado (STJ, REsp 155.863, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer, j. 17-3-1998, DJU, 18 maio 1998, p. 134). No crime do art. 337-B, a concretização da conduta do funcionário público estrangeiro, visada pelo corruptor, agrava a pena do autor (parágrafo único do art. 337-B).

• Realização, retardamento ou omissão de ato de ofício por parte do funcionário público estrangeiro: causa de aumento de pena (parágrafo único)

Consuma-se o delito, na forma típica comum (caput), com a dação, promessa ou oferta de vantagem indevida. Se o funcionário público estrangeiro, em razão da vantagem recebida ou promessa ou oferta, retarda ou omite ato de ofício, aumenta-se a pena de um terço. O mesmo ocorre se, em face da conduta do corruptor, pratica ato de ofício com infração de dever funcional inerente à sua administração.

• Princípio da proporcionalidade na cominação das penas

Atendendo à recomendação da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais, no sentido de que a resposta penal da corrupção ativa de funcionário público estrangeiro deve ser proporcional ao mesmo tipo comum do CP, as penas abstratas cominadas à corrupção transacional (CP, art. 337-B) são as mesmas impostas à figura típica comum (art. 333 do CP): reclusão, de dois a cinco anos, e multa (artigo 3, 1).

• Doutrina

CARLOS A. MANFRONI, La Convención Interamericana contra la Corrupción, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997; JOSÉ MARÍA SIMONETTI, Notas sobre la corrupción, Pena y Estado, Buenos Aires, 1995, v. 1, fasc. 1, p. 165; ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Dos crimes contra a Administração Pública, São Paulo, Malheiros Ed., 1997; DANIEL DOMMEL, Um terreno privilegiado para la corrupción: el comercio exterior — que se puede esperar de la recomendación de la OCED de 1994, Pena y Estado, Buenos Aires, 1995, v. 1, fasc. 1, p. 231; JOSÉ DE DOUTO MOURA, Corrupção: para uma abordagem jurídica e judiciária, Revista do Ministério Público, Lisboa, abr./jun. 1993, v. 4, fasc. 54, p. 11; BARBARA HUBER, La lotta alla corruzione in prospecttiva sovranazionale, Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell’Economia, Padova, ago./set. 2001, v. 14, fasc. 3, p. 467; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Corrupção ativa, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 21, p. 48; JORGE SEÑA MALEM, Globalización, comercio internacional y corrupción, Barcelona, Gedisa, 2000; SÍLVIO ARTUR DIAS DA SILVA, A punição da corrupção no Brasil, Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, 38:205; MICHAEL UBERHOFEN, La corrupción en el derecho comparado, Buenos Aires, CIEDLA, 1997; EVARISTO DE MORAIS FILHO, Sociologia da corrupção, Rio de Janeiro, Zahar, 1987; PEDRO CRESPO, Tráfico de influencias, delitos y cuestiones penales en el ámbito empresarial, Madrid, Garrigues & Andersen, 1999; EDMUNDO OLIVEIRA, Crimes de corrupção, Rio de Janeiro, Forense, 1994; LEONE FLOSE, La dimenzione internazionale della criminalità organizzata, Milano, Giuffrè, 1988; EDMUNDO OLIVEIRA, A sociologia da corrupção, Ciência Penal, Curitiba, JM Editor, 1999; JOAQUÍN GONZALEZ, Corrupción y justicia democrática, Madrid, Clamores, 2000; JOSÉ RENATO NALINI, Anotações sobre corrupção & honestidade, RT, 768:439; FLÁVIA SCHILLING, Corrupção: ilegalidade intolerável, São Paulo, IBCCrim e Complexo Jurídico Damásio de Jesus, 1999; CARMELO RENATO CALDERONE, Lotta alla corruzione in campo communitario ed internazionale, Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell’Economia, Padova, ago./set. 2001, v. 14, fasc. 3, p. 607; CHERYL W. GRAY e DANIEL KAUFMANN, Corruption and Development, Finance & Development, New York, mar. 1998, p. 7; PETRUS C. VAN DUYNE, Will “Caligula” go transparent? Corruption in acts and attitudes, Forum on crime and society, Nações Unidas, Escritório Central de Prevenção do Crime, Viena, dez. 2001, v. 1, n. 2, p. 73; VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES, Corrupção ativa?, Boletim do IBCCrim, 43:6, São Paulo, jul. 1996, La corrupción y la empresa (vários autores), Montevideo, Fundação Konrad Adenauer, 1999; INMA VALEIJE ALVAREZ, El tratamiento penal de la corrupción del funcionario: el delito de cohecho, Madrid, EDERSA, 1995; Responding to corruption — Social defence, corruption and the protection of public administration and the independence of Justice, International Society of Social Defence, Istituto Italiano per gli Studi Filosofici, Napoli, La Città del Sole, 2000; INÉS OLAIZOLA, El delito de cohecho, Madrid, Garrigues & Andersen, 1999; LUÍS ANTONIO GUIMARÃES MARREY, Criminal law measures and the new corruption, in Responding to corruption — Social defence, corruption and the protection of public administration and the independence of Justice, International Society of Social Defence, Istituto Italiano per gli Studi Filosofici, Napoli, La Città del Sole, 2000, p. 227; Anticorrupção, Subsecretaria de Assuntos Jurídicos, Departamento de Cooperação e Difusão Jurídica, Organização dos Estados Americanos (http://www.oas.org/juridico/portuguese/anticorrupção.htm, 26-6-2002); Sobre a Convenção interamericana contra a corrupção, intervenção do delegado brasileiro no Simpósio sobre o Fortalecimento da Probidade no Hemisfério, apresentando o Projeto de Lei brasileiro descrevendo delitos de corrupção de funcionários públicos estrangeiros nas transações comerciais internacionais e correlatos elaborado pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus, em Santiago do Chile, 4 de novembro de 1998, in Anticorrupção, Subsecretaria de Assuntos Jurídicos, Departamento de Cooperação e Difusão Jurídica, Organização dos Estados Americanos (http://www.oas.org/juridico/portuguese/anticorrupção.htm, 26-6-2002); GIORGIO SACERDOTI, La Convenzione OCSE del 1997 sulla lotta contro na corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle transacioni commerciali internazionali, Rivista Italiana di Diritto e Procedure Penale, Milano, 1998, n. 41, p. 1349; JÚLIO FABBRINI MIRABETE, Dos sujeitos ativos nos delitos de corrupção, Revista Brasileira de Ciências Criminais, 4:94, São Paulo, IBCCrim, out./dez. 1993; e Manual de direito penal, São Paulo, Atlas, 2001, v. 3; LUIZ REGIS PRADO, A Lei n. 10.467/2002 e os novos crimes de corrupção e tráfico de influência internacional, RT, 803:441; LUIZ REGIS PRADO, Comentários ao Código Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003; ANDRÉ ESTEFAM, Direito penal; Parte Especial (Coleção Curso & Concurso), São Paulo, Saraiva, 2005, v. 4.

TRÁFICO DE INFLUÊNCIA EM TRANSAÇÃO COMERCIAL INTERNACIONAL

Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado a transação comercial internacional:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada a funcionário estrangeiro.

• Artigo com redação dada pela Lei n. 10.467, de 11 de junho de 2002.

• Origem da norma de comando

Tipo introduzido pelo art. 2º da Lei n. 10.467, de 11 de junho de 2002, oriunda do Projeto de Lei n. 4.143, de 2001, visando dar efetividade ao Decreto Legislativo n. 125, de 14 de junho de 2000, do Congresso Nacional, que aprovou a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais, concluída pelas Nações Unidas em Paris, em 17 de dezembro de 1997, e promulgada pelo Decreto n. 3.678, de 30 de novembro de 2000. Norma que fundamenta a punição do tráfico de influência transnacional: artigo 1,1 da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais.

• Objetividade jurídica

O CP tutela a lealdade no comércio exterior.

• Tráfico de influência comum e transnacional

A forma comum está descrita no art. 332 do CP; a transnacional, que visa o funcionário público estrangeiro nas transações comerciais internacionais, encontra-se definida no art. 337-C do mesmo estatuto.

• Sujeito ativo

Crime comum, o tráfico de influência nas transações comerciais internacionais pode ser cometido por qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, inclusive pelo funcionário público, brasileiro ou estrangeiro. No sentido que o delito de tráfico de influência, infração comum, pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive o funcionário público: STF, HC 79.823, 1ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, RT, 788:526. No sentido de que o tipo pune o estrangeiro: voto do Deputado Federal Jarbas Lima quando da apreciação, na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, do Projeto de Lei n. 4.143, de 2001, de que se originou a Lei n. 10.467/2002.

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado. De forma secundária, a pessoa que compra o prestígio, que entrega ou promete a vantagem na ilusão de concretizar um interesse ilegítimo (o pretenso corruptor, “comprador de fumaça”).

• Condutas típicas

Consistem em solicitar, exigir, cobrar ou obter vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato de funcionário público em transação comercial internacional. De observar-se que o delito, em sua forma singela, é cometido pelo particular que, simulando possuir prestígio junto a funcionário público estrangeiro, solicita, exige, cobra ou obtém vantagem indevida do interessado, alegando que se destina a influenciá-lo em ato de ofício inerente às suas funções junto a transação comercial internacional. O sujeito, alegando ter prestígio junto a funcionário público estrangeiro, faz crer à vítima, enganosamente, possuir condições de alterar o comportamento daquele em transação comercial internacional.

• Solicitar

Significa rogar, pedir.

• Exigir

Quer dizer impor, ordenar.

• Cobrar

Significa fazer com que seja pago (DELMANTO).

• Obter

Indica conseguir.

• Conduta de quem promete ou entrega a vantagem ao simulador

É atípica. Não há previsão de incriminação. Trata-se de crime putativo por erro de tipo: ele supõe estar participando de manobra tendente à prática do crime de corrupção ativa transacional (CP, art. 337-B), i. e., ele pensa que o funcionário público estrangeiro vai ser corrompido.

• Funcionário fantasma

Subsiste o delito ainda quando o funcionário público estrangeiro indicado não existe ou se aponte nome imaginário. De ver-se, contudo, que, se o agente individualiza uma pessoa, é necessário que seja funcionário público estrangeiro, sob pena de ficar excluída a tipicidade do fato.

• “Venda de fumaça” (“a pretexto”)

A expressão “a pretexto” significa sob fundamento, com a desculpa, no sentido de que o autor faz uma simulação, levando a vítima à suposição de que irá influir no comportamento funcional do agente do Poder Público estrangeiro. É possível que, na verdade, ele tenha prestígio junto ao funcionário, caso em que subsiste o delito, uma vez que a incriminação reside na fraude, na promessa de influência, quando, na realidade, nenhuma atitude ele irá tomar junto à Administração Pública. Daí a denominação que se dá ao fato: “venda de fumaça” (vinditio fumir).

• Se a vítima não acredita no “vendedor de fumaça”

Não há crime.

• Transação comercial internacional

Vide nota ao art. 337-B deste Código.

• Se a transação comercial não é internacional

Não se aplica o art. 337-C do CP. Assim, inexiste crime no caso de tratar-se de uma transação comercial nacional, não envolvendo interesses de dois países.

• Se a transação internacional não é comercial

Não há o crime do art. 337-C. Assim, não se inclui no tipo tráfico de influência relacionado a convênios de natureza cultural, política ou militar, salvo quando envolvam interesses econômicos.

• Vantagem

Pode ser de qualquer natureza, material ou moral, e até sexual.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, consistente na vontade livre e consciente dirigida à conduta ou ao engano da vítima, fazendo crer a ela que irá influenciar na atitude futura do funcionário público estrangeiro, abrangendo a pretensão de obtenção de vantagem ou a promessa de sua obtenção. O tipo reclama outro, contido na expressão “para si ou para outrem”.

• “Ato praticado”

De entender-se “ato a ser praticado”.

• Momento consumativo

Nos verbos solicitar, exigir e cobrar o delito é formal, atingindo a consumação com a conduta do autor. No verbo obter, crime material, consuma-se no momento em que o sujeito obtém a vantagem ou sua promessa.

• Promessa descumprida

Não exclui o crime a circunstância de a vítima não cumprir a promessa ou a de o agente não procurar influenciar o funcionário público estrangeiro.

• Tentativa

É admissível, embora de difícil ocorrência.

• Estelionato

O tráfico de influência absorve o estelionato (CP, art. 171). Quando, contudo, falta algum elemento típico do crime do art. 337-C, subsiste o estelionato.

• Corrupção efetiva de funcionário público estrangeiro

Se o agente corrompe o funcionário público estrangeiro, ciente o interessado do acordo, há o crime de corrupção ativa em relação ao interessado e corretor (art. 337-B), ficando absorvido o tráfico de influência especial (art. 337-C).

• Causa de aumento de pena (parágrafo único)

A pena é agravada de metade se o autor alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário público estrangeiro. Alegar significa dar como explicação (AURÉLIO). Insinuar quer dizer dar a entender de maneira indireta (AURÉLIO). Assim, não é exigida declaração expressa, bastando que o sujeito, enganosamente, dê a entender à vítima, por palavras, gestos ou qualquer outro meio, que parte da importância ou vantagem é destinada ao funcionário público estrangeiro a ser corrompido.

• Princípio da proporcionalidade na cominação das penas

Atendendo à recomendação da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais, no sentido de que a resposta penal do tráfico de prestígio de funcionário público estrangeiro deve ser proporcional ao mesmo tipo comum do CP, as penas abstratas cominadas ao tráfico de influência transnacional (CP, art. 337-C) são as mesmas impostas à figura típica comum (art. 332 do CP): reclusão, de dois a cinco anos, e multa (artigo 3,1).

• Doutrina

ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Dos crimes contra a Administração Pública, São Paulo, Malheiros Ed., 1997; CARLOS A. MANFRONI, La convención Interamericana contra la Corrupción, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997; Responding to corruption — Social defence, corruption and the protection of public administration and the independence of Justice, Internacional Society of Social Defence, Istituto Italiano per gli Studi Filosofici, Napoli, La Città del Sole, 2000; Sobre a Convenção interamericana contra a corrupção, intervenção do delegado brasileiro no Simpósio sobre o Fortalecimento da Probidade no Hemisfério, apresentando o Projeto de Lei brasileiro descrevendo delitos de corrupção de funcionários públicos estrangeiros nas transações comerciais internacionais e correlatos elaborado pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus em Santiago do Chile, 4 de novembro de 1998, in Anticorrupção, Subsecretaria de Assuntos Jurídicos, Departamento de Cooperação e Difusão Jurídica, Organização dos Estados Americanos (http://www.oas.org/juridico/portuguese/anticorrupção.htm, 26-6-2002); JULIO FABBRINI MIRABETE, Manual de direito penal, São Paulo, Atlas, 2001, v. 3; LUIZ REGIS PRADO, A Lei n. 10.467/2002 e os novos crimes de corrupção e tráfico de influência internacional, RT, 803:441; LUIZ REGIS PRADO, Comentários ao Código Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003.

FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTRANGEIRO

Art. 337-D. Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro.

Parágrafo único. Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

• Artigo com redação dada pela Lei n. 10.467, de 11 de junho de 2002.

• Origem da disposição

Norma interpretativa e extensiva introduzida pelo art. 2º da Lei n. 10.467, de 11 de junho de 2002, oriunda do Projeto de Lei n. 4.143, de 2001, visando dar efetividade ao Decreto Legislativo n. 125, de 14 de junho de 2000, do Congresso Nacional, que aprovou a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais, concluída pelas Nações Unidas em Paris, em 17 de dezembro de 1997, e promulgada pelo Decreto n. 3.678, de 30 de novembro de 2000. Dispositivo da Convenção que fundamenta a norma ampliativa: artigo 1, § 4.

• Conceito de funcionário público brasileiro para fins penais

Vide art. 327 deste Código.

• Conceito de funcionário público estrangeiro para fins penais

Tendo em vista ser muito restrito o conceito administrativo de funcionário público, o CP, no art. 337-D, como já o fizera no art. 327, ampliou-o para efeitos penais, devendo ser considerado funcionário público estrangeiro quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro. A permanência ou a remuneração do funcionário pelo Estado estrangeiro não se faz necessária. Incluem-se, por consequência, não só os funcionários estrangeiros que desempenham cargos criados por lei, regularmente investidos, nomeados e pagos pelos cofres públicos de outro país, como também os que exercem função pública ou são investidos em empregos, contratados, mensalistas, diaristas ou nomeados a título precário. Convém observar que a Lei n. 12.846, de 1º-8-2013, dispondo sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira (itálico nosso), diz, em seu art. 5º, § 3º: “Considera-se agente público estrangeiro, para os fins desta lei [itálico nosso], quem, embora transitoriamente e sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais diplomáticas de país estrangeiro, assim como em pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais”.

• Cargo público

Corresponde ao criado por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres públicos estrangeiros.

• Emprego público

A norma indica os servidores públicos estrangeiros que não titularizam cargos criados por lei e mantêm vínculo empregatício com a Administração Pública estrangeira.

• Função pública

É o conjunto de atribuições que o Poder Público estrangeiro impõe aos seus servidores para a realização de serviços no plano do Poder Judiciário, Executivo ou Legislativo.

• Exercício de cargo, emprego ou função pública

Em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro.

• País estrangeiro

A expressão não se limita só a Estados, abrangendo também toda zona ou entidade organizada, como um território autônomo****.

• Funcionário público estrangeiro por equiparação (parágrafo único)

De acordo com o parágrafo único do art. 337-D do CP, é também considerado funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

O novo tipo ampliativo requer esforço interpretativo diverso, na medida em que conceitua “funcionário público estrangeiro” de modo menos amplo do que a solução empregada no conceito de funcionário público nacional (art. 327, caput e § 1º, do CP). Na consideração de funcionário público brasileiro, para fins penais, a lei adotou solução direta: qualquer pessoa física incumbida do exercício de função pública, a qualquer título, com ou sem remuneração (art. 327, caput). Já os equiparados a funcionários públicos brasileiros são tanto os vinculados indiretamente ao Poder Público (art. 327, § 1º, primeira parte) como os que com ele se relacionam, a qualquer título, no exercício de atividades típicas da Administração (art. 327, § 1º, parte final).

Daí decorrem os seguintes conceitos:

a) funcionário público brasileiro (art. 327, caput): pessoa física incumbida do exercício de função pública, a qualquer título, com ou sem remuneração;

b) funcionário público brasileiro por equiparação (art. 327, § 1º):

1. vinculado de forma indireta ao Poder Público (1ª parte), exercendo funções junto à Administração indireta;

2. vinculado à empresa privada e ao Poder Público por contrato ou convênio (parte final), exercendo atividades típicas da Administração Pública.

Não foi essa a solução dada pela lei nova, que desprezou o exercício de atividades típicas do Poder Público estrangeiro, privilegiando somente a vinculação, a qualquer título, a cargo, emprego ou função em entidades estatais ou representações diplomáticas. Equiparou à consideração qualquer pessoa física integrante de empresas estatais controladas pelo Poder Público ou em atividade em organizações internacionais. Com isso, a inovação restringiu o conceito e não alcançou o empregado de empresa privada internacional que, por contrato ou convênio, realize atividades em representação de Estado estrangeiro ou organização internacional. Não se repetiu, na lei nova, o paralelo da equiparação imposta pela parte final do art. 327, § 1º, do CP.

Com efeito. De acordo com o novo conceito, é funcionário público estrangeiro quem exerceu cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro, a estes se equiparando a pessoa física vinculada a empresas controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público estrangeiro ou em organizações internacionais. O legislador concedeu primazia ao exercício de funções em entidades públicas estrangeiras, e nisso a norma penal se aproxima da solução dada pelo art. 327, caput, do CP. A solução diversa, entretanto, advém da regra de equiparação: é também considerado funcionário público estrangeiro aquele que exerce cargo, emprego ou função em “empresas controladas” por país estrangeiro ou em “organizações públicas internacionais” (parágrafo único do art. 337-D).

Diferentemente da regra estabelecida para os crimes funcionais cometidos por funcionários públicos nacionais, a regra restringiu o alcance da equiparação aos que se vinculam diretamente a empresas estatais controladas pelo Poder Público de país estrangeiro ou a organizações públicas não nacionais, ou seja, não alcança profissionais ou empregados de empresas privadas estrangeiras, ainda que atuem em representação, por contrato ou convênio, de Estado estrangeiro. Com isso, considerou apenas a investidura em “entidades estatais” ou “representações diplomáticas” (caput) ou, quando ampliou o conceito, embutiu apenas os que se acham vinculados a “empresas controladas” ou a “organizações públicas internacionais”, não incluindo, como o fez na regra do art. 327, § 1º, parte final, os particulares que exercem atividades típicas da Administração Pública e do Poder Público vinculados por contrato ou convênio. A norma não prevê a equiparação de pessoa física vinculada a empresa privada internacional, ainda que, por contrato ou convênio, realize atividades típicas de entidades internacionais.

Em suma, de acordo com a lei nova, considera-se funcionário público estrangeiro a:

a) pessoa física que, a qualquer título, exerce cargo, emprego ou função em entidades estatais estrangeiras ou em representações diplomáticas;

b) pessoa física que, a qualquer título, exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas pelo Poder Público estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

• Doutrina

CARLOS A. MANFRONI, La Convención Interamericana contra la Corrupción, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997; Sobre a convenção interamericana contra a corrupção, intervenção do delegado brasileiro no Simpósio sobre o Fortalecimento da Probidade no Hemisfério, apresentando o Projeto de Lei brasileiro descrevendo delitos de corrupção de funcionários públicos estrangeiros nas transações comerciais internacionais e correlatos elaborado pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus, em Santiago do Chile, 4 de novembro de 1998, in Anticorrupção, Subsecretaria de Assuntos Jurídicos, Departamento de Cooperação e Difusão Jurídica, Organização dos Estados Americanos (http://www.oas.org/juridico/portuguese/anticorrupção.htm, 26-6-2002).

CAPÍTULO III

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

REINGRESSO DE ESTRANGEIRO EXPULSO

Art. 338. Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena.

• Objetos jurídicos

O prestígio, a autoridade e a eficácia do ato de expulsão.

• Sujeito ativo

Só pode ser o estrangeiro, admitindo-se participação ou coautoria de terceiro, nacional ou não, ainda que não expulso. Restrição a estrangeiro: RTJ, 98:1045; RT, 558:388.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Conduta típica

Consiste em o estrangeiro, expulso de nosso território, nele penetrar. Nesse sentido: EJTFR, 68:25.

• Expulsão legal

O tipo pressupõe que o estrangeiro tenha sido expulso legalmente, nos termos dos arts. 65 a 75 do Estatuto dos Estrangeiros (Lei n. 6.815/80). Não cabe ao juiz apreciar a justiça da expulsão, mas só a sua legalidade (RT, 265:352; RF, 265:352).

• Conceito de território

Cuida-se de o estrangeiro reingressar em nosso território jurídico, alcançado pela nossa soberania, não abrangendo o chamado território por extensão (CP, art. 5º, § 1º). Por isso, não constitui delito penetrar o estrangeiro expulso em navios ou aeronaves brasileiros de natureza militar ou navios particulares em alto-mar.

• Negativa da saída

O delito consiste no reingresso, de maneira que não o comete o estrangeiro que, expulso, nega-se a deixar nosso território.

• Momento consumativo

Instante em que o estrangeiro, expulso de nosso território, nele penetra.

• Tentativa

É admissível.

• Elemento subjetivo

É o dolo, vontade livre e consciente de penetrar em nosso território. Como o dolo deve abranger os elementos do tipo, é necessário que o sujeito tenha conhecimento da expulsão.

• Embarque compulsório

Torna inequívoco o conhecimento da expulsão (RF, 179:345).

• Autorização consular para o reingresso

Exclui o delito (TFR, ACrim 3.941, DJU, 18 set. 1980, p. 7145).

• Pena e expulsão

A pena é de reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão, após seu cumprimento (parte final do dispositivo sancionador). De observar-se, entretanto, que a expulsão pode ocorrer antes de o estrangeiro cumprir a pena (Estatuto dos Estrangeiros, art. 67).

• “Sursis”

É incabível (TFR, ACrim 7.242, DJU, 22 maio 1986, p. 8643).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 362-4; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 4, p. 458-60; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1197-9.

DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

• Nova redação dada pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000.

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1º A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

§ 2º A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

• Vide art. 19 da Lei n. 8.429/92.

• Objeto jurídico

A administração da justiça. Nesse sentido: STJ, REsp 88.881, 6ª Turma, DJU, 13 out. 1997, p. 51653.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive por funcionário público. Podem ser sujeitos ativos o promotor de justiça e o delegado de polícia, desde que estejam presentes as elementares do tipo (salvo quando movimentam a máquina policial ou judiciária em face da falsa denunciação).

• Advogado como sujeito ativo

Há duas posições: 1ª) pode ser: RT, 393:89, 568:265, 569:406, 591:325 e 658:285; RJTJSP, 95:515; 2ª) não pode ser: RT, 492:313, 509:329, 547:301, 558:281, 572:368, 530:315, 526:320 e 508:324; RJTJSP, 100:514, 90:540 e 76:294. Para essa posição, entretanto, responde o advogado pelo crime como partícipe ou coautor se tinha conhecimento da falsidade da imputação: RT, 569:407 e 591:325; RJTJSP, 95:515.

• Crime imputado de ação penal privada ou pública condicionada à representação

Somente pode ser sujeito ativo quem tem legitimidade para exercer o direito de queixa ou de representação.

• Qualificação

Crime complexo, de acordo com a jurisprudência (RT, 599:421, 561:418 e 608:313). Entendemos que se trata de crime simples, uma vez que a denunciação, por si só, não constitui delito. E o crime complexo é a fusão de pelo menos dois crimes.

• Princípio da consunção

a) a denunciação caluniosa absorve a calúnia: RT, 599:421 e 608:313; RJDTACrimSP, 4:76; b) não absorve a difamação e a injúria: RT, 599:421.

• Sujeitos passivos

1º) o Estado (RT, 375:162); e 2º) a pessoa atingida em sua honra pela denunciação caluniosa (RT, 518:333 e 375:162).

• Falsa denunciação contra agente público ou terceiro beneficiário

Art. 19 da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992: “Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário quando o autor da denúncia o sabe inocente. Pena: detenção de seis a dez meses e multa. Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado”. A Lei n. 10.028/2000, que deu nova redação ao art. 339 do CP, não revogou o art. 19 da Lei n. 8.429/92. As duas disposições podem coexistir pacificamente, de acordo com duas regras: 1ª) quando o denunciante atribui falsamente à vítima ato de improbidade que constitui infração administrativa, mas não configura crime, aplica-se o art. 19 da Lei n. 8.429/92. Ex.: ato praticado com desvio de finalidade (art. 11, I, da Lei n. 8.429/92); 2ª) quando a denunciação incide sobre ato que, além de atentar contra a probidade administrativa, constitui também delito, aplica-se o art. 339 do CP. Ex.: art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, em que a fraude em arrematação judicial, além de configurar ato de improbidade administrativa, constitui também crime (CP, art. 358). De ver-se que o fato da denunciação é atípico quando seu objeto configura somente ato meramente infracional, não possuindo natureza ímproba nem criminosa.

• Imputação pessoal precisa

A acusação deve ser dirigida contra sujeito passivo determinado. Nesse sentido: RJTJSP, 72:314. A imputação a pessoa imaginária não constitui crime. Nesse sentido: RJTJSP, 72:314. Vide, a seguir, nota sobre a imputação direta e indireta.

• Distinção com a calúnia

Nesta, o sujeito somente atribui, falsamente, ao sujeito passivo, a prática de um fato descrito como delito. Na denunciação caluniosa, vai além: não somente atribui à vítima, falsamente, a prática de um delito, como leva o fato ao conhecimento da autoridade, causando a instauração de inquérito policial ou de ação penal contra ela. Um tipo exclui o outro (RT, 561:418).

• Distinção com a comunicação falsa de infração penal (CP, art. 340)

Reside em que na denunciação caluniosa há, como ensinava MAGALHÃES NORONHA, “imputação a pessoa” (Direito penal, 1980, v. 4, p. 364, n. 1.450). No dizer de NÉLSON HUNGRIA, na comunicação falsa de crime, ao contrário, “não há acusação contra pessoa alguma” (Comentários, 1958, v. 9, p. 459, n. 177). Nesse sentido: RT, 325:77, 455:344 e 676:377; JTACrimSP, 97:101.

• Distinção com a autoacusação falsa

Nesta, o denunciado é o próprio denunciante; naquela, é terceira pessoa.

• Causação

Pode ser: a) direta; ou b) indireta. No primeiro caso, o sujeito, diretamente, apresenta a notícia criminal à autoridade, verbalmente ou por escrito; no segundo, dá causa à iniciativa da autoridade por qualquer outro meio, como carta e telefonema anônimos, gestos, rádio, telegrama, televisão, colocação de entorpecente ou objeto furtado na bolsa de alguém, recado à autoridade etc. Não se exige notitia criminis formal: RF, 262:292.

• Comportamento espontâneo

A ação da autoridade pública deve ter sido causada por conduta espontânea do sujeito, i. e., a iniciativa de movimentar a autoridade deve ser ato próprio do agente, não de terceiro (RTJ, 89:820; RT, 613:301, 611:351 e 550:357; RJTJSP, 72:315). Não há denunciação caluniosa no caso de um réu ou uma testemunha acusar alguém da prática de infração penal durante o interrogatório ou o depoimento (RF, 275:298; RT, 504:337; TACrimSP, HC 102.517, RT, 669:309 e 684:310), ou em resposta a indagação de terceiro (RTJ, 89:820; RT, 550:357, 611:351 e 613:301). Nessas hipóteses, subsiste a responsabilidade do réu a título de calúnia; da testemunha, a título de falso testemunho. No sentido do texto: réu que, no interrogatório, acusa terceiro: RT, 550:357 e 575:342; RF, 275:298.

• Denunciação caluniosa em face de anterior denunciação caluniosa

É admissível (RT, 538:317).

• Imputação

Diz respeito à prática de um crime (caput da disposição) ou contravenção, caso em que a pena é reduzida (§ 2º). Não há crime quando se refere a fato meramente imoral ou abuso funcional, subsistindo, em tese, difamação (RT, 490:360). Não há também delito quando a imputação se refere a ilícito meramente civil (RT, 538:314, 543:347 e 575:335).

• Forma direta e indireta da imputação

1ª) “designando-se o imputado por seu nome e atributos pessoais”; e 2ª) “por meio que seja identificável” (MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1980, v. 4, p. 367, n. 1.453). A forma indireta de imputação era referida por NÉLSON HUNGRIA como a atribuição pela qual a pessoa “possa ser identificada” (Comentários, 1958, v. 9, p. 467, n. 180). Nesse sentido: RT, 298:133; JTACrimSP, 68:200; STJ, ROHC 10.690, 6ª Turma, rel. Min. Hamilton Carvalhido, RT, 797:543. Assim, como já se entendeu, “é irrelevante a falta de indicação da identidade da pessoa, sendo suficiente a imputação indireta, por meio da qual possa ela ser identificada” (STJ, RHC 10.690, 6ª Turma, rel. Min. Hamílton Carvalhido, DJU, 24 set. 2001, p. 343, e RT, 797:543).

• Fato real e irreal

A imputação pode ser: 1º) de fato infracional verdadeiro, dirigida a quem não o realizou ou dele participou; 2º) de fato que não aconteceu.

• Imputação de fato de gravidade objetiva mais grave

Constitui delito. Assim, existe crime nas hipóteses de o sujeito atribuir à vítima a prática de um homicídio quando ocorreu lesão corporal; roubo quando praticou furto; estupro a quem cometeu constrangimento ilegal etc.

• Imputação parcialmente verdadeira

Inexistência de crime: RT, 443:453.

• Qualidades do fato imputado

Deve ser determinado e típico. Além disso, precisa ser antijurídico, não afastada a ilicitude por qualquer das causas do art. 23 do Código Penal (legítima defesa, estado de necessidade etc.). Nesse sentido, quanto à exigência de tipicidade do fato: RT, 503:327, 538:314, 557:321, 571:324, 543:347, 510:351 e 602:338; RTJ, 119:172 e 56:621; RJTJSP, 72:315. Precisa ser fato determinado: RTJ, 119:172 e 56:621; RJTJSP, 72:314. Exige-se que seja falso objetiva e subjetivamente (RT, 493:276, 510:351 e 634:327). É necessário que não esteja extinta a punibilidade e não incida uma escusa absolutória (ex.: furto praticado pelo filho contra o pai). No sentido do texto, tratando de extinção da punibilidade: RT, 573:357, RJTJSP, 83:375. De modo que não subsiste a denunciação caluniosa quando o fato não é típico ou incide uma causa excludente da ilicitude, ou extintiva da punibilidade ou uma escusa absolutória. Isso porque, nessas hipóteses, a autoridade não pode agir, estando impedida de iniciar a investigação policial ou o processo penal. Nesse sentido: RT, 573:358, 503:327, 435:293, 423:364, 557:321, 510:351 e 543:347; RJTJSP, 83:375 e 72:314; RTJ, 56:621.

• Cheque sem fundos

Há discussão a respeito de haver crime no fato de o sujeito requerer a instauração de inquérito policial para averiguação do fato do art. 171, § 2º, VI, do Código Penal, quando emitido o cheque para garantia de dívida ou pré-datado, caso em que inexiste crime. Há duas posições: 1ª) não há denunciação caluniosa: RT, 547:283, 571:299, 524:362, 556:289, 503:289, 528:305 e 552:322; RJTJSP, 64:288, 83:429, 74:289 e 23:376; 2ª) há crime: RJTJSP, 25:432; RT, 397:109.

• Simples notícia à polícia comunicando a ocorrência de crime e solicitação de investigação

Não configura crime. Nesse sentido: RJTJSP, 70:307 e 71:319; RTJ, 89:423; RT, 550:272.

• Instauração de inquérito para apuração de “irregularidade”

Não configura o delito (TJMG, ACrim 19.578, JM, 97-100:344).

• Efeito da imputação

A ação do sujeito deve causar “instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa” contra o sujeito passivo.

• Instauração de inquérito policial por autoridade incompetente

Não desnatura o delito. Nesse sentido: TJSP, ACrim 71.737, rel. Des. Dante Busana, RJTJSP, 118:505.

• Simples arquivamento de inquérito policial

Por si só não conduz à configuração do crime por parte do autor da notícia (RJTJSP, 76:295 e 69:314; RT, 540:264, 541:328 e 538:314 e 317).

• Arquivamento de inquérito policial instaurado contra o sujeito passivo

Não impede o oferecimento de denúncia contra o autor da denunciação caluniosa (TJSP, ACrim 119.495, JTJ, 136:455).

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de denunciar caluniosamente a vítima, tendo conhecimento de que está dando causa a investigação policial, processo penal etc. Exige-se um segundo, contido na expressão “de que o sabe inocente”. Sem ele não há crime: RT, 548:307, 554:346, 562:294, 569:275, 568:352, 612:290, 613:296, 602:332, 506:411 e 634:326; RJTJSP, 77:345; RF, 272:294 e 256:389.

• Dolo superveniente

Não integra o tipo. Dessa maneira, inexiste crime quando o agente, no momento da denunciação, tem certeza da existência do delito, vindo a saber, mais tarde, que este realmente não ocorreu.

• Dúvida

Exclui o dolo. A figura típica requer que o sujeito tenha plena certeza da inocência da vítima. No sentido do texto: RT, 549:315 e 592:299.

• Dolo eventual

Não é suficiente: RT, 527:400 e 587:320; STJ, RHC 908, 5ª Turma, JSTJ, 23:245 e 250.

• Boa-fé

Exclui o dolo (RT, 527:301).

• Presunção de ter o sujeito agido com dolo

Proibição: RT, 500:385.

• Culpa

Não integra o crime, essencialmente doloso: RT, 455:337 e 469:325.

• Momento consumativo

Ocorre com a instauração da investigação policial, do processo penal etc. pela autoridade. Nesse sentido: RJTJSP, 52:340. Quanto à autoridade policial, não se exige a instauração do inquérito, bastando, para o delito alcançar o momento consumativo, que dê início à coleta de elementos no sentido de apurar o objeto da denunciação (buscas, oitiva de testemunhas etc.). Nesse sentido: RJTJSP, 11:393; RT, 411:59; JTACrimSP, 68:200. Contra, exigindo-se a instauração de inquérito policial: RT, 504:301, 561:418 e 540:290; RF, 229:20; JTACrimSP, 68:201.

• Retratação

É irrelevante após a consumação. Nesse sentido: TJSP, ACrim 118.273, JTJ, 143:279. Apenas configura atenuante genérica (TJSP, ACrim 118.273, JTJ, 143:279 e 280). Contra, reconhecendo-a como arrependimento eficaz: RT, 372:82 e 669:309.

• Denúncia ou queixa formalmente apresentadas

Não se exige para a consumação (RT, 536:283).

• Tentativa

É admissível.

• Ação penal por crime de denunciação caluniosa: se fica na dependência do arquivamento do inquérito policial ou de absolvição do imputado no processo criminal

O arquivamento do inquérito policial ou a absolvição do denunciado não constitui questão prejudicial da ação penal por denunciação caluniosa. Nesse sentido: RT, 568:373, 530:296, 390:69, 536:283 e 493:287. Sob o aspecto técnico, não deveria o processo contra o denunciante ficar aguardando o desfecho do inquérito policial ou da ação penal contra o denunciado. De ver-se, entretanto, que sob o aspecto prático haveria a possibilidade de decisões conflitantes nos procedimentos criminais contra denunciado e denunciante. Diante disso, é preferível que, havendo inquérito policial instaurado contra o denunciado, se aguarde, para o início da ação penal contra o denunciante, o seu arquivamento. Nesse sentido: RT, 523:325, 543:347, 548:345, 560:292, 583:396, 570:357, 500:301 e 463:430; RJTJSP, 97:514, 77:343, 45:303 e 111:472; RTJ, 48:110. Nada impede, nesse caso, que o promotor de justiça, recebendo os autos do inquérito policial instaurado contra o denunciado, percebendo a denunciação caluniosa, ofereça denúncia contra o denunciante. Nesse sentido: RTJ, 104:125; RT, 568:373. Ocorrendo hipótese de ação penal iniciada contra o denunciado, deve-se aguardar, para o procedimento contra o denunciante, a absolvição do denunciado. Nesse sentido: RT, 570:357. Se já existe processo contra o inocente é necessário, para a condenação do denunciante calunioso, que se aguarde o desfecho daquele: RT, 401:73.

• Doutrina

HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 460-9; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 365-70; FLÁVIO QUEIROZ DE MORAES, Denunciação caluniosa, 1944; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1199-208; MARÍA DEL MAR DÍAZ PITA, O promotor público e a denunciação caluniosa, Tribuna da Justiça, 10:969; ALFREDO DE ALMEIDA, Denunciação caluniosa, Justitia, 110:444; DAMÁSIO E. DE JESUS, Crime de denunciação caluniosa, Tribuna da Justiça, 10 abr. 1982, p. 12; ALBERTO MARINO JÚNIOR, Denunciação caluniosa, Justitia, 99:447; RICARDO ANTUNES ANDREUCCI, Denunciação caluniosa, Ciência Penal, 1:145, 1979; MARCELO FORTES BARBOSA, Denunciação caluniosa, JTJ, 136:23; Direito penal atual, São Paulo, Malheiros, 1996; JORGE ASSAF MALULY, Denunciação caluniosa, São Paulo, Aide, 2001.

COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO

Art. 340. Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado:

Pena — detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

• Objeto jurídico

A administração da justiça.

• Distinção

A comunicação falsa de infração penal não se confunde com a denunciação caluniosa. Nesta, o sujeito indica uma pessoa determinada como autora (suposta) da infração; na falsa comunicação, ao contrário, não se aponta um indivíduo determinado como autor do crime ou da contravenção que se alega ter acontecido. No sentido do texto: RT, 455:344, 325:77 e 298:133; JTACrimSP, 97:101; STF, HC 68.545, 2ª Turma, RT, 676:377 e 379 e RTJ, 137:1193.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa. Não, porém, pelo próprio autor do crime. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 484.653, JTACrimSP, 92:407.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Comunicação

Pode ser verbal ou por escrito, anônima ou com nome imaginário. Não se exige que seja tomada por termo (RT, 517:358).

• A quem é dirigida a comunicação

Não se exige que seja feita à autoridade pública. Importa que esta, em face da comunicação, aja. Nesse sentido: STJ, CComp 4.552, 3ª Seção, DJU, 29 nov. 1993, p. 25843.

• Autoridade pública

Judicial, policial ou administrativa. Nesse sentido: TACrimSP, BMTACrimSP, 38:20. O comandante do policiamento preventivo é autoridade: TACrimSP, ACrim 428.021, BMTACrimSP, 38:20.

• Providências da autoridade

Não basta a simples comunicação. É necessário que a autoridade pública aja, iniciando diligências (ouvindo pessoas, colhendo dados etc.). Não é preciso, entretanto, que seja instaurado inquérito policial. Suficiência da lavratura de Boletim de Ocorrência (TACrimSP, ACrim 492.079, JTACrimSP, 95:135).

• Crime objeto da comunicação

Pode ser doloso, culposo ou preterdoloso, tentado ou consumado, simples ou qualificado.

• Comunicação falsa

A infração penal (crime ou contravenção) não deve ter ocorrido.

• Indicação de autor

Não deve o sujeito ter indicado o autor (RT, 613:301). Se isso acontece, responde por denunciação caluniosa (art. 339), se presentes as suas elementares (TACrimSP, ACrim 484.471, JTACrimSP, 97:101 e 103).

• Pessoa imaginária

Subsiste o delito de falsa comunicação ainda quando o sujeito aponta como autor da infração pessoa imaginária.

• Diversidade jurídica e de fato

É possível que o sujeito aponte um furto, quando realmente ocorreu um roubo. Nesse caso, não há crime. No sentido do texto: JTACrimSP, 73:376. Existe delito, contudo, quando o fato apontado é essencialmente diferente daquele que foi cometido (estupro em vez de furto). Furto em vez de envolvimento em choque de veículos: RT, 533:376.

• Extinção da punibilidade em relação à infração alegada

Não há crime.

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de provocar a iniciativa da autoridade pública pela comunicação da prática de um crime ou contravenção. Exige-se um segundo, consistente na consciência que tem o agente de que a infração penal não se verificou. Não basta que tenha dúvida sobre a sua ocorrência, caso em que inexiste delito. É preciso que ele tenha pleno conhecimento de que, realmente, a comunicação é falsa. Nesse sentido: JTACrimSP, 69:77 e 73:376; RT, 510:350; TAPR, ACrim 120.662, 1ª Câm., rel. Juiz Luiz Cézar de Oliveira, RT, 762:724-5.

• Consumação

Com a ação da autoridade (lavratura do BO, audiência de pessoas, coleta de informações, diligência etc.). Nesse sentido: RT, 481:313 e 519:316; JTACrimSP, 79:290. Não se exige a instauração do inquérito policial (RT, 481:313 e 519:316).

• Tentativa

É admissível. Nesse sentido: RT, 322:398; JTACrimSP, 42:273 e 69:337.

• Arrependimento eficaz

Decidiu-se pela sua presença na conduta do sujeito que, antes de a autoridade policial iniciar diligências, confessou o fato (JTACrimSP, 69:337).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 370-4; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 469-71; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1209-11.

AUTOACUSAÇÃO FALSA

Art. 341. Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

• Distinção

A autoacusação falsa não se confunde com a denunciação caluniosa. Nesta, o sujeito acusa um terceiro da prática do delito. No crime em questão, ao contrário, o agente acusa a si próprio.

• Objeto jurídico

A administração da justiça, protegendo-se a normal atividade da máquina judiciária.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa, com a restrição da nota seguinte.

• O delito não pode ser cometido pelo autor, coautor ou partícipe do crime anterior (crime objeto da autoacusação falsa)

Pressuposto da autoacusação falsa é a circunstância de o sujeito não se ter apresentado como autor, coautor ou partícipe do crime antecedente. Em outros termos, o delito exige que o sujeito ativo não tenha sido autor, coautor ou participado do crime cuja autoria atribui a si próprio. Nesse sentido: RT, 371:160; JC, 49:363; JTACrimSP, 82:205 e 79:448.

• Participação

É admissível, desde que o terceiro não seja autor, coautor ou partícipe do crime anterior. Ex.: o terceiro induz o sujeito a cometer a autoacusação falsa. Nesse sentido: TACrimSP, HC 218.986, RT, 677:366.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Conduta típica

Consiste em o sujeito atribuir-se a prática de um crime inexistente ou que foi cometido por terceiro (sem a participação do autoacusador). Exemplo: assumir a autoria do crime para livrar menor inimputável (JTACrimSP, 69:282; RJDTACrimSP, 8:79), salvo se, com isso, se acusa de participação em contravenção (RT, 545:343).

• Objeto da acusação

Deve ser crime. Contravenção: não há delito (atipicidade).

• Natureza do crime

Pouco importa: doloso, culposo, preterdoloso etc.

• Autoacusação de autoria de fato atípico

Não constitui crime (JTACrimSP, 85:407 e 509).

• Autoridade

A conduta deve ser realizada perante a autoridade (judicial, policial ou administrativa). Nesse sentido: RT, 463:381, 536:295 e 517:282. Se for realizada perante funcionário público, que não seja autoridade, não haverá delito. Da mesma forma, não haverá crime quando a autoacusação se fizer perante particular. Nesse sentido: RT, 517:283 e 536:295.

• Meios executórios

Não se exige que o fato seja cometido diante da autoridade, como a princípio leva a entender a expressão “perante”. O conhecimento da prática do delito pode ser levado à autoridade por escrito, verbalmente, por nome suposto etc. Nesse sentido: JTACrimSP, 69:318.

• Exigência típica

É necessário que se trate de crime inexistente ou cometido por terceiro (a autoacusação deve ser falsa).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de acusar-se da prática de crime que não existiu ou foi cometido por terceiro. Fala-se em dolo de perigo: RT, 503:347 e JTACrimSP, 71:380. Admitiu-se o eventual: RT, 375:286.

• Sujeito nervoso ou apavorado

Tais circunstâncias não afastam o elemento subjetivo. Nesse sentido: JTACrimSP, 71:380.

• Motivação

É irrelevante (RT, 457:328 e 677:366 e 367; JTACrimSP, 71:380; RJDTACrimSP, 5:53).

• Motivação altruística

Só influi na dosagem da pena (RT, 523:374 e 375:286).

• Erro de tipo

Se o sujeito, por erro, acredita que participou de crime cometido por terceiro, incide em relevante erro de tipo, capaz de excluir o dolo (CP, art. 20, caput).

• Absolvição do verdadeiro autor por atipicidade do fato

Não subsiste o delito (JTACrimSP, 72:230; RT, 357:328).

• Grau de parentesco entre as pessoas envolvidas

É irrelevante (RT, 457:328).

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que a autoridade toma conhecimento da autoacusação. Crime formal, torna-se irrelevante para a consumação eventual efeito da conduta (instauração de inquérito policial etc.). Nesse sentido: RT, 497:405.

• Tentativa

É admissível na forma realizada por escrito (crime plurissubsistente); na autoacusação verbal a tentativa é impossível (crime unissubsistente).

• Retratação

Há duas posições: 1ª) não tem efeito de extinguir a punibilidade ou o delito, podendo funcionar como circunstância atenuante genérica. Nesse sentido: JTACrimSP, 71:346; BMTACrimSP, 60:4; RJDTACrimSP, 5:53; RT, 491:368; 2ª) é admissível: RT, 499:369 e 565:341.

• Se o sujeito, além da autoacusação, atribuir participação no delito a terceiro

Haverá concurso formal com a denunciação caluniosa.

• Se o agente cometer o fato para beneficiar o cônjuge ou parente próximo

Não há isenção de pena, uma vez que nenhum privilégio está previsto.

• Crime cometido para favorecer inimputável

Subsiste a autoacusação falsa. Nesse sentido: JTACrimSP, 69:282; TACrimSP, ACrim 589.633, RT, 664:282.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 374-6; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 471-2; H. C. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1211-3; ARTHUR COGAN, Autoacusação falsa, RT, 577:318; JOSÉ FERNANDO DE MAFRA CARBONIERI, Autoacusação falsa (parecer), Justitia, 83:396.

FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

• Nova redação dada pela Lei n. 10.268, de 28 de agosto de 2001.

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

• Pena cominada pelo art. 25 da Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013.

§ 1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

§ 2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

• §§ 1º e 2º com redação dada pela Lei n. 10.268, de 28 de agosto de 2001.

• Objeto jurídico

A administração da justiça, no que diz respeito ao prestígio e seriedade da coleta de provas. Nesse sentido: RT, 653:359-60.

• Sujeito ativo

Crime próprio, só pode ser cometido pelas pessoas taxativamente indicadas no tipo: testemunha, perito, contador, tradutor e intérprete. Nesse sentido: RT, 376:18, 484:292, 598:320 e 641:331.

• Exigência de qualificação jurídica do sujeito ativo

É necessário que as pessoas, no momento do fato, se revistam da qualidade jurídica exigida pela figura típica (testemunha etc.). É de ver que é irrelevante o nomen iuris que se dê ao ato, seja “termo de depoimento”, seja “termo de declarações”, tratando-se de testemunha, no sentido que lhe empregam os arts. 202 e seguintes do CPP, há crime (nesse sentido: STF, HC 83.254, DJU, 3 set. 2004, p. 25).

• Vítima

Não comete o crime (RT, 371:138, 485:299, 598:320 e 694:359; RJTJSP, 95:503 e 97:521; JTJ, 162:296), ainda que, no processo, apareça como réu ou corréu.

• Autor ou coautor do crime

Não pode ser sujeito ativo. Nesse sentido: RT, 532:345 e 546:345; RJTJSP, 60:366, 120:577 e 124:474. Nem o partícipe (JTACrimSP, 51:199). Ainda que faça declaração mentirosa a respeito do fato atribuído ao outro participante.

• Quem é parte no processo

Não comete o delito. Exemplos: o exequente embargado (RT, 525:350) e o lesado (RT, 485:299). Ainda que deponha como testemunha.

• Deficiente mental

Não comete o crime: RT, 524:322.

• Quem comete o falso no estrito cumprimento de dever legal

Não responde pelo crime (RT, 366:93).

• Compromisso

Quanto à testemunha, o compromisso previsto no art. 208 do Código de Processo Penal não é elemento do crime, podendo cometê-lo a numerária ou simplesmente informante. Há, a respeito, duas orientações: 1ª) não comete crime a testemunha não compromissada (RT, 233:80, 376:330, 448:359, 546:383, 607:305, 508:354, 492:287, 597:333, 693:348 e 710:267; RJTJSP, 95:412 e 90:472; PJ, 17:278; RAMPR, 37:226; JTJ, 138:485); 2ª) a testemunha informante (não compromissada) pode cometer crime de falso testemunho. Para essa corrente, que adotamos, o crime de falso testemunho surge da desobediência ao dever de afirmar a verdade, “que não deriva do compromisso” (RT, 392:116). No mesmo sentido: RT, 415:63; RF, 225:336 e 555:345; RJTJSP, 83:430 e 68:397; STF, HC 66.511, DJU, 16 fev. 1990, p. 929; TJSP, ACrim 104.580, JTJ, 134:454 e 455.

• Falta de advertência da testemunha (CPP, art. 210)

Não exclui o delito.

• Sujeitos passivos

Imediato é o Estado; mediato, a pessoa que vem a ser prejudicada pela falsidade.

• Concurso de pessoas

Discute a jurisprudência a respeito da possibilidade de existência de concurso de pessoas no crime de falso testemunho. Alguns acórdãos, citando NÉLSON HUNGRIA, HELENO CLÁUDIO FRAGOSO e SOLER, inclinam-se pela negativa, considerando impuníveis o induzimento e a instigação de testemunha na realização do delito (RT, 484:292, 530:313, 531:297, 552:299, 553:323, 572:291, 579:287, 592:317, 605:601, 601:321, 641:386 e 655:281; RTJ, 75:104; RJTJSP, 89:356, 72:284, 75:266, 71:322 e 69:336). No sentido de que não comete o crime o advogado que insinua ou induz a testemunha do cliente a praticar o falso: RT, 452:343, 453:338 e 591:325; RJTJSP, 59:334. Posição que pode ser indicada como minoritária, entende possível a participação (RT, 542:326, 554:347, 566:388, 587:434, 607:424 e 403, 598:443, 604:348, 635:365 e 643:294; RF, 281:344; RTJ, 75:104, 103:124, 110:440, 117:877, 112:226 e 97:336; RJTJSP, 63:329, 99:509 e 90:472). No sentido de que comete o crime o advogado que insinua ou induz a testemunha do cliente a praticar o falso: RT, 403:76 e 492:271; RJTJSP, 63:329; JTJ, 162:287; STJ, RHC 1.501, 5ª Turma, DJU, 18 nov. 1991, p. 16529; STJ, RHC 2.495, 5ª Turma, DJU, 5 abr. 1993, p. 5845; STJ, HC 1.759, 5ª Turma, DJU, 17 maio 1993, p. 9342; STJ, REsp 41.189, 5ª Turma, DJU, 7 mar. 1994, p. 3673; STJ, RHC 3.354, 5ª Turma, DJU, 4 abr. 1994, p. 6690; STF, ROHC 81.327, 1ª Turma, rel. Min. Ellen Gracie, RT, 801:464. Nossa posição: em face do Código Penal brasileiro, o falso testemunho não admite participação. Assim, embora pareça estranho e injusto, não há crime no fato de alguém induzir ou instigar testemunha a cometer o falso. Só a testemunha responde pelo delito do art. 342 do Código Penal; o terceiro fica impune. Nesse sentido: STJ, REsp 147.394, 6ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, RT, 755:590. Ocorre que o legislador, no tema do falso testemunho, criou uma exceção pluralística ao princípio unitário do concurso de pessoas. Quando se trata de “suborno de testemunha”, esta responde pelo crime do art. 342; aquele que dá, oferece ou promete dinheiro ou qualquer outra vantagem à testemunha, a fim de que ela cometa o falso, sofre as penas do crime do art. 343. Se o legislador apanhou certas formas de participação do art. 342 e as transformou em núcleos típicos de figura penal autônoma (art. 343) e, não obstante sua maior gravidade objetiva pela presença do suborno, lhes cominou as mesmas penas da testemunha faltosa, de entender-se que considerou impuníveis os outros tipos mais brandos de participação (induzimento e instigação, sem suborno). Nesse sentido, entendendo que o crime de falso testemunho não admite participação: STJ, REsp 9.084, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, j. 17-3-1992, DJU, 6 abr. 1992, p. 4510, RT, 689:412 e 690:374; STJ, REsp 147.394, 6ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, RT, 755:590; STJ, REsp 169.212, 6ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23 ago. 1999, p. 123.

• Testemunhas que, na mesma audiência, cometem falso

Como observa NILO BATISTA, se duas pessoas, na mesma audiência, praticam falso testemunho, não há coautoria, ainda que tenha havido acordo prévio: “há dois delitos e dois autores” (Concurso de pessoas, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1979, p. 73).

• Qualificação doutrinária

O delito é: a) instantâneo; b) formal (nesse sentido: TJMG, ACrim 22.179, RT, 650:316; STJ, REsp 4.454, RT, 663:359, 713:328; STF, HC 69.047, 1ª Turma, DJU, 24 abr. 1992, p. 5377); c) próprio; d) de mão própria (RT, 570:289).

• Condutas típicas

São três os verbos típicos: 1º) fazer afirmação falsa; 2º) negar a verdade; e 3º) calar a verdade. No primeiro caso, a testemunha afirma uma inverdade a respeito de um fato. Na segunda hipótese (falsidade negativa), o sujeito nega um fato real. Em terceiro lugar, em que há a chamada “reticência”, a testemunha esconde o que é de seu conhecimento ou se recusa a responder.

• Fato juridicamente relevante

A testemunha depõe sobre fatos. Para que haja o falso, é necessário que verse sobre fato juridicamente relevante ao deslinde do processo e que possa, de algum modo, influir na decisão judicial. Nesse sentido: RT, 459:309, 483:273, 556:298, 577:354, 594:315, 556:298, 643:329 e 650:316; RJTJSP, 17:463, 92:435 e 75:319; STF, HC 69.047, 1ª Turma, DJU, 24 abr. 1992, p. 5377; RTJ, 141:192. O falso deve referir-se a fato do processo: RT, 483:306 e 507:355. Não há crime quando o depoimento questionado incide sobre dados secundários e sem importância do fato objeto do processo, sem potencialidade lesiva. Nesse sentido: RT, 511:356, 567:312 e 591:329; RF, 254:346. Vide nota posterior.

• Depoimento desprezado pelo juiz na sentença

Subsiste o delito. Nesse sentido: RT, 537:301, 650:316 e 694:311.

• Mentira sobre a qualificação da testemunha

Não versando a falsidade sobre fato, inexiste o delito. Por isso entendemos que não comete falso a testemunha que mente a respeito de sua qualificação, como, por exemplo, ocultando parentesco com uma das partes (podendo subsistir o crime do art. 307 do CP, conforme o caso). Nesse sentido: TJSP, ACrim 104.580, JTJ, 134:454.

• Falsidade objetiva e subjetiva

Existem duas teorias a respeito da falsidade: 1ª) objetiva; 2ª) subjetiva. Para a teoria objetiva, há falso testemunho quando o relatado não corresponde ao fato real. De acordo com a teoria subjetiva, a falsidade reside na contradição entre o que a testemunha presenciou e conhece e aquilo que relatou. É dominante a teoria subjetiva: o falso testemunho se revela na diferença entre o que o sujeito diz (nega ou cala) e o que sabe. Nesse sentido: RT, 498:293, 510:435, 536:308, 581:311 e 522:322; RF, 272:294 e 274:285; RJTJSP, 26:470. Há delito ainda quando a testemunha afirma falsamente que viu um fato que realmente aconteceu (o fato é real, mas a testemunha não o viu).

• Falsidade positiva e negativa

Positiva: consiste na afirmação de um fato irreal; negativa: negação de um fato verdadeiro. No sentido do texto: RT, 439:359.

• Mera contradição entre depoimentos

Não constitui, por si só, o crime. Nesse sentido: RT, 592:312, 511:331 e 488:401; RJTJSP, 99:461 e 117:501.

• Simples contradição entre laudos médicos

Por si só não configura o delito (RT, 584:391).

• Natureza do processo

A conduta deve ser realizada em processo judicial (criminal, civil ou trabalhista), em inquérito policial, em processo administrativo, juízo arbitral ou inquérito parlamentar (Lei n. 1.579/52). Processo administrativo: RT, 609:320.

• Falso testemunho em sindicância

Há duas orientações: 1ª) há crime: RT, 613:305; 2ª) não há delito: RT, 609:320; RJTJSP, 102:475.

• Autoincriminação

Inexiste delito quando a testemunha nega a verdade para não se incriminar. Nesse caso, aplica-se a teoria da inexigibilidade de conduta diversa. No sentido do texto: RT, 384:81, 495:297, 576:353, 510:320, 552:323, 681:346 e 744:556; Justitia, 103:289; RF, 264:312; RJTJSP, 60:396; JTJSP, 143:285. Trata-se de direito (STF, HC 79.244, despacho do Min. Sepúlveda Pertence, 26-4-1999, Boletim do IBCCrim, 79:355, jun. 1999; STJ, RTJ, 149:494 e 163:626). “Ninguém está obrigado a se confessar culpado” (TJSP, ACrim 193.955, RT, 744:557).

• Falso testemunho em processo sobre fato atípico

Há duas posições: 1ª) existe crime: TJSP, RT, 570:290; 2ª) não há crime: STF, RTJ, 107:134 e RT, 574:449 (tratando do mesmo fato concreto e reformando a decisão do tribunal paulista); TJSP, HC 72.650, RJTJSP, 117:501 e RT, 639:295; TJSP, JTJ, 151:151.

• Processo anulado

Desaparece o delito, uma vez excluída a possibilidade de dano. Nesse sentido: RF, 191:279; PJ, 29:241.

• Influência na decisão da causa

É irrelevante que o falso testemunho tenha influído na decisão da causa. O crime é de natureza formal. Em face disso, a figura típica consumada não requer a efetiva lesão do valor tutelado, sendo suficiente que o comportamento seja apto à sua produção. Nesse sentido: RTJ, 79:784 e 95:573; RT, 467:331, 517:285, 550:280, 581:310 e 650:316; RJTJSP, 129:479, 70:354, 83:382, 76:316 e 69:368; TJMG, ACrim 18.349, JM, 97-100:332; JC, 52:392.

• Extinção da punibilidade em relação ao delito anterior

Há duas posições: 1ª) o falso testemunho é delito formal, consumando-se com o depoimento, independentemente da produção do efetivo resultado. O sujeito, falseando a respeito de fato juridicamente relevante, pretende uma decisão injusta, com dano à administração da justiça. Esse dano, entretanto, para que exista o delito, não precisa ser causado. Por isso, diz-se que basta a potencialidade do dano. Daí entender-se que o delito independe do exercício da punibilidade no tocante ao processo-crime em que foi cometido. Por consequência, a extinção da punibilidade não o exclui. Nesse sentido: RT, 540:263, 546:431 e 679:326; RTJ, 95:573; RJTJSP, 87:370, 96:431 e 129:545; STJ, REsp 4.454, RT, 663:359; REsp 10.360, 6ª Turma, DJU, 1º jul. 1991, p. 9208; STJ, RHC 1.471, 6ª Turma, DJU, 28 out. 1991, p. 15264; 2ª) não subsiste o falso testemunho: RTJ, 34:245; RJTJSP, 102:403; TJSP, ACrim 112.650, JTJ, 138:438; RT, 611:322 e 582:285. Convém observar que a extinção da punibilidade que não exclui o delito do art. 342 é a que ocorre após a prática do falso testemunho. É possível, porém, que o falso seja cometido depois de extinta a punibilidade em relação ao delito sobre que incide. Neste caso, não subsiste o falso testemunho. Nesse sentido: TJSP, ACrim 87.438, RT, 668:262.

• Arquivamento do inquérito policial em que a testemunha cometeu o falso

Por ausência de tipicidade do fato principal objeto do falso: inexistência de crime (TJSP, HC 72.650, RJTJSP, 117:501).

• Reiteração da conduta

Há um só delito. Exemplo: a testemunha afirma a mesma mentira na fase do inquérito policial, em juízo e no júri. No sentido do texto: RT, 565:300; RJTJSP, 79:381; TJSP, ED 249.105, 3ª Câm. Crim. Extraord., rel. Des. Rocha de Souza, RT, 785:582. Há crime único na hipótese de uma mesma mentira vir a ser proferida nas esferas cível e criminal (TJSP, ACrim 244.202, 1ª Câm. Extraord., rel. Des. Oliveira Passos, RT, 787:592). Para fins de prescrição, não se leva em conta o primeiro fato e sim o último (TJSP, ED 249.105, 3ª Câm. Crim. Extraord., rel. Des. Rocha de Souza, RT, 785:582).

• Qualificação

Crime formal. Nesse sentido: TJSP, ACrim 110.415, rel. Des. Djalma Lofrano, RT, 679:326 e 327; JTJ, 159:301.

• Momento consumativo

Há duas orientações: 1ª) consuma-se o crime com o encerramento do depoimento. Tecnicamente, o fato está consumado no instante em que a testemunha mente. Entretanto, ela pode retificar o que declarou até o encerramento do depoimento: RT, 572:314, 595:344, 570:291, 553:346, 623:322, 660:283, 741:557 e 751:595 e 596; RJTJSP, 87:356, 69:368 e 129:536; STJ, REsp 2.452, 6ª Turma, RT, 674:347; TJSP, ED 249.105, 3ª Câm. Crim. Extraord., rel. Des. Rocha de Souza, RT, 785:582; 2ª) consuma-se o delito quando transita em julgado a sentença no processo em que o falso foi cometido. Nesse sentido: RT, 528:314. Preferimos a primeira orientação.

• Crime contra a honra

Não é absorvido pelo falso testemunho (JTACrimSP, 88:151). Para o STJ, entretanto, a calúnia fica absorvida pelo falso testemunho (RHC 993, 5ª Turma, JSTJ, 25:215). Vide nota ao art. 138 deste Código.

• Obtenção do fim proposto

É irrelevante (RT, 410:114 e 677:362; RJTJSP, 15:367 e 129:477 e 479; RF, 140:486).

• Tentativa

É admissível. No sentido da impossibilidade: RJTJSP, 69:36.

• Momento consumativo da falsa perícia

Com a entrega do laudo à autoridade.

• Tentativa de falsa perícia

É admissível.

• Falso no juízo deprecado

Nos termos do que dispõe o art. 70, caput, do Código de Processo Penal, “a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração”. O delito de falso testemunho atinge a consumação quando as declarações, reduzidas a termo, são assinadas pela testemunha, juiz e partes (CPP, art. 216; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 3. ed., 1968, v. 4, p. 444, n. 1.482). Logo, quando cometido no juízo deprecado, nele se dá a consumação. No sentido do texto: RT, 605:299; RJTJSP, 100:539.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de falsear a verdade ou de negá-la (RT, 543:348). Exige-se a consciência da falsidade (RF, 231:316; RT, 510:436, 531:307 e 650:316).

• Fim do agente

É irrelevante. Nesse sentido: RJTJSP, 9:654.

• Vontade de causar dano

Não é exigida. Nesse sentido: RT, 541:365.

• Erro

Exclui o elemento subjetivo. Nesse sentido: RT, 650:316.

• Esquecimento ou deformação inconsciente da lembrança

Excluem o dolo (TJMG, ACrim 22.179, RT, 650:316).

• Delito putativo

Não há crime quando o sujeito supõe estar cometendo falso testemunho, quando, na realidade, depõe corretamente sobre o fato.

• Dúvida

Sobre se a testemunha agiu por erro ou com dolo: prevalece o erro.

• Penas do tipo fundamental

Reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

• Suspensão condicional do processo (art. 98 da Lei n. 9.099/95)

Diante do máximo da pena privativa de liberdade, é inadmissível.

FIGURAS TÍPICAS AGRAVADAS (§ 1º)

• Inovação legislativa

De acordo com o § 1º, com redação da Lei n. 10.268, de 28 de agosto de 2001, “as penas aumentam-se de um sexto a um terço se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade de administração pública direta ou indireta”. A redação anterior apresentava uma qualificadora no § 1º (falso testemunho destinado a produzir prova em processo penal), cominando pena de reclusão, de dois a seis anos, e multa, e uma causa de aumento de pena no § 2º (crime cometido mediante suborno), com acréscimo de um terço. Na lei nova, o legislador reuniu essas duas circunstâncias em uma só figura típica (§ 1º), configurando causas de aumento de pena (de um sexto a um terço), e acrescentou mais uma. O novo § 1º contém três circunstâncias especiais: 1ª) suborno; 2ª) falso testemunho destinado a produzir efeito em processo penal; 3ª) falso testemunho destinado a produzir efeito em processo civil em que for parte entidade de administração pública direta ou indireta (nova circunstância).

• Objeto jurídico, sujeitos do delito, momento consumativo, tentativa etc.

Vide notas ao caput.

• Profissional que oferece “parecer” em processo judicial

Não sendo perito, não há crime (TJSP, ACrim 105.116, JTJ, 133:319).

• Natureza jurídica

Causas de aumento de pena.

• Fim do agente

É indiferente que vise à condenação ou absolvição.

• Dispensa de dano efetivo

Delito formal, não é necessário que o depoimento falso realmente venha a produzir efeito. O fato é praticado “com o fim de produzir” o resultado. Basta, pois, a potencialidade do dano.

• Falso no plenário do júri

Há duas posições: 1ª) há crime, sendo irrelevante que os jurados não tenham declarado a falsidade do depoimento (TJSP, ACrim 55.401, RT, 627:285); 2ª) não há crime sem que os jurados tenham declarado a falsidade (RT, 627:285 — v.v.).

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo. Exige-se outro, contido na expressão “com o fim de”.

• Suborno

Trata-se da corrupção de testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, que recebe dinheiro ou qualquer outra utilidade para a prática do fato delituoso. Há a causa de aumento de pena mesmo quando existe mera promessa de recompensa. Exige-se que a falsidade tenha sido efetivamente cometida.

• Perito oficial

Incide o art. 317 do Código Penal.

• Corrupção ativa de testemunha (etc.)

Está definida no art. 343 do Código Penal.

RETRATAÇÃO (§ 2º)

• Vide art. 107, VI, deste Código.

• Elemento subjetivo

Não se requer que a retratação seja espontânea, bastando a voluntariedade.

• Perante quem deve ser feita

Autoridade policial, judicial ou administrativa. A retratação extrajudicial só tem valor quando trazida para os autos.

• Extensão

Aplica-se ao caput e ao § 1º. Não, porém, ao art. 343 deste Código.

• Efeito

Extinção da punibilidade. Não se trata de caso de absolvição (TACrimSP, ACrim 480.361, JTACrimSP, 96:118).

• Declaração judicial

A extinção da punibilidade independe de declaração judicial (TJSP, HC 115.772, RT, 674:304).

• Expressão “sentença”

Indica o ato do juiz que, pela primeira vez no processo, aprecia o fato cometido pelo sujeito em face da prova produzida, não se exigindo trânsito em julgado. A retratação é admissível até o momento em que o juiz entrega a sentença em mãos do escrivão, publicando-a.

• Processos do júri

Nos crimes da competência do júri, a retratação só é possível até a sentença de pronúncia. Nesse sentido: RT, 391:211; TJPR, ACrim 200/88, PJ, 29:236. Contra, no sentido da sentença final: RF, 269:349; RT, 526:427; JTJ, 132:468 e 153:282.

• Não é suficiente a confissão da falsidade

É necessário que a testemunha diga a verdade.

• A retratação é admissível até a primeira sentença em relação ao procedimento em que foi cometido o falso testemunho ou até a sentença que aprecia o crime de falso?

De acordo com o § 2º, é cabível até a sentença final de primeiro grau (RT, 533:313, 602:339, 641:315 e 713:328) do procedimento em que foi praticado o falso testemunho (ou a falsa perícia). Nesse sentido: RTJ, 100:276; RT, 532:332, 565:312 e 751:577; RJTJSP, 9:494 e 116:456. Depois, não extingue a punibilidade, podendo atuar como atenuante da pena. Nesse sentido: RT, 751:577.

• Para os que admitem a possibilidade de concurso de pessoas no falso testemunho, a retratação é comunicável ou incomunicável?

Não admitimos participação nesse delito. Assim, para nós, essa questão não existe. Se admitíssemos o tema, nossa posição seria a da comunicabilidade. O Código Penal não diz que “o agente deixa de ser punível” ou “isento de pena”, como no art. 143, mas sim que “o fato deixa de ser punível”. Dessa forma, se o fato, diante da retratação de um dos concorrentes, “deixa de ser punível”, não pode subsistir “punível” para os demais. No sentido da comunicabilidade: RT, 493:273 e 387:63. No sentido da incomunicabilidade: RTJ, 100:1018; STF, RHC 58.483, DJU, 22 maio 1981, p. 4736; RTJ, 100:1018.

AÇÃO PENAL

• Espécie

É pública incondicionada.

• Momento em que pode ser proposta

Há quatro orientações: 1ª) não é possível iniciar-se a ação penal por crime de falso testemunho enquanto não for proferida sentença no processo em que foi cometido, uma vez que até esse momento é possível a retratação extintiva da punibilidade. Nesse sentido: RT, 225:75, 356:296, 498:293, 533:314, 645:286 e 647:286; RJTJSP, 73:294 e 121:359; STJ, REsp 2.452, 6ª Turma, RT, 674:347. Não há necessidade de aguardar-se o trânsito em julgado (RT, 603:322, 618:303, 533:314, 511:357 e 498:293; RJTJSP, 97:517 e 73:294; STJ, REsp 2.452, 6ª Turma, RT, 674:347, com fundamento no art. 211 do CPP). Há necessidade de esperar-se o trânsito em julgado (RT, 528:314); 2ª) a ação penal por crime de falso testemunho não está condicionada ao ato processual da sentença no processo em que foi praticado ou a seu trânsito em julgado. Nesse sentido: RT, 611:351, 531:294, 460:281, 421:88, 542:308, 586:272 e 623:322; RTJ, 95:573. Não fica impedido o inquérito policial: RT, 623:322. Mas não pode ser julgada: RT, 460:281 e 611:351; 3ª) não só pode ter início como pode ser julgada a ação penal, por crime de falso testemunho, antes da sentença proferida no processo em que o crime foi cometido; 4ª) para essa corrente, “a decisão do processo de falso testemunho, antes daquele em que foi proferido, poderá conflitar flagrantemente com a decisão contraditória e diametralmente oposta que acaso venha a ser nele proferida. A afirmativa de que o depoimento foi mendaz poderá vir a ser contrariada por sentença que o considerou absolutamente verdadeiro e nele baseou decreto absolutório ou condenatório” (Silva Leme, RT, 421:89). Essa orientação adota a lição de NÉLSON HUNGRIA: “Se o processo por testemunho falso ou falsa perícia for instaurado quando ainda em curso o processo” (extrapenal) “no qual foi praticado o crime, a decisão do primeiro deve aguardar a decisão do segundo” (...) “Se penal é o processo em que ocorreu o falso testemunho ou falsa perícia, os dois processos, em razão da conexidade, deverão correr juntos, e um só deve ser o julgamento” (Comentários, 1958, v. 9, p. 486). No mesmo sentido: MAGALHÃES NORONHA (Direito penal, 1968, v. 4, p. 446, n. 1.484). É a posição que adotamos. Na jurisprudência: RT, 460:281-3 e RJTJSP, 128:529-30. Vide art. 211 do Código de Processo Penal.

• Doutrina

HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 472-89; MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 377-85; ALFREDO DE ALMEIDA, Retratação penal, Revista de Processo, 21:134, 1981; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1214-24; LUCY FARINELLI, Em torno do delito de falso testemunho, RT, São Paulo, 470:293-8, dez. 1974; DAMÁSIO E. DE JESUS, Falso testemunho: compromisso da testemunha como elemento do tipo; inteligência do disposto no art. 342 do Código Penal, in Questões criminais, Saraiva, 1986, p. 256; Comissão de Redação, Falso testemunho, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 36, p. 246; Comissão de Redação, Falsa perícia, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 36, p. 186; JOSÉ SYLVIO FONSECA TAVARES, Falso testemunho, Justitia, 103:289; JOSÉ LUIZ SHALDERS, Falso testemunho — Mentira voluntária e erro involuntário, Justitia, 92:386; ALCIDES AMARAL SALLES, Falso testemunho, Justitia, 97:393; MÁRIO DEVIENNE FERRAZ, Responsabilidade criminal dos jurados, RJTJSP, 113:30; LUIZ REGIS PRADO, Falso testemunho, RBCC, n. de lançamento, dez. 1992, p. 118; FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, Falso testemunho: anotações de direito e processo penal, RT, 687:283 e Justitia, 163:9.

Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

• Nova redação dada pela Lei n. 10.268, de 28 de agosto de 2001.

• Objeto jurídico

A administração da justiça.

• Sujeito ativo

Delito comum, pode ser cometido por qualquer pessoa.

• Testemunha subornada (ou perito)

Não responde por esse crime, mas sim pelo definido no art. 342.

• Sujeitos passivos

Imediato é o Estado. Aparece também como sujeito passivo, de forma mediata, a pessoa eventualmente lesada pela conduta.

• Objeto material

Dinheiro ou qualquer outra vantagem material ou moral (caso de interpretação analógica). Por exemplo: promessa de prestação de serviço advocatício (RT, 539:264).

• Meios executórios

Palavra escrita, oral, gestos etc.

• A quem a conduta visa

Ao perito, testemunha, contador, tradutor ou intérprete, pretendendo que falseiem o depoimento, a perícia, os cálculos, a tradução ou a interpretação. Cuidando-se, entretanto, de perito, tradutor ou intérprete oficiais, o crime será o descrito no art. 333 do Código Penal.

• Condição jurídica

É preciso que no momento do comportamento típico as pessoas estejam realmente nas condições de testemunha, contador, perito, tradutor ou intérprete. No sentido do texto: RT, 565:279, 421:52 e 633:317; TJSP, ACrim 71.737, RJTJSP, 118:505 e RT, 641:321. Assim, não há falar-se em crime no caso, por exemplo, de alguém que possivelmente venha a ser intérprete etc. Nesse sentido: RJTJSP, 78:353. Como afirmou o Des. Dante Busana na ACrim 136.391, da 5ª Câm. Crim. do TJSP, em 24 de novembro de 1994, “faz-se mister que a pessoa” visada “tenha a qualidade atual de testemunha, figurando no rol apresentado pelas partes ou mandada ouvir pela autoridade” (JTJ, 167:298).

• Suborno de quem não é testemunha não configura crime

Suborno de menor: RJTJSP, 78:353; suborno de vítima: RT, 357:147, 458:316 e 268:75; RTJ, 66:685.

• Pretensão do autor

Que o perito, ou testemunha, venha a “fazer afirmação falsa, calar ou negar a verdade”.

• Exigência quanto ao processo

É necessário que haja um processo judicial (penal ou civil) ou administrativo em andamento. Não se exclui o fato cometido durante a tramitação de inquérito policial.

• Simples pedido à testemunha

Não é crime (RT, 530:313).

• Súplica à testemunha

Não configura o delito (RT, 481:388).

• Suborno para que a testemunha falseie a verdade sobre fato irrelevante

Não configura o delito (RT, 601:309).

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de realizar as condutas descritas no tipo. Exige-se um segundo, contido na intenção de falsear a verdade.

• Figura típica agravada (parágrafo único)

A expressão “processo penal” abrange a ação penal e o inquérito policial. É indiferente, para a existência da causa de aumento de pena, ser a prova desejada dirigida à condenação do réu ou à sua absolvição. Nesse sentido: TJSP, HC 102.182, RT, 665:287 e 290. Pode incidir sobre crime ou contravenção. Nesse sentido: TJSP, HC 102.182, RT, 665:287 e 290. O interessado pode ser o próprio autor da corrupção ativa ou terceiro.

• Qualificação

Crime formal, não exigindo a concretização do fim do agente.

• Consumação

Momento em que o sujeito dá, oferece ou promete o objeto material, independentemente de qualquer resultado advindo da ação. Nesse sentido: TJSP, HC 102.182, RT, 665:287.

• Efeito da natureza formal do crime

É indiferente, para a existência do delito, que o perito, por exemplo, aceite a vantagem ou que a testemunha falseie a verdade em seu depoimento ou que seja repelido o suborno. Não deixa de subsistir ainda quando o intérprete, por exemplo, após receber o suborno, não falseia a verdade ao realizar a interpretação.

• Retratação do agente

É irrelevante, salvo no tocante à fixação concreta da pena.

• Tentativa

Quando cometido o delito oralmente, é inadmissível (crime unissubsistente). Quando, entretanto, o sujeito emprega o meio escrito, admite-se a forma tentada (delito plurissubsistente).

• Concurso de pessoas

O delito admite coautoria ou participação de terceiro. Não é possível, entretanto, a participação do próprio perito etc. Neste caso, se, por exemplo, a testemunha recebe dinheiro para falsear a verdade em processo responde pelo delito do art. 342, § 1º, do Código Penal.

• Ação penal

É pública incondicionada, não subordinando seu início à prolação da sentença no processo em que o crime foi cometido (TJSP, HC 102.182, RT, 665:287 e 290).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 385-6; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 489-90; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1225-7.

COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO

Art. 344. Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

• Objeto jurídico

A lei protege a administração da justiça, impondo sanção a quem, mediante violência física ou moral, coage, para a satisfação de um interesse particular ou de terceiro, a autoridade pública, a parte ou outra pessoa que intervém nas lides judiciais e administrativas.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa.

• Sujeitos passivos

O principal é o Estado, titular da administração da justiça. Secundariamente, surge como sujeito passivo material a pessoa sobre a qual recai a conduta: autoridade, parte ou qualquer pessoa que intervém na atividade judiciária.

• Conduta

Consiste em usar de violência ou grave ameaça contra autoridade, parte ou qualquer pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, administrativo ou em juízo arbitral.

• Violência e grave ameaça

Trata-se de violência física exercida contra pessoa. Não basta o emprego de ameaça. É necessário que seja grave, i. e., capaz de incutir temor a um homem normal. Esse, o mal prenunciado, pode ser justo ou injusto (RT, 492:278; STJ, REsp 24.544, 5ª Turma, DJU, 16 nov. 1992, p. 21154). Exigência de grave ameaça: RT, 492:278, 430:337 e 598:293. Reiteração de ameaças: não configura continuação (RT, 512:356).

• Simples advertência

Não constitui a grave ameaça exigida pelo tipo (RJTJSP, 87:346 e 128:442-3).

• Autoridades

A conduta deve ser realizada contra autoridade que funciona no processo ou procedimento (juiz de direito, promotor de justiça, desembargador, procurador de justiça, defensor público, delegado de polícia etc.), parte (autor, réu etc.) ou outra pessoa que intervém ou é chamada a intervir (escrivão, intérprete, jurado, perito etc.).

• Processo

Pode ser judicial (civil ou criminal), administrativo ou em curso em juízo arbitral. Não se exclui o inquérito policial (RJTJSP, 103:432).

• Procedimento em curso

A existência de um procedimento em curso configura elemento do tipo. De modo que, não havendo em curso um processo judicial ou administrativo, ou um inquérito policial etc., o fato é relativamente atípico, subsistindo o crime residual (ameaça, lesão corporal etc.). Nesse sentido, subsistindo o crime de ameaça: TJSP, RvCrim 79.046, RT, 656:282-3; TJSP, ACrim 104.743, JTJ, 134:408.

• Nulidade de inquérito policial

Exclui o crime (TJSP, ACrim 104.743, JTJ, 134:408).

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de exercer violência física ou moral contra as pessoas mencionadas. O tipo exige um segundo, que consiste em realizar a conduta “com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio”. No sentido do texto: RT, 499:62 e 320 e 555:343.

• Natureza do interesse

Não importa. Desde que tenha relação com o objeto do processo, pode ser moral ou material. Exemplos: ameaçar o juiz para impedir a execução (RT, 499:320); intimidar a mãe da vítima (RT, 582:310).

• Natureza do crime

Formal e de forma vinculada. Nesse sentido: TJAL, ACrim 98.000.586, Câm. Crim., rel. Juiz Barros Lima, RT, 764:607.

• Momento consumativo

Consuma-se o delito com o emprego da violência física ou grave ameaça. Nesse sentido: TJSP, ACrim 240.804, 4ª Câm., rel. Des. Passos de Freitas, RT, 757:536 e 538. Crime formal, não se exige que o sujeito realmente consiga favorecer o interesse questionado. Nesse sentido: TJSP, ACrim 240.804, 4ª Câm., rel. Des. Passos de Freitas, RT, 757:536 e 538; TJAL, ACrim 98.000.586, Câm. Crim., rel. Juiz Barros Lima, RT, 764:607. Basta que a conduta seja tendente à concretização desse fim. Nesse sentido: RJTJSP, 87:345, 33:301 e 103:342; RT, 610:330 e 583:310; TJSP, ACrim 240.804, 4ª Câm., rel. Des. Passos de Freitas, RT, 757:536 e 538. Assim, subsiste o delito se a testemunha ameaçada confirma em juízo o depoimento anterior (RJTJSP, 33:301).

• Tentativa

É admissível.

• Concurso de crimes

Havendo violência física, o sujeito responde por dois crimes em concurso material: coação no curso do processo e outro delito (homicídio, lesão corporal leve, grave ou gravíssima). Ocorrendo somente vias de fato, a contravenção fica absorvida pelo delito.

• Não configura o delito

Ameaça a testemunha depois de seu depoimento (RT, 420:62).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 387-9; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 491-2; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1227-8; MAGALHÃES NORONHA, Coação no curso do processo, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 15, p. 265.

EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES

Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena — detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

• Objeto jurídico

A administração da justiça. Impõe-se que alguém que tenha uma pretensão não a satisfaça pessoalmente, incumbindo à justiça a sua realização. Ninguém deve ser juiz e parte a um tempo.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser realizado por qualquer pessoa. Tratando-se de funcionário público, entretanto, pode surgir outro delito, como abuso de autoridade, abuso de poder etc.

• Sujeitos passivos

O Estado e a pessoa diretamente lesada.

• Conduta

Consiste em fazer justiça pelas próprias mãos, realizando uma ação tendente a satisfazer uma pretensão.

• Pretensão

Deve referir-se a um direito que o sujeito realmente tem ou supõe possuir. Assim, pode ocorrer hipótese de: a) pretensão legítima; ou b) pretensão ilegítima. É irrelevante que a pretensão seja legítima ou ilegítima. Neste caso, porém, exige-se que o sujeito a suponha legítima. Como a lei fala em pretensão “embora legítima”, de admitir-se a ilegítima, necessitando, contudo, que o agente, por razões convincentes, a suponha lícita. Pode ser do próprio agente ou de terceiro, nos casos em que age como mandatário etc.

• Sujeito que tem plena consciência da ilegitimidade de sua pretensão

Não comete esse delito, podendo responder por outro, de acordo com o meio executório empregado (furto, lesão corporal, violação de domicílio, ameaça etc.). Ocorre que o elemento subjetivo é endereçado à satisfação da pretensão legítima ou supostamente tal (“embora legítima”), de maneira que inexiste delito, por atipicidade do fato, quando o agente tem certeza de que a pretensão é ilegítima.

• Incidência da pretensão

Pode incidir sobre qualquer direito: real (propriedade, posse etc.), pessoal (contratos) ou de família (guarda de filhos, p. ex.).

• É necessário que a pretensão possa ser satisfeita perante o Judiciário

Não há exercício arbitrário das próprias razões nas hipóteses em que o sujeito não poderia levar sua pretensão ao conhecimento da autoridade judiciária, como nos casos de dívida prescrita, preço carnal etc.

• Meios executórios

Crime de forma livre, admite qualquer meio de execução: direto ou indireto, fraude, violência física, violência moral (grave ameaça), subtração etc. Fraude: JTACrimSP, 76:110.

• Conduta lícita

Não há crime (RT, 377:261).

• Se resulta dano

Fica absorvido (RT, 485:332 e 419:390; JTACrimSP, 97:197).

• Elementos subjetivos do tipo

O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de fazer justiça pelas próprias mãos. O tipo reclama um segundo, contido na expressão “para satisfazer pretensão, embora legítima”. De modo que se exige que o sujeito realize a conduta para a concretização de um fim determinado: satisfazer a sua pretensão. No sentido do texto: RT, 564:307, JTACrimSP, 76:381.

• Furto por vingança

Não é exercício arbitrário das próprias razões e sim crime de furto (TJMT, ACrim 1.434/86, ETJMT, 1987, p. 288).

• Recebimento de crédito de devedor inadimplente

Utilização, na cobrança de dívida, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: crime contra as relações de consumo (art. 71 da Lei n. 8.078, de 11-9-1990). Neste caso, a ação penal é pública incondicionada.

• Elemento normativo do tipo

Está contido na expressão “salvo quando a lei o permite”. Nesse sentido: STF, HC 75.169, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 22 ago. 1997, p. 38763; RT, 745:492. Não há delito, por atipicidade do fato, quando a conduta do sujeito está autorizada pela lei, i. e., quando a lei admite a justiça particular. Exemplos: direito de retenção (RT, 404:256); reação contra esbulho (RT, 452:390); na defesa da posse, nos termos do art. 502 do antigo CC (STF, HC 75.169, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 22 ago. 1997, p. 38763; RT, 745:492).

• Momento consumativo

Crime formal, consuma-se no instante típico imediatamente anterior ao resultado visado pelo sujeito, i. e., com a realização da conduta que visa à satisfação da pretensão. O comportamento do sujeito, contido nas elementares “fazer justiça pelas próprias mãos”, é realizado “para satisfazer pretensão”. De modo que não é necessário que o agente consiga a satisfação de sua pretensão. Basta que empregue meios executórios tendentes àquele fim.

• Tentativa

É admissível.

• Ação penal

Pode ser: a) pública incondicionada; ou b) privada. Havendo violência física (violência contra a pessoa), o crime é de ação penal pública incondicionada. Ocorrendo outro meio de execução, incluindo-se a violência moral (grave ameaça) e a violência contra a coisa, a ação penal é privada (CP, art. 345, parágrafo único). No sentido do texto: havendo ameaça, a ação penal é privada (RT, 523:464, 583:378 e 519:361; RF, 265:382, 260:331 e 270:322; JTACrimSP, 20:285, 77:373, 72:297, 76:95 e 74:119); ocorrendo violência contra a coisa, a ação penal é privada (RT, 564:332; RF, 188:347 e 270:322; RJDTACrimSP, 5:116); não havendo violência contra a pessoa, a ação penal é privada, ainda que praticado o delito em prejuízo de entidade de direito público (RTJ, 93:1083); cometido o crime com fraude, a ação penal é privada (RT, 399:122). Contra, no sentido de que é pública a ação penal quando a violência é exercida contra coisa: RT, 155:85; RF, 115:581 e 159:389; Julgados, 76:381. Lesão insignificante: ação penal privada: TARS, ACrim 294.254.743, JTARS, 94:105.

• Configuram o delito

Extorsão mediante sequestro com vantagem legítima (RT, 582:292); furto para se pagar a dívida (RF, 145:436; JTACrimSP, 23:253; RT, 522:439 e 554:337); sequestro cometido pelo médico contra o paciente, mediante omissão, para forçar o recebimento de despesas (RF, 268:345; RT, 512:423); extorsão com vantagem devida (RT, 507:449); roubo para saldar dívida (RT, 486:326); dano para reaver o objeto (RT, 419:390); expulsão de empregados supostamente comunistas (RF, 148:396); derrubada de muro divisório erguido pelo vizinho (RT, 485:332); exigência, por meio de ameaça, da quantia perdida em jogo fraudado (RT, 113:200).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 390-3; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 492-8; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1228-34; Comissão de Redação, Exercício arbitrário das próprias razões, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 35, p. 175.

Art. 346. Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

SUBTRAÇÃO OU DANO DE COISA PRÓPRIA EM PODER DE TERCEIRO

• Tipo penal

Trata-se de um subtipo, punido com maior gravidade, do crime de exercício arbitrário das próprias razões definido no art. 345.

• Objeto jurídico

A administração da justiça. Visa o legislador, proibindo o fato, a tutelar o prestígio da determinação judicial e o respeito que merece o conteúdo dos acordos de vontade.

• Sujeito ativo

Crime próprio, só pode ser cometido pelo proprietário do objeto material, ressalvada a hipótese de concurso de pessoas, pelo qual o terceiro, ainda que não dono da coisa, responde pela infração.

• Sujeitos passivos

Em primeiro lugar, o Estado. Surge, também, como sujeito passivo a pessoa prejudicada pelo desrespeito à determinação judicial ou convenção.

• Objeto material

Coisa, móvel ou imóvel.

• Elemento normativo do tipo

A coisa deve ser própria, i. e., de propriedade do sujeito ativo. Se de terceiro, o fato é atípico em face do art. 346 do Código Penal, podendo surgir outro crime, como o furto.

• Posse do objeto material

É necessário que o objeto material esteja na posse legítima de terceiro por determinação judicial ou convenção (ordem, decisão do juiz, contrato), seja este credor do agente ou não. Não há o delito se a posse do terceiro é ilegítima, podendo haver outro, se caso. Nesse sentido: RT, 536:300.

• Subtração “invito domini”

Não há crime se a tirada se faz com o consentimento do possuidor: JTACrimSP, 25:300.

• Objeto material pertencente ao agente e a terceiro, como na sociedade, ocorrendo subtração

Neste caso, há o delito do art. 156 do Código Penal (furto de coisa comum).

• Momento consumativo

Ocorre no instante em que o sujeito suprime, subtrai, destrói ou danifica o objeto material.

• Tentativa

É admissível.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de subtrair, suprimir, destruir ou danificar o objeto material, consciente o sujeito de que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção.

• Motivo

É irrelevante.

• Erro

Se, por erro que recai sobre o objeto material, o agente supõe que ele é de sua propriedade, ocorre erro de tipo (CP, art. 20, caput). Se o erro incide sobre a propriedade, supondo-o seu, há também erro de tipo (recai sobre o elemento normativo). Se, por erro de direito, supõe que a coisa é de sua propriedade, existe erro de proibição (CP, art. 21).

• Configuram o delito

Dano para forçar o locatário a deixar o imóvel (RT, 532:330); venda de bens sequestrados (RF, 219:343); tirada da coisa em poder de depositário judicial (RT, 464:434); subtração, inutilização etc. de coisa própria em poder de compromissário comprador (RT, 538:327); corte de luz e água do inquilino, forçando a sua saída (RT, 548:377; há decisão contrária).

• Não configuram o delito

Inutilização da coisa penhorada pelo depositário judicial (RT, 453:418), incidindo o art. 179 deste Código; corte de luz e água do locatário, forçando a sua saída do imóvel (RT, 429:429).

• Ação penal

É sempre pública, inaplicável a regra do parágrafo único do art. 345 deste Código (RT, 551:390; RTJ, 98:118).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 393-6; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 498-500; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1234-6.

FRAUDE PROCESSUAL

Art. 347. Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro.

• Tratando-se de crime de trânsito

Vide art. 312 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23-9-1997).

• Objeto jurídico

A administração da justiça. Pretende a disposição proibir os meios de iludir o juiz e o perito na coleta e na apreciação da prova, evitando-se injustiças nos julgamentos.

• Como se distingue do estelionato

Neste, a fraude visa a permitir que o sujeito venha a obter vantagem ilícita em prejuízo alheio. Na fraude processual a intenção do agente é enganar o juiz ou o perito.

• Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (autor, réu, interveniente ou terceiro). Pouco importa que o sujeito tenha interesse direto ou mediato na lide.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Conduta

Consiste em o agente inovar, de forma artificiosa, na tramitação de processo judicial (civil ou criminal) ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa.

• Inovar artificiosamente

Significa modificar, alterar, substituir determinada situação referente ao estado de lugar (p. ex.: abertura de um caminho), de coisa (colocação de uma arma de fogo ao lado de um cadáver) ou de pessoa (alteração do aspecto físico de uma pessoa). Nesse sentido: TAPR, ACrim 120.662, rel. Juiz Luiz Cézar de Oliveira, RT, 762:726.

• Inovação do estado de pessoa

Não há crime na alteração psíquica, social ou civil. Nesse sentido: RT, 581:322 e 502:297. Diante disso, não há delito nas hipóteses seguintes: afirmação simplesmente irreal (JTACrimSP, 43:100; RT, 635:351); informação de identidade falsa (JTACrimSP, 30:33); utilização de documento de terceiro (JTACrimSP, 30:33); simples alteração do fato (TJSP, ACrim 60.079, RT, 635:349 e 351); simples mentira sobre a própria identidade (JTACrimSP, 46:355); disfarçar a assinatura no fornecimento de material para exame grafotécnico (RT, 585:334). Nesses casos, o fato pode configurar outro crime.

• Alteração material

O tipo exige que materialmente a inovação seja apta a alterar o objeto do delito. A coisa deve ter o seu aspecto alterado. Nesse sentido: JTACrimSP, 43:100 e 46:355; RT, 181:147.

• Sentido probatório da coisa

É necessário que a inovação altere a finalidade probatória do objeto material (RT, 581:341).

• Alienação de um bem

Não é alteração física.

• Substituição de pessoa em audiência para evitar identificação pela testemunha

Vide RT, 581:322; JTACrimSP, 76:369.

• Transferência a terceiro do bem penhorado em execução civil

Não há inovação de coisa, inexistindo fraude processual. O delito é de fraude à execução. Nesse sentido: RT, 555:356; JTACrimSP, 68:154.

• Dar sumiço à arma do crime

Não configura o delito (RT, 524:324 e RJDTACrimSP, 9:95 e 96).

• Lavagem de carro para evitar identificação

Entendeu-se não configurar a fraude processual: RT, 543:349.

• Enumeração dos “estados”

É taxativa, não podendo ser ampliada. Nesse sentido: TJSP, ACrim 60.079, RT, 635:349 e 351; TAPR, ACrim 120.662, 1ª Câm., rel. Juiz Luiz Cézar de Oliveira, RT, 762:726.

• Exigência de processo em andamento

É necessário que haja processo judicial em andamento (civil ou administrativo). De modo que inexiste delito se a ação ainda não foi iniciada. Nesse sentido: RF, 134:547; JTACrimSP, 83:154. Em relação, porém, ao processo penal, hipótese prevista no parágrafo único do art. 347, não é preciso que a ação penal já tenha sido proposta, desde que haja elementos no sentido de que vai ser instaurado o processo.

• Inquérito policial: fato cometido durante sua tramitação

Vide nota ao parágrafo único deste artigo.

• Quando a ação penal não é pública incondicionada

Cuidando-se de ação penal privada ou pública condicionada, só existe delito quando oferecida a queixa, exercida a representação ou apresentada a requisição ministerial.

• Idoneidade da conduta

A inovação deve ser idônea objetiva e subjetivamente. Sob o aspecto material, deve ser capaz de alterar realmente a feição probatória de lugar, coisa ou pessoa. Assim, não há delito na inovação grosseira, mal realizada, perceptível à vista. No sentido do texto: RT, 501:271 e 512:350. Sob o aspecto subjetivo, deve ser capaz de conduzir a erro o juiz ou o perito. No sentido do texto: RT, 512:350.

• Qualificação doutrinária

Crime formal e subsidiário.

• Elementos subjetivos do tipo

O fato só é punível a título de dolo, vontade livre e consciente de inovar, fraudulentamente, na pendência de processo judicial ou administrativo, o estado de lugar, coisa ou pessoa. Exige-se um segundo elemento subjetivo, contido na expressão “com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito”.

• Consumação

Com a efetiva inovação, não sendo necessário que o sujeito chegue a enganar o juiz ou o perito. Crime formal, tem consumação antecipada, não se exigindo que o agente obtenha ou produza o fim ou o resultado visado. Há delito ainda que a fraude não chegue ao conhecimento do juiz ou do perito.

• Tentativa

É admissível.

FRAUDE EM PROCESSO CRIMINAL (PARÁGRAFO ÚNICO)

• Como se distingue do tipo simples

1º) a inovação se destina a produzir prova em processo de natureza penal; 2º) não é necessário que a ação penal já se tenha iniciado.

• Sujeito ativo

Acusado, vítima, advogado ou terceiro.

• Inquérito policial

Há entendimento no sentido de que inexiste crime quando o fato é cometido durante inquérito policial (TACrimSP, ACrim 631.351, RJDTACrimSP, 9:95 e 96). A orientação do acórdão exige que a conduta seja realizada na pendência de “processo civil ou administrativo”, negando essa última qualidade ao inquérito policial. Além disso, o tipo agravado do parágrafo único completa as elementares do caput. Assim, para a posição do acórdão, se o fato é cometido durante processo civil ou administrativo, para produção de prova em processo penal, ainda que não iniciado, há crime com a pena especialmente agravada; o mesmo fato, com a mesma finalidade, realizado em inquérito policial, não constitui delito (acórdão e revista citados, p. 96).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 397-400; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 500-2; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1236-8; MAGALHÃES NORONHA, Fraude processual, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 38, p. 411; NILO BATISTA, Estelionato judiciário, RT, 638:255.

FAVORECIMENTO PESSOAL

Art. 348. Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão:

Pena — detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.

§ 1º Se ao crime não é cominada pena de reclusão:

Pena — detenção, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, e multa.

§ 2º Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena.

• Objeto jurídico

O legislador procurou proteger a administração da justiça criminal. Impõe-se o dever de o sujeito não colocar obstáculos à ação judiciária na luta contra a criminalidade.

• Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa, menos o coautor ou partícipe do delito anterior. No sentido do texto: RF, 267:289; RT, 512:358. Assim, se o sujeito prometeu auxílio ao criminoso antes ou durante a anterior prática delituosa, responde como partícipe daquele e não por favorecimento pessoal.

• Não há autofavorecimento

No concurso de pessoas, se o coautor ou partícipe prestar auxílio aos outros, beneficiando-se também, não responde por este delito. Somente há crime quando beneficiar apenas os comparsas.

• Advogado

Pode ser sujeito ativo do crime, desde que no fato estejam presentes as elementares da definição legal.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Conduta

Consiste em prestar auxílio a autor de crime com o fim de subtraí-lo à ação da autoridade pública (RT, 423:426).

• Meios executórios

Crime de forma livre, o auxílio admite qualquer modo de realização (material ou moral), como o emprego de meios para a fuga, engano da autoridade, ocultação do autor do delito etc. No sentido de que o meio moral (induzimento e instigação) é atípico, exigindo-se conduta material: TACrimSP, ACrim HC 279.188, RT, 721:432.

• Omissão

O delito exige ação, não se configurando pela conduta negativa. Nesse sentido: RT, 268:146 e 378:99; RF, 224:306; RJTJSP, 5:344. Por essa razão, não constitui o crime deixar de comunicar a ocorrência do delito à autoridade policial (RT, 487:278; RF, 150:442 e 212:413).

• Possibilidade jurídica da prisão do autor do crime

Se inexiste, não há favorecimento punível (RF, 216:246).

• Diferença entre favorecimento real e pessoal

No primeiro é garantido o proveito do crime (por obséquio ou amizade); no segundo é assegurado o autor do crime. No sentido do texto: RT, 594:363.

• Contravenção anterior

É preciso que o sujeito preste ajuda a autor de crime anterior, não bastando a simples contravenção antecedente. Neste caso, o fato é atípico.

• Expressão “autor de crime”

É empregada em sentido amplo, abrangendo o autor propriamente dito, os coautores e partícipes.

• Auxílio anterior ou concomitante do crime

Ele deve ser prestado após a consumação do delito. Se antes dele ou durante sua prática, há coautoria ou participação no delito antecedente e não favorecimento pessoal.

• Natureza do crime anterior

Pode ser doloso, culposo ou preterdoloso, consumado ou tentado.

• Não há favorecimento pessoal

Se, em relação ao fato anterior, ocorreu causa excludente da ilicitude; se incide, no tocante ao fato antecedente, causa excludente da culpabilidade; se houve extinção da punibilidade; se ocorreu escusa absolutória (CP, art. 181). No sentido do texto: favorecido penalmente irresponsável (RT, 604:415); anterior extinção da punibilidade (RT, 604:415). Fundamento: reside em que nestes casos ou não há crime, ou o sujeito não é culpado ou inexiste pretensão punitiva ou executória. De modo que não há falar-se em subtrair-se o sujeito à ação da autoridade pública.

• Crime anterior de ação penal privada ou pública condicionada

Não se pode falar em favorecimento pessoal enquanto não for oferecida a queixa ou exercida a representação ou apresentada a requisição ministerial.

• Autoridade pública

É a judiciária, policial ou administrativa.

• Perseguição

Não é necessário que no momento do auxílio o criminoso esteja sob perseguição da autoridade pública. No sentido do texto: RT, 604:414; RJTAMG, 21:405.

• Prisão em flagrante

Não é exigida para que haja o crime: RT, 604:414; RJTAMG, 21:405.

• Prisão preventiva

Não é exigida para que ocorra o crime: RT, 604:414; RJTAMG, 21:405.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de prestar auxílio ao criminoso, sabendo o sujeito que o fará livrar-se da ação da autoridade pública.

• Momento consumativo

Consuma-se o crime no instante em que o beneficiado, em razão do auxílio do sujeito, consegue subtrair-se, ainda que por breves instantes, da ação da autoridade pública.

• Tentativa

Se, prestado o auxílio, o beneficiado não se livra da ação da autoridade pública, de reconhecer-se a tentativa.

• Escusa absolutória (§ 2º)

A enumeração legal é taxativa, não podendo ser ampliada. Não abrange os afins nem a relação de adoção. Neste caso, porém, nada impede que seja absolvido o sujeito por inexigibilidade de conduta diversa, excludente da culpabilidade. Mãe do réu: não comete o delito (TJSP, RCrim 361.058, 5ª Câm. Crim., rel. Des. Dante Busana, RT, 801:525).

• União estável (CF, art. 226, § 3º)

A escusa absolutória deve estender-se ao “companheiro”, constitucionalmente equiparado ao “cônjuge”.

• Configuram o delito

Fornecimento de veículo e dinheiro para fuga de homicida (RJTJSP, 48:297); facilitação de fuga de criminoso (RT, 430:322); simulação de indícios para atrapalhar a busca de criminoso (RT, 530:414); escondimento de criminoso (JTACrimSP, 14:362); esconder a vítima para aguardar o desaparecimento dos vestígios da agressão (RTJ, 88:93 e RT, 514:461 e 522:453; vide crítica à orientação na RDP, 30:140, de autoria de Heitor Costa Júnior).

• Não constituem o delito

Permitir que o autor de crime se banhe na residência do sujeito (RT, 500:319); dificultar a investigação policial (RT, 487:278, 591:358 e 671:321; RJTJSP, 41:307); supressão de prova judiciária (RJTJSP, 23:450); escondimento da arma do crime (TJSP, HC 104.205, JTJ, 133:320, rel. Des. Dante Busana).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 401-5; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 502-9; HEITOR COSTA JR., Favorecimento pessoal, RDP, 30:104; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1239-43; MAGALHÃES NORONHA, Favorecimento criminal, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 36, p. 380; ISAAC SABBÁ GUIMARÃES, Crime de favorecimento pessoal e a problemática de sua configuração: uma tentativa de solução através dos pressupostos da dogmática penal, Revista Jurídica, Porto Alegre, 277:51, nov. 2000.

FAVORECIMENTO REAL

Art. 349. Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime:

Pena — detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.

• Objeto jurídico

A administração da justiça. Procura o legislador evitar que se preste colaboração a criminoso após a prática do crime no sentido de tornar seguro o proveito obtido, dificultando a ação da justiça.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa, com exceção do participante do delito antecedente. No sentido do texto: RTJ, 103:450; RAMPR, 38:262.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Ressalva: concurso de pessoas

A prestação de auxílio a criminoso deve ser realizada “fora dos casos de coautoria ou de receptação”, de acordo com o texto. Assim o favorecimento real se diversifica das hipóteses de concurso de pessoas e de receptação. Para que haja favorecimento real é necessário que o sujeito que presta o auxílio não tenha sido coautor ou partícipe do delito anterior. Além disso, se prometeu auxílio antes ou durante a anterior prática delituosa, responde como partícipe do crime antecedente e não por favorecimento real. No sentido do texto: STF, RECrim 96.977, RTJ, 103:450; JTACrimSP, 24:39.

• Coautoria

O legislador empregou a expressão no sentido amplo, abrangendo a coautoria propriamente dita e a participação.

• Diferenças entre favorecimento real e receptação

1ª) no favorecimento real o sujeito age exclusivamente em favor do autor do delito antecedente; na receptação, age em proveito próprio ou de terceiro, que não o autor do crime anterior (RT, 405:331, 503:336 e 537:400; JTACrimSP, 96:178 e 97:322; RJDTACrimSP, 2:141); 2ª) no favorecimento o proveito pode ser econômico ou moral; na receptação o proveito só pode ser econômico (RF, 225:326); 3ª) no favorecimento real a ação do sujeito visa ao autor do crime antecedente; na receptação a conduta incide sobre o objeto material do crime anterior. No sentido geral das distinções: TACrimSP, ACrim 97.137, RT, 476:372.

• Diferença entre os favorecimentos

No real o sujeito visa a tornar seguro o proveito do delito; no pessoal, tornar seguro o autor do crime antecedente. No sentido do texto: RT, 594:363.

• Conduta

Consiste em prestar auxílio a criminoso com o fim de tornar seguro o proveito do crime.

• Execução

A prestação de auxílio admite qualquer forma de execução: direta ou indireta, material ou moral.

• Proveito

É toda utilidade material ou não, abrangendo o objeto material do delito, o preço e as coisas obtidas com a prática criminosa (p. ex.: o dinheiro obtido com a venda do objeto material). Ficam excluídos os instrumentos do crime. Não pode ser do próprio agente: RTJ, 91:746.

• Pressuposto

O tipo pressupõe a prática de um crime, patrimonial ou não, tentado ou consumado. Não se exclui a hipótese de o sujeito receber o preço pela prática de um delito que ficou na fase da tentativa. Não se exige condenação irrecorrível no tocante ao crime anterior: RT, 550:283; RJTJSP, 71:323.

• Se era inimputável o autor do crime antecedente (“criminoso”)

Subsiste o favorecimento real. A inimputabilidade apenas exclui a culpabilidade, que não integra o delito. Assim, mesmo que a conduta anterior tenha sido realizada por um inimputável (menor, doente mental etc.), não fica excluído o crime anterior. Nesse sentido: STF, RHC 64.194, RT, 629:375; TACrimSP, HC 149.002, JTACrimSP, 96:311; TACrimSP, HC 193.800, RJDTACrimSP, 7:183. Contra: TACrimSP, ACrim 257.379, RT, 554:356.

• Extinção da punibilidade em relação ao crime anterior

Admite-se o favorecimento real, ressalvando-se as hipóteses da abolitio criminis e da anistia.

• Se a infração anterior foi contravenção

Não há favorecimento real, uma vez que o tipo menciona “crime”.

• Elementos subjetivos do tipo

O fato só é punível a título de dolo, vontade livre e consciente de prestar colaboração a criminoso. É necessário que o sujeito tenha consciência de que, por intermédio do auxílio, tornará seguro o proveito do crime. Assim, além do dolo, o tipo reclama outro elemento subjetivo: o fim de tornar seguro o proveito do delito. Nesse sentido: JTACrimSP, 29:212. É indispensável que saiba que o objeto material é produto de crime: RF, 267:318. Se o comportamento do sujeito visa à obtenção de lucro há crime de receptação. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 185.667, RT, 533:370. Não há forma culposa. Nesse sentido: TAMG, ACrim 7.723, RJTAMG, 12:284.

• Momento consumativo

Crime formal, consuma-se com a prestação do auxílio, independentemente de se tornar seguro o proveito do crime anterior.

• Tentativa

É admissível.

• Constituem o delito

Alterar placas de automóvel subtraído para assegurá-lo ao autor do furto (RT, 550:283); auxiliar no desconto de cheque furtado (JTACrimSP, 62:258); guardar o produto de furto de terceiro (JTACrimSP, 43:344).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 405-8; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1243-6; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 509-11; MAGALHÃES NORONHA, Favorecimento criminal, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 36, p. 380.

Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

• Disposição introduzida pela Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009.

• Favorecimento real impróprio (“novatio legis” incriminadora)

A Lei n. 12.012, de 2009, introduziu no Código Penal o art. 349-A, sem rubrica própria, como modalidade equiparada ao favorecimento real. Cuida-se de novatio legis incriminadora e abrange comportamentos cometidos após a sua entrada em vigor, que se deu em 7 de agosto de 2009. A neocriminalização tem como escopo combater o ingresso de aparelhos de comunicação no interior de estabelecimentos prisionais, punindo aqueles que efetuam a entrada do objeto no presídio; pretende-se, desse modo, manter a disciplina e a ordem durante o encarceramento (definitivo ou provisório) e obstar que pessoas privadas de sua liberdade se comuniquem livremente com o mundo exterior. É preciso lembrar que a Lei n. 11.466, de 2007, acrescentou ao Código Penal o art. 319-A (prevaricação imprópria), definindo como infração penal o ato de o diretor da penitenciária ou agente público omitir-se em seu dever de impedir o ingresso do aparato de telecomunicação. Esse Diploma também alterou a LEP, definindo em seu art. 50, VII, como falta grave a conduta do preso condenado à pena privativa de liberdade que: “tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”.

• O emprego do aparelho de comunicação móvel nos estabelecimentos prisionais e a legislação penal

A entrada de um aparelho telefônico, de rádio ou similar, no recinto prisional pode configurar: a) crime de favorecimento real impróprio (art. 349-A do CP) por parte da pessoa que diligencia para que o objeto adentre os muros da prisão; b) crime de prevaricação imprópria (art. 319-A do CP) para o funcionário (diretor ou agente público) que se omite (dolosamente) em seu dever de impedir mencionado ingresso; c) falta grave (art. 50, VII, da LEP) para o preso que tem em sua posse o aparato.

• Elementos objetivos do tipo

Pune-se o ato de ingressar (adentrar), promover (fomentar), intermediar (atuar como intermediário), auxiliar (ajudar, prestar auxílio) ou facilitar (retirar embaraços) a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. O favorecimento real impróprio é crime de ação múltipla ou conteúdo variado, porquanto contém diversas ações nucleares, separadas por conjunção alternativa (se o agente incorrer em mais de um comportamento, ligados causalisticamente, haverá crime único). Chama atenção o excesso de comportamentos repetitivos mencionados no tipo penal. Teria sido suficiente referir-se ao ato de ingressar, e as demais condutas já estariam incluídas na disposição em razão da norma de extensão pessoal prevista no art. 29 do CP. De qualquer modo, sempre é bom recordar que, em se tratando de servidor público vinculado à Administração Penitenciária ou aos órgãos encarregados de zelar pela segurança do estabelecimento penal, o crime que pratica quando deixa de cumprir seu dever de impedir o ingresso é o do art. 319-A do CP.

• Objeto material

Podem ser objetos materiais do crime: (i) o aparelho telefônico; (ii) o aparelho de rádio; (iii) os aparelhos similares aos anteriores, que permitam a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

• Elemento normativo do tipo

É necessário que o ato seja praticado sem autorização legal (elemento normativo do tipo). Não se punirá, obviamente, o oficial de justiça que ingressa nas dependências prisionais para cumprir mandados judiciais portando seu aparelho de telefone celular (exceto se o fizer para entregar a algum preso).

• Estabelecimento prisional

Para que o delito se aperfeiçoe é preciso que o agente busque adentrar em um estabelecimento penal. Entende-se por tal qualquer local destinado ao cumprimento de penas privativas de liberdade (como estabelecimentos de segurança máxima, média, colônias penais ou casas de albergado) ou ao recolhimento de presos provisórios (p. ex.: centros de detenção provisória ou celas situadas em distritos policiais).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, isto é, a vontade e a consciência de praticar os atos descritos no tipo.

• Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado na norma incriminadora é a Administração Pública, notadamente no que diz respeito à Administração Penitenciária.

• Sujeito ativo

Cuida-se o favorecimento real impróprio de crime comum, que pode ter qualquer pessoa como sujeito ativo, inclusive o próprio preso (desde que este auxilie, moral ou materialmente, a entrada do aparelho no estabelecimento penal).

• Funcionário público que coopera com o ingresso do aparelho no estabelecimento prisional

O funcionário público que colabora com a atitude do sujeito ativo não incorre no art. 349-A, mas comete o art. 319-A; trata-se de exceção pluralística à teoria monista. Isto faz com que o intraneus responda por crime cometido por funcionário contra a Administração, e o extraneus, delito contra a Administração da Justiça (punidos ambos com pena de detenção, de três meses a um ano).

• Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado, titular do bem juridicamente tutelado.

• Consumação

O crime se consuma com o efetivo ingresso do aparelho de telefone celular etc. no estabelecimento prisional, ainda que não chegue nas mãos do destinatário (o que caracterizará mero exaurimento).

• Tentativa

Admite-se a forma tentada (p. ex., o visitante oculta o aparelho de telefone celular e, ao passar pela revista pessoal, é flagrado pelos agentes penitenciários tentando adentrar ao local com o objeto de comunicação).

• Infração de menor potencial ofensivo

A pena é a detenção, de três meses a um ano (cuida-se de infração de menor potencial ofensivo).

• Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

EXERCÍCIO ARBITRÁRIO OU ABUSO DE PODER

Art. 350. Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder:

Pena — detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre o funcionário que:

I — ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança;

II — prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade;

III — submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

IV — efetua, com abuso de poder, qualquer diligência.

• Questão da revogação do dispositivo

Há discussão a respeito de o art. 350 do Código Penal estar revogado pela Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, que define os crimes de abuso de autoridade. Existem duas posições sobre o tema: 1ª) houve ab-rogação: para essa corrente, todo o art. 350 foi revogado pela lei especial: RT, 558:322, 489:354, 504:379, 520:466, 394:267 e 405:417; JTACrimSP, 71:85; 2ª) houve derrogação: somente foram revogados o caput e o inc. III do dispositivo: RT, 592:344 e 537:299; JTACrimSP, 81:182. Adotamos a segunda orientação. Para nós, o caput e o inc. III foram reproduzidos pelas alíneas a e b do art. 4º da referida lei, de modo que continuam em vigor os incs. I, II e IV do parágrafo único do art. 350. Diante da controvérsia, vamos abordar os incs. I, II e IV do parágrafo único do art. 350. Quanto ao caput e inc. III, remetemos o leitor ao delito de abuso de autoridade.

RECEBIMENTO E RECOLHIMENTO ILEGAL DE ALGUÉM A PRISÃO (I)

• Objeto jurídico

A Administração Pública.

• Sujeito ativo

Por ser crime próprio, só pode ser o funcionário público que exerce o cargo de carcereiro ou responsável por prisão ou estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança detentiva (CP, arts. 96 e 98).

• Sujeitos passivos

O Estado e o indivíduo recebido ou recolhido.

• Condutas típicas

Consistem em receber e recolher alguém a prisão sem as formalidades legais (exibição de mandado de prisão ou carta de guia). Não basta o simples recebimento, exigindo-se que o sujeito, de forma ilegal, receba e recolha alguém a prisão ou estabelecimento similar.

• Elemento normativo

Contido na expressão “ilegalmente”. Se legais o recebimento e recolhimento, não há crime por ausência de tipicidade.

• Consumação

Com o recolhimento.

• Tentativa

É admissível.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de receber e recolher a pessoa, conhecendo o sujeito da ilegalidade de sua conduta.

PROLONGAMENTO ILEGAL DE EXECUÇÃO DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERDADE (II)

• Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio, só podendo ser cometido por funcionário público encarregado de expedir ou de executar a ordem de liberdade.

• Momento consumativo

Crime omissivo próprio, consuma-se com a conduta negativa, exigindo-se que ocorra o prolongamento da execução de pena ou de medida de segurança por um tempo juridicamente relevante.

• Tentativa

Não é admissível.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre de não expedir ou executar a ordem de liberdade, consciente o sujeito de que, assim, está prolongando ilegalmente a execução da prisão ou da internação.

• Medida privativa de liberdade

Indica prisão, apreensão de alguém para fins de recolhimento a cárcere ou internação em estabelecimento de segurança, de caráter provisório ou definitivo (RT, 335:274).

DILIGÊNCIA ABUSIVA (IV)

• Sujeito ativo

Só pode ser o funcionário público.

• Sujeitos passivos

São o Estado e a pessoa sobre quem recai a conduta em que consiste o abuso de poder.

• Elementos normativos

Só há crime quando o funcionário realiza a diligência fora dos casos previstos em lei, ou sem as formalidades legais ou sem competência.

• Diligência

Judicial, civil ou criminal.

• Uso de algemas

Pode configurar o delito (RT, 592:344; JTACrimSP, 81:182).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre de realizar a diligência, consciente o sujeito de que está exorbitando do poder.

• Momento consumativo

Com a realização da diligência.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Abuso de poder ou exercício arbitrário, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 2, p. 94; TÉCIO LINS e SILVA, Liberdade e abuso de poder na repressão à criminalidade, Rio de Janeiro; GILBERTO PASSOS DE FREITAS e WLADIMIR PASSOS DE FREITAS, Abuso de autoridade, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1981; IVAN LIRA DE CARVALHO, O descumprimento de ordem judicial por funcionário público, RT, 709:295; GILBERTO PASSOS DE FREITAS e WLADIMIR PASSOS DE FREITAS, Abuso de autoridade, Direito Federal, Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil, Brasília, 65:41.

FUGA DE PESSOA PRESA OU SUBMETIDA A MEDIDA DE SEGURANÇA

Art. 351. Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

§ 1º Se o crime é praticado a mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento, a pena é de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

§ 2º Se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência.

§ 3º A pena é de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado.

§ 4º No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda, aplica-se a pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

• Objeto jurídico

A Administração Pública.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa (particular ou funcionário público), menos pelo próprio preso ou internado (submetido a medida de segurança). Este, ainda que induza ou instigue terceiro a lhe promover a fuga, não responde pelo delito. No sentido do texto: JTACrimSP, 24:426; TACrimSP, ACrim 654.007, RJDTACrimSP, 14:79; STF, HC 69.440, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 28 ago. 1992, p. 13455; RTJ, 142:889. Outro detento: pode ser sujeito ativo (STF, HC 69.440, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 28 ago. 1992, p. 13455; RTJ, 142:889).

• Sujeito em férias

Não comete o crime: RT, 405:295.

• Autoridade que se encontrava fora da Comarca

Não responde pelo crime: RT, 401:317.

• Escrivão de polícia

Não responde pelo crime, uma vez que não tem a guarda ou a custódia do preso. Nesse sentido: RT, 441:462.

• Policial militar

Não tendo função de carcereiro, não responde pelo crime: RT, 515:347.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Pessoa legalmente presa

É a pessoa sujeita à privação da liberdade, seja a prisão provisória (preventiva, flagrante etc.) ou definitiva. Pode tratar-se de submetido à imposição de medida de segurança (inimputável ou semirresponsável), nos termos dos arts. 96 e 98 do Código Penal. A expressão tem sentido amplo: JTACrimSP, 73:394.

• Promoção de fuga de menor inimputável

Há duas posições: 1ª) há crime: RT, 392:329; RJTJSP, 19:402; STJ, ROHC 9.374, 5ª Turma, rel. Min. Édson Vidigal, DJU, 20 mar. 2000, p. 83; 2ª) não há crime: RT, 484:298.

• Local do fato

Pode ser cometido intra ou extra muros, i. e., dentro ou fora de estabelecimento prisional. A Lei n. 12.847, de 2 de agosto de 2013, em seu art. 3º, II, considera pessoas privadas de liberdade aquelas obrigadas, por mandado ou ordem de autoridade judicial, ou administrativa ou policial, a permanecerem em determinados locais públicos ou privados, dos quais não possam sair, independentemente de sua vontade, abrangendo locais de internação de longa permanência, centros de detenção, estabelecimentos penais, hospitais psiquiátricos, casas de custódia, instituições socioeducativas para adolescentes em conflito com a lei e centros de detenção disciplinar em âmbito militar, bem como as instalações mantidas pelos órgãos elencados na Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984.

• Omissão

Admite-se como meio de execução, desde que o sujeito tenha o dever jurídico de impedir a fuga.

• Cautela extraordinária por parte do vigilante

Não é exigida: JTACrimSP, 25:320.

• Uso de algemas

É irrelevante para tipificar ou não o fato (RTFR, 103:225).

• A detenção deve ser legal

É necessário que a pessoa esteja legalmente presa ou submetida a medida de segurança. A expressão legalmente constitui elemento normativo do tipo. Se ilegal a prisão ou a submissão à imposição da medida de segurança, não há crime por atipicidade do fato. No sentido do texto: JTACrimSP, 74:366; RT, 576:396 e 514:435.

• Critério de apreciação da legalidade

Deve ser apreciada não só quanto aos requisitos formais da prisão ou da medida de segurança como também no tocante à sua execução (duração, local etc.).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de promover a fuga de preso ou internado, com conhecimento da legalidade da prisão ou da medida de segurança.

• Crime cometido à mão armada (§ 1º)

Exige-se o emprego efetivo da arma (RT, 467:338). De ver-se o art. 14 da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (crime de porte ilegal de arma).

• Tipo qualificado (§ 3º)

Cuida-se de um tipo especial ou próprio, uma vez que não pode o fato ser cometido por qualquer pessoa, mas somente por quem possui o dever funcional específico de guarda ou custódia do preso ou internado (carcereiro, guarda etc.). Assim, não comete o fato o particular, que não tem o dever jurídico de impedir a fuga.

• Tipo culposo (§ 4º)

Define um crime próprio, uma vez que só pode ser cometido por “funcionário incumbido da custódia ou guarda”. No sentido do texto: RT, 441:462. Inclui-se o oficial de justiça que conduz o preso: RF, 140:386. A fuga pode ser executada pelo próprio detento ou promovida por terceiro. Não havendo fuga, inexiste o delito. Assim, não há falar-se em crime quando o carcereiro, por erro, liberta a pessoa errada (não ocorreu fuga). Nesse sentido: RT, 709:348. Devem ser legais a prisão e a medida de segurança.

• Configuram o crime culposo

Esquecer aberta a porta do xadrez (RT, 520:393); descuidar do preso ao levá-lo ao banheiro (JC, 47:453); não guardar a porta (RF, 204:376); deixar o preso sair para fazer compras (RT, 543:421); deixar o preso sair para telefonar em repartição do edifício (RT, 510:352); dar maior liberdade ao detento, permitindo a fuga (RT, 518:347); deixar de fazer a revista pessoal (RT, 569:372); deixar de fazer a revista diária das grades (RT, 266:487); levar o detento para trabalhar fora do presídio, em lavoura própria (RT, 562:391).

• A forma culposa exige relação funcional

É necessário que o funcionário esteja incumbido da custódia ou guarda do preso. Assim, se exercia atividade meramente administrativa, inexiste crime. Nesse sentido: STJ, ROrHC 8.020, 5ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, RT, 763:529.

• Não constituem o crime culposo

Deixar o preso de bom comportamento fazer serviço de limpeza, ocorrendo a fuga (RT, 505:289 e 521:376); permitir liberdade dentro do presídio autorizada pela autoridade (JTACrimSP, 30:285); libertar preso por engano (RT, 709:348).

• Consumação

Momento em que se concretiza a fuga, ainda que o detento ou internado obtenha a liberdade por pouco tempo. No sentido de não se exigir tempo prolongado: TJMT, ACrim 54.496, rel. Des. Marco Antônio Cândia, RT, 760:679.

• Tentativa

É admissível (salvo quanto à forma culposa).

• Fornecimento de material para fuga

Já se entendeu mero ato preparatório (RT, 428:347). Contra, apreciando o fato em tese (habeas corpus): RT, 387:347.

• Facilitação de fuga mediante corrupção

Aplica-se o art. 351 e não o 317 do Código Penal (RT, 539:270; RJTJSP, 60:338). No sentido do concurso material: RJTJSP, 9:566; RT, 592:394.

• Preso que corrompe guarda para fugir

Entendeu-se não cometer nenhum delito, nem o de corrupção ativa, uma vez que a fuga sem violência física é fato atípico (TJSP, ACrim 136.975, RT, 539:270; TJPR, ACrim 389, RT, 611:385).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 418-22; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 515-20; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1252-6; ARMIDA BERGAMINI MIOTTO, Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 38, p. 457.

EVASÃO MEDIANTE VIOLÊNCIA CONTRA A PESSOA

Art. 352. Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da pena correspondente à violência.

• Objeto jurídico

A administração da justiça.

• Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio, só podendo ser cometido por preso ou indivíduo submetido à imposição de medida de segurança detentiva.

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado. De forma mediata, também são sujeitos passivos as pessoas submetidas à violência física.

• Natureza da prisão

Civil, penal ou administrativa. Nesse sentido: JTACrimSP, 44:196.

• Detenção legal

Só há delito nos casos de prisão e internação legais. No sentido do texto, tratando de prisão para averiguação e entendendo não haver delito: RT, 487:324. No sentido de que a ilegalidade da prisão exclui o crime: JTACrimSP, 44:196.

• Conduta

Pune-se o fato quando o agente, preso ou internado, emprega violência física para alcançar a liberdade. Nesse sentido: JTACrimSP, 66:396.

• Simples fuga

Sem violência, não constitui delito, considerada conduta normal (anseio de liberdade do indivíduo). No sentido do texto: RT, 491:332 e 389:95.

• Violência contra coisa e grave ameaça

Não são incriminadas. Nesse sentido: JTACrimSP, 67:357; RT, 519:401. Ainda que a ameaça seja exercida com arma: JTACrimSP, 83:483. Mesmo havendo dano à coisa, hoje prevalece o entendimento de que não há o delito do art. 163 do Código Penal (RT, 538:373 e 545:380).

• Violência incriminada

É a real, empregada contra carcereiro, policial, oficial de justiça, guarda, outro detento ou internado ou terceiro. Nesse sentido: RT, 491:332 e 499:354. Não se exige que a vítima sofra lesão corporal (TACrimSP, ACrim 616.121, RT, 664:294).

• Local do fato

O crime pode ocorrer intra ou extra muros, i. e., dentro ou fora de estabelecimento prisional ou de internação. O sujeito pode fugir de um edifício, de um automóvel, de um lugar aberto etc. (RT, 559:344, 505:309 e 534:340).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente dirigida à evasão mediante emprego de violência contra a pessoa. O tipo não reclama nenhum fim especial.

• Momento consumativo

Com o emprego da violência física contra pessoa.

• Tentativa

É possível, não tendo influência na pena abstrata (JTACrimSP, 44:196; RT, 664:294).

• Pena

A tentativa é tipicamente equiparada ao delito consumado. De modo que, em face da pena abstrata, pouco importa que o crime seja consumado ou tentado, uma vez que o legislador tipifica a conduta de “evadir-se ou tentar evadir-se”. Assim, aplica-se a ressalva do parágrafo único do art. 14 do Código Penal: não incide a redução da pena de um a dois terços. Relevante é o tema da tentativa, contudo, para efeito da aplicação da pena concreta, constituindo circunstância judicial a ser considerada pelo juiz na dosagem da pena-base (CP, art. 59, caput).

• Concurso material

Havendo violência física, com lesão corporal ou homicídio, o Código Penal impõe o concurso material de crimes. Nesse sentido: RJTJSP, 68:391. Ocorrendo somente vias de fato, fica a contravenção absorvida pelo delito, ínsita na expressão “violência”.

• Evasão violenta com sequestro de carcereiro

Crime do art. 352 e não constrangimento ilegal (RT, 544:326).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 422-4; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 520; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1257-9; ARMIDA BERGAMINI MIOTTO, Evasão, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 34, p. 252.

ARREBATAMENTO DE PRESO

Art. 353. Arrebatar preso, a fim de maltratá-lo, do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, além da pena correspondente à violência.

• Objeto jurídico

A administração da justiça.

• Sujeito ativo

Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive o funcionário público. No sentido do texto: RJTJSP, 71:346.

• Sujeitos passivos

Principal é o Estado. De forma mediata, o preso arrebatado.

• Objeto material

É o preso, que o sujeito tira de quem o detém, à força, com o fim de seviciá-lo.

• Lugar do fato

Pouco importa: intra muros (dentro do estabelecimento prisional) ou extra muros (fora). No sentido do texto: RJTJSP, 71:346.

• Guarda ou custódia

Pode ser exercida por carcereiro, escolta policial etc.

• Medida de segurança

Não se aplica a disposição ao sujeito submetido a ela.

• Elementos subjetivos do tipo

O crime só é punido a título de dolo, consistente na vontade livre de arrebatar pessoa, consciente o sujeito de que se trata de preso e que está sob custódia ou guarda de outrem. Exige-se um segundo elemento subjetivo, contido na expressão “a fim de”. Sem ele, o fato é atípico.

• Momento consumativo

Trata-se de crime formal. Consuma-se com o arrebatamento, não sendo necessário que o preso venha a ser seviciado.

• Tentativa

É admissível.

• Concurso material

A pena é de reclusão, de um a quatro anos, além da correspondente à violência. Assim, vindo o sujeito a maltratar o preso, responde, em concurso material, pelo crime do art. 353 e pelo outro delito em que consiste a violência.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 424-7; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 521; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1260-1.

MOTIM DE PRESOS

Art. 354. Amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou disciplina da prisão:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, além da pena correspondente à violência.

• Objeto jurídico

A Administração Pública.

• Sujeitos ativos

Trata-se de crime coletivo ou de concurso necessário, próprio, que só pode ser realizado por “presos”, não se excluindo a participação de terceiros, estranhos ao cumprimento de pena.

• Número de concorrentes necessários

O Código Penal não menciona o número mínimo de amotinados. Cremos que se exigem, no mínimo, três sujeitos ativos. Isso porque o estatuto penal, quando se contenta com a participação de duas pessoas, no mínimo, na realização da conduta, manifesta-se expressamente (exs.: arts. 155, § 4º, IV; 157, § 2º, II etc.). Aqui, por interpretação sistemática, de exigir-se mais de dois. Nesse sentido: RT, 653:311; TACrimSP, ACrim 594.363, RJDTACrimSP, 7:74.

• Medida de segurança

Como a lei fala em “presos” e “prisão”, entende-se inexistir delito em relação a sujeitos a medidas de segurança.

• Sujeitos passivos

Principal: é o Estado. Mediatos, as pessoas vítimas da violência.

• Conduta

O crime consiste na amotinação de presos, i. e., no comportamento comum de rebeldia de pessoas presas, agindo para o fim de reivindicações justas ou não, vingança, fuga ou pressão sobre funcionários para que façam ou não alguma coisa. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 594.363, RJDTACrimSP, 7:74 e 17:222.

• Efeito do motim

É necessário que a conduta dos presos venha a perturbar a ordem ou a disciplina da prisão, mediante violências pessoais, depredação de instalações etc.

• Simples desobediência

Não constitui o delito.

• Simples irreverência

Não configura o delito.

• Local do fato

Não há necessidade de que seja cometido dentro de prisão. Assim, a amotinação pode ocorrer quando da transferência de presos de um a outro estabelecimento prisional.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente dirigida ao motim, conhecendo o sujeito que sua conduta perturba a ordem ou a disciplina do estabelecimento prisional. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 594.363, RJDTACrimSP, 7:75.

• Momento consumativo

É crime material, consumando-se com a efetiva perturbação da ordem ou da disciplina da prisão.

• Tentativa

Como delito material, admite-se a figura tentada.

• Concurso material

Ocorrendo, em razão da violência, outro delito, aplica-se a regra do concurso material (parte final do preceito secundário do art. 354 do CP). As vias de fato são absorvidas.

• Violência contra a coisa

Há duas orientações: 1ª) a expressão violência abrange a cometida contra a pessoa e contra a coisa, de modo que ocorre concurso material de crimes nas duas hipóteses. Nesse sentido: TACrimSP, RvCrim 230.512, RJDTACrimSP, 17:222; 2ª) a expressão violência indica somente a praticada contra a pessoa. Nossa posição: a expressão violência foi empregada pelo legislador no sentido amplo, abrangendo a pessoal e a cometida contra a coisa. Assim, havendo lesão corporal grave ou morte, o sujeito responde por esses delitos e pelo motim em concurso material. Da mesma forma, ocorrendo crime de dano.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 427-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 521-2; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1261-3; ARMIDA BERGAMINI MIOTTO, Motim de presos, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 53, p. 293.

PATROCÍNIO INFIEL

Art. 355. Trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse, cujo patrocínio, em juízo, lhe é confiado:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

PATROCÍNIO SIMULTÂNEO OU TERGIVERSAÇÃO

Parágrafo único. Incorre na pena deste artigo o advogado ou procurador judicial que defende na mesma causa, simultânea ou sucessivamente, partes contrárias.

PATROCÍNIO INFIEL (“CAPUT”)

• Objeto jurídico

A administração da justiça.

• Sujeito ativo

Tratando-se de crime próprio, só pode ser o advogado, regularmente inscrito na OAB, ou procurador judicial (estagiário ou provisionado inscrito na Ordem).

• Bacharel em direito não inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)

Inexistência de crime: JTACrimSP, 30:191.

• Remuneração

Não desfigura o delito a circunstância de o advogado ou provisionado não a receber.

• Advogado constituído ou nomeado

Irrelevância.

• Defensor dativo

Vide RT, 534:321.

• Sujeitos passivos

Em primeiro lugar, é o Estado. Secundariamente, a pessoa prejudicada.

• Conduta típica

Consiste em trair o dever profissional, prejudicando o interesse que alguém confiou, em juízo, ao patrocínio do sujeito.

• Formas da conduta

Pode ser comissiva ou omissiva.

• Prejuízo de interesse

Não há crime quando não ocorre (RJTJSP, 23:361; RT, 452:311, 464:373 e 730:665). Pode ser material ou moral (RT, 580:352 e 730:665 e 667), mas concreto (RT, 730:665 e 667). Deve ser produzido no curso do processo (RT, 586:366 e 730:665 e 667). Precisa ser legítimo (RT, 464:373). Não há crime quando é prejudicado interesse ilegítimo, subsistindo apenas infração a dever profissional. O prejuízo deve ser efetivo, não bastando o potencial (RT, 464:373).

• Acordo prejudicial

Constitui o crime (RT, 532:430, 557:351 e 521:500; JTACrimSP, 67:425).

• Desistir de recurso, causando prejuízo à parte

Configura o delito (JTACrimSP, 67:425).

• Consentimento do prejudicado

Não subsiste o crime por ausência de antijuridicidade, desde que disponível o interesse confiado ao profissional. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 904.597, RT, 721:441.

• Defensor dativo que exige honorários de réu pobre

Sob ameaça de não realizar boa defesa: a) existe crime: RT, 520:494 e 510:443; RF, 264:285; RTJ, 85:809; RJTJSP, 85:809; b) não há crime: RT, 534:321.

• Abandono de causa criminal

Não existe o delito, aplicando-se a multa do art. 265 do Código de Processo Penal (RT, 464:373).

• Patrocínio da causa confiado e aceito

É necessário que exista um mandato, seja por escrito ou meramente verbal, remunerado ou não, e que tenha sido o agente constituído pela parte ou nomeado pelo juiz.

• Advogado que não propôs a ação, embora tenha recebido procuração

Não há crime (TACrimSP, ACrim 285.461, JTACrimSP, 77:294). Se o fato é cometido por ocasião da feitura de um parecer, consulta etc., não há delito, restando somente uma falta disciplinar do profissional.

• Existência de uma causa judicial

A traição precisa ocorrer “em juízo”, como diz o tipo, civil ou criminal. A “causa” deve ser a mesma, não sendo necessário que o fato ocorra no mesmo “processo” (RT, 599:330). Não há delito na atuação extrajudicial (RT, 580:352).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de trair o dever profissional, prejudicando o interesse confiado ao agente. É necessário que o sujeito saiba que está prejudicando o cliente (RT, 556:325) ou que assuma o risco de produzi-lo (RT, 532:430). O motivo é irrelevante. Não basta a culpa ou o erro profissional (RT, 556:890, 467:381, 522:314 e 532:430; JTACrimSP, 69:103).

• Momento consumativo

Cuidando-se de crime material, consuma-se com a produção do efetivo prejuízo. Não é suficiente a possibilidade de prejuízo (RT, 464:373; JTACrimSP, 23:400; RJTJSP, 23:400).

• Tentativa

É possível na forma comissiva; inadmissível, na omissiva (Justitia, 109:301).

• Ação penal

Não depende de prévia apuração disciplinar (JTACrimSP, 67:96). Vide art. 127 do Estatuto da OAB.

PATROCÍNIO SIMULTÂNEO OU TERGIVERSAÇÃO (PARÁGRAFO ÚNICO)

• Objeto jurídico

A administração da justiça (RT, 603:339).

• Sujeito ativo

Só pode ser o advogado ou procurador judicial. Aquele deve estar regularmente inscrito na OAB. Trata-se de crime próprio. A disposição não inclui os membros do Ministério Público e os Procuradores do Estado.

• Sujeito passivo

Imediato é o Estado; mediato, a pessoa que sofre o prejuízo.

• Condutas típicas

O tipo prevê duas condutas: 1ª) patrocínio simultâneo; e 2ª) patrocínio sucessivo de partes contrárias (tergiversação). No primeiro caso, o advogado, ao mesmo tempo, defende interesses, na mesma causa, de partes contrárias. Não é preciso que seja no mesmo processo, uma vez que a figura penal fala “na mesma causa”. Uma causa pode ter mais de um processo. No sentido do texto: RT, 603:339 e 700:329 e 331; TACrimSP, HC 160.618, RJDTACrimSP, 4:163 (ações conexas). Na segunda hipótese, o advogado, após defender um litigante, passa a defender o outro.

• Partes contrárias

São as pessoas com interesses diversos na mesma causa (pessoas físicas ou jurídicas, autor, réu, ofendido etc.). No sentido do texto: RT, 546:353. Não é suficiente que haja colisão de interesses: é necessário que as partes sejam contrárias (TACrimSP, ACrim 230.889, RT, 553:359).

• Separação consensual

Advogado que defende os interesses de ambos os cônjuges: inexistência de crime (TACrimSP, HC 173.702, RT, 635:382; TACrimSP, HC 239.138, RT, 700:329 e 330).

• Consentimento

Exclui a ilicitude da conduta.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de defender, ao mesmo tempo ou sucessivamente, interesses de partes contrárias em litígio. A culpa não é suficiente (RT, 467:381). O motivo é irrelevante (JTACrimSP, 69:550; STF, RHC 58.841, DJU, 28 ago. 1981, p. 8263). Pouco importa a finalidade do agente (JTACrimSP, 69:550; STF, RHC 58.841, DJU, 28 ago. 1981, p. 8263; RTJ, 46:42).

• Momento consumativo

Trata-se de crime formal, consumando-se com a realização de ato processual indicativo do patrocínio infiel ou tergiversação. No sentido do texto: JTACrimSP, 69:550 e 96:323; RJDTACrimSP, 13:185.

• Mandato

O simples fato de receber mandato não caracteriza o ilícito penal (JTACrimSP, 77:294; RJDTACrimSP, 13:185).

• Prejuízo

Não é exigido (RF, 221:371).

• Tentativa

É admissível nas duas modalidades (patrocínio infiel e tergiversação).

• Mandato cumprido

Após, o advogado pode propor ação contra o ex-cliente (TACrimSP, HC 70.924, RT, 495:315).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 429-33; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 523-7; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1263-8; MAGALHÃES NORONHA, Patrocínio infiel, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 57, p. 280.

SONEGAÇÃO DE PAPEL OU OBJETO DE VALOR PROBATÓRIO

Art. 356. Inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

• Objeto jurídico

A administração da justiça. Nesse sentido: STJ, RHC 4.794, 6ª Turma, DJU, 18 dez. 1995, p. 44624.

• Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio, somente podendo ser cometido por advogado ou procurador judicial. Aquele deve estar inscrito na OAB.

• Advogado em causa própria

Essa circunstância não afasta o crime. No sentido do texto: RT, 541:368.

• Sujeitos passivos

Em primeiro lugar, o Estado; secundariamente, a pessoa (física ou jurídica) a quem o comportamento causa dano.

• Objetos materiais

São: autos de processo criminal ou cível; documento de valor probatório (contrato, título de crédito etc.); objeto de valor probatório (qualquer coisa que demonstre a existência de um fato de relevância jurídica).

• Senha de ingresso em presídio

Não é objeto material do delito (RT, 464:444).

• Condutas

Inutilizar é deixar o documento ou o papel imprestável, destruindo, riscando ou borrando. Pode ser total ou parcial. Não restituir significa reter, sonegar.

• Inutilização material

É exigida, não bastando a “inutilização jurídica”, como, por exemplo, dar causa à paralisação do processo, provocando a prescrição (RTJ, 96:622).

• Condição típica

O crime pressupõe que o sujeito, na qualidade de advogado ou procurador judicial, tenha recebido em confiança o objeto material de funcionário da justiça ou terceiro particular, antes ou durante a tramitação de processo (salvo no caso de autos).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de inutilizar ou não devolver o objeto material. A simples negligência não tipifica o fato (RT, 474:346, 517:272, 524:326 e 616:403; STJ, RHC 4.794, 6ª Turma, DJU, 18 dez. 1996, p. 44624).

• Momento consumativo

Na inutilização, o crime atinge a consumação quando o objeto material perde o seu valor probatório (total ou parcial). Na forma de sonegação de autos, a consumação ocorre quando o sujeito, regularmente intimado, de acordo com a legislação processual (intimação judicial), nega-se a devolvê-los. No sentido do texto: RTJ, 76:456, 96:622 e 112:184; RT, 589:336, 590:351, 410:271, 550:382 e 616:403; JTACrimSP, 80:306; JC, 47:40; STJ, RHC 625, 5ª Turma, DJU, 20 ago. 1990, p. 7971; RJDTACrimSP, 12:194. Não há crime quando devolvido o processo no prazo determinado pelo juiz: RT, 486:299 e 611:409; JC, 47:40. O tempo de retenção, após o prazo determinado pelo juiz, é irrelevante (RT, 590:351). A notificação para devolução do processo pode ser verbal (RT, 51:417). Trata-se de intimação judicial e não de solicitação de pedido do escrivão (RT, 550:382 e RJDTACrimSP, 12:194). Cumpre ao juiz, diante do fato, ordenar a notificação do advogado (RT, 493:311); só depois, não sendo obedecido, deve ordenar providências penais (RT, 493:311). No sentido de que a intimação é dispensável: STJ, RHC 2.834, 6ª Turma, DJU, 20 set. 1993, p. 19195; RT, 704: 394. Na sonegação de documento ou objeto, consuma-se o crime quando o sujeito, legalmente solicitado à restituição, deixa de devolvê-lo por um lapso temporal juridicamente relevante.

• Devolução dos autos antes da denúncia

Há duas posições: 1ª) não há crime: RT, 403:83 e 580:374; JTACrimSP, 86:379; 2ª) há crime: RT, 590:351; JTACrimSP, 85:187; RJDTACrimSP, 3:203 e 22:398; STJ, RHC 2.179, 5ª Turma, DJU, 14 dez. 1992, p. 23929.

• Devolução dos autos após a denúncia

Não exclui o crime (RTJ, 112:184).

• Tentativa

Na forma comissiva de inutilização é possível; na omissiva de sonegação, impossível.

• Condição de procedibilidade

A ação penal independe de prévia averiguação ou providência disciplinar da OAB (RT, 405:283, 593:436 e 590:351; RTJ, 112:184; JTACrimSP, 80:306 e 81:338). Contra: RT, 435:415 e 589:386.

• Supressão de documento

A norma do art. 356 é especial em relação à do art. 305 do Código Penal. Cometida a supressão de documento por advogado, aplica-se a norma especial e não a referente ao delito genérico. No sentido do texto: RT, 403:83 e 529:310; RTJ, 110:1053.

• Falsidade ideológica

Não é absorvida pelo crime do art. 356 do Código Penal (RT, 519:432).

• Restauração dos autos

Não exclui o crime.

• Processo em poder de terceiro

Sem dolo do advogado: não há crime (RT, 403:84).

• Prescrição da pretensão punitiva

Começa a correr na data da recusa de devolução dos autos e não do término do prazo concedido pelo Juiz (STJ, RHC 4.071, 5ª Turma, RT, 711:389).

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 434-5; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 527-9; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1268-70; MAGALHÃES NORONHA, Sonegação de papel ou objeto de valor probatório, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 70, p. 462.

EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO

Art. 357. Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. As penas aumentam-se de um terço, se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo.

• Objeto jurídico

Protege-se o prestígio da administração da justiça. Nesse sentido: STF, HC 75.338, Plenário, rel. Min. Nélson Jobim, RT, 759:514.

• Sujeitos do crime

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Servidor público: art. 332. Sujeito passivo é o Estado.

• Objeto material

Dinheiro ou qualquer outra utilidade. O dinheiro pode ser nacional ou moeda estrangeira. A utilidade pode ser material ou moral (o tipo menciona qualquer utilidade, indicando caso de interpretação analógica).

• Fundamento fantasioso

A solicitação ou o recebimento de dinheiro ou qualquer outra utilidade deve ter por fundamento a desculpa fantasiosa de que o sujeito vai influenciar as pessoas mencionadas na figura típica. Trata-se, na verdade, de uma fraude, mentira.

• Influência

Pode ser direta ou indireta. Nesse sentido: STF, HC 75.128, 1ª Turma, RT, 743:570.

• Irrelevância da falsidade ou veracidade do prestígio

Vide RJTJSP, 45:351.

• Se o objeto material realmente se destina às pessoas indicadas

Há crime de corrupção ativa ou passiva (CP, arts. 317 e 333).

• Pessoas que servem à justiça: rol taxativo

A lei expressamente cita as pessoas que servem à justiça (juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha). O rol é taxativo, não podendo ser ampliado.

• Órgãos do Ministério Público

Deve-se entender promotor de justiça, curador, procurador de justiça e procurador-geral de justiça.

• Simples anúncio de possível influência

Se o sujeito não solicita a vantagem ou não a recebe, apenas anunciando que pode influir nas pessoas indicadas, inexiste delito.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de solicitar a vantagem ou recebê-la, com a desculpa (a pretexto) de influenciar as pessoas indicadas.

• Consumação

Com a simples solicitação ou o recebimento. Nesse sentido: STF, RHC 75.128, 1ª Turma, RT, 743:570. Na solicitação, existe crime ainda que ocorra rejeição. Nesse sentido: STF, HC 75.128, 1ª Turma, RT, 743:570 e 572.

• Tentativa

Na solicitação verbal, o crime não admite a figura da tentativa; na por escrito (delito plurissubsistente), admite. Na forma de recebimento, é admissível a tentativa.

• Qualificação doutrinária

Na modalidade de solicitar, o crime é formal; na de receber, é material.

• Qualificadora

A pena é agravada se o sujeito alega ou insinua que a vantagem solicitada ou recebida se destina às pessoas enumeradas na definição (parágrafo único). No primeiro caso, ele deixa claro que o dinheiro ou a utilidade se destinam àquelas pessoas (alegação); no segundo, deixa entrever, dá a entender (insinuação). Há a qualificadora ainda que a pessoa não leve a sério a alegação ou a insinuação do sujeito.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 436-8; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 529-30; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1270-1; MAGALHÃES NORONHA, Exploração de prestígio, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 35, p. 370.

VIOLÊNCIA OU FRAUDE EM ARREMATAÇÃO JUDICIAL

Art. 358. Impedir, perturbar ou fraudar arrematação judicial; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:

Pena — detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, ou multa, além da pena correspondente à violência.

• Objeto jurídico

Procura-se proteger a administração da justiça no que tange às arrematações judiciais.

• Semelhança

O delito se assemelha ao que era descrito antigamente no art. 335 deste Código (“impedimento, perturbação ou fraude de concorrência”), hoje definido nos arts. 93 e 95 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, dele se diferenciando somente quanto à objetividade jurídica: aqui, protege-se a arrematação judicial; pela incriminação daquele fato, tutela-se a licitação pública.

• Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

• Sujeitos passivos

Em primeiro lugar, o Estado. Secundariamente, os concorrentes lesados.

• Condição típica

Providências para a realização da arrematação judicial (JTACrimSP, 77:108).

• Natureza da arrematação

A descrição típica se refere à arrematação judicial de natureza particular. Tratando-se de licitação promovida pela Administração Pública (federal, estadual ou municipal), há o crime dos arts. 93 e 95 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 (antigo art. 335 do CP).

• Emissão de cheque sem fundos para início de pagamento em leilão judicial

Crime do art. 358 e não do art. 171, § 2º, VI, do Código Penal (RT, 524:382 e 647:309; JTACrimSP, 88:114 e 99:285; RJDTACrimSP, 7:73).

• Sustação do leilão em face da emissão de cheque sem fundos para pagamento de dívida fiscal

Crime do art. 171, § 2º, VI, e não do art. 358 do Código Penal (JTACrimSP, 60:67).

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de impedir ou fraudar a arrematação judicial etc. Não há forma culposa. No sentido do texto: JTACrimSP, 78:297.

• Consumação e tentativa

Seguem os mesmos princípios do crime dos arts. 93 e 95 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 (antigo art. 335 deste Código).

• Violência com resultado

Ocorrendo violência física e dela resultando lesão corporal (leve, grave ou gravíssima) ou morte, o sujeito responde por dois crimes em concurso material: pelo do art. 358 e pelo delito em que consistir a violência. É o que determina a parte final do dispositivo sancionador: pena tal, “além da pena correspondente à violência”.

DESOBEDIÊNCIA A DECISÃO JUDICIAL SOBRE PERDA OU SUSPENSÃO DE DIREITO

Art. 359. Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

• Tratando-se de violação de medida imposta por delito de trânsito

Vide art. 307 do Código de Trânsito (Lei n. 9.503, de 23-9-1997).

• Objeto jurídico

Tutela-se o normal desenvolvimento da justiça, principalmente a criminal. A incriminação visa a proteger a autoridade da justiça contra quem, privado por decisão judicial de exercer um direito etc., rebela-se, procurando menosprezar seus princípios.

• Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio, uma vez que só pode ser cometido por quem foi suspenso ou privado, por decisão judicial, de exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus (CP, art. 92, I a III).

• Sujeito passivo

É o Estado, titular da administração da justiça.

• Conduta típica

Cuida-se de punir o fato de quem, após uma decisão judicial impondo um dos efeitos específicos da condenação previstos no art. 92 do Código Penal, passa a desempenhar uma atividade, direito, função etc. de que estava suspenso ou privado de executar: perda de cargo ou função, incapacidade para o exercício do poder familiar etc.

• Infração disciplinar prevista no Estatuto da OAB

Não constitui o delito (RT, 553:353).

• Infração a acordo entre partes, ainda que homologado pelo juiz

Não configura o delito (Justitia, 97:386).

• Trânsito em julgado da decisão judicial desobedecida

É imprescindível à existência do delito. Contra: JTACrimSP, 70:236.

• Natureza da decisão judicial

Só pode ser a penal, excluindo-se a civil. No sentido do texto: STF, RHC 54.005, RTJ, 79:401; TACrimSP, JTACrimSP, 67:164; RT, 553:355. Contra: RF, 262:287; RT, 500:346.

• Desobediência à perda do poder familiar em razão de desquite

Não se aplica a disposição (RT, 405:302). Vide art. 249 deste Código.

• Desobediência ao cumprimento das penas restritivas de direitos concernentes às interdições temporárias previstas no art. 47 do Código Penal

Não constitui o delito descrito nesta disposição, tendo em vista que a rebeldia do condenado conduz à conversão da sanção em pena privativa de liberdade (art. 44, § 4º, do Código Penal, com redação da Lei n. 9.714/98). Vide art. 181, § 3º, da Lei de Execução Penal.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de exercer a atividade etc. de que foi privado ou suspenso por decisão condenatória criminal. No sentido do texto: JTACrimSP, 70:236.

• Dolo abrangente

É necessário que o sujeito tenha conhecimento da proibição judicial. No sentido do texto: JTACrimSP, 70:236.

• Momento consumativo

Ocorre quando o sujeito, desobedecendo o conteúdo da decisão judicial, passa a realizar a atividade ou a exercer a função etc. de que estava suspenso ou privado do exercício. No sentido do texto: RT, 570:348.

• Tentativa

É admissível.

• Doutrina

MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, 1979, v. 4, p. 439-40; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. 9, p. 581; H. FRAGOSO, Lições de direito penal, 1965, Parte Especial, v. 4, p. 1272-4.

CAPÍTULO IV

DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS

CONTRATAÇÃO DE OPERAÇÃO DE CRÉDITO

Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo:

I — com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal;

II — quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei.

• Art. 359-A acrescentado pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000.

• Origem do dispositivo

O art. 359-A foi inserido no CP pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, que acrescentou o Capítulo IV ao Título XI do CP, que define crimes contra a Administração Pública, além de alterar a legislação referente ao comportamento funcional de agentes públicos. A descrição desses delitos no CP representa o tratamento criminal para o descumprimento das disposições da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, que estabelece normas sobre finanças públicas voltadas para a responsabilidade da gestão fiscal. Ilícitos administrativos praticados no exercício da função pública, no que tange ao controle, aplicação e disponibilidade do erário, ganham status de crime. Não se tolera mais o desrespeito à exigência legal de autorização legislativa por parte dos agentes responsáveis pelos atos de gestão financeira do Estado.

• Objetividade jurídica

O objeto da tutela penal é a probidade da administração, no que diz respeito às operações realizadas no âmbito das finanças públicas do Estado. Pune-se o desrespeito ao princípio da legalidade administrativa, quando realizadas condutas de contratação sem prévia autorização legislativa.

• Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio, pois se exige uma condição especial do sujeito ativo. A Lei Complementar n. 101/2000, em seu art. 1º, “estabelece as normas sobre as finanças públicas, voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal”, vinculando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Incluiu, ainda, o Poder Executivo, o Poder Legislativo (abrangidos os Tribunais de Contas), o Poder Judiciário e o Ministério Público, além das fundações públicas, autarquias etc. De ver-se, entretanto, que as operações de crédito, constituindo atividade de gestão financeira do Estado, são de atribuição do Poder Executivo, excluindo os demais entes enumerados pelo dispositivo citado em relação à qualificação especial do sujeito ativo. Por isso, o autor do crime será sempre um agente público. Não, porém, qualquer um. Só pode cometer o crime quem possui atribuição, conferida por lei, para emitir o ato administrativo, seja ordem, autorização para operação de crédito ou competência para a sua realização. Se o ato administrativo de ordem, p. ex., for emanado de agente incompetente, estará eivado de vício e será passível de anulação pelo Poder Público, tornando atípico o fato. Tratando-se do Presidente da República, de ver-se o disposto no art. 10 da Lei n. 1.079/50, alterada pela Lei n. 10.028/2000. Se o autor for Prefeito Municipal, de observar-se o art. 1º, XX, do Decreto-Lei n. 201/67, alterado pela mesma Lei.

• Sujeitos passivos

São a União, os Estados, os Municípios etc.

• Elementos objetivos das figuras típicas

O tipo incriminador traz no preceito primário três condutas: ordenar, autorizar e realizar. Trata-se de crime de conduta múltipla alternativa, ou de conteúdo variado. Ordenar é dar ordem, determinar, mandar que se faça algo. O administrador toma a atitude, determina que se realize operação de crédito, sem anterior autorização legislativa. A iniciativa é do mandante. Autorizar significa dar permissão, corroborar, validar. O agente não tem a iniciativa na contratação de operação de crédito, mas lhe concede validade: o ato impulsionador é de outrem. De observar-se que pode ocorrer, nos atos administrativos complexos, a necessidade de atos preparatórios ou acessórios, como condição de validade do ato principal. Realizar é efetivar, pôr em ação ou em prática, efetuar. O legislador descreveu no tipo três condutas a fim de abranger tanto o agente público que emite o ato administrativo como o que realiza a operação de crédito. Comportamento único daria margem à inaplicabilidade do tipo: quem realizasse a operação argumentaria sempre estar agindo em nome alheio, de quem emitiu a ordem. Este, por sua vez, nunca estaria “realizando” a operação de crédito.

• Operação de crédito

É o “compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros” (art. 29 da Lei Complementar n. 101/2000, ampliando o tipo).

• “Interno ou externo”

Diz respeito à operação e não ao crédito.

• Elemento subjetivo do tipo

O crime só é punível a título de dolo, que consiste na vontade livre e consciente de ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo. Abrange o conhecimento da inexistência de prévia autorização legislativa (dolo abrangente). O tipo subjetivo não exige nenhuma finalidade especial (favorecimento de outrem, lucro etc.).

• Elemento normativo do tipo

A conduta só é incriminada quando realizada “sem prévia autorização legislativa”. A falta de autorização anterior constitui elemento normativo do tipo. Existindo, o fato é atípico. Se o agente tem a autorização legislativa anterior e contrata, mas ultrapassa os limites nela previstos, a tipificação é outra (parágrafo único, I, do art. 359-A do CP).

• Elemento espacial

A figura típica contém a expressão “interno ou externo”, constituindo elemento espacial. Independe, para ocorrência do delito, a circunstância de o ente federativo efetivar operação de crédito nacional ou internacional. Sendo dentro do território nacional ou relacionado com Estado estrangeiro, caberá a reprimenda do art. 359-A.

• Excludentes da ilicitude

É possível a incidência das causas de exclusão da antijuridicidade previstas no art. 23 do CP. Exemplo: estado de necessidade, que tem por fundamento a inexigibilidade de conduta diversa. O agente público, diante de uma situação de premente necessidade, pode vir a realizar o tipo. Nesse caso, afastada a ilicitude, exclui-se o delito.

• Momento consumativo

O crime atinge a consumação com a ordem, autorização ou realização da operação de crédito. Nas três modalidades de comportamento, cuida-se de crime de mera conduta, uma vez que os tipos não exigem resultado naturalístico. Emitida a ordem ou autorização para contratação de operação de crédito, sem a anterior permissão, estão preenchidos todos os elementos da definição legal. A operação de crédito, qualquer que seja, não precisa ser efetivada. A manifestação de vontade do ente público, unilateral, seja advinda de uma ordem ou autorização, é suficiente para consumação do crime. O verbo “realizar” exige mais do que a manifestação de vontade unilateral do administrador. É necessário que se materialize a contratação de operação de crédito, consumando o delito.

• Tentativa

Nas modalidades de “ordenar” e “autorizar”, a tentativa é inadmissível pela impossibilidade de fracionar-se a conduta. O tipo requer que o sujeito ativo só possa ser o administrador responsável, competente para “ordenar” ou “autorizar” a operação de crédito. Pertencendo o autor à Administração Pública, sua atividade se exterioriza por intermédio de atos administrativos. Então, ou o ato administrativo, de ordem, p. ex., foi praticado, e o crime está consumado, ou faltam requisitos legais para sua validade, tornando o fato atípico. É necessário, contudo, que o ato administrativo, formalmente perfeito, seja exteriorizado. Na hipótese de “realizar”, a tentativa é admissível.

• Operação irregular de crédito

Nos termos do parágrafo único do art. 359-A do CP, incorre na mesma pena do caput do dispositivo “quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo: I — com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal; II — quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei”. No primeiro caso, o agente público tem a autorização legislativa para contratação de operação de crédito. Ele, entretanto, exorbita os poderes nela inseridos. A questão é quantitativa, tendo em vista que o administrador deve obediência aos limites estabelecidos na autorização, seja oriunda de lei ou de resolução do Senado Federal. O inciso II refere-se ao “montante da dívida consolidada”. Se a contratação de operação de crédito resulta em desrespeito ao limite máximo do montante, previamente autorizado por lei, há adequação típica. A Lei Complementar n. 101/2000 define, em seu art. 29, I, dívida consolidada como o “montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operação de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses” (destaque nosso).

• Doutrina

RUI STOCO, Improbidade administrativa e os crimes de responsabilidade fiscal, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 99:2, fev. 2001; MARINO PAZZAGLINI FILHO, Crimes de responsabilidade fiscal, São Paulo, Atlas, 2001; FREDERICO AUGUSTO DE OLIVEIRA SANTOS, Crimes da Lei de Responsabilidade Fiscal e imputação objetiva, Goiânia, 7º Congresso do Ministério Público da Região Centro-Oeste, Associação Goiana do Ministério Público, 3-5 maio de 2001; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Tratado de direito penal; Parte Especial, São Paulo, Saraiva, 2004, v. 4.

INSCRIÇÃO DE DESPESAS NÃO EMPENHADAS EM RESTOS A PAGAR

Art. 359-B. Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

• Art. 359-B acrescentado pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000.

• Origem da incriminação

A Lei Complementar n. 101/2000 trata do assunto em seu art. 42, em que se assenta a incriminação. Não se permite ao administrador assumir obrigações financeiras sem que haja recursos disponíveis para, posteriormente, efetuar o pagamento. Evita-se que obrigações de despesas sejam passadas às próximas gestões, prejudicando o bom andamento da administração fiscal do Estado.

• Objeto jurídico

Tutela-se a probidade e a regularidade na administração das finanças públicas.

• Sujeito ativo

Crime próprio, só pode ser cometido por agente público. É sujeito ativo do crime o administrador competente para assumir a obrigação de despesa, incluindo-a em restos a pagar. A Lei Complementar n. 101/2000, no art. 42, esclarece quais as pessoas proibidas de contrair essa espécie de obrigação: titular de Poder Público ou órgão referido em seu art. 20. Admite-se, entretanto, a participação de terceiro não qualificado.

• Sujeito passivo

O Estado.

• Tipo objetivo

Há dois núcleos no tipo incriminador: ordenar e autorizar. Ordena quem determina, quem faz prevalecer sua vontade. No verbo “autorizar”, da mesma maneira, apesar de a permissão ser emitida complementando a vontade de outrem, prevalece o princípio da legalidade administrativa para a admissão de inscrição em restos a pagar, i. e., previsão expressa para o ato do administrador. A conduta típica pode apresentar-se sob duas formas: 1ª) ordem ou autorização de inscrição em restos a pagar de despesa que não tenha sido previamente empenhada; 2ª) ordem ou autorização de inscrição de despesa que exceda o limite estabelecido em lei. Na primeira hipótese, o administrador assume despesa que passará à próxima gestão e não efetua o resguardo necessário, o empenho de recursos para saldar, cumprir a obrigação. Ele não pode, pois, inscrever despesas que não serão cumpridas integralmente em seu mandato, ou que tenham parcelas a serem pagas no exercício seguinte. Para isso, deve separar os recursos que ensejaram o cumprimento da obrigação. Com isso, há segurança nas relações jurídicas das diferentes gestões fiscais. Amolda-se ao tipo, também, a ordem ou autorização de inscrição em restos a pagar de despesa que ultrapassa limite estabelecido em lei. Para manter a regularidade da gestão fiscal do Estado, o administrador deve respeitar o limite dos encargos financeiros passados ao próximo exercício.

• Tipo subjetivo

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar de despesa que não foi previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei. Não se exige finalidade específica por parte do agente (p. ex.: prejudicar o sucessor, rival político etc.).

• Elemento normativo do tipo

Encontra-se na expressão “que exceda limite estabelecido em lei”. É lícita e comum a inscrição de despesas em restos a pagar, passando-se encargos financeiros de uma gestão à outra. Por isso, se o agente realizou a conduta nos limites estabelecidos em lei, o fato é atípico.

• Momento consumativo e tentativa

Consuma-se o delito com a vigência da ordem ou autorização para inscrição de despesa em restos a pagar. O meio usado pelo autor é o ato administrativo, ordem ou autorização, o que torna a conduta unissubsistente e, por consequência, impossível a figura tentada.

• Se o agente emite a ordem ou autorização e, depois de vigente, o ato administrativo vem a ser revogado ou anulado

A alteração administrativa da essência do ato emanado pelo agente competente, seja anulação, seja revogação, não tem o condão de retirar a tipicidade do fato. Tratando-se de crime de mera conduta, o crime já está consumado. Se o próprio agente, entretanto, invalidar ou revogar sua ordem ou autorização, incidirão os benefícios da lei penal, como a atenuação genérica da pena (art. 65, III, b, do CP).

• Concurso aparente de normas

É possível que o mesmo agente realize os fatos de “inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar” (art. 359-B) e de “não cancelamento de restos a pagar” (art. 359-F). Nesse caso, incidente o princípio da consunção no conflito aparente de normas, responde por um só delito, qual seja, o primeiro (fato posterior impunível).

ASSUNÇÃO DE OBRIGAÇÃO NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISLATURA

Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos 2 (dois) últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

• Art. 359-C acrescentado pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000.

• Origem da disposição

A Lei Complementar n. 101/2000, que estabeleceu as normas regulamentadoras da responsabilidade na gestão fiscal com relação às finanças públicas, demonstrou preocupação com a transparência e equilíbrio das contas estatais. Por isso, diversos dispositivos visam impedir atos de gestores do dinheiro público que resultem em prejuízo para seus sucessores e para a regularidade da gestão fiscal do Estado. Seguindo o mesmo caminho, a Lei n. 10.028/2000, que incluiu no CP o capítulo referente aos crimes contra as finanças públicas, criou mais de um tipo penal que pune atos funcionais irregulares de final de mandato geradores de despesas a serem cumpridas pelas próximas gestões.

• Objetividade jurídica

Tutela-se a regularidade e o equilíbrio das contas públicas em relação à sucessão de administradores titulares de mandato.

• Sujeito ativo

É o titular de mandato com atribuição para assumir obrigação em nome do ente público que representa. Por isso, cuida-se de crime próprio. É importante notar que a qualidade especial do sujeito ativo encontra-se no fato de este ocupar o cargo com atribuição legal para a assunção de obrigação prevista no tipo. Tratando-se de mandato, poderá ocorrer substituição da pessoa inicialmente competente para assumir a obrigação no respectivo período típico. Com isso, poderá ser autor do crime pessoa que está apenas temporariamente no cargo, como, p. ex., o Vice-Presidente, o Vice-Governador etc., desde que no efetivo exercício de cargo com atribuição legal para assumir a obrigação típica.

• Sujeito passivo

É o ente público da Federação a que pertence o sujeito ativo (ex.: União, Estado, Município etc.).

• Tipo objetivo

Pune-se a ilegal assunção de obrigação por meio da descrição de duas espécies de ato administrativo: ordem e autorização. No primeiro caso, a iniciativa é do autor, que emite a ordem para criar o vínculo obrigacional. No segundo, por sua vez, a iniciativa é de outrem e o autor anui, concorda, emite o ato de autorização imprescindível para gerar a obrigação.

• Assunção de obrigação

Assunção, do latim assumptione, é a ação ou resultado de assumir. A obrigação oriunda da ordem ou autorização, descrita no tipo, está diretamente ligada à criação de despesa que acaba por ser transmitida à próxima gestão. A conduta pode ser realizada sob duas formas: 1ª) assunção de obrigação cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro; 2ª) assunção de obrigação que resulte em parcela a ser paga no exercício seguinte e que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa. O administrador, no lapso temporal descrito no tipo, deve assumir obrigação para inteiro cumprimento dentro de seu mandato, ou seja, é permitido e não há crime se o gestor das finanças públicas assume obrigação que será inteiramente cumprida até o final de seu exercício. A lei, implicitamente, permite que da obrigação nascida no período descrito resultem parcelas para cumprimento no próximo exercício, pelo próximo administrador, desde que haja disponibilidade de caixa. A tipicidade do fato nasce quando a ordem ou autorização cria obrigação, gerando despesa que será passada ao próximo exercício, sem a necessária disponibilidade de caixa. Para não haver dúvida quanto à abrangência do tipo incriminador, o legislador inseriu na descrição os termos “mandato”, referente ao Executivo e Judiciário, e “legislatura”, concernente aos membros do Poder Legislativo.

• Elemento subjetivo do tipo

O crime só é punível a título de dolo, vontade livre e consciente de assumir obrigação geradora de despesa que acarrete cumprimento total ou parcial no exercício próximo. Deve abranger o conhecimento de que a despesa não pode ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso haja parcela a ser saldada no seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa.

• Elemento temporal

A figura típica descreve como delito o fato da assunção de obrigação “nos últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura”. A inclusão do elemento temporal no tipo deve-se ao fato da objetividade jurídica do crime: tutela-se o equilíbrio das contas públicas, no tocante à rotatividade dos administradores titulares de mandato.

• Momento consumativo e tentativa

Consuma-se o delito com a ordem ou autorização de indevida assunção de obrigação, dentro do período previsto no tipo. Atente-se para o seguinte: é a assunção de obrigação que deve encontrar-se dentro do prazo e não o ato administrativo de ordem ou autorização. De lembrar-se que a ameaça de punição penal visa a proteger o equilíbrio das contas públicas em relação à sucessão de agentes públicos no exercício do poder de gestão financeira do Estado (rotatividade de administradores titulares de mandato). Por isso, para consumação do crime, o ato pode ser anterior aos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, desde que a obrigação faça referência a esse prazo. A conduta se manifesta por meio de ato administrativo. Assim, ou o ato de ordem ou autorização foi emitido, realizado, ou ainda se encontra em fase de preparação. Tratando-se de crime unissubsistente, a tentativa é inadmissível.

• Doutrina

RUI STOCO, Improbidade administrativa e os crimes de responsabilidade fiscal. Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 99:2, fev. 2001; MARINO PAZZAGLINI FILHO, Crimes de responsabilidade fiscal, São Paulo, Atlas, 2001; GILBERTO ANTONIO LUIZ, Observações sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal — Lei n. 10.028/2000 (arts. 359-C e 359-G) e os “restos a pagar”, Síntese Jornal, Porto Alegre, Síntese, 46:8, dez. 2000; FREDERICO AUGUSTO DE OLIVEIRA SANTOS, Crimes da Lei de Responsabilidade Fiscal e imputação objetiva, Goiânia, 7º Congresso do Ministério Público da Região Centro-Oeste, Associação Goiana do Ministério Público, 3-5 maio 2001.

ORDENAÇÃO DE DESPESA NÃO AUTORIZADA

Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

• Art. 359-D acrescentado pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000.

• Origem da disposição

A Lei Complementar n. 101/2000 regulamenta, no Capítulo IV, a geração de despesas (Seção I) e a despesa com pessoal (Seção II). Não se tolera mais do administrador o gasto irregular na gestão das verbas públicas. Dessa maneira, a infração administrativa de se determinar despesas não autorizadas transforma-se em conduta típica.

• Objeto jurídico

Tutela-se a probidade e a normal regularidade financeira do Estado, no que diz respeito ao equilíbrio e à transparência das contas públicas.

• Sujeito ativo

Exigindo uma qualidade especial do sujeito ativo, trata-se de crime próprio. Somente podem cometê-lo os agentes públicos legalmente investidos na atribuição de gerar despesa pública.

• Sujeito passivo

É a entidade pública a que pertence o autor da ordem. Exemplo: a União, se o Presidente da República figura como autor da ordem geradora da despesa.

• Elementos objetivos do tipo

A conduta incriminada consiste em o agente competente ordenar, determinar a geração de despesa, contrariando a lei. É imprescindível que haja lei disciplinando a gestão financeira, no tocante à criação de despesa. Trata-se da Lei Orçamentária. O fundamento para alteração do CP, nele inserindo o art. 359-D, encontra-se na Lei Complementar n. 101/2000. Esta, nas disposições sobre a geração de despesa, prevê que a ação governamental que resulte no aumento de despesa deve ser acompanhada de declaração de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. Cumprindo respeitar a legalidade administrativa, o gestor das finanças públicas, mesmo competente, não pode ordenar despesa senão de acordo com autorização da Lei Orçamentária. Ressalte-se que o autor do crime não é beneficiado com a criação de despesa, e nem sempre a Administração Pública será prejudicada com a ordem. A falta de requisitos exigidos pela Lei Orçamentária para criação da despesa resulta no crime, mesmo que não decorra consequência danosa ao Poder Público.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre e consciente de ordenar a geração de despesa, contrariando a Lei Orçamentária respectiva. Não se exige nenhuma finalidade específica, mas é preciso que o sujeito tenha conhecimento de que a despesa não se encontra autorizada em lei (dolo abrangente).

• Momento consumativo e tentativa

Emitido o ato administrativo de ordem (ex.: decreto do Presidente da República), está consumado o delito. Trata-se de crime de mera conduta. Pouco importa, para a consumação, que a ordem seja posteriormente revogada, anulada etc. A conduta se perfaz com um único ato administrativo, tornando inadmissível a tentativa. Ou o agente emite a ordem, e o crime está consumado, ou realiza atos preparatórios impuníveis.

• Doutrina

RUI STOCO, Improbidade administrativa e os crimes de responsabilidade fiscal, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 99:2, fev. 2001; MARINO PAZZAGLINI FILHO, Crimes de responsabilidade fiscal, São Paulo, Atlas, 2001; FREDERICO AUGUSTO DE OLIVEIRA SANTOS, Crimes da Lei de Responsabilidade Fiscal e imputação objetiva, Goiânia, 7º Congresso do Ministério Público da Região Centro-Oeste, Associação Goiana do Ministério Público, 3-5 maio 2001.

PRESTAÇÃO DE GARANTIA GRACIOSA

Art. 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

• Art. 359-E acrescentado pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000.

• Origem da disposição

A Lei Complementar n. 101/2000 dispensa, no Capítulo VII, uma Seção para regulamentar as garantias e contragarantias concedidas pelas pessoas que se submetem às normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade da gestão fiscal. Os dispositivos referentes à matéria condicionam a validade da garantia à contragarantia em valor igual ou superior. A importância dada pela lei ao assunto, visando impedir que as ações de gestores sejam graciosas, “gentis”, confiantes na adimplência daqueles que contratam com o Poder Público, resultou na inclusão do crime previsto no art. 359-E do CP, acrescentado pela Lei n. 10.028/2000. Pune-se, assim, o agente público que concede garantia em operação de crédito desrespeitando a imposição de constituir contragarantia em valor igual ou superior.

• Objeto jurídico

É a probidade da gestão fiscal do Estado.

• Sujeito ativo

É o agente público competente para prestar garantia em operação de crédito. Por exigir essa qualidade especial do autor, cuida-se de crime próprio, seguindo a mesma construção dos demais tipos acrescentados ao CP pela Lei n. 10.028/2000.

• Sujeito passivo

É o ente público onde o sujeito ativo exerce suas funções. Exemplo: o Município, se o sujeito ativo for o Prefeito, Vice-prefeito etc.

• Tipo objetivo

O núcleo do tipo é o verbo “prestar”, que significa conceder, dar ou fazer sob certas condições. O agente público responsável pela concessão de garantia incorre no crime se a conceder sem prevenção de possíveis riscos que a operação de crédito pode trazer, ou seja, é inafastável a contragarantia para a regular gestão fiscal do Estado. O art. 40 da Lei Complementar n. 101/2000 determina que “os entes poderão conceder garantia em operações de crédito...”. De ver-se, entretanto, que, de acordo com o § 1º do mesmo dispositivo, “a garantia estará condicionada ao oferecimento de contragarantia, em valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida...”. Assim, o fato somente é considerado típico se o agente prestar garantia sem constituir contragarantia em valor menor em relação à concedida. A finalidade da norma reside em impedir as garantias graciosas, impondo o dever de se constituir contragarantia. A punição seria inócua se não houvesse a obrigatoriedade de haver o mesmo valor, ou maior, da contragarantia.

• Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de prestar garantia sem constituir contragarantia em valor no mínimo igual àquela. Não se exige finalidade específica (p. ex.: favorecer terceiro, sabendo que se encontra inadimplente). Note-se que mesmo provando que a contragarantia era dispensável na operação de crédito, o fato permanece típico.

• Momento consumativo e tentativa

O crime atinge a consumação quando o agente público concede a garantia em operação de crédito sem constituir a contragarantia nos moldes típicos exigidos. A expressão “sem que tenha sido constituída” pode dar a ideia de anterioridade. De observar-se, contudo, mostrar-se comum a circunstância de a contragarantia, em contrato administrativo, ser constituída no mesmo momento da garantia. Anterior ou concomitante, o crime está consumado. A tentativa é inadmissível.

• Doutrina

RUI STOCO, Improbidade administrativa e os crimes de responsabilidade fiscal, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 99:2, fev. 2001; MARINO PAZZAGLINI FILHO, Crimes de responsabilidade fiscal, São Paulo, Atlas, 2001; FREDERICO AUGUSTO DE OLIVEIRA SANTOS, Crimes da Lei de Responsabilidade Fiscal e imputação objetiva, Goiânia, 7º Congresso do Ministério Público da Região Centro-Oeste, Associação Goiana do Ministério Público, 3-5 maio 2001.

NÃO CANCELAMENTO DE RESTOS A PAGAR

Art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

• Art. 359-F acrescentado pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000.

• Origem do dispositivo

O legislador preocupou-se com a administração das finanças públicas, regulamentando a transição dos agentes públicos. Exige-se que o gestor mantenha as contas públicas dentro da regularidade, evitando-se o efeito “bola de neve” nas sucessivas administrações. Essa intenção vem expressamente prevista no § 1º do art. 1º da Lei Complementar n. 101/2000, quando menciona que “a responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas...”.

• Objeto jurídico

É a regularidade na administração das finanças públicas, no que diz respeito à inércia diante de encargos financeiros passados à próxima gestão fiscal.

• Sujeito ativo

É o agente público com atribuição legal de corrigir o desvio no montante de restos a pagar. Trata-se de crime próprio. Deve ter a atribuição legal de cancelar a inscrição irregular de restos a pagar. Não é imprescindível, porém, que o autor inerte seja o mesmo que ordenou a inscrição superior ao permitido em lei. A obrigação de cancelamento da inscrição irregular pode recair em pessoa diversa da que havia ordenado ou autorizado esse procedimento.

• Sujeitos passivos

São a União, os Estados, os Municípios etc.

• Tipo objetivo

Trata-se de crime omissivo próprio, i. e., a simples conduta negativa do autor, deixando de tomar as providências exigidas para se corrigir a irregularidade de inscrição de restos a pagar em valor superior ao permitido em lei, já constitui delito, independentemente de ulterior dano ao patrimônio público.

• Condutas típicas

“Deixar de” significa abster-se, não cumprir a obrigação. A conduta se apresenta sob três formas: 1ª) “deixar de ordenar”: o autor deve tomar a iniciativa do cancelamento, porém não emite a ordem. Não é o administrador que efetiva o cancelamento, mas terceira pessoa a seu comando. A ordem, que não foi emitida, tornaria sem efeito o montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei; 2ª) “deixar de autorizar”: já há iniciativa de corrigir o desvio por parte de terceira pessoa, porém, o autor, que possui a atribuição legal de corroborar com o cancelamento, fica inerte, não impedindo que se cancele o montante inscrito em valor superior ao previsto em lei. A autorização deve ser imprescindível para a correção da ilegalidade; 3ª) “deixar de promover”: o sujeito tem atribuição de corrigir o desvio, cancelando o montante inscrito em valor superior ao descrito na lei. Apesar de ser a pessoa indicada para o encargo, não efetua o cancelamento. A Lei n. 10.028/2000, para dar maior efetividade à Lei Complementar n. 101/2000, pune a irregularidade e o deixar de corrigi-la em dois tipos autônomos. O agente público não pode ultrapassar os limites legais na inscrição de restos a pagar e, se ocorrer excesso, deve cancelar a inscrição. A criação de dois tipos justifica-se, pois nem sempre há identidade de quem faz a inscrição e de quem tem a obrigação legal de ordenar, autorizar ou promover seu cancelamento.

• Tipo subjetivo

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de abster-se, não ordenar, não autorizar ou não promover o cancelamento de restos a pagar, cujo valor excede o permitido em lei.

• Elemento normativo do tipo

O fato só é punível se o autor permanece inerte em relação ao cancelamento do montante inscrito em valor superior ao “permitido em lei”. O não cancelamento de inscrição de restos a pagar regular é atípico. Se há irregularidade por outro motivo, que não seja o valor maior previsto no tipo penal, o fato é atípico, podendo ensejar responsabilidade administrativa.

• Momento consumativo e tentativa

Crime omissivo próprio, atinge a consumação com a simples conduta negativa. Presente a atribuição legal de ordenar, autorizar ou promover o cancelamento, o crime se consuma com a inércia do autor. A tentativa é inadmissível.

• Doutrina

RUI STOCO, Improbidade administrativa e os crimes de responsabilidade fiscal, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 99:2, fev. 2001; MARINO PAZZAGLINI FILHO, Crimes de responsabilidade fiscal, São Paulo, Atlas, 2001; FREDERICO AUGUSTO DE OLIVEIRA SANTOS, Crimes da Lei de Responsabilidade Fiscal e imputação objetiva, Goiânia, 7º Congresso do Ministério Público da Região Centro-Oeste, Associação Goiana do Ministério Público, 3-5 maio 2001.

AUMENTO DE DESPESA TOTAL COM PESSOAL NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISLATURA

Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

• Art. 359-G acrescentado pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000.

• Origem da disposição

Com o mesmo fundamento legal dos demais crimes contra as finanças públicas, qual seja, a Lei Complementar n. 101/2000, cria-se tratamento penal para o fato de o autor aumentar a remuneração de agentes públicos no final do mandato. O costume político de conceder aumento a funcionários públicos quando se caminha para o final do mandato, deixando o encargo financeiro resultante ao sucessor, não é mais penalmente tolerado. Essa irregularidade, já prevista na Lei de Responsabilidade Fiscal, resulta num tipo penal a fim de coibir os desvios capazes de alterar a regularidade e equilíbrio das contas públicas.

• Objeto jurídico

Tutela-se a regularidade das contas públicas, no tocante à rotatividade dos gestores das finanças públicas, titulares de mandato.

• Sujeito ativo

Apenas os titulares de mandato, com competência para aumentar a despesa total com pessoal, podem ser sujeitos ativos do crime, que é próprio. O conceito engloba os Três Poderes. Todos os agentes públicos com poder legal de aumentar o gasto do ente da Federação, com relação a quaisquer espécies remuneratórias (art. 18 da Lei Complementar n. 101/2000), enquadram-se no conceito de sujeito ativo.

• Sujeito passivo

É a entidade pública da Federação onde o autor exerce o mandato.

• Condutas típicas

A figura típica menciona três núcleos: ordenar, autorizar e executar. Ordenar é determinar, mandar que alguém faça algo. Autoriza, por sua vez, quem concorda, dá validade, avaliza a ideia de outrem. Na ordem, a iniciativa é do autor. Na autorização, o sujeito apenas complementa a intenção já manifestada, corroborando. O último verbo é executar, que significa levar a efeito, fazer, efetuar. A análise dos núcleos do art. 359-G do CP, à vista da Lei n. 10.028/2000, demonstra a preocupação do legislador em subsumir a conduta funcional irregular nas várias figuras acrescentadas à legislação criminal, não deixando margem para dúvida quanto à adequação típica de qualquer deslize administrativo. Sendo o autor agente público, inquestionável a natureza jurídica do alvo de suas manifestações: o ato administrativo. Com isso, não é demais englobar o mandante, o autorizador e o executor. Essas figuras poderão misturar-se, i. e., o mesmo agente pode ser competente para ordenar e executar. A previsão de um só verbo, “executar”, p. ex., ensejaria a discussão da espécie de ato administrativo criador do aumento de despesa com pessoal. O executor alegaria cumprir ordem manifestamente legal e o mandante, mais uma vez, não estaria “executando”. Por isso, o crime é de conduta múltipla alternativa, ou de conteúdo variado.

• Aumento de despesa total com pessoal

O ato deve acarretar aumento de despesa total com pessoal. A Lei Complementar n. 101/2000, em seu art. 18, define o termo como a soma dos gastos do ente da Federação com quaisquer espécies de servidor público (ativos, inativos, pensionistas etc.) e referentes a quaisquer espécies remuneratórias (vencimentos, vantagens, subsídios, proventos de aposentadoria etc.). Note-se, ainda, que a incriminação da conduta também se apoia no art. 21, parágrafo único, da mesma Lei, ao declarar nulo de pleno direito o ato que aumente despesa com pessoal, expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato.

• Mandato e legislatura

Apesar de o termo mandato, por si só, abranger os Três Poderes, o legislador achou por bem se precaver, incluindo a expressão legislatura. Assim, essa expressão identifica-se com os membros do Poder Legislativo, enquanto mandato, elemento do tipo, refere-se aos demais Poderes (Presidente da República, Presidente do Tribunal de Justiça etc.).

• Elemento subjetivo do tipo

O crime só é punível a título de dolo, que consiste na vontade livre e consciente de, por intermédio de ato administrativo, aumentar a despesa total com pessoal, no período de tempo previsto no tipo.

• Elemento típico temporal

Aumentar despesa total com pessoal só é crime se o ato for praticado “nos cento e oitenta dias” que antecedem o final do mandato ou legislatura. Esse é o período previsto em lei para tornar típica a conduta do agente público. A previsão do elemento temporal se deve ao fato de se pretender proteger o equilíbrio das contas públicas, impedindo que a atitude “altruísta” do administrador de hoje transforme-se, para os cofres públicos, na desgraça de amanhã. O aumento de despesa total com pessoal, fora do período descrito, não é interpretado pela lei penal como manobra que prejudica o sucessor político e o equilíbrio das finanças públicas, mas sim como poder discricionário na gestão fiscal do Estado.

• Momento consumativo

O crime se consuma com o ato que resulta em aumento de despesa total com pessoal, seja na modalidade de ordem, autorização ou execução. É importante salientar que o ato deve ter sua vigência dentro do limite temporal previsto no tipo incriminador, ou seja, nos últimos cento e oitenta dias de mandato ou legislatura. Trata-se de crime de mera conduta, pois não há previsão de resultado típico naturalístico.

• Tentativa

É inadmissível nas modalidades “ordenar” e “autorizar”. Emitida a ordem ou autorização, o crime está consumado. Antes da vigência dos respectivos atos administrativos há apenas condutas preparatórias impuníveis. Na modalidade “executar” é possível a ocorrência de crime tentado.

• Doutrina

RUI STOCO, Improbidade administrativa e os crimes de responsabilidade fiscal, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 99:2, fev. 2001; MARINO PAZZAGLINI FILHO, Crimes de responsabilidade fiscal, São Paulo, Atlas, 2001; GILBERTO ANTONIO LUIZ, Observações sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal — Lei n. 10.028/2000 (arts. 359-C e 359-G) e os “restos a pagar”, Síntese Jornal, Porto Alegre, Síntese, 46:8, dez. 2000; FREDERICO AUGUSTO DE OLIVEIRA SANTOS, Crimes da Lei de Responsabilidade Fiscal e imputação objetiva, Goiânia, 7º Congresso do Ministério Público da Região Centro-Oeste, Associação Goiana do Ministério Público, 3-5 maio 2001.

OFERTA PÚBLICA OU COLOCAÇÃO DE TÍTULOS NO MERCADO

Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

• Art. 359-H acrescentado pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000.

• Origem do dispositivo

A descrição desse tipo foi acrescida ao CP pela Lei n. 10.028/2000 como tratamento criminal à regulamentação da gestão fiscal já inserida no ordenamento jurídico pela Lei Complementar n. 101/2000. Assim, torna-se crime a ação irregular de administradores na movimentação do mercado financeiro por intermédio da emissão de títulos da dívida pública. De maneira que a falta de lei criadora dos respectivos títulos, ou mesmo a falta do devido registro, constitui crime contra as finanças públicas.

• Objetividade jurídica

É a probidade administrativa e a regularidade da gestão fiscal em relação à oferta etc. de títulos da dívida pública.

• Sujeito ativo

É o agente público responsável por ordenar, autorizar ou promover as condutas descritas no tipo. Por se exigir qualidade especial do sujeito ativo, trata-se de crime próprio. Em respeito ao princípio da legalidade administrativa, torna-se imprescindível a previsão legal de competência do agente em relação à oferta e à colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública.

• Sujeitos passivos

São a União, os Estados, os Municípios etc.

• Tipo objetivo

Há três verbos típicos: ordenar, autorizar e promover. Confirmando a intenção demonstrada na definição de outros delitos contra as finanças públicas, o legislador separou o agente que ordena do que autoriza. Com isso, procurou evitar a atipicidade por falta de perfeita adequação da conduta ao verbo típico. Ordenar significa determinar, fazer valer sua vontade, sua iniciativa. Autorizar é dar o aval, corroborar, concordar com a ideia de outrem. A iniciativa é diversa em cada núcleo. De observar-se, contudo, que em ambos os casos a finalidade é a mesma: oferta pública ou inclusão no mercado de títulos da dívida pública. Promover, do latim promovere, é realizar, ser a causa de, levar a efeito. Dessa forma, o agente pode ordenar, autorizar ou promover: 1º) a oferta pública; 2º) a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública: I — sem que tenham sido criados por lei; ou II — sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia.

• Tipo subjetivo

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública nas condições descritas na norma. Trata-se de crime punível somente na forma dolosa. Não requer finalidade específica ulterior, exigindo-se, porém, que o dolo alcance o conhecimento de que os títulos da dívida pública não foram criados por lei ou não se acham devidamente registrados.

• Consumação e tentativa

Nas modalidades de ordem ou autorização, o crime se consuma com o aperfeiçoamento do ato administrativo. Ou o ato existe e o crime está consumado, ou ainda está prestes a nascer, permanecendo o agente na realização de atos preparatórios impuníveis. Não se admite tentativa.

Na terceira modalidade (execução), consuma-se o delito no momento em que o agente promove a oferta pública ou a colocação de títulos da dívida pública no mercado financeiro. A tentativa é admissível.

• Doutrina

RUI STOCO, Improbidade administrativa e os crimes de responsabilidade fiscal, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 99:2, fev. 2001; MARINO PAZZAGLINI FILHO, Crimes de responsabilidade fiscal, São Paulo, Atlas, 2001; FREDERICO AUGUSTO DE OLIVEIRA SANTOS, Crimes da Lei de Responsabilidade Fiscal e imputação objetiva, Goiânia, 7º Congresso do Ministério Público da Região Centro-Oeste, Associação Goiana do Ministério Público, 3-5 maio 2001.

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 360. Ressalvada a legislação especial sobre os crimes contra a existência, a segurança e a integridade do Estado e contra a guarda e o emprego da economia popular, os crimes de imprensa e os de falência, os de responsabilidade do Presidente da República e dos Governadores ou Interventores, e os crimes militares, revogam-se as disposições em contrário.

• Lei de Introdução ao Código Penal

Seu art. 26, na parte em que faz referência à exclusão dos delitos falimentares das regras gerais do Código Penal, visou somente a corrigir uma omissão, não tendo revogado o art. 360 (RF, 111:233).

Art. 361. Este Código entrará em vigor no dia 1º de janeiro de 1942.

Rio de Janeiro, 7 de dezembro de 1940; 119º da Independência e 52º da República.

GETÚLIO VARGAS

Francisco Campos

• “Vacatio legis”

Publicado no DOU, 31 dez. 1940, o Código Penal somente entrou em vigor mais de um ano depois, permitindo assim, com essa longa vacatio, seu conhecimento pelos seus intérpretes e aplicadores.

• Alterações

O Código Penal de 1940 foi alterado pela Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977, e pela Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, ambas modificando dispositivos de sua Parte Geral. Há também dispositivos que foram alterados pela Constituição Federal de 1988.

ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO DO CÓDIGO PENAL*

ABANDONO

– coletivo de trabalho; caracterização: art. 200, parágrafo único

– de animais em propriedade alheia: art. 164

– de função: art. 323

– de função em faixa de fronteira: art. 323, § 2.º

– de incapaz: art. 133

– de recém-nascido: art. 134

– intelectual: art. 246

– material: art. 244

– moral: art. 247

ABERRATIO CRIMINIS

– art. 74

ABERRATIO ICTUS

– art. 73

ABOLITIO CRIMINIS

– art. 2.º, caput

ABORTO

– consentido pela gestante: art. 126

– gestante; em si mesma ou com seu consentimento: art. 124

– lesão corporal grave ou morte da gestante; aumento de pena: art. 127

– necessário: art. 128

– provocado por terceiro; pena: art. 125

– resultante de estupro: art. 128, II

– resultante de lesão corporal; pena: art. 129, § 2.º, V

– terceiros; com o consentimento da gestante: art. 126

– terceiros; sem o consentimento da gestante: art. 125

ABUSO DE AUTORIDADE

– agravante da pena: art. 61, II, f

ABUSO DE INCAPAZES

– art. 173

ABUSO DE PODER

– agravante da pena: art. 61, II, g

– perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: art. 92, I

AÇÃO PENAL

– arts. 100 a 106

– crimes contra a dignidade sexual: art. 225

– direito de queixa e de representação; decadência: art. 103

– direito de queixa; renúncia: art. 104

– direito de queixa; renúncia; extinção da punibilidade: art. 107, V

– incondicionada; Administração Pública; hipóteses: art. 153, § 2.º

– no crime complexo: art. 101

– nos delitos informáticos: art. 154-B

– perdão do ofendido; efeitos: art. 106

– perdão do ofendido; extinção da punibilidade: art. 107, V

– perdão do ofendido; inadmissibilidade depois do trânsito em julgado da sentença condenatória: art. 106, § 2.º

– perdão do ofendido; óbice ao prosseguimento: art. 105

– prescrição: art. 109

– privada; declaração expressa: art. 100, caput

– privada; interposição nos crimes de ação pública; falta de oferecimento da denúncia pelo Ministério Público: art. 100, § 3.º

– privada; promoção: art. 100, § 2.º

– pública condicionada: art. 100, § 1.º, in fine

– pública; falta de oferecimento da denúncia pelo Ministério Público; ação penal privada: art. 100, § 3.º

– pública; promoção: art. 100, § 1.º

– pública; ressalva: art. 100, caput

– representação; irretratabilidade: art. 102

ACIDENTE DE TRÂNSITO

– art. 57

ACIONISTA

– negociação de voto; pena: art. 177, § 2.º

AÇÕES

– equiparação a documento público, para efeitos penais: art. 297, § 2.º

ACUSAÇÃO FALSA

– auto: art. 341

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

– ação penal; hipóteses: art. 153, § 2.º

– alteração, falsificação ou uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos; pena: art. 296, § 1.º, III

– crime praticado com violação de dever para com a; perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: art. 92, I

– crimes contra ela, cometidos no estrangeiro; aplicação da lei brasileira: art. 7.º, I, c

– divulgação de informações sigilosas ou reservadas; pena: art. 153, § 1.º-A

ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

– art. 321

– interesse legítimo: art. 321, parágrafo único

ADVOGADO

– defesa, simultânea ou sucessiva, de partes contrárias, na mesma causa; pena: art. 355, parágrafo único

AERONAVES

– brasileiras; extensão do território nacional para efeitos penais: art. 5.º, § 1.º

– crimes cometidos no estrangeiro, em; aplicação da lei brasileira: art. 7.º, II, c

– estrangeiras; crimes praticados a bordo; casos de aplicação da lei brasileira: art. 5.º, § 2.º

AGRAVANTES

– cálculo da pena: art. 68

– circunstâncias: art. 61

– concurso com circunstâncias atenuantes: art. 67

– concurso de pessoas: art. 62

ÁGUA POTÁVEL

– corrupção ou poluição: art. 271

– envenenamento: art. 270

ÁGUAS

– usurpação de: art. 161, § 1.º, I

AJUSTE

– impunibilidade: art. 31

ALFÂNDEGA

– falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização de: art. 306

ALICIAMENTO

– de trabalhadores: arts. 206 e 207

ALIENAÇÃO OU ONERAÇÃO FRAUDULENTA DE COISA PRÓPRIA

– art. 171, § 2.º, II

ALIMENTO

– art. 272

AMEAÇA

– art. 147

– representação: art. 147, parágrafo único

ANIMAIS

– introdução ou abandono em propriedade alheia; pena: art. 164

– supressão ou alteração de marca: art. 162

ANISTIA

– extinção da punibilidade: art. 107, II

ANTERIORIDADE DA LEI

– art. 1.º

APARELHO TELEFÔNICO, DE RÁDIO OU SIMILAR

– ingresso sem autorização em estabelecimento prisional; crime contra a administração da justiça: art. 349-A

– não vedação do uso pelo preso; crime contra a administração pública: art. 319-A

APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO

– art. 287

APROPRIAÇÃO INDÉBITA

– arts. 168 a 170

– apropriação de coisa achada; pena: art. 169, parágrafo único, II

– apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza; pena: art. 169

– apropriação de tesouro; pena: art. 169, parágrafo único, I

– aumento de pena: art. 168, § 1.º

– furto; disposições referentes a este delito aplicáveis à apropriação indébita: art. 170

– pena: art. 168

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

– art. 168-A

– extinção de punibilidade; hipóteses: art. 168-A, § 2.º

– não aplicação da pena; hipóteses: art. 168-A, § 3.º

– não pagamento de benefício devido a segurado: art. 168-A, § 1.º, III

– não recolhimento de contribuição ou outra importância destinada à Previdência Social: art. 168-A, § 1.º, I e II

ARREBATAMENTO DE PRESO

– art. 353

ARREMATAÇÃO JUDICIAL

– violência ou fraude em: art. 358

ARREMESSO DE PROJÉTIL

– art. 264

ARREPENDIMENTO

– eficaz: art. 15

– posterior: art. 16

ASCENDENTE

– direito de queixa ou de prosseguimento na ação; morte do ofendido: art. 100, § 4.º

ASFIXIA

– emprego na prática de homicídio; efeitos: art. 121, § 2.º, III

ASSÉDIO SEXUAL

– art. 216-A

ASSUNÇÃO DE OBRIGAÇÃO

– no último ano do mandato ou legislatura: art. 359-C

ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR EMERGENCIAL

– condicionamento; exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia: art.135-A e parágrafo único

ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE TRABALHO

– arts. 197 a 199

– contrato de trabalho: art. 198

– disposições gerais: art. 197

– liberdade de associação: art. 199

ATENUANTES

– cálculo da pena: art. 68

– circunstâncias: art. 65

– concurso com circunstâncias agravantes: art. 67

ATESTADO

– certidão; ideologicamente falso: art. 301

– médico; falsificação: art. 302

ATIVIDADE PÚBLICA

– proibição do exercício: art. 47, I

– proibição do exercício; aplicação: art. 56

ATO OBSCENO

– art. 233

– ultraje público ao pudor: arts. 233 e 234

AUMENTO DE DESPESA

– total com pessoal; último ano do mandato ou legislatura: art. 359-G

AUTOACUSAÇÃO FALSA

– art. 341

AUTORIA DO CRIME

– confissão; atenuante da pena: art. 65, III, d

AUTORIZAÇÃO

– do poder público; proibição do exercício: art. 47, II

– para dirigir veículo; suspensão: art. 47, III

– para dirigir veículo; suspensão; casos de aplicação: art. 57

AUXÍLIO

– impunibilidade: art. 31

AVIÕES

– Vide AERONAVES

BANDO OU QUADRILHA (hoje, com o nome “associação criminosa”)

– art. 288

– crime de extorsão mediante sequestro: art. 159, § 1.º

BIGAMIA

– art. 235

– prescrição antes de transitar em julgado a sentença; termo inicial: art. 111, IV

BOICOTAGEM VIOLENTA

– art. 198

CADÁVER

– destruição, subtração ou ocultação: art. 211

– vilipêndio: art. 212

CALAMIDADE PÚBLICA

– crime cometido por ocasião de; agravante da pena: art. 61, II, j

CALÚNIA

– arts. 138 e 141

– contra os mortos; punibilidade: art. 138, § 2.º

– exceção da verdade: art. 138, § 3.º

– pena: art. 138 e § 1.º

CÁRCERE PRIVADO

– art. 148

CARGO EM COMISSÃO

– aumento de pena de funcionário público: art. 327, § 2.º

CARGO PÚBLICO

– crime cometido com violação de dever inerente; agravante da pena: art. 61, II, g

– perda; efeito da condenação: art. 92, I

– proibição do exercício: art. 47, I

– proibição do exercício; aplicação: art. 56

CARIMBO

– supressão, com a finalidade de tornar papéis novamente utilizáveis; penas: art. 293, §§ 2.º e 3.º

CASA

– alheia; entrada ou permanência; quando não será crime: art. 150, § 3.º

– conceito referente a crimes contra a inviolabilidade de domicílio: art. 150, § 4.º

CASAMENTO

– bigamia: art. 235

– crimes contra o: arts. 235 a 240

– impedimento: art. 237

– induzimento a erro essencial: art. 236

– simulação: art. 239

– simulação de autoridade para sua celebração: art. 238

CAUSA

– conceito: art. 13, caput, in fine

– independente; superveniência: art. 13, § 1.º

CERIMÔNIA FUNERÁRIA

– impedimento ou perturbação: art. 209

CERTIDÃO

– ou atestado; ideologicamente falsa: art. 301

CHARLATANISMO

– pena: art. 283

CHEQUE

– fraude no pagamento: art. 171, § 2.º, VI

CHEQUE-CAUÇÃO

– exigência no atendimento médico-hospitalar: art.135-A e parágrafo único

CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES

– Vide AGRAVANTES

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES

– Vide ATENUANTES

CIRCUNSTÂNCIAS INCOMUNICÁVEIS

– concurso de pessoas: art. 30

CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES

– conceito: art. 67, in fine

CIRCUNSTÂNCIAS RELEVANTES

– não previstas expressamente em lei; atenuantes da pena: art. 66

COABITAÇÃO

– crime cometido prevalecendo-se da; agravante da pena: art. 61, II, f

– lesão corporal; aumento de pena: art. 129, § 9.º

COAÇÃO

– à execução material do crime; agravante da pena: art. 62, II

– crime cometido sob; atenuante da pena: art. 65, III, c

– impeditiva de suicídio; descaracterização do constrangimento ilegal: art. 146, § 3.º, II

– no curso do processo: art. 344

– irresistível: art. 22

CÓDIGO PENAL

– regras gerais; aplicação aos fatos incriminados por lei especial: art. 12

COISA ACHADA

– apropriação: art. 169, parágrafo único, II

COISA PRÓPRIA

– em poder de terceiro; suprimir, destruir ou danificar: art. 346

COMÉRCIO

– fraude: art. 175

COMINAÇÃO DAS PENAS

– arts. 53 a 58

COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU CONTRAVENÇÃO

– pena: art. 340

COMUNICAÇÃO TELEGRÁFICA, RADIOELÉTRICA OU TELEFÔNICA

– art. 151, § 1.º, II

CONCORRÊNCIA

– pública; impedimento, perturbação ou fraude: art. 335

CONCURSO DE CRIMES

– execução das penas: art. 76

– extinção da punibilidade; incidência sobre a pena de cada um, isoladamente: art. 119

– formal: art. 70

– material: art. 69

– penas de multa; aplicação: art. 72

CONCURSO DE PESSOAS

– arts. 29 a 31

– agravantes da pena: art. 62

– caracterização: art. 29

– casos de impunibilidade: art. 31

– circunstâncias incomunicáveis: art. 30

CONCUSSÃO

– art. 316

– excesso de exação: art. 316, § 1.º

– exigência de tributo ou contribuição social: art. 316, § 1.º

– recolhimento aos cofres públicos: art. 316, § 2.º

CONDENAÇÃO

– efeitos: arts. 91 e 92

– efeitos; declaração motivada na sentença: art. 92, parágrafo único

– efeitos; reabilitação: art. 93, parágrafo único

CONDENADO

– Vide também PRESOS

– doença mental; superveniência: art. 41

– evasão; prescrição: art. 113

– final de semana; limitação: art. 48

– livramento condicional: arts. 83 a 90

– multa: art. 50

– multa; suspensão: art. 51

– prestação de serviços: art. 46

– reabilitação: arts. 93 a 95

– regime aberto: art. 36

– regime fechado: art. 34

– regime semiaberto: art. 35

– reincidente: art. 63

– reincidente; penas: art. 44, § 3.º

– suspensão condicional da pena: arts. 77 a 82

CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA

– art. 320

CONFISSÃO

– da autoria do crime; atenuante da pena: art. 65, III, d

CONHECIMENTO DE DEPÓSITO

– emissão irregular; pena: art. 178

CÔNJUGE

– abandono de incapaz: art. 133, § 3.º, II

– abandono material: art. 244

– agente, aumento de pena: art. 226, II

– crime contra; agravante: art. 61, II, e

– direito de queixa ou de prosseguimento na ação; morte do efendido: art. 100, § 4.º

– favorecimento pessoal: art. 348, § 2.º

– isenção da pena: art. 181, I

– lascívia de terceiros; mediação: art. 227

– lesão corporal: art. 129, § 9.º

– representação: art. 182, I

– sequestro e cárcere privado: art. 148, § 1.º, I

CONSTRANGIMENTO ILEGAL

– aumento de pena: art. 146, § 1.º

– coação exercida para impedir suicídio; não caracterizará: art. 146, § 3.º, II

– exercido para impedir suicídio: art. 146, § 3.º, II

– intervenção médica sem consentimento do paciente: art. 146, § 3.º, I

CONTAGEM DE PRAZO

– art. 10

CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE

– art. 131

CONTÁGIO VENÉREO

– perigo: art. 130

CONTRABANDO

– art. 334

– atividades comerciais: art. 334, § 2.º

– aumento de pena: art. 334, § 3.º

– facilitação: art. 318

CONTRATAÇÃO DE OPERAÇÃO DE CRÉDITO

– art. 359-A

– condutas equiparadas: art. 359-A, parágrafo único

CONTRATO DE TRABALHO

– atentado contra a liberdade respectiva: art. 198

CONTRAVENÇÃO

– comunicação falsa: art. 340

CONVERSÃO

– da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade: arts. 44, §§ 4.º e 5.º, e 45

CORREÇÃO MONETÁRIA

– da pena de multa: art. 49, § 2.º

CORRESPONDÊNCIA

– comercial; desvio, sonegação, subtração ou supressão: art. 152

– divulgação de conteúdo: art. 153

– sonegação ou destruição: art. 151, § 1.º

– violação: art. 151

CORRUPÇÃO ATIVA

– art. 333

– aumento de pena: art. 333, parágrafo único

– em transação comercial internacional: art. 337-B

– em transação comercial internacional; ato de ofício: art. 337-B, parágrafo único

CORRUPÇÃO DE ÁGUA POTÁVEL

– art. 271

CORRUPÇÃO PASSIVA

– infração de dever funcional a pedido ou influência de outrem; pena: art. 317, § 2.º

– pena e aumento respectivo: art. 317 e § 1.º

CRIANÇA

– crime cometido contra; agravante da pena: art. 61, II, h

CRIME COMPLEXO

– ação penal: art. 101

CRIME CONTINUADO

– conceito; aplicação da pena: art. 71

CRIME IMPOSSÍVEL

– art. 17

CRIME(S)

– arts. 13 a 25

– agente; tentativa de evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências; atenuante da pena: art. 65, III, b

– apologia: art. 287

– arrependimento eficaz: art. 15

– arrependimento posterior: art. 16

– cometido com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; agravante da pena: art. 61, II, f

– cometido contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; agravante da pena: art. 61, II, e

– cometido contra criança, velho ou enfermo; agravante da pena: art. 61, II, h

– cometido em cumprimento de ordem de autoridade superior; atenuante da pena: art. 65, III, c

– cometido em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou desgraça particular do ofendido; agravante da pena: art. 61, II, j

– cometido no território nacional; aplicação da lei brasileira: art. 5.º, caput

– cometido para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; agravante da pena: art. 61, II, b

– cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil; condições de aplicabilidade da lei brasileira: art. 7.º, § 3.º

– cometido por motivo de relevante valor social ou moral; atenuante da pena: art. 65, III, a

– cometido quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; agravante da pena: art. 61, II, i

– cometido sob coação; atenuante da pena: art. 65, III, c

– cometido sob coação irresistível ou por obediência hierárquica; punibilidade: art. 22

– cometido sob influência de multidão em tumulto; atenuante da pena: art. 65, III, e

– cometido sob influência de violenta emoção; atenuante da pena: art. 65, III, c

– cometidos a bordo de aeronaves ou embarcações; casos de aplicação da lei brasileira: art. 5.º, § 2.º

– cometidos no estrangeiro; aplicabilidade da lei brasileira: art. 7.º

– cometidos no estrangeiro; condições de aplicabilidade da lei brasileira: art. 7.º, § 2.º

– cometidos no estrangeiro, em aeronaves ou embarcações; aplicação da lei brasileira: art. 7.º, II, c

– cometidos no estrangeiro, por brasileiro; aplicação da lei brasileira: art. 7.º, II, b

– comissivo por omissão: art. 13, § 2.º

– comunicação falsa de: art. 340

– concurso formal: art. 70

– concurso material: art. 69

– concurso; penas de multa; aplicação: art. 72

– confissão da autoria; atenuante da pena: art. 65, III, d

– consumado; conceito: art. 14, I

– contra a administração pública, cometidos no estrangeiro; aplicação da lei brasileira: art. 7.º, I, c

– contra a vida ou a liberdade do Presidente da República, cometidos no estrangeiro; sujeição à lei brasileira: art. 7.º, I, a

– contra o patrimônio ou a fé pública, cometidos no estrangeiro; aplicação da lei brasileira: art. 7.º, I, b

– culposo; conceito: art. 18, II

– culposo; erro sobre elementos do tipo legal do crime; punição: art. 20, caput

– culposo; fato punível como; erro derivado de culpa; punibilidade: art. 20, § 1.º

– culposo; impunibilidade, salvo os casos expressos em lei: art. 18, parágrafo único

– de genocídio, cometido no estrangeiro; aplicação da lei brasileira: art. 7.º, I, d

– desistência voluntária: art. 15

– doloso; conceito: art. 18, I

– erro determinado por terceiro; responsabilidade: art. 20, § 2.º

– erro na execução; aplicação da pena: art. 73

– erro na execução; resultado diverso do pretendido; aplicação da pena: art. 74

– erro sobre a pessoa: art. 20, § 3.º

– erro sobre elementos do tipo; exclusão do dolo: art. 20, caput

– exclusão da ilicitude: art. 23, caput

– execução ou participação, mediante paga ou promessa de recompensa; agravante da pena: art. 62, IV

– incitação: art. 286

– inexistência, sem lei anterior que o defina: art. 1.º

– isenção ou redução da pena; incapacidade do agente: art. 26

– lugar do: art. 6.º

– militares próprios; não consideração para efeito de reincidência: art. 64, II

– momento da consumação: art. 4.º

– omissivo impróprio: art. 13, § 2.º

– pena; agravação pelo resultado: art. 19

– políticos; não consideração para efeito de reincidência: art. 64, II

– previdenciários: arts. 168-A e 337-A

– que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro; extinção da punibilidade: art. 108

– que o Brasil se obrigou a reprimir, por tratado ou convenção: art. 7.º, II, a

– relação de causalidade: art. 13

– tentado; conceito: art. 14, II

– tentado; pena: art. 14, parágrafo único

CRIMES CONEXOS

– extinção da punibilidade de um deles; efeitos: art. 108

– interrupção da prescrição de um deles; efeitos quanto aos demais: art. 117, § 1.º, in fine

CRIMES contra a administração da justiça

– arts. 338 a 359

– arrebatamento de preso: art. 353

– arrematação judicial; violência ou fraude: art. 358

– autoacusação falsa: art. 341

– coação; no curso do processo: art. 344

– coisa própria em poder de terceiros: art. 346

– comunicação falsa de crime ou contravenção: art. 340

– denunciação caluniosa: art. 339

– desobediência: art. 359

– evasão: art. 352

– exercício arbitrário das próprias razões: art. 345

– exercício arbitrário ou abuso do poder: art. 350

– exploração de prestígio: art. 357

– falsa perícia: art. 342

– falso testemunho: art. 342

– favorecimento processual: art. 348

– favorecimento real: art. 349

– fraude processual: art. 347

– fuga de preso: art. 351

– ingresso de aparelho telefônico em estabelecimento prisional: art. 349-A

– motim: art. 354

– patrocínio infiel: art. 355

– reingresso de estrangeiro expulso: art. 338

– sonegação: art. 356

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

– arts. 312 a 359-H

– abandono de funções: art. 323

– advocacia administrativa: art. 321

– concorrência; impedimento, perturbação ou fraude: art. 335

– concussão: art. 316

– condescendência criminosa: art. 320

– contra a administração da justiça: arts. 338 a 359

– contra as finanças públicas: arts. 359-A a 359-H

– contrabando ou descaminho: art. 334

– contrabando ou descaminho; facilitação: art. 318

– contribuição previdenciária; sonegação: art. 337-A

– corrupção ativa: arts. 333 e 337-B

– corrupção passiva: art. 317

– desacato: art. 331

– desobediência: art. 330

– documento; subtração ou inutilização: art. 337

– edital; inutilização de: art. 336

– emprego irregular de verbas ou rendas públicas: art. 315

– exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado: art. 324

– extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento: art. 314

– funcionário público; conceito: art. 327

– funcionário público estrangeiro: art. 337-D

– inserção de dados falsos; sistema de informações: art. 313-A

– livro; subtração ou inutilização: art. 337

– não vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar: art. 319-A

– peculato: arts. 312 e 313

– praticados por funcionário público contra a administração em geral: arts. 312 a 327

– praticados por particular contra a administração em geral: arts. 328 a 337-A

– praticados por particular contra a administração pública estrangeira: arts. 337-B a 337-D

– prevaricação: art. 319

– resistência: art. 329

– sinal; inutilização de: art. 336

– tráfico de influência: arts. 332 e 337-C

– usurpação de função pública: art. 328

– violação de sigilo funcional: art. 325

– violência arbitrária: art. 322

CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR

– arts. 244 a 247

– abandono intelectual: art. 246

– abandono material: art. 244

– abandono moral: art. 247

– entrega de filho menor: art. 245

CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

– arts. 213 a 234-C

– ação penal: art. 225

– assédio sexual: art. 216-A

– ato obsceno: art. 233

– aumento de pena: arts. 226 e 234-A

– escrito ou objeto obsceno: art. 234

– estupro: art. 213

– estupro de vulnerável: art. 217-A

– favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável: art. 218-B

– manter estabelecimento onde ocorra exploração sexual: art. 229

– mediação para menor servir a lascívia de outrem: art. 218

– mediação para servir a lascívia de outrem: art. 227

– rufianismo: art. 230

– satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente: art. 218-A

– segredo de justiça: art. 234-B

– tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual: art. 231

– tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual: art. 231-A

– violação sexual mediante fraude: art. 215

CRIMES CONTRA A FAMÍLIA

– arts. 235 a 249

– contra a assistência familiar: arts. 244 a 247

– contra o casamento: arts. 235 a 240

– contra o estado de filiação: arts. 241 a 243

– contra o pátrio poder, tutela ou curatela: arts. 248 e 249

CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

– arts. 289 a 311

– documento de identidade: art. 308

– falsa identidade: art. 307

– falsidade de títulos e outros papéis públicos: arts. 293 a 295

– falsidade documental: arts. 296 a 305

– falsidade em prejuízo da nacionalização de sociedade: art. 310

– fraude de lei sobre estrangeiros: art. 309

– fraude em certames de interesse público: art. 311-A

– moeda falsa: arts. 289 a 292

– outras falsidades: arts. 306 a 311

– passaporte: art. 308

CRIMES CONTRA A HONRA

– arts. 138 a 145

– calúnia: art. 138

– difamação: art. 142

– disposições comuns: art. 141

– injúria: art. 140

– queixa ou representação: art. 145

– retratação: art. 143

CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA

– arts. 250 a 285

– crimes contra a saúde pública: arts. 267 a 285

– crimes contra a segurança dos meios de comunicação e transportes e outros serviços públicos: arts. 260 a 266

– de perigo comum: arts. 250 a 259

CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA

– arts. 151 e 152

– correspondência comercial: art. 152

– violação de correspondência: art. 151

CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

– Vide também VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

– art. 150

CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DOS SEGREDOS

– Vide também SEGREDO

– arts. 153 e 154

– divulgação de segredo: art. 153

– violação de segredo profissional: art. 154

CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL

– arts. 146 a 149

– ameaça: art. 147

– constrangimento ilegal: art. 146

– escravo; redução à condição análoga: art. 149

– sequestro e cárcere privado: art. 148

CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

– arts. 213 a 216-A

– assédio sexual: art. 216-A

– estupro: art. 213

– violação sexual mediante fraude: art. 215

CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

– arts. 197 a 207

– aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional; pena: art. 207

– aliciamento para o fim de emigração; pena: art. 206

– atentado contra a liberdade de associação; pena: art. 199

– atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta; pena: art. 198

– atentado contra a liberdade de trabalho; pena: art. 197

– exercício de atividade com infração de decisão administrativa; pena: art. 205

– frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho; pena: art. 204

– frustração de lei sobre direito assegurado por lei trabalhista; pena: art. 203

– invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola e sabotagem; pena: art. 202

– paralisação de trabalho de interesse coletivo; pena: art. 201

– paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da ordem; pena: art. 200

– sabotagem; pena: art. 202

CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

– arts. 286 a 288-A

– apologia de crime ou criminoso; pena: art. 287

– incitação ao crime; pena: art. 286

– milícia privada: art. 288-A

– quadrilha ou bando; pena: art. 288

CRIMES CONTRA A PESSOA

– arts. 121 a 154

– contra a honra: arts. 138 a 145

– contra a inviolabilidade de correspondência: arts. 151 e 152

– contra a inviolabilidade do domicílio: art. 150

– contra a inviolabilidade dos segredos: arts. 153 e 154

– contra a liberdade social: arts. 146 a 149

– contra a vida: arts. 121 a 128

– lesão corporal: art. 129

– periclitação da vida e da saúde: arts. 130 e 136

– rixa: art. 137

CRIMES CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL

– apropriação indébita previdenciária; pena: art. 168-A

– sonegação de contribuição previdenciária; pena: art. 337-A

CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL

– arts. 184 a 186

– violação de direito autoral; pena; procedimentos: arts. 184 e 186

CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA

– arts. 267 a 285

– água potável; corrupção: art. 271

– água potável; envenenamento: art. 270

– água potável; poluição: art. 271

– alimentos; falsificação, corrupção ou alteração: art. 272

– charlatanismo: art. 283

– curandeirismo: art. 284

– envenenamento; água potável ou substância alimentícia: art. 270

– epidemia: art. 267

– exercício ilegal; medicina, arte dentária ou farmacêutica: art. 282

– falsa indicação; invólucro ou recipiente: art. 275

– infração de medida sanitária preventiva: art. 268

– medicamentos; desacordo com receita médica: art. 280

– omissão de notificação de doença: art. 269

– processo proibido: art. 274

– remédios; falsificação, corrupção, adulteração ou alteração: art. 273

– substância destinada a falsificação: art. 277

– substância não permitida: art. 274

– substâncias nocivas: art. 278

CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS

– arts. 260 a 266

– arremesso de projétil; pena: art. 264

– atentado contra a segurança de outro meio de transporte; penas: arts. 262 e parágrafos, e 263

– atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública; pena e aumento respectivo: art. 265 e parágrafo único

– atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo; penas: arts. 261 e parágrafos, e 263

– desastre ferroviário de que resulte lesão corporal ou morte; forma qualificada: art. 263

– desastre ferroviário; pena: art. 260, § 1.º

– interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico; pena e aumento respectivo: art. 266

– lesão corporal ou morte em caso de desastre ou sinistro; disposição aplicável: art. 263

CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS

– arts. 359-A a 359-H

– assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura: art. 359-C

– aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura: art. 359-G

– contratação de operação de crédito: art. 359-A

– inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar: art. 359-B

– não cancelamento de restos a pagar: art. 359-F

– oferta pública ou colocação de títulos no mercado: art. 359-H

– ordenação de despesas não autorizada: art. 359-D

– prestação de garantia graciosa: art. 359-E

CRIMES CONTRA A VIDA

– arts. 121 a 128

– aborto: art. 128

– aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento; pena: art. 124

– aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante; penas: art. 126

– aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante; pena: art. 125

– homicídio; pena: art. 121

– induzimento, instigação ou auxílio a suicídio; pena: art. 122

– infanticídio; pena: art. 123

CRIMES CONTRA O CASAMENTO

– arts. 235 a 240

– bigamia; pena: art. 235

– conhecimento prévio de impedimento; pena: art. 237

– induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento; pena: art. 236

– simulação de autoridade para celebração de casamento; pena: art. 238

– simulação de casamento; pena: art. 239

CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO

– arts. 241 a 243

– parto suposto e supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido: art. 242 e parágrafo único

– registro de nascimento inexistente; pena: art. 241

– sonegação de estado de filiação; pena: art. 243

CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

– arts. 155 a 183

– apropriação indébita: arts. 168 a 170

– disposições gerais: arts. 181 a 183

– estelionato e outras fraudes: arts. 171 a 179

– extorsão: arts. 158 a 160

– furto: arts. 155 e 156

– receptação: art. 180

– roubo e extorsão: arts. 157 a 160

– sequestro-relâmpago: art. 158, § 3.º

– usurpação: arts. 161 e 162

CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA OU CURATELA

– arts. 248 e 249

– induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes; pena: art. 248

– subtração de incapazes; pena: art. 249

CRIMES CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

– arts. 209 a 212

– destruição, subtração ou ocultação de cadáver; pena: art. 211

– impedimento ou perturbação de cerimônia funerária; pena e aumento respectivo: art. 209 e parágrafo único

– vilipêndio a cadáver; pena: art. 212

– violação de sepultura; pena: art. 210

CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

– arts. 208 a 212

– cadáver; destruição, subtração ou ocultação: art. 211

– cadáver; vilipêndio: art. 212

– cerimônia funerária; impedimento ou perturbação: art. 209

– culto; ultraje, impedimento ou perturbação: art. 208

– violação de sepultura: art. 210

CRIMES CULPOSOS

– culpa imprópria (por equiparação): art. 20, § 1.º, 2.ª parte

– definição: art. 18, II

– de trânsito; pena de suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; aplicação: art. 57

– pena de multa; aplicação: art. 58, parágrafo único

– penas privativas de liberdade; substituição: art. 44, § 2.º

– penas restritivas de direitos; aplicação: art. 54

CRIMES DE PERIGO COMUM

– arts. 250 a 259

– desabamento ou desmoronamento; pena: art. 256

– difusão de doença ou praga; pena: art. 259

– explosão; pena: art. 251

– fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico ou asfixiante; pena: art. 253

– formas qualificadas do crime de perigo comum: art. 258

– incêndio; pena: art. 250

– inundação; pena: art. 254

– perigo de inundação; pena: art. 255

– subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento; pena: art. 257

– uso de gás tóxico ou asfixiante; pena: art. 252

CRIMES DOLOSOS

– contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; aumento da pena: art. 71, parágrafo único

– definição: art. 18, I

– prática com a utilização de veículo; inabilitação para dirigir; efeito da condenação: art. 92, III

– sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; efeitos da condenação: art. 92, II

CRIMES PERMANENTES

– prescrição antes de transitar em julgado a sentença; termo inicial: art. 111, III

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

– arts. 312 a 327

– abandono de função; penas e aumento respectivo: art. 323

– advocacia administrativa; pena: art. 321

– concussão; pena: art. 316

– condescendência criminosa; pena: art. 320

– corrupção passiva: art. 317 e § 1.º

– emprego irregular de verbas ou rendas públicas; pena: art. 315

– excesso de exação: art. 316, § 1.º

– exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado; pena: art. 324

– extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento; pena: art. 314

– facilitação de contrabando ou descaminho; pena: art. 318

– funcionário público; conceito: art. 327

– inserção de dados falsos em sistema de informações; pena: art. 313-A

– modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações; pena: art. 313-B

– não vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar: art. 319-A

– peculato mediante erro de outrem; pena: art. 313

– peculato; pena: art. 312

– prevaricação; pena: art. 319

– violação de sigilo funcional; pena: art. 325

– violação do sigilo de proposta de concorrência; pena: art. 326

– violência arbitrária; pena: art. 322

CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

– arts. 328 a 337-A

– contrabando ou descaminho: art. 334

– corrupção ativa; pena: art. 333

– desacato; pena: art. 331

– desobediência; pena: art. 330

– exploração de prestígio; pena: art. 332

– impedimento, perturbação ou fraude de concorrência; pena: art. 335

– inutilização de edital ou de sinal; pena: art. 336

– resistência; pena: art. 329

– sonegação de contribuição previdenciária: art. 337-A

– subtração ou inutilização de livro ou documento; pena: art. 337

– usurpação de função pública; penas: art. 328

CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL

– estupro de vulnerável: art. 217-A

– favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável: art. 218-B

– mediação para menor servir a lascívia de outrem: art. 218

– satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente: art. 218-A

culpabilidade

– excludentes: arts. 21, 22, 26, 27 e 28, § 1.º

CULTO

– ultraje a culto: art. 208

CURATELA

– crimes contra a: arts. 248 e 249

– incapacidade para o exercício; efeito da condenação: art. 92, II

CURSOS

– a condenados a limitação de fim de semana: art. 48, parágrafo único

– regime semiaberto: art. 35, § 2.º

DANO

– arts. 163 a 167

– ação penal: art. 167

– alteração de local especialmente protegido; pena: art. 166

– causado pelo crime; obrigação de indenizar: art. 91, I

– em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico; pena: art. 165

– introdução ou abandono de animais em propriedade alheia; pena: art. 164

– pena: art. 163

– qualificado: art. 163, parágrafo único

– queixa; quando caberá: art. 167

– reparação pelo agente do crime; atenuante da pena: art. 65, III, b

– reparação pelo condenado beneficiado por sursis; efeitos: art. 78, § 2.º

– reparação pelo condenado; homologação da sentença estrangeira: art. 9.º, I

DECADÊNCIA

– direito de queixa ou de representação: art. 103

– extinção da punibilidade: art. 107, IV

DECISÃO ADMINISTRATIVA

– exercício de atividade com infração de: art. 205

DECISÃO JUDICIAL

– desobediência: art. 359

DEFRAUDAÇÃO DE PENHOR

– art. 171, § 2.º, III

DELITO

– Vide CRIME(S)

DENÚNCIA

– arrependimento posterior: art. 16

– prescrição: art. 110, § 2.º

– recebimento; interrupção da prescrição: art. 117, I

– representação: art. 102

DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

– aumento ou redução de pena: art. 339 e parágrafos

DEPÓSITO OU WARRANT

– emissão irregular de conhecimento de: art. 178

DESABAMENTO OU DESMORONAMENTO

– culposo: art. 256, parágrafo único

– pena: art. 256

DESACATO

– art. 331

DESASTRE FERROVIÁRIO

– culpa: art. 260, § 2.º

– forma qualificada: art. 263

– lesão corporal: art. 263

– morte: art. 263

– pena: art. 260, § 1.º

– perigo de: art. 260

DESCAMINHO

– art. 334

– facilitação: art. 318

– mediante transporte aéreo: art. 334, § 3.º

– pena e aumento respectivo: art. 334

DESCENDENTE

– abandono de incapaz: art. 133, § 3.º

– abandono material: art. 244

– crimes contra o patrimônio: art. 181, II

– direito de queixa ou de prosseguimento na ação; morte do ofendido: art. 100, § 4.º

– favorecimento pessoal: art. 348

– lascívia: art. 227, § 1.º

– lesão corporal: art. 129, § 9.º

– sequestro e cárcere privado: art. 148, § 1.º, I

DESCONHECIMENTO DA LEI

– atenuante da pena: art. 65, II

– inescusabilidade: art. 21, caput

DESCRIMINANTES PUTATIVAS

– art. 20, § 1.º

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

– art. 15

DESMORONAMENTO

– art. 256

– culposo: art. 256, parágrafo único

DESOBEDIÊNCIA

– art. 330

– a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito: art. 359

DETERMINAÇÃO

– de cometimento do crime; agravante da pena: art. 62, III

– impunibilidade: art. 31

DETRAÇÃO

– art. 42

DEVER DE AGIR

– a quem incumbe: art. 13, § 2.º, in fine

DIFAMAÇÃO

– arts. 139 e 141

– exceção da verdade: art. 139, parágrafo único

– exclusão do crime: art. 142

– explicações: art. 144

– retratação: art. 143

DIFUSÃO DE DOENÇA OU PRAGA

– pena: art. 259

DIREITO

– frustração de direito assegurado por lei trabalhista: art. 203

– perda ou suspensão; decisão e desobediência: art. 359

DIREITO AUTORAL

– violação de: art. 184

DIREITOS DO PRESO

– art. 38

DIRETOR DE SOCIEDADE

– afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade; pena: art. 177, § 1.º, I

– bens ou haveres sociais; utilização em proveito próprio ou de terceiro; pena: art. 177, § 1.º, III

– compra ou venda por conta da sociedade por ações por esta emitidas; pena: art. 177, § 1.º, IV

– distribuição de lucros ou dividendos fictícios: art. 177, § 1.º, VI

– falsa cotação de ações ou outros títulos da sociedade; pena: art. 177, § 1.º, II

DISPOSIÇÃO DE COISA ALHEIA COMO PRÓPRIA

– art. 171, § 2.º, I

DISPOSITIVO INFORMÁTICO

– invasão: arts. 154-A e 154-B

DISSIMULAÇÃO

– agravante da pena: art. 61, II, c

DIVULGAÇÃO DE SEGREDO

– Vide SEGREDO

DOCUMENTO

– extravio, sonegação ou inutilização: art. 314

– falso; uso: art. 304

– particular; falsificação: art. 298

– público; documentos a este equiparados para efeitos penais: art. 297, § 2.º

– público; falsificação: art. 297

– subtração ou inutilização: art. 337

– supressão: art. 305

DOENÇA

– difusão; ou praga: art. 269

– infração de medida sanitária preventiva: art. 268

– omissão de sua notificação: art. 269

DOENÇA MENTAL

– do condenado; pena de multa; suspensão da execução: art. 52

– inimputabilidade: art. 26, caput

– redução da pena: art. 26, parágrafo único

– superveniência ao condenado: art. 41

DOLO

– exclusão; erro sobre elementos do tipo legal do crime: art. 20, caput

DOMICÍLIO

– violação: art. 150

DUPLICATA SIMULADA

– art. 172

EDITAL

– inutilização: art. 336

EFEITOS DA CONDENAÇÃO

– arts. 91 e 92

– declaração motivada na sentença: art. 92, parágrafo único

– reabilitação: art. 93, parágrafo único

EMBARCAÇÕES

– brasileiras; extensão do território nacional para efeitos penais: art. 5.º, § 1.º

– crimes cometidos no estrangeiro, em; aplicação da lei brasileira: art. 7.º, II, c

– estrangeiras; crimes praticados a bordo; casos de aplicação da lei brasileira: art. 5.º, § 2.º

EMBOSCADA

– agravante da pena: art. 61, II, c

– emprego, na prática de homicídio; efeitos: art. 121, § 2.º, IV

EMBRIAGUEZ

– preordenada; agravante da pena: art. 61, II, l

– proveniente de caso fortuito ou força maior; isenção de pena: art. 28, § 1.º

– proveniente de caso fortuito ou força maior; redução da pena: art. 28, § 2.º

– voluntária ou culposa; não exclusão da imputabilidade penal: art. 28, II

EMIGRAÇÃO

– aliciamento para o fim de: art. 206

EMISSÃO DE TÍTULO AO PORTADOR SEM PERMISSÃO LEGAL

– art. 292

EMOÇÃO

– não exclusão da imputabilidade penal: art. 28, I

– violenta: art. 65, III, c

EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS

– pena: art. 315

ENERGIA ELÉTRICA

– equiparação a coisa móvel: art. 155, § 3.º

ENFERMO

– crime cometido contra; agravante da pena: art. 61, II, h

ENVENENAMENTO

– art. 270

EPIDEMIA

– provocação: art. 267

ERRO

– determinado por terceiro: art. 20, § 2.º

– evitável; conceito: art. 21, parágrafo único

– sobre a ilicitude do fato: art. 21, caput

– sobre a pessoa: art. 20, § 3.º

– sobre elementos do tipo legal do crime: art. 20, caput

ERRO NA EXECUÇÃO

– do crime; aplicação da pena: art. 73

– do crime; resultado diverso do pretendido; aplicação da pena: art. 74

ESBULHO POSSESSÓRIO

– art. 161, § 1.º, II

ESCRAVO

– redução à condição análoga de: art. 149

ESCRITO OU OBJETO OBSCENO

– pena: art. 234 e parágrafo único

ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS

– isenção de pena: arts. 181 e 348, § 2.º

ESPECULAÇÃO

– induzimento à: art. 174

ESTABELECIMENTO

– agrícola, comercial ou industrial; invasão: art. 202

– prisional; ingresso de aparelho telefônico ou similar sem autorização: art. 349-A

– onde ocorra exploração sexual: art. 229

ESTADO CIVIL

– supressão ou alteração de direito inerente ao: art. 242

ESTADO DE NECESSIDADE

– conceito: art. 24, caput

– excesso punível: art. 23, parágrafo único

– exclusão de ilicitude: art. 23, I

– impossibilidade de alegação por quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo: art. 24, § 1.º

ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES

– arts. 171 a 179

– abuso de incapazes; pena: art. 173

– acionista; negociação de voto nas deliberações de assembleia geral; pena aplicável: art. 177, § 2.º

– alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria; penas: art. 171, § 2.º, II

– alteração de qualidade ou peso do metal em obra encomendada; pena: art. 175, § 1.º

– aumento de pena em caso de crime cometido em detrimento de entidade de direito público ou instituto de economia popular, assistência social ou beneficência: art. 171, § 3.º

– defraudação de penhor; penas: art. 171, § 2.º, III

– diretor de sociedade por ações; penas: art. 171, § 1.º

– disposição de coisa alheia como própria; penas: art. 171, § 2.º

– duplicata simulada; pena: art. 172

– emissão irregular de conhecimento de depósito ou warrant; pena: art. 178

– fiscal de sociedade; pena: art. 177, § 1.º

– fraude à execução; pena: art. 179

– fraude na entrega de coisa; penas: art. 171, § 2.º, IV

– fraude no comércio: art. 175 e parágrafos

– fraude no pagamento por meio de cheque; penas: art. 171, § 2.º, VI

– fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro; penas: art. 171, § 2.º, V

– fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações; penas: art. 177 e parágrafos

– furto; disposições referentes a este crime aplicáveis à fraude no comércio: art. 175, § 2.º

– gerente de sociedade; pena: art. 177, § 1.º

– induzimento à especulação; pena: art. 174

– liquidante de sociedade por ações; pena: art. 177, § 1.º, VIII

– Livro de Registro de Duplicatas; falsificação ou adulteração da escrituração; penas: art. 172, parágrafo único

– mercadoria falsificada ou deteriorada; venda como verdadeira ou perfeita; pena: art. 175, I

– pena aplicável ao criminoso primário: art. 171, § 1.º

– pena; quando poderá o juiz deixar de aplicá-la, em caso de utilização de restaurante, hotel ou meio de transporte sem recursos para efetuação do respectivo pagamento: art. 176, parágrafo único

– pena referente ao estelionato: art. 171

– queixa na fraude à execução: art. 179, parágrafo único

– representação em caso de utilização de restaurante, hotel ou meio de transporte, sem haver recursos para efetuar o respectivo pagamento: art. 176, parágrafo único

– representante de sociedade anônima estrangeira; pena: art. 177, § 1.º, IX

– utilização de restaurante, hotel ou meio de transporte, sem haver recursos para efetuar o pagamento respectivo; pena: art. 176

ESTUPRO

– art. 213

– aborto; requisitos para não ser punido: art. 128, II

– de vulnerável: art. 217-A

ESTRADA DE FERRO

– conceituação para efeitos penais: art. 260, § 3.º

– impedir ou perturbar serviço de: art. 260

ESTRANGEIRO

– fraude de lei sobre: art. 309 e parágrafo único

– proprietário ou possuidor; falsa qualidade para entrada em território nacional; pena: art. 310

– reingresso do expulso: art. 338

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

– excesso punível: art. 23, parágrafo único

– exclusão de ilicitude: art. 23, III

ESTUPRO

– art. 213

– aborto; requisitos para não ser punido: art. 128, II

EVASÃO

– mediante violência contra a pessoa: art. 352

EXAÇÃO

– excesso de: art. 316, § 1.º

EXCEÇÃO DA VERDADE

– calúnia: art. 138, § 3.º

– difamação: art. 139, parágrafo único

EXCESSO DE EXAÇÃO

– art. 316, § 1.º

EXCESSO PUNÍVEL

– nos crimes praticados em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito: art. 23, parágrafo único

EXCLUSÃO DE ILICITUDE

– art. 23, caput

EXECUÇÃO

– das penas privativas de liberdade; critérios a serem observados: art. 33, § 2.º

– fraude à execução: art. 179

EXERCÍCIO ARBITRÁRIO

– das próprias razões: art. 345

– das próprias razões; cabimento da queixa: art. 345, parágrafo único

– ou abuso de poder: art. 350

EXERCÍCIO FUNCIONAL

– ilegalmente antecipado ou prolongado: art. 324

EXERCÍCIO ILEGAL DE PROFISSÃO OU ATIVIDADE

– Vide PROFISSÃO

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

– excesso punível: art. 23, parágrafo único

– exclusão de ilicitude: art. 23, III

EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO

– art. 357

– pena e aumento respectivo: art. 357, parágrafo único

EXPLORAÇÃO SEXUAL

– Vide CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

EXPLOSÃO

– art. 251

EXPLOSIVO

– emprego; agravante da pena: art. 61, II, d

– emprego na prática de homicídio; efeitos: art. 121, § 2.º, III

– ou gás tóxico ou asfixiante; fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte: art. 253

EXPULSÃO DE ESTRANGEIRO

– Vide ESTRANGEIRO

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

– arts. 107 a 120

– concurso de crimes: art. 119

– formas: art. 107

– medida de segurança; insubsistência: art. 96, parágrafo único

EXTORSÃO

– arts. 158 a 160

– aumento de pena: art. 159, parágrafos

– extorsão indireta; pena: art. 160

– extorsão mediante sequestro; pena: art. 159

EXTRADIÇÃO

– não pedida ou negada; crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil: art. 7.º, § 3.º, a

– tratado; necessidade de existência para homologação de sentença estrangeira: art. 9.º, parágrafo único, b

EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI

– art. 7.º

– condicionada: art. 7.º, II, a, b e c

– incondicionada: art. 7.º, I, a, b e c

FAIXA DE FRONTEIRA

– abandono de função; pena: art. 323, § 2.º

FALSA IDENTIDADE

– pena: art. 307

FALSA INDICAÇÃO

– em invólucro ou recipiente: art. 275

FALSIDADE DE TÍTULOS E OUTROS PAPÉIS PÚBLICOS

– arts. 293 a 295

– falsificação de papéis públicos; penas: art. 293

– funcionário público; prática de crime prevalecendo-se do cargo; aumento de pena: art. 295

– petrechos de falsificação; pena: art. 294

– supressão de carimbo ou sinal indicativos da inutilização de papéis, com o fito de torná-los novamente utilizáveis; penas: art. 293, §§ 2.º e 3.º

FALSIDADE DOCUMENTAL

– arts. 296 a 305

– alteração, falsificação ou uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos da Administração Pública: art. 296, § 1.º, III

– Carteira de Trabalho; declaração falsa para fins de Previdência Social; pena: art. 297, § 3.º, II

– certidão ou atestado ideologicamente falso; penas: art. 301

– documento contábil; declaração falsa para fins de Previdência Social; pena: art. 297, § 3.º, III

– documentos equiparados e documento público: art. 297, § 2.º

– falsidade de atestado médico; penas: art. 302 e parágrafo único

– falsidade ideológica em assentamento de registro civil; aumento de pena: art. 299, parágrafo único

– falsidade ideológica em documento particular; pena: art. 299

– falsidade ideológica em documento público; pena: art. 299

– falsidade ideológica; pena e aumento respectivo: art. 299 e parágrafo único

– falsidade ideológica praticada por funcionário público, em razão do cargo; aumento de pena: art. 299, parágrafo único

– falsidade material de atestado ou certidão; pena: art. 301, § 1.º

– falsificação de documento particular; pena: art. 298

– falsificação de documento público; pena: art. 297

– falsificação do selo ou sinal público; pena: art. 296 e parágrafos

– falso reconhecimento de firma ou letra, no exercício de função pública; pena: art. 300

– folha de pagamento; declaração falsa para fins de Previdência Social; pena: art. 297, § 3.º, I

– funcionário público; aumento de pena em falsificação do selo ou sinal público: art. 296, § 2.º

– funcionário público; aumento de pena no crime de falsificação de documento público: art. 297, § 1.º

– omissão de dados em Carteira de Trabalho, documento contábil ou folha de pagamento para fins de Previdência Social; pena: art. 297, § 4.º

– reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica; pena: art. 303 e parágrafo único

– supressão de documento; pena: art. 305

– uso de documento falso; pena: art. 304

FALSIDADE IDEOLÓGICA

– em assentamento de registro civil; aumento de pena: art. 299, parágrafo único

– em documento particular; pena: art. 299

– em documento público; pena: art. 299

– praticada por funcionário público, em razão do cargo; aumento de pena: art. 299, parágrafo único

FALSIFICAÇÃO

– de atestado médico: art. 302

– de cartão; nos delitos informáticos: art. 298, parágrafo único

– de documento particular: art. 298

– de documento público: art. 297

– de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos da Administração Pública: art. 296, § 1.º, III

– de moeda: art. 291

– de papéis públicos: art. 293

– de selo ou sinal público: art. 296

– ou alteração de assentamento do registro civil; prescrição antes de transitar em julgado a sentença; termo inicial: art. 110, § 2.º

FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA

– art. 342

– crime cometido para a obtenção de prova destinada a processo penal ou civil em que é parte entidade da administração pública; pena: art. 342, § 1.º

– retratação: art. 342, § 2.º

– suborno: art. 342, § 1.º

FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

– art. 228

– de vulnerável: art. 218-B

FAVORECIMENTO PESSOAL

– art. 348

– isenção de pena: art. 348, § 2.º

FAVORECIMENTO REAL

– art. 349

FÉ PÚBLICA

– Vide também CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

– crimes contra ela, praticados no estrangeiro; aplicação da lei brasileira: art. 7.º, I, b

FILHO

– menor; entrega a pessoa inidônea; pena e aumento respectivo: art. 245

– registro: art. 242

FILIAÇÃO

– Vide também LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

– sonegação de estado de: art. 243

FIRMA

– falso reconhecimento: art. 300

FISCAL DE SOCIEDADE

– aprovação de conta ou parecer mediante interposta pessoa ou conluio; pena: art. 177, § 1.º, VII

– falsa cotação de ações ou de outros títulos; pena: art. 177, § 1.º, II

FISCALIZAÇÃO

– alfandegária; falsificação de sinal nesta empregado: art. 306

– sanitária; falsificação de sinal nesta empregado: art. 306, parágrafo único

FOGO

– emprego; agravante da pena: art. 61, II, d

– emprego na prática de homicídio; efeitos: art. 121, § 2.º, III

FOLHA DE PAGAMENTO

– omissão de dados; fins previdenciários; pena: art. 297, § 3.º, I

FRAUDE À EXECUÇÃO

– art. 179

FRAUDE DE LEI SOBRE ESTRANGEIROS

– pena: arts. 309 e 310

FRAUDE EM ARREMATAÇÃO JUDICIAL

– pena: art. 358

FRAUDE EM CERTAME DE INTERESSE PÚBLICO

– art. 311-A

FRAUDE NA ENTREGA DE COISA

– art. 171, § 2.º, IV

FRAUDE PROCESSUAL

– art. 347

– inovação artificiosa para produzir efeito em processo penal; aumento de pena: art. 347, parágrafo único

FUGA

– culpa de funcionário: art. 351, § 4.º

– de pessoa presa ou submetida a medida de segurança: art. 351

– induzimento: art. 248

– violência: art. 351, § 2.º

FUNÇÃO PÚBLICA

– perda; efeito da condenação: art. 92, I

– proibição do exercício: art. 47, I

– proibição do exercício; aplicação: art. 56

– usurpação: art. 328

FUNCIONÁRIO PÚBLICO

– abandono de função; penas: art. 323

– ação ou omissão resultando em dano à Administração ou a outrem; pena: art. 325, § 2.º

– advocacia administrativa; pena e aumento respectivo: art. 321

– alteração, falsificação ou uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos: art. 296, § 1.º, III

– conceito, para efeitos penais: art. 327

– concussão; pena: art. 316

– condescendência criminosa; pena: art. 320

– corrupção passiva; penas e aumento respectivo: art. 317

– crime contra a honra, em razão de suas funções; como proceder-se-á: art. 145, parágrafo único

– crimes contra sua honra; aumento de pena: art. 141, II

– desvio de importância recebida indevidamente para recolher aos cofres públicos; pena: art. 316, § 2.º

– emprego irregular de verbas ou rendas públicas; pena: art. 315

– equiparação a funcionário público: art. 327, § 1.º

– estrangeiro; conceito para fins penais: art. 337-D, caput

– estrangeiro; equiparação a: art. 337-D, parágrafo único

– excesso de exação; pena: art. 316, § 1.º

– exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado; pena: art. 324

– extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento; pena: art. 314

– facilitação de contrabando ou descaminho; pena: art. 318

– falsidade; aumento de pena: art. 295

– falsificação de documento público; aumento de pena: art. 297, § 1.º

– falsificação de selo ou sinal público; aumento de pena: art. 296, § 2.º

– inserção de dados falsos em sistema de informações; pena: art. 313-A

– modificação ou alteração não autorizada de sistema de informação; pena: art. 313-B

– ocupante de cargo em comissão ou de função de direção por assessoramento; aumento de pena: art. 327, § 2.º

– peculato; penas: art. 312 e parágrafos

– permissão ou facilitação ao acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados: art. 325, § 1.º, I

– prevaricação; pena: art. 319

– utilização indevida de acesso restrito: art. 325, § 1.º, II

– violação de sigilo funcional; pena: art. 325

– violação do sigilo de proposta de concorrência; pena: art. 326

– violência arbitrária; pena: art. 322

FUNDAÇÃO OU ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADE POR AÇÕES

– art. 177

FURTO

– arts. 155 e 156

– aumento de pena: art. 155, § 1.º

– energia elétrica; equiparação a coisa móvel: art. 155, § 3.º

– furto de coisa comum por condômino, coerdeiro ou sócio; pena; como proceder-se-á: art. 156 e § 1.º

– furto qualificado; pena: art. 155, §§ 4.º e 5.º

– pena: art. 155

– substituição da pena ou diminuição: art. 155, § 2.º

– subtração de coisa comum fungível; quando não será punível: art. 156, § 2.º

GÁS TÓXICO OU ASFIXIANTE

– fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte; pena: art. 253

GENOCÍDIO

– cometido no estrangeiro; aplicação da lei brasileira: art. 7.º, I, d

GERENTE

– afirmação falsa sobre condições econômicas da sociedade; pena: art. 177, § 1.º, I

– falsa cotação de ações ou de outros títulos da sociedade; pena: art. 177, § 1.º, II

GESTANTE

– aborto; espécies: arts. 124 a 128

GRAÇA

– extinção da punibilidade: art. 107, II

HABILITAÇÃO

– inabilitação para dirigir; efeitos da condenação: art. 92, III

– para dirigir veículo; suspensão: art. 47, III

– para dirigir veículo; suspensão; casos de aplicação: art. 57

HOMICÍDIO

– culposo; caso em que o juiz poderá deixar de aplicar a pena: art. 121, § 5.º

– culposo; penas: art. 121, §§ 3.º e 4.º

– diminuição de pena: art. 121, § 1.º

– doloso; pena: art. 121, § 4.º, in fine

– qualificado; pena: art. 121, § 2.º

– simples; pena: art. 121

HOMOLOGAÇÃO

– de sentença estrangeira: art. 9.º

HOSPITALIDADE

– crime cometido prevalecendo-se da; agravante da pena: art. 61, II, f

HOTEL

– utilização sem haver recursos para a efetuação do pagamento devido; pena: art. 176

IDENTIDADE FALSA

– art. 307

IDOSOS

– crime cometido contra; maior de 60 (sessenta) anos; agravante da pena: art. 61, II, h

IMPEDIMENTOS

– conhecimento prévio: art. 237

– ocultação: art. 236

IMPUNIBILIDADE

– casos; concurso de pessoas: art. 31

IMPUTABILIDADE PENAL

– arts. 26 a 28

– não exclusão pela emoção, paixão e embriaguez, voluntária ou culposa: art. 28, caput

INCAPAZES

– abuso: art. 173

– inimputabilidade: art. 26, caput

– redução da pena: art. 26, parágrafo único

– sonegação: art. 248

– subtração de: art. 249

INCÊNDIO

– art. 250

– crime cometido por ocasião de; agravante da pena: art. 61, II, j

– culposo: art. 250, § 2.º

INCITAÇÃO A CRIME

– pena: art. 286

INDENIZAÇÃO

– Vide também REPARAÇÃO DO DANO

– fraude para recebimento de: art. 171, § 2.º, V

INDULTO

– extinção da punibilidade: art. 107, II

INDUZIMENTO

– a erro essencial; ação penal; requisitos: art. 236, parágrafo único

– à execução material do crime; agravante da pena: art. 62, II

INFANTICÍDIO

– art. 123

INFORMAÇÕES

– contidas em dispositivo informático; adulteração ou destruição: arts. 154-A e 154-B

– permissão ou facilitação ao acesso; pessoas não autorizadas: art. 325, § 1.º, I

– sistema de; inserção de dados falsos: art. 313-A

– sistema de; modificação não autorizada: art. 313-B

INFORMÁTICA

– invasão de dispositivo informático: arts. 154-A e 154-B

– modificação ou alteração de programa; pena: art. 313-B

INFRAÇÕES DISCIPLINARES

– no cumprimento da pena: art. 40

INIMPUTÁVEIS

– art. 26, caput

– medida de segurança: art. 97, caput

INJÚRIA

– arts. 140 e 141

– aplicação facultativa da pena no crime de: art. 140

– exclusão de crime: art. 142, parágrafo único

– pena: art. 140

– violência ou vias de fato consideradas aviltantes; pena: art. 140, § 2.º

INSCRIÇÃO DE DESPESAS NÃO EMPENHADAS EM RESTOS A PAGAR

– art. 359-B

INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES

– pena: art. 313-A

INSTIGAÇÃO

– ao cometimento do crime; agravante da pena: art. 62, III

– impunibilidade: art. 31

INSTRUMENTOS DO CRIME

– perda em favor da União: art. 91, II, a

INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS

– Vide também PENA(S)

– aplicação: art. 47

– duração: art. 55

INTERNAÇÃO

– em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico; cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança: art. 42

– em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico; medida de segurança: art. 96, I

– em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico; medida de segurança; direitos do internado: art. 99

INUNDAÇÃO

– art. 254

– crime cometido por ocasião de; agravante da pena: art. 61, II, j

– perigo: art. 255

INUTILIZAÇÃO DE EDITAL OU DE SINAL

– pena: art. 336

INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO

– arts. 154-A e 154-B

INVASÃO DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, COMERCIAL OU AGRÍCOLA

– sabotagem: art. 202

INVÓLUCRO

– com falsa indicação: art. 275

IRMÃO

– abandono de incapaz: art. 133, § 3.º, II

– circunstância agravante: art. 61, II, e

– crimes contra o patrimônio; representação: art. 182, II

– direito de queixa ou de prosseguimento na ação; morte do ofendido: art. 100, § 4.º

– favorecimento pessoal: art. 348, § 2.º

– lascívia: art. 227, § 1.º

– lesão corporal: art. 129, § 9.º

ISENÇÃO DE PENA

– no crime de favorecimento pessoal: art. 348, § 2.º

LASCÍVIA

– induzir a satisfação da: art. 227

– induzir menor de 14 anos a satisfação da: art. 218

LEGISLAÇÃO ESPECIAL

– sobre direitos e trabalho do preso: art. 40

LEGÍTIMA DEFESA

– conceito: art. 25

– excesso punível: art. 23, parágrafo único

– exclusão de ilicitude: art. 23, II

LEI

– que não mais considera o fato como criminoso; retroatividade; extinção da punibilidade: art. 107, III

– sobre estrangeiros; fraude de: art. 309

LEI BRASILEIRA

– condições de aplicabilidade a crimes cometidos no estrangeiro: art. 7.º, § 2.º

– crime cometido no território nacional; aplicação: art. 5.º, caput

– crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil; condições de aplicabilidade: art. 7.º, § 3.º

– crimes cometidos no estrangeiro; sujeição: art. 7.º

LEI ESPECIAL

– fatos nela incriminados; regras gerais do Código Penal; aplicação: art. 12

LEI EXCEPCIONAL

– fato praticado durante sua vigência; aplicação: art. 3.º

LEI NOVA MAIS BENIGNA

– aplicação: art. 2.º, parágrafo único

LEI PENAL

– anterioridade: art. 1.º

– aplicação: arts. 1.º a 12

LEI PENAL NO TEMPO

– art. 2.º

LEI POSTERIOR

– aplicação: art. 2.º, parágrafo único

LEI TEMPORÁRIA

– fato praticado durante sua vigência; aplicação: art. 3.º

LEI TRABALHISTA

– frustração de direito assegurado por: art. 203

LENOCÍNIO E TRÁFICO DE PESSOAS

– arts. 227 a 231-A

– casa de prostituição; pena: art. 229

– favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual: art. 228

– mediação para servir a lascívia de outrem: art. 227

– rufianismo: art. 230

– tráfico internacional de pessoas: art. 231

– tráfico interno de pessoas: art. 231-A

LESÕES CORPORAIS

– art. 129

– culposa: art. 129, § 6.º

– culposa; aplicação do art. 121, § 5.º: art. 129, § 8.º

– graves, em recém-nascido exposto ou abandonado; penas: art. 134 e parágrafos

– graves, no crime de maus-tratos; pena: art. 136, § 1.º

– injúria consistente em violência ou vias de fato: art. 145, caput

– natureza grave: art. 129, § 1.º

– seguida de morte: art. 129, § 3.º

– violência doméstica: art. 129, §§ 9.º e 10

LETRA

– falso reconhecimento: art. 300

LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO

– atentado contra a: art. 199

LIBERDADE DE TRABALHO

– atentado contra tal liberdade; penas: art. 197

LICENÇA

– do poder público; proibição do exercício: art. 47, II

LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

– Vide também PENA(S)

– aplicação: art. 54

– condenado beneficiado por sursis: art. 78, § 1.º

– duração: art. 55

LIMITE DE PENAS

– Vide PENA(S)

LIQUIDANTE DE SOCIEDADE

– penas aplicáveis: art. 177, § 1.º, VIII

LIVRAMENTO CONDICIONAL

– arts. 83 a 90

– efeitos da revogação: art. 88

– especificações das condições: art. 85

– extinção da pena: arts. 89 e 90

– requisitos: art. 83

– revogação facultativa: art. 87

– revogação obrigatória: art. 86

– revogação; prescrição: art. 113

– soma das penas: art. 84

LIVRO

– extravio, sonegação ou inutilização de: art. 314

– mercantis; equiparação a documento público, para efeitos penais: art. 297, § 2.º

– subtração ou inutilização: art. 337

LOGOTIPO

– alteração, falsificação ou uso indevido; Administração Pública; pena: art. 296, § 1.º, III

LUCRO

– prática do crime com o fim de: art. 261, § 2.º

LUGAR DO CRIME

– art. 6.º

MAIOR

– de sessenta anos; crime cometido contra; agravante da pena: art. 61, II, h

– de setenta anos; atenuante da pena: art. 65, I

– de setenta anos; prazos de prescrição; redução: art. 115

– de setenta anos; sursis: art. 77, § 2.º

MANDATO ELETIVO

– perda; efeito da condenação: art. 92, I

– proibição do exercício: art. 47, I

MARCA

– alteração, falsificação ou uso indevido; Administração Pública; pena: art. 296, § 1.º, III

MATERIAL DE SALVAMENTO

– subtração, ocultação ou inutilização: art. 257

MAUS-TRATOS

– art. 136

MEDICAMENTO

– alteração: art. 273

– corrupção, adulteração ou falsificação: art. 272

– em desacordo com receita médica: art. 280

MEDICINA

– exercício ilegal; penas: art. 282

MEDIDAS DE SEGURANÇA

– arts. 96 a 99

– cessação de periculosidade; desinternação ou liberação: art. 97, § 3.º

– cômputo do tempo de prisão provisória, de prisão administrativa e de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico: art. 42

– direitos do internado: art. 99

– espécies: art. 96, caput

– exame de cessação de periculosidade; perícia médica; realização: art. 97, § 2.º

– extinção da punibilidade; insubsistência: art. 96, parágrafo único

– fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança: art. 351

– imposição para inimputável: art. 97, caput

– substituição de pena privativa de liberdade; semi-imputável: art. 98

– sujeição do condenado; homologação da sentença estrangeira: art. 9.º, II

– tempo de duração: art. 97, § 1.º

– tratamento ambulatorial; internação por determinação judicial: art. 97, § 4.º

MEIO DE TRANSPORTE

– atentado contra a segurança de outro: art. 262

MENOR(ES)

– corrupção: art. 218

– de dezoito anos; inimputabilidade: art. 27

– de vinte e um anos; atenuante da pena: art. 65, I

– de vinte e um anos; prazos de prescrição; redução: art. 115

– entrega de filho menor a pessoa inidônea: art. 245

METAL

– alteração de qualidade ou peso em obra encomendada; pena: art. 175,

§ 1.º

– precioso; falsificação de sinal: art. 306

MILÍCIA PRIVADA

– art. 288-A

MINISTÉRIO

– crime cometido com violação de dever inerente; agravante da pena: art. 61, II, g

MINISTÉRIO PÚBLICO

– ação penal pública; promoção: art. 100, § 1.º

– crimes de ação pública; falta de oferecimento da denúncia; ação penal privada: art. 100, § 3.º

MINISTRO DA JUSTIÇA

– ação penal pública condicionada; requisição: art. 100, § 1.º, in fine

– requisição deste, em procedimento referente a crimes contra a honra: art. 145, parágrafo único

– requisição para aplicação da lei brasileira; crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil: art. 7.º, § 3.º, b

MOEDA FALSA

– arts. 289 a 292

– crimes assimilados ao de moeda falsa; pena e aumento respectivo: art. 290

– detenção em caso de emissão, sem permissão legal, de nota, bilhete, ficha, vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago: art. 292, parágrafo único

– emissão de título ao portador sem permissão legal; pena: art. 292

– funcionário público ou diretor, gerente ou fiscal de banco de emissão; pena: art. 289, § 3.º

– penas: art. 289 e parágrafos

– petrechos para falsificação de moeda; pena: art. 291

– restituição de moeda falsa à circulação, após recebê-la de boa-fé; pena: art. 289, § 2.º

MORTE DO AGENTE

– extinção da punibilidade: art. 107, I

MOTIM DE PRESOS

– pena: art. 354

MOTIVO FÚTIL

– agravante da pena: art. 61, II, a

MOTIVO TORPE

– agravante da pena: art. 61, II, a

MULHERES

– regime especial de cumprimento de pena: art. 37

MULTA

– substituição da pena de detenção, no crime de lesões corporais: art. 129, § 5.º

NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO

– frustração de lei; pena: art. 204

NÃO CANCELAMENTO DE RESTOS A PAGAR

– art. 359-F

NASCIMENTO

– registro de nascimento inexistente: art. 241

NAUFRÁGIO

– crime cometido por ocasião de; agravante da pena: art. 61, II, j

NAVIOS

– Vide EMBARCAÇÕES

NEXO DE CAUSALIDADE

– Vide RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

NOTA PROMISSÓRIA

– exigência no atendimento médico-

-hospitalar: art.135-A e parágrafo único

NOVATIO LEGIS

– in mellius: art. 2.º, parágrafo único

– incriminadora: art. 1.º

OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

– fato cometido por; punibilidade: art. 22

OBJETO PROBATÓRIO

– sonegação: art. 356

OBJETOS DE VALOR ARTÍSTICO

– art. 165

OBJETOS DE VALOR HISTÓRICO

– art. 165

OCULTAÇÃO

– circunstâncias agravantes: art. 61, II, b

– de cadáver: art. 211

– de impedimento: art. 236

– de material de salvamento: art. 257

– homicídio: art. 121, § 2.º, V

ODONTOLOGIA

– exercício ilegal; penas: art. 282

OFENDIDO

– ação penal privada; queixa: art. 100, § 2.º

– morte ou ausência; direito de queixa e de prosseguimento na ação; transmissão: art. 100, § 4.º

– representação; ação penal pública condicionada: art. 100, § 1.º, in fine

– representação em caso de crime contra a honra, se for funcionário público: art. 145, parágrafo único

OFERTA PÚBLICA OU COLOCAÇÃO DE TÍTULOS NO MERCADO

– art. 359-H

OFÍCIO

– crime cometido com violação de dever inerente; agravante da pena: art. 61, II, g

OMISSÃO

– relevância penal: art. 13, § 2.º

OMISSÃO DE NOTIFICAÇÃO DE DOENÇA

– pena: art. 269

OMISSÃO DE SOCORRO

– art. 135

ORDENAÇÃO DE DESPESA NÃO AUTORIZADA

– art. 359-D

ORGANIZAÇÃO

– do crime; agravante da pena: art. 62, I

– do trabalho; crimes contra: arts. 197 a 207

– paramilitar e milícia particular: art. 288-A

PAIXÃO

– não exclusão da imputabilidade penal: art. 28, I

PALESTRAS

– a condenados a limitação de fim de semana: art. 48, parágrafo único

PAPÉIS PÚBLICOS

– falsificação: art. 293

PARALISAÇÃO DE TRABALHO

– arts. 200 e 201

– de interesse coletivo: art. 201

PARTO

– aceleração em virtude de lesão corporal: art. 129, § 1.º, IV

– suposto; supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil do recém-nascido: art. 242

PASSAPORTE

– alheio; utilização; pena: art. 308

PATRIMÔNIO PÚBLICO

– apropriação indébita previdenciária; pena: art. 168-A

– crimes contra ele, cometidos no estrangeiro; aplicação da lei brasileira: art. 7.º, I, b

– sonegação de contribuição previdenciária; pena: art. 337-A

PATROCÍNIO INFIEL

– art. 355

– simultâneo ou tergiversação: art. 355, parágrafo único

PECULATO

– art. 312

– culposo: art. 312, § 2.º

– culposo; reparação do dano: art. 312, § 3.º

– mediante erro de outrem: art. 313

PENA(S)

– Vide também REGIME ABERTO, REGIME ESPECIAL, REGIME FECHADO e REGIME SEMIABERTO

– arts. 32 a 95

– agravação pelo resultado: art. 19

– aplicação: arts. 59 a 76

– aplicadas em sentença definitiva; reabilitação: art. 93, caput

– aumento; concurso de pessoas: art. 29, § 2.º, in fine

– aumento; crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa: art. 71, parágrafo único

– aumento, em caso de crimes contra a honra do Presidente da República: art. 141, I

– aumento no crime de abandono de incapaz: art. 133, § 3.º

– aumento no homicídio culposo: art. 121, § 4.º

– aumento no homicídio doloso: art. 121, § 4.º, in fine

– causas de aumento ou diminuição: art. 68 e parágrafo único

– circunstâncias agravantes: arts. 61 e 62

– circunstâncias atenuantes: arts. 65 a 67

– cominação: arts. 53 a 58

– concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes: art. 67

– concurso formal; limite máximo: art. 70, parágrafo único

– concurso material: art. 69

– crime continuado; aplicação: art. 71

– crimes conexos; extinção da punibilidade de um deles; agravação resultante da conexão: art. 108, in fine

– cumprida no estrangeiro; atenuação da pena imposta no Brasil: art. 8.º

– cumprimento no estrangeiro; causa impeditiva da prescrição: art. 116, II

– da tentativa: art. 14, parágrafo único

– de detenção; forma de cumprimento: art. 33, caput, in fine

– de detenção; limites: art. 53

– de multa: art. 32, III

– de multa: arts. 49 a 52

– de multa; aplicação no concurso de crimes: art. 72

– de multa; conceito, cálculo, limites: art. 49, caput

– de multa; condenação anterior não constitui óbice à concessão do sursis: art. 77, § 1.º

– de multa; conversão: art. 51, caput

– de multa; correção monetária: art. 49, § 2.º

– de multa; crimes culposos; aplicação: art. 58, parágrafo único

– de multa; desconto no vencimento ou salário do condenado: art. 50, §§ 1.º e 2.º

– de multa; fixação; aumento: art. 60 e § 1.º

– de multa; frações de cruzeiro: art. 11

– de multa; limites: art. 58, caput

– de multa; não extensão dos benefícios do sursis: art. 80

– de multa; pagamento: art. 50, caput

– de multa; prescrição: art. 114

– de multa substitutiva: art. 60, § 2.º

– de multa substitutiva da pena privativa de liberdade não superior a seis meses; aplicação: art. 58, parágrafo único

– de multa; suspensão da execução: art. 52

– de multa; valor do dia-multa; fixação e limites: art. 49, § 1.º

– de reclusão; forma de cumprimento: art. 33, caput, primeira parte

– de reclusão; limites: art. 53

– diminuição; concurso de pessoas: art. 29, § 1.º

– diminuição em crime de homicídio: art. 121, § 1.º

– diminuição em crime de lesão corporal: art. 129, § 4.º

– do crime menos grave; aplicação; concurso de pessoas: art. 29, § 2.º, primeira parte

– efeitos da condenação: arts. 91 e 92

– erro na execução do crime; aplicação: art. 73

– erro na execução do crime; resultado diverso do pretendido; aplicação: art. 74

– espécies: arts. 32 a 52

– execução; concurso de infrações: art. 76

– fixação: art. 59

– fixação; cálculo: art. 68

– frações não computáveis: art. 11

– inexistência, sem prévia cominação legal: art. 1.º

– início ou continuação do cumprimento; interrupção da prescrição: art. 117, V

– interdição temporária de direitos: art. 43, V

– interdição temporária de direitos; especificação: art. 47

– isenção; descriminantes putativas: art. 20, § 1.º

– isenção; embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior: art. 28, § 1.º

– isenção em caso de retratação do querelado: art. 143

– isenção ou diminuição; erro sobre a ilicitude do fato: art. 21, caput

– isenção ou redução por incapacidade do agente: art. 26

– limitação de fim de semana: art. 43, III

– limitação de fim de semana; conceito: art. 48

– livramento condicional: arts. 83 a 90

– livramento condicional; extinção: arts. 89 e 90

– mais leves; prescrição com as mais graves: art. 118

– perda de bens e valores: art. 43, II

– prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas: art. 43, IV

– prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; conceito; forma de cumprimento: art. 46

– prestação pecuniária: art. 43, I

– privativas de liberdade: art. 32, I

– privativas de liberdade: arts. 33 a 42

– privativas de liberdade; cômputo do tempo de prisão provisória, de prisão administrativa e de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico: art. 42

– privativas de liberdade; execução; critérios a serem observados: art. 33, § 2.º

– privativas de liberdade; extinção: art. 82

– privativas de liberdade; frações de dia: art. 11

– privativas de liberdade inferiores a um ano; substituição: art. 54

– privativas de liberdade; limite máximo; unificação: art. 75

– privativas de liberdade; limites: art. 53

– privativas de liberdade não superiores a seis meses; substituição pela pena de multa: art. 60, § 2.º

– privativas de liberdade; prescrição antes de transitar em julgado a sentença: art. 109, caput

– privativas de liberdade; regime inicial de cumprimento: art. 59, III

– privativas de liberdade; substituição: art. 59, IV

– privativas de liberdade; substituição nos crimes culposos: art. 44, § 2.º

– privativas de liberdade; substituição pelas restritivas de direito; inadmissibilidade no concurso material: art. 69, § 1.º

– privativas de liberdade; substituição por medida de segurança; semi-imputável: art. 98

– privativas de liberdade; suspensão condicional: arts. 77 a 82

– reabilitação: arts. 93 a 95

– redução; arrependimento posterior: art. 16

– redução; embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior: art. 28, § 2.º

– redução, no homicídio: art. 121, § 1.º

– redução nos crimes praticados por quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo: art. 24, § 2.º

– regime inicial de cumprimento; determinação: art. 33, § 3.º

– regimes de cumprimento; critérios para revogação e transferência: art. 40

– regras do regime aberto: art. 36

– regras do regime fechado: art. 34

– regras do regime semiaberto: art. 35

– restritivas de direitos: arts. 32, II, e 43 a 48

– restritivas de direitos; aplicação: art. 54

– restritivas de direitos; autonomia; substituição das privativas de liberdade: art. 44

– restritivas de direitos; conversão em privativa de liberdade: art. 45

– restritivas de direitos; espécies: art. 43

– restritivas de direitos; frações de dia: art. 11

– restritivas de direitos; não extensão dos benefícios do sursis: art. 80

– restritivas de direitos; prescrição: art. 109, parágrafo único

– restritivas de direitos; substituição à pena privativa de liberdade; duração: art. 55

– rixa: art. 137 e parágrafo único

– soma para efeito de livramento condicional: art. 84

– substituição da pena de detenção por multa, no crime de lesões corporais: art. 129, § 5.º

– suicídio; pena para induzimento, instigação ou auxílio: art. 122, parágrafo único

– suspensão condicional: arts. 77 a 82

PENHOR

– defraudação: art. 171, § 2.º, III

PERDÃO DO OFENDIDO

– ação penal privada; óbice ao prosseguimento: art. 105

– efeitos: art. 106

– extinção da punibilidade: art. 107, V

– inadmissibilidade depois do trânsito em julgado da sentença condenatória: art. 106, § 2.º

PERDÃO JUDICIAL

– extinção da punibilidade: art. 107, IX

– sentença; não consideração para efeitos de reincidência: art. 120

PEREMPÇÃO

– extinção da punibilidade: art. 107, IV

PERÍCIA MÉDICA

– para exame da cessação de periculosidade; realização: art. 97, § 2.º

PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE

– arts. 130 a 136

– abandono de incapaz; pena: art. 133

– aumento de pena no crime de abandono de incapaz: art. 133, § 3.º

– aumento de pena no crime de perigo de contágio venéreo: art. 130, § 1.º

– exposição ou abandono de recém-nascido; pena: art. 134

– garantia no atendimento médico-hospitalar emergencial: art.135-A e parágrafo único

– lesão corporal de natureza grave no crime de abandono de incapaz; pena: art. 133, § 1.º

– lesão corporal de natureza grave resultante de exposição ou abandono de recém-nascido: art. 134, § 1.º

– maus-tratos; pena e aumento respectivo: art. 136 e parágrafos

– morte resultante de abandono de incapaz; pena: art. 133, § 2.º

– morte resultante de exposição ou abandono de recém-nascido; pena: art. 134, § 2.º

– omissão de socorro; pena e aumento respectivo: art. 135 e parágrafo único

– perigo de contágio de moléstia grave; pena: art. 131

– perigo de contágio venéreo; pena: art. 130

– perigo para a vida ou saúde de outrem; pena: art. 132 e parágrafo único

– representação: art. 130, § 2.º

PERICULOSIDADE

– cessação; medida de segurança; desinternação ou liberação: art. 97, § 3.º

– exame de cessação; medida de segurança: art. 97, § 1.º

– exame de cessação; perícia médica; realização: art. 97, § 2.º

PERTURBAÇÃO DA ORDEM

– art. 200

PETRECHOS DE FALSIFICAÇÃO

– para falsificação de moeda: art. 291

– para falsificação de papéis públicos: art. 294

PODER FAMILIAR

– incapacidade para o exercício; efeito da condenação: art. 92, II

POLUIÇÃO DE ÁGUA POTÁVEL

– art. 271

PRAGA

– difusão: art. 259

PRAZO(S)

– contagem: art. 10

– de duração da medida de segurança: art. 97, § 1.º

– de prescrição: arts. 109 a 118

– de prescrição; interrupção; reconstituição; novo termo inicial: art. 117, § 2.º

– de prescrição; redução: art. 115

PRESCRIÇÃO

– antes de transitar em julgado a sentença: art. 109, caput

– antes de transitar em julgado a sentença; termo inicial: art. 111

– causas impeditivas: art. 116 e parágrafo único

– causas interruptivas: art. 117

– crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes; termo inicial: art. 111, V

– da pena de multa: art. 114

– depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso: art. 110, §§ 1.º e 2.º

– depois de transitar em julgado a sentença final condenatória: art. 110

– depois de transitar em julgado a sentença final condenatória; termo inicial: art. 112

– evasão do condenado: art. 113

– extinção da punibilidade: art. 107, IV

– interrupção; crimes conexos: art. 117, § 1.º, in fine

– interrupção; efeitos relativos aos autores do crime: art. 117, § 1.º

– interrupção; prazo; reconstituição; novo termo inicial: art. 117, § 2.º

– penas mais leves: art. 118

– penas restritivas de direito: art. 109, parágrafo único

– prazos; redução: art. 115

– revogação do livramento condicional: art. 113

PRESIDENTE DA REPÚBLICA

– crimes contra sua honra; aumento de pena: art. 141

– crimes contra sua vida ou liberdade, cometidos no estrangeiro; aplicação da lei brasileira: art. 7.º, I, a

PRESOS

– arrebatamento de: art. 353

– direitos concernentes à integridade física e moral: art. 38

– infrações disciplinares no cumprimento da pena: art. 40

– legislação especial sobre direitos e trabalho: art. 40

– motim: art. 354

– superveniência de doença mental: art. 41

– trabalho: art. 39

PRESTAÇÃO DE GARANTIA GRACIOSA

– art. 359-E

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS

– Vide também PENA(S)

– aplicação: art. 46

– condenado beneficiado por sursis: art. 78, § 1.º

– duração: art. 55

PRESTÍGIO

– Vide também TRÁFICO DE INFLUÊNCIA

– exploração: art. 357

PREVARICAÇÃO

– art. 319

PREVIDÊNCIA SOCIAL

– apropriação indébita previdenciária; pena: art. 168-A

– benefícios; garantia ao preso: art. 39

– sonegação de contribuição previdenciária; pena: art. 337-A

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI

– art. 1.º

PRISÃO ADMINISTRATIVA

– cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança: art. 42

PRISÃO PROVISÓRIA

– cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança: art. 42

PROCESSO

– coação no curso: art. 344

– fraude processual: art. 347

PROCURADOR

– patrocínio infiel; pena: art. 355

PRODUTO DO CRIME

– perda em favor da União: art. 91, II, b

PROFISSÃO

– atividade ou ofício que dependam de habilitação especial; proibição do exercício: art. 47, II

– atividade ou ofício que dependam de habilitação especial; proibição do exercício; aplicação: art. 56

– crime cometido com violação de dever inerente; agravante da pena: art. 61, II, g

PROMESSA DE RECOMPENSA

– execução ou participação em crime mediante; agravante da pena: art. 62, IV

PROMOÇÃO

– do crime; agravante da pena: art. 62, I

PRONÚNCIA

– decisão confirmatória; interrupção da prescrição: art. 117, III

– interrupção da prescrição: art. 117, II

PROSTITUIÇÃO

– favorecimento da: art. 228

– favorecimento da; vulnerável: art. 218-B

PROVAS

– sonegação de papel ou objeto de valor probatório: art. 356

PUNIBILIDADE

– Vide também EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

– extinção: arts. 107 a 120

QUADRILHA OU BANDO

– art. 288

QUEIXA

– ação penal privada: art. 100, § 2.º

– crimes contra a honra; ressalva: art. 145

– decadência do direito: art. 103

– morte ou ausência do ofendido; transmissão do direito: art. 100, § 4.º

– recebimento; interrupção da prescrição: art. 117, I

– renúncia do direito: art. 104

– renúncia do direito; extinção da punibilidade: art. 107, V

QUERELADO

– retratação de calúnia ou difamação; quando produzirá efeitos: art. 143

RAZÃO(ÕES)

– exercício arbitrário: art. 345

REABILITAÇÃO

– arts. 93 a 95

– condições de admissibilidade: art. 94, I a III

– efeitos da condenação: art. 93, parágrafo único

– penas alcançadas: art. 93, caput

– requerimento: art. 94, caput

– requerimento; reiteração: art. 94, parágrafo único

– revogação; reincidência: art. 95

– sigilo dos registros sobre processo e condenação: art. 93, caput

RECEITA MÉDICA

– medicamento em desacordo: art. 280

RECÉM-NASCIDO

– abandono: art. 134

– supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil: art. 242

RECEPTAÇÃO

– art. 180

– bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista adquiridos dolosamente; pena: art. 180, § 6.º

– culposa: art. 180, § 1.º

– penas: art. 180 e §§

– receptação dolosa; disposições referentes ao crime de furto aplicáveis: art. 180, §§ 3.º e 5.º

– receptação qualificada: art. 180, §§ 2.º a 6.º

RECIPIENTE

– falsa indicação: art. 275

RECLUSÃO

– Vide PENA(S)

RECOMPENSA

– promessa de: art. 62, IV

RECONHECIMENTO DE FIRMA OU LETRA

– falso: art. 300

REGIME ABERTO

– conceito: art. 33, § 1.º, c

– regras: art. 36

REGIME ESPECIAL

– cumprimento de pena pelas mulheres: art. 37

REGIME FECHADO

– conceito: art. 33, § 1.º, a

– regras: art. 34

REGIME SEMIABERTO

– conceito: art. 33, § 1.º, b

– regras: art. 35

REGISTRO CIVIL

– falsificação ou alteração de assentamento; prescrição antes de transitar em julgado a sentença; termo inicial: art. 111, IV

REGISTRO DE NASCIMENTO

– inexistente: art. 241

REGISTROS

– de filho de outrem como próprio: art. 242 e parágrafo único

– sobre processo e condenação; sigilo; reabilitação: art. 93, caput

REGRAS GERAIS

– do Código Penal; aplicação aos fatos incriminados por lei especial: art. 12

REGRA TÉCNICA DE PROFISSÃO, ARTE OU OFÍCIO

– inobservância em homicídio culposo; aumento da pena: arts. 121, § 4.º, e 129, § 7.º

REINCIDÊNCIA

– agravante da pena: art. 61, I

– caracterização: art. 64

– conceito: art. 63

– impedimento para a concessão do sursis: art. 77, I

– interrupção da prescrição: art. 117, VI

– prescrição; aumento dos prazos: art. 110, caput

– revogação da reabilitação: art. 95

– sentença concessiva de perdão judicial; não consideração para efeitos de: art. 120

RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

– art. 13

– relevância da omissão; crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão: art. 13, § 2.º

– superveniência de causa independente: art. 13, § 1.º

– teoria da equivalência dos antecedentes: art. 13, caput

RELAÇÕES DOMÉSTICAS

– crime cometido prevalecendo-se das; agravante da pena: art. 61, II, f

RELEVÂNCIA DA OMISSÃO

– art. 13, § 2.º

RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL

– crime cometido por motivo de; atenuante da pena: art. 65, III, a

RENDAS PÚBLICAS

– emprego irregular: art. 315

RENÚNCIA TÁCITA

– ao direito de queixa; caracterização: art. 104, parágrafo único

REPARAÇÃO DO DANO

– até o recebimento da denúncia ou da queixa; redução da pena: art. 16

– causado pelo crime; efeito da condenação: art. 91, I

– em peculato culposo anterior ou posterior à sentença irrecorrível; efeitos: art. 312, § 3.º

– pelo agente do crime; atenuante da pena: art. 65, III, b

– pelo condenado beneficiado por sursis; efeitos: art. 78, § 2.º

– pelo condenado; homologação da sentença estrangeira: art. 9.º, I

REPRESENTAÇÃO

– ação pública em crime contra a dignidade sexual: art. 225

– crimes contra a inviolabilidade de correspondência: arts. 151, § 4.º, e 152, parágrafo único

– crimes contra a inviolabilidade dos segredos: arts. 153, § 1.º, e 154, parágrafo único

– decadência do direito: art. 103

– do ofendido; ação penal pública condicionada: art. 100, § 1.º, in fine

– do ofendido, em caso de crime contra a honra praticado contra funcionário público: art. 145, parágrafo único

– na ação penal; irretratabilidade: art. 102

REPRESENTAÇÃO TEATRAL OU EXIBIÇÃO CINEMATOGRÁFICA OBSCENAS

– art. 234, parágrafo único, II

REPRESENTANTE LEGAL

– do ofendido; queixa; ação penal privada: art. 100, § 2.º

REQUISIÇÃO

– do Ministro da Justiça; ação penal pública condicionada: art. 100, § 1.º, in fine

RESISTÊNCIA

– art. 329

– ato não executado em razão da: art. 329, § 1.º

– penas; sem prejuízo de violência: art. 329, § 2.º

RESTAURANTE

– utilização de restaurante sem haver recurso para efetuar o pagamento devido; pena: art. 176

RESTITUIÇÃO DA COISA

– até o recebimento da denúncia ou da queixa; redução da pena: art. 16

RETORSÃO NA INJÚRIA

– efeitos: art. 140, § 1.º, II

RETRATAÇÃO

– art. 143

– crime de falso testemunho ou falsa perícia: art. 342, § 2.º

– extinção da punibilidade: art. 107, VI

RETRATAÇÃO ANTERIOR À SENTENÇA

– isenção de pena: art. 143

RETROATIVIDADE

– de lei mais benéfica: art. 2.º

– de lei que não mais considera o fato como criminoso; extinção da punibilidade: art. 107, III

REVOGAÇÃO

– da suspensão condicional da pena: art. 81 e § 1.º

– do livramento condicional: arts. 87 e 88

RIXA

– art. 137

– morte ou lesão corporal grave; pena: art. 137, parágrafo único

– pena: art. 137

– ressalva: art. 137

ROUBO

– art. 157

– grave ameaça ou violência: art. 157

– lesão corporal de natureza grave: art. 157, § 3.º

RUFIANISMO

– art. 230

SABOTAGEM

– art. 202

SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE

– art. 218-A

SAÚDE

– substâncias nocivas: art. 278

SEGREDO

– de justiça; crimes contra a dignidade sexual: art. 234-B

– divulgação: art. 153

– divulgação de informações sigilosas ou reservadas; administração pública: art. 153, § 1.º-A

– divulgação de informações sigilosas ou reservadas; administração pública; ação penal: art. 153, § 2.º

– profissional; violação: art. 154

– representação; crime de divulgação: art. 153, § 1.º

– representação; crime de violação: art. 154, parágrafo único

SEGURO

– fraude para seu recebimento: art. 171, § 2.º, V

SELO

– falsificação: art. 296

– reprodução: art. 303

SEMI-IMPUTÁVEL

– pena privativa de liberdade; substituição por medida de segurança: art. 98

SENTENÇA

– concessiva de livramento condicional; especificação das condições: art. 85

– condenatória; execução e efeitos; cessação em virtude de lei posterior: art. 2.º, caput

– condenatória recorrível; interrupção da prescrição: art. 117, IV

– condenatória transitada em julgado; condenado preso por outro motivo; causa impeditiva da prescrição: art. 116, parágrafo único

– de pronúncia; decisão confirmatória; interrupção da prescrição: art. 117, III

– de pronúncia; interrupção da prescrição: art. 117, II

– efeitos da condenação; declaração motivada: art. 92, parágrafo único

– estrangeira; eficácia: art. 9.º

– estrangeira; homologação: art. 9.º

SEPULTURA

– violação: art. 210

SEQUESTRO

– e cárcere privado: art. 148

– extorsão: art. 159

SEQUESTRO RELÂMPAGO

– art. 158, § 3.°

SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA

– atentado contra a segurança: art. 265

SERVIÇO TELEGRÁFICO, TELEFÔNICO, INFORMÁTICO, TELEMÁTICO OU DE INFORMAÇÃO

– de utilidade pública; interrupção ou perturbação: art. 266

SIGILO

– de proposta de concorrência; violação: art. 326

– funcional; violação: art. 325

SIGLA

– alteração, falsificação ou uso indevido; Administração Pública; pena: art. 296, § 1.º, III

SIMULAÇÃO DE AUTORIDADE PARA CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO

– pena: art. 238

SIMULAÇÃO DE CASAMENTO

– pena: art. 239

SINAL

– falsificação: art. 306

– inutilização: art. 336

– público; falsificação: art. 296

SOCIEDADE(S)

– falsidade em prejuízo da nacionalização: art. 310

– por ações; fraudes ou abusos na fundação ou administração: art. 177

SOCORRO

– omissão: art. 135

SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

– extinção de punibilidade; hipóteses: art. 337-A, § 1.º

– não aplicação da pena; hipóteses: art. 337-A, § 2.º

– não lançamento nos títulos da contabilidade da empresa das quantias descontadas dos segurados ou devidas pelo empregador: art. 337-A, II

– omissão de fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: art. 337-A, III

– omissão de segurados na folha de pagamento: art. 337-A, I

– pena: art. 337-A

– redução da pena; hipóteses: art. 337-A, § 3.º

SONEGAÇÃO DE DOCUMENTO

– pena: art. 356

SONEGAÇÃO DE ESTADO DE FILIAÇÃO

– art. 243

SUBORNO

– em crime de falso testemunho ou falsa perícia; aumento de pena: art. 342, § 1.º

SUBSTÂNCIA ALIMENTÍCIA

– envenenamento: art. 270

SUBSTÂNCIA ALIMENTÍCIA OU MEDICINAL

– alteração; penas: art. 273

SUBSTÂNCIA AVARIADA

– art. 279

SUBSTÂNCIA DESTINADA A FALSIFICAÇÃO

– art. 277

SUBSTÂNCIA MEDICINAL

– envenenamento: art. 270

SUBTRAÇÃO DE COISA COMUM FUNGÍVEL

– quando não será punível: art. 156, § 2.º

SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES

– art. 249

SUICÍDIO

– induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio: art. 122

SUPERVENIÊNCIA DE CAUSA INDEPENDENTE

– art. 13, § 1.º

SUPRESSÃO DE DOCUMENTO

– pena: art. 305

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

– arts. 77 a 82

– cumprimento das condições: art. 82

– penas restritivas de direitos e de multa; não extensão: art. 80

– prorrogação do período de prova: art. 81, §§ 2.º e 3.º

– requisitos: arts. 77 a 80

– revogação facultativa: art. 81, § 1.º

– revogação obrigatória: art. 81, caput

TEMPO DO CRIME

– art. 4.º

TENTATIVA

– conceito: art. 14, II

– crime impossível; impunibilidade: art. 17

– pena: art. 14, parágrafo único

– prescrição antes de transitar em julgado a sentença; termo inicial: art. 111, II

– qualificada ou abandonada: art. 15, 1.ª parte

TEORIA

– da atividade; quanto ao tempo do crime: art. 4.º

– da territorialidade temperada: art. 5.º, caput

– da ubiquidade; quanto ao lugar do crime: art. 6.º

TERCEIRO DE BOA-FÉ

– ressalva do direito; efeitos da condenação: art. 91, II

TERGIVERSAÇÃO

– patrocínio simultâneo ou tergiversação: art. 355, parágrafo único

– pena: art. 355, parágrafo único

TERRITORIALIDADE

– art. 5.º

TERRITÓRIO NACIONAL

– conceito; extensão para efeitos penais: art. 5.º, § 1.º

TESOURO

– apropriação: art. 169, parágrafo único, I

TÍTULO AO PORTADOR

– emissão sem permissão legal: art. 292

TÍTULOS

– equiparação a documento público, para efeitos penais: art. 297, § 2.º

TORTURA

– emprego; agravante da pena: art. 61, II, d

– homicídio: art. 121, § 2.º, III

TRABALHO

– atentado contra a liberdade de trabalho: art. 197

– atentado contra a liberdade do contrato de trabalho: art. 198

– paralisação: arts. 200 e 201

TRABALHO DO PRESO

– art. 39

TRÁFICO

– de influência: art. 332

– de influência; transação comercial internacional: art. 337-C

– internacional de pessoas para fim de exploração sexual: art. 231

– interno de pessoas para fim de exploração sexual: art. 231-A

TRAIÇÃO

– agravante da pena: art. 61, II, c

TRANSPORTE

– aéreo; atentado contra sua segurança: art. 261

– aéreo; sinistro: art. 261, § 1.º

– fluvial; atentado contra sua segurança: art. 261

– fluvial; sinistro: art. 261, § 1.º

– marítimo; atentado contra sua segurança: art. 261

– marítimo; sinistro: art. 261, § 1.º

TRATAMENTO AMBULATORIAL

– internação do agente por determinação judicial: art. 97, § 4.º

– sujeição; medida de segurança: art. 96, II

TUTELA

– incapacidade para o exercício; efeito da condenação: art. 92, II

ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR

– arts. 233 e 234

– ato obsceno; pena: art. 233

– escrito ou objeto obsceno; pena: art. 234 e parágrafo único

– representação teatral ou exibição cinematográfica obscenas: art. 234, parágrafo único, II

USO

– de documento falso: art. 304

– indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos da Administração Pública: art. 296, § 1.º, III

USURPAÇÃO

– arts. 161 e 162

– alteração de águas: art. 161, § 1.º, I

– alteração de limites; pena: art. 161

– emprego de violência: art. 161, § 1.º, II, e § 2.º

– esbulho possessório: art. 161, § 1.º, II

– queixa, em caso de a propriedade ser particular e não haver emprego de violência: art. 161, § 3.º

– supressão ou alteração de marca em animais; pena: art. 162

USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA

– art. 328

UTILIDADE PÚBLICA

– art. 265

VEÍCULO

– automotor; adulteração de sinal identificador; crime: art. 311 e §§ 1.º e 2.º

– utilização para a prática de crime doloso; inabilitação para dirigir; efeito da condenação: art. 92, III

VENENO

– emprego; agravante da pena: art. 61, II, d

– homicídio; pena: art. 121, § 2.º, III

VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS

– emprego irregular: art. 315

VILIPÊNDIO A CADÁVER

– art. 212

VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA

– arts. 151 e 152

– abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico: art. 151, § 3.º

– correspondência comercial; abuso da condição de sócio ou empregado: art. 152

– dano causado a outrem; aumento de pena: art. 151, § 2.º

– instalação ou utilização de estação ou aparelho radioelétrico sem observância de disposição legal: art. 151, § 2.º

– representação; abuso de sócio ou empregado: art. 152, parágrafo único

– representação; ressalva: art. 151, § 4.º

– sonegação ou destruição: art. 151, § 1.º

– violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica: art. 151, § 1.º, II

VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL

– arts. 184 a 186

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

– aumento de pena: art. 150, §§ 1.º e 2.º

– casa; conceito: art. 150, § 4.º

– entrada ou permanência em casa alheia; não constitui crime: art. 150, § 3.º

– estabelecimentos não compreendidos: art. 150, § 5.º

– funcionário público; aumento de pena: art. 150, § 2.º

VIOLAÇÃO DE SEPULTURA

– art. 210

VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL

– arts. 325 e 326

– de proposta de concorrência: art. 326

– utilização indevida de acesso restrito: art. 325, § 1.º, I

VIOLAÇÃO DO SEGREDO PROFISSIONAL

– art. 154

VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE

– art. 215

VIOLÊNCIA

– arbitrária: art. 322

– doméstica: art. 129, §§ 9.º e 10

– em arrematação judicial; pena: art. 358

VIOLENTA EMOÇÃO

– crime cometido sob influência de; atenuante da pena: art. 65, III, c

WARRANT

– emissão irregular; pena: art. 178

**** Comentários do Grupo de Trabalho sobre a Corrupção nas Transações Comerciais Internacionais, Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), 10 de abril de 1998, p. 14.

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