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ISBN 978-85-02-16326-3

Pieroth, Bodo

Direitos fundamentais / Bodo Pieroth e Bernhard

Schlink ; tradutores António Francisco de Sousa e

António Franco. – São Paulo : Saraiva, 2012. – (Série

IDP)

Título original : Staatsrecht : Grundrechte.

1. Direitos fundamentais I. Schlink, Bernhard. II.

Título. III. Série.

11-05971 CDU-342.7

Índice para catálogo sistemático:

1. Direitos fundamentais : Direito

constitucional 342.7

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Camilla Bazzoni de Medeiros

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Simone Silberschimidt

Serviços editoriais Andréa Patrícia da Silva / Vinicius Asevedo Vieira

Capa IDÉE arte e comunicação

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 29-8-2011

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

ABREVIATURAS

AK | Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Reihe Alternativkommentare), 3 Bände (Loseblatt), Stand: August 2002 | AK | Comentário à Lei Fundamental da República Federal da Alemanha (Série “Alternativkommentare”), 3 v. (folhas soltas), atualização: agosto de 2002
BK | Kommentar zum Bonner Grundgesetz (Bonner Kommentar), 12 Bände (Loseblatt), Stand: April 2010 | BK | Comentário à Lei Fundamental de Bona (Comentário de Bona), 12 v. (folhas soltas), atualização: abril de 2010
Degenhart, StR I | C. Degenhart, Staatsrecht I, 26. Aufl., 2010 | Degenhart, StR I | C. Degenhart, Direito estadual I, 26. ed., 2010
DR | H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Bd. I, 2. Aufl., 2004, Bd. II, 2. Aufl. 2006, Bd. III, 2. Aufl. 2008 | DR | H. Dreier (ed.), Lei Fundamental. Comentário, v. I, 2. ed., 2004, v. II, 2. ed., 2006, v. III, 2. ed., 2008
FH | K.H. Friauf/W. Höfling (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Grundgesetz (Loseblatt), Stand: Juli 2009 | FH | K.H. Friauf/W. Höfling (ed.), Comentário de Berlim à Lei Fundamental (folhas soltas), atualização: julho de 2009
Hdb. GR | D. Merten/H.-J. Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. I, 2004; Bd. II, 2006; Bd. III, 2009 | Hdb. GR | D. Merten/H.-J. Papier (ed.), Manual dos direitos fundamentais na Alemanha e na Europa, v. I, 2004; v. II, 2006; v. III, 2009

Hdb. StKirchR | J. Listl/D. Pirson (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2 Bände, 2. Aufl., 1994 f | Hdb. StKirchR | J. Listl/D. Pirson (ed.), Manual do direito estadual das igrejas da República Federal da Alemanha, 2 v., 2. ed., 1994 e seg.
Hdb. StR | J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1. Aufl., 10 Bände, 1987-2000; 2. Aufl., materiell unverändert; Hdb. StR3. Aufl., bisher 7 Bände, 2003-2009 | Hdb. StR | J. Isensee/P. Kirchhof (ed.), Manual do direito estadual da República Federal da Alemanha, 1. ed., 10 v., 1987-2000; 2. ed., substancialmente inalterada; 3. ed., até agora 7 volumes, 2003-2009
Hdb. VerfR | E. Benda/W. Maihofer/H.J. Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., 1994 | Hdb. VerfR | E. Benda/W. Maihofer/H.J. Vogel (ed.), Manual de direito constitucional da República Federal da Alemanha, 2. ed., 1994
Hesse, VerfR | K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., 1995 | Hesse, VerfR | K. Hesse, Princípios de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, 20. ed., 1995

Hufen, StR II | F. Hufen, Staatsrecht II, Grundrechte, 2. Aufl. 2009 | Hufen, StR II | F. Hufen, Direito Estadual II, Direitos fundamentais, 2. ed., 2009
JP | H.D. Jarass/B. Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar, 10. Aufl., 2009 | JP | H.D. Jarass/B. Pieroth, Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Comentário, 10. ed., 2009
Maurer, Allg. VwR | H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., 2009 | Maurer, Allg. VwR | H. Maurer, Direito administrativo em geral, 17. ed., 2009
Maurer, StR | H. Maurer, Staatsrecht I, 6. Aufl., 2010 | Maurer, StR | H. Maurer, Direito Estadual, I, 6. ed., 2010
MD | T. Maunz/G. Dürig, Grundgesetz. Kommentar, 5 Bände (Loseblatt), Stand: Oktober 2009 | MD | T. Maunz/G. Dürig, Comentário à Lei Fundamental, 5 v. (folhas soltas), atualização: outubro de 2009

Michael/Morlok, GR | L. Michael/M. Morlok, Grundrechte, 2. Aufl. 2010 | Michael/Morlok, GR | L. Michael/M. Morlok, Direitos Fundamentais, 2. ed., 2010
MKS | H.v. Mangoldt/F. Klein/C Starck, Das Bonner Grundgesetz. Kommentar, 3 Bände, 5. Aufl. 2005 | MKS | H.v. Mangoldt/F. Klein/C Starck, A Lei Fundamental de Bona. Comentário, 3 v., 5. ed., 2005
MüK | I. v. Münch/P. Kunig (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. I, 5. Aufl., 2000, Bd. II, 5. Aufl., 2001, Bd. III, 5. Aufl., 2003 | MüK | I. v. Münch/P. Kunig (ed.), Comentário à Lei Fundamental, v. I, 5. ed., 2000, v. II, 5. ed., 2001, v. III, 5. ed., 2003
n. m | número de margem |  |
SA | M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, 5. Aufl., 2009 | SA | M. Sachs (ed.), Lei Fundamental. Comentário, 5. ed., 2009
Sachs, VerfR II | M. Sachs, Verfassungsrecht II, Grundrechte, 2. Aufl., 2003 | Sachs, VerfR II | M. Sachs, Direito constitucional II, Direitos fundamentais, 2. ed., 2003

Schlaich/Korioth, | K. Schlaich/S. Korioth, Das Bundesverfassungsgericht. Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 8. Aufl., 2010 | Schlaich/Korioth, | K. Schlaich/S. Korioth, O Tribunal Constitucional Federal. Posição, Procedimento, Decisões, 8. ed., 2010
Stern, StR | K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 5 Bände, 1./ 2. Aufl., 1984 ff | Stern, StR | K. Stern, O direito estadual da República Federal da Alemanha, 5 v., 1./ 2. ed., 1984 e s.
UC | D.C. Umbach/T. Clemens (Hrsg.), Grundgesetz. Mitarbeiterkommentar und Handbuch, 2 Bände, 2002 | UC | D.C. Umbach/T. Clemens (ed.), Lei Fundamental. Comentário conjunto à Lei Fundamental e manual, 2 v., 2002

Nos demais casos são utilizadas as abreviaturas convencionais; no caso de leis federais, em conformidade com os cabeçalhos das coletâneas correntes de leis “Schönfelder” e “Sartorius”; no caso de leis de um Estado federado (Land), em conformidade com os cabeçalhos das respectivas coletâneas de leis (por exemplo “v. Hippel/Rehborn”), com a abreviatura anteposta do Land (p. ex. “nw” [= Nordrhein-Westfalen]).

SUMÁRIO

Abreviaturas

Do prefácio à edição japonesa (2001)

Apresentação

Nota dos tradutores

§ 1 Introdução

I Sobre a forma de utilizar este livro

II Algumas dificuldades da matéria dos direitos fundamentais

III Para a resolução de casos de direitos fundamentais

Primeira Parte

Doutrinas gerais dos direitos fundamentais

§ 2 História e conceito de direitos fundamentais

I Introdução

II Direitos fundamentais na América do Norte e na França

III Os direitos fundamentais no constitucionalismo alemão do século XIX

IV Os direitos fundamentais na Constituição Imperial de Weimar

V Evolução dos direitos fundamentais na vigência da Lei Fundamental

VI Conceito de direitos fundamentais

VII Regulações jurídico-fundamentais supranacionais

§ 3 Os direitos fundamentais da Lei Fundamental

I Relação com os direitos fundamentais supranacionais

1 Relação com a Convenção Europeia dos Direitos Humanos

2 Relação com os direitos fundamentais da União

II Relação com os direitos fundamentais das Constituições dos Estados federados

III Localização dos direitos fundamentais na Lei Fundamental

1 Direitos fundamentais e direitos equiparados aos direitos fundamentais

2 Direitos fundamentais e normas sobre direitos fundamentais

3 Normas jurídico-orgânicas do capítulo I

§ 4 Funções dos direitos fundamentais

I As funções clássicas dos direitos fundamentais

1 Status negativus

2 Status positivus

3 Status activus

4 Garantias institucionais

II A função jurídico-objetiva dos direitos fundamentais

1 Direitos fundamentais como normas de competência negativa

2 Direitos fundamentais como decisões de valor objetivo

3 Do Estado de direito liberal ao Estado de direito social

4 Evolução teórica e dogmática

III Função de proteção

1 Interpretação conforme aos direitos fundamentais

2 Proteção por meio de participação

3 Proteção contra perigos

§ 5 Autorização e vinculação jurídico-fundamental

I Autorização jurídico-fundamental

1 Direitos do ser humano e direitos dos cidadãos alemães

2 Legitimação jurídico-fundamental antes do nascimento e depois da morte

3 Pleno gozo dos direitos fundamentais

4 Renúncia aos direitos fundamentais

5 Legitimação jurídico-fundamental de grupos de pessoas e de organizações

II Vinculação aos direitos fundamentais

1 Tipo de vinculação

2 Destinatários estaduais da vinculação aos direitos fundamentais

3 Destinatários privados da vinculação aos direitos fundamentais (efeito para terceiros)

4 Aspectos internacionais da vinculação aos direitos fundamentais

5 Deveres fundamentais?

§ 6 Garantias e limitações aos direitos fundamentais

I Âmbito de proteção e garantia

II Ingerência, limite e conceitos afins

1 Ingerência, limite, limitação ou restrição, afetação, redução, delimitação

2 Conformação e concretização

3 Regulação

4 Intocabilidade

5 Violação

III Âmbito de proteção e ingerência

1 Determinação do âmbito de proteção

2 Definição de ingerência

IV A justificação jurídico-constitucional das ingerências

1 Tipologia das reservas de lei

2 Da reserva de lei à reserva de parlamento

3 Da reserva de lei à reserva de lei proporcional

4 Limite de limites

V Colisões e concursos

1 Colisões

2 Concursos

Anexo esquemas organizacionais

SEGUNDA PARTE

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM CONCRETO

§ 7 Proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, n. 1)

I Panorama geral

II Âmbito de proteção

III Ingerências

IV Justificação jurídico-constitucional

§ 8 Livre desenvolvimento da personalidade (art. 2º, n. 1)

I Panorama geral

II Âmbitos de proteção

1 Liberdade de atuação em geral

2 Direito de personalidade em geral

III Ingerências

IV Justificação jurídico-constitucional

1 Ordem constitucional

2 Direitos de outrem

3 Lei dos bons costumes

§ 9 Direito à vida e à inviolabilidade do corpo humano (art. 2º, n. 2, frase 1)

I Panorama geral

II Direitos de defesa do art. 2º, n. 2, frase 1

1 Âmbitos de proteção

2 Ingerências

3 Justificação jurídico-constitucional

III Dever de proteção e direito à proteção do art. 2º, n. 2, frase 1

1 Fundamento

2 Cumprimento

§ 10 Liberdade da pessoa humana (art. 2º, n. 2, frase 2, e art. 104º)

I Panorama geral

II Âmbito de proteção

III Ingerências

IV Justificação jurídico-constitucional

1 Reserva de lei do art. 104º

2 Limite de limites

§ 11 O princípio da igualdade (art. 3º, art. 6º, n. 1 e 5, art. 33º, n. 1 a 3, art. 38º, n. 1, frase 1)

I Panorama geral

II Tratamento desigual

1 Tratamento desigual jurídico-constitucionalmente relevante

2 Tratamento igual do essencialmente diferente?

III Justificação jurídico-constitucional

1 Exigências gerais

2 As exigências especiais do art. 3º, n. 2 e 3

3 As exigências especiais do art. 6º

4 As exigências especiais nos direitos políticos

5 As exigências especiais no âmbito dos direitos e deveres cívicos

IV Consequências de uma violação da igualdade

1 Violação da igualdade pela lei, pelos regulamentos jurídicos e pelos regulamentos autônomos

2 Violação da igualdade pela Administração e pela jurisprudência

Anexo esquema organizacional

§ 12 Liberdade de religião, de ideologia e de consciência (art. 4º, art. 12a, n. 2, art. 140º, em ligação com o art. 136º, n. 1, 3 e 4, art. 137º, n. 2, 3 e 7, da Constituição Imperial de Weimar)

I Panorama geral

1 A letra do texto

2 Âmbito de proteção unitário?

II Âmbitos de proteção

1 Liberdade de religião e liberdade de ideologia

2 Liberdade de consciência

III Ingerências

IV Justificação jurídico-constitucional

1 Art. 136º, n. 1 e 3, frase 2; art. 137º, n. 3, frase 1, da Constituição Imperial de Weimar, em ligação com o art. 140º

2 Art. 12a, n. 2

3 Direito constitucional colidente

§ 13 Liberdade de opinião, de informação, de imprensa, de radiodifusão e liberdade cinematográfica (art. 5º, n. 1 e 2)

I Panorama geral

II Âmbitos de proteção

1 Liberdade de opinião (art. 5º, n. 1, frase 1, componente 1)

2 Liberdade de informação (art. 5º, n. 1, frase 1, componente 2)

3 Liberdade de imprensa (art. 5º, n. 1, frase 2, componente 1)

4 Liberdade de radiodifusão (art. 5º, n. 1, frase 2, componente 2)

5 Liberdade cinematográfica (art. 5º, n. 1, frase 2, componente 3)

III Ingerências

1 Liberdade de opinião, de imprensa, de radiodifusão e liberdade cinematográfica

2 Liberdade de informação

IV Justificação jurídico-constitucional

1 Limites

2 Proibição de censura (art. 5º, n. 1, frase 3)

§ 14 Liberdade artística e liberdade científica (art. 5º, n. 3)

I Panorama geral

II Âmbitos de proteção

1 Liberdade artística

2 Liberdade científica

III Ingerências

IV Justificação jurídico-constitucional

§ 15 Proteção do casamento e da família (art. 6º)

I Panorama geral

II Direitos de defesa

1 Âmbitos de proteção

2 Ingerências

3 Justificação jurídico-constitucional

III Proibições de discriminação, direitos de proteção e de participação

§ 16 Direitos fundamentais escolares e liberdade de escola privada (art. 7º, n. 2 a 5)

I Panorama geral

II Direitos fundamentais escolares (art. 7º, n. 2 e 3)

1 Âmbitos de proteção

2 Ingerências e justificação jurídico-constitucional

III Liberdade de escola privada (art. 7º, n. 4 e 5)

1 Âmbito de proteção

2 Ingerências e justificação jurídico-constitucional

§ 17 Liberdade de reunião (art. 8º)

I Panorama geral

II Âmbito de proteção

1 Conceito de reunião

2 Caráter pacífico e sem armas

3 Reuniões em espaços fechados e ao ar livre

4 Alcance da garantia

III Ingerências

IV Justificação jurídico-constitucional

1 Limites

2 Proibição de obrigação de comunicação e proibição de obrigação de autorização

§ 18 Liberdade de associação em geral e liberdade de associação de trabalhadores ou de empregadores (art. 9º)

I Panorama geral

II Âmbitos de proteção

1 Liberdade de associação em geral

2 Liberdade de associação de trabalhadores ou de empregadores

III Ingerências

1 Ingerências na liberdade de associação em geral

2 Ingerências na liberdade de associação de trabalhadores ou de empregadores

IV Justificação jurídico-constitucional

1 Liberdade de associação em geral

2 Liberdade de associação de trabalhadores ou de empregadores

§ 19 Sigilo da correspondência, do correio e das telecomunicações (art. 10º)

I Panorama geral

II Âmbitos de proteção

1 Sigilo da correspondência

2 Sigilo do correio

3 Sigilo das telecomunicações

III Ingerências

IV Justificação jurídico-constitucional

1 Reserva de lei do art. 10º, n. 2, frase 1

2 Alargamento da reserva de lei, nos termos do art. 10º, n. 2, frase 2

§ 20 Liberdade de circulação (art. 11º)

I Panorama geral

II Âmbito de proteção

1 Fixação de residência e de domicílio

2 Deslocação para fins de mudança de local

3 Entrada no país e imigração, saída do país e emigração

4 Transporte dos haveres pessoais

5 Liberdade de circulação negativa

III Ingerências

IV Justificação jurídico-constitucional

1 Reserva de lei do art. 11º, n. 2

2 Outras justificações de ingerência

§ 21 Liberdade de profissão (art. 12º)

I Panorama geral

1 A letra do texto

2 Âmbito unitário de proteção

II O direito de defesa do art. 12º, n. 1

1 Âmbito de proteção

2 Ingerências

3 Justificação jurídico-constitucional

III Direitos de proteção e de participação do art. 12º, n. 1

IV Isenção de obrigatoriedade de trabalho e de trabalho obrigatório (art. 12º, n. 2 e 3)

1 Âmbito de proteção

2 Ingerências e justificação jurídico-constitucional

§ 22 Inviolabilidade do domicílio (art. 13º)

I Panorama geral

II Âmbito de proteção

III Ingerências

1 Buscas domiciliárias

2 Escutas secretas

3 Outras ingerências

IV Justificação jurídico-constitucional

1 Buscas domiciliárias

2 Escutas secretas

3 Outras ingerências

4 Outras justificações de ingerência

§ 23 Garantia de propriedade (arts. 14º e 15º)

I Panorama geral

II Âmbito de proteção

1 Conceito de propriedade

2 Alcance da proteção da propriedade

3 Direito sucessório

III Ingerências

1 Normas de conteúdo e de limitação

2 Expropriação

3 Outras ingerências

IV Justificação jurídico-constitucional

1 Normas de conteúdo e de limitação

2 Expropriação

3 Outras ingerências

V A garantia de instituto como limite de limites

VI Socialização

Anexo esquemas organizacionais

§ 24 Proteção contra a retirada da nacionalidade e contra a extradição e direito de asilo (arts. 16º e 16a)

I Panorama geral

II Proteção contra a retirada da nacionalidade (art. 16º, n. 1)

1 Âmbito de proteção

2 Ingerências

3 Justificação jurídico-constitucional

III Proibição de extradição (art. 16º, n. 2)

1 Âmbito de proteção

2 Ingerências

3 Justificação jurídico-constitucional

IV Direito de asilo (art. 16a)

1 Âmbito de proteção

2 Ingerências

3 Justificação jurídico-constitucional

§ 25 Direito de petição (art. 17º)

I Panorama geral

II Âmbito de proteção

1 Conceito de petição

2 Destinatários da petição

3 Pressupostos materiais de admissibilidade

4 Direito a decisão material

III Ingerências e justificação jurídico-constitucional

§ 26 Garantia de proteção jurídica (art. 19º, n. 4)

I Panorama geral

II Âmbito de proteção

1 Poder público

2 Violação jurídica

3 Abertura da via de recurso jurisdicional

III Ingerências

IV Justificação jurídico-constitucional

§ 27 Direito de opor resistência (art. 20º, n. 4)

§ 28 Tomada em consideração dos princípios tradicionais do funcionalismo público de carreira (art. 33º, n. 5)

I Panorama geral

II Âmbito de proteção

III Ingerências e justificação jurídico-constitucional

§ 29 Direito eleitoral (art. 38º)

I Panorama geral

II O direito ao sufrágio direto, livre e secreto

1 Âmbito de proteção

2 Ingerências

3 Justificação jurídico-constitucional

§ 30 Direito ao juiz legal (art. 101º, n. 1, frase 2)

I Panorama geral

II Âmbito de proteção

1 Competência legal do juiz

2 Independência e imparcialidade do juiz

III Ingerências

1 Privação pelo poder legislativo

2 Privação pelo poder executivo

3 Privação pelo poder judicial

IV Justificação jurídico-constitucional

§ 31 Direito à audição jurídica (art. 103º, n. 1)

I Panorama geral

II Âmbito de proteção

1 Audição jurídica

2 Audição em tribunal

III Ingerências

IV Justificação jurídico-constitucional

§ 32 Nulla poena sine lege (art. 103º, n. 2)

I Panorama geral

II Âmbito de proteção

1 Conceito de punibilidade

2 Princípio da atuação

3 Princípio da legalidade

4 Princípio da determinação

5 Proibição de efeito retroativo

III Ingerências

IV Justificação jurídico-constitucional

§ 33 Ne bis in idem (art. 103º, n. 3)

I Panorama geral

II Âmbito de proteção

1 O mesmo crime

2 As leis penais gerais

3 Caráter único da perseguição penal

III Ingerências e justificação jurídico-constitucional

TERCEIRA PARTE

RECURSO CONSTITUCIONAL

§ 34 Considerações gerais sobre o recurso constitucional

§ 35 Admissibilidade do recurso constitucional

I Recorrente

1 Capacidade para interpor recurso

2 Capacidade processual

II Objeto do recurso

III Legitimidade para interpor recurso

1 Possibilidade de uma violação de direito fundamental

2 Desvantagem para si próprio

3 Desvantagem atual

4 Desvantagem direta

IV Necessidade de proteção jurídica

1 Esgotamento das vias de recurso

2 Subsidiariedade

3 Interrupção do esgotamento da via de recurso e da subsidiariedade

V Impedimento de recurso do efeito de caso julgado material

VI Conformidade do recurso

1 Forma

2 Prazo

3 Revogação

§ 36 Fundamentação do recurso constitucional

I Critério

II Limitação do âmbito de controle à violação de direito constitucional específico

1 O problema

2 A solução

DO PREFÁCIO À EDIÇÃO JAPONESA (2001)

A ciência jurídico-constitucional e dos direitos fundamentais alemã é, por um lado, tal como corresponde à tradição jurídica alemã, uma ciência dogmática. Por outro lado, com o impulso do Tribunal Constitucional Federal e com a crescente importância dos seus acórdãos, tornou-se cada vez mais uma ciência de case law, tal como corresponde à tradição americana. Daí resulta uma tensão a que todo o manual de direito constitucional e de direitos fundamentais tem de dar resposta.

O objetivo do nosso manual é uma elaboração dogmática e uma exposição dos direitos fundamentais da Lei Fundamental. Com isso, pretende-se informar de maneira abrangente sobre a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal; no entanto, essa jurisprudência não deve ser simplesmente reproduzida, mas, sempre que necessário, reconstruída crítico-dogmaticamente. Como manual que é, o livro pretende cumprir esta missão com uma clareza de estrutura e de conteúdo tal que o trabalho com os direitos fundamentais se torne para as/os estudantes não só uma tarefa exigente, mas também estimulante e superável.

APRESENTAÇÃO

A parceria do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) com a Editora Saraiva para publicação de obras de renomados doutrinadores nacionais e internacionais, em diferentes linhas editoriais, tem rendido valiosos resultados.

Entre tantos acertos, destaco a série “Direito Comparado”, destinada a divulgar, no Brasil, excelentes traduções de autores estrangeiros do porte de Konrad Hesse ou de Gustavo Zagrebelsky, cujo instigante A Crucificação e a Democracia, a propósito, acaba de chegar às livrarias nacionais.

O esforço em divulgar, já traduzidas para o português, obras de grande vulto na construção do pensamento político-jurídico contemporâneo – de modo a colocar a comunidade lusófona em sintonia com o que de mais atual e importante vem sendo elaborado – atinge ponto dos mais elevados com a publicação de Direitos fundamentais, de Bodo Pieroth e Bernhard Schlink.

Trata-se, sem dúvida, de marco incontestável no âmbito do direito constitucional. Considerado dos mais relevantes trabalhos já produzidos no moderno direito germânico, o livro amplia a teoria existente sobre direitos fundamentais, trazendo subsídios preciosos para aqueles que desejam aprofundar conhecimentos em área extremamente sensível no ambiente acadêmico internacional. Cabe-lhe perfeitamente a conclusão de que, embora reunindo o que de inovador se tem lançado sobre o assunto, já se afigura como verdadeiro “clássico”, tal a frequência com que aparece nos debates, tal a imprescindibilidade com que há de ser requisitada nas incursões de peso acerca do tema.

Em síntese, tanto o conteúdo – atualizado, denso, desafiador – quanto o formato – claro, objetivo, bem sistematizado – fizeram-na publicação de referência nos países europeus, endossando a acolhida que obteve desde o início na própria Alemanha, onde desponta como entre as mais consultadas.

No Brasil, é obra que, mesmo no texto original, de há muito serve de apoio à construção doutrinária e jurisprudencial sobre o assunto. O caminho para a sedimentação desse apoio fica agora mais fácil, com versão disponível em português, à mercê de tradução realizada de forma bastante cuidadosa pelos professores António Franco e António Francisco de Sousa.

A mim não renasce sombra de dúvida acerca da importância desse autêntico sucesso editorial para o aprimoramento não só das pesquisas, mas sobretudo para a qualidade das discussões sobre temática essencial na cotidiana construção e efetivo fortalecimento do Estado Democrático de Direito no Brasil.

Boa leitura a todos.

Gilmar Ferreira Mendes

Coordenador da Série IDP

NOTA DOS TRADUTORES¹

A obra que agora se apresenta ao público é certamente a de maior divulgação na Alemanha, nos últimos anos, sobre a problemática dos direitos fundamentais. Trata-se de um tema da maior relevância para qualquer ordem jurídica dos nossos dias, em qualquer latitude ou longitude. A excelente sistematização e abordagem dogmática conseguidas pelos autores, que numa perspectiva crítica lidam com grande acutilância e minúcia os fundamentos jurídico-constitucionais e a principal jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, tendo sempre presentes as principais posições doutrinárias, asseguram a esta obra uma elevada qualidade, que tem sido geralmente reconhecida dentro e fora da Alemanha, como bem o demonstram as 26 edições que a obra já teve até o presente. Por essas razões, estamos convictos de que a presente obra despertará a atenção da comunidade científica brasileira e de expressão portuguesa e constituirá uma importante base de reflexão sobre a forma como são interpretados e respeitados os direitos fundamentais nas respectivas ordens jurídicas. Na verdade, o moderno Estado de direito não se contenta com meras declarações solenes de intenção na Constituição, no sentido do reconhecimento dos direitos e liberdades fundamentais. Ele faz importantes exigências no domínio da concretização e do respeito cotidiano, sendo que especialmente aqui são sempre importantes os contributos do direito comparado, particularmente daquelas ordens jurídicas onde a reflexão doutrinária e a aplicação prática já atingiram maiores níveis de aperfeiçoamento.

Os tradutores pautaram eticamente o seu trabalho pelo mais elevado grau de lealdade relativamente aos autores e ao texto original, o que significa simultaneamente que o orientaram também pela vinculação e pelo máximo respeito para com os destinatários do texto final.

Sempre que consideraram que em determinados pontos do original eram referidos conceitos e aspectos específicos da sociocultura alemã, decidiram explicitá-los mediante o recurso a “notas do tradutor” (N.T., introduzidas sequencialmente como notas de rodapé), na convicção de que desse modo se deixam os leitores na posse da (eventualmente) necessária informação. Por outro lado, pareceu, no entanto, razoável manter na versão portuguesa os títulos originais das obras referidas no texto original.

Porto, novembro de 2010

António Franco

António Francisco de Sousa

1 O trabalho de tradução tem a especificidade de não poder alhear-se do texto e da cultura (jurídica) em que foi escrito o texto original. Os tradutores do texto original também pensaram nos autores alemães e tudo isto tem de ser considerado. Do leitor brasileiro espera-se que faça um esforço para chegar ao pensamento do autor original do texto.

§ 1 INTRODUÇÃO

I Sobre a forma de utilizar este livro

1 A presente exposição ensina os direitos fundamentais na extensão e profundidade em que eles constituem objeto do “primeiro exame de Estado para juristas”. Trata de todos os temas das doutrinas gerais dos direitos fundamentais (primeira parte), importantes para a resolução de casos concretos no curso universitário e também na prática; de todos os diferentes direitos fundamentais (segunda parte) e, juntamente com o recurso constitucional, do respectivo direito procedimental (terceira parte). Orienta-se pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, mas transmite o instrumental metodológico e dogmático que permite resolver autonomamente outros casos que não os já decididos.

2 Na maior parte das vezes, os direitos fundamentais são lecionados no início do curso de direito; por isso, a presente exposição também se dirige aos que iniciam o curso de direito e tem a preocupação de uma especial intelegibilidade. No entanto, a matéria dos direitos fundamentais é complexa e a sua abordagem assenta em muitos pressupostos; eles atravessam o direito ordinário e muitas vezes só podem ser entendidos plenamente em ligação com este.

3 As indicações bibliográficas no final dos diferentes parágrafos encontram-se deliberadamente reduzidas ao mínimo. Limitam-se aos ensaios científicos e aos livros fundamentais, aos atuais e aos especialmente adequados ao curso de direito (quando dizem respeito a livros, estes são identificados no parágrafo precedente apenas pelo autor, isto é, sem título). Indicações bibliográficas completas encontram-se nos grandes comentários à Lei Fundamental, nos manuais de direito estadual e de direito constitucional e nos manuais de direitos fundamentais. Estas obras, bem como os atuais manuais de direito estadual, já não são citadas expressamente nas indicações bibliográficas.

II Algumas dificuldades da matéria dos direitos fundamentais

4 As normas jurídicas podem exigir um esforço muito diferenciado na operação de interpretação. De um lado, encontram-se as normas que, de forma inequívoca, estabelecem prazos, regulam a forma e o procedimento; de outro, encontram-se cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, que só paulatinamente, com o auxílio da ciência do direito e da jurisprudência (direito judicial), se podem tornar aplicáveis. É certo que os direitos fundamentais contêm algumas normas sobre a forma e o procedimento, por exemplo, o art. 104º; no entanto, estas normas são predominantemente formuladas de forma muito concisa e genérica (por exemplo: “a arte e a ciência … são livres”; “é garantida a propriedade”) e produzem o efeito de cláusula geral. Por isso, desempenham um importante papel o direito judiciário e a dogmática dos direitos fundamentais, que as preparam e desenvolvem.

5 Como parte da Constituição, os direitos fundamentais ocupam uma posição hierárquica superior em face da lei ordinária (Gesetzesrecht) e do direito da Administração (regulamentos jurídicos, regulamentos autônomos), juntamente com todos os atos concretos do poder Executivo e Legislativo. Isso significa que todo o direito infraconstitucional, incluindo os atos concretos nele baseados, se tem de pautar pela Constituição. Sempre que não seja compatível com uma norma constitucional, especialmente com uma norma de direitos fundamentais, é inconstitucional e, por via de regra, nulo. No entanto, há uma dificuldade adicional no fato de o conteúdo dos próprios direitos fundamentais poder estar marcado pelo direito infraconstitucional; nesta medida, fala-se de direitos fundamentais marcados pelo direito ou pelas normas.

6 Exemplos: O legislador está vinculado à garantia jurídico-constitucional da propriedade (art. 14º, n. 1, frase 1) da Lei Fundamental (art. 1º, n. 3). Mas o que seja propriedade é uma questão que tem de ser primeiramente definida pelo legislador, sendo que o art. 14º, n. 1, frase 2, também autoriza o legislador a definir o conteúdo de propriedade. Mas então como poderá o legislador ficar ainda vinculado à Constituição? Se para o cidadão está aberta a via de recurso contra as violações de normas por parte do poder público (art. 19º, n. 4), isso pressupõe a instituição de tribunais, o que por sua vez só pode suceder por via do legislador.

7 Acresce que os direitos fundamentais apresentam, dos pontos de vista histórico e atual, uma especial proximidade à política. Os direitos fundamentais tiveram de ser politicamente conquistados, e a sua interpretação e aplicação cai continuamente na discussão política. As grandes discussões em torno do censo da populacão, da interrupção voluntária da gravidez, da presença de crucifixos nas escolas públicas, da reforma do ensino superior e do ensino secundário, do direito de manifestação, da cogestão, do direito de asilo, operação de escutas telefônicas secretas ou a busca on-line ilustram este fato de maneira clara. Isso até conduz, por vezes, ao entendimento errado de que a interpretação da Constituição e especialmente a dos direitos fundamentais nada mais é que política, e de que o Tribunal Constitucional Federal não produz qualquer jurisprudência na verdadeira acepção da palavra. Mas, a par da origem democrática do poder, a maior conquista do Estado constitucional dos tempos modernos consiste em ter subordinado ao direito o exercício do poder. Na relação do particular com o Estado aplicam-se, por via dos direitos fundamentais, os padrões do direito.

8 Essa sujeição a padrões pressupõe que a interpretação do direito siga regras metodológicas fixas, sobre as quais há consenso geral. Mas agora discute-se muito acerca precisamente do problema dos métodos no direito constitucional, tal como no direito em geral. Só de forma incipiente podemos constatar um consenso sobre que regras fixas devem orientar metodologicamente a interpretação¹. Isso confere aos chamados pontos de vista exegéticos clássicos a sua importância perene: ao ponto de vista exegético gramatical (letra da regulação), ao sistemático (circunstâncias da regulação), ao genético (gênese da regulação), ao histórico (regulações anteriores) e ao teleológico (fim da regulação). Confere também ao Tribunal Constitucional Federal uma considerável liberdade na interpretação e no aperfeiçoamento do direito constitucional. O Tribunal Constitucional Federal opera e desenvolve a sua interpretação dos direitos fundamentais a partir de casos concretos. Por isso, também para o estudante é válida a ideia de que não podem ser canonizadas as declarações do Tribunal Constitucional Federal se retiradas do seu circunstancialismo concreto, e de que as fundamentações e as conclusões das decisões carecem sempre de um controle metodológico, antes de serem tomadas como base, por vezes apenas mediante modificação e correção, para a solução de um problema.

III Para a resolução de casos de direitos fundamentais

9 O núcleo de um caso de direito fundamental consiste, na maior parte das vezes, na questão de se saber se determinada medida estadual, contra a qual um particular se pretende defender, é compatível com um direito fundamental ou se viola esse direito. Esta questão nuclear pode ser dividida em duas questões parciais: há ingerência no direito fundamental por parte da medida estadual? Em caso negativo, não há violação; em caso afirmativo, tem de se continuar a perguntar: esta ingerência é justificada jurídico-constitucionalmente? Em caso afirmativo, também não há violação; em caso negativo, há uma violação. Muitas vezes é conveniente subdividir a primeira pergunta, por um lado, segundo o âmbito de proteção e, por outro, conforme a ingerência no âmbito de proteção. Daí resulta o controle em três fases (Drei-Schritt-Prüfung), de reconhecimento geral², que é dilucidado ainda mais pormenorizadamente no § 6º e que na Segunda Parte é tomado como base para a exposição sistemática de todos os direitos fundamentais de liberdade. Só há uma violação do direito fundamental quando: (1) o âmbito de proteção tenha sido afetado por (2) uma ingerência do Estado que (3) não pode ser justificada jurídico-constitucionalmente.

10 Esta questão nuclear pode sofrer duas modificações. Por um lado, no caso de direitos fundamentais de igualdade, não se trata de uma ingerência no âmbito de proteção, mas da questão de saber se é ou não justificado um tratamento discriminatório por parte do Estado. Aqui ficamos, pois, pelo controle em duas fases: (1) verifica-se um tratamento discriminatório? Em caso negativo, não há violação; em caso afirmativo, temos de continuar a perguntar: (2) está este tratamento discriminatório justificado jurídico-constitucionalmente? Em caso afirmativo, volta a não haver violação; em caso negativo, é violado o princípio da igualdade na sua formulação genérica (art. 3º, n. 1) ou numa das suas manifestações específicas (art. 3º, n. 2 e 3, art. 6º, n. 5, art. 33º, n. 1 a 3, art. 38º, n. 1, frase 1).

11 A segunda modificação pode surgir quando o particular não pretende, ou em todo o caso não apenas pretende, prevenir uma ingerência num direito fundamental de liberdade ou de igualdade, mas também conseguir que o Estado adote determinada conduta. Alguns direitos fundamentais estão expressamente formulados como direitos de proteção, por exemplo, o art. 6º, n. 4, com o direito da mãe à proteção e à assistência da comunidade, e o art. 103º, n. 1, com o direito a audição jurídica. Outros direitos fundamentais são correspondentemente interpretados (cf. n.m. 110 e s.). Aqui o controle exige novamente três fases, em que se questiona (1) se uma conduta para a qual se pretende proteção cai no âmbito de proteção, (2) se existe uma obrigação do Estado de proteção da conduta e (3) se esta obrigação de proteção não é satisfeita pelo Estado.

12 A questão nuclear do controle jurídico-fundamental torna-se complexa sobretudo mercê da hierarquia das normas. No caso de uma lei, o controle jurídico-fundamental pode aplicar-se diretamente e perguntar se a lei é ou não compatível com um direito fundamental. Pelo contrário, tratando-se de regulamentos jurídicos e de regulamentos autônomos baseados nas leis, ou tratando-se de atos concretos do poder executivo e do poder judicial baseados nas leis e em regulamentos jurídicos ou em regulamentos autônomos, é concebível um controle dos direitos fundamentais em todos os níveis da hierarquia das normas, por conseguinte relativamente à lei enquanto tal, ao regulamento jurídico ou ao regulamento autônomo baseados na lei, enquanto tais, e ao ato administrativo enquanto tal baseado numa ou em várias normas jurídicas. No entanto, frequentemente, o controle jurídico-fundamental poderá concentrar-se na fase que contém, pela natureza das coisas, a ingerência no direito fundamental.

13 Exemplo: Numa lei de formação de juristas (Juristenausbildungsgesetz) é introduzida ex novo uma norma, segundo a qual os estudantes com antecedentes penais ficam excluídos do primeiro exame jurídico de Estado (Erste juristische Staatsprüfung) (cf. BayVerfGH, BayGVBl. 1973, 151). Em consequência disso, um estudante com antecedente penal não é admitido à prova por decisão do Departamento de Exames de Justiça (Justizprüfungsamt). Embora aqui a ingerência no direito fundamental resida, em primeiro lugar, na decisão do referido “departamento”, esta apenas aplica a lei, que pela natureza das coisas já contém, ela própria, a ingerência no direito fundamental. Com base no art. 12º, n. 1 (liberdade de profissão e de formação), só a lei precisa ser fiscalizada. Diferente seria se fosse concedida à Administração uma margem de atuação, por exemplo por meio de se dizer na norma que os estudantes com antecedentes penais podem ser excluídos do Primeiro Exame Jurídico de Estado. Neste caso, verifica-se na respectiva medida do Departamento de Exames de Justiça uma ingerência jurídico-fundamental autônoma em relação à lei, devendo-se controlar a compatibilidade do ato administrativo com o art. 12º, n. 1, da Lei Fundamental, a par da constitucionalidade da lei.

14 A hierarquia das normas leva a complicações ainda por um segundo motivo: quando a propósito de uma lei se questiona a sua legalidade, isto pode significar apenas a sua constitucionalidade. O caso é diferente em relação aos regulamentos jurídicos, aos regulamentos autônomos e aos atos concretos dos poderes executivo e judicial. Neste caso, terá de ser controlada, em primeiro lugar, a correta aplicação da norma jurídica de grau hierárquico inferior. Se da norma de grau hierárquico inferior já resulta a ilegalidade do ato administrativo ou do regulamento jurídico, já não é necessário – a menos que se peça isso – verificar a constitucionalidade da norma de grau hierárquico superior. Essa só interessa quando a medida em questão estiver coberta pelo direito de grau hierárquico inferior.

15 Exemplo: Questiona-se a legalidade da atuação de um agente policial que penetra no corredor de habitações arrendadas para controlar se é observado um regulamento policial que determina o dever de manter iluminação, sob pena de uma sanção pecuniária. Neste caso, temos de controlar, em primeiro lugar, o fundamento de autorização (da conduta do agente) no direito policial e de ordenação. Só quando se verifique um tal fundamento de modo a legitimar a atuação do agente policial é que se suscitará a questão de saber se este fundamento de autorização é, por seu lado, constitucional ou infringe a inviolabilidade do domicílio (art. 13º).

16 Por fim, o controle de direitos fundamentais é muitas vezes alargado por via de um questionário processual, pelo qual, a par de se questionar a legalidade material ou a constitucionalidade, se questiona a legitimidade de uma ou várias vias de recurso. Os questionários materiais e processuais são reunidos quando a tarefa consiste em emitir parecer acerca das perspectivas de sucesso de uma via de recurso, no presente contexto sobretudo de um recurso constitucional. Por via de regra, o ponto essencial dos trabalhos práticos e dos exames incide na legalidade e na constitucionalidade materiais.

17 Bibliografia: A “técnica de trabalho no direito público” é tratada por Butzer/Epping, 3. ed., 2006; informação sobre a “técnica de trabalho jurídico e de trabalhos científicos” encontra-se em Möllers, 5. ed., 2010; para uma introdução ao método de resolução de casos práticos, cf. Schwerdtfeger, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 13. ed., 2007, p. 372 e seguintes. De entre os volumes de resolução de casos práticos é de destacar Degenhart, Klausurenkurs im Staatsrecht, I, 2009, e Pieroth (ed.) Hausarbeit im Staatsrecht, 2008, uma vez que se encontram em consonância com este manual. Casos e soluções sobre direitos fundamentais estão ainda contidos em Brauner/Stollmann/Weiß, Fälle und Lösungen zum Staatsrecht, 7. ed., 2003; Brinktrine/Sarcevíc, Fallsammlung zum Staatsrecht, 2. ed., 2009; Höfling, Fälle zu den Grundrechten, 2009; Heimann/Kirchhof/Waldhoff, Verfassungsrecht und Verfassungsprozessrecht, 2. ed., 2009; Kilian/Eiselstein, Grundfälle im Staatsrecht, 4. ed., 2003; Lücke/Kugelmann, Fälle mit Lösungen für Anfänger im Öffentlichen Recht, 2004; Schmalz, Verfassungsrecht, 3. ed., 2003; Schmidt-Jortzig/Schliesky, 40 Klausuren aus dem Staats – und Völkerrecht, 6. ed., 2002; Schoch, Übungen im Öffentlichen Recht I, 2000; Volkmann, Staatsrecht II. Grundrechte, 2007. Muitos casos com soluções-padrão são publicados pelas revistas dirigidas à formação de estudantes JuS, Jura e JA, e pelas “folhas de administração” (Verwaltungsblätter) dos Estados federados.

1 Cf. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 3. ed., 1996; Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. ed., 2005; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. ed., 1998; F. Müller/R. Christensen, Juristische Methodik, v. I, 9. ed., 2004; Schlink, Staat, 1980, 73; Schmalz, Methodenlehre für das juristische Studium, 4. ed., 1998: J. Vogel, Juristische Methodik, 1998.

2 Volkmann, JZ 2005, 261.

PRIMEIRA PARTE

DOUTRINAS GERAIS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

§ 2 HISTÓRIA E CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

I Introdução

18 O direito é direito conformado pela história e não se pode compreender sem a sua história. As regulações jurídicas podem ter um fôlego mais prolongado que as ordens políticas em que surgem, quando assentem em circunstâncias sociais e econômicas constantes ou quando dão resposta a questões fundamentais humanas invariáveis. Mas essas mesmas regulações também podem extinguir-se com as ordens políticas. Os direitos fundamentais são, enquanto parte do direito público e do direito constitucional, direito político e estão sujeitos à mudança das ordens políticas. Mas os direitos fundamentais são também, simultaneamente, uma resposta à questão fundamental invariável da relação entre a liberdade individual e a ordem política.

19 A formação gradual dos direitos fundamentais está relacionada com o Estado constitucional civil dos tempos modernos, que encontrou as suas primeiras configurações por ação da Revolução Americana e da Revolução Francesa. Mas esses desenvolvimentos do direito não tiveram qualquer influência imediata sobre o pensamento de direito público na Alemanha. Também no ano de 1848, os tempos não estavam maduros para a instituição duradoura de um Estado constitucional fundado nos direitos fundamentais. Um tal Estado só foi instituído pela Revolução alemã de 1918, tendo, depois do retrocesso ocorrido entre 1933 e 1945, conseguido estabilidade com a criação da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha.

II Direitos fundamentais na América do Norte e na França

20 A primeira positivação global e com força constitucional dos direitos fundamentais no sentido moderno foi o Bill of Rights (Declaração de Direitos) da Virgínia (1776). No seu art. 1º diz-se que todos os homens são “por natureza igualmente livres e independentes e possuem certos direitos que lhes são imanentes e dos quais, quando entram para o Estado de uma sociedade, não podem privar ou despojar a sua descendência por via de qualquer contrato, ou seja, o gozo da vida e da liberdade, juntamente com os meios para a aquisição de posse e propriedade e para a aspiração e a obtenção da felicidade e da segurança”. Os arts. 8º a 11º contêm normas de direito procedimental para a proteção do arguido no processo penal; o art. 12º proclama a liberdade de imprensa como um “dos grandes baluartes da liberdade”; o art. 16º determina que todas as pessoas têm, em condições de igualdade, o direito ao livre exercício da religião, em conformidade com os mandamentos da sua consciência.

21 Este Bill of Rights da Virgínia serviu de modelo imediato a uma série de outras declarações de direitos, a maior parte das vezes mais pormenorizadas, de outros Estados da América do Norte. Enquanto ainda vigorava a par da Constituição da Virgínia, já a Declaração de Direitos da Pensilvânia (1776), que continha um capítulo intitulado “Frame of Government”, era condensada na “Constitution of the Commonwealth of Pennsylvania”. Esta foi, assim, a primeira Constituição no sentido dos tempos modernos, sendo integrada por uma parte sobre direitos fundamentais e por uma parte orgânica. Os direitos fundamentais que mais importantes se tornaram para o ulterior desenvolvimento dos direitos constitucionais nos Estados Unidos foram, logo depois, os direitos fundamentais constantes dos primeiros dez Amendments da Constituição Federal (1791), que também foram designados por “Federal Bill of Rights”.

22 Relacionado com a constitucionalização dos direitos individuais está o desenvolvimento, pela primeira vez, do primado da Constituição, que pode ter como consequência a inconstitucionalidade das leis. Aí se refletiram as experiências que se tinham feito nas colônias com a pátria-mãe Inglaterra: é que também um parlamento pode praticar injustiça. O Bill of Rights significa, visto dessa maneira, não só uma limitação do governo, mas também uma limitação da maioria simples do povo soberano. Essa vinculação do legislador à Constituição foi, além disso, assegurada pelo direito de controle jurisdicional, reclamado primeiro pelos tribunais dos Estados e, em 1803, pela Supreme Court¹.

23 A Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, de 1789, pode ser designada como o marco mais importante da história dos direitos fundamentais. O conceito de “droits fondamentaux”, surgido por volta de 1770, por conseguinte dos direitos fundamentais, sendo embora um conceito universal, cobre também e, desde logo, as reivindicações políticas da burguesia emergente como força social e como poder econômico. O seu potencial, o seu antagonismo contra o despotismo régio e o seu entusiasmo pelo exemplo que a revolução norte-americana tinha dado prepararam o terreno para a Revolução Francesa e para o seu início, a Declaração dos Direitos do Homem.

24 O seu art. 1º estipula, numa primeira frase, que os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. O art. 2º proclama a manutenção dos direitos humanos naturais e inalienáveis como fim de toda a sociedade política; esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão. Nos termos dos arts. 4º e 5º, a liberdade consiste em poder fazer tudo que não lese terceiros; os limites, que apenas podem consistir em também assegurar aos restantes membros da sociedade o gozo desses direitos, só podem ser fixados pela lei. O art. 10º proclama a liberdade de religião e de consciência no quadro da ordem pública estabelecida pela lei. O art. 11º garante a liberdade de expressão de pensamento e de opinião como “um dos mais preciosos direitos do Homem”, sendo que aqui se faz uma reserva de responsabilidade pelo abuso dessa liberdade nos casos fixados pela lei. O art. 16º proclama: “Qualquer sociedade em que nem a garantia dos direitos esteja assegurada, nem a separação de poderes esteja consagrada, não possui uma Constituição”. Nos termos do último art. 17º, a propriedade, como direito sagrado e inviolável que é, só pode ser afetada em caso de necessidade pública prevista na lei e na condição de prévia e justa indenização.

25 Esta Declaração tornou-se parte integrante da Constituição de 1791. Ela garantia outros “direitos naturais e civis”: liberdade de circulação, direito de reunião e de petição, assim como liberdade de opinião e de culto, numa forma mais precisa que a prevista nos arts. 10º e 11º da Declaração dos Direitos Humanos. Ainda mais circunstanciada foi a declaração de direitos anteposta à Constituição (jacobina) de 1793. Nela se continham também direitos sociais: livre escolha de profissão e de trabalho, direito ao trabalho ou à assistência em caso de incapacidade para o trabalho, direito à instrução. No entanto, a Constituição de 1793 nunca entrou em vigor. A Constituição de 1795, juntamente com a sua declaração de direitos, permite reconhecer um novo estádio. Após a supressão da antiga ordem corporativa e de privilégios, coube aos direitos do Homem a nova função de legitimar a ordem civil a partir de agora estabelecida. Em conformidade com isso, já não foram proclamados direitos naturais e inalienáveis do Homem; pelo contrário, falava-se de direitos dentro da sociedade. O princípio segundo o qual os homens nascem livres e com os mesmos direitos foi substituído pela igualdade formal perante a lei. Foram reforçadas as garantias de Estado de direito do procedimento judicial; juntaram-se-lhes os deveres perante a sociedade. Para o ulterior desenvolvimento europeu continental dos direitos fundamentais tornaram-se depois especialmente importantes a Constituição francesa de 1815 (Charte Constitutionnelle) e a Constituição belga de 1831, com as suas listas de direitos fundamentais.

III Os direitos fundamentais no constitucionalismo alemão do século XIX

26 Na Alemanha, só em 1848 se conseguiu chegar ao nível de desenvolvimento, até agora descrito, dos direitos fundamentais no mundo ocidental. Os direitos fundamentais do povo alemão, aprovados na Assembleia da Igreja de São Paulo, fundavam-se na ideia de soberania do povo e situavam-se na referida tradição do pensamento constitucional democrático. Porém, dadas as circunstâncias políticas, só durante pouco tempo conseguiram produzir efeitos. A reivindicação da liberdade política de 1848 apenas se manifestou plenamente na Revolução de 1918; por isso, importantes traços genéticos de ligação conduzem diretamente de 1848 aos direitos fundamentais da Constituição Imperial de Weimar.

27 As demais garantias dos direitos fundamentais na Alemanha do século XIX são de outra índole. As Constituições dos Estados alemães meridionais contiveram, durante o primeiro quartel do século XIX, garantias de direitos cívicos – não se falava em parte alguma de direitos fundamentais. A Constituição bávara de 1818 foi a primeira a garantir, no título IV, sob a epígrafe “Dos Direitos e Deveres Gerais”, a segurança da pessoa e a propriedade (§ 8) e, além disso, o igual acesso a funções públicas (§ 5), a liberdade de consciência (§ 9) e a liberdade de imprensa e de comércio livreiro (§ 11). Esta última, no entanto, apenas nos termos das disposições de um édito especial promulgado sobre a matéria. As Constituições de Baden (1818) e de Württemberg (1819) continham disposições semelhantes.

28 Deste modo, não estavam garantidos quaisquer direitos fundamentais anteriores ao Estado, mas tão só direitos dos súditos. Neste domínio continuavam a fazer-se sentir tradições alemãs mais antigas, segundo as quais só se concebia a liberdade enquanto liberdade garantida pelo Estado. Os direitos referidos estavam incorporados na monarquia constitucional. As Constituições eram impostas pelos monarcas ou acordadas com os órgãos representativos (das classes). O poder do Estado não se encontrava legitimado pelo povo, mas pelo monarca, por graça de Deus. A influência exercida pelas assembleias dos estados sociais sobre a legislação e sobre a criação de impostos surgia apenas lado a lado com os poderes do monarca, que se mantinham.

29 Apesar disso, a monarquia adaptou-se às necessidades econômicas da burguesia. Também na Alemanha se tratou, nessa época, da dissolução dos códigos de vida (Lebensordnungen) das classes em prol da igualdade jurídica e da emancipação; tratou-se da substituição do direito subjugado às classes por um direito civil geral que realizasse a igualdade de direitos e a liberdade de empresa (Erwerbsfreiheit). Porém, este processo não foi, na Alemanha, obra de uma revolução, mas o resultado de reformas monárquicas. A ciência jurídica teve nisso certa participação, ao acabar, por exemplo, com os “direitos adquiridos” pela sua transferência para a propriedade civil².

30 Não obstante, o efeito jurídico dos direitos fundamentais foi muito limitado. O direito que se lhes contrapunha não ficou de modo algum sem efeito. A ordem jurídica teve primeiro de se lhes adaptar, e os direitos fundamentais foram concretizados por meio de (novas) leis. Em face da legislação, os direitos fundamentais não tinham qualquer efeito jurídico vinculativo. Assim, o princípio da igualdade apenas significava igualdade perante a lei; dessa maneira, os privilégios legais da nobreza mantiveram-se, tal como as discriminações legais dos judeus. Em face da Administração, os direitos fundamentais garantiam apenas a sua conformidade à lei. No entanto, no processo político não ficaram sem encargo: coube-lhes uma função de “direção e orientação”³. Neles estava consignado o programa de uma evolução da ordem jurídica e social.

31 A reação que se seguiu depois do fracasso da Revolução de 1848 e da supressão dos direitos fundamentais da Assembleia da Igreja de São Paulo impediu a evolução dos direitos fundamentais. É certo que, nomeadamente na Carta Constitucional Prussiana de 1850, que vigorou até 1918, estava contida, no título II (“Dos Direitos dos Prussianos”), uma extensa lista de direitos. Esta lista tinha, inclusive, adotado algumas disposições pioneiras dos direitos fundamentais de 1848, como a liberdade científica e de ensino (art. 20º); e também se encontravam direitos políticos de liberdade, como a liberdade de opinião, a liberdade de imprensa, a liberdade de associação e de reunião. Mas o art. 3º, introdutório deste título, rezava: “A Constituição e a lei determinam as condições sob as quais se adquire, se exerce e se perde a qualidade de prussiano e os direitos cívicos”. Deste modo, as diferentes garantias de liberdade foram declaradas, na sua maioria, como abertas a uma mais detalhada determinação legal ou aperfeiçoamento. No entanto, as leis eram feitas pelo rei, pela primeira câmara da Dieta prussiana (Herrenhaus) e por uma câmara de deputados, constituída com base no “direito de voto das três classes”. Globalmente, o período da reação, que se seguiu a 1850, é caracterizado pelo fato de a liberdade política ter sido reprimida e, inversamente, por ter sido fomentada a liberdade econômica.

32 A Constituição Federal Norte-Alemã ou Constituição Imperial Norte-Alemã de 1867/1871 prescindiu completamente de uma lista de direitos fundamentais; só as liberdades de estabelecimento e de indústria foram por ela garantidas (art. 3º). Algumas garantias clássicas de liberdade foram, por força das circunstâncias, postas em prática por normas legais do império; assim, a legislação judicial imperial dos anos setenta reconheceu a proibição de efeito retroativo, a independência dos tribunais, a garantia da via judicial ordinária, o direito ao juiz da lei (gesetzlicher Richter), a inviolabilidade do domicílio e a liberdade da pessoa humana. Ficaram de fora outras garantias clássicas como a igualdade perante a lei, a garantia de propriedade, o direito à autodeterminação das sociedades religiosas e a liberdade científica; e a legislação relativa à luta entre a Igreja e o Estado (Kulturkampf) e a legislação contra a social-democracia⁴ não ficaram limitadas por direitos de liberdade.

33 Esta importância limitada dos direitos fundamentais explica-se pela subsistência do sistema político do constitucionalismo. O conflito constitucional prussiano (1861-1866) provara que, em caso de dúvida, a Coroa manteria a supremacia sobre a representação popular. Na Alemanha da segunda metade do século XIX, não havia qualquer espaço para a soberania popular, nem sequer para uma ampla liberdade política assegurada pela Constituição mesmo contra a Coroa. Sobretudo por razões nacionais, grande parte da burguesia entendeu-se com o Estado monárquico.

34 Depois de a abolição dos direitos feudais das classes, por volta de meados do século, ter de algum modo chegado ao fim com êxito, o que estava agora em primeiro plano era a consolidação da ordem liberal econômica e social. Tratava-se sobretudo da defesa contra ingerências da Administração monárquica na sociedade econômica e comercial burguesa. É certo que já era concebível a proteção dos direitos fundamentais contra o legislador, mas essa não era uma questão urgente enquanto a própria burguesia estivesse representada na feitura das leis. Tratava-se de reservar essas ingerências para o legislador e, assim, de as retirar da Administração. Não à ingerência na liberdade e na propriedade sem autorização da lei – foi sob este lema dos direitos fundamentais que a reserva da lei se tornou na conquista jurídica da burguesia, no conflito que mantinha com a Coroa e com a sua Administração.

35 Na doutrina tardoconstitucional do direito público, a liberdade foi, assim, entendida como negação do Estado, como esfera livre de Estado, certamente não no sentido de direitos de liberdade pré-estatais, mas como espaço livre garantido pelo Estado. Os direitos fundamentais não eram aqui um princípio constitutivo, mas antes um princípio orgânico do Estado.

IV Os direitos fundamentais na Constituição Imperial de Weimar

36 Depois da derrota do Reich alemão na Primeira Guerra Mundial e da Revolução de 1918, a Constituição Imperial de Weimar de 1919 constituiu a Primeira República Alemã. A sua Segunda Parte tinha por título “Direitos e deveres fundamentais dos alemães” e compreendia os arts. 109º a 165º. Retomava os direitos fundamentais do povo alemão de 1848 e abordava simultaneamente os novos problemas sociais. Os seus direitos e deveres fundamentais anunciavam o programa de uma república democrática de Estado de direito e de Estado social.

37 Dos cinco capítulos (A pessoa em concreto; A vida coletiva; A religião e sociedades religiosas; A formação escolar e a escola; A vida econômica), os primeiros dois continham predominantemente os direitos de liberdade clássico-liberais burgueses: princípio da igualdade, liberdade de circulação, liberdade de emigração, liberdade da pessoa, inviolabilidade de domicílio, sigilo de correspondência, liberdade de opinião, de reunião, de associação, direito de petição. No terceiro capítulo, juntava-se à liberdade de credo e à liberdade de consciência uma regulação das relações entre o Estado e a Igreja que, embora por um lado quebrasse claramente com as tradições (“não há uma igreja do Estado”, art. 137º § 1), também se revestia, por outro, de certas marcas de compromisso (sociedades religiosas como corporações de direito público, poder tributário da Igreja, prestações efetuadas pelo Estado às sociedades religiosas). No quarto e ainda mais no quinto capítulo, manifestava-se, depois de correspondentes disposições dispersas contidas nos capítulos anteriores, uma nova dimensão social e econômica dos direitos fundamentais. Aqui o Estado, na qualidade de conformador, era levado a assumir obrigações; ele devia desenvolver a sociedade civil de modo que permitisse também à classe trabalhadora participar adequadamente no progresso social e desfrutar da liberdade. Exemplos disso são a garantia de segurança social e o subsídio de desemprego, as disposições sobre a gratuidade das escolas, mesmo das que ofereciam formação para além da escolaridade obrigatória geral, e a regulação da vinculação da propriedade.

38 No seu conjunto, isto era uma notável tentativa de atualização permanente da lista dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais não deviam servir só para a defesa do status quo no interesse da burguesia, mas deviam, simultaneamente, abolir as desigualdades e as relações de supremacia originadas pelo desenvolvimento desenfreado dessa burguesia em detrimento da classe trabalhadora. Com este duplo objetivo, a Constituição Imperial de Weimar revela-se como tentativa de um “compromisso de classes”⁵ que, todavia, a jurisprudência e a doutrina dos direitos fundamentais não aprofundaram: as normas jurídico-fundamentais, que tinham por conteúdo as posições individuais de liberdade, vieram a assumir um vigor reforçado por via do direito de controle jurisdicional cada vez mais reconhecido⁶, enquanto os direitos econômicos e sociais foram “desgraduados” predominantemente como simples princípios programáticos. É certo que isto era em parte sugerido pelo texto constitucional; pelo fato de os direitos liberais de liberdade terem uma longa tradição e uma dogmática consolidada, estavam formulados de maneira mais precisa e puderam ser aplicados mais facilmente do que as novas disposições, que, por lhes faltarem esses pressupostos, produziam, antes, um efeito declarativo. Mas, para além disso, não se fizeram esforços maiores, nem por parte da jurisprudência nem por parte da doutrina jurídica, para se transporem adequadamente estas disposições constitucionais. Por fim, o corpus iuris infraconstitucional revelou-se predominantemente resistente a alterações.

39 A Constituição Imperial de Weimar foi de fato abolida pela tomada do poder nacional-socialista no ano de 1933. O restabelecimento do Estado e do direito constitucional depois de 1945 na República Federal (da Alemanha) foi influenciado por estas experiências. Enquanto, relativamente a questões do direito orgânico do Estado, Weimar dava, de variadas formas, um exemplo negativo, retomaram-se em grande escala os direitos fundamentais da Constituição Imperial de Weimar na formulação das Constituições dos Estados federados (Länder) e, posteriormente, também no Conselho Parlamentar⁷. No entanto, renunciou-se conscientemente aos direitos sociais e econômicos na parte da Lei Fundamental reservada aos direitos fundamentais; nessa medida, Weimar foi sentida outra vez como exemplo negativo.

V Evolução dos direitos fundamentais na vigência da Lei Fundamental

40 Por via da instituição do recurso constitucional (cf. n.m. 1222 e s.) e da jurisprudência exaustiva do Tribunal Constitucional Federal, que da lista dos direitos fundamentais extraiu mesmo direitos fundamentais complementares, como a autodeterminação informacional (ver n.m. 397), os direitos fundamentais da Lei Fundamental ganharam uma enorme importância. Eles influenciam a legislação e a jurisprudência, a teoria e a prática em todas as áreas do direito e, de modo diferente do que na vigência da Constituição Imperial de Weimar, mesmo na área do direito privado. Os direitos fundamentais contribuíram decisivamente para a liberdade do Estado e da sociedade da República Federal da Alemanha.

41 Das 52 revisões constitucionais aprovadas até o presente só algumas disseram respeito aos direitos fundamentais⁸. A revisão relativa ao rearmamento, de 1956, e a chamada Constituição de exceção, de 1968, introduziram limitações aos direitos fundamentais no serviço militar e no serviço cívico, e também para tornarem possíveis determinadas atividades de defesa da Constituição e atividades relacionadas com o serviço de comunicações – umas e outras consideradas necessárias. Em 1993, o direito de asilo para perseguidos políticos foi consideravelmente restringido pela introdução do art. 16a em lugar do ilimitado art. 16, n. 2, frase 2. Em 1988, foi alterado o direito fundamental à habitação, para tornar possível a chamada “grande operação das escutas telefônicas” (por parte de serviços secretos) para fins de perseguição penal. Em 2000, a interdição de extradição foi colocada sob uma reserva qualificada de lei, para promover a cooperação judicial na Europa e no direito internacional público penal. Por via de revisão constitucional foi igualmente alargado o elenco dos direitos fundamentais no art. 3º, n. 2, frase 2, art. 3º, n. 3, frase 2, art. 9º, n. 3, frase 3 e art. 20º, n. 4.

42 Embora a introdução de direitos fundamentais sociais e econômicos tenha voltado à ordem do dia no contexto da unificação alemã, por via do Projeto de Constituição da Mesa Redonda de 1990, o certo é que já o art. 5º do Tratado Europeu referia, nas suas recomendações para um estudo das possíveis revisões constitucionais, a mera inclusão na Lei Fundamental de disposições relativas aos fins do Estado. A comissão constitucional conjunta constituída para esse fim recusou, em novembro de 1993, a inclusão de direitos sociais e econômicos e recomendou, como determinação dos fins do Estado, apenas a proteção do ambiente para ser acolhida na Lei Fundamental, de forma discreta⁹. Seguiram-lhe, no final de 1994, as corporações dotadas de poder legislativo, com a regulação do art. 20a.

VI Conceito de direitos fundamentais

43 A evolução histórica permite reconhecer duas linhas: por um lado, os direitos fundamentais são entendidos como direitos (humanos) do indivíduo anteriores ao Estado; a liberdade e a igualdade dos indivíduos são condições legitimadoras da origem do Estado, e os direitos à liberdade e à igualdade vinculam e limitam o exercício do poder do Estado. Por outro lado, na evolução alemã, também se entendem como fundamentais os direitos que cabem ao indivíduo não já como ser humano, mas apenas enquanto membro do Estado, direitos que não são anteriores ao Estado, mas que só são outorgados pelo Estado. Porém, também aqui os direitos fundamentais são direito individual e, por via da construção da autovinculação, produz-se um compromisso do exercício do poder do Estado sobre os direitos fundamentais: as ingerências na liberdade e na propriedade carecem de lei para a sua justificação.

44 O que é comum, assim como o que distingue as duas linhas, pode-se definir ainda com mais precisão: dado que também a ideia jurídico-natural de uma liberdade e igualdade anteriores à sociedade e ao Estado não ignora que o ser humano não pode viver sem sociedade e sem Estado, também ela, com a “anterioridade” dos direitos fundamentais, se refere à necessidade de fundamentação jurídica da sua limitação. Anterior ao Estado é, nos direitos fundamentais (“direito natural positivado”)¹⁰, o fato de o seu exercício não necessitar de justificação em face do Estado e de, pelo contrário, ser o Estado a ter de justificar a sua limitação dos direitos fundamentais. A evolução alemã reconheceu inteiramente este princípio; só de maneira hesitante alargou unicamente o âmbito em que o poder do Estado estava sujeito ao requisito de justificação. Enquanto a América do Norte e a França aferiam já a origem do Estado (soberania do povo) e a América do Norte também a legislação (primado da Constituição) pelos direitos fundamentais, a Alemanha submeteu-lhes, durante muito tempo, unicamente a Administração (reserva de lei; cf. n.m. 34). Só o art. 1º, n. 2 e 3, faz dos direitos fundamentais a base e o critério do exercício de todo o poder do Estado¹¹.

45 Com isto, torna-se compreensível o conceito ordinário de direitos humanos: são direitos do indivíduo e vinculam o Estado. A sua particularidade relativamente a outros direitos subjetivos reside na sua categoria constitucional. Exigem justificação ao Estado e são-lhe a este respeito anteriores.

VII Regulações jurídico-fundamentais supranacionais

46 A linha do desenvolvimento dos direitos fundamentais (cf. n.m. 43) conduziu também, depois do fim da Segunda Guerra Mundial, a regulações jurídico-fundamentais no plano supraestadual, primeiro numa base do direito internacional público e depois numa base supranacional. Este impulso partiu das Nações Unidas. A Assembleia-Geral das Nações Unidas havia identificado “o não reconhecimento e o desprezo pelos direitos humanos” como uma das causas do terror nacional-socialista tanto para o interior como para o exterior, proclamando, por isso, em 10 de dezembro de 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas; a ela juntaram-se em 1966 os dois Pactos dos direitos humanos (Pacto Sobre os Direitos Civis e Políticos, Pacto Sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais). Na Europa, as novas organizações internacionais também quiseram assegurar duradouramente a convivência pacífica entre os povos mediante a garantia de direitos fundamentais.

47 Das funções do Conselho da Europa, fundado em 1949, fez parte elaborar convenções vinculativas destinadas à proteção dos direitos humanos¹². Um tratado deste gênero é sobretudo a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (CEPDHLF), que entrou em vigor em 1953, que contém uma lista de direitos e liberdades (fundamentais) e que ao mesmo tempo institui, com o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), com sede em Estrasburgo, um órgão para a imposição do direito internacional público destes direitos fundamentais vinculativos para todos os Estados contratantes.

48 A União Europeia, fundada em 1957 como Comunidade Econômica Europeia, e visando inicialmente em primeiro lugar a cooperação econômica, não continha a princípio, nas suas bases contratuais, direito primário, nenhuma lista escrita de direitos fundamentais. Ao seu direito, inclusive os regulamentos e diretivas aprovadas pelos seus órgãos, direito secundário, veio todavia a ser atribuída uma vinculação em face dos cidadãos dos Estados-membros e, deste modo, um poder soberano comparável ao poder estadual. Daí resultou a necessidade de uma limitação comparável e justificação deste poder da União. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE), com sede em Luxemburgo, desenvolveu direitos fundamentais comunitários supraestaduais pelo aperfeiçoamento do direito a partir das tradições constitucionais comuns dos Estados-membros, assim como a partir das convenções de direito internacional público sobre a proteção dos direitos humanos, em especial a partir da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (CEPDHLF). A proteção dos direitos fundamentais assim garantida em nível supraestadual atingiu, no decurso dos tempos, uma dimensão que no essencial deve ser considerada igual ao standard jurídico-fundamental da Lei Fundamental (cf. n.m. 205 e s.), por maioria de razão desde que a UE ficou obrigada, desde 1992, a respeitar a Convenção Europeia dos Direitos Humanos e as tradições constitucionais comuns dos Estados-membros.

49 Desde a entrada em vigor do Tratado de Lisboa em 1º-12-2009, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDF) faz parte do direito primário da União. Esta Carta não contém apenas uma lista autônoma de direitos fundamentais; nos termos do art. 52º, n. 3, frase 1, da Carta, a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) é, além disso, declarada como standard mínimo, aquém do qual os órgãos da União não podem ficar na aplicação da Carta dos Direitos Fundamentais.

50 Bibliografia: G. Birtsch (ed.), Grund- und Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte, 1981; idem (ed.), Grund- und Freiheitsrechte von der ständischen zur spätbürgerlichen Gesellschaft, 1987; C. Gusy, Die Grundrechte in der Weimarer Republik, Zeitschrift für neuere Rechtsgeschichte, 1993, 163; J. Hilker, Grundrechte im deutschen Frühkonstituionalismus, 2005; H. Hofmann, «Zur Herkunft der Menschenrechtserklärungen», JuS 1988, 841; idem, «Die Grundrechte 1789-1949-1989», NJW 1989, 3177; F. Hufen, «Entstehung und Entwicklung der Grundrechte», NJW 1999, 1504; J.-D. Kühne, «Die französische Menschen- und Bürgerrechtserklärung im Rechtsvergleich mit den Vereinigten Staaten und Deutschland», JöR 1990, 1; G. Oestreich, Geschichte der Menschenrechte und Grundfreiheiten im Umriss, 2. ed., 1978; B. Pieroth, «Die Grundrechte des Grundgesetzes in der Verfassungstradition», Hdb. GR II, p. 3; K. Stern, «Die Idee der Menschen- und Grundrechte», Hdb. GR I, p. 3; R. Wahl, «Der Vorrang der Verfassung», Staat 1981, 485; E. Wolgast, Geschichte der Menschen- und Bürgerrechte, 2009.

§ 3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA LEI FUNDAMENTAL

51 Caso 1: O diferendo em torno do direito de guarda (segundo E 111, 307).

“G” é pai de uma criança nascida fora do casamento. Sem informar “G” do nascimento da criança, a mãe entregou-a para adoção e aos cuidados de pais adotivos. Quando “G” soube do caso, requereu para si a transmissão do poder paternal. O tribunal de comarca (AG) deferiu o pedido, sendo porém a sua decisão anulada pelo Tribunal Estadual Superior (OLG). Contra essa decisão, “G” interpôs recurso, nos termos do art. 34º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) junto ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Este declarou na sua sentença a existência de uma violação do art. 8º da CEDH pela decisão sobre o direito de guarda do Tribunal Estadual Superior. Como decorre do art. 8º da CEDH, aos Estados contratantes cabe – segundo o TEDH – a obrigação de se empenharem no sentido da reunião de um progenitor natural com o seu filho, devendo ser proporcionada a “G” pelo menos a convivência com o seu filho. Em consequência disso, o tribunal de comarca transferiu para “G” o poder paternal exclusivo e decretou uma disposição provisória que permitiu a “G” a convivência com o filho até o encerramento definitivo do processo sobre o direito de guarda. Este regime de convivência foi anulado pelo Tribunal Estadual Superior, contra o que “G” interpôs recurso constitucional junto ao Tribunal Constitucional Federal (N.m. 71).

52 Caso 2: Os parceiros separados (segundo o Supremo Tribunal Tributário Federal, BFH/NV 2007, 663).

“L” é parceiro numa união de fato registrada. Requereu ser tributado em matéria de imposto sobre o rendimento conjuntamente com o seu companheiro, visto que a tributação conjunta é mais favorável para ambos do que ser tributado individualmente sobre o rendimento. A repartição de finanças recusou a tributação conjunta, porque os §§ 26 e 26b da lei relativa ao imposto sobre os rendimentos permitem apenas a cônjuges a possibilidade de uma tributação conjunta, mas não a parceiros de uniões de fato registradas. “L” interpôs recurso e solicitou uma aplicação analógica dos §§ 26 e 26b da lei relativa ao imposto sobre os rendimentos aos parceiros de uniões de fato registradas. O tribunal tributário (FG) rejeitou o recurso alegando que não há lugar a uma aplicação analógica dos §§ 26 e 26b da lei relativa ao imposto sobre os rendimentos a uniões de fato registradas. Contra esta decisão, “L” apresentou ao Supremo Tribunal Tributário Federal o recurso de revisão. Impugnou o fato de a sentença do tribunal tributário violar proibições de discriminação de direito europeu, em especial a Diretiva 2000/78/EG, de 27-11-2000, baseada no art. 13º do Tratado da Comunidade Europeia (EGV), sobre a realização da igualdade de tratamento no emprego e na profissão.

Variante: “L” impugna o fato de a decisão do tribunal tributário violar um regulamento (supostamente legal) da EU, que obriga os Estados-membros a uma igualdade de tratamento tributária de parceiros de uniões de fato do mesmo sexo e de cônjuges (N.m. 72).

53 Caso 3: Nas Constituições da Baviera (art. 105º), de Brandenburgo (art. 18º), de Hessen (art. 7º, frase 2), da Renânia-Palatinado (art. 16º, n. 2) e do Sarre (art. 11º, n. 2), o direito de asilo encontra-se amplamente garantido. Poderá um candidato a asilo, proveniente de um Estado-membro da UE, invocar nestes Estados federados o respectivo direito fundamental estadual? (N.m. 73).

54 A presente exposição limita-se aos direitos fundamentais da Lei Fundamental. Só eles são critério imediato para o Tribunal Constitucional Federal. Por isso, os direitos fundamentais supranacionais (Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Carta dos Direitos Fundamentais da UE) e os direitos fundamentais das Constituições dos Estados federados não são tratados especificamente. Mas sem dúvida que no que se segue tem de ser clarificada a relação dos direitos fundamentais da Lei Fundamental com os dos outros níveis jurídicos no atual sistema de vários níveis.

I Relação com os direitos fundamentais supranacionais

55 Por via da qualidade da República Federal como membro de organizações internacionais e supranacionais com listas próprias de direitos fundamentais (cf. n.m. 46 e s.), suscita-se a questão da relação entre os direitos fundamentais da Lei Fundamental e os direitos fundamentais supraestaduais garantidos naquelas organizações. Aqui só será dilucidada a relação entre os direitos fundamentais da Lei Fundamental e os direitos humanos e liberdades fundamentais da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e os direitos fundamentais da UE; só estes são passíveis de uma exequibilidade jurisdicional semelhante, que torna necessária uma determinação da relação.

1 Relação com a Convenção Europeia dos Direitos Humanos

56 Tal como qualquer tratado de direito internacional público, também a Convenção Europeia dos Direitos Humanos vincula os Estados contratantes em primeiro lugar apenas do ponto de vista do direito internacional público, isto é, na relação com os outros Estados contratantes. Os tratados de direito internacional público só chegam a ter aplicação nacional após a transposição por meio do competente órgão legislativo do Estado-membro concreto. Por isso, na República Federal da Alemanha a aplicação em nível interno da Convenção Europeia dos Direitos Humanos necessitou, nos termos do art. 59º, n. 2, frase 1, da sua transposição por uma lei federal. Graças à respectiva lei de 7-8-1952, a Convenção Europeia dos Direitos Humanos existe como direito nacional com a categoria de lei federal ordinária¹³, que agora também os cidadãos podem invocar. Como lei federal ordinária que é, a CEDH vincula, nos termos do art. 20º, n. 3, o poder executivo e o poder judicial, de modo diferente dos direitos fundamentais da Lei Fundamental (cf. n.m. 181 e s.), mas não também o poder legislativo.

57 A categoria de simples direito ordinário da CEDH tornou-se um problema. Por um lado, a CEDH não conseguiu impor-se em face do direito federal mais especial e do direito federal posterior. Este fato é, porém, dificilmente compatível com a sua origem nos direitos humanos e com a sua pretensão de primado daí decorrente, a qual de resto se encontra reconhecida em muitas ordens jurídicas europeias. Por outro lado, a CEDH e as decisões do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos não são muitas vezes tomadas em consideração na jurisprudência dos tribunais alemães ou então apenas o são de maneira hesitante. Daí suscitar-se a questão de saber como é que a República Federal da Alemanha pode cumprir as suas obrigações de direito internacional público e realizar e garantir no direito interno uma proteção de um direito fundamental da CEDH que no caso concreto ultrapasse os direitos fundamentais alemães.

58 O TCF considerou que na proteção de um acervo essencial de direitos humanos internacionais, especialmente garantida pelo art. 1º, n. 2, em ligação com o art. 59º, n. 2, frase 1, se encontra fundada a obrigação jurídico-constitucional de, na aplicação dos direitos fundamentais alemães, recorrer à CEDH como auxiliar interpretativo para a definição do conteúdo e do alcance dos direitos fundamentais e de, para além disso, interpretar o direito ordinário de maneira conforme à CEDH¹⁴. Com essa posição, o Tribunal Constitucional Federal recorre à CEDH como critério de controle diretamente em face dos poderes judicial e executivo e, indiretamente, também do poder legislativo e coloca-a, na hierarquia das normas, acima do direito ordinário. Acresce que o TCF também retira para a lei alemã da transposição a obrigação de, na aplicação do direito, tomar em consideração as decisões do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, “porque nele se reflete o atual estádio de desenvolvimento da Convenção”¹⁵. Portanto, às decisões do TEDH pronunciadas em nível do direito internacional público é atribuída uma importância nacional pelo fato de elas concretizarem e aperfeiçoarem o conteúdo da CEDH¹⁶.

59 A tomada em consideração da CEDH não é apenas uma obrigação jurídico-objetiva do poder público alemão; existe um direito jurídico-subjetivo a ela, direito que é processualmente exequível: “O TCF considera indispensável que um recorrente, apoiado no direito fundamental aplicável, tenha de poder interpor recurso constitucional pelo fato de um órgão do Estado ter menosprezado ou não tomado em consideração uma disposição da Convenção ou uma decisão do TEDH”¹⁷. Isso se justifica pelo fato de a aplicação do direito sem tomar em consideração a CEDH violar a obrigação constitucional de tomar em conta a CEDH na interpretação do direito (constitucional) nacional¹⁸.

2 Relação com os direitos fundamentais da União

60 Os direitos fundamentais supranacionais da Carta dos Direitos Fundamentais da UE vinculam sempre, nos termos do art. 51º, n. 1, da CDFUE – o qual coincide com a jurisprudência existente até agora do TJCE sobre a validade dos direitos fundamentais comunitários¹⁹ –, os órgãos da União; pelo contrário, vinculam os Estados-membros apenas na “execução” do direito da União. Nesta conformidade, os Estados-membros ficam em todo o caso vinculados por meio dos direitos fundamentais da União quando aplicarem direito comunitário primário e secundário e não ficam vinculados desde que este direito não produza quaisquer efeitos sobre a legislação e a aplicação das leis nacionais; neste último caso, são na Alemanha exclusivamente determinantes os direitos fundamentais da Lei Fundamental.

61 É discutível a situação jurídica nos casos em que o direito da União concede aos Estados-membros margens na sua execução, por exemplo na transposição de diretivas ou na aplicação de um regulamento, que concede discricionariedade aos Estados-membros. Aqui pode admitir-se, com boas razões, uma vinculação exclusivamente aos direitos fundamentais da Lei Fundamental (cf. n.m. 208). Mas o TJCE também considera o aproveitamento de margens por parte dos Estados-membros como uma “execução” do direito da União²⁰. De acordo com isso, os direitos fundamentais da União e os direitos fundamentais da Lei Fundamental devem ser aplicáveis em paralelo e chegar-se a uma dupla vinculação²¹, que em virtude do primado de aplicação do direito da União teria como consequência que, no caso de colisão, os direitos fundamentais da União também seriam determinantes se não correspondessem ao âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Isto representaria um retrocesso grave na história dos direitos fundamentais.

II Relação com os direitos fundamentais das Constituições dos Estados federados

62 Também os direitos fundamentais das Constituições dos Estados federados não constituem padrão para o TCF; só se aplicam dentro dos respectivos Estados federados. No entanto, por via de interpretação sistemática, podem ser consultados para a interpretação de um direito fundamental da Lei Fundamental.

63 Exemplo: O princípio segundo o qual todas as pessoas são iguais perante a lei (cf. art. 3º, n. 1) foi noutros tempos entendido no sentido de que o próprio legislador não estava vinculado ao princípio da igualdade. Para o entendimento contrário hoje sustentado, o Tribunal Constitucional Federal invocou os regulamentos de oito Constituições de Estados federados (E2, 237/262).

64 À relação dos direitos fundamentais dos Estados federados com os direitos fundamentais da Lei Fundamental aplica-se, nos termos do art. 142º, o princípio segundo o qual as “disposições das Constituições dos Estados federados também (permanecem) em vigor, contanto que garantam direitos fundamentais em conformidade com os arts. 1º a 18º desta Lei Fundamental”. Uma vez que no Estado federal da Lei Fundamental, nos termos do art. 28º, n. 1, se exige homogeneidade e não uniformidade, “conformidade” significa que não pode haver qualquer contradição²². Deste modo, permanecem em vigor não só direitos fundamentais dos Estados federados iguais em conteúdo, mas também direitos que garantem uma mais ampla proteção e mesmo uma menor proteção que os direitos fundamentais constantes da Lei Fundamental. É que, em ambos os casos, os direitos fundamentais do Estado federado não se opõem aos direitos fundamentais consagrados na Lei Fundamental, porque, por um lado, o poder do Estado federado pode ser submetido a vinculações maiores em face do cidadão e porque, por outro lado, uma menor proteção do cidadão pelos direitos fundamentais do Estado federado não exclui a sua mais ampla proteção pelos direitos fundamentais da Lei Fundamental, que também vinculam o poder do Estado federado. Mas a permanência em vigor, nos termos do art. 142º, não impede que o direito federal competente se imponha a um direito fundamental do Estado federado que com ele colida; a justificação para isso encontra-a a doutrina dominante nas normas atributivas de competência, que as considera como leges speciales relativamente ao art. 31º 23.

III Localização dos direitos fundamentais na Lei Fundamental

1 Direitos fundamentais e direitos equiparados aos direitos fundamentais

65 O capítulo I da Lei Fundamental tem por epígrafe “Os direitos fundamentais”. Os direitos fundamentais têm, pois, a sua localização, antes de mais, nos arts. 1º a 19º, reportando-se também o art. 39º, n. 1, al. 4a, aos direitos contidos nestes artigos quando fala nos direitos fundamentais.

66 Por outro lado, há normas nos capítulos II, III e IX que, pela sua estrutura e pela sua história, se equiparam aos direitos fundamentais previstos nos arts. 1º a 19º. Esta equiparação também é declarada na Lei Fundamental no art. 93º, n. 1, al. 4a: um recurso constitucional pode ser interposto com base também nos direitos contidos nos arts. 20º, n. 4; 33º; 38º; 101º; 103º; e 104º. São chamados direitos equiparados aos direitos fundamentais.

2 Direitos fundamentais e normas sobre direitos fundamentais

67 Nem todos os artigos do capítulo I são do mesmo tipo normativo. Embora predominem as normas que conferem direitos fundamentais, há, no entanto, a par delas, também normas sobre direitos fundamentais. Estas aplicam-se, em princípio, de uma forma geral, aos direitos fundamentais:

– Nos termos do art. 1º, n. 3, os direitos fundamentais subsequentes vinculam o legislador, o executivo e os tribunais como direito diretamente aplicável (cf. n.m. 181 e s.).

– O art. 19º, n. 1 e 2, faz afirmações sobre os limites da restringibilidade dos direitos fundamentais (cf. n.m. 312 e s.).

– O art. 19º, n. 3, alarga a aplicabilidade dos direitos fundamentais, quando se verifiquem determinados pressupostos, a grupos de pessoas (cf. n.m. 157 e s.).

Estas normas sobre os direitos fundamentais aplicam-se, com exceção do dever de citação (cf. n.m. 323), também aos direitos equivalentes aos direitos fundamentais²⁴.

68 Exemplos: Uma pessoa coletiva nacional tem direito a ser ouvida em tribunal (art. 103º, n. 1, em ligação com o art. 19º, n. 3). Uma lei que permite uma limitação da liberdade não pode vigorar apenas para o caso concreto (art. 104º, em ligação com o art. 19º, n. 1, frase 1).

3 Normas jurídico-orgânicas do capítulo I

69 O fato de o capítulo I ser a localização dos direitos fundamentais não significa que todas as normas deste capítulo sejam direitos fundamentais. A par de direitos fundamentais e de normas sobre direitos fundamentais, encontram-se também normas jurídico-orgânicas que não conferem ao particular quaisquer direitos subjetivos. Nestas normas existe apenas uma relação temática com os direitos fundamentais. Também os artigos referidos no art. 93º, n. 1, al. 4a, a par dos direitos fundamentais, contêm não só direitos equiparados aos direitos fundamentais, mas também, mais uma vez, normas jurídico-orgânicas.

70 Exemplos: O art. 7º, n. 1, estabelece a tutela do Estado sobre o sistema escolar, o art. 7º, n. 6, extingue as escolas pré-primárias. O art. 13º, n. 6, cria um dever de informação do governo e de controle do Parlamento Federal para as ingerências de caráter técnico no direito fundamental à habitação. O art. 33º, n. 4, estatui a primazia dos funcionários públicos em face dos contratados no exercício de poderes de autoridade.

71 Esboço de solução do caso 1 (n.m. 51). Pela decisão do Tribunal Estadual Superior, “G” foi lesado no seu direito fundamental resultante do art. 6º, em ligação com o art. 20º, n. 3. É que o TES, na sua decisão, não tomou suficientemente em consideração a Convenção Europeia dos Direitos Humanos nem o acórdão do TEDH, embora estivesse obrigado a tomar em consideração o art. 8º da CEDH na interpretação do TEDH e a aplicá-lo ao caso a decidir por si. Por isso, devia ter introduzido na sua própria apreciação jurídica (-constitucional) especialmente os aspectos considerados pelo TEDH no seu acórdão, nomeadamente a verificação da proporcionalidade, e devia ter examinado o art. 6º, evidentemente atingido, quando da sua decisão sobre o direito de convivência de “G” com o seu filho, no sentido de verificar se ele podia ter sido interpretado e aplicado de um modo correspondente à obrigação da RFA, decorrente do art. 8º da CEDH. Por isso, o recurso constitucional interposto por “G” foi bem-sucedido.

72 Esboço de solução do caso 2 (n.m. 52). Para uma aplicação analógica dos §§ 26 e 26b da lei relativa ao imposto sobre os rendimentos às uniões de fato registradas falta uma lacuna de regulação contrária ao plano; é que o legislador não concedeu deliberadamente às uniões de fato registradas a possibilidade de tributação conjunta. Nisso também não reside qualquer infração à diretiva 2000/78/EG. Esta diretiva apoia-se no art. 13º do Tratado das Comunidades Europeias. De acordo com ela, o Conselho podia tomar providências, no quadro das competências transmitidas à União Europeia para combater discriminações. Mas como a competência para disposições relativas ao imposto sobre os rendimentos não foi transferida para a União, não havia que tomar em consideração a diretiva na criação e transposição da lei respeitante ao imposto sobre os rendimentos. Como na criação e aplicação dos §§ 26 e 26b da lei respeitante ao imposto sobre os rendimentos também não está, por isso, a execução do direito comunitário no sentido do art. 51º, n. 1, da Carta dos Direitos Humanos da UE, também não podia haver nessa medida qualquer vinculação do poder público alemão à Carta dos Direitos Humanos da UE. Por essa razão, “L” não consegue fazer prevalecer a sua impugnação.

Variante. O regulamento é, nos Estados-membros, direito diretamente aplicável. A sua aplicação é execução de direito da União; por isso, os Estados-membros estão, nos termos do art. 51º, n. 1, da Carta de Direitos Humanos da União, vinculados à CDH quando da aplicação. O regulamento não deixa aos Estados-membros qualquer margem de manobra com vista ao resultado a atingir de igualdade de tratamento fiscal. Neste sentido, tem possivelmente de ficar por aplicar direito (constitucional) nacional contrário à igualdade de tratamento de uniões de fato registradas e do casamento e deste modo têm de ficar aqui por aplicar também direitos fundamentais nacionais (cf., para o art. 6º, n. m. 640). “L” consegue fazer prevalecer a sua impugnação.

73 Esboço de solução do caso 3 (n. m. 53). Os referidos direitos fundamentais dos Estados federados concedem proteção mais ampla do que o correspondente direito fundamental da Lei Fundamental, art. 16º, e poderiam, por isso, ter permanecido em vigor, nos termos do art. 142º. No entanto, os candidatos a asilo provenientes de Estados-membros da UE, não podem, nos termos do art. 16º, n. 2, frase 1, invocar o direito de asilo. Neste sentido, há uma contradição, de modo que os referidos direitos fundamentais dos Estados federados não permaneceram em vigor, nos termos do art. 142º. Todavia, os referidos direitos fundamentais dos Estados federados não são inaplicáveis ou mesmo ineficazes no seu conjunto, mas apenas no que respeita ao seu conteúdo, que viola o art. 16º (cf. Clemens, UD, art. 31º, n. m. 106).

74 Bibliografia: Quanto a I: D. Ehlers (ed.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 3. ed., 2009; W. Frenz, Handbuch Europarecht. Parte 4: Europäische Grundrechte, 2009; C. Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. ed., 2009; R. Grote/T. Marauhn (ed.), EMRK/GG. Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz, 2006; F.S.M. Heselhaus/C. Nowak (ed.), Handbuch der Europäischen Grundrechte, 2006; J.M. Hoffmann/K. Mellech, «Der Einfluss der EMRK auf die grundrechtliche Fallbearbeitung», Jura 2009, 256; H.D. Jarass, EU-Grundrechte, 2005; J.F. Lindner, «Grundrechtsschutz im europaischen Mehrebenensystem: eine systematische Einführung», Jura 2008, 401. Quanto a II: H. Dreier; Grundrechtsschutz durch Landesverfassungsgerichte, 2000; R. Grawert, «Wechselwirkungen zwischen Bundes- und Landesgrundrechten», Hdb. GR II, p. 1033; J. Rozek, «Landesgrundrechte als Kontrollmaßstab für die Anwendung von Bundesrecht», Hdb. GR II, S. 1225; R. Wahl, «Grundrechte und Staatszielbestimmungen im Bundesstaat», AöR 1987, 26; B. Wermeckes, Der erweiterte Grundrechtsschutz in den Landesverfassungen, 2000.

§ 4 FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

I As funções clássicas dos direitos fundamentais

75 A distinção das funções clássicas dos direitos fundamentais na relação entre o particular e o Estado foi feita por Georg Jellinek²⁵ por meio dos conceitos de status negativus, status positivus e status activus. O status designa aí, respectivamente, um estado do particular perante o Estado, que se encontra conformado e garantido em diferentes direitos fundamentais. Clássico é também o entendimento de que determinados direitos fundamentais constituem garantias institucionais.

1 Status negativus

76 Este é o estado de liberdade em face do Estado, em que o particular pode resolver os seus problemas individuais, regular a sua convivência social e realizar os seus negócios sem o Estado. Este estado é conformado e assegurado por via dos direitos fundamentais, quando e na medida em que eles, como direitos de defesa, protegem determinadas liberdades ou bens jurídicos contra as ingerências, restrições, limitações ou violações do Estado. Sob o aspecto da defesa, pode ser exigido que as ingerências, caso tenham ocorrido, sejam eliminadas ou omitidas, se a sua ocorrência estiver iminente²⁶. A doutrina jurídica do Estado do século XIX reduziu esta função dos direitos fundamentais à ideia de que estes previnem ingerências na liberdade e propriedade.

77 Exemplos: A maioria dos direitos fundamentais constantes da Lei Fundamental dá-se a conhecer no texto como direitos de defesa. Eles protegem contra violações (p. ex., art. 4º, n. 1, art. 10º, n. 1, art. 13º, n. 1) ou fazem exigências sem as quais o Estado não pode limitar ou restringir a posição jurídica do particular (art. 5º, n. 2, art. 8º, n. 2, art. 10º, n. 2, art. 11º, n. 2, art. 13º, n. 7, art. 14º, n. 1, frase 2, art. 17a, n. 1), nem interferir neles (art. 2º, n. 2, frase 3, art. 13º, n. 7). Mesmo sem falarem em violação, limitação, restrição ou ingerência, podem ocupar-se disso; assim, por exemplo, a separação dos filhos relativamente aos pais contra a vontade destes constitui uma ingerência ao poder paternal (art. 6º, n. 3).

2 Status positivus

78 Este é o estado em que o particular não pode ter a sua liberdade sem o Estado, mas em que depende de medidas do Estado para a criação e conservação da sua existência livre. Este estado encontra-se conformado e assegurado nos direitos fundamentais quando e na medida em que sejam direitos de reivindicação, de proteção, de participação, de prestação e de procedimento. No entanto, a diversidade das designações também indica, de maneira não muito segura, diferentes legitimações: quando se fala em direitos de proteção, pode-se querer dizer a proteção mediante prestações do Estado, no sentido de um direito de prestação, e a proteção por meio de e em procedimentos do Estado, no sentido de um direito de procedimento; e há participação na proteção, nas prestações e nos procedimentos do Estado. A diferença, materialmente decisiva, consiste em saber, no caso dos direitos do status positivus, se eles se referem a medidas já existentes do Estado ou se se dirigem à criação destas, isto é, se estes direitos garantem ao particular uma pretensão a proteção por meio de e em instituições, prestações e procedimentos já existentes ou se lhe garantem uma pretensão a proteção com a sua disponibilização. Por vezes, faz-se, respectivamente, a distinção segundo direitos derivados, isto é, derivados dos direitos já existentes, e direitos originários, isto é, direitos que produzem algo que ainda não existe.

79 Exemplos: Só alguns direitos fundamentais garantidos na Lei Fundamental são reconhecíveis enquanto tais no texto: o art. 6º, n. 4, formula o direito da mãe à proteção e à assistência da comunidade, o art. 19º, n. 4, confere o direito à proteção jurídica mediante processo judicial e de decisão jurisdicional, reforçado, no art. 101º, n. 1, frase 2, pelo direito ao juiz legal e, no art. 103º, n. 1, pelo direito a audição jurídica. Para Jellinek (loc. cit., p. 124), “o direito mais significativo, como que resultante do centro do status positivus”, é o direito à proteção jurídica. A par destes, os direitos de igualdade garantem a participação em condições de igualdade nas medidas estaduais; são os clássicos direitos derivados do status positivus (cf. n. m. 104 e s.). No entanto, com isto apenas se diz que o Estado não pode excluir arbitrariamente pessoas individuais ou grupos; a obrigação de promoção tem lugar apenas nos limites do art. 3º, n. 2, frase 2. Além disso, do dever do Estado de conceder proteção à dignidade da pessoa humana (art. 1º, n. 1, frase 2) emana um direito do particular à respectiva proteção (cf. n.m. 378). Também podemos fazer um raciocínio correspondente relativamente ao art. 6º, n. 1 (cf. n.m. 721). Por fim, com o direito de apresentar petições (art. 17º), também se considera estar garantido o direito à decisão sobre as petições (cf. n.m. 1090).

80 Por vezes, um direito fundamental parece conferir um direito de prestação, sendo, no entanto, certo que este é de fato apenas um efeito jurídico do direito de defesa. Se como limite de um direito fundamental for emitida uma proibição, que pode ser anulada por uma autorização ou dispensa após a execução de um procedimento administrativo de controle ou de fiscalização, e se no procedimento concreto se revelar que a proibição não é justificada no caso concreto, o atingido tem, com base no direito de defesa, um direito à emissão de autorização ou dispensa.

81 Exemplo: Em princípio, é reconhecida a liberdade de empresa (art. 12º, n. 1), a qual está sujeita a limitações no interesse público. No procedimento de emissão de autorização de uma empresa, controla-se a questão de saber da verificação de fundamento limitativo, por exemplo se o empresário é idôneo. A proibição de princípio de abrir uma empresa sem autorização respectiva visa garantir a execução do procedimento de emissão da autorização industrial. Se neste procedimento se mostrar que se verificam os pressupostos para a emissão da autorização industrial, o empresário terá direito ela.

82 Também os direitos de reparação e de compensação contra o Estado fundados nos direitos fundamentais têm os seus suportes nestes como direitos de defesa de liberdade e de igualdade, se as ingerências ilegais ou mesmo a imposição de ônus especiais legais não foram ou não puderam ser omitidas, os direitos de defesa que preservam a liberdade e a igualdade convertem-se de direitos à omissão em direitos à reparação e à compensação²⁷.

3 Status activus

83 É o estado em que o particular exerce a sua liberdade no e para o Estado, o ajuda a construir e nele participa²⁸. É conformado e assegurado pelos direitos cívicos.

84 Exemplos: A Lei Fundamental garante direitos cívicos ao particular na qualidade de eleitor e de candidato à eleição; quando da decisão de escolha entre serviço militar e serviço cívico e quando do acesso ao serviço público e no seu exercício (art. 4º, n. 3, art. 12º a, n. 2, art. 33º, n. 1-3 e 5, art. 38º, n. 1, frase 1).

85 Quando o particular exerce os seus direitos cívicos, verificam-se duas coisas: a liberdade do particular entra ao serviço do Estado; simultaneamente, o Estado torna-se o espaço em que o particular pode exercer a sua liberdade. A liberdade individual e a ordem estadual encontram-se numa relação funcional de reciprocidade.

86 Também aqui o suporte textual é mais escasso do que aquilo que às vezes parece adequado ao entendimento moderno dos direitos fundamentais. Dado que o cidadão democrático ajuda a suportar e a conformar o Estado democrático não só no status activus, mas também no status negativus – com as suas opiniões, como leitor e editor de jornais, como membro de um clube e de um partido, em reuniões e manifestações –, também no caso dos correspondentes direitos fundamentais de status negativus se teria necessariamente de tomar em consideração, na interpretação, a função democrática objetiva do exercício dos direitos fundamentais.

87 Comum a todos os direitos fundamentais é a relação com a liberdade do particular. Nos vários direitos fundamentais, são diferentes as suas funções que têm para a liberdade do particular. Consoante o status que dão forma e asseguram, garantem liberdade por meio de prevenção de ingerências, de garantia de proteção, bem como de cooperação na conformação. Os direitos jurídico-fundamentais à igualdade garantem igualdade em qualquer dos três status.

4 Garantias institucionais

88 Alguns direitos fundamentais garantem não só direitos subjetivos, mas também, objetivamente, instituições. Enquanto garantias de instituto (Institutsgarantien), na terminologia, geralmente aceita, de C. Schmitt²⁹, garantem instituições de direito privado e, enquanto garantias institucionais (institutionelle Garantien), garantem instituições de direito público, retirando-as assim do poder dispositivo do legislador. Por vezes, isto deduz-se do art. 1º, n. 3, e do art. 19º, n. 2, recusando-se os conceitos de “garantia de instituto” e de garantia institucional³⁰.

89 Exemplos: O legislador não pode extinguir o casamento e a famíla (art. 6º, n. 1), a escola privada (art. 7º, n. 4), a propriedade e o direito sucessório (art. 14º, n. 1), nem o funcionalismo público de carreira (art. 33º, n. 5). No entanto, os referidos artigos também garantem, simultaneamente, os direitos subjetivos de celebração do casamento e de constituição de família, de propriedade e sucessão hereditária, de criação de escolas privadas etc.

90 Em alguns artigos, é controversa a questão de saber se, a par de direitos subjetivos, eles garantem também, objetivamente, instituições. Assim, considera-se, por vezes, que no art. 5º, n. 1, está garantido o instituto da liberdade de imprensa³¹. Porém, a liberdade de imprensa constitui um resultado da sociedade e não um instituto de direito privado, nem uma instituição de direito público.

II A função jurídico-objetiva dos direitos fundamentais

1 Direitos fundamentais como normas de competência negativa

91 Por um lado, os direitos fundamentais têm uma função jurídico-objetiva pelo fato de limitarem a margem de atuação e de decisão do Estado. O Estado não pode fazer uso arbitrário das suas competências legislativas, administrativas e jurisdicionais, mas apenas pode fazer o uso que os direitos fundamentais permitirem. Estes são limite ou negação das competências do Estado e, nessa medida, normas de competência negativa.

92 Exemplo: A Federação (Bund) detém a competência exclusiva para os correios e telecomunicações (art. 73º, n. 1, al. 7). Esta competência cessa a partir do momento em que uma limitação do sigilo postal, de correspondência e de telecomunicações seja incompatível com o art. 10º, n. 2.

93 Não obstante, os direitos fundamentais continuam sendo direitos subjetivos do particular. O que muda é apenas a perspectiva: o que os direitos fundamentais dão ao particular em margem de decisão e de atuação retiram-no ao Estado objetivamente, isto é, independentemente de saber se o particular o usa ou se apenas o invoca.

2 Direitos fundamentais como decisões de valor objetivo

94 Com a função jurídico-objetiva dos direitos fundamentais pretende-se dizer sobretudo uma coisa diferente. Esta função tornou-se no conceito condutor, sob o qual os direitos expressos na Lei Fundamental foram e são complementados com outros direitos de status positivus. O suporte textual do status positivus é escasso e já cedo foi reconhecido como demasiado escasso. Exigiu-se e exige-se que se equilibre o domínio tradicional jurídico-defensivo dos direitos fundamentais por meio de modernas funções jurídicas de reivindicação, de proteção, de participação, de prestação e de procedimento. De fato, devidamente entendidos, os direitos fundamentais, no ponto em que são formulados como direitos de status negativus, conteriam não só direitos subjetivos de liberdade como direitos de defesa, mas decisões e padrões de valor, normas axiomáticas ou princípios objetivos. Com os direitos fundamentais, a Lei Fundamental daria a entender que a vida (compreendendo a integridade física – Leib und Leben), a diversidade de opiniões, a arte e a ciência, a atividade profissional e o uso da propriedade etc. eram preciosos – para além do interesse do particular – para prevenir ingerências nas suas respectivas liberdades. Eram objetivamente preciosos, eram a ordem ou o sistema de valores da comunidade, e o Estado era responsável por eles. A partir desta responsabilidade, o Estado teria de reconhecer funções suplementares jurídico-fundamentais que vão para além das funções jurídicas de direito de defesa.

3 Do Estado de direito liberal ao Estado de direito social

95 Esta ampliação do entendimento dos direitos fundamentais tem por base mudanças na teoria do Estado. Para a teoria do Estado do século XIX e do início do século XX, era corrente a ideia de que o particular, o cidadão com posses e com cultura, era, como membro da sociedade civil, autossuficiente e autônomo. A sua liberdade era liberdade em face do Estado; a sociedade podia por si só cuidar dos seus próprios interesses econômicos e culturais e precisava do Estado apenas para a defesa contra perigos externos e internos: nas suas funções de exército, de polícia e de justiça. Esta concepção não correspondia à realidade já no século XIX e no início do século XX, nem era reconhecida universalmente. Caiu definitivamente em descrédito na sociedade contemporânea da guerra e do pós-guerra, tanto da Primeira como da Segunda Guerra Mundial. Das duas vezes se mostrou que o particular está fundamentalmente dependente de medidas, instituições, distribuições e redistribuições do Estado; que a sua liberdade tem condições sociais e estatais que ele próprio não consegue assegurar. Em vez da ficção do indivíduo autocrático da sociedade burguesa, surgiu a imagem de um indivíduo simultaneamente necessitado e responsável na comunidade social. A ideia de que o Estado de direito podia, como Estado liberal, intervir o mínimo possível na liberdade do particular foi complementada com a ideia de que, como Estado social, tinha em primeiro lugar de criar e assegurar as condições de liberdade.

96 Foi na Constituição Imperial de Weimar que esta ideia foi consagrada pela primeira vez, mas de maneira insuficiente: as numerosas garantias sociais pormenorizadas prometiam mais do que podiam cumprir e permaneceram como simples princípios programáticos (cf. n.m. 36 e s.). Por isso, as garantias sociais só foram inscritas na Lei Fundamental de maneira extremamente parcimoniosa; a Lei Fundamental concentra-se na caracterização da República Federal da Alemanha como um Estado federal social (art. 20º, n. 1), ou seja, um Estado de direito social (art. 28º, n. 1, frase 1). Mas com isto não ficou naturalmente resolvido o problema de, antes de toda a defesa contra as ingerências à liberdade, se terem de criar e assegurar primeiro as condições de liberdade.

4 Evolução teórica e dogmática

97 A teoria constitucional da Lei Fundamental ocupou-se do problema de modo diferente. Com Böckenförde³², podemos distinguir, nas modernas teorias dos direitos fundamentais, uma teoria sistemática de valores, uma teoria institucional, uma teoria democrático-funcional e uma teoria de Estado social, consoante os direitos fundamentais, por causa da criação e da salvaguarda das condições de liberdade, são entendidos como pressuposto de valores orientadores da conformação, da interpretação e da aplicação jurídicas, como exigências às instituições quanto à sua utilidade para o funcionamento da democracia ou quanto ao seu papel na realização da justiça social. Desde a enumeração de Böckenförde, foram especialmente Suhr e Alexy que desenvolveram outros modelos teóricos de direitos fundamentais: Suhr partindo do entendimento de liberdade como uma liberdade de convivência social e de responsabilidade³³; Alexy partindo de um entendimento de inspiração anglo-saxônica dos direitos fundamentais como princípios³⁴. Comum a todos estes modelos teóricos sobre os direitos fundamentais é o fato de darem expressão à evolução do Estado de direito liberal para Estado de direito social e de encontrarem nos direitos fundamentais não só direitos subjetivos de liberdade como direitos de defesa, mas também um conteúdo jurídico-objetivo que vai para além deles.

98 Com tudo isto, não é preterido o entendimento liberal dos direitos fundamentais, para o qual está em jogo a proteção da liberdade por meio da prevenção contra ingerências³⁵. Também o Tribunal Constitucional Federal entende os direitos fundamentais “em primeiro lugar (como) direitos individuais, direitos do homem e do cidadão, que têm por objeto a proteção de domínios concretos, especialmente domínios em perigo da liberdade humana” e adverte contra o fato de “se separar a função dos direitos fundamentais como princípios objetivos ... da verdadeira essência e de fazer dela um sistema independente de normas objetivas, nas quais o sentido original e subsistente dos direitos fundamentais passe para segundo plano”³⁶.

99 Ao mesmo tempo, o Tribunal Constitucional Federal acelerou vigorosamente a evolução da função jurídico-objetiva dos direitos fundamentais. Logo no início da sua jurisprudência, no acórdão Lüth³⁷ e a partir do entendimento dos diferentes direitos fundamentais como decisões objetivas de valor e a partir do conjunto dos direitos fundamentais como uma ordem objetiva de valores, este Tribunal desenvolveu a ideia de que o direito ordinário e precisamente também o direito privado se têm não só de abster de ingerências nas liberdades jurídico-fundamentais, mas também têm de se deixar atravessar por elas na interpretação e na aplicação. Com isso, o Tribunal Constitucional Federal justificou tanto a interpretação conforme aos direitos fundamentais (cf. n.m. 101 e s.) como, no direito privado, os efeitos indiretos para terceiros dos direitos fundamentais (cf. n.m. 189 e s.). No ulterior decurso da sua jurisprudência, o Tribunal Constitucional Federal relacionou a dimensão jurídico-objetiva dos direitos fundamentais não só com a interpretação e com a aplicação do direito ordinário, mas também com a sua criação; o legislador tem de proporcionar a participação justa nas instituições, nas prestações e nos procedimentos do Estado e, na criação do direito ordinário, está obrigado, além disso, à defesa dos direitos fundamentais. O que uma vez está estabelecido jurídico-objetivamente acaba sempre por ser aplicado jurídico-subjetivamente. Assim, de deveres de proteção surgem direitos à proteção, e de critérios de conformação da participação em instituições, em prestações e em procedimentos surgem direitos de participação. Na retrospectiva sobre a evolução da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, a função jurídico-objetiva dos direitos fundamentais revela-se como uma parteira de novos direitos subjetivos.

100 Na retrospectiva sobre a evolução da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, bem como da doutrina, podemos ainda observar que a função dos direitos fundamentais, dogmaticamente atualizada mais tarde como deveres de proteção do Estado e como direitos à proteção do cidadão, acolheu cada vez mais em si as funções jurídico-fundamentais complementares anteriormente atualizadas. Na base desse fato está o entendimento de que também a interpretação e aplicação da lei ordinária conforme aos direitos fundamentais, bem como a adequada participação em instituições, prestações e procedimentos do Estado, garantem proteção dos direitos fundamentais. Porém, continua a fazer sentido, na função de proteção dos direitos fundamentais, manter separadas a interpretação conforme aos direitos fundamentais, a proteção por meio de participação e a proteção contra perigos, dado que com eles se prendem problemas específicos.

III Função de proteção

1 Interpretação conforme aos direitos fundamentais

101 Com o imperativo da interpretação conforme aos direitos fundamentais, estes direitos influenciam a interpretação e a aplicação da lei ordinária pelos tribunais e pela Administração. O esforço metodologicamente correto da interpretação de uma disposição do direito ordinário permite a cada passo diversas interpretações; e quando estão em causa cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, a jurisprudência e a Administração têm uma margem de interpretação especialmente ampla. Neste caso, a vinculação aos direitos fundamentais (art. 1º, n. 3) exige que a decisão a favor de uma ou de outra interpretação se oriente pelos direitos fundamentais. Essa decisão tem de fazer valer os direitos fundamentais e interpretar o direito ordinário de forma a proteger os direitos fundamentais e a preservar e a promover a liberdade.

102 Exemplo: É proibida a alguém a distribuição de panfletos num local público, por para tal necessitar de uma autorização especial de utilização e a não possuir. Esta interpretação das normas jurídicas relativas à via pública colide com o art. 5º, n. 1; mas também é possível uma interpretação que permite a distribuição de panfletos em local público isenta de autorização, por entender a circulação – à qual o local público serve – não só como circulação no sentido de deslocação, mas também como circulação da comunicação, seguindo a orientação do art. 5º, n. 1. Cf. Tribunal Constitucional Federal, NVwZ 1992, 53; Enders, VerwArch 1992, 527; Dietz, AöR 2008, 556; sobre a venda de jornais em locais públicos, cf. TCF, NVwZ 2007, 1306.

103 Esta interpretação conforme aos direitos fundamentais é um caso particular da chamada interpretação conforme à Constituição, segundo a qual, entre várias interpretações possíveis, merece a preferência aquela que melhor corresponder à Constituição. A ambas se aplica a ideia de que a interpretação não pode definir de modo fundamentalmente novo o conteúdo normativo da disposição. Se os requisitos jurídico-fundamentais exigirem uma determinação fundamentalmente nova da norma, esta terá de ser recusada como sendo inconstitucional e terá de “ficar reservada ao legislador a questão de saber se ele quer substituir a norma inconstitucional por uma norma constitucional”³⁸.

2 Proteção por meio de participação

104 A proteção dos direitos fundamentais é participação para o particular, sempre que o Estado tenha criado instituições ou sistemas de fomento e de prestação que simplificam ou que em primeiro lugar tornam possível o exercício de direitos fundamentais. Em questões de participação aplica-se, sobretudo, o art. 3º: o que o particular requer é, normalmente, a atribuição igual de direitos com igualdade de oportunidades e com equidade em função da qualificação. O direito à participação igual torna-se, assim, muitas vezes em direito procedimental: no caso de haver vários interessados, a concessão de oportunidades iguais e a avaliação e consideração justa de qualificações podem ter lugar num só procedimento; este tem de ser leal e, no caso de importância bastante, tem de ser regulado por norma jurídica; as posições do particular têm de estar salvaguardadas no procedimento.

105 Exemplos: O art. 12º, n. 1, exige, para a atribuição de lugares de notário, um procedimento em que de todos os potenciais candidatos seja encontrado aquele que melhor corresponde às exigências impostas; entre elas está a obrigação de abrir concurso público para o preenchimento dos lugares vagos (E 73, 280/296). O direito de participação como direito de procedimento na atribuição de lugares para cursos universitários está conformado de forma sutil (cf. n.m. 934).

106 Por vezes, o Tribunal Constitucional Federal ponderou se podia haver um direito à participação não só em instituições existentes, mas também naquelas a criar, isto é, se pode haver um direito originário à criação de instituições. No acórdão sobre o numerus clausus, questionou “se das decisões jurídico-fundamentais de valor ... decorre um mandato constitucional objetivo de Estado social para disponibilizar uma capacidade suficiente de formação para os diversos cursos acadêmicos” e “se deste mandato constitucional se pode deduzir, quando se verifiquem pressupostos especiais, um direito individual recorrível do cidadão à criação de lugares no ensino superior”³⁹. No entanto, o Tribunal não respondeu a ambas as perguntas no acórdão sobre o numerus clausus. Também na sua jurisprudência posterior o Tribunal foi discreto sobre estas questões, tal como aconteceu com a jurisprudência dos outros tribunais⁴⁰.

107 Exemplos: Embora o Tribunal Constitucional Federal tenha reconhecido uma obrigação jurídico-objetiva do Estado “de manter e promover uma vida artística em liberdade”, não extraiu do art. 5º, n. 3, um direito à promoção da arte (E 36, 321/331 e s.; 81, 108/116; Trib. Const. Fed., NJW 2005, 2843; criticamente, Geißler, Staatliche Kunstförderung nach Grundgesetz und Recht der EG, 1995, p. 46 e s.); de igual modo, também o Tribunal Constitucional Federal não reconhece um direito à obtenção de subvenções para o teatro (NJW 1980, 718). A liberdade de imprensa prevista no art. 5º, n. 1, frase 2, segmento 1, obriga jurídico-objetivamente o Estado a prestar informações, mas não estabelece na norma se e sob que pressupostos há, no caso concreto, um direito à informação (BVerwGE 70, 310/314).

108 O Tribunal Constitucional Federal também declarou, no acórdão sobre o numerus clausus, que um eventual direito originário está em todo o caso “sob reserva do possível, no sentido daquilo que o particular pode razoavelmente reclamar da sociedade”⁴¹. Isto não está isento de críticas, porque a força normativa dos direitos fundamentais é ameaçada por relativizações deste gênero. Mas também a proteção e a promoção de um direito fundamental podem comprometer a sua força normativa, se ela avaliar como mais ou menos valiosa e digna de promoção a liberdade, que verdadeiramente só encontra o seu limite no exercício ilícito da liberdade.

109 Exemplo: Se o Estado subvencionar a arte com base na sua qualidade e no seu nível, correrá o risco de se arvorar em juiz de arte, embora a liberdade artística não admita um juiz de arte estatal (cf. Lerche, Hdb. StR V, p. 753; OVG Münster, NWVB1. 1992, 279/282).

3 Proteção contra perigos

110 A necessidade de obrigar o Estado a proteger contra perigos e de conceder ao particular um direito a esta proteção é vista pelo Tribunal Constitucional Federal em vários contextos:

– Sempre que a vida e a saúde humanas estiverem ameaçadas por quem ou pelo que quer que seja, o alto valor do direito fundamental obriga o Estado à intervenção protetora.

– Sempre que o desenvolvimento técnico, iniciado e promovido por quem quer que seja, também causar novos perigos com novos produtos e processos, perigos que podem ficar fora de controle, tal como o próprio desenvolvimento, o Estado tem de acompanhar com medidas de controle o progresso técnico e com medidas de proteção os direitos fundamentais atingidos.

– Sempre que as instituições do Estado tenham de desempenhar funções sociais importantes para o exterior e tenham de viver internamente com interesses conflituantes e colidentes jurídico-fundamentalmente protegidos das partes, cabe ao Estado a obrigação de se ocupar dos direitos fundamentais envolvidos, de maneira que sejam protegidos e, simultaneamente, assegurem as funções da instituição.

– O Estado está obrigado à proteção das instituições sociais, cuja existência é pressuposta pelos direitos fundamentais e que durante todo o tempo também são protegidas pelos direitos fundamentais, sempre que estas já não possam existir por força própria e essa impossibilidade se verifique não só no caso concreto, mas em geral pura e simplesmente.

– Sempre que os conflitos de direito privado forem de tal modo desiguais que uma parte, com os seus interesses jurídico-fundamentalmente protegidos, não tem qualquer chance em face da outra parte, recai sobre o Estado uma obrigação de proteção do direito fundamental que ficou sem proteção.

111 Exemplos: Dever de proteção, em defesa da vida, no caso de interrupção voluntária da gravidez (E 39, 1/42; 88, 203/251 e s.) e de ameaça terrorista (E 46, 160; BVerwGE 128, 118/124). A obrigação de proteção em face do desenvolvimento técnico no caso de perigo nuclear (E 49, 89/140 e s.; 53, 30/57 e s.; BVerfG, EuGRZ 2008, 752) e de perigos eletromagnéticos (BVerfG, NJW 2007, 805), de ruído proveniente de aeronaves e do trânsito rodoviário (E 56, 54; 79, 174/201 e s.; BVerfG, NVwZ 2009, 1494 e s.) e da contaminação química e da deterioração do ar e da floresta (BVerfG, NJW 1996, 651; 1998, 3264). Obrigação de proteção para a garantia de funções e para a proteção dos direitos fundamentais na universidade (E 35, 79/120 e s.; 47, 327/370; 111, 333/353 e s.). Obrigação de proteção para assegurar a existência de uma instituição social na escola privada (E 75, 40/62 e s.) e no exercício da religião, sendo que no entanto não há qualquer direito ao apoio estadual no exercício da religião (E 93, 1/16; BVerfG, NVwZ 2001, 908). Obrigação de proteção do direito fundamental desprotegido em caso de conflito jurídico-privado, nos termos do art. 12º, n. 1 (E 81, 242/255; 92, 26/46) e do art. 14º, n. 1 (E 114, 1/37 e s.).

112 Estas obrigações de proteção podem completar-se e interferir com as outras. Os progressos técnicos ameaçam a vida e a saúde, e os media constituem um domínio que tende para o concurso da responsabilidade institucional do Estado e da sociedade. A proteção contra perigos também interfere com outras manifestações da função de proteção. Assim, o Tribunal Constitucional Federal acentua, na interpretação conforme aos direitos fundamentais das respectivas normas de direito privado, a obrigação de proteção relativamente ao direito fundamental desprotegido no conflito jurídico-privado.

113 Relativamente à questão de saber como é que os deveres de proteção devem ser cumpridos, o Tribunal Constitucional Federal concede ao legislador, em princípio, uma considerável liberdade de decisão. A decisão depende de muitos fatores, especialmente da natureza, da proximidade e da dimensão do perigo que ameaça, da natureza e do grau hierárquico dos interesses públicos e privados envolvidos, bem como das regulações já existentes e das medidas já tomadas⁴². O direito de proteção jurídico-fundamental correspondente à obrigação de proteção do Estado só é violado “se o poder público não tiver tomado quaisquer medidas de proteção ou se as regulações e medidas adotadas forem completamente inadequadas ou inteiramente insuficientes para alcançar o fim de proteção imposto ou se ficarem consideravelmente aquém do que seria necessário”⁴³. Uma vez que no caso do dever de proteção em face do progresso técnico temos de partir do fato de a técnica poder não ser, por um lado, completamente isenta de perigos e de, por outro lado, ser imprescindível, terão de ser tolerados na utilização da técnica certos riscos residuais que, numa perspectiva pericial, se situem abaixo de determinado limiar de perigo⁴⁴. O legislador também não é obrigado a proceder, por si próprio, a um levantamento, a apreciar e a transpor todos os fatores que são relevantes para a avaliação dos perigos que ameaçam os direitos fundamentais e das possibilidades de proteção. Pelo contrário, o legislador pode adotar normas jurídico-procedimentais, de modo a que na decisão concreta, por exemplo na autorização de uma instalação técnica, a Administração, os particulares envolvidos e os atingidos possam apresentar aqueles fatores. No entanto, em virtude da reserva de parlamento (cf. n.m. 271 e s.), sobre o legislador recai uma obrigação de intervir, se o cumprimento da obrigação de proteção provocar ingerências nos direitos fundamentais de terceiros⁴⁵.

114 O conceito de obrigação de proteção ganha contornos se for reconduzido à função clássica dos direitos fundamentais de prevenção de violações. Esta função exige do Estado que, com medidas protetoras, faça frente aos perigos para os direitos fundamentais quando:

– é irreparável a violação de direitos fundamentais que ameaça desenvolver-se a partir do perigo para os direitos fundamentais;

– é incontrolável o desenvolvimento que, a partir do perigo para os direitos fundamentais, ameaça desencadear a violação dos direitos fundamentais; ou

– não é autonomamente regulável pelos atingidos a interação cheia de conflitos e de colisões dos particulares, na qual podem ocorrer violações jurídico-fundamentais.

Uma proteção jurídico-fundamental chegaria sempre demasiado tarde e já não seria efetiva se se desencadeasse apenas na fase de violação jurídico-fundamental. Estes pressupostos podem ser, de preferência, considerados verificados quando se trate de danos irreparáveis para a vida e para a saúde, de progressos técnicos incontroláveis e de domínios, como as universidades e os media, não reguláveis de forma suficientemente autônoma. Aqui também podemos identificar muito claramente as violações que são uma ameaça sem a intervenção protetora do Estado. Quanto mais a proteção se aplica não à defesa preventiva de violações, mas à segurança estimulante do exercício dos direitos fundamentais, tanto menos nítidos se tornam os contornos, visto que à segurança estimulante não se põem limites.

115 A forma jurídica sob a qual o Estado oferece proteção vai, só no caso de interrupção voluntária da gravidez, do direito penal à criação de instituições e à atribuição de prestações⁴⁶. Muitas vezes, proteção significa ampliação de posições procedimentais: o particular, quer como membro da universidade quer como interessado na autorização de uma instalação técnica, deve ter a oportunidade de fazer valer e impor, num procedimento justo, os seus interesses jurídico-fundamentalmente protegidos e de prevenir violações, a tempo e sem grande esforço, quando estas estejam iminentes. Aqui, os direitos de proteção aproximam-se do direito fundamental procedimental previsto no art. 19º, n. 4, e dos direitos equiparados aos direitos fundamentais previstos nos arts. 101º, 103º e 104º, bem como do direito fundamental procedimental geral a um procedimento justo⁴⁷, situado pelo Tribunal Constitucional Federal no art. 2º, n. 1, procedimento pelo qual se devem aferir todas as limitações não abrangidas pelas garantias procedimentais especiais dos direitos fundamentais.

116 Exemplos: O art. 2º, n. 2, frase 1, exige, para a proteção da vida e da saúde (cf. n.m. 110 e s.), uma correspondente conformação procedimental no procedimento de licenciamento do direito nuclear (E 53, 30/66 e s.). O direito fundamental, decorrente do art. 2º, n. 1, à autodeterminação informacional (cf. n.m. 397) sujeita o legislador aos deveres de esclarecimento, de informação e de destruição de dados pessoais, assim como às proibições de utilização dos dados para fins diferentes daqueles para que foram recolhidos (E 113, 29/58). O art. 4º, n. 1 e 2, impõe que, antes de se proibir uma comunidade religiosa ou ideológica, sejam adotadas medidas procedimentais eficazes, bem como o esclarecimento completo dos fatos e a audição da comunidade (cf. Tribunal Constitucional Federal, EuGRZ 2003, 746/748). O art. 14º, n. 1, exige que as normas procedimentais de execução jurídica coativa tenham de ser interpretadas de modo a que o devedor fique com a possibilidade de “solicitar proteção jurídica contra uma venda ruinosa desproporcionada dos seus bens imobiliários” (E 46, 325/334 e s.; cf. também E 51, 150/156 e s.). O direito fundamental processual geral compreende o direito à agilização adequada dos procedimentos judiciais (E 63, 45/69; Tribunal Constitucional Federal, EuGRZ 2009, 695; Pieroth/Hartmann, StV 2008, 276).

117 Bibliografia: R. Alexy, Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen, Staat 1990, 49; E.-W. Böckenförde, «Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation», NJW 1974, 1529; M. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. ed., 2007; C. Bumke, Der Grundrechtsvorbehalt, 1998; W. Cremer, Freiheitsgrundrechte, 2003; E. Denninger, «Staatliche Hilfe zur Grundrechtsausübung durch Verfahren, Organisation und Finanzierung», Hdb. StR V, p. 291; J. Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 2. ed., 2005; H. Dreier, «Subjektiv- und objektiv-rechtliche Grundrechtsgehalte», Jura 1994, 505; K.-E. Hain, «Ockham’s Razor – ein Instrument zur Rationalisierung der Grundrechtsdogmatik?», JZ 2002, 1036; K. Hesse, «Bedeutung der Grundrechte», Hdb. VerfR, p. 127; J. Isensee, «Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht», Hdb. StR V, p. 143; H.D. Jarass, «Funktionen und Dimension der Grundrechte», Hdb. GR II, p. 625; W. Kahl, «Neuere Entwicklung der Grundrechtsdogmatik», AöR 2006, 579; W. Krebs, «Rechtliche und reale Freiheit», Hdb. GR II, p. 291; K.-H. Ladeur, «Die objektiv-rechtliche Dimension der wirtschaftlichen Grundrechte», DÖV 2007, 1; U. Mager, Einrichtungsgarantien, 2003; C. Möllers, «Wandel der Grundrechtsjudikatur», NJW 2005, 1973; D. Murswiek, «Grundrechte als Teilhaberechte, soziale Grundrechte», Hdb. StR V, p. 243; W. Rüfner, «Leistungsrechte», Hdb. GR II, p. 679; B. Schlink, «Freiheit durch Eingriffsabwehr – Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion», EuGRZ 1984, 457.

§ 5 AUTORIZAÇÃO E VINCULAÇÃO JURÍDICO-FUNDAMENTAL

118 Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais conferem, em princípio, àquele que por meio deles é legitimado, o poder jurídico de exigir ao que, por via deles, fica obrigado, uma omissão e, possivelmente, também uma ação ou tolerância. Esta descrição geral do modo de produção de efeitos dos direitos fundamentais suscita, em primeiro lugar, as seguintes questões: quem é legitimado por eles e quem fica obrigado por via deles? Como sinônimos de “legitimação jurídico-fundamental”, empregam-se também os conceitos de capacidade jurídico-fundamental e titularidade jurídico-fundamental. Em vez de “obrigação”, a Lei Fundamental fala em “vinculação” (cf. art. 1º, n. 3).

119 Sugestão técnica de solução. As questões da autorização e da vinculação jurídico-fundamental são questões de direito constitucional material. No âmbito do controle de um recurso constitucional, eles fazem logicamente parte da fundamentação; a questão da autorização jurídico-fundamental diz respeito ao âmbito de proteção pessoal, ao contrário do âmbito de proteção objetiva, e a questão da vinculação jurídico-fundamental diz respeito à ingerência. As questões tornam-se, no entanto, já significativas para a admissibilidade de um recurso constitucional: este só pode ser interposto por uma pessoa que tenha legitimação jurídico-fundamental (cf. n.m. 1228 e s.) e contra o ato de uma pessoa vinculada jurídico-fundamentalmente (cf. n.m. 1231 e s.).

120 Os direitos fundamentais são altamente pessoais, isto é, não podem ser, nem para defesa própria nem para defesa em substituição, transmitidos a terceiros⁴⁸. A isso corresponde a exclusão de princípio da cessão a terceiro da legitimidade processual no recurso constitucional (cf. n.m. 1243 e s.).

I Autorização jurídico-fundamental

1 Direitos do ser humano e direitos dos cidadãos alemães

121 Como direitos do ser humano em geral designam-se aqueles direitos fundamentais que não preveem nenhuma restrição de autorização no aspecto pessoal e que, portanto, cabem a todo ser humano. Estes direitos fundamentais são por exemplo do teor: “Todos têm o direito de ...” (art. 2º, n. 1 e 2, frase 1, art. 5º, n. 1, frase 1), “Cada pessoa tem o direito de ...” (art. 17º; cf. também art. 103º, n. 1), “Todas as pessoas ...” (art. 3º, n. 1), “Ninguém pode ... “(art. 3º, n. 3, art. 4º, n. 3, frase 1, art. 12º, n. 2, art. 101º, n. 1, frase 2, art. 103º, n. 3). O mesmo se verifica quando é garantida uma liberdade sem limitação relativa à pessoa, como no art. 4º, n. 1 e 2, art. 5º, n. 3, art. 6º n. 1 e 2, art. 10º, n. 1, art. 13º, n. 1, art. 14º, n. 1, frase 1 e art. 104º.

122 Como direitos dos cidadãos alemães são designados aqueles direitos fundamentais que apenas são conferidos aos alemães. São o art. 8º, o art. 9º, n. 1, o art. 11º, o art. 12º, n. 1, o art. 16º, o art. 20º, n. 4, e o art. 33º, n. 13. Um direito dos cidadãos alemães é também o direito fundamental de eleição por sufrágio universal, direto, livre, igual e secreto para a Câmara Baixa do Parlamento Federal (Bundestag) (art. 38º, n. 1, frase 1). Isto não é expresso textualmente, mas decorre do art. 20º, n. 2: as eleições, como expressão da soberania do povo, são um direito da população da República Federal da Alemanha. No entanto, esta população compreende apenas os alemães, e não os estrangeiros e os apátridas. Por isso, o Tribunal Constitucional Federal declarou inconstitucional o reconhecimento do direito de eleger e de ser eleito a estrangeiros, por força do art. 20º, n. 2, e aplicou este entendimento, em virtude da exigência de homogeneidade prevista no art. 28º, n. 1, frases 1 e 2, também às eleições para outras representações populares⁴⁹. No entanto, em eleições municipais, e em conformidade com o art. 28º, n. 1, frase 3, também os cidadãos dos Estados-membros da União Europeia têm o direito de eleger e de ser eleitos.

123 O conceito de cidadão alemão é definido pelo art. 116º, n. 1. Este artigo reúne os cidadãos alemães, os refugiados e deslocados pertencentes ao povo alemão que, na qualidade dos chamados alemães por status, e por razões de falta de clareza dos seus destinos durante a guerra e no pós-guerra, não iriam ser qualificados nem como sendo de nacionalidade alemã, nem como estrangeiros. Também os cidadãos da RDA possuíam a nacionalidade alemã, independentemente da sua nacionalidade alemã-democrática⁵⁰; os alemães por status possuem, nos termos do § 6º, n. 1, da Lei da Regulação da Nacionalidade, o direito à naturalização.

124 Porque o art. 1º, n. 3, vincula amplamente o poder público alemão aos direitos fundamentais, um estrangeiro também pode no estrangeiro invocar os seus direitos de ser humano, se aí cair no âmbito de aplicação do poder público alemão (cf. n.m. 203 e s.). No entanto, a possibilidade geral de invocar os seus direitos de ser humano não lhe proporciona um direito à entrada e residência no país; só tem esse direito se, no seu caso específico, puder invocar o direito de asilo (cf. n.m. 1072 e s.). Da aplicação dos direitos fundamentais deve ser distinguida a aplicação do direito ordinário para estrangeiros.

125 Exemplos: Nos termos do art. 11º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, do § 1º, n. 1, do VersG e do § 1º do VereinsG, também os estrangeiros têm liberdade de reunião e de associação. No entanto, estas garantias têm apenas a categoria de lei. Por isso, os §§ 14º e 15º da Lei das Associações podem prever fundamentos de proibição para associações de estrangeiros e para associações estrangeiras para além dos limites do art. 9º, n. 2, sem que seja violado o art. 9º, n. 1 (Tribunal Constitucional Federal, DVBl. 2000, 1515/1516). Do § 47 da Lei de Residência resulta, em termos idênticos, que a liberdade de reunião para estrangeiros pode ser mais restringida do que para cidadãos alemães (cf. Kaltenborn, DÖV 2001, 55).

126 A exclusão dos estrangeiros relativamente aos direitos dos cidadãos alemães é muitas vezes sentida como insatisfatória, sendo nesta base rejeitada⁵¹. Por um lado, remete-se para o art. 1º, n. 1 e 2, e para o art. 19º, n. 2⁵². Como nessa óptica o direito fundamental e todo o direito dos cidadãos alemães apresentam um conteúdo de dignidade humana e de direitos humanos, que está protegido pelo art. 1º, n. 1 e 2, e que, enquanto conteúdo essencial, está complementarmente declarado como inviolável pelo art. 19º, n. 2, os direitos dos cidadãos alemães redundariam, em todo caso, no seu conteúdo de dignidade humana, de direitos humanos e no seu conteúdo essencial, em proveito dos estrangeiros. Por outro lado, toma-se por fundamento o art. 3º, n. 1⁵³. Assim, como direito humano que é, o princípio da igualdade exigiria uma justificação para todo tratamento desigual de cidadãos alemães e de estrangeiros; a justificação de que a desigualdade de tratamento em questão se verificaria num âmbito de proteção material de um direito dos cidadãos alemães e de que, por isso, poderia discriminar os estrangeiros, não seria aceitável do ponto de vista dos direitos humanos.

127 No entanto, em ambos os casos, dos direitos dos cidadãos alemães não resultam, por esta via, quaisquer direitos de todo ser humano. A proteção do art. 1º, n. 1, e do art. 3º, n. 1, pode-se aproximar da, ou coincidir pontualmente com a, proteção de um direito dos cidadãos alemães, mas fica aquém da plena proteção destes.

128 Isto também deve ser tomado em conta na proteção dos estrangeiros por meio do direito de todo ser humano previsto no art. 2º, n. 1. O art. 2º, n. 1, é entendido como direito fundamental de acolhimento, que protege a liberdade em geral e portanto a protege sempre que os direitos especiais à liberdade, com os seus âmbitos de proteção, não são aplicáveis (cf. n.m. 386 e s.). Segundo a opinião dominante, o art. 2º, n. 1, também desenvolve o seu efeito de acolhimento a favor dos estrangeiros⁵⁴. Na na opinião do Tribunal Constitucional Federal, “a limitação do direito fundamental de liberdade de circulação aos alemães e ao território federal (art. 11º da Lei Fundamental) ... não exclui que também se aplique o art. 2º, n. 1, da Lei Fundamental à permanência de pessoas na República Federal da Alemanha”⁵⁵. Porém, neste âmbito, o Tribunal Constitucional Federal esclarece que a proteção da liberdade de circulação, de que também goza o estrangeiro, não está sujeita à reserva de lei qualificada do art. 11º, n. 2, mas sim à reserva de lei ordinária do art. 2º, n. 1.

129 Por via do art. 2º, n. 1, os estrangeiros têm o direito jurídico-fundamental a que o poder público respeite também em face deles todas as normas do direito constitucional objetivo. Também os estrangeiros podem, pois, com base no art. 2º, n. 1, fazer valer por meio do recurso constitucional violações ao princípio do Estado de direito e especialmente às suas manifestações (reserva de lei, princípio da proporcionalidade, proteção das expectativas)⁵⁶.

130 Exemplo: Se, mediante repetição sucessiva, ilimitada e incondicional, da autorização de residência, tiver sido criada uma expectativa a um estrangeiro que solicita a prorrogação da sua autorização de residência, a fixação de um prazo não constitui fundamento legal da recusa da prorrogação da autorização (E 49, 168/185).

131 Para os estrangeiros provenientes de outros Estados-membros da União Europeia vigora uma ampla proteção jurídico-fundamental. Dado que a proibição geral de discriminação prevista no art. 18º do TUE, tal como as proibições especiais de discriminação das liberdades fundamentais da CE, exigem uma equiparação dos cidadãos da UE aos cidadãos alemães, todos os direitos destes ou têm de ser abertos aos estrangeiros oriundos da UE em virtude do primado da aplicação do direito europeu⁵⁷, ou o art. 2º, n. 1, deve ser entendido no sentido de que garante aos estrangeiros oriundos da UE uma proteção idêntica à que é assegurada pelos direitos dos cidadãos alemães⁵⁸.

2 Legitimação jurídico-fundamental antes do nascimento e depois da morte

132 Na medida em que as pessoas singulares têm direitos por via dos direitos fundamentais, entende-se que isso se aplica aos vivos. E entende-se tanto mais quanto é certo que também o direito ordinário faz principiar a capacidade jurídica da pessoa com a consumação do nascimento (cf. § 1º do BGB). Em princípio, a capacidade jurídica termina com a morte, a qual é admitida pela ciência médica e também pelo legislador a partir do momento em que o cérebro se tornou, irreversivelmente, incapaz de funcionar (cf. § 3º, cap. 2, n. 2, do TPG)⁵⁹.

133 Há muitos argumentos a favor de que os direitos fundamentais também só podem legitimar pessoas vivas: nem o nascituro nem o falecido exprimem uma opinião (art. 5º, n. 1), não podem reunir-se (art. 8º), fundar uma associação (art. 9º, n. 1), exercer uma profissão (art. 12º, n. 1) etc.

134 Todavia o Tribunal Constitucional Federal reconhece exceções em ambas as direções, tendo em consideração o conteúdo material dos diferentes direitos fundamentais: não permite que a obrigação de garantir ao particular proteção contra ofensas à sua dignidade humana termine com a morte, mas recusa uma ampla proteção jurídico-fundamental do defunto decorrente do art. 2º, n. 1, e assim uma proteção do seu direito geral de personalidade⁶⁰.

135 Por vezes, este “perdurar dos efeitos” do art. 1º, n. 1, para além da morte, e que se desvanece com o tempo, é também considerado relevante para a questão da admissibilidade da recolha de órgãos de cadáveres⁶¹. A lei sobre os transplantes de órgãos humanos respondeu a esta questão no sentido de que eles dependem da decisão da própria pessoa ainda em vida ou, na falta dela, do desejo do parente mais próximo. No caso de recusa de autorização por parte da pessoa ainda em vida de recolha de órgãos do seu cadáver ser respeitada depois da sua morte, é menos tomada em conta a sua dignidade humana do que a sua liberdade de decisão, nos termos do art. 2º, n. 1, e – desde que a decisão se oriente pelo credo ou pela consciência – nos termos do art. 4º, n. 1 e 2⁶².

136 Ao nascituro (embrião, nasciturus) o Tribunal Constitucional Federal aplicou primeiro o art. 2º, n. 2, frase 1⁶³ e, posteriormente, também o art. 1º, n. 1⁶⁴. No entanto, o Tribunal Constitucional Federal deixa em aberto a questão de saber “se, como sugerem os conhecimentos da antropologia médica, a vida humana se origina (somente com a nidação ou) já com a união do óvulo com o espermatozoide”⁶⁵. Porém, o tribunal não decidiu “se o próprio nascituro é titular de direitos fundamentais ou se, pelo contrário, em virtude da falta de capacidade jurídica e jurídico-fundamental, é protegido no seu direito à vida ‘apenas’ pelas normas objetivas da Constituição”⁶⁶.

3 Pleno gozo dos direitos fundamentais

137 A Lei Fundamental apenas nos art. 12a, n. 1, e art. 38º, n. 2, prevê limites de idade no âmbito dos direitos fundamentais. Na legislação ordinária estão previstos outros limites de idade. Assim, nos termos do § 106º BGB, a capacidade negocial limitada começa quando é atingida a idade de 7 anos; depois de completar os 12 anos, o menor não pode ser coagido a abraçar, nos termos do § 5, frase 2, do RelKErzG, uma nova religião; e, depois de completar os 14 anos, o menor pode decidir por si próprio que religião pretende seguir.

138 Como problema do pleno gozo dos direitos fundamentais discute-se se ou quando os menores se encontram limitados no exercício de direitos fundamentais. A esse propósito ponderam-se duas possibilidades: ou nos baseamos na capacidade de discernimento e de decisão (maturidade jurídico-fundamental) da pessoa individual (limite variável de idade) ou nos limites que o legislador estabeleceu em geral (limite fixo de idade). A última hipótese leva a que: a) no caso de direitos fundamentais que se refiram à existência humana (art. 1º; art. 2º, n. 2, frases 1 e 2; art. 104º), se aceite sempre o pleno gozo dos direitos fundamentais; b) no caso de direitos fundamentais cujo exercício se prende com negócios jurídicos de direito privado (art. 12º, n. 1, art. 14º, n. 1), se faça começar o pleno gozo de direitos fundamentais de forma correspondente aos limites de idade para a capacidade negocial do BGB; c) no caso dos direitos fundamentais decorrentes do art. 4º, n. 1 e 2, art. 5º, n. 1, frase 1, se prenda aos limites de idade estabelecidos no RelKErzG; e d) finalmente, no caso dos direitos fundamentais que só se tornam relevantes em determinada idade (art. 4º, n. 3, art. 6º, n. 1, art. 12a), se faça começar o pleno gozo de direitos fundamentais com o correspondente limite de idade (§ 1º, n. 1 do WPflG, § 1303º, n. 1 e 2 do BGB).

139 Nesta discussão em torno do pleno gozo dos direitos fundamentais confluem três problemas materiais distintos: a relação imediata dos menores com o poder público, o concurso dos direitos fundamentais dos menores com o direito dos pais à educação dos filhos e a defesa dos direitos fundamentais por parte dos menores no âmbito de um recurso constitucional.

140 a) Na relação de um menor com o poder público, por exemplo na escola ou no internato, não há nenhuma base normativa para uma limitação geral e adequada à idade da legitimidade de exercício dos direitos fundamentais⁶⁷. São permitidas ingerências de acordo com os padrões gerais. O fato de a proteção da juventude ser expressamente referida no art. 5º, n. 2, no art. 11º, n. 2, e no art. 13º, n. 7, como uma autorização especial de ingerência revela que os menores têm direito ao exercício dos direitos fundamentais e estão protegidos contra ingerências injustificadas.

141 b) Mais importante do que a sua relação com o poder público é, para o menor, a convivência com os pais. No entanto, o direito dos pais à educação dos filhos (art. 6º, n. 2) pode colidir com a crescente autonomia do menor. O art. 6º, n. 2, não constitui uma autorização de ingerência dos pais em face dos direitos fundamentais dos filhos, porque aqueles não são titulares de poder público relativamente a estes. Mas o legislador adota regulações para os respectivos conflitos e tem de as adotar em virtude da reserva de lei: no § 5 do RelKErzG, sobre a mudança de credo religioso por parte de menores, nos §§ 1626 e s. do BGB sobre a detenção e o exercício do poder de assistência paternal etc. Ele tem, neste caso, de respeitar tanto os direitos do menor como o direito dos pais à educação dos filhos.

142 A peculiaridade do direito dos pais à educação dos filhos consiste no fato de se tratar de um direito subjetivo dos pais no interesse dos filhos. Por um lado, contém competências decisórias e, por outro, está limitado no tempo e no conteúdo: no tempo, até o menor adquirir capacidade para a sua autodeterminação quanto à respectiva questão material; no conteúdo, limitado aos meios úteis para a educação (cf. n.m. 702, 713). Em face disso, não é problemático se o § 5º, frase 1, do RelKErzG concede já ao menor com 14 anos o direito exclusivo de decisão sobre a mudança de religião. Relativamente a todas as outras questões aplica-se, pelo contrário, em princípio, o poder de decisão dos pais decorrente do poder de assistência paternal (§§ 1626 e s. BGB), poder de decisão que, no entanto, sobretudo em questões de maior importância como a determinação do local de residência e a escolha de profissão, se encontra limitado pelo fato de as decisões dos pais que põem em risco o bem do filho poderem ser substituídas pelo tribunal de família.

143 Exemplos: O direito dos pais à educação dos filhos e as referidas regulações da lei ordinária abarcam a proibição, em face de um menor com treze anos, de este abandonar a igreja (religião) e ingressar num clube de futebol, bem como a proibição de publicar artigos no jornal escolar. Não está com isso justificada uma proibição correspondente do diretor de turma.

144 c) Dos problemas jurídico-materiais referidos sob a e b temos de distinguir o problema processual da reivindicação de direitos fundamentais por parte de menores no âmbito de um procedimento jurisdicional e também de um recurso constitucional. Este problema diz respeito ao pressuposto de admissibilidade da capacidade processual (cf. n.m. 1229 e s.). É aqui imprescindível o estabelecimento de certos limites conformes à idade, por razões de uma adequada realização da justiça; também aqui, mais uma vez, uma decisão dos pais – que põe em perigo o bem do filho – de não acionar um procedimento jurisdicional pode ser substituída pelo tribunal de família.

145 Independentemente de tomarmos o conceito de pleno gozo dos direitos fundamentais em termos mais restritos ou mais amplos, ele não pode, de qualquer forma, escamotear a diferença entre as três constelações de casos. Em termos de razoabilidade, ele apenas devia ser usado como sinônimo de capacidade processual⁶⁸.

4 Renúncia aos direitos fundamentais

146 É questionável se e até que ponto a legitimação para ser titular de direitos fundamentais está à disposição do particular, ou seja, que importância tem o consentimento de um titular de direitos fundamentais para a admissibilidade de uma atuação do Estado no âmbito de proteção dos seus direitos fundamentais. Este problema é discutido sob o conceito de renúncia aos direitos fundamentais.

147 Exemplos: Alguém permite à polícia a busca em seu domicílio, sem que haja um mandado judicial (cf. art. 13º, n. 2). Alguém manda os correios instalar um circuito de intercepção, o que também não está previsto na lei (cf. art. 10º, n. 2, frase 1). Um detido preventivamente, sem família, deseja evitar que o seu círculo de conhecidos venha a saber da detenção e prescinde do direito de informação previsto no art. 104º, n. 4. Um detido saudável disponibiliza-se para ensaios clínicos no hospital prisional (cf. art. 2º, n. 2, frase 1). Um eleitor preenche o boletim de voto em público, em vez de o fazer em sigilo (cf. art. 38º, n. 1, frase 1).

148 Não é uma questão de renúncia aos direitos fundamentais se uma pessoa que tem direito a eles não fizer de fato uso de um direito fundamental, por exemplo, se não participa em nenhuma reunião (art. 8º), se não adere a nenhuma associação (art. 9º) ou não recorre a nenhuma via jurisdicional (art. 19º, n. 4). Diferente é o caso se essa pessoa renuncia de forma juridicamente vinculativa à participação em reuniões, à adesão a uma associação e à via jurisdicional; estes são casos de renúncia aos direitos fundamentais.

149 A caracterização como renúncia aos direitos fundamentais não conduz ainda a quaisquer consequências jurídicas, isto é, a renúncia nem sempre torna constitucional a medida estadual e, por outro lado, o consentimento do atingido não é inteiramente irrelevante. Isto revela-se, desde logo, no fato de, nos poucos casos em que o texto da Lei Fundamental dá informação quanto à questão da renúncia aos direitos fundamentais, ser determinada em parte a sua admissibilidade, mas em parte também a sua inadmissibilidade:

– No art. 16º, n. 1, faz-se depender o efeito de proteção deste direito fundamental expressamente da vontade do cidadão; efetivamente, a perda da nacionalidade alemã pode verificar-se, como resulta da frase 2, com a manifestação de vontade do cidadão nacional. No art. 6º, n. 3, e no art. 7º, n. 3, frase 3, encontram-se outros casos deste gênero.

– No art. 9º, n. 3, frase 2, são declarados ineficazes acordos que obstaculizem o exercício do direito fundamental à liberdade de associação de trabalhadores ou empregadores. Aqueles que estão legitimados pelo art. 9º, n. 3, frase 1, não podem, pois, dispor contratualmente da sua posição jurídico-fundamental ou renunciar a ela.

150 No entanto, na grande maioria dos casos, o texto da Lei Fundamental não fornece nenhum ponto de apoio para a admissibilidade ou inadmissibilidade da renúncia aos direitos fundamentais. Por isso, temos de recorrer à função dos direitos fundamentais. O entendimento clássico acentua a função dos direitos fundamentais como direitos subjetivos à liberdade do cidadão contra o Estado (cf. n.m. 75 e s.) e vê a renúncia a posições jurídico-fundamentais como um ato do exercício da liberdade: renúncia aos direitos fundamentais como forma de exercício deles⁶⁹. O mais recente entendimento dos direitos fundamentais parte de uma função objetiva desses direitos (cf. n.m. 94 e s.), da qual o cidadão não pode dispor e à qual não pode renunciar⁷⁰.

151 A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal argumenta com ambas as funções e conhece tanto a indisponibilidade e a irrenunciabilidade dos direitos fundamentais como a possibilidade de o particular influenciar a ação do Estado mediante declarações de concordância ou de consentimento. A função do direito fundamental em concreto é determinante. No entanto, pressuposto da admissibilidade de uma renúncia aos direitos fundamentais é sempre que ela seja claramente reconhecível e voluntariamente efetuada, isto é, que não tenha lugar sob coação ou engano⁷¹.

152 Na medida em que um direito fundamental serve para a liberdade de desenvolvimento pessoal, uma presunção é indício a favor da admissibilidade da renúncia. Pelo contrário, na medida em que um direito fundamental é importante para o processo da formação da vontade do Estado, isso indicia a inadmissibilidade da renúncia. Também não se pode renunciar à dignidade humana prevista no art. 1º, n. 1, incluindo o conteúdo de dignidade humana de outros direitos fundamentais (cf. n.m. 367).

153 Exemplos: No domínio das liberdades de profissão e de propriedade, são permitidos contratos em grande medida entre o cidadão e o poder público (cf. §§ 54 e s. do VwVfG) e, nesta ordem de ideias, também a renúncia a determinados efeitos de proteção decorrentes destes direitos fundamentais (cf. BVerfGE 30, 65; 42, 331). Também é, em princípio, admissível a renúncia à proteção jurídico-fundamental do domicílio, do sigilo da correspondência e das telecomunicações e de outros dados relativos à pessoa (cf. E 106, 28/44 e s.; criticamente Hoffmann-Riem, AöR 2009, 513/529 e s.). Em contrapartida, o cidadão não pode renunciar ao seu direito de voto e ao exercício secreto deste (cf. OVG Lüneburg, DÖV 1964, 355; OVG Münster, OVGE 14, 257).

154 Podem ainda juntar-se outros pontos de vista para a apreciação da admissibilidade ou inadmissibilidade de uma renúncia aos direitos fundamentais, nomeadamente a gravidade e a duração da ingerência, o perigo do abuso da possibilidade de renúncia, bem como uma mais ou menos apertada situação desesperada ou de coação do renunciante. Além disso, temos de fazer a distinção entre o caso de uma renúncia jurídico-fundamental livremente revogável e outro com efeitos vinculativos para o futuro⁷².

155 Exemplos: A renúncia às vias de recurso e aos meios jurídicos é considerada admissível quando a decisão respectiva está tomada ou é em qualquer caso previsível no seu conteúdo concreto (E 9, 194/199); pelo contrário, é inadmissível uma renúncia global às vias de recurso contra decisões futuras. É admissível o pedido voluntário de detenção policial de proteção, tal como a renúncia fundada ao direito de prestação de informação, nos termos do art. 104 , n. 4 (Rüping, BK, art. 104º, n.m. 87 e s.; opinião diferente, Dürig, MD, art. 104º, n.m. 43). Enquanto no tratamento terapêutico se verifica uma renúncia legítima aos direitos fundamentais, o caso do detido saudável que se disponibiliza junto do hospital prisional para testes médicos terá provavelmente de ser apreciado de modo diferente (cf. Pietzcker, Staat 1978, 527/550).

156 Sugestão técnica de solução. No esquema de controle dos direitos fundamentais (âmbito de proteção – ingerência – justificação jurídico-constitucional, cf. n.m. 358 e s.), deve ser discutida, em regra, ao fazer-se o controle da ingerência, a questão de uma renúncia aos direitos fundamentais: uma medida estadual que tenha lugar com o consentimento legítimo do atingido não constitui ingerência no direito fundamental.

5 Legitimação jurídico-fundamental de grupos de pessoas e de organizações

157 Titulares de direitos fundamentais são, em primeiro lugar, as pessoas físicas (“qualquer um”, “todas as pessoas”, “todos os alemães”, “os homens e as mulheres” etc.). Elas também permanecem titulares de direitos fundamentais no caso de se constituírem em grupos de pessoas e formarem organizações. Se exercerem os seus direitos fundamentais como grupo e ao mesmo tempo forem afetadas por uma medida do poder público, cada uma pode, individualmente, interpor recurso constitucional. No entanto, suscita-se a questão de saber se também o grupo não terá, ele próprio, legitimidade jurídico-fundamental e se não poderá interpor recurso constitucional. A questão põe-se para cada tipo de grupos de pessoas e de organizações. A resposta é dada pelo art. 19º, n. 3. Ao declarar a aplicação dos direitos fundamentais também às pessoas coletivas nacionais, também lhes concede a legitimidade jurídico-fundamental. Como pressuposto, o preceito referido exige que os direitos fundamentais sejam, pela sua natureza, aplicáveis às pessoas coletivas nacionais.

158 a) O conceito de pessoa coletiva foi desenvolvido pela lei ordinária. Ele designa os grupos de pessoas e as organizações às quais o direito privado, ou também o direito público, concede personalidade e capacidade jurídicas, isto é, de serem titulares de direitos e de obrigações (pessoas coletivas de direito privado ou de direito público). Compreende também a capacidade de recorrer e de ser recorrido (de ser parte ativa e passiva).

159 Exemplos: Pessoas coletivas de direito privado são, por exemplo, a associação com capacidade jurídica, a sociedade de responsabilidade limitada, a sociedade por ações, a sociedade mútua de seguros, a fundação com capacidade jurídica; pessoas coletivas de direito público são, por exemplo, a Federação (Bund), os Estados federados (Länder), os municípios, as igrejas, as instituições de radiodifusão de direito público, as universidades estaduais, a Fundação Preußischer Kulturbesitz.

160 O direito ordinário reconhece, por vezes, a capacidade jurídica de grupos de pessoas e de organizações, não de maneira ampla, mas limitada a certos domínios (do direito) e a determinadas normas jurídicas. Assim, não é fundamentada a plena capacidade jurídica que o direito ordinário confere às pessoas coletivas, mas uma chamada capacidade jurídica parcial⁷³.

161 Exemplos: O § 54 BGB e o § 50, n. 2, da ZPO, atribuem à associação sem capacidade jurídica determinados direitos e obrigações (organizados como associações sem capacidade jurídica estão, entre outros, os partidos e os sindicatos); a comissão de trabalhadores possui uma capacidade jurídica parcial na área do direito de organização das empresas; o direito público conhece como unidades administrativas com capacidade jurídica parcial, por exemplo, as faculdades das universidades do Estado.

162 O art. 19º, n. 3, reconhece a legitimação jurídico-fundamental a todos os grupos de pessoas que tenham capacidade jurídica total ou parcial⁷⁴. O conceito jurídico-constitucional de pessoa coletiva é, pois, mais amplo do que o conceito jurídico-ordinário. Como o art. 19º, n. 3, tem a função de ampliar a capacidade jurídica do direito ordinário para a legitimidade jurídico-fundamental, não é aplicável quando um “simples” grupo de pessoas, por exemplo o grupo de comensais ou o quarteto de cordas, não goza de qualquer capacidade jurídica.

163 b) A questão de saber se uma pessoa coletiva, no sentido do art. 19º, n. 3, é de origem nacional ou estrangeira depende do seu centro de atividade material, que é muitas vezes designado como “sede”⁷⁵, mas que não tem de coincidir com a sede estatutária da administração geral⁷⁶. Tal como no caso dos direitos dos cidadãos alemães (cf. n.m. 131), as pessoas coletivas com sede em outro Estado-membro da UE têm de ser equiparadas às pessoas coletivas nacionais⁷⁷. Não interessa a nacionalidade das pessoas associadas⁷⁸. Não são determinantes as convenções de direito internacional sobre o tratamento como nacionais de pessoas coletivas estrangeiras.

164 O Tribunal Constitucional Federal também concedeu às pessoas coletivas estrangeiras os direitos fundamentais processuais constantes do art. 101º, n. 1, frase 2, e do art. 103º, n. 1. É que eles contêm “princípios processuais que se aplicam a qualquer procedimento judicial e que, por isso, também têm de reverter a favor de qualquer um”⁷⁹.

165 c) O problema da aplicabilidade de acordo com a natureza tem vários aspectos:

166 aa) O direito fundamental a tomar em consideração não pode partir de qualidades naturais da pessoa humana, que faltam às pessoas coletivas. Se parte de qualidades de que só dispõem determinadas pessoas coletivas, então também só se pode aplicar pela sua natureza a estas pessoas coletivas.

167 Exemplos: À pessoa coletiva falta a dignidade da pessoa humana, não tem vida nem saúde, não contrai casamentos, nem tem filhos. Em contrapartida, a atividade econômica, a profissão e a propriedade, mesmo de uma sociedade por ações ou de uma sociedade por quotas, estão protegidas pelo art. 12º, n. 1, ou pelo art. 14º, n. 1, frase 1; e em todo o caso, em aspectos concretos como nos direitos à apresentação pessoal, e especialmente à autodeterminação informacional (cf. n.m. 397 e s.), a pessoa coletiva também tem o direito geral à personalidade (E 106, 28/42 e s.; BVerfG, NJW 2005, 883 e s.; criticamente, Siekmann, ZIP 1994, 651/652). Mesmo no âmbito de proteção previsto no art. 4º, n. 1 e 2, as pessoas coletivas podem-se deslocar, se o seu objeto for religioso ou ideológico (cf. n.m. 559 e s.). O acórdão do Tribunal Constitucional Federal publicado in: E 19, 206 tinha como objeto o recurso constitucional de uma sociedade em nome coletivo, interposto nos termos de uma Lei do Imposto Eclesiástico de Baden. A sociedade em nome coletivo havia invocado o art. 4º, n. 1, embora ela, enquanto sociedade, não possa ter naturalmente qualquer credo e qualquer consciência. O Tribunal Constitucional Federal admitiu o recurso constitucional com base não no art. 4º, n. 1, mas no art. 2º, n. 1, e no art. 3º, n. 1; o referido Tribunal também considerou procedente o recurso (cf. BVerfG, NJW 1990, 241).

168 bb) O Tribunal Constitucional Federal desenvolveu ainda outro aspecto e “só justifica uma inclusão de pessoas coletivas no âmbito de proteção dos direitos fundamentais se a sua constituição e atividade forem expressão do livre desenvolvimento das pessoas físicas, especialmente se a ‘responsabilidade indireta’ das pessoas que estão por detrás das pessoas coletivas permitir que isso pareça razoável e necessário”⁸⁰. Na doutrina, este requisito de um substrato pessoal encontra objeções: assim, o art. 19º , n. 3, estabeleceria para as pessoas coletivas uma legitimação jurídico-fundamental autônoma, ultrapassaria com isso precisamente a proteção jurídico-fundamental das pessoas singulares e não poderia ser reconduzido a uma proteção jurídico-fundamental das pessoas singulares que estão por detrás da pessoa coletiva. Decisivo seria não o substrato pessoal da pessoa coletiva, mas a “situação de perigo típica dos direitos fundamentais”, isto é, saber se seria comparável a situação da pessoa coletiva com a de uma pessoa física que goza da proteção dos direitos fundamentais contra o Estado que põe em risco a liberdade⁸¹. O Tribunal Constitucional Federal até retomou o conceito de situação de risco típica dos direitos fundamentais, mas orientou-o no sentido de, no caso de ausência de substrato pessoal, não se poder pura e simplesmente falar de uma situação de ofensa típica dos direitos fundamentais⁸². O aspecto do substrato pessoal não é, todavia, perseguido de maneira consequente pelo TCF.

169 Exemplo: As fundações são patrimônios organizados dotados de capacidade jurídica, que não permitem reconhecer qualquer substrato pessoal. Não obstante, os acórdãos do Tribunal Constitucional Federal E 46, 73/83 e também do Tribunal Administrativo Federal BVerwGE 40, 347 reconheceram-lhes legitimação jurídico-fundamental. Eles nem sequer problematizaram a ausência de substrato pessoal, talvez porque já a sua origem histórica ensina que as fundações devem gozar da proteção do art. 19º, n. 3 (JöR 1951, 183).

170 cc) Para as pessoas coletivas de direito público, o Tribunal Constitucional Federal ateve-se, de uma maneira especialmente enérgica, ao requisito do substrato pessoal. Segundo a jurisprudência permanente, os direitos fundamentais não se aplicam, em princípio, a pessoas coletivas de direito público⁸³. É que por detrás destas não estariam pessoas físicas, mas sempre o Estado. Os diferentes titulares de funções estaduais seriam, na perspectiva do particular, apenas formas manifestativas especiais do poder unitário do Estado e não poderiam ser simultaneamente obrigados e legitimados pelos direitos fundamentais (o chamado argumento confusionista: a legitimação e a vinculação jurídico-fundamental não se devem confundir). As “ingerências e os abusos” na relação dos diferentes titulares de funções estaduais seriam sempre apenas “conflitos de competência em sentido mais lato”⁸⁴. No entanto, também não interessará saber se a pessoa coletiva de direito público, atuando no exercício de poderes de autoridade, desempenha funções públicas ou não atua no exercício de poderes de autoridade⁸⁵ e se, na Administração do Estado, está mais ou menos autonomizada juridicamente. Mesmo uma pessoa coletiva de direito privado deve prescindir da proteção jurídico-fundamental quando desempenha funções de previdência social e está sob a alçada de um titular do poder público.

171 Exemplos: Um município não se pode apoiar no art. 14º, n. 1, frase 1 (E 61, 82; 98, 17/47; cf. Schmidt-Aßmann, NVwZ 1983, 1; criticamente, Hufen, StR II, § 38, n.m. 18). Uma sociedade anônima que prossegue funções de assistência social e cujo único acionista (E 45, 63/80) ou acionista majoritário (BVerfG, NVwZ 2009, 1783; criticamente, Pieroth, NWVBl 1992, 85) é uma corporação de direito público também não se pode apoiar em direitos fundamentais (opinião diferente, Lang, NJW 2004, 3601); pelo contrário, a sociedade anônima é legitimada pelos direitos fundamentais quando a entidade de direito público não tiver nenhuma influência dominante sobre a direção da empresa (E 115, 205/227 e s.). O mesmo se aplica à associação gremial (organizada segundo o direito privado) de grêmios (organizados segundo o direito público), no caso de prosseguirem interesses dos seus membros (E 70, 1/15 e s.), mas não no caso de prosseguirem funções públicas atribuídas e reguladas por lei (E 68, 193/213).

172 Tal como acontece relativamente às pessoas coletivas estrangeiras (cf. n.m. 164), o Tribunal Constitucional Federal aplica a proteção prevista nos arts. 101º, n. 1, frase 2, e 103º, n. 1, também às pessoas coletivas de direito público.

173 Exemplos: As caixas de previdência locais gerais (E 39, 302/312), as associações de médicos de caixa (E 62, 354/369) e as caixas econômicas de direito público podem, “em todo o caso, apoiar-se nos direitos equiparados aos direitos fundamentais previstos no art. 101º, n. 1, frase 2, e no art. 103º, n. 1” (E 75, 192/200).

174 Em determinados casos, o Tribunal Constitucional Federal considera que se verifica o substrato pessoal também nas pessoas coletivas de direito público. Sempre que “instituições do Estado ... defendem direitos fundamentais num domínio em que são independentes do Estado”, devem “ser enquadradas diretamente no âmbito vital protegido pelos direitos fundamentais”⁸⁶. Fala-se, nessa medida, também de pessoa coletiva de direito público como “‘administrador’ do particular na prossecução dos seus direitos fundamentais”⁸⁷.

175 Exemplos: As universidades do Estado e as suas faculdades podem apoiar-se na liberdade científica (E 15, 256/262); as instituições de radiodifusão de direito público podem apoiar-se na liberdade de radiodifusão (E 59, 231/255; 78, 101/102 e s.) e no sigilo das telecomunicações a ela funcionalmente ligado (E 107, 299/310), mas cada uma apenas se pode apoiar na sua respectiva liberdade. As comunidades religiosas são amplamente legitimadas pelos direitos fundamentais, em virtude da sua posição especial entre as corporações de direito público (cf. n.m. 563).

176 Na doutrina⁸⁸, à recusa de princípio, por parte do Tribunal Constitucional Federal, da titularidade de direitos fundamentais pelas pessoas coletivas de direito público, contrapõe-se não só a questionabilidade da exigência do substrato pessoal. Opõe-se-lhe desde logo a letra do art. 19º, n. 3, que não faz a distinção entre pessoas coletivas de direito privado e de direito público. Além disso, da gênese resultam pontos de apoio no sentido de que, em princípio, não deveria ser excluída a legitimação jurídico-fundamental de pessoas coletivas de direito público⁸⁹. Também não é convincente o argumento segundo o qual o cidadão estaria perante um “poder estadual unitário” monolítico e os titulares de funções estaduais não poderiam ser simultaneamente obrigados e beneficiários de direitos fundamentais. O Tribunal Constitucional Federal, que por um lado reconhece às instituições de radiodifusão proteção jurídico-fundamental em face do Estado, considera-as, por outro lado, diante dos cidadãos, vinculadas aos direitos fundamentais destes⁹⁰.

177 No entanto, no caso de reconhecimento de capacidade jurídico-fundamental das pessoas coletivas de direito público, devemos atentar no seguinte: diferentemente do que sucede com grupos de pessoas de direito civil, que se constituem, têm a sua existência e se extinguem por via de decisões autônomas de indivíduos – nesta medida, a ordem jurídica limita-se a disponibilizar a forma jurídica – , as pessoas coletivas de direito público dependem, na sua existência, de decisões do Estado. Uma corporação, um estabelecimento público (Anstalt) ou uma fundação de direito público assentam exclusivamente num ato orgânico do Estado, existem e agem legitimamente apenas num âmbito de funções e de tarefas conferidas pelo Estado, e também podem ser extintos por ato do Estado. Daí decorre que a extensão da legitimação jurídico-fundamental às pessoas coletivas de direito público apenas se pode referir ao âmbito de funções e de tarefas que lhes foram confiadas⁹¹.

178 Nestes limites, a atuação da pessoa coletiva de direito público respectivamente em questão tem de cair realmente no âmbito de proteção do respectivo direito fundamental em causa. Para isso, ela tem de fazer parte das chamadas relações jurídicas externas, por oposição às chamadas relações jurídicas internas⁹²: com a sua conduta, a pessoa coletiva tem de poder apresentar-se em face do Estado como sujeito jurídico dotado de autonomia jurídica, não podendo ser inteiramente integrada, por meio de sujeição a orientação, na organização do Estado. Apenas nessa medida podemos falar também de situações de perigo típicas dos direitos fundamentais; temos a possibilidade de aceitar uma necessidade, entendida em termos amplos, de substrato pessoal, pois com a não sujeição a orientação de uma pessoa coletiva fica livre a vista para as pessoas que estão por detrás dela, para os seus interesses e para as suas condutas.

179 Exemplos: Uma comunidade estudantil, constituída como pessoa coletiva, que sai do seu âmbito legal de funções por fazer declarações de política geral, mas que, pelo contrário, salvaguarda esse seu âmbito de funções através de manifestações de política universitária, está sujeita, nessas manifestações, não à tutela técnica, mas apenas à tutela jurídica e, nesta medida, apresenta-se em face do Estado como ente juridicamente autônomo e, portanto, como ente jurídico-fundamentalmente legitimado (opinião diferente, BerlVerfGH, NVwZ 2000, 549). Regime idêntico se aplica às tomadas de posição de ordens profissionais e às dos municípios em assuntos de administração autônoma. Para efeitos de proteção da sua propriedade, o município tem de poder apoiar-se no art. 14º, contra o entendimento sustentado pelo Tribunal Constitucional Federal in: E 61, 82 (cf. n.m. 171) (também neste sentido, mas limitada à prossecução de funções fora do âmbito dos poderes de autoridade em parte a jurisprudência; cf. BayVerfGH 132, 261/264; Englisch, Die verfassungsrechtliche Gewährleistung kommunalen Eigentums im Geltungskonflikt von Bundes- und Landesverfassung, 1994, p. 31 e s.).

II Vinculação aos direitos fundamentais

1 Tipo de vinculação

180 Como direitos diretamente aplicáveis que são, os direitos fundamentais vinculam o legislador, o executivo e os tribunais (art. 1º, n. 3). Isto representa um afastamento deliberado relativamente à Constituição Imperial de Weimar, na qual os direitos fundamentais vinculavam apenas a Administração, mas não o legislador (cf. n.m. 30 e s.), e em que muitos direitos fundamentais apenas eram considerados princípios programáticos não vinculativos, ficando a sua violação sem sanção jurídica e jurisdicional⁹³. Na vigência da Lei Fundamental, nenhum direito fundamental pode ser relativizado ao ponto de se constituir em princípio programático e toda a violação jurídico-fundamental pode ser sancionada.

2 Destinatários estaduais da vinculação aos direitos fundamentais

181 O art. 1º, n. 3, obriga o poder legislativo, o poder executivo e o poder judicial. Estes três poderes também são designados simplesmente como Estado, “poder estadual” (art. 1º, n. 1, frase 2) ou “poder público” (art. 93º, n. 1, al. 4a). A vinculação aos direitos fundamentais do poder legislativo e do poder judicial não é problemática. Ao invés, a vinculação aos direitos fundamentais do poder executivo suscita problemas de delimitação, em virtude da diversidade das suas funções, das formas de organização e de atuação.

182 Exemplos: Se uma escola pública não emitir a um aluno um certificado do 12º ano, não lhe concedendo, assim, o direito de acesso ao ensino superior, interfere no seu direito fundamental à livre escolha da instituição de formação, nos termos do art. 12º, n. 1; será também este o caso, se a atuação for de uma escola privada, que é um sujeito jurídico de direito privado e apenas está encarregada pelo Estado de passar diplomas? Constituirá uma diferença, para a vinculação da cidade aos direitos fundamentais, o fato de o abastecimento da população com água potável ser assegurado por serviços de água da cidade, na forma jurídica de estabelecimento de direito público destituído de capacidade jurídica, ou por uma sociedade anônima cujas participações são detidas pela cidade? No caso do abastecimento de água por parte de um estabelecimento da cidade, interessará ainda saber se ele aplica taxas com base num regulamento autônomo municipal ou se celebram contratos de direito privado com os utentes? Estará a Administração vinculada aos direitos fundamentais por ocasião da celebração de um contrato, nos termos dos §§ 631 e s. do BGB, para a construção de um edifício administrativo com um empresário da construção, embora um mandante privado numa situação idêntica não estivesse sujeito a uma tal vinculação? Estará o ente de poder público que desenvolve uma atividade empresarial própria, que por exemplo explora uma fábrica de cerveja ou que detém participações de uma sociedade anônima, vinculado, por isso mesmo, a direitos fundamentais?

183 a) Dado que o art. 1º, n. 3, está formulado de maneira incondicional e abrangente, não importa saber por meio de quem o poder executivo prossegue as suas funções. Também enquanto esse poder não prossegue as suas funções por via de órgãos próprios, tem de haver lugar à proteção jurídico-fundamental. Por isso, também os sujeitos de direito privado estão sujeitos à vinculação jurídico-fundamental, na medida em que são “concessionários”, isto é, a quem foi confiada a prossecução de funções administrativas em nome próprio, com o auxílio de poderes de autoridade. Neste âmbito, os privados fazem parte da Administração indireta do Estado e, assim, do conceito de “poder executivo”, no sentido do art. 1º, n. 3⁹⁴.

184 Exemplos: As escolas privadas estão vinculadas aos direitos fundamentais dos alunos no aspecto em que exercem o poder de “passar diplomas com o mesmo efeito que as escolas públicas” (§ 100, n. 4, frase 1, nwSchG). O mesmo é válido para outros concessionários, como o guarda da caça, o inspetor de carnes, o engenheiro responsável pelo controle de qualidade (incluindo a estabilidade da estrutura), o limpa-chaminés distrital.

185 b) Devido à ampla e incondicional vinculação aos direitos fundamentais, também não interessa saber em que formas de organização e de atuação o poder executivo age. No entanto, isto é visto de maneira em parte diferenciada no que respeita à Administração que atua sob as formas do direito privado. Neste domínio subsiste a “teoria do fisco” (Fiskustheorie), desenvolvida no século XVIII, que concebeu o Estado atuante segundo o direito privado como sujeito de direito privado autônomo a par do monarca⁹⁵.

186 Atualmente, uma aplicação do direito privado pela Administração verifica-se em três domínios⁹⁶:

– na prossecução de funções genuinamente administrativas (o chamado direito privado da Administração): sobretudo na garantia de prestações de assistência e nas subvenções, a Administração atua opcionalmente segundo o direito público e o direito privado, sendo que a liberdade de escolha se reporta tanto à forma de organização da instituição como também à conformação das relações de prestação ou de utilização;

– cobertura de necessidades: o aprovisionamento dos bens necessários à Administração, desde o material de escritório até o edifício da Administração, é assegurado mediante contratos de direito privado; e

– atividade econômica da Administração: por vezes, um ente de poder público desenvolve uma atividade empresarial própria ou detém, no todo ou em parte, participações em empresas.

187 É pacífica a aplicação dos direitos fundamentais no âmbito do direito privado da Administração⁹⁷. Pelo contrário, para os outros dois domínios, é negada pela jurisprudência do BGH⁹⁸ a vinculação aos direitos fundamentais dos entes do poder público que atuem segundo o direito privado ou sejam detentores de participações em empresas de direito privado (aplicação privada dos direitos fundamentais). Assim, deve ser reconhecido à Administração sobretudo o direito de celebrar contratos com privados sem estar vinculada ao art. 3º, n. 1. No entanto, não há razão para tal: o art. 3º, n. 1, deixa à Administração todas as possibilidades de proceder às distinções adequadas de que carece. Por isso, devemos admitir a vigência privada dos direitos fundamentais⁹⁹. Contudo, em todos os três domínios se aplica a ideia de que uma empresa de direito privado só está vinculada aos direitos fundamentais se o ente de poder público detiver todas as participações; caso contrário, a vinculação aos direitos fundamentais só pode significar para esse ente de poder público exercer a sua influência jurídica de modo a não serem cometidas quaisquer violações aos direitos fundamentais por parte da empresa de direito privado¹⁰⁰. Se isso lhe estiver vedado pelo direito ordinário, ele é obrigado a alienar as suas participações¹⁰¹.

188 Exemplo: Se uma autoridade administrativa, ao comprar material de escritório (cobertura de necessidades) ou se uma “empresa pública de manufaturas” (atividade de produção econômica) preferir ou preterir, por razões não objetivas, vendedores ou consumidores, isto não representa, segundo a jurisprudência do BGH, uma violação do art. 3º, n. 1, mas já a representará segundo o entendimento aqui sustentado.

3 Destinatários privados da vinculação aos direitos fundamentais (efeito para terceiros)

189 Se pelo art. 1º, n. 3, só o poder público é vinculado aos direitos fundamentais, mas não os sujeitos de direito privado – com exceção do caso em que estes exercem eles próprios pontualmente o poder público como “concessionários” –, então isto significa uma clara afirmação contra um “efeito para terceiros” dos direitos fundamentais. Entendemos por isto a aplicação dos direitos fundamentais, além da relação clássica bilateral entre o particular e o Estado, também na relação de um para outro particular (como para terceiro).

190 Um chamado efeito imediato para terceiros, pelo qual os direitos fundamentais vinculam diretamente um cidadão aos direitos fundamentais na sua conduta em face de outro cidadão, tal como vinculam o Estado, foi exigido no passado pelo BAG; a mudança de significado dos direitos fundamentais, no contexto da evolução do Estado de direito de Estado liberal para Estado social (cf. n.m. 95), é uma prova “a favor do efeito jurídico-privado imediato das normas jurídico-fundamentais, que são indispensáveis para as relações dos sujeitos jurídicos entre si numa comunidade livre e social”¹⁰².

191 Mas contra um efeito imediato para terceiros surgem argumentos ponderosos, estando também contra ele a doutrina dominante e a jurisprudência do TCF. A letra do art. 1º, n. 3, refere apenas os três poderes do Estado. De acordo com a história da origem, “os envolvidos consideraram que a sua função era conformar os direitos humanos no sentido dos antigos direitos fundamentais clássicos ... Nos direitos fundamentais devia-se, pois, regular a relação dos particulares com o Estado e deviam ser estabelecidos limites ao poder absoluto do Estado”¹⁰³. De fato, a história dos direitos fundamentais revelou que eles surgiram como direitos de defesa do particular contra o Estado e que foram conquistados (cf. n.m. 75 e s.). A interpretação sistemática prova que só no caso de poucos direitos fundamentais ou direitos equiparados aos direitos fundamentais o efeito se aplica expressamente a privados ou a uma relação de direito privado (cf. art. 9º, n. 3, frase 2, art. 20º, n. 4, art. 38º, n. 1, frase 1, em ligação com o art. 48º, n. 2); isto sugere a conclusão de que isto não é assim no caso normal, isto é, relativamente a todos os outros direitos fundamentais. Uma vinculação jurídico-fundamental de todos em face de todos inverteria, no seu resultado, também o sentido e o fim dos direitos fundamentais: os direitos do poder público transformar-se-iam em obrigações de todos os concidadãos; o resultado inevitável seria uma ampla limitação da liberdade.

192 No entanto, em caso de litígio entre sujeitos de direito privado, são os tribunais ordinários a decidir os conflitos de direito civil (cf. § 13 do GVG). A jurisprudência está subordinada, nos termos do art. 1º, n. 3, à vinculação aos direitos fundamentais; ela faz parte do poder público no sentido do art. 93º, n. 1, al. 4a, de modo que pode ser interposto recurso constitucional contra decisões jurisdicionais. Poderá então um cidadão, num conflito jurídico de direito civil que o opõe a outro, reclamar a aplicabilidade dos direitos fundamentais à apreciação jurídica da conduta do outro cidadão com o argumento de que com a sua sentença o tribunal exerce poder público? Poder-se-á até, indo mais longe, argumentar que toda a obrigação de direito privado de um cidadão ou toda a permissão de direito privado do outro assenta no poder jurídico do Estado¹⁰⁴? Aqui têm de ser mantidos separados três grupos de questões:

193 Às leis de direito civil aplica-se o mesmo que às outras leis: elas têm de ser compatíveis com os direitos fundamentais, nos termos do art. 1º, n. 3. No entanto, temos de fazer uma distinção entre normas dispositivas e normas preceptivas. As normas dispositivas, das quais os particulares podem dispor livremente, não representam quaisquer ingerências na liberdade jurídico-fundamental; estas verificam-se, sim, nas normas preceptivas. Assim, por exemplo, uma norma do direito de arrendamento pode violar o direito de propriedade do senhorio ou uma norma de direito da família pode violar o direito dos pais à educação dos filhos.

194 Na jurisprudência tem de ser feita a distinção entre a decisão do tribunal na matéria, isto é, sobre a relação jurídica de direito civil, e as exigências feitas à orgânica e ao procedimento do tribunal, consignadas nas leis orgânicas dos tribunais e nos códigos de processo. Estas leis são direito público, porque conferem direitos ou impõem obrigações exclusivamente a um ente do poder público¹⁰⁵. Nesta medida, o Tribunal Constitucional Federal constatou com razão: “No procedimento jurisdicional, o juiz surge em face das partes no processo formalmente e no exercício direto do poder de autoridade do Estado. Por isso, na tomada de decisão ele está, nos termos do art. 1º, n. 3, vinculado aos direitos fundamentais a este respeito aplicáveis e obrigado a uma conformação do processo de acordo com o Estado de direito”¹⁰⁶. O juiz está vinculado sobretudo, embora não exclusivamente, aos direitos fundamentais processuais previstos nos arts. 19º, n. 4, 101º e 103º. O problema de delimitação entre critérios de decisão na matéria e as exigências orgânicas e de procedimento não se colocam na jurisdição penal e nos tribunais administrativos, tribunais sociais e tribunais financeiros, porque aqui se decide de acordo com o critério do direito público, e por isso também a decisão na matéria está sem dúvida sujeita à vinculação aos direitos fundamentais.

195 Relativamente às leis de direito civil que regulam as relações entre privados, temos de fazer a distinção entre, por um lado, normas especiais e, por outro, cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, como “legal”, “ilegal”, “contrário aos bons costumes”. Tratando-se de normas especiais, suscita-se, na maior parte das vezes, apenas a questão da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Pelo contrário, tratando-se de cláusulas gerais, as questões da interpretação conforme ou não aos direitos fundamentais desempenham muitas vezes o papel decisivo (cf. n.m. 101 e s.).

196 Este é o exato ponto de partida para a jurisprudência permanente e para a doutrina dominante quanto ao efeito mediato para terceiros. Os direitos fundamentais não se aplicam diretamente no direito privado, não resolvem diretamente os litígios de direito civil. Mas a função jurídico-objetiva dos direitos fundamentais significa que eles “se aplicam a todos os âmbitos do direito, e consequentemente também influenciam o direito privado. Aqui, o conteúdo jurídico dos direitos fundamentais opera por via das disposições que dominam diretamente a área jurídica concreta, especialmente das cláusulas gerais e dos demais conceitos suscetíveis e carecidos de interpretação, que têm de ser interpretados no sentido deste conteúdo jurídico”¹⁰⁷; as cláusulas gerais e os conceitos indeterminados são, por isso, também designados de “pontos de penetração” dos direitos fundamentais no direito civil.

197 Exemplos: No ano de 1950, Erich Lüth, na qualidade de presidente do clube de imprensa de Hamburgo, apelou ao boicote do filme A amante imortal (“Unsterbliche Geliebte”), de Veit Harlan, que durante o III Reich tinha rodado o filme antisemita “Jud Süß”. Na sequência disso, a empresa de produção e a distribuidora do filme “Unsterbliche Geliebte” recorreram contra Lüth, com base no § 826 do BGB, com vistas à não realização do apelo ao boicote. O Tribunal Constitucional Federal exigiu que este preceito fosse interpretado “no espírito” do art. 5º, n. 1, frase 1, no sentido de que o apelo de Lüth era legítimo (E 7, 198/205 e s.). Um trabalhador de uma empresa farmacêutica recusou-se, por razões de consciência, a colaborar no desenvolvimento de um medicamento que eleva a capacidade de combate dos soldados numa guerra nuclear. Esta recusa pode obrigar o empregador, por força do art. 4º, n. 1, a utilizar o trabalhador noutro tipo de serviço (cf. BAGE 62, 59).

198 A importância do efeito mediato para terceiros deve ser sobretudo vista no fato de esse efeito ajudar a preservar a liberdade e a igualdade, mesmo nas condições da moderna sociedade industrial altamente complexa. É que a liberdade e a igualdade pressupõem, de acordo com o seu entendimento histórico (cf. n.m. 26 e s.), uma situação de simetria real, em que cada cidadão tem as mesmas oportunidades de prossecução e de realização dos seus interesses. Nos nossos dias, esta simetria real está, muitas vezes, eliminada ou ameaçada não só pelo poder do Estado, mas também pelo poder econômico e social privado, pelos consórcios e associações, pelas organizações de classe e de interesses. É certo que o próprio poder está assegurado pelos direitos fundamentais (cf. as liberdades contratual e de propriedade) e que, de resto, o legislador democrático está legitimado para conformar também assimetricamente as relações sociais nos limites da Constituição, desde que por essa forma não crie privilégios ou deixe o cidadão desprotegido e indefeso. Deste modo, os interesses dos arrendatários e dos senhorios podem ser ponderados de maneira absolutamente diversa por parte do legislador. A isto está vinculada a jurisprudência. Mas, sempre que, como no caso de cláusulas gerais, não estiver vinculada, os direitos fundamentais exigem a salvaguarda da igualdade de oportunidades por via do estabelecimento da simetria real; a autodeterminação não pode ser convertida em determinação por terceiros¹⁰⁸. Aí desenvolve-se um efeito de proteção, e a dogmática do efeito para terceiros revela-se como manifestação da função de proteção (cf. n.m. 110 e s.)¹⁰⁹.

199 Exemplo: O pequeno jornal Blinkfüer ainda imprimiu, mesmo depois da construção do muro de Berlim, em 13-8-1961, programas de radiodifusão da República Democrática Alemã. Em seguida ele foi boicotado pelo grande Springer-Verlag (editora Springer) do seguinte modo: o Springer-Verlag dirigiu a todos os vendedores de revistas uma circular, na qual ameaçava deixar de os fornecer se continuassem a vender o Blinkfüer. As vendas do Blinkfüer recuaram consideravelmente. Perante o BGH, o Blinkfüer foi vencido no seu pedido de indenização contra o Springer-Verlag. O Tribunal Constitucional Federal (E 25, 256) anulou a decisão do BGH por violação do art. 5º, n. 1: o Springer-Verlag não tinha o direito de aproveitar desta maneira a sua superioridade econômica na concorrência de opiniões; as diferentes opiniões têm de concorrer com as armas das ideias e ter a mesma oportunidade de ação intelectual.

200 É certo que o efeito mediato para terceiros, o de irradiação dos direitos fundamentais, é deduzido pelo BVerfG da sua importância jurídico-objetiva (cf. n.m. 94 e s.); mas este juntou-lhe, desde o princípio, simultaneamente, efeitos jurídico-subjetivos (cf. n.m. 99): se o juiz não considerar a influência do direito constitucional sobre as normas de direito civil, “viola não só o direito constitucional objetivo ao menosprezar o conteúdo da norma jurídico-fundamental (como norma objetiva), mas, através da sua sentença, viola, antes de mais, na sua qualidade de ente do poder público, o direito fundamental, a cuja observância o cidadão tem direito jurídico-constitucional também pelo poder judicial”¹¹⁰.

4 Aspectos internacionais da vinculação aos direitos fundamentais

201 a) Quando no art. 1º, n. 3, se fala da vinculação do poder do Estado aos direitos fundamentais, entende-se que nos estamos a referir ao poder estadual alemão. Os atos do poder estadual estrangeiro não estão vinculados aos direitos fundamentais. No entanto, estes atos não podem ser transpostos e impostos pelo poder estadual alemão no caso de isso conduzir a uma violação dos direitos fundamentais. Isso não significa para o poder estadual alemão uma obrigação de compensar os atos de poder estrangeiro violadores dos direitos fundamentais em face de cidadãos alemães.

202 Exemplos: As normas jurídicas estrangeiras não podem ser aplicadas pela jurisprudência alemã, nos termos do art. 6º, frase 2, do EGBGB, em contradição com os direitos fundamentais (cf. Stern, StR III/1, p. 1238 e s.). A vinculação ao art. 14º não exigiu do poder estadual alemão a anulação ou a indenização das expropriações feitas pela ocupação soviética (cf. n.m. 991).

203 b) A ampla vinculação do poder estadual alemão aos direitos fundamentais também é territorialmente abrangente. O poder estadual alemão está vinculado aos direitos fundamentais, independentemente do lugar onde ele é exercido e de se saber se os seus efeitos se verificam dentro ou fora do país¹¹¹. No entanto, relativamente a fatos com forte relação internacional, o Tribunal Constitucional Federal está aberto a “aceitar uma redução do standard jurídico-fundamental”, se, de outro modo, os direitos fundamentais fossem realizados ainda em menor dimensão¹¹². Isto pode ser fundamentado com o fato de haver uma vinculação de direito internacional público a que é atribuída uma categoria constitucional¹¹³.

204 Exemplos: A embaixada alemã está vinculada, em face de alemães e de Estrangeiros, aos direitos dos alemães e aos direitos do ser humano, tal como o Ministério dos Negócios estrangeiros o está no interior do país. As Forças Armadas federais também estão vinculadas aos direitos fundamentais nas suas missões no estrangeiro (cf. Werner, Die Grundrechtsbindung der Bundeswehr bei Auslandseinsätzen, 2006). No caso de barcos que navegam sob pavilhão alemão mas com tripulação estrangeira, o legislador pôde reduzir o standard dos direitos fundamentais, uma vez que noutro caso os armadores alemães fariam navegar os barcos sob pavilhão estrangeiro e com um standard de direitos fundamentais ainda mais fortemente reduzido (E 92, 26/42).

205 c) No caso de medidas da UE – regime correspondente é válido para medidas de instituições interestaduais, nos termos do art. 24º, n. 1¹¹⁴ – há que distinguir:

206 aa) O próprio direito da União goza, em princípio, do primado de aplicação em face do direito alemão, inclusive dos direitos fundamentais. No entanto, o legislador alemão está vinculado aos direitos fundamentais quando, no exercício do poder estadual alemão, colabora na criação e modificação dos fundamentos contratuais da União Europeia (direito primário da União); é claro que esta vinculação é anulada por força do art. 23º, n. 1, frase 3, a favor de uma vinculação ao art. 79º, n. 3. Também o representante alemão no Conselho de Ministros, que simultaneamente exerce poder estadual alemão e é titular de um órgão europeu, está vinculado aos direitos fundamentais na criação de direito secundário da União; no entanto, também a sua margem de atuação de política de integração é, em larga medida, considerada como estando limitada apenas pelo art. 79º, n. 3¹¹⁵.

207 O Tribunal Constitucional Federal só reconhece ao direito secundário da União primado de aplicação em face do direito alemão, se ele respeitar o standard jurídico-fundamental inalienável da Lei Fundamental¹¹⁶. No entanto, presentemente aquele tribunal não considera atual a vinculação do direito secundário da União aos direitos fundamentais da Lei Fundamental com vista à proteção dos direitos fundamentais pela UE, nomeadamente pelo Tribunal Europeu. Efetivamente, o Tribunal Constitucional Federal considera esta proteção jurídico-fundamental, no domínio de autoridade da UE, como sendo “essencialmente igual ao standard dos direitos fundamentais da Lei Fundamental, tanto no que respeita à concepção, como ao conteúdo, como ainda ao efeito”¹¹⁷. Enquanto isto se mantiver assim, o Tribunal Constitucional Federal não pretende exercer a sua jurisdição sobre o direito secundário da União e, neste sentido, também não deseja controlar a vinculação aos direitos fundamentais da Lei Fundamental¹¹⁸. O Tribunal Constitucional Federal considera-se, assim, numa “relação de cooperação” com o Tribunal Europeu e deixa para este a proteção dos direitos fundamentais no caso concreto e reclama para si a garantia geral do standard inalienável de direitos fundamentais como parte da identidade constitucional da Lei Fundamental¹¹⁹. Do ponto de vista do conteúdo, é provável que este standard de direitos fundamentais esteja de acordo com o estabelecido no art. 79º, n. 3.

208 bb) Na transposição e execução de medidas da União, atua o poder estadual alemão, nos termos do art. 1º, n. 3. No entanto, a obrigação baseada no direito da União de transpor e executar o direito da União não pode ser iludida pelo fato de, por via do ato de transposição ou de execução, o direito secundário da União ser controlado segundo os padrões dos direitos fundamentais. Na medida em que, por isso, o direito da União estabelece requisitos obrigatórios aos Estados-membros, ele não se afere pelos direitos fundamentais da Lei Fundamental¹²⁰, mas o âmbito de vinculação aos direitos fundamentais determina-se, devido à abertura da ordem jurídica nacional a favor do poder da União, exclusivamente pelo art. 79º, n. 3. Se, pelo contrário, o direito da União atribuir margem de manobra aos órgãos alemães – como por exemplo no caso de transposição de diretivas ou no quadro de uma autorização do direito primário da União –, as medidas alemãs já não são determinadas pelo direito da União. Neste caso, verifica-se, por isso, uma vinculação ilimitada aos direitos fundamentais, em conformidade com os direitos fundamentais decorrentes do art. 1º, n. 3¹²¹.

5 Deveres fundamentais?

209 Quando nos ocupamos de direitos fundamentais, também refletimos sobre deveres fundamentais¹²². A seu favor, o art. 5º, n. 3, frase 2, e o art. 14º, n. 2, oferecem um apoio: poderia considerar-se imposto um dever ao professor, com a cláusula de lealdade à Constituição, e também um dever ao proprietário, com a fórmula de interesse público. Mas só por uma atuação do Estado estes deveres são atualizados, produzindo efeitos jurídicos. No caso do dever dos pais de assistência e educação dos filhos, nos termos do art. 6º, n. 2, frase 1, o TCF fala, é certo, de um dever “diretamente” existente em face dos filhos (cf. n.m. 700), mas também este dever se desenvolve nas atualizações do direito ordinário. Não têm fundamento no texto da Constituição os deveres de pagar imposto, de efetuar serviço militar e de escolaridade obrigatória, por vezes referidos como obrigações fundamentais; embora se possa dizer que a República Federal da Alemanha depende deles, isso carece afinal do legislador, que os introduz e conforma. Depois de este o ter feito, estes deveres também não estão, como obrigações fundamentais, no mesmo nível dos direitos fundamentais, mas são ingerências, como todos os outros deveres impostos por lei.

210 Por vezes, fala-se de um dever de obediência que estaria, como dever fundamental, na base daqueles impostos por lei¹²³. A ideia de um dever de cumprir deveres é tão estranha como a de um direito de exercer direitos, a de uma resolução para querer ou a de uma capacidade para poder. Esta duplicação de deveres por um dever fundamental não traz quaisquer reconhecimentos jurídicos adicionais.

211 Bibliografia: Relativamente a I. P. M. Huber, «Natürliche Personen als Grundrechtsträger», Hdb. GR II, p. 1129; W. Rüfner, «Grundrechtsträger», Hdb. StR V, p. 485. Relativamente a I. 1.: H. v. Mangoldt, «Die deutsche Staatsangehörigkeit als Voraussetzung und Gegenstand der Grundrechte», Hdb. StR V, p. 617; H. Quaritsch, «Der grundrechtliche Status der Ausländer», Hdb. StR V, p. 663; G. Robbers, «Ausländer im Verfassungsrecht», Hdb. VerfR, p. 391; A. Siehr, Die Deutschenrechte des GG, 2001. Relativamente a I. 2.: W. Brohm, «Humanbiotechnik, Eigentum und Menschenwürde», JuS 1998, 197; E. Iliadou, Forschungsfreiheit und Embryonenschutz, 1999; I. Klinge, Todesbegriff, Totenschutz und Verfassung, 1996. Relativamente a I. 3.: W. Roth, Die Grundrechte Minderjähriger im Spannungsfeld selbstständiger Grundrechtsausübung, elterlichen Erziehungsrechts und staatlicher Grundrechtsbindung, 2003; D.C. Umbach, «Grundrechts- und Religionsmündigkeit im Spannungsfeld zwischen Kindes- und Elternrecht», in: FS Geiger, 1989, p. 359. Relativamente a I. 4.: P. S. Fischinger, «Der Grundrechtsverzicht», JuS 2007, 808; D. Merten, «Grundrechtsverzicht», Hdb. GR III, p. 717; G. Robbers, «Der Grundrechtsverzicht», JuS 1985, 925. Relativamente a I. 5.: D. Krausnick, «Grundfälle zu Art. 19 III GG», JuS 2008, 869, 965; W. Rüfner, «Der personale Grundzug der Grundrechte und der Grundrechtsschutz juristischer Personen», in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, v. II, p. 55; F. Schnapp, «Zur Grundrechtsberechtigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts», Hdb. GR II, 1235; F. Schoch, «Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen», Jura 2001, 201. Relativamente a II.: C.D. Classen, «Die Drittwirkung der Grundrechte in der Rspr des BverfG», AöR 1997, 65; T. Giegerich, «Grund- und Menschenrechte im globalen Zeitalter: Neubewertung ihrer territorialen, personalen und internationalen Dimension in Deutschland, Europa und den USA», EuGRZ 2004, 758; A. Guckelberger, «Die Drittwirkung der Grundrechte», JuS 2003, 1151; J. Hager, «Von der Konstitutionalisierung des Zivilrechts zur Zivilisierung der Konstitutionalisierung», JuS 2006, 769; K. Hesse, Verfassungsrecht und Privatrecht, 1988; W. Höfling, «Die Grundrechtsbindung der Staatsgewalt», JA 1995, 431; S. Oeter, «‘Drittwirkung’ der Grundrechte und die Autonomie des Privatrechts», AöR 1994, 529; J. Pietzcker, «Drittwirkung – Schutzpflicht – Eingriff», in: FS Dürig, 1990, p. 345; H.C. Röhl, «Verwaltung und Privatrecht-Verwaltungsprivatrecht?», VerwArch 1995, 531; F. Schnapp/M. Kaltenborn, «Grundrechtsbindung nichtstaatlicher Institutionen», JuS 2000, 937; D. Suhr, «Die Freiheit vom staatlichen Eingriff als Freiheit zum privaten Eingriff?», JZ 1980, 166.

§ 6 GARANTIAS E LIMITAÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

I Âmbito de proteção e garantia

212 Os diferentes direitos fundamentais aplicam-se a diferentes domínios da vida. Nestes, ora limitados ora amplos, os direitos fundamentais, ao imporem ao Estado o ônus de justificação jurídica das ingerências, protegem o particular contra ingerências do Estado, ora na sua conduta em geral, ora também apenas em modos de conduta determinados.

213 Exemplos: O art. 4º aplica-se à vida do particular do ponto de vista das suas convicções mais íntimas, religiosas ou outras; o art. 5º aplica-se à comunicação por meio de e sobre informações e opiniões; o art. 6º refere-se ao casamento e à família; o art. 8º destina-se à reunião pacífica e sem armas; o art. 9º aplica-se às associações.

214 Este é o domínio da vida protegido pelos direitos fundamentais, o âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Por vezes, também se lhe chama âmbito normativo do direito fundamental, isto é, o domínio que a norma jurídico-fundamental recorta da realidade da vida como objeto de proteção¹²⁴. Quando falamos de âmbito de regulação, tem-se em vista não o âmbito de proteção, mas o domínio da vida a que se aplica o direito fundamental e em que só ele vem determinar o âmbito de proteção.

215 Exemplo: O âmbito de regulação do art. 8º, n. 1, aplica-se a todas as reuniões. Pelo contrário, o seu âmbito de proteção apenas compreende as reuniões pacíficas e sem armas.

216 A conduta no âmbito de proteção de um direito fundamental pode ser designada como uso do direito fundamental ou como exercício do direito fundamental. Quando aqui se fala em conduta no âmbito de proteção dos direitos fundamentais, pretendemos que isso seja entendido no sentido mais amplo possível. O que se tem em mente não é apenas a atuação (a chamada liberdade positiva), mas também a omissão (a chamada liberdade negativa¹²⁵) e, em certas circunstâncias, o simples encontrar-se. O que se tem em mente é a conduta que se situa não apenas no âmbito de proteção dos direitos fundamentais que no seu texto falam de atuações (“exprimir a sua opinião”, “informar-se”, “reunir-se” etc.), mas também no âmbito de proteção de direitos fundamentais formulados com referência não tanto a atuações mas antes a coisas (“a arte e a ciência são livres”).

217 Exemplos: O art. 14º, n. 1, garante a propriedade e, deste modo, coloca no seu âmbito de proteção a existência e o gozo das coisas e dos direitos de cada um; o art. 13º declara o domicílio como inviolável e desta maneira define-o como âmbito de proteção em que o particular se encontra e onde, entre outras coisas, também decide quem nele pode entrar; com o direito à vida, o art. 2º, n. 2, frase 1, garante ao particular, juntamente com o direito à vida, não apenas o simples existir, mas o respirar, o alimentar-se e mover-se, sem o que não há vida.

218 A proteção que o direito fundamental oferece ao particular no seu âmbito de proteção produz efeitos, em primeiro lugar, na forma de direitos subjetivos. No caso de muitos direitos fundamentais, verifica-se também a proteção de institutos e de instituições; e a todos os direitos fundamentais é reconhecido pelo Tribunal Constitucional Federal e pela doutrina dominante, a par do significado jurídico-subjetivo, ainda um significado jurídico-objetivo (cf. n.m. 91 e s.). Mas com isso o significado jurídico-subjetivo não fica limitado, mas apenas reforçado, por exemplo ao ampliar-se o direito subjetivo de defesa contra ingerências para um direito de proteção, de participação ou de procedimento.

219 Estes efeitos de proteção são as garantias jurídico-fundamentais. Do ponto de vista terminológico, devemos fazer a seguinte distinção: o direito fundamental tem o seu âmbito de proteção e garante ou assegura direitos subjetivos no âmbito de proteção (direitos de defesa ou direitos de proteção), garantias institucionais (de instituto ou institucionais), uma interpretação conforme aos direitos fundamentais e uma aplicação da lei ordinária etc. Corrente é também uma terminologia que abreviadamente diz simplesmente que os direitos fundamentais garantem ou asseguram liberdades, prestações, participação, procedimentos, instituições, valores e princípios etc., e também se fala de conteúdo de garantia dos direitos fundamentais¹²⁶. É decisivo que o conceito de garantia dos direitos fundamentais, e conceitos afins, esteja relacionado com os efeitos de proteção juridicamente conformados dos direitos fundamentais, enquanto o conceito de âmbito de proteção que um direito fundamental tem designa a realidade da vida como objeto de proteção¹²⁷.

220 Exemplos: O art. 12º tem como âmbito de proteção a vida profissional e a formação e, neste âmbito, garante direitos de defesa e eventualmente também de proteção, de participação ou de prestação. O art. 3º não se aplica a um domínio de vida determinado, mas exige pura e simplesmente a igualdade; por isso, no art. 3º não se trata de âmbitos de proteção, mas apenas de garantias. Também em relação à liberdade de atuação geral, consagrada no art. 2º, n. 1, é supérflua uma definição positiva do âmbito de proteção; só de maneira negativa se pode delimitar o que está protegido mais especificamente pelos outros direitos fundamentais e que, por isso, já não pode cair na proteção geral da liberdade de atuação em geral.

221 Sugestão técnica de solução. A resolução de casos práticos inicia-se com a definição do respectivo âmbito de proteção. Saber em que direito fundamental o particular se pode basear, quando pretende prevenir ingerências do Estado numa conduta, ou quando também deseja a proteção do Estado (cf. n.m. 101 e s.) para a sua conduta, é questão que depende do âmbito de proteção em que cai a sua conduta. Na resolução de casos práticos não é tomado em consideração (opinião diversa, Michael/Morlok, GR, n.m. 58) o controle conjunto de dois ou mais direitos fundamentais, que por vezes é efetuado pelo Tribunal Constitucional Federal (“reforço do âmbito de proteção”, cf. Spielmann, JuS 2004, 371; «Combinação de direitos fundamentais», cf. E. Hofmann, Jura 2008, 667). Depois, a resolução de casos práticos exige a determinação da respectiva garantia jurídico-fundamental: ela englobará o que o particular pretende? Por exemplo, para que alguém possa exigir, com base no art. 12º, n. 1, o apoio do Estado para uma formação profissional complementar, não é suficiente que também esta caia no âmbito de proteção do art. 12º, n. 1; pelo contrário, o art. 12º, n. 1, tem de garantir, a par dos respectivos direitos de defesa, precisamente os correspondentes direitos de prestação.

II Ingerência, limite e conceitos afins

222 O exercício da liberdade por assim dizer espontâneo dos titulares de direitos fundamentais conduziria a conflitos: com os interesses da generalidade das pessoas e também com o exercício da liberdade de outros titulares de direitos fundamentais. Por isso, há ingerências e são impostos limites ao exercício dos direitos fundamentais. Deixamos para mais tarde a questão de saber quando o Estado pode intervir e impor os limites e quando o legitimado aos direitos fundamentais as pode prevenir por carecerem de justificação jurídico-constitucional (cf. n.m. 263 e s.). Antes disso, é necessário esclarecer os conceitos pertinentes usados na Lei Fundamental, bem como os conceitos não usados nessa lei, mas que são utilizados pela jurisprudência e pela doutrina. Em parte significam o mesmo, em parte coisa diferente.

1 Ingerência, limite, limitação ou restrição, afetação, redução, delimitação

223 Verifica-se uma ingerência, um limite, uma limitação ou restrição, uma afetação, uma redução ou uma delimitação por parte do Estado, sempre que o particular é por este impedido de ter uma conduta abrangida pelo âmbito de proteção de um direito fundamental. A ingerência pode ocorrer individualmente (ato administrativo, sentença judicial) ou em geral (lei, regulamento jurídico, regulamento autônomo). Também pode ser simplesmente proporcionada por uma lei; se a lei autoriza, por exemplo, a Administração a impedir ao particular esta ou aquela conduta, então a própria lei já decide que ingerências podem afetar o particular, embora as não efetue ainda.

224 Os diferentes conceitos são sinônimos. No entanto, por vezes, os conceitos de limite e de limitação são entendidos em outro sentido, como designação da fronteira que separa a realidade da vida protegida jurídico-fundamentalmente da realidade da vida não protegida jurídico-fundamentalmente, que separa o âmbito de proteção do âmbito de regulação (cf. n.m. 214 e s.) ou de outro âmbito de proteção colidente (cf. n.m. 334).

2 Conformação e concretização

225 Verifica-se conformação ou concretização de um direito fundamental, sempre que o seu âmbito de proteção permanece intacto, ou seja, não é limitado ou restringido, afetado, reduzido, etc., no sentido do capítulo anterior. Neste caso, o Estado não pretende de modo nenhum impedir uma conduta que esteja abrangida pelo âmbito de proteção. Pelo contrário, pretende precisamente abrir possibilidades de conduta, para que o particular possa fazer uso do direito fundamental. São necessárias tais conformações e concretizações nos chamados âmbitos de proteção marcados pelo direito ou pelas normas. Nesses âmbitos, o particular está em condições de fazer uso dos direitos fundamentais, não já pela sua natureza nem pela sua natureza social, mas apenas pela ordem jurídica¹²⁸.

226 Exemplos: Faz parte da natureza do particular viver (art. 2º, n. 2, frase 1) e residir aqui ou ali (art. 11º, n. 1); é da sua natural sociabilidade trocar opiniões (art. 5º, n. 1, frase 1) e reunir-se (art. 8º, n. 1). Pelo contrário, só a ordem jurídica cria o casamento a partir de uma qualquer vida em comum de mulher e homem (art. 6º, n. 1), e a propriedade a partir de quaisquer bens (art. 14º, n. 1). No caso da propriedade e do direito sucessório, o direito fundamental também exprime claramente a necessária marcação jurídica ou normativa pelo fato de permitir não ainda uma definição de limites, mas já uma definição de conteúdo (art. 14º, n. 1, frase 2).

227 No entanto, não há apenas âmbitos de proteção, por um lado, com marca jurídica ou normativa e, por outro lado, âmbitos de proteção sem marca jurídica ou normativa. Os direitos fundamentais também podem ter âmbitos de proteção em parte marcados pelo direito ou pelas normas.

228 Exemplos: O art. 9º, n. 1, garante não só o direito de, por qualquer forma, se associar ou de se tornar membro de uma sociedade, mas o direito à constituição das instituições jurídicas da associação ou da sociedade, bem como de outros tipos criados pela ordem jurídica, tais como a sociedade em comandita, a sociedade anônima e a cooperativa. O art. 2º, n. 1, garante, com a liberdade contratual (cf. n.m. 388), a de configuração juridicamente vinculada, prevista e assegurada pela ordem jurídica (cf. Höfling, Vertragsfreiheit, 1991, p. 20 e s.; Pieroth/Hartmann, WM 2009, 677).

229 Em relação aos direitos fundamentais com âmbitos de proteção marcados pelo direito, de que fazem parte especialmente os que também asseguram garantias de instituição, surge sempre o problema seguinte: por um lado, têm em vista a conformação, por outro, devem ser anteriores ao Estado e obrigá-lo. O fato de o legislador ter de conformar um direito fundamental não pode significar que ele possa dispor do direito fundamental. Tem de se impor, pois, ao legislador um limite, para além do qual ele já não conforma o âmbito de proteção, mas interfere nele e lhe impõe limites. Dado que foi a história que constituiu juridicamente a sociabilidade natural do homem, é sobretudo essa história que oferece o critério para o limite procurado¹²⁹. Em princípio, uma regulação que quebre com a tradição não é conformação do âmbito de proteção.

230 Exemplos: A reforma do divórcio, que substituiu o princípio da culpa pelo princípio da ruptura das relações conjugais, ateve-se à tradição do casamento monogâmico, fundado no comum acordo e em princípio para toda a vida, e deu-lhe apenas uma nova conformação. Constituiria ingerência um direito matrimonial que permitisse que todos os casamentos acabassem ao fim de cinco anos e exigisse para a sua continuação uma nova celebração. Do conceito de propriedade faz parte, tradicionalmente, a característica de utilidade privada. Se esta for limitada de diversas maneiras, isto ainda é, plenamente, conformação ou, como formula o art. 14º, n. 1, frase 2, determinação de conteúdo, porque tem igualmente um suporte tradicional. No entanto, se alguém fosse impedido de dispor livremente da sua propriedade e de usufruir livremente dela e se ficasse apenas o direito nu, isso já não seria uma conformação ou determinação de conteúdo, mas uma ingerência.

231 Também quando os âmbitos de proteção não estão marcados pelo direito, não carecendo, assim, de conformação ou de concretização, a ordem jurídica pode naturalmente facilitar e apoiar o exercício dos direitos fundamentais.

232 Exemplo: É sem dúvida possível, muitas vezes, exercer a liberdade de asssociação sem intervenção do Estado e sem qualquer simplificação e incentivo por parte da ordem jurídica. Pelo contrário, as manifestações, protegidas nos termos do art. 8º, n. 1, em conjugação com o art. 5º, n. 1, frase 1, estão eventualmente dependentes do fato de a polícia assegurar ruas para o efeito, parar e desviar o trânsito etc. Por isso, o aviso prévio das manifestações (cf. § 14, n. 1 do VersG) é porventura também do próprio interesse dos manifestantes.

233 Atendendo a isso, emprega-se por vezes o conceito de concretização; no caso dos âmbitos de proteção marcados pelo direito, fala-se apenas de conformação¹³⁰. Esta diferença objetiva é importante: nos âmbitos de proteção marcados pelo direito estão sempre e necessariamente fixadas pela ordem jurídica determinadas vias para a conduta, podendo ela ser livre apenas nestas vias. Por isso, fixar as vias de conduta não tem de significar ainda, necessariamente, uma ingerência no âmbito de proteção. Pelo contrário, no caso de âmbitos de proteção não marcados pelo direito, verifica-se ingerência na fixação de vias determinadas.

234 Exemplos: Constituiria ingerência no art. 5º, n. 1, frase 1, e não apenas a sua concretização, o ato de canalizar a livre expressão e difusão de opinião por palavras, escritos e imagens em determinados meios (carta ao diretor, quadro de afixação, speaker’s corner), com a exclusão de outros. Só poderíamos falar de concretização, se o Estado pusesse à disposição quadros de afixação e “speaker’s corners” complementarmente aos media a que o particular acede. Mas para isto não é necessário o conceito especial. No exemplo anterior, seria errado entender como concretização da liberdade de reunião não só as medidas de segurança da polícia, mas também a obrigação de pré-aviso das manifestações ou mesmo toda a Lei das Reuniões. Ainda que ambas as coisas possam alguma vez redundar em proveito dos manifestantes, no fundo são ingerência e limite por consideração aos interesses do público em geral e aos direitos e direitos fundamentais daqueles que não se manifestam.

3 Regulação

235 O conceito de regulação é empregue pela Lei Fundamental a propósito dos direitos fundamentais e dos direitos equiparados aos direitos fundamentais, especialmente quando o legislador é apenas encarregado de regular “o pormenor” (art. 4º, n. 3, frase 2, art. 12a, n. 2, frase 3, art. 104º, n. 2, frase 4; cf. também art. 38º, n. 3). Com isso, a Lei Fundamental pretende dizer que o legislador, embora possa tornar aplicável a garantia em causa por meio de modalidades, formas e procedimentos, não pode alterar ou reduzir o seu conteúdo. Retomando este conceito de regulação de pormenor, poder-se-ia ponderar exigir do legislador uma atuação especialmente prudente também no ponto em que apenas se fala de uma autorização para a regulação (art. 12º, n. 1, frase 2). O TCF fê-lo na sua jurisprudência mais antiga, mas recusou-o na mais recente. Reconhece limitações e restrições de toda a ordem como sendo regulações do art. 12º, n. 1, frase 2 (cf. n.m. 877).

4 Intocabilidade

236 Tanto a dignidade da pessoa humana como os conteúdos essenciais dos direitos fundamentais são declarados intocáveis pela Lei Fundamental (art. 1º, n. 1, frase 1; art. 19º, n. 2). A Lei Fundamental só emprega o conceito de intocabilidade neste sentido de proibição e apenas no caso das garantias jurídico-fundamentais, que também ela retira, de forma reforçada, da disposição do Estado. Não é certamente errado, dos pontos de vista gramatical e dogmático, falar-se também de intocabilidade de outras garantias jurídico-fundamentais de que o Estado pode dispor mediante a correspondente justificação de direito constitucional. Há, no entanto, para isso muitos outros conceitos e, por isso, é recomendável reservar o conceito de intocabilidade para a discussão e aplicação do art. 1º, n. 1, frase 1, e do art. 19º, n. 2.

5 Violação

237 Uma ingerência num direito fundamental pode ser lícita ou ilícita. A violação de um direito fundamental é sempre ilícita; é a ingerência ilícita no direito fundamental. A Lei Fundamental determina a inviolabilidade da liberdade da pessoa humana (art. 2º, n. 2, frase 2), da liberdade de crença, de consciência e de confissão (art. 4º, n. 1), do sigilo da correspondência, do correio e das telecomunicações (art. 10º, n. 1) e a inviolabilidade do domicílio (art. 13º, n. 1). No caso de três destes direitos fundamentais, a Lei Fundamental autoriza simultaneamente ingerências e/ou limitações (art. 2º, n. 2, frase 3; art. 10º, n. 2; art. 13º, n. 2-7) e permite com isso reconhecer que só a ingerência que não se possa justificar por meio desta autorização constitui violação. No art. 4º, não é permitida qualquer ingerência ou coisa semelhante; aqui toda ingerência – salvo o caso de uma colisão (cf. n.m. 327 e s.) – constitui violação.

238 Sugestão técnica de solução. Frequentemente, a resolução de casos práticos não é terminologicamente correta: é que, em vez de ingerência, fala-se de violação e pergunta-se pela sua justificação jurídico-constitucional. Mas a violação é precisamente a ingerência injustificável do ponto de vista do direito constitucional e, por isso, ilícita. Saber se um direito fundamental foi ou não violado constitui, pois, o resultado do exame.

III Âmbito de proteção e ingerência

239 Os dois conceitos de âmbito de proteção e de ingerência, com os seus respectivos sinônimos, relacionam-se entre si. Quanto mais amplo for o entendimento dos âmbitos de proteção dos direitos fundamentais, tanto mais a atuação do Estado se apresenta como ingerência; quanto mais restrito for o entendimento dos âmbitos de proteção dos direitos fundamentais, menos o Estado entra em conflito com os direitos fundamentais.

240 Exemplo: A questão de saber se a polícia, que impede um artista de realizar um happening no cruzamento de ruas, comete uma ingerência na liberdade artística é não só a questão de se a proibição é ou não uma ingerência se o fim for atingido amigavelmente, sem coação e por simples indicação dos perigos que ameaçam. Pelo contrário, está desde logo em causa a questão de saber se o happening, a realização do happening no cruzamento de ruas ou a realização do happening no cruzamento de ruas muito movimentadas cai no âmbito de proteção da liberdade artística. O entendimento restrito de arte e de liberdade artística confere à polícia maior margem de atuação do que o entendimento lato.

241 Dado que o Estado, quando procede a uma ingerência, carece de uma justificação de direito constitucional, isso poderia dar a impressão de que justamente um entendimento liberal de Estado teria de ampliar os âmbitos de proteção (“in dubio pro libertate”)¹³¹ e também de tomar em sentido amplo o conceito de ingerência. Não será o Estado tanto mais liberal quanto mais tiver de prestar contas pela sua atuação e quanto mais sujeito estiver a amplas e fortes exigências de justificação jurídico-constitucional? No entanto, neste caso há dois aspectos que ficam por considerar: por um lado, a justificação de direito constitucional por meio dos direitos fundamentais não é a única justificação da atuação do Estado; também há a justificação apoiada no processo político-democrático. Por outro lado, uma sobrecarga e uma dilatação excessivas dos direitos fundamentais reclamariam a justificação jurídico-constitucional tão frequentemente e reclamá-la-iam tantas vezes onde ela é evidente que os seus padrões degenerariam em questões insignificantes.

242 Exemplo: Um conceito amplo de consciência e um conceito amplo de liberdade de consciência poderia trazer toda a atuação conduzida por convicções firmes para o âmbito de proteção do art. 4º, n. 1. Dado que para o art. 4º, n. 1, não estão previstas quaisquer ingerências ou coisas semelhantes, qualquer limite que se imponha àquela pessoa que atua por convicções firmes constituiria, no fundo, uma violação da liberdade de consciência. No entanto, isto não é possível nem permitido que suceda: já a ação de atravessar a rua com o semáforo vermelho pode ser conduzida pela convicção firme de que o próprio particular é capaz de ajuizar quando o trânsito o põe ou não em perigo. Por isso, teriam de se imaginar para inúmeras situações justificações de ingerência não previstas no art. 4º, n. 1. A justificação decorrente do direito constitucional colidente (cf. n.m. 334 e s.), que, como última possibilidade e justificação a ser aplicada com prudência, foi desenvolvida pela jurisprudência e pela doutrina para as ingerências não previstas, perderia o seu caráter de exceção, e o sistema diferenciado de limites dos direitos fundamentais seria desintegrado.

243 Desta maneira, nenhuma presunção constitui argumento a favor do alargamento dos âmbitos de proteção. Também nenhuma presunção vem a favor do seu estreitamento. Os âmbitos de proteção de cada um dos diferentes direitos fundamentais têm de ser simplesmente determinados de maneira correta com os meios jurídicos normais de interpretação, a partir do seu texto, da sua história, da sua gênese e da sua posição sistemática¹³². Também o conceito de ingerência não pode ser determinado a partir de quaisquer presunções, mas sim a partir da função e do conceito de direitos fundamentais.

1 Determinação do âmbito de proteção

244 a) A discussão acerca do âmbito não pode induzir a uma ideia errada de espaço. Não tem de ser aquele espaço que une uma conduta diferente ao conteúdo do mesmo âmbito de proteção. Pelo contrário, a mesma função, o mesmo papel, o mesmo tema podem constituir o mesmo conteúdo do âmbito de proteção.

245 Exemplos: É verdade que o conceito de domicílio designa um espaço. Mas o art. 13º não isenta o espaço do domicílio com toda a conduta que lá dentro tiver lugar. E não o faz não só porque prevê expressamente, nos n. 2 a 5 e 7, determinadas ingerências e limitações. Pelo contrário, ele já tem outro âmbito; ele protege o domicílio na sua função de oferecer abrigo ao particular e de lhe proporcionar a possibilidade de proteção e de “retirada” para a sua conduta pessoal e eventualmente também negocial. A questão de saber quando esta conduta é legal ou ilegal não deve ser aferida pelo art. 13º, mas pelos outros direitos fundamentais; por exemplo, as normas do direito penal e do direito civil que sejam compatíveis com os outros direitos fundamentais aplicam-se tanto dentro como fora do domicílio. Só a questão da ingerência do Estado no domicílio pode ser aferida pelo art. 13º.

246 b) O âmbito de proteção de um direito fundamental não pode, muitas vezes, ser determinado numa óptica isolada centrada neste direito fundamental, mas apenas numa visão sistemática de conjunto com outros direitos fundamentais e demais disposições constitucionais.

247 Exemplos: A proximidade dos arts. 4º, n. 1, e 5º, n. 1, revela que por religião não devemos entender simplesmente opiniões religiosas (cf. n.m. 332); a proximidade dos direitos fundamentais com o direito de organização do Estado faz com que a declaração do deputado no debate parlamentar federal saia do âmbito de proteção previsto no art. 5º, n. 1.

248 É importante a distinção entre:

– a extensão que, numa visão sistemática de conjunto com outros direitos fundamentais e demais disposições constitucionais, um âmbito de proteção permite reconhecer; e

– a justificação de uma ingerência num âmbito de proteção pela colisão com outros direitos fundamentais e outros bens constitucionais (cf. n.m. 327 e s.).

Diferentemente da justificação de ingerência por colisão, que ocorre pontualmente, a extensão do âmbito de proteção é, em geral, invariável.

249 c) Uma vez que o âmbito de proteção e a ingerência estão relacionados, o âmbito de proteção é, em certos casos, já definido com vista à ingerência. Pergunta-se, portanto, contra o que protege um direito fundamental.

250 Exemplos: O art. 8º, n. 1, deixa já expresso no seu texto normativo que a liberdade de reunião deve proteger, entre outras coisas, contra as obrigações de inscrição e de autorização. O âmbito de proteção do art. 1º, n. 1, é habitualmente definido exclusivamente a partir das ingerências na dignidade humana (cf. n.m. 373 e s.).

2 Definição de ingerência

251 O conceito clássico de ingerência tem quatro pressupostos. Este conceito exige que uma ingerência:

– seja consequência final e não meramente involuntária de uma atuação do Estado dirigida a outros fins;

– seja consequência imediata e não mera, ainda que intencional, consequência mediata da atuação do Estado;

– seja ato jurídico com efeito jurídico e não com mero efeito material; e

– seja ordenada ou imposta pela ordem e coação¹³³.

252 O moderno entendimento dos direitos fundamentais recusa o conceito clássico de ingerência por o considerar demasiado restrito. Na base do alargamento para o conceito moderno de ingerência está a mesma evolução do Estado de direito liberal para o Estado de direito social, que também ampliou os conteúdos jurídico-subjetivos de garantia dos direitos fundamentais e os completou com conteúdos jurídico-objetivos (cf. n.m. 95 e s.): dependente do Estado em situações cada vez mais vitais, o particular experimenta mesmo a atuação do Estado social, em situações cada vez mais vitais, não apenas como garante da subsistência, mas também colocando-a em perigo, não apenas como promotora da liberdade, mas também interferindo nela. Quanto mais pontos de contato têm o Estado e o particular, tanto mais possibilidades de conflito surgem entre eles. E quanto mais importância ganham os direitos fundamentais também para a organização, para o procedimento, para a participação e para a prestação, tanto mais questões se põem quanto à qualidade da ingerência mesmo dos atos orgânicos, das conformações procedimentais, das regulações de participação e de prestação.

253 O conceito moderno de ingerência, para o qual o Tribunal Constitucional Federal reserva¹³⁴, por vezes, o conceito de afetação (cf. n.m. 223), alarga todos os quatro critérios clássicos. Ingerência é qualquer atuação do Estado que torne total ou parcialmente impossível ao particular uma conduta (cf. n.m. 216) que caia no âmbito de proteção de um direito fundamental, independentemente de se este efeito ocorre como efeito final ou involuntariamente, direta ou indiretamente, jurídica ou materialmente (de fato, informalmente), com ou sem ordem e coação¹³⁵.

254 Exemplos: São ingerências materiais involuntárias a bala perdida de um agente policial, que atira sobre um suspeito em fuga e atinge um transeunte alheio à situação, ou o contágio de que a mãe é vítima por ocasião da vacinação obrigatória prescrita ao filho. Verificam-se ingerências materiais sem ordem e sem coação, quando do controle de chamadas telefônicas ou no caso de outras ingerências na informação.

255 Sugestão técnica de solução. Como o conceito moderno de ingerência é hoje reconhecido em geral, só temos de aceitar o conceito clássico de ingerência quando a situação de fato contiver indicações correspondentes (opinião diferente Michael/Morlok, GR, n.m. 500).

256 O alargamento tem a sua problemática subsequente. Por um lado, no caso de se incluírem todos os efeitos materiais, torna-se problemática a definição do limite para aquém do qual a atuação do Estado apenas dificulta o exercício dos direitos fundamentais, enquanto para além do limite aquela atuação torna este exercício realmente impossível. Por outro lado, no caso de se incluírem efeitos involuntários e indiretos, verificam-se ingerências não só em face dos particulares a quem é dirigida a atuação do Estado (os chamados destinatários), mas também em face de terceiros, relativamente aos quais a atuação não era eventualmente desejada pelo Estado, nem este dela tampouco tinha consciência (os chamados terceiros atingidos)¹³⁶. Ambos os problemas podem coincidir.

257 A problemática das consequências do alargamento do conceito de ingerência não pode ser resolvida com uma fórmula enérgica. Tanto no caso da distinção entre o impedir ou o simples dificultar o exercício dos direitos fundamentais, como no caso da distinção entre afetação relevante e irrelevante de terceiros, se trata da fronteira entre afetação e incômodo. Mas esta fronteira é difícil de traçar.

258 Certo é que se verifica uma ingerência sempre que o Estado proíbe ao particular uma conduta jurídico-fundamentalmente protegida ou a toma como ponto de partida para uma sanção estadual. Também as declarações, indicações e advertências públicas e negativas do Estado, incluindo as observações que as precedem e preparam, e que se tornam cada vez mais importantes como meios administrativos, são ingerências, contanto tornem impossível, completamente ou em parte, ainda que só de maneira fatual-indireta, uma conduta protegida jurídico-fundamentalmente¹³⁷. O mesmo é válido para apoios estaduais dirigidos a atividades privadas corrrespondentes.

259 Exemplos: Advertências públicas do Estado e de organismos privados especialmente patrocinados pelo Estado aplicam-se especialmente a produtos e a grupos sectários, que são perigosos ou tidos como tais, e podem cometer ingerências na liberdade de profissão (cf. n.m. 884), na liberdade religiosa e na liberdade de ideologia (cf. n.m. 570).

260 De resto, devemos partir do princípio de que não se pode ainda falar de uma afetação ou ingerência no caso de meras bagatelas, de incômodos do dia a dia e de suscetibilidades subjetivas¹³⁸.

261 Exemplos: O controle policial na autoestrada constitui uma ingerência para aquele a quem é dirigido. Mas, para quem em virtude desse controle fica parado no engarrafamento, faz parte dos incômodos diários de trânsito. É pouco importante a susceptibilidade subjetiva do pacifista que se considera ofendido pela campanha publicitária do Exército Federal.

262 Subsiste a questão de saber se o próprio legislador pode prefixar, por exemplo com o estabelecimento de valores-limite, o critério de quando é ultrapassada a fronteira que vai do incômodo à afetação ou se verifica uma ingerência. Isto não é compatível com a sua vinculação aos direitos fundamentais (art. 1º, n. 3), uma vez que isso significaria pôr os direitos fundamentais à sua disposição.

IV A justificação jurídico-constitucional das ingerências

1 Tipologia das reservas de lei

263 Os diversos conceitos de ingerência, de limite, de limitação e de restrição etc. (cf. n.m. 222 e s.) não significam uma diferença material. No entanto, consoante a natureza e o âmbito em que preveem nomeadamente ingerências, os direitos fundamentais podem ser divididos em três tipos:

– com reserva de lei ordinária;

– com reserva de lei qualificada; e

– sem reserva de lei.

264 a) Caem na reserva de lei ordinária os direitos fundamentais relativamente aos quais a Lei Fundamental apenas exige, para que se verifiquem ingerências, que estas ocorram por ou com base na lei. A reserva de lei ordinária não faz quaisquer exigências especiais à lei de ingerência.

265 Exemplos: No art. 2º, n. 2, diz-se simplesmente, a propósito do direito fundamental à inviolabilidade do corpo humano, que nele “só (pode) haver ingerência com base numa lei”; no art. 10º, n. 2, frase 1, diz-se, a propósito do direito fundamental ao sigilo de correspondência, ao sigilo postal e ao sigilo das telecomunicações, que “só (podem) ser impostas limitações ... com base numa lei”.

266 b) Caem na reserva de lei qualificada os direitos fundamentais relativamente aos quais a Lei Fundamental não só exige que as ingerências ocorram por ou com base na lei, mas exige, além disso, que a lei parta de determinadas situações, sirva certos fins ou utilize determinados meios.

267 Exemplo: No art. 11º, n. 2, diz-se que a liberdade de circulação “só (pode) ser restringida por lei ou com base numa lei e só nos casos em que não haja suficientes meios de subsistência e daí possam resultar encargos especiais para a coletividade ou em que isso seja indispensável ... para a prevenção de um perigo que ameaça”.

268 c) No caso de direitos fundamentais sem reserva de lei, a Lei Fundamental não prevê quaisquer ingerências por lei ou com base nela.

269 Exemplo: O art. 5º, n. 3, frase 1, garante a liberdade artística e científica, de investigação e de ensino, sem admitir possibilidades de ingerência por ou com base na lei.

270 É certo que também para os direitos fundamentais sem reserva de lei se aplica a ideia de que o exercício espontâneo da liberdade encerra em si o perigo de conflitos; mas a ausência de uma reserva de lei mostra que a Lei Fundamental não quis dar ao legislador a liberdade de apreciar e combater este perigo. No caso de direitos fundamentais com reserva de lei ordinária, esta liberdade é mais ampla; no caso daqueles com reserva de lei qualificada, é menor; e, naqueles sem reserva de lei, os poderes do legislador não podem no fundo ir mais longe do que reforçar os limites do alcance dos âmbitos de proteção dos direitos fundamentais (cf. n. m. 342 e s.).

2 Da reserva de lei à reserva de parlamento

271 A reserva de lei exige uma autorização para que possam ocorrer ingerências nos direitos fundamentais por parte da Administração. A sua função histórica residia, no século XIX, em proteger a sociedade burguesa contra o executivo monárquico¹³⁹. Mas também depois do desaparecimento da oposição entre o princípio monárquico enquistado na Administração e o princípio democrático que se desenvolveu na legislação, a Administração tem uma vida própria tão forte e possui um peso próprio tão grande que continua a fazer todo o sentido vinculá-la à exigência de autorização legal, no caso de ingerências nos direitos fundamentais. A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal ainda alargou mesmo esta vinculação para além do seu significado originário.

272 Originalmente, a reserva de lei exigia apenas a existência de uma autorização legal, embora não nos termos em que essa autorização se apresentava. Era possível ao legislador regular pormenorizadamente a atuação da Administração que constituísse ingerência nos direitos fundamentais. Mas também era possível ao legislador, no caso de ingerências nos direitos fundamentais, autorizar generosamente a Administração a proceder a regulações próprias. Mesmo neste caso verificava-se ainda uma autorização legislativa para as ingerências nos direitos fundamentais por parte da Administração e estava salvaguardada a reserva de lei. Mas no último caso, o legislador já se havia liberto, em larga medida, da sua responsabilidade.

273 Também a Lei Fundamental, nas suas reservas de lei, exige expressamente apenas que se verifique uma autorização da lei. A Lei Fundamental permite ingerências da Administração “com base numa lei”, sendo que a lei de que fala nesta e em expressões idênticas é, como em geral na Lei Fundamental, a lei formal aprovada pelo Parlamento. No entanto, não está excluído o fato de esta lei formal autorizar a Administração a adotar regulações próprias. Nenhuma ingerência sem autorização da lei – isto significa apenas que nenhuma ingerência pode ter a sua base apenas no direito consuetudinário¹⁴⁰, mas que toda a ingerência pode ter o seu fundamento no campo intermédio de um regulamento jurídico ou de regulamento autônomo, contanto que estas chamadas leis materiais tenham, por seu lado, a sua base em leis formais. Se uma reserva de lei for qualificada, então a qualificação tem de ser satisfeita por meio destes campos intermédios das leis materiais autorizadas bem como pela lei formal de autorização. Se, excepcionalmente, a Lei Fundamental quiser excluir campos intermédios, então ordena-o expressamente; nos termos do art. 13º, n. 2, ou do art. 104º, n. 1, frase 1, os órgãos que atuam e as formas a observar no caso de buscas e de limitações da liberdade têm de estar eles próprios regulados na lei formal. Senão, as reservas de lei previstas na Lei Fundamental deixam, no entanto, também a possibilidade ao legislador de se libertar em larga medida da sua responsabilidade por intermédio de amplas autorizações à Administração.

274 Manter o legislador na sua responsabilidade é, desde logo, função do art. 80º: uma autorização para a emissão de um regulamento jurídico tem de estar determinada na lei quanto ao conteúdo, ao fim e à extensão. Mas o conteúdo, o fim e a extensão podem estar determinados e simultaneamente formulados de maneira tão ampla que a verdadeira decisão sobre os pressupostos das ingerências nos direitos fundamentais reside na Administração que foi autorizada¹⁴¹. O Tribunal Constitucional Federal impede isto com a sua chamada teoria da essencialidade. De acordo com esta teoria, o legislador é obrigado a “tomar ..., ele próprio, todas as decisões essenciais em áreas normativas fundamentais, sobretudo na área do exercício dos direitos fundamentais, na medida em que este exercício esteja acessível à regulação do Estado”¹⁴², isto é, o legislador não pode delegar essas decisões essenciais à Administração. A reserva de lei reforça-se, pois, no sentido de uma reserva de parlamento.

275 Subsiste a questão de saber o que é essencial no âmbito do exercício dos direitos fundamentais. A questão é dificultada pelo fato de, com a teoria da essencialidade, o Tribunal Constitucional Federal pretender libertar a reserva de lei ou a reserva de parlamento das “fórmulas ultrapassadas (ingerências na liberdade e na propriedade)”¹⁴³. Por um lado, isto significa uma ampliação, que segue a mais recente evolução da teoria dos direitos fundamentais (cf. n.m. 91 e s.), exigindo do legislador também regulações para a garantia de proteção, organização, procedimento e participação. Mas, por outro lado, isto também podia ser entendido como restrição se fizéssemos a distinção entre ingerências essenciais e não essenciais e se exigíssemos do legislador uma regulação apenas para as ingerências essenciais. Este entendimento deve ser recusado. A teoria da essencialidade não pode reduzir a proteção dos direitos fundamentais, mas apenas reforçá-la.

276 Nesta conformidade, a teoria da essencialidade significa que:

– como tradicionalmente, só podem ocorrer ingerências com base na lei;

– as decisões essenciais sobre os pressupostos, circunstâncias e consequências das ingerências têm de ser tomadas pelo próprio legislador e não podem ser delegadas à Administração; e

– a essencialidade das decisões afere-se pela intensidade com que são afetados os direitos fundamentais.

277 Exemplos: São especialmente intensas as ingerências que tornam logo impossíveis diversas condutas que caem no âmbito de proteção de um direito fundamental; que impedem uma conduta não só por curto espaço de tempo, mas por tempo alargado; que tornam o exercício de direitos fundamentais dependente não só de pressupostos subjetivos que o particular pode satisfazer, mas também de pressupostos objetivos não influenciáveis pelo particular (cf. n.m. 306 e s.).

278 Para além disso, a jurisprudência e a doutrina apreciam, com o auxílio da teoria da essencialidade, não só o alcance da reserva de lei, mas também as exigências a fazer à densidade de regulação da lei: quanto mais intensa for a forma como são atingidos os direitos fundamentais, tanto mais precisa e diferenciada tem de ser a lei¹⁴⁴. Deste modo, a essencialidade torna-se ao mesmo tempo critério da clareza e determinação do Estado de direito (cf. n.m. 325 e s.)¹⁴⁵.

279 O Tribunal Constitucional Federal tornou frutuosa a teoria da essencialidade também para a relação entre o legislador e a jurisprudência. O legislador também não pode deixar à jurisprudência as decisões essenciais ao âmbito do exercício dos direitos fundamentais, a menos que se trate de conflitos de direito civil entre titulares de igual nível de direitos fundamentais¹⁴⁶.

3 Da reserva de lei à reserva de lei proporcional

280 Ao preverem uma atuação administrativa de ingerência apenas numa base legal, os direitos fundamentais, com as suas reservas de lei, vinculam a Administração. No entanto, nos termos do art. 1º, n. 3, os direitos fundamentais vinculam também a legislação. A questão consiste em saber o que significa esta vinculação. Até agora, os direitos fundamentais com as reservas de lei apenas exigiam que houvesse uma lei, ou seja, saber quando era suficiente uma qualquer base legal (reserva de lei) e quando era necessária uma base legal que tome as decisões essenciais (reserva de parlamento). Qual a forma que a lei deve ter e que conteúdos deve apresentar, quanta liberdade pode retirar ao particular e quanta lhe tem de deixar, são aspectos que a reserva de lei deixa até o presente ainda em aberto. Mas é precisamente nas exigências de conteúdo que se tem de revelar a vinculação do legislador aos direitos fundamentais.

281 A forma como se apresentam as exigências de conteúdo que os direitos fundamentais fazem às leis torna-se clara nas reservas de lei qualificada. Estas estatuem uma vinculação do legislador, ao imporem ou ao proibirem, no caso de direitos fundamentais em concreto, eventualmente, para situações em concreto, fins e meios determinados.

282 Exemplos: Para fins de proteção da juventude e da honra, as leis podem, não se tratando de leis gerais, limitar a liberdade de opinião e de imprensa (art. 5º, n. 2); as leis só podem aplicar o meio de separação da família para fins de evitar a negligência em relação aos filhos (art. 6º, n. 3); a livre circulação pode ser restringida para fins de desoneração da coletividade, quando falte a base de subsistência suficiente e isso sobrecarregue a coletividade (art. 11º, n. 2).

283 Ao mesmo tempo, a vinculação reside também no fato de, por um lado, serem fins e, por outro, meios que se impõem ou que se proíbem. Tratando de fins e de meios, as reservas de lei qualificadas exigem uma relação entre o fim e o meio, ou seja, obrigam que a lei seja um meio para atingir o fim perseguido pelo legislador. Desse modo, as reservas de lei permitem reconhecer o que significa a vinculação da legislação aos direitos fundamentais também nos casos em que não há reservas de lei qualificadas. Também aí o legislador prossegue fins e aplica meios para tal. Na falta de imposições ou proibições de fins e de meios determinados, então sempre fica a exigência de uma relação harmoniosa entre o fim e o meio. De uma maneira consequente, o Tribunal Constitucional Federal atualiza a vinculação da legislação aos direitos fundamentais especialmente no controle das leis quanto à sua proporcionalidade. É que proporcionalidade significa para o legislador precisamente o seguinte: as regulações e as autorizações legais que constituem ingerência nos direitos fundamentais têm de ser adequadas e necessárias para alcançar o fim respectivamente prosseguido e, por sua vez, constitucionalmente legítimo.

284 Como fundamento jurídico-constitucional do princípio da proporcionalidade é muitas vezes referido o princípio do Estado de direito. Mas com a vinculação da legislação aos direitos fundamentais, a reserva jurídico-fundamental da lei transformou-se em reserva jurídico-fundamental da lei proporcional¹⁴⁷. Com a reserva de lei, os direitos fundamentais defenderam e defendem a atuação administrativa de ingerência nos direitos fundamentais sem base legal; com a reserva de lei proporcional, defendem contra leis que desproporcionalmente constituem ingerência nos direitos fundamentais.

4 Limite de limites

285 As reservas de lei permitem ao legislador interferir nos próprios direitos fundamentais ou autorizar a Administração a interferir neles. Permitem-lhe, assim, estabelecer limites ao exercício dos direitos fundamentais. O conceito de limite de limites designa as limitações a que o legislador está sujeito quando estabelece fronteiras ao exercício dos direitos fundamentais.

286 a) O limite de limites está contido nos próprios direitos fundamentais. Até mesmo as garantias jurídico-fundamentais, que se apresentam como direitos fundamentais especiais, podem constituir limite de limites. Assim, o art. 104º, n. 1, frase 2, constitui limite de limites ao direito da inviolabilidade do corpo humano (cf. n.m. 426), o art. 5º, n. 1, frase 3, constitui limite de limites aos direitos fundamentais do art. 5º, n. 1, frases 1 e 2 (cf. n.m. 651), o art. 12º, n. 2 e 3, constitui limite de limites à liberdade de ação em geral (cf. n.m. 937) e o art. 16º, n. 2, constitui limite de limites à liberdade de circulação (cf. n.m. 1041). Se estas garantias forem invocadas com o auxílio do recurso constitucional, trata-se, pois, na exata perspectiva dogmática dos direitos fundamentais, da invocação do art. 2º, n. 2, do art. 2º, n. 1 e do art. 11º, em ligação com as garantias referidas. Um limite de limites, que não se apresenta como um direito fundamental especial, está contido na garantia do art. 8º, segundo a qual podem realizar-se reuniões sem aviso prévio ou sem autorização (cf. n.m. 775).

287 Também as qualificações das reservas de lei e as garantias de instituição devem ser caracterizadas, numa perspectiva dogmática dos direitos fundamentais, como limites de limites: as primeiras limitam o legislador que pretende interferir no âmbito de proteção respectivo, ao sujeitá-lo a fins ou a meios determinados; as últimas retiram totalmente certas instituições do poder de disposição do legislador.

288 b) Também a reserva de parlamento constitui um limite de limites: limita o legislador que pretende autorizar a Administração a proceder a ingerências, no sentido de não poder delegar as decisões essenciais, mas ter de as tomar ele próprio. O próprio regime de competência legislativa e de procedimento legislativo da Lei Fundamental pode ser entendido como limitação do legislador que procede a ingerências. No entanto, não é normalmente designado como limite de limites, mas é debatido, antes de mais, sob o lema da constitucionalidade formal (cf. n. m. 358).

289 c) O limite de limites mais significativo da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal é o princípio da proporcionalidade (proibição do excesso). Em concreto, este princípio exige antes de mais que:

– o fim prosseguido pelo Estado possa ser prosseguido enquanto tal;

– o meio usado pelo Estado possa ser aplicado como tal;

– o emprego do meio para alcançar o fim seja adequado; e que

– o emprego do meio para atingir o fim seja necessário (indispensável).

290 Isto é válido tanto para a Administração de ingerência como para o legislador de ingerência, isto é, para o legislador que autoriza a Administração a procedê-las. A diferença consiste em que o legislador é muito mais livre do que a Administração na questão de se saber quais os fins que pode prosseguir e quais os meios que pode empregar. Ao legislador, apenas na Lei Fundamental, especialmente nos direitos fundamentais, são impostos e proibidos fins e meios determinados enquanto tais, restando-lhe uma pluralidade de fins e de meios constitucionalmente legítimos. Para a Administração, esta pluralidade é reduzida; para ela, as leis contêm, adicionalmente, um elevado número de imposições e de proibições de fins e de meios.

291 Exemplo: O art. 5º, n. 2, contém uma reserva de lei qualificada, que obriga o legislador, no caso de ingerências no art. 5º, n. 1, entre outras coisas, ao fim de proteção da juventude. A forma como o legislador pretende prosseguir o fim de proteção da juventude e os meios que para tal pretende empregar estão em larga medida ao seu critério; o meio da censura está-lhe, no entanto, expressamente proibido pelo art. 5º, n. 1, frase 3. Outro meio que se encontra proibido na própria Lei Fundamental é a pena de morte (art. 102º).

292 Também os critérios da adequação e da necessidade têm significado diferente para a legislação e para a Administração Pública. O legislador tem, em face da Administração, uma prerrogativa de avaliação, goza de certo modo de um privilégio de confiança na apreciação, muitas vezes difícil, da inter-relação empírica e complexa entre a situação que é criada pela ingerência e a outra situação na qual o fim está alcançado. É precisamente a esta inter-relação que se reportam os critérios da adequação e da necessidade:

293 aa) Adequação significa que a situação que o Estado cria com a ingerência e aquela em que o fim prosseguido deve ser considerado como estando realizado se encontram numa relação proporcionada por hipóteses comprovadas sobre a realidade. No entanto, o meio não tem necessariamente de alcançar plenamente o fim, mas precisa facilitar.

294 Exemplo: Uma limitação de velocidade para fins de impedir ou retardar a morte da floresta só é proporcional do ponto de vista da adequação, quando hipóteses comprovadas estabelecerem uma relação entre a redução das emissões de substâncias nocivas (situação que é criada pela ingerência) e a melhoria da estrutura florestal (situação em que o fim deve ser considerado realizado).

295 bb) Necessidade significa que não há outra situação que o Estado possa igualmente criar sem grande dispêndio, que seja menos onerosa para o cidadão e que se encontre igualmente numa relação, proporcionada por hipóteses comprovadas sobre a realidade, com a situação em que se deve considerar como realizado o fim prosseguido. O fim não pode, por outras palavras, ser alcançável por um meio igualmente eficaz, mas menos oneroso.

296 Exemplo: Sob o aspecto da necessidade, a limitação de velocidade seria desproporcional se as reflorestações – que de toda a maneira estão à espera de ser realizadas –, caso preferissem determinadas espécies de árvores, criassem certa paisagem florestal e se as hipóteses comprovadas estabelecerem uma relação entre esta paisagem florestal (a outra situação que o Estado pode criar igualmente sem grande dispêndio e que é menos onerosa para o cidadão) e a mesma melhoria da estrutura florestal (situação em que o fim deve ser considerado como realizado).

297 Como sabemos, as circunstâncias da morte da floresta são complexas e é difícil a apreciação das inter-relações empíricas que são decisivas. Aqui, a prerrogativa de avaliação do legislador ou margem de previsão do legislador significa que as dúvidas correm a favor deste, enquanto a Administração só pode agir, em caso de dúvida, com ônus para o particular, se estiver autorizada por lei à prevenção do perigo a que é sempre inerente um fator de incerteza¹⁴⁸.

298 Os critérios da adequação e da necessidade não têm o mesmo peso. Só o adequado pode também ser necessário; o necessário não pode ser inadequado. Atrás do controle da necessidade fica, do ponto de vista sistemático, o controle da adequação: a par do resultado positivo do controle da necessidade, também o resultado do controle da adequação só pode ser positivo e, a par do resultado negativo do controle da necessidade, o resultado positivo do controle da adequação já não pode salvar a proporcionalidade. Não obstante, o controle da adequação é estrategicamente importante: ele torna acessíveis as inter-relações empíricas e conduz ao controle da necessidade.

299 cc) A jurisprudência e a doutrina dominante retiram ainda do princípio da proporcionalidade, sob o conceito de proporcionalidade em sentido restrito, um último critério e exigem que a ingerência ou a afetação que a ingerência representa para o particular, bem como o fim prosseguido pela ingerência se encontrem numa relação de reciprocidade bem pesada e bem ponderada (também chamada proporcionalidade, razoabilidade ou suportabilidade¹⁴⁹. Por vezes, os próprios direitos fundamentais estabelecem uma relação entre a ingerência e o fim da ingerência, relação que pode ser entendida como a correspondente pesagem e ponderação.

300 Exemplo: Assim, podemos dizer que o art. 6º, n. 3, confere um peso maior à coesão da família que à formação do filho e um peso menor que a evitar negligenciá-lo, e que o art. 5º, n. 2, atribui à livre expressão de opinião e à reportagem de imprensa menos peso que à proteção da juventude e da honra e mais peso do que, por exemplo, à autopromoção do Estado através de publicidade.

301 Mas a jurisprudência e a doutrina dominante não se querem ficar por tais pesagens e ponderações previstas na Lei Fundamental. A jurisprudência e a doutrina exigem a pesagem e a ponderão autônomas dos bens e interesses públicos e privados respectivamente em causa. A propósito, fala-se então, por exemplo, de bens coletivos absolutos, dominantes, especialmente importantes e simplesmente importantes, de exercício da liberdade meramente motivado e de exercício da liberdade correto do ponto de vista meramente formal, e do grau dos direitos de liberdade e da importância da ordem fundamental democrática e livre.

302 Exemplos: extraídos do acórdão «Lüth e Farmácias»: “O direito à expressão de opinião tem de ser relegado para segundo plano se, por via do exercício da liberdade de opinião, forem violados interesses dignos de proteção de outrem, de grau hierárquico superior” (E 7, 198/210). “Uma regulação..., que já faz depender a aceitação do exercício de profissão da verificação de determinados pressupostos e que deste modo afeta a liberdade de escolha de profissão, só estará justificada na medida em que, por essa via, se vise proteger um bem coletivo muito importante que tenha prioridade sobre a liberdade do particular” (E 7, 377/406).

303 Uma tal pesagem e ponderação, no seio do TCF também designada como “Jonglieren” (“fazer equilibrismos”)¹⁵⁰, carece de padrões racionais e vinculativos¹⁵¹. Também a invocação da ordem de valores dos direitos fundamentais ou da Lei Fundamental se limita a afirmar um padrão, mas não o pode comprovar. Por isso, o controle da proporcionalidade em sentido restrito corre sempre o perigo de fazer valer os juízos subjetivos e os pré-juízos daquele que controla, apesar de todos os esforços de racionalidade. Não é justificável o fato de o Tribunal Constitucional Federal, que exerce o controle, colocar os seus juízos subjetivos acima dos do legislador controlado. Pelo contrário, nos casos em que apenas podem ser emitidos juízos meramente subjetivos, aí começam o âmbito e a legitimidade da política. A proporcionalidade em sentido restrito tem um valor posicional totalmente diferente na Administração e na jurisprudência que controla a Administração; o legislador é tão livre de autorizar a Administração, apesar de todos os esforços de racionalidade, a uma pesagem e ponderação, em última análise subjetiva, como a jurisprudência é livre para colocar o seu juízo subjetivo acima do da Administração.

304 Para evitar os perigos que encerra o controle da proporcionalidade em sentido restrito, os problemas de um caso concreto têm de ser resolvidos, na medida do possível, com a ajuda dos outros aspectos de controle. Também no Tribunal Constitucional Federal o controle da proporcionalidade em sentido restrito desempenha em teoria um grande papel, mas na prática apenas um papel reduzido; na prática, o controle da proporcionalidade é sobretudo um controle de necessidade. Se um bem ou interesse público apenas pode ser, na realidade, alcançado pelo elevado preço de uma ingerência nos direitos fundamentais, então pode-se ver precisamente aí a prova do seu elevado valor. O controle da proporcionalidade em sentido restrito tem o significado de um controle da conformidade: se a solução do caso se apresentar absolutamente absurda, então isso é motivo para mais uma vez se percorrerem todos os outros pontos de controle e sobretudo para mais uma vez, e de maneira especialmente cuidadosa, se proceder ao controle da necessidade; se aí ficar a impressão de absurdez, pode-se excepcionalmente suscitar, para efeito de correção, a questão da proporcionalidade em sentido restrito.

305 A obrigação de proteger a expectativa dos cidadãos quanto à subsistência da situação jurídica e legal e a correspondente proibição de leis retroativas são, nos dias de hoje, cada vez mais entendidas como aspectos da proporcionalidade em sentido restrito; é também assim que por vezes se exprime o Tribunal Constitucional Federal¹⁵². Compreende-se que a dogmática, rica em tradições, do efeito retroativo e da proteção da expectativa não se sujeite, pelo fato de ser recolocada na proporcionalidade em sentido restrito, também à crítica que se aplica à pesagem e à ponderação no caso da proporcionalidade em sentido restrito. Pelo contrário, desmontar a proporcionalidade em sentido restrito em tais figuras individuais dogmaticamente elaboradas ou elaboráveis oferece uma oportunidade de racionalização.

306 Também critério de necessidade do princípio da proporcionalidade foi conformado de maneira mais pormenorizada em algumas figuras dogmáticas. Este critério exige que, de várias ingerências igualmente adequadas, seja escolhida a que for de menor dimensão e a que mais protege. Por isso, tanto quanto se possam estabelecer graus de intensidade de ingerência, o princípio da proporcionalidade exige que o legislador só passe para o grau de ingerência mais intensa se não puder atingir o seu fim no grau de ingerência menos intensa.

307 Assim, podemos fazer a distinção entre limitações do e limitações do como do exercício dos direitos fundamentais e, no caso do se, entre limitações ininfluenciáveis e influenciáveis, e aplicar as correspondentes diferenças de intensidade da ingerência; o Tribunal Constitucional Federal desenvolveu estas diferenças pela primeira vez relativamente ao art. 12º, n. 1 (cf. n.m. 916 e s.). Como sendo de diferente intensidade de ingerência foi também posta em destaque pelo Tribunal Constitucional Federal, pela primeira vez em relação ao art. 2º, n. 1, a proibição repressiva com reserva de dispensa ou reserva de consentimento de exceção e a proibição preventiva com reserva de autorização¹⁵³. A proibição repressiva visa impedir o mais possível a conduta proibida e só a permitir excepcionalmente; a proibição preventiva prossegue simplesmente o objetivo de um controle em que a conduta, embora seja em princípio admitida, deve ser controlada quanto ao seu aspecto de conduta anormal ilegal.

308 dd) A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal¹⁵⁴ e também a ciência jurídico-constitucional¹⁵⁵ partem, por vezes, da proibição do excesso para a proibição do ficar aquém. Tal como o Estado respeita os direitos fundamentais como direitos de defesa ao não interferir neles com excesso, assim respeitará os direitos fundamentais como deveres de proteção ao não se satisfazer com uma proteção abaixo da medida. Mas a medida abaixo da qual não se deve ficar não pode ser aquilo que não se pode ultrapassar. O direito de defesa tem como medida a ingerência adequada, necessária e também, em sentido restrito, proporcional. Enquanto a ingerência não adequada permanece uma ingerência, precisamente uma ingerência que não é adequada, a medida de proteção não adequada não permanece de modo nenhum uma medida de proteção. Uma medida de proteção não adequada não é, pelo contrário, uma medida de proteção.

309 Igualmente errônea é a caracterização de uma medida de proteção como necessária. Para proteger um direito fundamental ou, mais exatamente, o exercício de um direito fundamental, há sempre uma série de possibilidades (cf. n.m. 104 e s.), em face das quais o Tribunal Constitucional Federal reconhece ao legislador uma considerável liberdade de decisão (cf. n.m. 113 e s.). O dever de proteção exige que o Estado atue de forma protetora, mas não faz exigências sobre o como; necessário é que tome uma de muitas medidas de proteção, mas não uma determinada, única. Se alguma vez se verificar de fato a situação, dificilmente concebível, de a proteção poder ser efetuada apenas por meio de uma única medida, a caracterização desta medida de proteção como necessária não tem conteúdo; a medida de proteção necessária é simplesmente a única.

310 Assim, permanece como medida apenas a proporcionalidade no sentido restrito¹⁵⁶. Apoiando-se na proibição de ficar aquém, o Tribunal Constitucional Federal só exige afinal, a par da eficácia da medida de proteção, isto é, visto que uma medida de proteção ineficaz não é uma medida de proteção, a par da qualidade da medida como medida de proteção, que “se alcance uma proteção adequada, tendo em consideração os bens jurídicos de sentido oposto (proibição de ficar aquém)”¹⁵⁷. Invocando a proibição de ficar aquém, os juízos e pré-juízos subjetivos dos respectivos controladores voltam no fundo a sobressair.

311 Exemplos: No segundo acórdão relativo à interrupção voluntária da gravidez, os juízes da maioria são de opinião que a proibição de ficar aquém exige, para a proteção do nascituro, a aplicação do direito penal ou determinadas condições de aconselhamento às grávidas, porque a função de proteção é “elementar” (E 88, 203/257 e s., 270 e s.), o que os juízes da minoria discordante não exigem, sem questionarem o caráter elementar da função de proteção (E 88, 203/248 e s.). Na controvérsia em torno da questão de saber se o dever de prestar alimentos a um filho pode ser visto legitimamente do ponto de vista jurídico-constitucional como uma desvantagem, a Segunda Seção do Tribunal Constitucional Federal considera este modo de ver como recusado, por via da proibição do ficar aquém (E 96, 409/412 e s.), mas já não é este o entendimento da Primeira Seção (E 96, 375/399 e s.). No acórdão relativo à Lei Complementar ao Apoio da Gravidez, da Baviera, os juízes da minoria discordante são de opinião que “se impõe” que a perspectiva dos juízes da maioria viola a proibição de ficar aquém (E 98, 265/355 e s.), sendo que isto não é forçoso para os juízes da maioria. À exceção dos problemas emocionais da proteção do nascituro, o Tribunal Constitucional Federal, quer a maioria, quer a minoria, nunca levou em conta a violação da proibição de ficar aquém.

312 d) O limite dos limites da garantia do conteúdo essencial (art. 19º, n. 2) tem de ser determinado de forma separada para cada um dos diferentes direitos fundamentais¹⁵⁸. Aqui apenas podemos indicar o que perguntar e o que procurar, no caso de o objetivo ser a determinação do conteúdo essencial.

313 Segundo a teoria muitas vezes sustentada do conteúdo essencial relativo¹⁵⁹, o conteúdo essencial tem de ser determinado em separado não só em relação a cada direito fundamental em concreto, mas até mesmo a cada caso per se. Apenas o pesar e o ponderar os bens e interesses públicos e privados envolvidos no caso concreto permitem verificar se o conteúdo essencial foi afetado ou não. Não se verificará uma afetação, se ao direito fundamental “pudermos atribuir o menor peso para a questão a decidir em concreto”¹⁶⁰ e correspondentemente ela tem de se admitir, se ao direito fundamental for atribuído o maior peso para a questão a decidir em concreto. Deste modo, apenas se repete o princípio da proporcionalidade e este além disso no critério, questionável, da proporcionalidade em sentido restrito.

314 Em contrapartida, a teoria do conteúdo essencial absoluto¹⁶¹ entende o conteúdo essencial como uma grandeza fixa, independente do caso concreto e da questão concreta. Só de forma vaga esta teoria é denotada pelos conceitos de núcleo essencial, de núcleo dos direitos fundamentais, de substância fundamental, de conteúdo mínimo, de posição mínima etc. No entanto, aquilo que exatamente deve ficar intocado ainda também não teve até agora de ser determinado de uma maneira mais precisa. Efetivamente, só há motivo para fazer perguntas quanto àquilo que não pode de modo nenhum deixar de ser protegido por um direito fundamental, quando as ingerências no direito fundamental se tornarem tão intensas que seja ameaçado o seu próprio desaparecimento. Porém, as ingerências não tiveram de ser de intensidade extrema, enquanto nos tempos de crescimento, de bem-estar e de consenso político não se verificaram os duros conflitos sociais, que só poderiam ter sido regulados mediante ingerências duras, e o Estado pôde financiar alternativas para atenuar as ingerências nos direitos fundamentais por meio da garantia de prestações e de participações.

315 Por isso, relativamente ao art. 19º, n. 2, também apenas se pode reter da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal que da Lei Fundamental tem ainda de sobrar alguma coisa, apesar de todas as ingerências. Para o que tem de sobrar, volta a estar em aberto: o Tribunal Constitucional Federal perguntou “se o art. 19º, n. 2, da Lei Fundamental proíbe a supressão completa de um núcleo do direito fundamental no caso concreto ou se apenas pretende impedir que seja atingido o núcleo essencial do direito fundamental enquanto tal, por exemplo pela supressão prática da garantia radicada na Lei Fundamental e dada à comunidade”¹⁶². Uma vez, tratava-se do fato de todo particular ainda poder exercer o direito fundamental; outra vez, tratava-se do fato de no fundo ainda e em geral se poder exercer o direito fundamental.

316 Exemplo: O tiro policial que visa causar a morte retira, de forma irreparável, a vida ao atingido. No entanto, como garantia geral, o direito à vida (art. 2º, n. 2, frase 1) não é atingido por esse fato.

317 O art. 19º, n. 2, não dá qualquer resposta a esta questão. É certo que declara que o conteúdo essencial de um direito fundamental não pode ser afetado “em caso algum”. Mas isto pode referir-se aos diferentes casos, tanto dos vários direitos fundamentais como dos diferentes indivíduos e situações.

318 Exemplos: O art. 2º, n. 2, frase 3, também prevê ingerências no direito à vida. Como este tipo significa sempre a sua privação, o conteúdo essencial do art. 2º, n. 2, frase 1, não pode ir no sentido de que a vida não pode ser tirada a nenhum particular. Aqui deve, pois, procurar-se o conteúdo essencial na garantia para a comunidade. As coisas já se passam de modo diferente no direito à inviolabilidade do corpo humano, no qual, de maneira diferente, não só pode haver ou não ingerência, como, havendo-a, esta pode ocorrer em maior ou menor medida. Aqui não há nenhuma razão para procurar o conteúdo essencial na garantia para a comunidade.

319 Na dúvida, o conteúdo essencial deve procurar-se na garantia não para a comunidade, mas para o particular. Os direitos fundamentais estão garantidos aos particulares, e se alguém já não pode exercer os seus direitos fundamentais, não lhe aproveita que outro o possa ainda.

320 Por vezes, afirma-se que o conteúdo essencial de um direito fundamental coincide com o seu conteúdo de dignidade humana (cf. n.m. 367). Contra este entendimento aponta desde logo a consideração de que, nesse caso, o art. 19º, n. 2, ficaria destituído de função; efetivamente, o seu efeito de proteção estaria contido, na sua plenitude, no art. 79º, n. 3. Além disso, nem todos os direitos fundamentais estão em correlação com a dignidade humana. No entanto, quando um direito fundamental tem conteúdo de dignidade humana, é provável que este conteúdo esteja frequentemente conforme ao conteúdo essencial deste direito fundamental¹⁶³.

321 e) O art. 19º, n. 1, frase 1, contém a proibição da lei restritiva do caso concreto, ao exigir que uma lei restritiva (de direitos fundamentais) se aplique em geral e não apenas para o caso concreto. Isto visa, por um lado, impedir o legislador de invadir o domínio da Administração e agir sob a forma da lei de maneira tão concreta e individual como é o caso da Administração; o art. 19º, n. 1, frase 1, tem, neste aspecto, ligação com a doutrina da separação de poderes ou de funções¹⁶⁴. Por outro lado, aquele preceito visa impedir que, no caso de restrições aos direitos fundamentais numa ou noutra direção, se abram exceções e, por essa via, se criem privilégios ou discriminações jurídico-fundamentais.

322 Deste modo, o art. 19º, n. 1, frase 1, não limita o legislador que procede a restrições de modo diferente do que já o limita o art. 3º. O art. 3º proíbe já privilégios e discriminações. Ainda assim, pela via do art. 19º, n. 1, frase 1, é possível, verificando-se determinados pressupostos, negar mais facilmente a uma lei a sua justificação jurídico-constitucional do que no caso do art. 3º. No caso de leis restritivas que:

– individualizam pelo nome um ou mais destinatários; ou

– designam os destinatários, é certo que de maneira geral e abstrata, mas que assim descrevem e também pretendem descrever exclusivamente indivíduos determinados (a chamada lei individual camuflada ou encoberta¹⁶⁵), não é necessária qualquer reflexão quanto ao art. 3º.

323 f) Segundo o dever de citação, consagrado no art. 19º, n. 1, frase 2, uma lei só pode ser justificada jurídico-constitucionalmente se mencionar o direito fundamental restringido, acompanhado da indicação do artigo. Este limite de limites destina-se a ter para a legislação uma função de advertência e de reflexão e, para a interpretação e aplicação da lei, uma função de clarificação; a legislação deve ter em consideração o efeito de uma lei sobre os direitos fundamentais, e a interpretação e aplicação da lei deve saber relativamente a que direitos fundamentais só a lei pode autorizar a proceder a ingerências. Em atenção a esta função de advertência e de reflexão, o Tribunal Constitucional Federal exige a citação de um direito fundamental também na lei de revisão, no caso de a alteração conduzir a novas restrições do direito fundamental¹⁶⁶, embora a lei alterada já refira o direito fundamental.

324 O Tribunal Constitucional Federal interpreta, em jurisprudência constante, o art. 19º, n. 1, frase 2, de uma maneira restrita, a fim de que a obrigação de fazer referência não “impeça desnecessariamente o legislador no seu trabalho”¹⁶⁷. A favor de uma interpretação restritiva podemos invocar o caráter restritivo da letra do texto, que só exige que seja feita referência quando “um direito fundamental puder ser restringido por lei ou com base numa lei”. No caso de direitos fundamentais que não estão sujeitos a reserva, não se fala em leis restritivas, e no caso do art. 2º, n. 1, do art. 3º, do art. 5º, n. 2, do art. 12º e do art. 14º, n. 1 e 3, frase 2, não se diz pelo menos expressamente que eles “são restringidos por lei ou com base numa lei”. O Tribunal Constitucional Federal também prescindiu da observância da obrigação de fazer referência no caso de todos estes direitos fundamentais, relativamente aos quais não há reserva de lei ou em que esta está formulada de modo diferente do previsto no art. 19º, n. 1, frase 2¹⁶⁸. Além disso, o Tribunal Constitucional Federal não aplica a obrigação de fazer referência, no caso de uma ingerência ser apenas reflexo daquela dirigida, visada e intencionada contra um outro destinatário¹⁶⁹ e no caso de uma lei continuar a impor limites pré-constitucionais aos direitos fundamentais, sem alterações ou com pequenos desvios¹⁷⁰; mesmo assim, é compreensível o fato de as próprias leis pré-constitucionais não poderem nem terem de satisfazer a obrigação de fazer referência.

325 g) Podemos pôr em dúvida se o princípio do Estado de direito ainda impõe, quanto ao domínio da previsão e da estatuição de normas de leis concebidas de forma clara e determinada (princípio da determinação), um limite de limites próprio, para além da norma especial do art. 103º, n. 2 (cf. n.m. 1196 e s.). É que uma lei obscura e indeterminada iria abrir mais ingerências do que são precisas para a prossecução do fim legal, indo assim violar o princípio da proporcionalidade. O princípio de Estado de direito da clareza e da determinação coloca, todavia, uma marca própria, na medida em que se baseia na perspectiva do particular, isto é, naquilo que o particular pode prever e avaliar. Se, para esse fim, a lei for demasiado obscura e indeterminada, pode já fracassar nisso, sem o controle da proporcionalidade.

326 Exemplo: O § 9, n. 1, frase 1, da Lei dos Censos de 1983 permitia aos municípios comparar determinados dados dos documentos dos censos com os registros de inscrição dos cidadãos, usá-los para a sua correção e transmiti-los a outrem. Assim, dados pessoais selecionados puderam ser utilizados não só para fins estatísticos, mas, além disso, para uma execução administrativa, a que não correspondia qualquer vinculação concreta ao fim (para que foram recolhidos os dados). Isto conduziu à “incompreensibilidade de toda a regulação”, bem como “a que o cidadão obrigado a prestar informação já não é capaz de avaliar a amplitude dos efeitos desta determinação” (E 65, 1/65). Por isso, também, as alterações da vinculação ao fim necessitam de uma base legal com “normas suficientemente claras” (E 100, 313/360).

V Colisões e concursos

1 Colisões

327 Em primeiro lugar, as colisões nada mais são que conflitos entre seres humanos, resultantes de um exercício arbitrário da liberdade. O legislador é competente para conter esses conflitos por meio das reservas de lei. Sempre que nos direitos fundamentais não sujeitos a reserva faltam as reservas de lei, falta ao legislador a liberdade para a contenção das colisões. Mas com isto as colisões não desaparecem como perigo que são. Há diferentes abordagens para a solução do problema:

328 a) No caso dos direitos fundamentais não sujeitos a reserva, procurou-se e procura-se, por vezes, resolver o problema das colisões com a transferência de limites de um direito fundamental para outro.

329 Exemplos: O art. 5º, n. 3, estaria sujeito aos limites do art. 5º, n. 2; a tríade de limites do art. 2º, n. 1 (“desde que ...”), enquanto direito mais geral e “direito fundamental matricial”, aplicar-se-ia também aos direitos especiais, aos “direitos fundamentais derivados” e, assim, também aos direitos fundamentais não sujeitos a reserva (cf., p. ex., Lücke, DÖV 2002, 93).

330 No entanto, isto deve ser recusado. Não faz de modo algum jus à importância das garantias especiais dos direitos fundamentais e ao significado de especialidade em direito. Também o Tribunal Constitucional Federal sustenta, em jurisprudência constante: “deve-se recusar ... a opinião de que, nos termos do art. 2º, n. 1, componente 2, da Lei Fundamental, a liberdade artística está limitada pelos direitos de terceiros, pela ordem constitucional e pela lei dos costumes”¹⁷¹. Este Tribunal decidiu de forma idêntica relativamente ao art. 4º, n. 1 e 2¹⁷².

331 b) Na interpretação sistemática, podemos talvez mostrar que o alcance do âmbito de proteção não cobre o exercício colidente e arbitrário da liberdade.

332 Exemplo: Permitir que toda a atuação orientada por convicções firmes caia sob a liberdade de consciência em entendimento lato garantida sem reservas conduziria o art. 4º, n. 1, a uma série de colisões com outros interesses públicos e privados. No entanto, um olhar sistemático sobre o art. 5º, n. 1, mostra que o entendimento lato não pode estar correto: as convicções firmes são, antes de mais, simplesmente, opiniões, e só uma qualidade suplementar, religiosa ou moral e sentida como obrigatória constitui a consciência (cf. Mager, MüK, art. 4, n.m. 34).

333 O que deste modo não chega a cair no âmbito de proteção de um direito fundamental também não tem de ser impedido, por via de uma ingerência num direito fundamental, de colidir com outros interesses, com outros direitos fundamentais e com bens constitucionais. Na resolução de casos, também tem de ter lugar, e justamente no caso de direitos fundamentais não sujeitos a reserva, a determinação cuidada do âmbito de proteção antes da questão da ingerência e da sua justificação jurídico-constitucional.

334 c) Segundo uma maneira de ver, a interpretação sistemática deve mesmo fazer com que os âmbitos de proteção dos direitos fundamentais não sujeitos a reserva vão sempre e apenas até o ponto em que o permita, respectivamente, um equilíbrio – a estabelecer-se no sentido de uma concordância prática¹⁷³ – com outros direitos fundamentais colidentes ou com bens constitucionais (direito constitucional colidente como limitação do âmbito de proteção).

335 Exemplo: Alguém descobre que a sua consciência o proíbe de prestar serviço militar com arma. No entanto, com vistas no funcionamento imperturbado do serviço militar, não é atendido o seu direito à objeção de prestá-lo até que esse direito seja objeto de um reconhecimento jurídico eficaz (cf. E 28, 243). Este fato é justificado com o argumento de que o âmbito de proteção do art. 4º, n. 3, é limitado pelo bem jurídico-constitucional colidente da capacidade de funcionamento do Exército Federal (Erichsen, Jura Extra: Studium und Examen, 2. ed., 1983, p. 214/234).

336 O exemplo mostra o primeiro défice desta abordagem: a configuração especial do direito fundamental é tendencialmente despojada da sua função. A denegação do direito de objeção nem sequer é questionada sobre se está coberta pela autorização do legislador para, no caso deste direito fundamental sem reservas, ainda assim regular o pormenor (art. 4º, n. 3, frase 2). A denegação do direito de objeção nem sequer tem de ser questionada quando a objeção já sai do âmbito de proteção. Também, tratando-se de qualquer outro direito fundamental, é realmente correto, na perspectiva desta abordagem, questionar, em primeiro lugar, uma lei sobre se ela visa à proteção de outros direitos fundamentais ou de bens constitucionais e se evita ou compensa colisões. Se o fizer, define o âmbito de proteção; só se o não fizer, a reserva de lei mantém ainda uma função. Podemos mesmo ir mais longe e perguntar de onde resultará que é a lei que carece de definição legislativa do âmbito de proteção e por que não é a Administração que, no caso de se manter fora do âmbito de proteção, não deve poder atuar sem autorização da lei.

337 O segundo défice desta abordagem reside na perda de determinação do alcance do âmbito de proteção. Uma vez que as colisões são diversificadas e de diferente configuração e as suas soluções têm de ter em conta as circunstâncias do caso concreto e também o fazem na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, o alcance do âmbito de proteção torna-se dependente do caso concreto, se esse alcance for limitado pelo direito constitucional colidente. O alcance do âmbito de proteção já não está determinado de forma geral, mas apenas pode ser determinado ad hoc e pontualmente. Por isso, pelas duas razões apontadas, esta opinião não pode ser convincente¹⁷⁴.

338 d) Uma maneira de ver semelhante, que se apoia igualmente na interpretação sistemática e que se pode talvez considerar dominante, entende o direito constitucional colidente (direitos fundamentais e bens constitucionais) como limites (imanentes) e considera jurídico-constitucionalmente justificadas as ingerências nos direitos fundamentais garantidos sem reservas, se elas compensarem as colisões com outros direitos fundamentais ou com bens constitucionais no sentido da concordância prática (direito constitucional colidente como justificação de ingerência).

339 Na resolução de colisões concretas, a presente abordagem vai ao encontro da já apresentada; a sua preferência reside no fato de, pelo direito constitucional colidente, não medir o alcance dos âmbitos de proteção, mas de justificar jurídico-constitucionalmente as ingerências nos âmbitos de proteção. Por isso, esta abordagem garante a determinação do alcance do âmbito de proteção.

340 Mas a função das reservas de lei está também aqui ameaçada. É que mais uma vez não está suficientemente claro se os limites do direito constitucional colidente podem ser pressupostos apenas no caso dos direitos fundamentais não sujeitos a reserva ou também nos demais e se só podem ser redesenhados pelo legislador ou também pela jurisprudência e pela Administração.

341 Se, na solução de colisões concretas, não deve ser abandonado o valor especial que a Lei Fundamental confere a um direito fundamental por via da garantia sem reservas, nem o sentido e o sistema das reservas de lei, então devemos observar os seguintes pontos:

342 Nos pontos em que a Lei Fundamental inclui reservas de lei, ela viu os perigos de colisão e criou a possibilidade de ingerência tal como também aceitou a sua necessidade. No caso dos direitos fundamentais com reservas de lei, não há qualquer pretexto para reflexões sobre o direito constitucional colidente¹⁷⁵.

343 Nos pontos em que a Lei Fundamental não inclui quaisquer reservas de lei, também não viu perigos de colisão. Não criou qualquer possibilidade de ingerência, porque também negou sua necessidade. Tudo aponta no sentido de que aqui subjaz uma ideia de âmbito de proteção que exclui as colisões. Por isso, a solução de um problema de colisão tem de começar com a questão de saber se a conduta colidente cairá no âmbito de proteção, ou seja, tem de começar com uma determinação precisa do alcance do âmbito de proteção. Isto é tanto mais válido quanto é certo que não há o problema dos direitos fundamentais sem reserva, mas apenas os diferentes problemas e os problemas a resolver de maneira diversa dos diversos direitos fundamentais não sujeitos a reserva.

344 Nos casos em que a Lei Fundamental quis criar possibilidades, previu as ingerências por ou com base na lei. Se também vierem a ser possíveis ingerências em casos em que a Lei Fundamental não viu a sua necessidade e não criou por isso a sua possibilidade, então com certeza não sob pressupostos menos exigentes do que nos casos em que viu aquela necessidade e criou aquela possibilidade. Não é justificável jurídico-constitucionalmente a ingerência num direito fundamental não sujeito a reserva que não tenha lugar por ou com base numa lei¹⁷⁶.

345 Porque a Lei Fundamental não prevê ingerências no caso de direitos fundamentais sem reserva, elas têm de continuar em todo o caso a ser exceções. Por isso, para a justificação mediante a invocação do direito constitucional colidente não pode, em oposição a tendências ocasionais da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal¹⁷⁷, valer tudo o que a Lei Fundamental refere para o dia a dia da vida constitucional como objeto de competências legislativa e administrativa¹⁷⁸. O que é designado como competência não é por isso, desde logo, bem constitucional.

2 Concursos

346 a) O problema dos concursos é o de saber qual, dentre vários direitos fundamentais do mesmo titular que à primeira impressão são pertinentes, é respectivamente decisivo. O problema resolve-se analisando-se mais de perto a primeira impressão e determinando-se mais em pormenor a sua pertinência¹⁷⁹.

347 Exemplo: Um redator tem a imprensa como profissão e, por isso, encontra-se, em princípio, sob a proteção tanto do art. 5º, n. 1, como do art. 12º, n. 1. Se este redator for impedido no exercício do seu trabalho, ambos os direitos fundamentais parecem, por isso, à primeira vista, ser pertinentes. Mas muitas vezes pode e tem de ser decidido se o impedimento é específico da imprensa ou da profissão, se, por exemplo, lhe é dificultada uma investigação por causa do seu conteúdo ou por aplicação de uma proibição de conduzir, reconhecida e pretendida pelo juiz na sua função de regulação da profissão.

348 b) Especialmente os direitos de liberdade e de igualdade são, à primeira impressão, muitas vezes de igual pertinência. Se ocorrer ingerência na liberdade de um titular de direitos fundamentais, este é tratado de modo desigual em face de outros em cuja liberdade não se verificou ingerência. Mas ao titular de direitos fundamentais, em cuja liberdade ocorreu uma ingerência, não interessa a igualdade de tratamento com os outros titulares de direitos fundamentais. A igualdade de tratamento poderia também ser estabelecida efetuando-se uma ingerência não só na sua liberdade, mas também na dos outros. O titular de direitos fundamentais não pretende alcançar isto, mas evitar a ingerência na sua liberdade por não estar justificada, e apenas evitá-la como se a ingerência se aplicasse não só a ele, mas também aos outros titulares de direitos fundamentais.

349 Só quando a ingerência na sua liberdade estiver justificada é que lhe pode interessar unicamente o tratamento igual, isto é, quando com a mesma justificação com que se procede a uma ingerência na sua liberdade também se pudesse proceder a uma ingerência na liberdade dos outros titulares de direitos fundamentais, mas não se procede. Também aqui a igualdade de tratamento se pode estabelecer não apenas poupando-o e aos outros da ingerência, mas também procedendo-se a uma ingerência na liberdade dos outros da mesma maneira que na sua. Mas este risco tem ele de suportar; nada mais lhe resta que a esperança de que a igualdade de tratamento seja estabelecida da maneira que lhe é favorável. Na maior parte das vezes essa esperança é frustrada; a justificação de uma ingerência específica na liberdade é, geralmente, tão específica que nela está ancorada também a justificação do tratamento desigual em face de outros titulares de direitos fundamentais.

350 Exemplo: Depois de o Tribunal Constitucional Federal ter justificado, tendo em vista o art. 2º, n. 1, a proibição penal de comerciar canabis, controlou, com base no art. 3º, n. 1, a admissibilidade do tratamento desigual entre o fazer uso punível de canabis e o fazer uso não punível de bebidas alcoólicas (E 90, 145/195 e s.) e considerou estar igualmente justificado o tratamento desigual (cf. também E 89, 69/82 e s.).

351 c) Se uma conduta cair no âmbito de proteção de dois direitos de liberdade entre os quais há uma relação de especialidade, a sua proteção determina-se exclusivamente de acordo com o direito fundamental especial. Isso resulta da primazia de que goza, em geral, a norma especial em face da norma geral.

352 Exemplos: A admissibilidade jurídico-constitucional de intervenção contra uma reunião ou uma concentração ou de entrada forçada numa habitação afere-se pelo art. 8º, pelo art. 9º, n. 1 e 2, bem como pelo art. 13º, mas não pelo art. 2º, n. 1; as relações do Estado com uma associação de trabalhadores ou de empregadores não são apreciadas com base no art. 9º, n. 1, mas apenas com base no art. 9º, n. 3. Para a relação entre princípios especiais de igualdade e o princípio geral de igualdade, cf. n.m. 538.

353 A liberdade geral de ação é desde logo pertinente quando uma conduta cai no âmbito de regulação, mas não no de proteção de um direito fundamental (cf. n.m. 214)¹⁸⁰. Segundo outras opiniões, o art. 2º, n. 1, deve ser posto de lado se a conduta apenas cair no âmbito de regulação de um direito fundamental especial¹⁸¹. Isto não é compatível com o entendimento amplo do art. 2º, n. 1, como direito fundamental da liberdade geral de ação, nem com a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal.

354 Exemplo: Uma reunião não pacífica cai no âmbito de regulação, mas não no de proteção do art. 8º, n. 1; ela está protegida pelo art. 2º, n. 1.

355 d) Se uma conduta cair nos âmbitos de proteção de dois direitos de liberdade, entre os quais não se verifica qualquer relação de especialidade (o chamado concurso ideal), a proteção da conduta determina-se em conformidade com ambos os direitos fundamentais. Se o efeito de proteção de ambos os direitos fundamentais tiver forças diferentes, a dupla proteção significa que uma ingerência só está justificada se puder ser justificada também pelo direito fundamental que tem a proteção mais forte¹⁸².

356 Exemplo: A procissão ao ar livre concretiza a liberdade de credo, não sujeita a reserva de lei, e a liberdade de reunião, sujeita a reserva de lei. Se a procissão ao ar livre tomar um caminho que radica em determinada tradição religiosa, então uma ingerência na liberdade de escolha do caminho a seguir tem de se poder aferir também pelo art. 4º, n. 2, e não apenas pelo art. 8º, n. 2. Se não for assim, a direção seguida e a sua limitação devem ser apreciadas apenas pelo padrão estabelecido no art. 8º.

357 Bibliografia: A.v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999; H. Bethge, «Mittelbare Grundrechtsbeeinträchtigungen», Hdb. GR III, p. 113; C. Degenhart, «Grundrechtsausgestaltung und Grundrechtsbeschränkung», Hdb. GR III, p. 257; C. Drews, Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 II GG, 2005; P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 II GG, 3. ed., 1983; H. Hanau, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht, 2004; G. Hermes, «Grundrechtsbeschränkungen auf Grund von Gesetzesvorbehalten», Hdb. GR III, p. 333; D. Krausnick, «Grundfälle zu Art. 19 I und II GG», JuS 2007, 991, 1088; K.-H. Ladeur/T. Gostomzyk, «Der Gesetzesvorbehalt im Gewährleistungsstaat», Verwaltung 2003, 141; K. Stern, «Die Grundrechte und ihre Schranken», in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, v. II, p. 1; J. Leje, «Verbot des Einzelfallgesetzes», Hdb. GR III, p. 439; Merten, «Grundrechtlicher Schutzbereich», Hdb. GR III, p. 3; F. Müller, Die Positivität der Grundrechte, 2. ed., 1990; D. Murswiek, «Grundrechtsdogmatik am Wendpunkt», Staat 2006, 473; H.-J. Papier, «Vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte», Hdb. GR III, p. 365; F.-J. Peine, «Der Grundrechtseingriff», Hdb. GR III, p. 87; B. Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, 1976; J. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 1977; T. Schwarz, Die Zitiergebote im Grundgesetz, 2002; K. Stern, «Die Grundrechte und ihre Schranken», in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, v. II, p. 1; L.P. Störring, Das Untermaßverbot in der Diskussion, 2009; M. Winkler, Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznormen, 2000.

Anexo esquemas organizacionais

358 A sistematização apresentada da garantia e da limitação dos direitos fundamentais pode ser reduzida a esquemas organizacionais para fins de resolução de casos, especialmente em trabalhos práticos. Dos esquemas organizacionais que se seguem, os dois primeiros referem-se ao caso jurídico-fundamental típico em que se pergunta se uma lei é compatível com os direitos fundamentais enquanto direitos de defesa (cf. n.m. 9 e s.) ou se está fundamentado o recurso constitucional contra uma lei (cf. n.m. 1271 e s.). Se a questão for a da legalidade de uma medida do Poder Executivo ou do Poder Jurisdicional, suscitam-se ainda aspectos de controle que, todavia, não alteram muito o esquema organizacional (Augsberg/Viellechner, JuS 2008, 407). Ao caso em que se trate da obrigação do Estado de proteger uma conduta em face de perigos, aplica-se o terceiro esquema organizacional. Ao caso em que se trate da obrigação do Estado de proteção por meio de participação e se trate, assim, normalmente de um problema de igualdade, aplica-se o esquema organizacional para o controle dos direitos fundamentais de igualdade (cf. n.m. 538). Surgem alterações quando a questão não for apenas quanto à conformidade com os direitos fundamentais, mas, de maneira abrangente, quanto à constitucionalidade de uma lei, ou quando se tiver de apreciar não um recurso constitucional, mas um controle abstrato ou concreto das normas. Nesses casos, as normas de competência e de procedimento da Lei Fundamental (“constitucionalidade em sentido formal”) são padrão autônomo, a par dos direitos fundamentais (“constitucionalidade em sentido material”), e devem ser correspondentemente classificadas no mesmo nível que estes e não controladas – como aqui – sob a subdivisão III.1.

359 A questão de saber se um direito fundamental é violado por uma lei deverá ser resolvida de acordo com as perguntas concretas que se seguem (controle em três fases):

I. Cairão as condutas reguladas na lei no âmbito de proteção do direito fundamental?

II. Constituirá a regulação da lei uma ingerência no âmbito de proteção?

III. Estará a ingerência justificada jurídico-constitucionalmente?

1. Terá a lei surgido em conformidade com a competência e com o procedimento?

2. a) No caso de direitos fundamentais com limite de limites especial: respeitará a lei o limite de limites?

b) No caso de direitos fundamentais com reserva de lei qualificada: satisfará a lei as características de qualificação?

c) No caso de direitos fundamentais sem reserva de lei: constituirá a lei uma ingerência por causa de outros direitos fundamentais ou de outros bens constitucionais?

3. Satisfará a lei as exigências da reserva de parlamento?

4. Constituirá a lei uma ingerência na proporcionalidade?

5. Apenas no caso de direitos fundamentais com garantia institucional: permitirá a lei que a instituição exista?

6. Deixará a lei intocado o conteúdo essencial do direito fundamental?

7. Aplicar-se-á a lei em geral e não apenas para o caso concreto?

8. Apenas no caso de direitos fundamentais com reserva de lei: garantirá a lei a obrigação de citar o direito fundamental em questão?

9. Estará a lei, na previsão e na estatuição, formulada em termos claros e determinados?

10. Satisfará a lei outro direito constitucional?

360 A questão de saber se um direito fundamental de liberdade é violado por uma medida do Poder Executivo ou do Poder Jurisdicional deve ser resolvida como se segue:

I. Cairá a conduta a que a medida se aplica no âmbito de proteção do direito fundamental?

II. Constituirá a medida uma ingerência no âmbito de proteção?

III. Estará a ingerência justificada jurídico-constitucionalmente?

1. Existirá uma base legal constitucional para a medida? (sobre a questão da constitucionalidade da base legal, cf. n.m. 359, sob III).

2. Será a medida, por seu lado, constitucional?

a) Será que a medida aplica a lei numa interpretação conforme à Constituição e, em especial, aos direitos fundamentais?

b) Será a medida proporcional?

c) Dirigir-se-á a medida de uma forma clara e determinada ao atingido?

361 A questão de saber se há uma pretensão jurídico-fundamental à proteção, por meio de um dos poderes do Estado, deve ser examinada nos seguintes passos:

I. Cairá a conduta, para a qual é solicitada a proteção, no âmbito de proteção do direito fundamental?

II. Haverá uma obrigação dos poderes do Estado de proteção da conduta em face dos perigos?

1. Exigirá o direito fundamental a proteção de uma maneira expressa?

2. Estará a liberdade de conduta de fato ameaçada?

3. Será que a ameaça é eliminada ou reduzida por via da proteção solicitada?

4. Será de fato e legalmente possível a proteção solicitada dos poderes do Estado?

III. Satisfará o poder do Estado a obrigação de uma maneira diferente da solicitada?

1. Será que o poder do Estado atuará para proteger a conduta?

2. Terá o poder do Estado um fundamento legítimo para não atuar da maneira solicitada?

362 Poderíamos pensar em só responder ainda à pergunta seguinte do esquema organizacional se a questão anterior tiver obtido uma resposta afirmativa; é que, com a negação de uma das questões assinaladas com os algarismos romanos I e II, fica assente que não se verifica qualquer violação do direito fundamental, e, com a negação de uma das perguntas assinaladas com algarismos árabes e com letras, fica assente que se verifica uma violação do direito fundamental. Mas o decisivo é saber se as perguntas posteriores, como se depreende da situação de fato, ainda são problemáticas; não nos podemos furtar a estes problemas. A correspondente continuação do controle, necessária num parecer jurídico, é ocasionalmente designada como tendo caráter de parecer auxiliar. Mas é válido sempre que as explicações a propósito de uma das perguntas assinaladas com algarismos árabes e com letras só são necessárias quando as situações de fato ou de direito ofereçam quaisquer pontos de apoio para que a pergunta possa ser eventualmente negada. O esquema organizacional apresentado destina-se a constituir um apoio mental; ele não pode ser, em qualquer caso, reproduzido integralmente.

1 Cf. Brugger, JuS, 2003, 320; Hartmann, JJZG 2006/2007, 154.

2 Lübbe-Wolff, Sav. ZRG germ. Abt. 1986, 104.

3 Wahl, Staat 1979, 321/333.

4 N.T.: Trata-se do Gesetz gegen die gemeingefährlichen Bestrebungen der Sozialdemokratie, que ficou conhecido como ‘Sozialistengesetz’. Esta lei entrou em vigor em 21 de outubro de 1878.

5 Anschütz, Drei Leitgedanken der Weimarer Reichsverfassung, 1923, p. 26.

6 Cf. Gusy, Richterliches Prüfungsrecht, 1985.

7 N.T.: O Conselho Parlamentar (‘Parlamentarischer Rat’) foi um organismo que se constituiu em 1º de setembro, em Bonn, depois de uma ‘Assembleia Constituinte’ (‘Verfassungskonvent’) se ter reunido em Herrenchiemsee, de 10 a 25 de agosto de 1948, e elaborado um projeto de Constituição. Os seus 65 deputados, eleitos pelas dietas dos Estados federados, elegeram para presidente do Conselho Parlamentar Konrad Adenauer, tendo terminado os trabalhos de elaboração de uma Constituição – o Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Lei Fundamental para a República Federal da Alemanha) – em 8 de maio de 1949, quatro anos após a rendição incondicional do III Reich. Restituía-se, assim, à parte ocidental da Alemanha, como Estado e como membro de pleno direito, um lugar na comunidade internacional. A Lei Fundamental entrou em vigor em 25 de maio de 1949.

8 Cf. Bauer/Jestaedt, Das Grundgesetz im Wortlaut, 1997, p. 66 e s.

9 Cf. BT-Drucks. 12/6000, p. 75 e s.

10 Dreier, DR, nota preliminar, n.m. 69.

11 Cf. Isensee, Hdb. GR II, p. 41/107.

12 Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 1, n.m. 5.

13 E 111, 307/315, 317.

14 E 111, 307/329.

15 TCF, NVwZ 2007, 808/811.

16 Michael/Morlok, GR, n.m. 116.

17 TCF, NVwZ 2007, 808/811.

18 Cf. E 111,307/328 e s.

19 Lindner, EuR 2007, 160/174.

20 TJCE, Rs C-540/03, Slg. 2006-5769, n.m. 104 e s.; Jarass, EU-Grundrechte, § 4, n. m. 13.

21 Michael/Morlok, GR, n.m. 86, 104 e s.

22 E 96, 345/365.

23 Cf. Pieroth, JP, art. 31º, n.m. 3.

24 Cf. Jarass, JP, art. 19, n.m. 4.

25 System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. ed., 1919, p. 87, 94 e s.

26 Cf. Laubinger, VerwArch, 1989, 261/299.

27 Cf. Röder, Die Haftungsfunktion der Grundrechte, 2002, p. 199 e s.; Sachs, Hdb. GR, p. 655/670 e s.

28 Cf. Starck, Hdb. GR II, p. 709 e s.

29 Verfassungsrechtliche Aufsätze, 2. ed., 1973, p. 140 e s.

30 Maurer, StR, § 6, n.m. 21; Obermeyer, KritV 2003, 142/162.

31 Cf. Degenhart, BK, art. 5º, n. 1 e 2, n.m. 11, 55 e s.

32 NJW 1974, 1529.

33 Gleiche Freiheit, 1988.

34 Theorie der Grundrechte, 3. ed., 1996; Cousinet, JuS 2009, 603; crit. Klement, JZ 2008, 756.

35 Cf. Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, 2003; Isensee, Hdb. StR V, p. 156 e s.; Schlink, EuGRZ 1984, 457.

36 E 50, 290/337.

37 E 7, 198; cf. Schulze-Fielitz, Jura 2008, 52.

38 E 8, 71/79; 54, 277/299 e s.; Lüdemann, JuS 2004, 27.

39 E 33, 303/333.

40 Em sentido concordante, Dreier, Verwaltung 2003, 105/115 e s.

41 E 33, 303/333.

42 Cf. E 49, 89/142; 56, 54/78.

43 E 92, 26/46.

44 E 56, 54/80 e s.

45 Cf. BVerwGE 109, 29/38; Kloepfer, in: FS Lerche, 1993, p. 755; Wahl/Masing, JZ 1990, 533.

46 E 88, 203/255 e s.

47 Cf. E 109, 13/34; 113, 29/47; Hartmann/Apfel, Jura 2008, 495; Schmidt-Aβmann, Hdb. GR II, p. 993/1010 e s.

48 Cf. E 16, 147/158.

49 E 83, 37 e 60; opinião diferente, Meyer, Hdb. StR III (3), p. 547 e s.

50 Cf. E 36, 1/30 e s.; 77, 137/149.

51 Cf. Sachs, BayVBl. 1990, 385.

52 Dürig, MD, primeira revisão, art. 1º, II, n.m. 85, art. 2, I, n.m. 66.

53 Ruppel, Der Grundrechtsschutz der Ausländer im deutschen Verfassungsrecht, 1968, p. 43 e s.

54 Stern, StR III/1, p. 1041; opinião diferente, Schwabe, NJW, 1974, 1044 e s.

55 E 35, 382/399; cf. também E 78, 179/196 e s.; 104, 337/346.

56 E 35, 382/400; 78, 179/197.

57 Ehlers, JZ 1996, 776/781; Wernsmann, Jura 2000, 657.

58 Bauer/Kahl, JZ 1995, 1077/1085; Dreier, DR, nota preliminar, n.m. 116.

59 Anderheiden, Staat 2000, 509; opinião diferente, Rixen, Lebensschutz am Lebensende, 1999, p. 247 e s.

60 E 30, 173/194; BVerfG, NVwZ 2008, 549/550.

61 Cf. Herdegen, MD, art. 1, n. 1, n.m. 54.

62 Cf. Kübler, Verfassungsrechtliche Aspekte der Organentnahme zu Transplantationszwecken, 1977, p. 42 e s., 66 e s.; Maurer, DÖV 1980, 7.

63 E 39, 1/36 e s.; criticamente, Hoerster, JuS 1989, 172.

64 E 88, 203/251 e s.; criticamente, Dreier, DR, art. 1º I, n.m. 66 e s.; Michael/Morlok, GR, n.m. 155, 162.

65 E 88, 203/251; a favor da origem com a união, cf. Herdegen, MD, art. 1º, n. 1, n.m. 61 e s.; Schulze-Fielitz, DR, art. 2 II, n.m. 29; a favor da origem a partir da nidação, cf. Anderheiden, KritV 2001, 353/380; a favor da origem a partir da individuação, que se verifica ainda um pouco mais tarde, cf. Heun, JZ 2002, 517/520.

66 E 39, 1/41; a favor de uma titularidade jurídico-fundamental do nascituro, cf. Herdegen, MD, art. 1º, n. 1, n.m. 59, 61; em sentido oposto, cf. J. Ipsen, JZ 2001, 989; Hartleb, Grundrechtsschutz in der Petrischale, 2006.

67 Hesse, VerfR, n.m. 285; Hohm, NJW 1986, 3107; cf. também E 47, 46/74; 75, 201/215.

68 No mesmo sentido, Dreier, DR, nota preliminar, n.m. 114; Gröschner, DR, art. 6º, n.m. 107.

69 Cf. Dürig, AöR 1956, 117/152; Merten, in: FS Schmitt Glaeser, 2003, p. 53/60.

70 Cf. Sturm, in: FS Geiger, 1974, p. 173/192 e s.

71 Cf. Stern, StR III/2, p. 912 e s.

72 Cf. Sachs, VerwArch 1985, 398/422 e s.

73 Fundamental sobre o assunto, Bachof, AöR 1958, 208.

74 Dreier, DR, art. 19 III, n.m. 44 e s.; Jarass, JP, art. 19, n.m. 16; Remmert, MD, art. 19º, n. 3, n.m. 37 e s.

75 Cf. BVerfGE 21, 207/209; NJW 2002, 1485.

76 Dreier, DR, art. 19 III, n.m. 78.

77 Guckelberger, AöR 2004, 618/631 e s.

78 Opinião diferente, Quaritsch, Hdb. StR V, p. 687 e s., 698.

79 E 21, 362/373; 64, 1/11; opinião divergente Merten, Hdb. GR III, p. 3/74; cf. Zweck, EuGRZ 2008, 680.

80 E 21, 362/369; no mesmo sentido, Krebs, MüK, art. 19, n.m. 37 e s.; Remmert, MD, art. 19º, n. 3, n.m. 30 e s.

81 Cf. v. Mutius, BK, art. 19º, n. 3, n.m. 114.

82 E 45, 63/79; 61, 82/103 e s., 105.

83 E 21, 362/369 e s.; 68, 193/205 e s.; do mesmo modo Krebs, MüK, art. 19, n.m. 41 e s.; Remmert, MD, art. 19º, n. 3, n.m. 45 e s.

84 E 21, 362/368 e s.; cf. também E 61, 82/100 e s.

85 E 61, 82/103 e s., 105.

86 E 31, 314/322; 39, 302/314.

87 E 61, 82/103.

88 Cf. Broß, VerwArch 1986, 65/72 e s.; Stern, StR III/1, p. 1149 e s.; opinião diferente, Roellecke, UC, art. 19 I-III, n.m. 125 e s.

89 JöR 1951, 182 e s.

90 E 14, 121/130 e s.

91 V. Mutius, BK, art. 19º, n. 3, n.m. 43 e s., 69 e s., 105, 111 e s.; Pieroth, Störung, Streik und Aussperrung an der Hochschule, 1976, p. 197 e s.; cf. também Frenz, VerwArch 1994, 22.

92 Cf. Maurer, Allg. VwR, § 21, n.m. 26 e s.

93 Cf. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, 14. ed., 1933, p. 505 e s.; Thoma, in: Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, v. I, 1929, p. 1 e s.

94 Cf. Kunig, MüK, art. 1º, n.m. 60; opinião diferente, Rupp, Privateigentum an Staatsfunktionen?, 1963, p. 24 e s.

95 Cf. Burmeister, DÖV 1975, 695.

96 Cf. Maurer, Allg. VwR, § 3, n.m. 18 e s.

97 Cf. BGHZ 52, 325/327 e s.; DVBl. 2003, 942.

98 BGHZ 154, 146/150.

99 Cf. Rüfner, Hdb. StR V, p. 542 e s.; Stern, StR III/1, p. 1411 e s.

100 Höfling, SA, art. 1º, n.m. 96; Herdegen, MD, art. 1º, n. 3, n.m. 96.

101 Kersten/Meinel, JZ 2007, 1127/1130.

102 BAGE 1, 185/193 e s.; cf. BAGE 48, 122/138 e s.

103 Anexo ao relatório estenográfico da 9ª sessão do Conselho Parlamentar, de 6 de maio de 1949, p. 6.

104 Neste sentido, Schwabe, Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte, 1971; cf. também Bleckmann, DVBl. 1988, 938.

105 Cf. Maurer, Allg. VwR, § 3, n.m. 13.

106 E 52, 203/207.

107 E 73, 261/269.

108 Cf. E 81, 242/261 e s.; 89, 214/232 e s.; 103, 89/100 e s.; sobre esta matéria, cf. Hermes, NJW 1990, 1764; Hillgruber, AcP 1991, 69; cf. ainda Hesse, VerfR, n.m. 357; Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, 1976, p. 214 e s.

109 Cf. Herdegen, MD, art. 1º, n. 3, n.m. 64 e s.; Floren, Grundrechtsdogmatik im Vertragsrecht, 1999; criticamente, Müller-Franken, in: FS Bethge, 2009, 223/245 e s.

110 E 7, 198/206 e s.; 89, 214/229 e s.; opinião diferente, H. Klein, Staat 1971, 145/172; Merten, NJW 1972, 1799.

111 E 6, 290/295; cf. também E 57, 9/23; 100, 313/362 e s.; Röben, Auβenverfassungsrecht, 2007.

112 E 92, 26/42.

113 Herdegen, MD, art. 1º, n. 3, n.m. 74 e s.

114 BVerfG, NJW 2001, 2705.

115 Cf. Dreier, DR, art. 1º, III, n.m. 17 e s.

116 E 37, 271/279 e s.; 73, 339/375 e s.; 89, 155/174 e s.

117 E 73, 339/378.

118 E 73, 339/387; 102, 147/162 e s.; 118, 79/95.

119 E 89, 155/175; 123, 267/353 e s.

120 E 118, 79/95 e s.

121 Cf. BVerfG, 2-3-2010, n.m. 182; Augsberg, DÖV 2010, 153; Calliess, JZ 2009; em sentido diverso, o TJCE, cf. n.m. 61.

122 Hofmann, Hdb. StR V, p. 321; Randelzhofer, Hdb. GR II, p. 595.

123 Isensee, DÖV 1982, 609/612 e s.

124 Hesse, VerfR, n.m. 46, 69.

125 Para uma posição crítica, Hellermann, Die sogenannte negative Seite der Freiheitsrechte, 1993.

126 Böckenförde, Staat 2003, 165/174 e s.; Hoffmann-Riem, Staat 2004, 203/226 e s.

127 Cf. também Volkmann, JZ 2005, 261/265 e s.; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 2009, p. 232 e s.

128 Degenhart, Hdb. GR III, p. 257/269 e s.

129 Cf. Kloepfer, Hdb. GR II, p. 921/935.

130 Hesse, VerfR, n.m. 303 e s.

131 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987.

132 Cf. Hoffmann-Riem, Staat 2004, 203/229; Merten, Hdb. GR III, p. 63 e s.; Volkmann, JZ 2005, 261/267.

133 Cf. E 105, 279/300.

134 E 105, 279/301.

135 Cf. Lübbe-Wolff, Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 1988; Peine, Hdb.GR. III, p. 97 e s.

136 Cf. Koch, Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen, 2000, p. 211 e s.

137 Cf. E 105, 252/273; 105, 279/300 e s.; 113, 63/76 e s.; Gusy, NJW 2000, 977/982 e s.; Murswiek, NVwZ 2003, 1.

138 Opinião diferente, Stern, StR III/2, p. 204 e s.

139 Cf. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2. ed., 1981.

140 Cf. Jarass, JP, nota preliminar, n.m. 43.

141 Opinião diferente, Ramsauer, AK, art. 80, n.m. 28 e s.

142 E 61, 260/275; 88, 103/116.

143 E 47, 46/79; Lerche, Hdb. GR III, p. 313 e s.

144 Cf. E 49, 168/181; 59, 104/114; 86, 288/311; Maurer, StR, § 8, n.m. 21 e s.

145 Jarass, JP, art. 20, n.m. 57.

146 E 88, 103/115 e s.

147 Cf. Schlink, EuGRZ 1984, 457/459 e s.

148 Cf., para mais pormenores, Ossenbühl, in: FS BVerfG, 1. vol., 1976, p. 458; mais aprofundadamente, Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, 1998.

149 Cf. Stern, StR III/2, p. 782 e s.

150 Hoffmann-Riem, EuGRZ 2006, 492/495.

151 Cf. Schlink, in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, v. II, p. 445/460 e s.; Groβ, DÖV 2006, 856/858 e s.

152 Cf. Möller/Rührmair, NJW 1999, 908/910 e s.

153 E 20, 150.

154 E 88, 203/254.

155 Merten, in: Gedächtnisschrift Burmeister, 2005, p. 227/238 e s.; Klein, JuS 2006, 960; Calliess, in: FS Starck, 2007, p. 201.

156 Cf. Schlink, in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, v. II, p. 445/462 e s.

157 E 88, 203/254.

158 E 22, 180/ 219; 109, 133/156; Krebs, Mük, art. 19º, n.m. 22.

159 Häberle, p. 234 e s.

160 BVerwGE 47, 330/358.

161 Stern, StR III/2, p. 865 e s.

162 E 2, 266/285.

163 Cf. Brenner, Staat 1993, 493/499 e s.; Remmert, MD, art. 19º, n. 2, n.m. 44.

164 Stern, StR III/2, p. 731; criticamente, Remmert, MD, art. 19º, n. 1, n.m. 15.

165 Cf. E 99, 367/400; Lege, Hdb. GR III, p. 489.

166 E 113, 348/366 e s.; cf. Singer, DÖV 2007, 496.

167 E 35, 185/188.

168 Cf. Dreier, DR, art. 19 I, n.m. 21 e s.; criticamente, Axer, Hdb. GR III, p. 508 e s.

169 BVerfG, NJW 1999, 3399/3400.

170 E 35, 185/189; 61, 82/113.

171 E 30, 173/192.

172 E 32, 98/107.

173 Cf. Hesse, VerfR, n.m. 72.

174 Cf. também Lege, DVBl. 1999, 569/571.

175 Opinião diferente, Lerche, Hdb. StR V, p. 781 e s., 789, 802; BVerwGE 87, 37/45 e s.; numa perspectiva crítica, Schoch, DVBl. 1991, 667/671 e s.; noutro sentido, Michael/Morlok, GR, n.m. 714 e s.

176 Cf. E 107, 104/120; Böckenförde, Zur Lage der Grundrechtsdogmatik nach 40 Jahren Grundgesetz, 1989, p. 21.

177 E 53, 30/56; 105, 279/301 e s.; criticamente, Lege, DVBl. 1999, 569.

178 Cf. opinião diversa in E 69, 57/58 e s.; Bamberger, Verfassungswerte als Schranken vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 1999, p. 145 e s.

179 Cf. Stern, StR III/2, p. 1365 e s.; mais aprofundadamente, Spielmann, Konkurrenz von Grundrechtsnormen, 2008.

180 Lorenz, BK, art. 2º, n. 1, n.m. 74.

181 Krebs, Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte, 1975, p. 38 e s.

182 Berg, Hdb. GR III, p. 658 e s.

SEGUNDA PARTE

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM CONCRETO

§ 7 PROTEÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1º, N. 1)

363 Caso 4: O drama do sequestro

“A” e “B” sequestram o industrial “I”, que é doente do coração. Os sequestradores exigem dos familiares de “I” um elevado resgate. “I” encontra-se em gravíssimo perigo de vida, dado que não pode tomar os seus medicamentos habituais. Mesmo que a exigência dos sequestradores fosse satisfeita, o procedimento de transferência do resgate e da libertação duraria com certeza tanto tempo que a ajuda medicamentosa chegaria demasiado tarde. “B”, que entretanto foi detido, sabe onde “A” mantém “I” escondido, mas recusa-se a revelá-lo. Para salvar a vida de “I”, a polícia decide fazer “B” falar, mediante tortura. Violará a polícia o art. 1º, n. 1? (n.m. 382.).

I Panorama geral

364 Tendo presentes os crimes violentos dos nacional-socialistas, o Conselho Parlamentar colocou no início da lista de direitos fundamentais a declaração da dignidade da pessoa humana. Em conformidade com esta posição e tendo em vista que também uma revisão da Constituição não pode “tocar” no art. 1º (art. 79º, n. 3), o Tribunal Constitucional Federal escreve: “na democracia livre, a dignidade do ser humano é o valor supremo”¹.

365 Em virtude da indeterminação proclamatória, por força da vinculação do poder público aos “direitos fundamentais subsequentes”, consagrada no art. 1º, n. 3, e porque a sua proteção é em qualquer caso ilacunar, sustenta-se a opinião de que o art. 1º, n. 1, não constitui um direito fundamental². Mas, de acordo com a sistematização (cf. a epígrafe do capítulo I e o art. 142º) e com a sua gênese, o art. 1º, n. 1, faz parte dos direitos fundamentais; de resto, a indeterminação proclamatória encontra-se também em outros direitos fundamentais. O Tribunal Constitucional Federal defende, desde o princípio, a opinião “de que o art. 1º, n. 1, não é um direito fundamental ‘subsequente’ e não exclui uma vinculação dos poderes públicos a este princípio constitutivo supremo da Lei Fundamental”³.

366 De modo diferente do que sucede com a maioria dos direitos fundamentais, a estatuição da garantia da dignidade da pessoa humana encontra-se formulada numa frase própria: o art. 1º, n. 1, frase 2, obriga todas as autoridades públicas a respeitar e a proteger a dignidade da pessoa humana. Enquanto o conceito de “respeitar” significa que não pode haver ingerência na dignidade da pessoa humana, o conceito de “proteger” vai para além disso. Este é um dos poucos pontos na lista dos direitos fundamentais da Lei Fundamental em que se impõe aos poderes públicos um dever de proteção (cf. n.m. 78 e s.).

367 Outros direitos fundamentais conformam ainda mais a proteção da dignidade da pessoa humana. Mas, por via disso, não caem na sua totalidade sob o art. 79º, n. 3, segundo o qual mesmo uma revisão da Constituição não pode tocar no art. 1º. Só na medida em que o seu âmbito de proteção coincide com o do art. 1º, n. 1, isto é, com o seu chamado conteúdo de dignidade humana, eles são inalteráveis no sentido do art. 79º, n. 3⁴.

II Âmbito de proteção

368 Determinar o âmbito de proteção da dignidade da pessoa humana suscita dificuldades em vários sentidos:

– A dignidade da pessoa humana é um conceito que atravessou dois mil e quinhentos anos da história da filosofia e ganhou uma configuração diferente em diversas tradições filosóficas.

– A questão de saber em que circunstâncias é violada a dignidade da pessoa humana “não pode ser respondida em termos gerais, mas tendo sempre apenas em consideração o caso concreto”⁵. O estado geral civilizacional e cultural de uma sociedade determina diferentes concepções e concretizações da dignidade da pessoa humana.

– Por fim, a relação da dignidade da pessoa humana com outros direitos fundamentais suscita problemas. Em especial, pergunta-se onde reside o caráter autônomo da garantia da dignidade da pessoa humana, a par, por exemplo, do direito à vida, dos direitos à igualdade ou da liberdade de consciência.

369 Há especialmente duas concepções sobre como pode ser determinado positivamente o âmbito de proteção do art. 1º, n. 1. Segundo uma, a dignidade da pessoa humana pode ser concebida como um valor dado como dote ao homem por Deus ou pela natureza, por exemplo “o valor próprio e a autonomia, a essência, a natureza do ser humano pura e simplesmente”⁶. Esta “teoria do dote”⁷ entende-se na tradição da doutrina cristã do direito natural e da filosofia de Kant⁸. Do ponto de vista jurídico, podemos alegar a seu favor que o Conselho Parlamentar partiu destas tradições quando da criação do art. 1º, n. 1⁹.

370 Segundo a “teoria da realização”, o aspecto decisivo da dignidade da pessoa humana é a realização da formação da identidade: o ser humano tem a sua dignidade em virtude da sua própria conduta autônoma¹⁰. A seu favor está, por um lado, o fato de não ser tornada vinculativa determinada tradição filosófica e, por outro, o fato de se exprimir claramente a relação da dignidade da pessoa humana com outras decisões fundamentais da Lei Fundamental (o princípio do Estado de direito e o princípio do Estado social, os direitos à igualdade e à liberdade), que tornam possível a realização da formação da identidade¹¹.

371 Ambas as concepções retomam aspectos centrais daquilo que, sob o conceito de dignidade da pessoa humana, merece ser mantido como intocável. A segunda concepção deixa claro que é precisamente o próprio indivíduo que determina o que constitui a sua dignidade. Da dignidade faz parte também o não ser obrigado à exposição ostensiva de dignidade¹². No entanto, a segunda concepção é insuficiente nos aspectos em que o indivíduo é incapaz de agir ou querer e não está em posição de realizar a formação da identidade. A primeira concepção ensina a respeitá-lo mesmo assim como ser humano.

372 Exemplos: A colaboração voluntária não pode ser proibida às mulheres no peepshow e não o pode ser aos anões no “lançamento de anões”, com base no princípio da proteção da dignidade da pessoa humana (cf. Dreier, DR, art. 1 I, n.m. 152). O art. 1º, n. 1, exige que não pode ser ilimitado o direito do acompanhante de decidir pela e sobre a pessoa a seu cuidado, que é incapaz de agir e de querer.

373 De resto, ambas as concepções se encontram, e ambas se encontram também com a jurisprudência no fato de, no caso concreto, se levar menos em conta determinações positivas da dignidade da pessoa humana do que, pelo contrário, definições negativas e se perguntar que atos do poder público se podem caracterizar como violação da dignidade da pessoa humana. Se nesta problemática se alcança mais unanimidade do que a diversidade das concepções permite esperar, então manifesta-se aí, do ponto de vista sociológico, a função de garantia da dignidade da pessoa humana como limite tabu¹³: a nossa sociedade, sem respectivamente o pretender questionar e sem o poder fundamentar em geral, concorda com o fato de serem absolutamente insuportáveis certas maneiras como o poder público lida com o ser humano¹⁴. Do ponto de vista dogmático, com a mudança da formulação da questão, passa-se de problemas do âmbito de proteção para problemas de ingerência no âmbito de proteção.

III Ingerências

374 O Tribunal Constitucional Federal encontrou para as ingerências na dignidade da pessoa humana, primeiramente, as perífrases “aviltamento, estigmatização, perseguição, banimento”¹⁵. Mais tarde, serviu-se da chamada fórmula-objeto. Segundo ela, é contrário à dignidade humana transformar o cidadão em “simples objeto do Estado”¹⁶.

375 O problema da fórmula-objeto é óbvio: é demasiado indefinida. Por isso, no acórdão sobre as escutas, o Tribunal Constitucional Federal procurou precisar a fórmula-objeto. Caracterizou a ingerência na dignidade da pessoa humana no sentido de que o ser humano “é exposto a um tratamento que, em princípio, põe em dúvida a sua qualidade de sujeito, ou que no tratamento no caso concreto se verifica um menosprezo arbitrário da dignidade do ser humano. O tratamento do ser humano pelo poder público que executa a lei tem, pois, no caso de visar tocar a dignidade humana, de ser necessariamente expressão do desprezo pelo valor que cabe ao ser humano em virtude de ser pessoa, tendo, assim, de ser, neste sentido, um ‘tratamento desprezível’”¹⁷.

376 Mas esta tentativa de precisão não é convincente: será que a par do ilícito “menosprezo arbitrário da dignidade do ser humano” deve ser permitido um menosprezo não arbitrário da dignidade da pessoa humana? O que de maneira razoável se pretenderá dizer com a exigência de que o tratamento terá de ser “expressão” do desprezo pelo valor da pessoa humana? O próprio voto vencido do acórdão sobre as escutas também não seguiu a referida tentativa de precisão. Objetou que o ser humano não poderia absolutamente “ser tratado impessoalmente, como um objeto, mesmo que isso não suceda por desprezo pelo valor da pessoa humana, mas ‘com boa intenção’”¹⁸. Também recentemente o Tribunal Constitucional Federal não precisou a fórmula-objeto, mas constatou que a questão de saber “o que significa concretamente” a obrigação do Estado de proteger a dignidade humana “não pode ser definida de uma vez por todas”¹⁹.

377 Apesar disso, podemos ainda assim precisar as ameaças específicas à dignidade da pessoa humana de acordo com os domínios em que ocorrem – especialmente de acordo com a experiência histórica. A este respeito, devemos considerar a relação sistemática da dignidade da pessoa humana com os direitos de igualdade e de liberdade, com o princípio do Estado de direito e com o princípio do Estado social²⁰. Assim, do ponto de vista histórico-sistemático, podem ser entendidas como ingerências típicas no art. 1º, n. 1:

– a escravatura, a servidão, as discriminações que negam ao discriminado a sua condição humana e o direito à vida, o tráfego de seres humanos – violações em massa à igualdade do ser humano;

– a tortura, as manipulações médicas dissimuladas ou sob coação para fins de investigação ou de cultura laboratorial, a lavagem cerebral, a quebra de vontade por meio da aplicação de drogas da verdade ou da hipnose, as humilhações ou aviltamentos sistemáticos – violações em massa da identidade e da integridade física e anímica;

– a privação do mínimo existencial, a tolerância da degradação em situação de abandono, a privação de toda a possibilidade de fazer valer as suas próprias necessidades e pretensões contra o Estado – negligências em massa da responsabilidade do Estado social e do Estado de direito em face do particular.

378 Exemplos: Entre as Seções do Tribunal Constitucional Federal é controversa a questão de saber se a responsabilidade do médico pela subsistência de uma criança que nasceu depois de uma esterilização fracassada ou de um aconselhamento genético incorreto é compatível com a dignidade humana da criança ou se é uma “comercialização da existência humana” contrária à dignidade da pessoa humana (E 96, 375/400 e s.; 96, 409/412 e s.). A doutrina discute a medicina reprodutiva e a engenharia genética sob o aspecto da proteção da identidade e da integridade da dignidade da pessoa humana; no entanto, é questionável se aqui se tratará da dignidade humana e não, pelo contrário, da proteção da vida, da saúde e da personalidade, prevista no art. 2º (cf. Dreier, DR, art. 1 I, n.m. 80 e s.; Lorenz, JZ 2005, 1121; Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens, 2006; sobre a medicina dos transplantes, ver n.m. 135 e n.m. 423). Pelo abate de um avião “Renagade”, o Tribunal Constitucional Federal vê a tripulação e os passageiros “coisificados e simultaneamente despojados dos seus direitos”, porque a sua morte é usada como meio para a salvação de outros (E 115, 118/154; cf., ainda, Merkel, JZ 2007, 373; Lindner, DÖV 2006, 577). A utilização do detector de mentiras foi qualificada pelo Tribunal Constitucional Federal como problema, não da dignidade da pessoa humana, mas apenas do direito geral da personalidade (NJW 1982, 375; cf. também NJW 1998, 1938). Pelo contrário, no caso das escutas telefônicas (cf. n.m. 961 e s.), o Tribunal Constitucional Federal considera tratar-se de uma violação não só do direito fundamental à privacidade do domicílio, mas também da dignidade humana, se o domínio nuclear de conformação da vida privada não for respeitado (E 109, 279/314 e s.). Relativamente aos reclusos, o Tribunal Constitucional Federal considera que a dignidade da pessoa humana é violada, se eles não tiverem qualquer oportunidade de alguma vez regressar à liberdade (E 109, 133/150), se estiverem alojados a dois num compartimento individual com superfície de cerca de 7,6 metros quadrados (NJW 2002, 2698) e se a sua cela for constantemente conspurcada com dejetos provenientes de um esgoto entupido (NJW 1993, 3190 e s.). Quanto à proteção da dignidade humana por meio da salvaguarda da responsabilidade de Estado de direito, o Tribunal Constitucional Federal exigiu que o arguido “tenha de ter a possibilidade, e também tenha de a poder exercer de fato, de influenciar o procedimento, de se pronunciar pessoalmente contra as acusações que contra ele são formuladas, de apresentar as circunstâncias atenuantes, de obter o seu controle amplo e exaustivo e, se for caso disso, também a sua tomada em consideração” (E 63, 332/337 e s.). A questão de saber até onde vai a responsabilidade do Estado social, sob o aspecto da dignidade da pessoa humana, está especialmente dependente dos padrões e também da riqueza de uma sociedade; se a jurisprudência fala da manutenção do mínimo existencial, este critério está dependente do tempo e da situação. Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, o particular tem direito “àqueles pressupostos materiais … que são indispensáveis para a sua existência física e para um mínimo de participação na vida social, cultural e política” (BVerfG, 9-2-2010) e o Estado não pode privar nem tributar o salário obtido pelo particular, que lhe é necessário para a manutenção do mínimo existencial (E 82, 60/85; 99, 246/259 e s.; 120, 125/155 e s.).

379 Dado que a dignidade da pessoa humana se reporta, na linguagem corrente, “cada vez mais, a fatos sociais periféricos”²¹, são impugnadas perante o Tribunal Constitucional Federal medidas do Estado, muitas vezes invocando a dignidade humana, que estão muito longe de uma violação da dignidade humana. Por isso, o Tribunal Constitucional Federal rejeitou várias vezes, como manifestamente infundados, recursos constitucionais que haviam impugnado uma violação da dignidade humana.

380 Exemplos: Pagamento de uma coima no procedimento contra-ordenacional (E 9, 167/171), convocatória para aulas de condução (E 22, 21/28), autópsia no procedimento de averiguações (BVerfG, NJW 1994, 783/784) e obrigação de depósito das urnas no cemitério (E 50, 256/262).

IV Justificação jurídico-constitucional

381 O art. 1º, n. 1, não está sob reserva de lei. Dado que, em virtude do art. 79º, n. 3, aquele preceito nem pode ser tocado numa revisão da Constituição, é ilícita a justificação de ingerência pelo direito constitucional colidente²². Uma tal justificação só é concebível no caso de colisão com os princípios constitucionais subtraídos à revisão constitucional igualmente pelo art. 79º, n. 3. Todavia, da caracterização da dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia livre (cf. n.m. 364) resulta que os princípios constitucionais do art. 20º, a que se reporta o art. 79º, n. 3, subsistem no interesse da dignidade da pessoa humana e, por isso, estão excluídos para efeitos de justificação da ingerência²³. Também não é justificada a ingerência na dignidade humana de uma pessoa para a proteção da dignidade humana de outra pessoa²⁴; esta justificação está, à partida, errada, porque os particulares entram, é certo, em colisão com os seus interesses e atuações, mas não com a sua dignidade humana. Deste modo, toda a ingerência na dignidade humana constitui simultaneamente uma agressão contra ela²⁵.

382 Esboço de solução para o caso 4 (n.m. 363). I. Uma parte essencial do âmbito de proteção da dignidade da pessoa é a salvaguarda da identidade e da integridade humanas, tanto do ponto de vista físico como moral. Por isso, a tortura é proibida a todas as autoridades do Estado e, assim, também à polícia. Como “B” é uma “pessoa detida”, esta proibição resulta aqui, simultaneamente, do art. 104º, n. 1, frase 2. II. Por consequência, a polícia cometeu uma ingerência na dignidade humana. III. Uma justificação jurídico-constitucional do procedimento da polícia não se pode fundamentar na proteção de “I”. Seria errado admitir aqui uma colisão entre as dignidades humanas de “B” e de “I” e sacrificar a dignidade humana de “B” a favor da dignidade humana de “I”, porque aquele cometeu um ilícito e este foi vítima de um ilícito. É certo que, nos termos do art. 1º, n. 1, em ligação com o art. 2º, n. 2, frase 1, o Estado está obrigado à proteção da vida, mas o modo como ele observa este dever não lhe é estabelecido pela Lei Fundamental, mas “deve, em princípio, ser decidido por ele, no âmbito da sua responsabilidade própria” (E 46, 160/164 e s.). Pelo contrário, é-lhe absolutamente imposto o fato de não poder violar a dignidade humana. Ora, no caso de “I”, o que está sob ameaça é precisamente apenas a vida e não a dignidade humana: a criminalidade, e também a criminalidade que põe em perigo a vida humana, é um flagelo de todas as sociedades, mas não constitui um ataque especificamente à dignidade humana (opinião diferente, com a consequência da admissibilidade da tortura, cf. Brugger, Staat 1996, 67; Starck, MKS, art. 1, n.m. 79. Cf. também Lenzen (ed.), Ist Folter erlaubt?, 2006).

383 Bibliografia: C.D. Classen, «Die Menschenwürde ist – und bleibt – unantastbar», DÖV 2009, 689; H. D. Dederer, «Die Garantie der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG)»; JöR 2009, 89; G. Dürig, «Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde», AöR 1956, 117; C. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997; P. Häberle, «Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft», Hdb. StR3 II, p. 317; D. Hömig, «Die Menschenwürdegarantie des Grundgesetzes in der Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland», EuGRZ 2007, 633; H. Hofmann, «Die versprochene Menschenwürde», AöR 1993, 353; F. Hufen, «Die Menschenwürde, Art. 1 I GG», JuS 2010, 1; M. Nettesheim, «Die Garantie der Menschenwürde zwischen metaphysischer Erhöhung und bloßem Abwägungstopos», AöR 2005, 71; V. Neumann, «Menschenwürde und psychische Krankheit», KritV 1993, 276; R. Poscher, «Menschenwürde und Kernbereichsschutz», JZ 2009, 269; B. Schlink, Aktuelle Fragen des pränatalen Lebensschutzes, 2002.

§ 8 LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE (ART. 2º, N. 1)

384 Caso 2: Passeios a cavalo no bosque (segundo E 80, 137).

A Lei de Proteção da Paisagem da Renânia do Norte-Vestefália só permite, em princípio, passeios a cavalo no bosque naqueles caminhos assinalados como tal. Será que por esse fato é violado o livre desenvolvimento da personalidade dos que passeiam a cavalo? (n.m. 414).

I Panorama geral

385 O art. 2º, n. 1, garante o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, que na mesma frase está sujeito aos três limites (“tríade de limites”): dos direitos de outrem, da ordem constitucional e da lei dos bons costumes. O âmbito de proteção deste direito fundamental foi, numa primeira fase, entendido pela chamada teoria do núcleo da personalidade como âmbito vital limitado e determinado e reportado a uma “zona nuclear da dimensão pessoal”²⁶. O Tribunal Constitucional Federal segue, desde o acórdão “Elfes”²⁷, outra via, na qual é seguido, em larga medida, pela jurisprudência e pela doutrina. Por um lado, aquele Tribunal entende o direito fundamental previsto no art. 2º, n. 1, como liberdade de atuação em geral, invocando para tal a história da origem; por outro, entende o direito em apreço como direito de personalidade em geral, acolhendo o desiderato da teoria do núcleo da dimensão pessoal. O art. 2º, n. 1, goza de grande importância na praxis jurídico-constitucional.

II Âmbitos de proteção

1 Liberdade de atuação em geral

386 Como liberdade de atuação em geral, o art. 2º, n. 1, protege não um âmbito de vida determinado e delimitado, mas toda a atuação humana e constitui um “direito fundamental que assiste ao cidadão de apenas ser onerado com uma desvantagem com base naquelas normas que são formal e materialmente conformes à Constituição”²⁸. Este amplo âmbito de proteção, em virtude do qual o art. 2º, n. 1, é designado como cláusula geral, tem sobretudo duas consequências:

387 a) O art. 2º, n. 1, constitui um direito fundamental de acolhimento em face dos direitos fundamentais especiais e passa para segundo plano perante estes, até onde cheguem os seus âmbitos de proteção (subsidiariedade; cf. n.m. 353 e s.). Este direito fundamental só ganha importância se não for aplicável um âmbito de proteção de um direito fundamental especial.

388 Exemplos: A celebração ou não de contratos de direito privado (E 8, 274/328; 95, 267/303; 103, 197/215), desde que não se trate especialmente de contratos relevantes do ponto de vista da propriedade, de contratos de sociedade, de sucessão ou de casamento, para os quais são aplicáveis os direitos fundamentais respectivos (cf. Höfling, Vertragsfreiheit, 1991, p. 14 e s.). No caso de contratos relativos à profissão, temos de fazer uma distinção: a celebração do contrato pelo qual um médico se torna médico contratual no seguro de saúde legal fundamenta a sua profissão e constitui uma atuação específica da profissão; no caso de contratos que o referido médico celebra, como outros profissionais, sobre aparelhos e materiais, as celebrações contratuais não são condutas específicas da profissão, ou seja, falta ao direito contratual que os regula a tendência reguladora da profissão exigida pelo Tribunal Constitucional Federal (cf. n.m. 892 e s.). O primeiro contrato cai no âmbito de aplicação do art. 12º, n. 1; o segundo, cai no âmbito de aplicação do art. 2º, n. 1. A condução de um automóvel sem cinto de segurança (BVerfG, NJW 1987, 180); o consumo de álcool, nicotina e haxixe (E 90, 145/171; sobre este assunto, cf. Kniesel, ZRP 1994, 352); a organização individual do tempo livre e de lazer (cf. E 54, 143/146; 55, 159/165; Burgi, Erholung in freier Natur, 1993); a organização de coleções (E 20, 150/154); a escrita segundo a ortografia tradicional (OVG Bautzen, DÖV 1998, 118; em aberto, E 98, 218/261; cf. também Kahl, JuS 2007, 201). Para além disso, também a liberdade de omitir alguma coisa, de não cumprir uma obrigação (liberdade negativa), não é muitas vezes protegida por direitos fundamentais especiais, por exemplo, a obrigação de pagamento de taxa portuária (E 91, 207/221); o dever de uma pessoa coletiva pagar imposto de igreja (E 19, 206/215); a obrigação de seguro para os cônjuges de agricultores (E 109, 96/109); a subordinação de não membros às normas de uma associação privada (E 64, 208/214).

389 Sugestão técnica de solução. Nos trabalhos práticos deve, em primeiro lugar, ser tratada a questão de saber se é aplicável o âmbito de proteção de um ou de vários direitos fundamentais especiais. O art. 2º, n. 1, só pode ser controlado se não for aplicável nenhum direito fundamental especial, sendo que a aplicabilidade de um direito fundamental não é anulada pelo fato de esse direito fundamental, embora atingido no seu âmbito de proteção, não ser violado em virtude de ausência ou de justificação de uma ingerência. Estas afirmações dizem respeito ao âmbito de proteção material; sobre o âmbito de proteção pessoal, cf. n.m. 121 e s.

390 b) O art. 2º, n. 1, na sua função de cláusula geral, abre, em larga medida, o recurso constitucional. O art. 2º, n. 1, é um dos direitos fundamentais referidos no art. 93º, n. 1, al. 4a), em que o recurso constitucional se pode apoiar. O alargamento do âmbito de aplicação tem, pois, como consequência um alargamento do âmbito de aplicação do recurso constitucional. Na medida em que a violação de um direito fundamental especial não pode ser impugnada, pode ainda ser sempre impugnada a violação do art. 2º, n. 1.

2 Direito de personalidade em geral

391 O direito de personalidade em geral foi desenvolvido pelo Tribunal Constitucional Federal a partir do art. 2º, n. 1, em ligação com o art. 1º, n. 1. O direito de personalidade em geral radica no art. 2º, n. 1, porque, tal como a liberdade de atuação em geral, não está limitado a determinados domínios de vida, mas torna-se relevante em todos os domínios da vida. O direito de personalidade em geral tem uma ligação com o art. 1º, n. 1, porque, tal como acontece com a dignidade da pessoa humana, protege menos o particular na sua atuação do que, pelo contrário, na sua qualidade de sujeito. As diferentes manifestações do direito de personalidade em geral produzidas pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal não se aplicam afinal a diferentes domínios de vida, mas a diferentes modos de desenvolvimento do sujeito. Aplicam-se: à autodeterminação, à autopreservação e à autoapresentação.

392 a) Apesar disso, o direito de personalidade em geral, como direito à autodeterminação, garante ao particular determinar por si próprio a sua identidade. Disso faz parte, entre outras coisas, o direito de se assegurar da sua própria identidade e a liberdade de não ser onerado de maneira que afete massivamente a formação e a afirmação da identidade.

393 Exemplos: Não pode ser escamoteado ao particular o conhecimento da sua própria ascendência (E 79, 256/268 e s.; 90, 263/270 e s.; 96, 56/63), não lhe pode ser vedado o direito de manter o seu nome (E 78, 38/49; 109, 256/266 e s.; 115, 1/14), de determinar o seu papel na linhagem familiar (E 47, 46/73; 121, 175/190), o respectivo estado civil (E 49, 286/298; cf. também E 60, 123/134) e a própria reprodução (sobre a gravidez, E 88, 203/254; sobre a esterilização, BGH, NJW 1995, 2407/2409; sobre o incesto, E 120, 224/238 e s.). Um homem não pode ser impedido de chegar ao conhecimento de se uma criança que lhe foi atribuída legalmente também descende de si (E 117, 202/225 e s.; cf. Gröschner, Jura 2008, 132). As pessoas têm direito a um “recomeço” (Britz, p. 74): o menor tem um direito à entrada, livre de quaisquer ônus, na maioridade (E 72, 155/170 e s.), direito que visa permitir que seja ele a encontrar e a determinar o seu lugar na vida, sem encargos financeiros prévios; o criminoso tem direito não só a uma punição adequada à sua culpa (E 95, 96/140; 104, 92/115), mas também ao apoio à sua integração social (E 35, 202/235 e s.; cf. também E 64, 261/276 e s.; BVerfG, EuGRZ 2007, 738/742).

394 b) Como direito à autopreservação, o direito de personalidade em geral garante ao particular o poder retirar-se, proteger-se e ficar por sua conta. Os direitos de se retirar e de se proteger, que estão protegidos pelo direito de personalidade em geral como direito de autopreservação, devem ser entendidos sobretudo tanto do ponto de vista social como do espacial.

395 Exemplos: Estão sob proteção as fichas médicas que resultam do contato confidencial entre médido e paciente (E 32, 373/379; BVerfG, NJW 2006, 1116), os resultados laboratoriais sobre material genético (E 103, 21/32 e s.; BVerfG, EuGRZ 2001, 249; cf. Halàsz, Das Recht auf bio-materielle Selbstbestimmung, 2004), o estado de saúde, a condição psicológica e o caráter (E 89, 69/82 e s.) e a situação financeira pessoal (cf. BVerfG, NJW 2008, 1435), a confidencialidade do diário (E 80, 367/373 e s.), a recusa de convivência com os seus próprios filhos (E 121, 69/90 e s.) e a retirada para locais isolados, como o cantinho sossegado de um bar com jardim que escapa aos olhares indiscretos (E 101, 361/383 e s.).

396 Em relação aos domínios da retirada e da proteção, o Tribunal Constitucional Federal desenvolveu uma teoria das esferas, que faz a distinção entre uma esfera íntima, pura e simplesmente fechada ao poder público²⁹, e uma esfera privada, na qual pode haver ingerência mediante a observação estrita do princípio da proporcionalidade. No entanto, o Tribunal Constitucional Federal nunca considerou haver violação da esfera íntima, nem sequer a determinou mais de perto; a esfera íntima é o conteúdo essencial do direito de personalidade em geral³⁰, com toda a indeterminação, que também, aliás, é própria do conteúdo essencial (cf. n.m. 312 e s.). Também a esfera privada apresenta alguma indeterminação ou relatividade. O âmbito de proteção apresenta-se “aberto a perigos para a personalidade até agora desconhecidos”³¹ e deixa, em princípio, ao critério de cada um a questão de saber onde e como ele se retira e se protege e onde encontra ou cria para si próprio a sua esfera privada; no entanto, é especialmente forte a proteção da esfera privada familiar e dos filhos, em virtude do art. 6º, n. 1 e 2, e faltam os pressupostos da proteção da esfera privada, no caso de um particular se encontrar entre muitas pessoas e no caso de ser ele próprio a tornar pública a sua esfera privada, por exemplo, por razões comerciais³². Os titulares de cargos públicos só dispõem deste direito para a sua vida privada e não para o exercício da sua função³³.

397 c) Como direito à autoapresentação, o direito de personalidade em geral garante ao particular a possibilidade de se defender não só contra apresentações públicas desprestigiantes, falseadoras, desfigurantes e indesejadas, mas também de observações secretas e indesejadas da sua pessoa.

398 Exemplos: Configuração individual do aspecto exterior por meio do vestuário e adornos (BVerfG, NJW 2000, 1399); proteção da honra pessoal (E 54, 208/217), com proteção contra declarações que se prestam a ter um efeito prejudicial sobre a imagem do particular em público (E 99, 185/193 e s.; 114, 339/346); direito ao nome pessoal (E 104, 373/387; 123, 90/102), à imagem (E 35, 202/220; 101, 361/380) e palavra (E 54, 148/155), com proteção contra a intercepção ou escuta secreta e gravação (E 34, 238/246; 106, 28/39 e s.), contra livre video-vigilância de lugares públicos (BVerfG, NVwZ 2007, 688/690), contra manipulações técnicas (BVerfG, NJW 2005, 3271 e s.) e contra o acesso a dados de ligação de caráter pessoal após a conclusão da operação telecomunicativa (E 115, 166/187 e s.); direito de resposta (direito ao desmentido) (E 63, 131/142 e s.) e de retificação (E 97, 125/148 e s.); direito a não ser coagido à autoinculpação no processo penal e em processos idênticos (princípio do “nemo tenetur”; E 56, 37/41 e s.; 95, 220/241) e, na vida profissional, não ser coagido à revelação de circunstâncias da vida pessoal (E 96, 171/181).

399 Em ligação com isto, o Tribunal Constitucional Federal desenvolveu, no acórdão dos censos, um amplo direito à autodeterminação informacional como “poder do particular, decorrente da ideia de autodeterminação, para, em princípio, decidir por si próprio quando e dentro de que limites são revelados fatos da sua vida pessoal”³⁴. Nesta medida, as informações sobre uma pessoa são sensíveis e necessitadas de proteção, independentemente da esfera de que provêm; uma vez que, por via do processamento e das conexões informáticas, um dado que em si é insignificante pode adquirir um novo valor posicional, “não há qualquer dado ‘insignificante’”³⁵. O direito à autodeterminação informacional, um direito tanto à defesa contra levantamentos e processamentos de dados por parte do Estado como também ao seu conhecimento³⁶, não desalojou os direitos especiais; tornou-se no seu direito de acolhimento. O direito à autodeterminação informacional coloca as relações informacionais do Estado com o cidadão quase inteiramente sob a obrigação de justificação e transformou-se, assim, em pretexto de uma legislação abrangente sobre direito de proteção informacional e de dados, que abarca cada vez mais também a relação dos cidadãos entre si³⁷.

400 O Tribunal Constitucional Federal não considera protegidos pelo direito à autodeterminação informacional os sistemas informáticos, desde o computador pessoal à Internet, nos quais se exprimem abundantemente as relações pessoais, os contatos sociais e as atividades exercidas pelos utilizadores; o direito à autodeterminação informacional apenas protege, no entender do TCF, contra levantamentos concretos de dados, e contra a infiltração clandestina dos sistemas no seu conjunto há a proteção pelo “direito fundamental à garantia da confidencialidade e integridade dos sistemas informáticos”³⁸. Os sistemas informáticos fazem lembrar o domicílio; embora não caiam sob a proteção do art. 13º, por serem utilizados em toda a parte, têm uma importância semelhante como espaço vital pessoal e carecem de medidas de proteção semelhantes (cf. n.m. 409).

401 Do direito de personalidade em geral como direito fundamental temos que distinguir o direito de personalidade em geral previsto no BGB. O direito de personalidade em geral, ainda recusado pelo legislador do BGB, impôs-se na jurisprudência, ainda antes de ser reconhecido como direito fundamental, de tal modo que é aplicado como direito supletivo (“sonstiges Recht”) no sentido do § 823, n. 1, do BGB, e, no caso da violação do § 253 do BGB, pode ser exigida uma indenização pecuniária³⁹.

III Ingerências

402 Em virtude do amplo âmbito de proteção do art. 2º, n. 1, no sentido da liberdade de atuação em geral (liberdade geral de ação), e em virtude da decomposição do conceito clássico de ingerência (cf. n.m. 251 e s.), com a consequência de que qualquer afetação constitui uma ingerência, há o problema de se desenvolver descontroladamente a possibilidade de interpor um recurso constitucional. Este problema não foi até hoje resolvido de maneira satisfatória⁴⁰.

403 Um esboço de solução digno de ponderação consiste em admitir a decomposição do conceito clássico de ingerência apenas para os direitos fundamentais especiais e para as garantias individuais previstas no art. 2º, n. 1, mas não para a liberdade de atuação em geral⁴¹. A favor, podemos alegar que a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal teve aqui por objeto apenas onerações intencionais ou dirigidas. Por conseguinte, uma ingerência na liberdade de atuação em geral seria admissível só quando se verifiquem dois pressupostos:

– tem de se tratar de uma medida jurídica (diferentemente de uma medida material);

– tem de se tratar de uma medida adotada contra o particular atingido (diferentemente de terceiros).

404 Exemplos: A instituição de admissão de candidatos a asilo num município pode ser sentida como prejudicial pelos seus habitantes, mas como medida fatual não constitui uma ingerência na sua liberdade de atuação em geral. A aprovação de viaturas pode cercear a liberdade de atuação em geral a peões e ciclistas, mas não constitui em face destes uma ingerência no art. 2º, n. 1. A qualidade de ingerência tem de ser apreciada eventualmente de outro modo, quando um vizinho vê o seu terreno afetado pela instituição de recepção de candidatos a asilo (art. 14º) ou quando a fixação pelo Estado de valores de emissões poluentes do ar conduz a uma ameaça para a saúde (art. 2º, n. 2, frase 1).

405 Constitui ingerência no direito à autodeterminação informacional todo ato referente a fatos da vida privada, de levantamento de informação e de dados e seu processamento por parte do Estado, por exemplo quando de um censo populacional. Pelo contrário, não se verifica ingerência, quando os dados são primeiro recolhidos sem um fim deliberado e apenas baseados na técnica, mas sendo imediatamente após o levantamento tornados de novo anônimos por via técnica, sem deixarem vestígios e separados sem a possibilidade de se estabelecer uma relação com as pessoas⁴².

406 Exemplos: Na captação automática de placas de automóveis, a placa captada com uma câmara de vídeo é automaticamente alinhada com os ficheiros de busca da polícia e imediatamente apagada no caso de não constituir um alvo procurado; só no caso de acertar, a gravação constitui uma ingerência (E 120, 378/399). A busca automática de operações de pagamento efetuada pelas empresas gestoras dos cartões de crédito a pedido do Ministério Público, operações que relativamente a determinado cartão de crédito foram feitas em certo espaço de tempo, sobre determinado montante, num banco, só constitui ingerência quando tal procedimento for transmitido ao Ministério Público (BVerfG, NJW 2009, 1405).

IV Justificação jurídico-constitucional

407 Os limites do art. 2º, n. 1, aplicam-se tanto à liberdade de atuação em geral como ao direito de personalidade em geral⁴³. Apenas o limite da ordem constitucional é importante.

1 Ordem constitucional

408 A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal entende o conceito de ordem constitucional, desde o acórdão Elfes, como o conjunto das normas que estão de acordo, formal e materialmente, com a Constituição⁴⁴, isto é, como reserva de lei ordinária. Este alargamento do limite é uma consequência do alargamento do âmbito de proteção (cf. n.m. 386 e s.).

409 O ponto fulcral do controle pelo padrão do art. 2º, n. 1, reside em muitos casos no controle dos limites de limites, nomeadamente do princípio da proporcionalidade. Como consequência da proibição do excesso, o Tribunal Constitucional Federal fixou a seguinte diretiva de ponderação: “quanto mais a ingerência legal tocar em formas de manifestação elementares da liberdade de atuação humana, tanto mais cuidadosamente têm de ser ponderados os fundamentos apresentados para a sua justificação contra o direito fundamental à liberdade do cidadão”⁴⁵. Isto é válido tanto para a liberdade de atuação em geral como para o direito de personalidade em geral; as ingerências em domínios especialmente privados da vida carecem de uma ponderação especialmente cuidadosa, tal como as ingerências com que o atingido não conta, a que não se pode furtar ou que não pode salvaguardar⁴⁶. A infiltração secreta de sistemas técnico-informáticos é uma ingerência particularmente intensa; só pode efetuar-se no caso de haver um perigo concreto ou pelo menos concretizável para um bem jurídico extraordinariamente importante e, como a busca domiciliária, só se pode efetuar mediante ordem judicial⁴⁷.

2 Direitos de outrem

410 O conceito “direitos de outrem” abarca, com exclusão dos meros interesses, todos os direitos subjetivos. Porém, estes já estão contidos na sua plenitude na ordem constitucional.

3 Lei dos bons costumes

411 No passado, o conceito de lei dos bons costumes foi equiparado a concepções morais de tradição histórica⁴⁸. Mas este entendimento é contrário à função de salvaguarda da liberdade prevista no art. 2º, n. 1.

412 Exemplos: No ano de 1957, o Tribunal Constitucional Federal determinou: “A atividade homossexual viola, de forma inequívoca, a lei dos bons costumes” (E 6, 389/434). Este entendimento foi fundamentado com um correspondente “reconhecimento geral”, para o qual a sanção da lei penal (§ 175 StGB, antiga versão) fornecia uma “base de apoio”. No ano de 1954, o Supremo Tribunal de Karlsruhe considerou que a união de fato violava a lei dos bons costumes (FamRZ 1955, 117). Pelo contrário, nos nossos dias consideramos a união de fato como estando protegida pelo art. 2º, n. 1 (cf. n.m. 761).

413 A lei dos bons costumes deve ser entendida corretamente no sentido dos “conceitos jurídicos comprovados e praticáveis” de “bons costumes” e de “boa-fé”⁴⁹. Uma vez que esses conceitos de “bons costumes” e de “boa-fé” estão positivados (cf. §§ 138, 242, 826 do BGB), não se pode atribuir qualquer importância autônoma ao limite da lei dos bons costumes, a par do limite da ordem constitucional⁵⁰.

414 Esboço de solução para o caso 5 (n.m. 384). I. O ato de passear a cavalo no bosque não está protegido por um direito fundamental especial; só entra em linha de conta a proteção conferida pelo art. 2º, n. 1. Se fizermos depender a proteção do fato de as condutas “possuírem uma elevada relevância para o desenvolvimento da personalidade, comparável ao bem de proteção dos demais direitos fundamentais” (é neste sentido que vai a opinião divergente do Tribunal Constitucional Federal – E 80, 137/165), então passear a cavalo no bosque dificilmente cai no âmbito de proteção do art. 2º, n. 1. Também não cai em nenhuma das concretizações especiais do direito de personalidade em geral desenvolvidas pela jurisprudência e pela doutrina. No entanto, segundo o Tribunal Constitucional Federal, seguido pela jurisprudência e pela doutrina, o ato de passear a cavalo no bosque está protegido pelo art. 2º, n. 1, dado que com o desenvolvimento livre da personalidade está abrangida a liberdade de atuação em geral e com esta “toda a forma de atuação humana, independentemente do peso que cabe ao exercício do desenvolvimento da personalidade” (E 80, 137/152). II. Pela regulação na lei de proteção da paisagem da Renânia do Norte-Vestefália, aquele que passeia a cavalo é onerado pelo fato de não poder usar todos os caminhos, mas apenas os que estão assinalados como caminhos de passeio a cavalo. III. A oneração está justificada se fizer parte da ordem constitucional, isto é, se estiver em harmonia formal e material com a Constituição. Deve ser controlada uma eventual violação da proibição de excesso. O fim da regulação consiste em evitar os perigos que para os caminhantes que procuram repouso podem surgir do seu encontro com cavalos e do revolvimento do chão provocado pela passagem dos animais. A remissão dos que passeiam a cavalo para caminhos especiais é, a este respeito, um meio adequado. Esta remissão também é necessária. É certo que o fim da regulação também poderia ser alcançado por uma delimitação de caminhos especiais para caminhantes, em vez da delimitação dos caminhos de passeio a cavalo relativamente ao conjunto dos caminhos florestais. Mas este não seria um meio mais suave. Tal como os que passeiam a cavalo, também os caminhantes podem invocar o art. 2º, n. 1; onerar mais fortemente estes últimos, cujo número supera o dos que passeiam a cavalo, não é um meio mais suave. O Tribunal Constitucional Federal (E 80, 137/160 e s.) tematiza e aceita o “justo equilíbrio de interesses, cometido aqui ao legislador”, entre caminhantes e cavaleiros, sob o lema da proporcionalidade em sentido restrito.

415 Bibliografia: M. Albers, Informationelle Selbstbestimmung, 2005; G. Britz, Freie Entfaltung durch Selbstdarstellung, 2007; H.P.Bull, Informationelle Selbstbestimmung – Vision oder Illusion?, 2009; F. Hufen, «Schutz der Persönlichkeit und Recht auf informationelle Selbstbestimmung», in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, v. II, p. 105; W. Kahl, «Grundfälle zu Art. 2, Abs. 1 GG», JuS 2008, 499, 595; id./L. Ohlendorf, «Grundfälle zu Art. 2 I iVm Art. 1 I GG», JuS 2008, 682; M. Koppernock, Das Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung, 1997; H. Kube, «Persönlichkeitsrecht», Hdb. StR3 VII, § 148; J. Lege, «Die allgemeine Handlungsfreiheit gem. Art. 2 I GG», Jura 2002, 753; M. Martini, «Das allgemeine Persönlichkeitsrecht im Spiegel der jüngeren Rspr. des BVerfG», JA, 2009, 839; B. Schlink, «Das Recht der informationellen Selbstbestimmung», Staat 1986, 233; F. Schoch, «Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung», Jura 2008, 352; D. Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen, 1976.

§ 9 DIREITO À VIDA E À INVIOLABILIDADE DO CORPO HUMANO (ART. 2º, N. 2, FRASE 1)

416 Caso 6. Obrigatoriedade de os estudantes efetuarem radiografia (de acordo com o Supremo Tribunal Administrativo de Mannheim, DÖV 1979, 338).

A lei do ensino superior de um Estado federado determina que um estudante pode, entre outras coisas, ver anulada a sua matrícula, se o seu estado de saúde não permitir a realização de um curso superior em conformidade com a ordem. A lei autoriza uma regulação das especificidades da anulação da matrícula num regulamento universitário. Este prevê que um estudante possa ver anulada a sua matrícula, no caso de não se submeter a exame radiológico uma vez, de 4 em 4 semestres, embora os raios X sejam perigosos e os casos de tuberculose sejam raros. Violará esta norma regulamentar o art. 2º, n. 2, frase 1? n.m. 437.

I Panorama geral

417 O direito à vida e à inviolabilidade do corpo humano não tem antecedentes na história constitucional alemã. É uma reação aos crimes cometidos no período nacional-socialista (“a exterminação dos judeus”, extermínio da vida “sem valor rácico” ou “de pouco valor”, esterilizações sob coação, experiências sob coação em seres humanos vivos, torturas).

418 Por um lado, o direito fundamental à vida e à inviolabilidade do corpo humano é um direito de defesa contra o Estado. Ainda no seu acórdão E 1, 97/104 e s., o Tribunal Constitucional Federal “limitou” expressamente o seu efeito “a consagrar negativamente um direito à vida e à inviolabilidade do corpo humano, isto é, a excluir especialmente o assassínio organizado pelo Estado e as experiências levadas a cabo sob coação em seres humanos”. Desde o seu acórdão E 39, 1/41, o Tribunal Constitucional Federal deduz, pelo contrário, do art. 2º, n. 2, frase 1, também uma obrigação do Estado à proteção da vida. A este respeito, refira-se a relação sistemática com o art. 1º, n. 1: o direito à vida e à inviolabilidade do corpo humano aproxima-se do princípio, consagrado no art. 1º, n. 1, de respeitar e de proteger a identidade e a integridade humanas (cf. n.m. 377 e s.). Por outras palavras, o art. 2º, n. 2, frase 1, tem um conteúdo de dignidade humana especialmente visível, que se exprime também no art. 104º, n. 1, frase 2 (cf. n.m. 382).

II Direitos de defesa do art. 2º, n. 2, frase 1

1 Âmbitos de proteção

419 a) O direito à vida é o direito a viver. A vida é existência física. O direito à vida começa já antes do nascimento (cf. n.m. 136) e termina com a morte (cf. n.m. 132). Compreende também o direito à morte; no sentido da proteção da liberdade negativa, o direito à vida compreende também o direito ao suicídio e a não iniciar ou continuar, contra a própria vontade, um tratamento que prolongue a vida⁵¹. No caso de recusas ou de impedimentos de uma morte humanamente digna e no caso de medidas de alimentação forçada em estabelecimentos do Estado é, além disso, relevante a dignidade humana⁵².

420 b) Inviolabilidade do corpo humano significa, por um lado, saúde no sentido biofisiológico; por outro lado, também é bem de proteção a saúde no domínio psíquico. Isto decorre não só da relação do art. 2º, n. 2, frase 1, com a dignidade humana, que de igual modo não limita ao domínio físico a salvaguarda da identidade e da integridade (cf. n.m. 377 e s.), mas decorre também da história da origem: dos crimes do período nacional-socialista também faziam parte precisamente o terror psicológico, as torturas psíquicas e correspondentes métodos de interrogatório. Deste modo, a saúde compreende também a ausência de dor⁵³. Pelo contrário, não fazem parte da inviolabilidade do corpo humano o bem-estar social⁵⁴ ou a ausência de sentimentos de mal-estar⁵⁵.

2 Ingerências

421 a) Ingerências no direito à vida são a condenação e a execução da pena de morte, o tiro policial disparado com a intenção de causar a morte e a obrigação de empregar a vida e a saúde nas relações jurídico-públicas de serviço do exército federal, da polícia, dos bombeiros e da proteção civil⁵⁶. Das ingerências no direito à vida faz parte também a eutanásia, tal como foi praticada no período do nacional-socialismo como assassínio organizado pelo Estado. Desta se tem de distinguir um auxílio à morte, que consista em facilitar a morte sem encurtar a vida, ou que encurte a vida segundo a vontade do paciente (cf. n.m. 419). Uma regulação legal que permitisse ao médico levar em conta, depois do termo da vida, a vontade do paciente incurável e penosamente enfermo teria de estabelecer para esse efeito pressupostos jurídico-materiais e jurídico-processuais estritos, a fim de garantir que a vontade do paciente seja efetivamente satisfeita e que afinal não seja cometida de modo nenhum uma ingerência⁵⁷.

422 b) Ingerências na inviolabilidade do corpo humano não se verificam apenas no caso de serem provocadas ou sentidas dores. Elas compreendem lesões e ameaças para a saúde⁵⁸. O tratamento médico feito com o consentimento do atingido não representa ingerência⁵⁹. A reduzida intensidade de uma afetação da inviolabilidade do corpo humano não exclui a ingerência; a questão da intensidade deve ser considerada no quadro da justificação jurídico-constitucional.

423 Exemplos: Experiências em humanos, castração e esterilização sob coação, punições corporais e castigos físicos, obrigatoriedade de vacinação (BVerwGE 9, 78/79), limitação – aos parentes e às pessoas próximas – da extração de órgãos no caso de dadores vivos (BVerfG, NJW 1999, 3399/3401), bem como ingerências processual-penais, como colheita de sangue (BVerfG, NJW 1996, 771/772), extração de líquido raquidiano (E 16, 194/198), pneumoencefalografia (E 17, 108/115), e alteração, sob coação, do aspecto do cabelo e da barba (E 47, 239/248 e s.). Pelo contrário, segundo BVerfGE 125, 85/88, o regulamento sobre o corte do cabelo representa apenas uma ingerência no art. 2º, n. 1.

3 Justificação jurídico-constitucional

424 a) Os direitos fundamentais à vida e à inviolabilidade do corpo humano estão sob a reserva de lei prevista no art. 2º, n. 2, frase 3. Em virtude da intensidade que podem ter as ingerências do Estado no âmbito de proteção do art. 2º, n. 2, frase 1, resulta da doutrina da essencialidade (cf. n.m. 274 e s.) que as ingerências na vida e, em regra, também as ingerências na inviolabilidade do corpo humano têm de ser reguladas por lei do parlamento. Apenas as afetações não essenciais da inviolabilidade do corpo humano se podem apoiar em leis materiais.

425 Exemplos: Ingerências corporais para fins de investigação no processo penal tiveram de ser reguladas por lei do Parlamento (cf. § 81a StPO). Os castigos corporais aplicados pelo professor estão associados à dor e devem estar precisamente ligados a ela; estes castigos não fazem parte das efetações não essenciais e necessitam de regulação por lei do Parlamento (Kunig, MüK, art. 2º, n.m. 83).

426 b) As normas especiais do art. 104º, n. 1, frase 2, e do art. 102º produzem, em primeiro lugar, efeito como limites de limites. Nos termos do art. 104º, n. 1, frase 2, as pessoas detidas não podem ser maltratadas quer psicológica, quer fisicamente. Os maus-tratos têm de ser entendidos aqui em sentido amplo⁶⁰; caso contrário, a norma, comparada com o art. 1º, n. 1, não faria qualquer sentido (cf. n.m. 377 e s., 382). Enquanto os maus-tratos que não revelem a gravidade de violações da dignidade humana podem, em princípio, ser justificados como ingerências na inviolabilidade do corpo humano por via da reserva de lei prevista no art. 2º, n. 2, frase 3, eles são pura e simplesmente impossíveis em relação a pessoas detidas.

427 Exemplo: O emprego do cassetete pela polícia acaba em maus-tratos físicos. Esse emprego pode ser admissível como coação direta para a execução de atos legais da polícia, mas não pode em caso algum justificar em relação a pessoas detidas.

428 Nos termos do art. 102º, a pena de morte foi abolida e está simultaneamente proibida a sua reintrodução pela legislação ordinária. Questionável é saber se o art. 102º pode ser eliminado por revisão da Constituição e se depois a pena de morte pode ser reintroduzida por lei. Argumento a favor é que o art. 102º não foi subtraído, nos termos do art. 79º, n. 3, à revisão constitucional⁶¹. Argumento contra é que o art. 1º, n. 1, podia ser atingido e, com isso, violar-se-ia o art. 79º, n. 3. Assim, argumenta-se com o fato de a condenação e a execução da pena de morte fazerem do corpo um simples objeto, de maneira que afeta a personalidade⁶² e ainda com o fato de não haver uma forma de execução da pena de morte que, como processo, garanta o respeito pela dignidade da pessoa humana e que, por isso, “a execução significaria para os envolvidos neste processo a exigência imprudente por parte do Estado de uma conduta indigna”⁶³. Por outro lado, podemos remeter para a obrigação de proteção da vida por parte do Estado; a obrigação de proteção do Estado torna-se especialmente importante no caso de danos irreparáveis (cf. n.m. 114 e n.m. 433), e os erros judiciários, que são absolutamente inevitáveis, conduzem a ingerências irreparáveis com a pena de morte.

429 É controversa a questão de saber se o art. 102º proíbe ao poder público alemão a extradição de um estrangeiro em virtude da prática de crime punido com pena de morte no Estado que solicita a extradição⁶⁴. O Tribunal Constitucional Federal deixou esta questão em aberto⁶⁵. Entretanto, é proibida nestes casos a extradição, por força do § 8 da Lei de Assistência Jurídica Internacional em Questões Penais (LAJIQP – IRG).

430 Além disso, têm de ser respeitados aqui, de maneira especialmente cuidadosa, os limites de limites gerais, nomeadamente as exigências de justificação impostas pelo princípio da proporcionalidade; é que o direito fundamental à inviolabilidade do corpo humano é especialmente sensível. Tem um conteúdo de dignidade humana especialmente visível, que também é entendido como o seu conteúdo essencial, no sentido do art. 19º, n. 2 (cf. n.m. 320). Até onde seja aplicável o conteúdo essencial da dignidade humana, a vida e a inviolabilidade do corpo humano não podem ser tocadas em caso algum e, por força do art. 79º, n. 3, estão até subtraídos ao poder dispositivo do legislador de revisão da Constituição.

431 Mas com isto, a vida não é simultaneamente o seu próprio conteúdo essencial ou conteúdo de dignidade humana. Embora a privação da vida não deixe mais nada da vida, esta privação, enquanto tal, ainda não está em contradição com o art. 19º, n. 2, nem com o art. 1º, n. 1. É que o art. 2º, n. 2, frase 3, também permite precisamente ingerências na vida, e destas faz parte em primeiro lugar a sua privação. Se o art. 19º, n. 2, exige que do direito fundamental tenha sempre de sobrar ainda alguma coisa (cf. n.m. 315), isto não pode, por conseguinte, ser entendido no sentido individual, mas apenas no sentido coletivo e geral.

432 Exemplo: O tiro da polícia com a intenção de causar a morte só pode ser disparado como meio extremo e último para salvar o refém que corre perigo de vida direto e iminente, e isto também apenas no caso de o sequestrador ter tido a possibilidade de, pela libertação do refém, evitar o tiro de libertação (cf. Lerche, in: FS v.d. Heydte, 1977, p. 1033). Se estes pressupostos se tiverem verificado, então o próprio tiro é, no entanto, lícito, se a morte for não só aceita como consentida, mas também como pretendida (cf. Schöne/Klaes, DÖV 1996, 992; Correll, AK, art. 2º, n. 2, n.m. 62); em certos casos, tem de ser precisamente pretendida para que a vida do refém possa ser salva.

III Dever de proteção e direito à proteção do art. 2º, n. 2, frase 1

1 Fundamento

433 Embora o Tribunal Constitucional Federal tenha formulado, em geral, a sua dedução dos deveres de proteção do Estado a partir da função jurídico-objetiva dos direitos fundamentais, tomou como pretexto especialmente os casos em que esteve em causa a proteção contra ameaças aos direitos fundamentais da vida e da inviolabilidade do corpo humano (cf. n.m. 111). Precisamente no caso do direito à vida, é manifesto aceitar-se um dever de proteção, porque aqui seriam sempre irreparáveis as violações dos direitos fundamentais que ameacem desenvolver-se a partir das ameaças aos direitos fundamentais. Isto é diferente no caso de outros direitos fundamentais, e também no caso da inviolabilidade do corpo humano o dever de proteção é mais fraco do que no caso da vida, porque as violações aos direitos fundamentais não têm de ser do mesmo caráter definitivo. Há que distinguir entre o direito de proteção e um direito à prestação do Estado; o fato de o Estado ter de evitar a violação dos direitos fundamentais já no estágio da ameaça a esses direitos e ter ao mesmo tempo de prevenir ingerências não só por parte do próprio Estado, mas também do particular, é algo diferente da garantia de assistência social e de assistência médica (para a garantia do mínimo existencial, cf. n.m. 378).

2 Cumprimento

434 A questão de saber se e de que modo pode ser materializada a proteção depende de muitos fatores (cf. n.m. 113). Por isso, o Estado goza de ampla margem de manobra no cumprimento do dever de proteção⁶⁶.

435 Exemplos: O Tribunal Constitucional Federal acentua, no seu acórdão E 46, 160/165, a colisão entre o dever de proteção da vida do Presidente da Confederação Patronal, Schleyer, que fora sequestrado, e o dever de proteção da vida de todas as outras pessoas cuja ameaça aumentaria em virtude do terrorismo, se o Estado cedesse aos sequestradores e se se tornasse dessa maneira previsível para os terroristas; sobre uma tal colisão só os órgãos do Estado poderiam decidir no âmbito da sua responsabilidade própria. De resto, o ponto principal da proteção dos direitos fundamentais reside no fato de os procedimentos do Estado serem configurados de maneira que pode ser proporcionado um equilíbrio dos bens de proteção em conflito, por exemplo, mediante normas de autorização para as instalações que põem em perigo a vida e a inviolabilidade do corpo humano – em conformidade com a Lei da Energia Nuclear, com o Código Industrial e com a Lei Federal de Proteção contra as Emissões Poluentes (cf. E 53, 30/55 e s.; 56, 54/73 e s.) e por instruções de prestação e decisões dos médicos contratados do seguro de doença, nos termos da lei (E 115, 25/45; numa perspectiva crítica, Huster, JZ 2006, 466 e s.).

436 Extremamente questionável é saber se ou quando o dever de proteção se alarga também à emissão de normas de direito penal. No seu primeiro acórdão sobre a interrupção voluntária da gravidez, o Tribunal Constitucional Federal fez fracassar a impunidade do aborto durante os primeiros três meses, pelo fato de não proteger suficientemente a vida do feto, e exigiu uma regulação indicativa em vez de uma regulação que estabelece um prazo⁶⁷. Pelo contrário, no seu segundo acórdão sobre a interrupção voluntária da gravidez, o Tribunal Constitucional Federal não impediu o legislador de, “a favor da proteção da vida do nascituro, progredir para um plano de proteção que, na fase inicial da gravidez, nos casos de dilemas causados por uma gravidez indesejada, ponha o acento tônico no aconselhamento da grávida, para a convencer a levar a gravidez até ao fim, e que ao mesmo tempo renuncie ... a uma cominação de uma pena determinada pela indicação de interrupção da gravidez”⁶⁸. Na verdade, a obrigação de proteção não pode impor sanções penais, se estas, como no caso da interrupção voluntária da gravidez, enquanto proteção da vida, não se tiverem revelado vantajosas. Em contrapartida, as cominações de penas com vista à proteção da vida, nos termos dos §§ 211 e s. do Código Penal, são antes impostas pelo dever de proteção decorrente do art. 2º, n. 2, frase 1, embora com certeza não em todos os pormenores⁶⁹.

437 Esboço de solução para o caso 6 (n.m. 416). O âmbito de proteção da inviolabilidade do corpo humano é afetado por um exame radiológico, dado que as radiações podem provocar alterações fisiológicas. Consequência jurídica da recusa de exame radiológico é a anulação da matrícula, que, por seu lado, interfere no direito fundamental da liberdade de formação (art. 12º, n. 1). Para evitar esta sanção, todo estudante é obrigado a tolerar a afetação da inviolabilidade do corpo humano pelo exame radiológico. Nesta medida, um elemento do âmbito de proteção do art. 2º, n. 2, frase 1, é constituído em ponto de apoio de uma medida de afetação do Estado. Verifica-se uma ingerência não só no art. 12º, n. 1, mas também no art. 2º, n. 2, frase 1 (opinião diferente, VGH Mannheim, DÖV 1979, 338). Uma vez que o exame radiológico não é completamente destituído de perigo e, portanto, também não deixa de ser essencial, tem de ter por base uma lei do parlamento. É certo que a Lei do Ensino Superior exige um estado de saúde que garanta um percurso universitário “conforme à ordem”, mas o essencial é o modo como tem de ser provado o estado de saúde e saber se para essa prova pode ser exigida a ingerência que representa o exame radiológico. A este propósito, a Lei do Ensino Superior é omissa e, por isso, não pode ser tomada como base da ingerência. Só no regulamento autônomo a ingerência não encontra a necessária base legal nos termos do art. 2º, n. 2, frase 3 (opinião diferente, cf. v. Olshausen, DÖV 1979, 340/341 e s.). Também no caso de entendimento mais amplo da reserva de lei prevista no art. 2º, n. 2, frase 3, a determinação regulamentar continua a ser problemática do ponto de vista jurídico-constitucional. É que, mesmo que no regulamento autônomo se entreveja uma lei no sentido do art. 2º, n. 2, frase 3, sempre temos de continuar a perguntar se a exigência que faz de um exame radiológico não será desproporcionada. A favor deste entendimento apontam a periculosidade dos raios X e a raridade das doenças de tuberculose (em sentido diferente, para o caso dos soldados, BVerwGE 83, 191/195).

438 Bibliografia: M. Anderheiden, «‘Leben’ im Grundgesetz», KritV 2001, 353; H. Dreier, «Grenzen des Tötungsverbotes», JZ 2007, 261, 317; G. Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, 1987; M. Kloepfer, «Leben und Würde des Menschen», in: FS 50 Jahre BverfG, 2001, v. II, p. 77; J. F. Lindner, «Die Würde des Menschen und sein Leben», DÖV 2006, 577; R. Müller-Terpitz, «Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit», Hdb. StR3 VII, § 147; B. Rütsche, Rechte von Ungeborenen auf Leben und Integrität, 2009.

§ 10 LIBERDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 2º, N. 2, FRASE 2, E ART. 104º)

439 Caso 7. Detenção de um vagabundo (segundo o acórdão do OVG Münster, DVBl. 1979, 733).

Num determinado dia, em que se realizam várias intervenções policiais por causa de manifestações não previamente comunicadas às autoridades competentes, o cidadão “C” permanece prolongadamente em frente ao comando da polícia. Ele é detido pelo agente policial “P”, porque este admite que “C” está a observar a ação de intervenção da polícia, para ajudar a organizar outras manifestações não previamente comunicadas. “P” considerou que tinha poderes para tal, conferidos pelo § 35, n. 1, al. 2, do nwPolG, segundo o qual a polícia pode deter uma pessoa, se tal for indispensável, para evitar a prática iminente ou a continuação de um crime ou de uma contraordenação de relevante significado para a comunidade em geral. “C” assegura a “P” que é apenas um inofensivo vagabundo. Todavia, “P” mantém-no ainda sob detenção durante cinco horas. Terá “P” agido legalmente? (n.m. 457).

I Panorama geral

440 O art. 2º, n. 2, frase 2, e o art. 104º têm o mesmo âmbito de proteção: a liberdade da pessoa humana. Nesta medida, o art. 104º constitui, assim, no fundo, uma supérflua duplicação da garantia. No entanto, o art. 104º ganha um significado autônomo pelo fato de, com a sua reserva de lei qualificada, ser lex specialis relativamente à reserva de lei ordinária prevista no art. 2º, n. 2, frase 3. Na medida em que o art. 2º, n. 2, frase 3, diz respeito ao âmbito de proteção da liberdade da pessoa humana, a par dos âmbitos de proteção da vida e da inviolabilidade do corpo humano, é suplantado pelo art. 104º.

441 O fato de o art. 2º, n. 2, frase 2, e o art. 104º terem sido tão separados dentro da Lei Fundamental tem apenas razões da história da sua origem. O art. 104º liga-se ao instituto do habeas corpus, primeiramente desenvolvido na história constitucional inglesa⁷⁰. Este diz respeito aos critérios do Estado de direito relativos a detenções e demais limitações de liberdade pelo poder público, que têm de ser garantidos sobretudo pelo juiz. Por isso, o Conselho Parlamentar incluiu-os no capítulo relativo à jurisprudência.

II Âmbito de proteção

442 Liberdade da pessoa humana significa liberdade de deslocação física. Este direito fundamental abrange (do ponto de vista positivo) o direito de se dirigir a qualquer lugar, longínquo ou próximo, e (do ponto de vista negativo) de evitar qualquer lugar. No âmbito de proteção cai o fato de também não ser obrigado a permanecer no local onde não pretende ficar. A liberdade da pessoa, tal como os outros direitos de liberdade não marcados normativamente, não está protegida apenas no quadro da ordem jurídica em geral⁷¹.

443 Segundo uma concepção difundida, a liberdade da pessoa protegerá, por razões históricas, apenas contra afetações físicas da liberdade de deslocação física. Neste sentido, a proibição de abandonar determinado lugar, tal como a imposição de comparecer a determinado lugar, só constitui uma ingerência se for acompanhada de coação imediata ou então da sua ameaça⁷². No entanto, para esta restrição da liberdade de deslocação física a uma liberdade contra afetações físicas não são suficientes as razões históricas. A coação imediata ou a sua ameaça não conferem qualquer qualidade especial às proibições de abandonar e às imposições de comparecer em tempos de um monopólio do poder do Estado completamente desenvolvido, mas estão-lhes por detrás, tal como estão por detrás de todas as proibições e imposições do Estado⁷³.

444 Mas, por outro lado, a liberdade de deslocação física também não é a isenção de todo o dever de deslocação física. Por isso, no caso da ordem de comparecer a determinado lugar, temos de proceder a uma diferenciação. A obrigação de, até certo momento, fazer qualquer coisa determinada num determinado lugar deixa ao interessado a liberdade de quando pretende cumprir a obrigação. Ainda não atinge a liberdade da pessoa, porque o seu âmbito de proteção é a liberdade de deslocação física como tal e não a isenção de qualquer dever de atuação que se prenda com movimento físico. No entanto, se a obrigação se referir adicionalmente a um determinado momento temporal, a liberdade da pessoa é afetada na sua manifestação negativa.

III Ingerências

445 Verificam-se ingerências na liberdade da pessoa, quando alguém, por imposições ou proibições, é impedido ou é obrigado a dirigir-se a um lugar ou a permanecer num lugar por determinado momento⁷⁴. As ingerências vão desde a intimação, passando pela detenção por curto espaço de tempo, até a pena de prisão perpétua. A liberdade de deslocamento físico também é limitada pelo dever de serviço militar e pela escolaridade obrigatória⁷⁵. Das ingerências fazem ainda parte os atos de execução praticados para a imposição, especialmente a coação direta.

446 Exemplos: O veredito de um tribunal penal sobre a aplicação de uma pena de privação da liberdade deve ser distinguido da detenção do criminoso e da execução da pena numa instituição prisional. Cada uma destas três medidas constitui ingerência própria na liberdade da pessoa (cf. também E 14, 174/186). Também o castigo de retenção do aluno na escola para além das aulas constitui ingerência na liberdade da pessoa (Hantel, JuS 1990, 865/869); é de opinião diferente o VGH Mannheim (NVwZ 1984, 808).

447 Como limitação especialmente intensa da liberdade da pessoa, o art. 104º, n. 2 a 4, salienta a privação da liberdade. Esta significa a anulação da liberdade de deslocação física “em qualquer direção”⁷⁶, o permanecer (por ordem e/ou execução) num local estritamente circunscrito⁷⁷, portanto, toda espécie de retenção, detenção, prisão, pena de privação da liberdade e internamento. Não constituem privações de liberdade, mas apenas limitações, as medidas limitativas de permanência e as de controle da conduta, bem como as intimações. Pelo contrário, o ‘ser levado’ pela polícia, como imposição coativa da intimação, é marcado por uma retenção na viatura da polícia e, assim, num lugar estritamente circunscrito⁷⁸. Na execução penal ainda surgem necessariamente outras afetações à liberdade para além da privação da liberdade; não estão ainda abrangidas e justificadas com a privação da liberdade, mas são ingerências noutros direitos fundamentais e devem ser expressamente justificadas de modo correspondente⁷⁹.

IV Justificação jurídico-constitucional

1 Reserva de lei do art. 104º

448 O art. 104º faz diversas exigências formais e procedimentais à admissibilidade de ingerências na liberdade da pessoa, que são ajustadas a diferentes tipos e situações de ingerência. Essas exigências formais e procedimentais estão encadeadas umas nas outras como regulações especiais e de exceção: os n. 2 a 4, que se aplicam à privação da liberdade, são leges speciales relativamente ao n. 1, que trata da limitação da liberdade. O n. 2, frases 2 e 3, bem como o n. 3, regulam exceções à regra prevista no n. 2, frase 1, segundo a qual a privação da liberdade carece de uma decisão judicial prévia. Além disso, o n. 2, frase 3, e o n. 3 são, por sua vez, normas especiais relativamente ao n. 2, frase 2; aplicam-se às situações especiais em que alguém foi retido ou detido pela polícia em virtude de suspeita de crime.

449 a) A todas as limitações de liberdade aplicam-se, nos termos do art. 104º, n. 1, frase 1, as seguintes regras:

– só podem ter lugar quando sejam observadas as formas que

– têm de estar reguladas na lei formal e, por conseguinte, não podem estar reguladas apenas por regulamento jurídico, por regulamento autônomo ou ser admitidas no direito consuetudinário; não é suficiente a aplicação analógica de uma lei⁸⁰.

Já a violação de uma norma de lei formal constitui uma violação da Constituição, uma vez que o art. 104º, n. 1, faz da sua observância uma obrigação constitucional. Com isto, o art. 104º, n. 1, frase 1, ao falar de formas, quer dizer forma, procedimento e competência para limitações de liberdade, no sentido de juridicidade formal. Aos pressupostos das limitações de liberdade aplica-se, segundo a teoria da essencialidade (cf. n.m. 274 e s.), a ideia de que terá de ser o próprio legislador parlamentar a adotar as regulações essenciais.

450 b) A exigência suplementar da admissibilidade jurídico-constitucional de uma privação de liberdade consiste, em primeiro lugar, no fato de ter de ser previamente um juiz a decidir (art. 104º, n. 2, frase 1). Os tribunais têm de garantir, do ponto de vista da organização, que os juízes estejam acessíveis⁸¹. Excepcionalmente, também é admissível, nos termos do art. 104º, n. 2, frases 2 e 3, e n. 3, uma privação da liberdade sem decisão prévia do juiz. Nesse caso, deve, todavia, ser obtida uma decisão judicial no mais curto espaço de tempo (frase 2). Do “mais curto espaço de tempo” resulta que só se pode prescindir da decisão judicial prévia se “o fim, legítimo do ponto de vista jurídico-constitucional, prosseguido com a privação da liberdade não puder ser atingido, se a decisão judicial tiver de preceder a detenção”⁸². A decisão judicial não se pode limitar a um controle da plausibilidade das razões apresentadas pela polícia, mas tem ela própria de controlar e fundamentar a questão de saber se a detenção é indispensável⁸³ e, para isso, ouvir pessoalmente o detido⁸⁴, se necessário com um intérprete⁸⁵.

451 O n. 2, frase 3, e o n. 3 estabelecem ainda pressupostos especiais para os casos em que a privação da liberdade pela polícia tem lugar sem decisão judicial prévia ou ocorre na sequência de detenção provisória por suspeita de uma conduta punível.

452 Outra exigência suplementar da admissibilidade jurídico-constitucional de privação da liberdade consiste no dever de comunicação, nos termos do n. 4. Esta exigência fundamenta um direito subjetivo à comunicação apenas na pessoa do detido e não também junto aos familiares ou pessoas de confiança⁸⁶; o direito é renunciável (cf. n.m. 155).

453 As leis conformam, de maneira mais pormenorizada, as exigências formais do art. 104º e, por vezes, até as reforçam.

454 Exemplo: As leis estaduais sobre o internamento de doentes mentais regulam os pressupostos e o procedimento do internamento e da retenção compulsivos num centro de tratamento. Estas leis de internamento exigem uma decisão do tribunal de comarca e, desse modo, concretizam o art. 104º, n. 2, que fala simplesmente do “juiz”. Exigem, além disso, que o tribunal de comarca por princípio ouça presencialmente o doente, concretizando assim o art. 104º, n. 1, frase 1. As violações podem ser impugnadas em recurso constitucional (cf. E 58, 208/220 e s.; 66, 191/195 e s.).

2 Limite de limites

455 Limite de limites especialmente importante é, no caso das limitações à liberdade e das privações da liberdade, o princípio da proporcionalidade. A pena de prisão perpétua, como ingerência especialmente intensa que é, necessita de um controle especialmente rígido; o Tribunal Constitucional Federal só a considera justificada se o condenado não só puder ter esperança num indulto não previsto na lei, mas se os pressupostos, mediante os quais pode ser suspensa a execução de uma pena de prisão perpétua, e o procedimento a aplicar estiverem regulados por lei⁸⁷. No caso de uma execução de prisão perpétua em virtude da periculosidade permanente do detido, e no caso de uma “retenção por razões de segurança” ordenada sem limites, os pressupostos jurídico-materiais e jurídico-procedimentais para a sua justificação são tanto mais exigentes quanto mais tempo essas retenções durarem⁸⁸.

456 No caso de justificação da detenção para fins de investigação, deve atender-se ainda à presunção de inocência imposta pelo Estado de direito⁸⁹. Por um lado, esta presunção de inocência proíbe que se dê ao suspeito um tratamento idêntico ao daquele que já foi condenado (proibição da antecipação da pena)⁹⁰ e, por outro lado, proíbe que se proceda com o suspeito, quando para tal não haja uma razão objetiva, de maneira diferente do que se procede com um não suspeito. A detenção para fins de investigação está justificada quando: a) não haja meios mais suaves, se as razões da detenção forem o perigo de fuga ou de ocultação de provas; e b) quando se tratar da prevenção da criminalidade grave, se a razão da detenção residir no perigo de reincidência⁹¹. Também a detenção, por ordem do juiz, do arguido que não compareceu, sem razão justificativa, ao julgamento (Hauptverhandlungshaft – § 230, II, StPO), semelhante à detenção para fins de investigação, só é lícita para efeitos de garantia de procedimentos⁹². Por outro lado, o princípio da proporcionalidade exige que o procedimento seja conduzido pelos órgãos de perseguição competentes com a maior celeridade possível⁹³ e que a detenção para efeitos de investigação não ultrapasse um período de tempo máximo⁹⁴.

457 Esboço de solução do caso 7 (n.m. 439). Devemos fazer a distinção entre a legalidade da detenção e a legalidade da ulterior retenção de “C”. I. O § 35, n. 1, al. 2, do nw PolG, autoriza uma ingerência na liberdade da pessoa. Como lei formal, está coberto pelo art. 104º, n. 1, frase 1. O art. 104º, n. 2, frase 2, permite também uma privação da liberdade não baseada em ordem judicial. Saber se a aplicação desta norma foi legal no caso presente é uma questão que tem de ser posta em dúvida, tendo em vista as características “iminente” e “de relevante significado para a comunidade”, mas tem de ficar por decidir por falta de dados concretos mais precisos. II. A legalidade da ulterior retenção de “C” aprecia-se pelo § 36, n. 1, frase 1, do nw PolG, que está em concordância com o art. 104º, n. 2, frase 2. Neste caso, não foi tomada uma decisão judicial no mais curto espaço de tempo. Mas questiona-se se a polícia pode esgotar o prazo previsto no art. 104º, n. 2, frase 3, o que seria o caso se esta norma fosse uma lex specialis substituta relativamente ao art. 104º, n. 2, frase 2. No entanto, este prazo representa uma limitação suplementar – isto resulta do caráter excepcional da privação da liberdade por parte da polícia; o imperativo da obtenção, no mais curto espaço de tempo, da decisão judicial não é afetado por esse fato (E 105, 239/249). Por isso, o OVG Münster (DVBl. 1979, 733) decidiu que se deve estimar, no caso normal, um período de tempo de duas a três horas para a obtenção de uma decisão judicial e que a retenção por cinco horas de “C” foi ilegal.

458 Bibliografia: C. Gusy, «Freiheitsentziehung und Grundgesetz», NJW 1992, 457; P. Hantel, «Das Grundrecht der Freiheit der Person nach Art. 2 II, 2, Art. 104 GG», JuS 1990, 865; H.-H. Jescheck/O. Triffterer (ed.), Ist die lebenslange Freiheitsstrafe verfassungsmäßig?, 1978; V. Neumann, «Freiheitssicherung und Fürsorge im Unterbringungsrecht», NJW 1982, 2588; A. Schieder, «Die richterliche Bestätigung polizeilich veranlasster Freiheitsentziehungen», KritV 2000, 218; A. Tiemann, «Der Schutzbereich des Art. 2 II 2 GG», NVwZ 1987, 10; F. Wittreck, «Freiheit der Person», Hdb. StR3 VII, § 151.

§ 11 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE (ART. 3º, ART. 6º, N. 1 E 5, ART. 33º, N. 1 A 3, ART. 38º, N. 1, FRASE 1)

459 Caso 8. Escalonamento das taxas de jardim de infância de acordo com o rendimento familiar (segundo o acórdão do Tribunal Constitucional Federal E 97, 332).

Uma cidade cobra taxas aos pais das crianças que frequentam um jardim de infância pertencente à cidade. O respectivo regulamento autônomo escalona as taxas consoante o rendimento familiar. “P” são os pais de uma criança a quem a cidade cobra a taxa máxima, que se cifra em mais do dobro da taxa mínima e que, no entanto, ainda não cobre os custos realmente tidos com a criança. Os pais da criança consideram que o escalonamento das taxas constitui uma violação do art. 3º, n. 1. Terão razão? n.m. 536.

I Panorama geral

460 A Lei Fundamental contém garantias de igualdade em diversos pontos e com diferentes graus de importância. O art. 3º, n. 1, consagra o princípio geral da igualdade; exige a igualdade de aplicação do direito em geral (igualdade perante a lei) e a igualdade na criação do direito (igualdade da lei). É certo que o princípio da igualdade na criação do direito não deriva da letra do art. 3º, n. 1, mas da sua correlação com o art. 1º, n. 3, da vinculação da legislação aos direitos fundamentais. O art. 3º, n. 2, frase 1, e n. 3, frase 1, proíbe que se tomem determinadas circunstâncias como fundamento para proceder a preferências e a secundarizações. Estes preceitos deixam, assim, reconhecer que o art. 3º, n. 1, não exige o tratamento integralmente igual e não proíbe toda e qualquer preferência e secundarização. Se fosse esse o conteúdo do art. 3º, n. 1, então não era necessário o art. 3º, n. 2, frase 1, e n. 3, frase 1. Estes preceitos são necessários porque o art. 3º, n. 1, proíbe apenas o tratamento desigual sem fundamento; o art. 3º, n. 1, exige razões justificativas dos tratamentos desiguais, e o art. 3º, n. 2, frase 1, e n. 3, frase 1, determina quais as circunstâncias que pura e simplesmente não são de considerar como razões justificativas de tratamentos desiguais.

461 A par do art. 3º, n. 2, frase 1, e n. 3, o art. 6º, n. 1 e 5, o art. 38º, n. 1, frase 1, e o art. 33º, n. 1 a 3, contêm imperativos especiais de igualdade e proibições de discriminação. Também estes princípios especiais de igualdade impõem exigências especiais à fundamentação justificativa de tratamentos desiguais, ou ao não permitirem determinadas razões justificativas, como o art. 3º, n. 2, frase 1, e n. 3, ou ao permitirem apenas determinadas razões justificativas, como o art. 33º, n. 2. O art. 3º, n. 2, frase 2, é especial, na medida em que encarrega o Estado do dever de estabelecer e implementar a igualdade de direitos de mulheres e homens.

462 A exigência política do máximo possível de liberdade social entra em conflito com a exigência política do máximo possível de igualdade social: a liberdade social é também a liberdade de ação do mais forte, a igualdade social é precisamente a igualdade de oportunidades do mais fraco. Pelo contrário, as garantias jurídico-fundamentais de liberdade e de igualdade encontram-se lado a lado, numa relação não conflituosa. Deixam, em larga medida, ao critério do legislador a amplitude da margem que pretende deixar aos fortes e a quantidade de proteção que pretende conceder aos fracos, isto é, o modo como ele pretende satisfazer as exigências políticas de sentido oposto. No entanto, as garantias jurídico-fundamentais fixam ao legislador apenas determinados limites para ambos os lados. Comum às imposições de limites por via de garantias de liberdade e de garantias de igualdade é o fato de tanto a redução da liberdade como o tratamento desigual não poderem verificar-se sem fundamento. Diferente é, no entanto, a técnica jurídica das garantias. No caso dos direitos de liberdade, há os diferentes domínios de vida ou a atuação simplesmente como âmbitos de proteção e há as ingerências nos âmbitos de proteção. À constatação de uma ingerência associa-se depois a questão da sua justificação jurídico-constitucional. Pelo contrário, no caso dos direitos de igualdade não há qualquer âmbito de proteção e, por isso, também não há qualquer ingerência no âmbito de proteção⁹⁵. Neste domínio, o controle de uma violação dos direitos fundamentais tem lugar em duas fases; consiste na verificação de um tratamento desigual e na questão da sua justificação jurídico-constitucional.

II Tratamento desigual

1 Tratamento desigual jurídico-constitucionalmente relevante

463 Só é jurídico-constitucionalmente relevante, isto é, necessitado de uma justificação jurídico-constitucional, o tratamento desigual do que é “essencialmente igual”⁹⁶. Por um lado, isto significa que o tratamento desigual tem de ter lugar por via do mesmo poder legislativo. Quando os cidadãos de um Estado federado sejam tratados por uma lei estadual de maneira diferente dos cidadãos de outro Estado federado que não emitiu uma lei correspondente ou que emitiu uma lei divergente, falta à partida a igualdade essencial; o mesmo é válido na relação entre as leis da Federação e do Estado federado e entre os regulamentos autônomos dos diferentes municípios, universidades etc.⁹⁷. Por outro lado, vigora o princípio segundo o qual nenhuma pessoa é exatamente como a outra e de que nenhuma situação é exatamente como a outra. Por isso, “igualdade essencial” só pode significar que as pessoas, os grupos de pessoas ou as situações são comparáveis. A comparabilidade necessita, em primeiro lugar, de um ponto de referência (tertium comparationis).

464 Exemplo: À pessoa que conduz um automóvel aplica-se o direito de circulação rodoviária e à pessoa que explora um bar aplica-se o direito da restauração. É certo que aqui grupos diferentes de pessoas são tratados juridicamente de modo diverso, mas falta o ponto de referência de uma comparação, que permitiria falar de um tratamento desigual relevante e necessitado de uma justificação jurídico-constitucional. Pelo contrário, a condução de automóveis é comparável à condução de caminhões e de motocicletas; também a exploração de bares é comparável à exploração de restaurantes e de instalações hoteleiras. O ponto de referência está, por um lado, no fato de se conduzirem veículos automóveis e, por outro lado, no fato de se explorarem estabelecimentos de restauração.

465 O ponto de refência é o conceito supraordenado comum (genus proximum), sob o qual caem as diferentes pessoas, grupos de pessoas ou situações tratadas de maneira juridicamente diferente. Sob esse conceito supraordenado têm de se evidenciar, completa e exaustivamente, as pessoas, os grupos de pessoas ou as situações que apresentam diferenças em virtude de uma marca distintiva (differentia specifica). Pelo contrário, também não se evidenciam o conteúdo, a dimensão e a razão possível do tratamento desigual.

466 Exemplo: Se o legislador ou a entidade que emite regulamentos privilegia as mães solteiras com a atribuição para eles de lugares nos jardins de infância ou se lhes dá um direito a férias suplementares em caso de doença do filho, é reconhecível uma razão para esta preferência, possivelmente em face dos pais que educam em conjunto os filhos, mas não em relação aos pais solteiros. Mas isto apenas se revela quando se considera como conceito supraordenado próximo comum o dos pais ou mães solteiros e não nos baseamos no conceito supraordenado de pais. O conceito de pais só é o conceito supraordenado próximo comum quando os pais ou mães solteiros são tratados de modo diferente dos casais que educam em comum.

466a Sugestão técnica de solução. O sentido do art. 3º é menosprezado se um conceito supraordenado comum, em si objetivo, for negado com referência à diferença dos sexos (ou a outro critério referido nos n. 2 e 3), por exemplo se os internados e as internadas em estabelecimentos penitenciários forem, em virtude da diferença de sexo, condenados, de forma diferente, a cair sob um conceito supraordenado comum. A diferenciação com base em características do n. 2 ou n. 3 deve ser discutida no plano da justificação (com as exigências jurídico-constitucionais especiais) e não pode conduzir à negação do conceito supraordenado comum.

467 Portanto, verifica-se um tratamento desigual necessitado de justificação jurídico-constitucional, quando:

– uma pessoa, um grupo de pessoas ou uma situação é tratada juridicamente de maneira determinada, por meio de ingerência ou prestação, em participação ou procedimento;

– outra pessoa, grupo de pessoas ou situação é tratada juridicamente de determinada maneira diferente; e quando

– ambas as pessoas, grupos de pessoas ou situações podem ser abrangidos sob um conceito supraordenado comum que exclui outras pessoas, grupos de pessoas ou situações.

2 Tratamento igual do essencialmente diferente?

468 Segundo a jurisprudência constante do Tribunal Constitucional Federal, o princípio da igualdade proíbe não só que se trate “o essencialmente igual de maneira arbitrariamente desigual”, mas também que se trate o “essencialmente desigual de maneira arbitrariamente igual”⁹⁸. Por conseguinte, a par do tratamento desigual, que necessita de um fundamento jurídico-constitucional, haveria também um tratamento igual, que necessita de um fundamento jurídico-constitucional. Assim, da mesma maneira que se faz com os muitos tratamentos jurídicos desiguais, teríamos também de começar por triar dos muitos tratamentos jurídicos iguais os que são relevantes e necessitados de fundamento jurídico-constitucional. No entanto, ainda está por se saber a maneira como isto teria exatamente de acontecer. Na verdade, os problemas do tratamento igual também podem ser sempre entendidos como problemas de tratamento desigual. Temos é, tão só, de escolher o adequado grupo de comparação⁹⁹.

469 Exemplos: De acordo com a lei do horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, é aberta uma ampla exceção relativamente aos horários gerais de funcionamento para os estabelecimentos de venda ao público nas estações ferroviárias, existindo também uma regulação de exceção menos ampla para as farmácias. Às farmácias dessas estações aplica-se esta última exceção nos termos da lei. As farmácias instaladas nas estações ferroviárias são, pois, tratadas de modo desigual relativamente aos outros estabelecimentos de venda ao público dessas estações e, inversamente, são tratadas de modo igual relativamente a outras farmácias (cf. E 13, 225/228 e s.). Nos termos da lei de prestação aos candidatos a asilo, os candidatos a asilo beneficiários de prestação têm de consumir o seu rendimento e bens, antes de receberem prestações segundo a lei. Quando a um candidato a asilo a indenização por danos morais que recebeu foi considerada rendimento a consumir, ele sentiu que o essencialmente desigual foi injustamente tratado como igual: a indenização por danos morais como compensação por uma perda da alegria de viver é, no seu entender, diferente do rendimento e bens que servem para assegurar a existência. O Tribunal Constitucional Federal considerou que ele foi tratado injustamente de modo desigual, ou seja, de maneira diferente dos candidatos a asilo que recebem prestações não segundo a lei de prestação aos candidatos a asilo, mas segundo o Código da Previdência Social, nos termos do qual a indenização por danos morais não deve ser considerada rendimento para consumo (cf. E 116, 229/236, 238 e s.).

III Justificação jurídico-constitucional

1 Exigências gerais

470 Nas exigências de justificação jurídico-constitucional de tratamentos desiguais, o Tribunal Constitucional Federal faz uma distinção de acordo com a intensidade com que um tratamento desigual afeta os atingidos¹⁰⁰. A intensidade aumenta tanto mais:

– quanto mais o critério do tratamento desigual se reporte a pessoas e a grupos de pessoas e quanto menos se reporte a situações;

– quanto mais o critério do tratamento desigual se assemelhe a um dos critérios proibidos nos termos do art. 3º, n. 3;

– quanto menos o atingido puder influenciar o critério do tratamento desigual; e

– quanto mais o tratamento desigual dificulte o exercício das liberdades protegidas jurídico-fundamentalmente; e com a intensidade aumentam as exigências da justificação jurídico-constitucional.

471 No caso de tratamentos desiguais de baixa intensidade, o Tribunal Constitucional Federal entende o imperativo da igualdade como proibição do arbitrário, limita o controle da justificação a um controle da evidência e já aceita um tratamento desigual como não sendo arbitrário e estando justificado, quando se puder alegar em seu favor uma qualquer razão objetiva¹⁰¹.

472 No caso de tratamentos desiguais de mais elevada intensidade, o Tribunal Constitucional Federal entende o imperativo da igualdade como proibição do tratamento desigual sem razão objetiva ponderosa, exige um controle da proporcionalidade e só considera que um tratamento desigual está justificado por uma razão objetiva ponderosa se:

– prosseguir um fim legítimo;

– para atingir este fim, for apto e necessário; e se

– também, além disso, se encontrar numa adequada relação com o valor do fim.

473 Relativamente à exigência do fim legítimo, a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal é, por vezes, equívoca. Se o Tribunal Constitucional Federal é de opinião que está justificado um tratamento desigual no caso de entre dois grupos “se verificarem diferenças de tal natureza e de tal importância que justifiquem o tratamento desigual”¹⁰², esta chamada nova fórmula dá a impressão de o Estado só poder tratar de forma desigual quando já encontra diferenças justificadoras. Todavia, o Estado regulador e conformador é livre para ser o primeiro a criar diferenças; nesse caso, ele prossegue os fins a que a doutrina chama fins externos, em oposição aos fins internos de que se trata no caso das diferenças já encontradas¹⁰³.

474 Exemplo: Se o legislador regular o serviço público para funcionários de maneira diferente do que para os contratados e trabalhadores, cria as diferenças por esses tratamentos desiguais e determina também a sua natureza e a sua importância. Então também a justificação não pode residir nas próprias diferenças, mas apenas nos fins que o legislador prossegue com os tratamentos desiguais; por meio do diferenciado direito da função pública, o legislador pretende, por exemplo, garantir que as diferentes funções do Estado sejam exercidas de forma adequada.

475 A exigência de necessidade desempenha no princípio da igualdade um papel mais fraco do que nos direitos de liberdade quando o Estado trata de forma desigual na prossecução de fins de fomento¹⁰⁴, isto é, quando o Estado procede a uma discriminação não “negativa”, mas “positiva”. Efetivamente, para apoiar um grupo de pessoas há geralmente uma tal quantidade de possibilidades e, correspondentemente às possibilidades de apoio que o Estado escolher, uma tal quantidade de alternativas, que raras vezes é bem-sucedida a prova de ausência de alternativas mais suaves e mais moderadas. Aqui tem de ser suficiente o fato de não ser manifesta nenhuma alternativa que onere em igual ou em menor medida o Estado, prossiga melhor o fim de fomento e, simultaneamente, trate de modo mais suave e moderado o grupo de pessoas que não é apoiado e é preterido pelo apoio a outro grupo de pessoas. Se o Estado prosseguir outros fins que não os de fomento, a exigência da necessidade conserva a sua força dirigente.

476 Exemplos: O legislador impõe às empresas de táxis determinadas obrigações e concede-lhes determinados privilégios; com isto, trata-as, também do ponto de vista jurídico-tributário, melhor que as empresas de aluguer de automóveis. O legislador pretende com a sua medida “que com a circulação dos táxis esteja à disposição da comunidade um meio de transporte público para o uso individual com tarifa pré-fixa e sujeito à obrigatoriedade de contratar”. Este fim “também pode ser concretizado ... pelo fato de a lei do IRC conceder à indústria dos táxis condições-quadro mais favoráveis do que à empresa de carros de aluguer”. O Tribunal Constitucional Federal nada mais diz quanto à adequação e à necessidade e também não o pode dizer; controla e acaba por aceitar apenas a adequação (E 85, 238/246). Pelo contrário, a consideração redutora do rendimento e do patrimônio de um cônjuge, que viva separado do formando, no cálculo das necessidades é controlado pormenorizadamente pelo Tribunal Constitucional Federal quanto à adequação e à necessidade; para fins de ter em conta os interesses e as responsabilidades comuns dos cônjuges, não é adequada a consideração redutora da necessidade, e não é necessária para o outro fim de evitar abusos, dado que estes casos podem ser combatidos de outro modo (E 91, 389/402).

477 O Tribunal Constitucional Federal só paulatinamente chegou às diferenciações assinaladas. Durante muito tempo não distinguiu claramente, dos pontos de vista sistemático e terminológico, entre a proibição arbitrária e a proibição de tratamento desigual sem fundamento objetivo (“estranha à matéria e, por isso, arbitrária”)¹⁰⁵ e com isso, casualmente, exerceu o seu controle de justificação, umas vezes mais como mero controle de evidência¹⁰⁶ e outras vezes mais como controle pleno da proporcionalidade¹⁰⁷. A doutrina aceita, no essencial, as novas diferenciações do Tribunal Constitucional Federal¹⁰⁸.

478 Estas novas diferenciações do Tribunal Constitucional Federal têm a sua razão interna no fato de as regulações e conformações legislativas, sobretudo no direito fiscal e no direito social¹⁰⁹, mais ainda do que sem limitações à liberdade, serem absolutamente impossíveis sem tratamentos desiguais e no fato de o legislador, nestes casos, necessitar, por isso, de ampla margem de discricionariedade. Do ponto de vista do direito constitucional, ou seja, do tribunal constitucional, “só se pode pôr em causa a violação dos limites externos (da margem de manobra)” e não nos podemos apoiar na questão de saber “se o legislador adotou a regulação respectivamente mais justa e mais adequada”¹¹⁰. A recondução do princípio da igualdade a uma proibição de arbítrio no caso de tratamentos desiguais de menor intensidade e a redução da exigência de necessidade também no caso de tratamentos desencadeadores de desigualdades de maior intensidade respeitam a margem de discricionariedade do legislador. Dado o fato de a margem de manobra do juiz para proceder a tratamentos desiguais ser pequena em comparação com a do legislador, os tratamentos desiguais no caso de aplicação do direito pelo juiz são em regra de menor intensidade e controlados apenas do ponto de vista da arbitrariedade (cf. n.m. 1289 e s.)¹¹¹.

479 Exemplos: O Tribunal Constitucional Federal aceitou tratar-se de uma violação do art. 3º, n. 1, no caso das seguintes regulações: salário diferente de juízes de diversas jurisdições na mesma instância (E 26, 100/110 e s.); prazos de denúncia do contrato mais curtos para os trabalhadores do que para os contratados (E 82, 126/146 e s.); exclusão geral de estudantes do recebimento do subsídio de desemprego (E 74, 9/24 e s.); limite de idade para a alteração do nome no caso de transexuais (E 88, 87/97 e s.); recusa de alteração do nome próprio e de fixação de pertença a novo sexo por parte de transexuais estrangeiros (E 116, 243/259 e s.); tratamento igual de promessas de pensão de diferente valor do mesmo empregador público (E 98, 365/384 e s.); exclusão de assessoria no direito fiscal, diferentemente do que noutras áreas do direito (E 122, 39/53 e s.). O Tribunal Constitucional Federal recusou tratar-se de uma violação do art. 3º, n. 1, nos seguintes casos: assunção dos custos da inseminação artificial, por parte do seguro de doença legal, no caso de casais casados, mas não no caso de casais não casados (E 117, 316/325 e s.); regulações de datas de vencimento, orientadas por um dado fato, sendo, por isso, materialmente sustentáveis (E 13, 31/38; 87, 1/43 e s.); proteção enfraquecida do despedimento nas pequenas empresas (E 97, 169/181 e s.); não aplicação do direito de recusa de ser testemunha, nos termos do § 53, n. 1, da StPO, aos trabalhadores sociais e aos médicos veterinários (E 33, 367/382; 38, 312/323 e s.); proteção jurídica enfraquecida contra decisões de adjudicação abaixo de determinados valores-limite (E 116, 135/159 e s.); imposição de um suplemento deflacionista só para os que auferem rendimentos médios e mais elevados (E 36, 66/72).

2 As exigências especiais do art. 3º, n. 2 e 3

480 A diferença entre homem e mulher, prevista no art. 3º, n. 2, tem o mesmo conteúdo da característica distintiva “sexo” prevista no art. 3º, n. 3; ela não abarca a característica da orientação sexual¹¹². “Ascendência” reporta-se à relação biológica com os antepassados. “Pátria” significa a origem local, dotada de carga emocional, de uma pessoa, por nascimento ou por domicílio¹¹³, e visou originalmente sobretudo um tratamento igual de refugiados e deslocados alemães; não a devemos confundir com a marca distintiva “nacionalidade”, que não é referida aqui; mas obviamente o princípio da igualdade em geral, previsto no art. 3º, n. 1¹¹⁴, se aplica aos estrangeiros. “Origem“ significa o aspecto social, específico do estrato da origem familiar. “Raça” abrange grupos de pessoas dotadas de determinadas propriedades hereditárias. “Concepções religiosas” são o mesmo que “credo” (cf. n.m. 542). As marcas “língua” e “convicções políticas” são aqui óbvias. “Deficiência” é uma afetação, não apenas temporária, das funções físicas, psíquicas ou anímicas¹¹⁵.

481 O art. 3º, n. 2 e 3, estabelece limites rígidos à liberdade discricionária ou liberdade de conformação¹¹⁶. No passado, estes limites foram traçados com grande amplitude pela jurisprudência; as proibições de discriminação deviam aplicar-se apenas à afetação ou ao favorecimento expresso e apenas aos intencionais¹¹⁷. Entretanto, o Tribunal Constitucional Federal considera que também os regulamentos formulados de maneira neutra pelo que toca a características e que não têm em mira uma característica podem atingir afinal predominantemente membros de um grupo de características (discriminação indireta). Também aqui se tem de exigir que a diferença entre homem e mulher referida no art. 3º, n. 2, e as marcas distintivas assinaladas no art. 3º, n. 3, frase 1, não sirvam de critérios e fundamentos justificativos de tratamentos desiguais¹¹⁸ e que a desigualdade de tratamento não se deva “atribuir” a elas¹¹⁹. No esquema de controle e de fundamentação atrás apresentado, isto tem o seguinte efeito:

482 a) Preferir ou preterir de acordo com a diferença entre homem e mulher e segundo as marcas distintivas previstas no art. 3º, n. 3, frase 1, não é um fim que possa ser prosseguido pelo poder público. Mas, nos termos do art. 3º, n. 3, frase 2, pode ser prosseguido o fim de favorecer portadores de deficiência e de contrariar a sua exclusão social por via de prestações de compensação e de possibilidades de desenvolvimento especiais¹²⁰.

483 Exemplos: O legislador não pode ter por objetivo manter a mulher e o homem nos seus papéis tradicionais ou obrigá-los a sair deles; não pode cultivar uma raça; não pode pretender assimilar ou manter determinadas minorias linguísticas ou regionais; não pode ambicionar apoiar ou reprimir determinadas convicções religiosas ou políticas. Pelo contrário, a administração escolar está autorizada a ter à disposição de crianças e jovens portadores de deficiência instituições escolares que também lhes facultem uma educação escolar adequada; isto pode verificar-se por via de uma transferência para uma escola de ensino especial ou por via de uma escolarização integrada (E 96, 288/304 e s.; BVerwGE 130, 1/3; Reichenbach, Der Anspruch behinderter Schülerinnen und Schüler auf Unterricht in der Regelschule, 2001).

484 Destes objetivos proibidos pelo art. 3º, n. 2 e 3, devemos distinguir os casos em que o legislador fomenta, no seu conjunto, uma vida cultural, religiosa e política e a diversidade linguística ou regional. Também o estabelecimento e a implementação da igualdade de direitos de mulheres e homens são expressamente declarados lícitos pelo art. 3º, n. 2, frase 2¹²¹; por vezes, o art. 3º, n. 3, frase 1, é entendido como correspondente mandato do Estado para o estabelecimento e a implementação da igualdade de direitos de pessoas de diferente ascendência, raça etc.¹²².

485 Exemplo: Nos termos do § 6, n. 6, frase 2, do BWahlG, a cláusula dos 5% não “se aplica às listas apresentadas por partidos de minorias nacionais”. Aqui não se verifica qualquer preferência em virtude de ascendência, língua ou país de origem, porque o conceito de minoria nacional não se pode reduzir a uma destas marcas distintivas. Atualmente, só uma norma paralela no direito eleitoral do Estado de Schleswig-Holstein tem efeitos práticos para os dinamarqueses (cf. também E 5, 77/83; BVerfG, NVwZ 2005, 205/207).

486 A justificação com base no art. 3º, n. 3, frase 1, de uma legislação antidiscriminatória a favor da mulher, com regulações de fixação de quotas que exigem que determinada percentagem dos lugares seja ocupada por mulheres e que conduzem a uma “reversed discrimination”, isto é, à preterição de um candidato masculino mais apto em relação a uma candidata feminina menos apta, só se pode procurar no fato de o art. 3º, n. 2, frase 1, ser entendido como direito fundamental de grupos¹²³ ou no fato de o mandato constitucional constante do art. 3º, n. 2, frase 2, ser entendido como prioritário relativamente ao direito de defesa previsto no art. 3º, n. 2, frase 1¹²⁴; este entendimento é majoritariamente recusado¹²⁵.

487 O Tribunal Constitucional Federal ainda não se pronunciou sobre as regulações de fixação de quotas; no entanto, por vezes é entendido no sentido de a sua jurisprudência acabar por ser uma permissão de regulações de quotas que, até à ocupação com mulheres de determinada percentagem de lugares, em caso de igual aptidão de candidatos masculinos e femininos, exigem a colocação dos candidatos femininos¹²⁶. Os controles e as sanções que garantem que não é por causa do seu sexo que as mulheres não são colocadas ou são mais mal pagas não entram em princípio em conflito com o art. 3º, n. 2 e 3. O Tribunal Constitucional Federal considera que, por força do art. 3º, n. 2, frase 2, o legislador é inclusive obrigado a emitir tais regulações de controle e de sanção e, simultaneamente, a evitar tanto quanto possível discriminações materiais que daquelas resultem¹²⁷.

488 b) A aptidão e a necessidade de um tratamento desigual para se conseguir um fim legítimo têm de poder ser fundamentadas, sem que a diferença entre homem e mulher ou as marcas distintivas constantes do art. 3º, n. 3, tenham importância como critérios. Se uma tal fundamentação não for bem-sucedida, o tratamento desigual fracassa no art. 3º; no entanto, se for bem-sucedida, então ela subsiste em face do art. 3º, mesmo quando conduza a um tratamento jurídico diferente de, por um lado, homens e, por outro lado, mulheres, de pessoas de diferente língua ou origem, de diferente convicção religiosa ou ideológica. “Diferenciações que assentam em outras diferenças da pessoa ou em diferenças de circunstâncias da vida não são tocadas pela proibição de diferenciação”¹²⁸.

489 Exemplos: Uma lei do Estado da Renânia do Norte-Vestefália concedeu às mulheres com governo de casa próprio* o direito a um dia útil da semana (dia de trabalho doméstico) pago e isento de trabalho. O Tribunal Constitucional Federal, no seu acórdão E 52, 369, declarou como sendo incompatível com o art. 3º, n. 2, negar direito igual aos homens em igual situação. A regulação assentaria “apenas na concepção tradicional de que cabe à mulher cuidar do governo da casa” (376). Não se vê outra fundamentação que não se baseie na diferenciação entre homem e mulher nos seus papéis tradicionais. O mesmo é válido para a regulação segundo a qual as trabalhadoras não podem trabalhar de noite, diferentemente dos homens trabalhadores (E 85, 191/207 e s.); para uma regulação segundo a qual só as meninas têm aulas obrigatórias na disciplina de trabalhos manuais (VGH München, NJW 1988, 1405); para uma regulação segundo a qual só os homens são abrangidos pela obrigatoriedade de prestação de serviço como bombeiro (E 92, 91/109); e ainda para a regulação segundo a qual as mulheres, na compra de cosméticos, são privilegiadas na execução penal (BVerfG, EuGRZ 2008, 763/765).

490 O Tribunal Constitucional Federal justifica regulações diferentes para homens e mulheres também com “diferenças biológicas objetivas”, isto é, com o fato de as leis resolverem problemas “que ocorrem, por natureza, ou só nos homens ou só nas mulheres”¹²⁹. Isto tem importância para o tratamento jurídico desigual dos pais e permite privilegiar a mãe em face do pai, na medida em que ela suporta os ônus da gravidez, do parto e da amamentação. Mais convincente do que tomar em consideração as diferenças biológicas objetivas é tomar em consideração o art. 6º, n. 4, e a sua obrigação de proteção da mãe. Do art. 3º, n. 2, resulta então a obrigação de equiparação do pai, se ele assumir a função da mãe¹³⁰.

491 O art. 3º, n. 2, fala apenas da diferença entre homens e mulheres, e o art. 3º, n. 3, faz referência a determinados traços distintivos. Não se fala da conduta que resulta da diferença ou das marcas distintivas. A admissibilidade de tal conduta também não se aprecia pelo art. 3º, mas pelos outros direitos fundamentais em cujos âmbitos de proteção cai a conduta. No entanto, se for admissível uma conduta em conformidade com os outros direitos fundamentais e se ela for a consequência, em certa medida natural, das circunstâncias referidas no art. 3º, n. 2 e 3, então, para a justificação de um tratamento desigual, não se pode recorrer a essa conduta, da mesma maneira que não se pode recorrer a estas próprias circunstâncias. Um tratamento desigual não se pode fundamentar com o discurso, e tampouco com a língua; nem com a conduta específica de uma classe social ou com a origem; nem com a expressão e com o exercício de uma ideologia política, e tampouco com a sua posse.

492 Exemplo: O acesso igual ao serviço público não pode ser vedado a um candidato apenas com o fundamento de que ele tem não só uma convicção política inimiga da Constituição, mas com o fato de que também a manifesta e a põe em prática. Decisivo é saber se a manifestação e o exercício da ideologia designada como inimiga da Constituição estão cobertos pelos arts. 5º, 8º, 9º e 2º, n. 1, mas especialmente pelo art. 5º, e se estão de forma lícita limitados por uma lei, especialmente por uma lei geral, nos termos do art. 5º, n. 2. Se a manifestação e o exercício da ideologia forem livres, em conformidade com os referidos direitos de liberdade, também não podem ser tomados como fundamento de um tratamento desigual. Por parte do Tribunal Constitucional Federal, o entendimento é outro: “Não é razoável reportar a proibição prevista no art. 3º, n. 3, da Lei Fundamental não só ao simples ‘ter’ uma convicção política, mas também à manifestação e exercício desta concepção política” (E 39, 334/368). Mas com isto o Tribunal Constitucional apenas pretende tornar claro que a proibição do art. 3º, n. 3, não “é impeditiva” para o legislador, que limita licitamente a manifestação e o exercício de convicções políticas em conformidade com os direitos de liberdade (relativamente ao acesso igual ao serviço público, cf. n.m. 509 e s.).

493 c) Finalmente, devemos ter em consideração que, por normas constitucionais especiais, são permitidas exceções às exigências previstas nos n. 2 e 3. Assim, o art. 117º, n. 1, permitiu que vigorasse o direito oposto ao art. 3º, n. 2 (sobretudo regulações do Código Civil Federal, como o direito do pai à última decisão sobre a educação dos filhos no caso de falta de acordo dos pais, e o nome do marido como nome do casal e da família), por um período transitório, que, “no entanto, não ultrapassasse o dia 31 de março, de 1953”. Hoje é ainda atual o art. 12a, n. 4, frase 2, segundo o qual só os homens podem ser obrigados ao serviço militar com arma¹³¹.

3 As exigências especiais do art. 6º

494 O art. 6º, n. 1, não impõe a melhor posição, mas proíbe a pior posição de casados em face de solteiros¹³², de pais em vista de pessoas sem filhos¹³³ e do casamento e da família em face de outras comunidades de vida e comunidades de educação¹³⁴; o art. 6º, n. 1, permite uma correspondente melhor posição¹³⁵. O Tribunal Constitucional Federal deu importância a este princípio especial de igualdade, sobretudo para o direito tributário, e deduziu desse princípio limites para a oneração tributária de casamentos e famílias. De igual modo, no direito da mãe à proteção e aos cuidados da comunidade, decorrente do art. 6º, n. 4, entende o Tribunal Constitucional Federal que está contida uma proibição da pior posição das mães relativamente às não mães¹³⁶.

495 Também o art. 6º, n. 5, contém não só um mandato ao legislador, mas também um princípio especial de igualdade. Desde que o Tribunal Constitucional Federal reconheceu a aplicabilidade imediata deste direito fundamental¹³⁷, aplica-se ao nascimento de uma criança que seja filha de pais casados ou não entre si o mesmo que é aplicável à qualidade de ser homem ou mulher (art. 3º, n. 2) e às marcas distintivas previstas no art. 3º, n. 3: essa aplicabilidade não se presta como fundamento justificativo de tratamentos desiguais¹³⁸. Entretanto, o legislador eliminou definitivamente as diferenças quanto à posição jurídica entre filhos de pais casados entre si e não casados entre si; dessa medida faz parte também o fato, como foi exigido pelo Tribunal Constitucional Federal¹³⁹, de já não se distinguirem os direitos a alimentos de cônjuges casados e não casados, que servem para a assistência a um filho.

4 As exigências especiais nos direitos políticos

496 a) O art. 38º, n. 1, frase 1, prescreve para a eleição dos deputados ao Parlamento Federal Alemão, entre outras coisas, a universalidade e a igualdade do voto (para outras imposições do art. 38º, n. 1, frase 1, e para o seu âmbito de aplicação, cf. n.m. 1135 e s.).

497 Universalidade significa igual capacidade de todos os cidadãos alemães (cf. n.m. 122) de eleger e de ser eleitos. A universalidade do voto é, pois, um caso especial da igualdade de sufrágio eleitoral. Esta significa, além disso, para o direito de voto ativo, igual valor numérico (“one man, one vote”) e igual valor de resultado (cada voto tem de merecer igual consideração na conversão dos votos na distribuição dos assentos parlamentares); para o direito de voto passivo, significa igualdade de oportunidades de todos os candidatos. Para todos os eleitores e para os candidatos, igualdade de direito de sufrágio significa, além disso, direito a um procedimento de controle eleitoral¹⁴⁰.

498 Durante muito tempo, o Tribunal Constitucional Federal entendeu o princípio da igualdade de direito de sufrágio, previsto no art. 38º, n. 1, frase 1, como “caso de aplicação do princípio da igualdade em geral”; entretanto, vê nele uma “manifestação, regulada em lei especial, da igualdade dos cidadãos, garantida de uma forma geral pela Lei Fundamental no seu art. 3º, n. 1”, em face da qual um recurso ao art. 3º, n. 1, não é necessário nem sequer possível¹⁴¹. A consequência disto é já não se poder recorrer ao Tribunal Constitucional Federal, com base no art. 3º, n. 1, contra violações do princípio da igualdade do direito de sufrágio previsto no art. 28º, n. 1, frase 2, e nas suas manifestações especiais da lei estadual. Sem alterações, o princípio da igualdade do direito eleitoral exige um tratamento formalmente igual do ponto de vista aritmético e deixa ao legislador “apenas uma estreita margem de manobra para diferenciações ... Estas precisam aqui sempre de um fundamento obrigatório para a sua justificação”¹⁴².

499 Esta margem de manobra estreita do legislador, e naturalmente também da Administração, significa, por sua vez, um agravamento do ônus de justificação ou de fundamentação. Este agravamento tem, no esquema de controle e de justificação atrás referido, o efeito de:

– limitação a poucos fins a prosseguir; e

– padrão estrito da aptidão e da necessidade.

500 Exemplos: A universalidade é quebrada pela exigência de se estar domiciliado no território onde ocorrem as eleições (§ 12, n. 1, alínea 2 do BWahlG). No entanto, esta quebra encontra-se novamente relativizada no § 12º, n. 2, do BWahlG; também os cidadãos alemães residentes no estrangeiro podem, em larga medida, votar. É legítimo exigir deles certa familiaridade com os problemas políticos da República Federal da Alemanha, assegurada por ocasionais estadias no país. A igualdade eleitoral é quebrada pela cláusula de bloqueio dos 5% (p. ex., § 6º, n. 6, do BWahlG). Os votos que foram dados a favor dos partidos que não são considerados nos termos desta cláusula não têm o mesmo valor final que os restantes votos. Este tratamento desigual é justificado com o fato de ele ser absolutamente necessário para a garantia da capacidade de funcionamento do Parlamento, nas condições de escrutínio proporcional que – afirma-se – favorece o surgimento de pequenos partidos (cf. E 51, 222/235 e s.; 95, 408/419 e s.; numa perspectiva crítica, Meyer, Hdb. StR3 III, p. 564 e s.; fazendo a distinção para as eleições autárquicas, cf. E 120, 82/110 e s.; cf. Krajewski, DÖV 2008, 345). Mas neste acórdão o Tribunal Constitucional Federal não satisfaz estas suas próprias exigências; ele considera que a cláusula de bloqueio dos 5% é compatível com o princípio da igualdade no caso de eleições para o Parlamento Europeu, embora a capacidade de funcionamento não esteja ameaçada. A maior parte dos demais Estados europeus não conhece qualquer cláusula de bloqueio de 5%, de modo que mesmo assim entram no Parlamento Europeu partidos minoritários, cujo eventual efeito ameaçador para a sua capacidade de funcionamento seria, pelo contrário, corrigido de maneira favorável ao funcionamento por via de mandatos alemães suplementares (numa perspectiva crítica, Murswiek, JZ 1979, 48). Pelo contrário, a ponderação desigual do valor do resultado dos votos expressos, que estaria ligada a um sistema eleitoral majoritário, não parece ao Tribunal Constitucional Federal ser de modo algum necessitada de justificação; nos termos do art. 38º, este Tribunal deixa livre ao legislador a decisão entre o sistema eleitoral majoritário e o sistema eleitoral proporcional (E 95, 335/349 e s.; numa perspectiva crítica, Morlok, DR, art. 38, n.m. 101) e aceita simultaneamente tanto a regulação de mandatos diretos adicionais (Überhangmandatsregelung)¹⁴³ (E 95, 335/357 e s.; de um ponto de vista crítico, Meyer, Hdb. StR3 III, p. 570 e s.) como a cláusula dos mandatos fundamentais¹⁴⁴ (E 95, 408/420 e s.; numa perspectiva crítica, Roth, UC, art. 38º, n.m. 72, 98 e s.), mas não o efeito de um peso negativo dos votos, pelo qual o segundo voto de um eleitor se traduz, na distribuição de votos, em prejuízo do partido mais votado (E 121, 266/294 e s.).

501 Às exigências especiais são, uma vez mais, admitidas exceções por via de normas constitucionais especiais. Deste modo, o art. 38º, n. 2, prevê uma quebra da universalidade do sufrágio, ao permitir que o direito de voto se adquire apenas quando se atinge a idade de 18 anos. Outras exceções estão previstas no art. 137º, n. 1, para os funcionários públicos¹⁴⁵.

502 b) Igualdade de oportunidades na formação da opinião política, especialmente a igualdade de oportunidades dos partidos. O Tribunal Constitucional Federal alargou estas exigências especiais de justificação jurídico-constitucional do direito de voto, como direito da formação da vontade política, também “ao período anterior à formação da opinião política” e falou, em geral, do “princípio da igualdade formal, que domina o exercício dos direitos políticos na democracia livre”¹⁴⁶. No entanto, o imperativo do tratamento formalmente igual, numa perspectiva aritmética, só se pode aplicar, tratando-se da preparação eleitoral e da formação da opinião política, se as oportunidades, os tempos de antena, os placards de cartazes e os privilégios tributários também forem repartidos aritmeticamente. Mesmo nesse caso, o imperativo da igualdade tem de sofrer modificações: o art. 38º, n. 1, frase 1, atribui a cada voto o mesmo peso no ato orgânico-estadual das eleições; pelo contrário, a preparação das eleições e a formação da vontade política têm lugar na sociedade, e aqui os direitos de liberdade permitem que os cidadãos, grupos e partidos políticos possam conseguir uma atenção e crédito com diferente expressão. O Estado retiraria a esta liberdade o seu benefício e aos direitos de liberdade o seu significado se praticasse um tratamento formalmente igual no sentido da ingerência niveladora.

503 O Tribunal Constitucional Federal tomou isto absolutamente em conta na sua ampla jurisprudência sobre a igualdade de oportunidades dos partidos políticos, que continua a ver radicada essencialmente no art. 3º, n. 1¹⁴⁷. É certo que para tratamentos desiguais o referido Tribunal exige fundamentos especiais “obrigatórios”¹⁴⁸, mas não exige a este respeito uma “igualdade esquemática” formal; satisfaz-se com uma igualdade “escalonada”, com uma igualdade “proporcional”.

504 Exemplos: O § 5º, n. 1, do PartG determina que, entre outras coisas, na distribuição dos tempos de antena para a campanha eleitoral por parte das instituições de radiodifusão de direito público, todos os partidos “devam” ser tratados por igual. A distribuição pode, no entanto, “ser escalonada ..., consoante a importância dos partidos. Esta mede-se, em especial, também pelos resultados de eleições anteriores para as assembleias representativas”. No fundo, esta norma corresponde à jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal (E 14, 121/134 e s.; opinião diferente, Lipphardt, Die Gleichheit der politischen Parteien vor der öffentlichen Gewalt, 1975): um tratamento igual formal retiraria aos partidos a importância que eles próprios conquistaram na sociedade.

505 A ancoragem normativa da igualdade de oportunidades dos partidos políticos no art. 3º, n. 1, feita pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal tem ainda um fundamento processual: as violações do poder público ao art. 21º, que não é ele próprio um direito fundamental ou um direito equiparado a um direito fundamental, podem ser deste modo levadas ao Tribunal Constitucional Federal pelos partidos pela via do procedimento do recurso constitucional. Pelo contrário, se na colaboração na formação da vontade do Estado um partido, no seu papel especial, que não cabe a outros grupos ou associações sociais, entrar em conflito com órgãos constitucionais, o Tribunal Constitucional Federal (E 84, 290/298; Maurer, JuS 1992, 296) não o considera (o partido) como uma pessoa qualquer no sentido do art. 93º, n. 1, alínea 4a, mas como um órgão quase constitucional e reconhece-lhe a capacidade de ser parte no procedimento de litígio entre órgãos (art. 93º, n. 1, alínea 1)¹⁴⁹.

5 As exigências especiais no âmbito dos direitos e deveres cívicos

506 a) Comparado com o art. 3º, o art. 33º, n. 1, é especial num duplo sentido: não garante a igualdade em geral, mas direitos e deveres cívicos iguais; por outro lado, não os garante a todas as pessoas, mas aos cidadãos alemães. Neste caso, o conceito de cidadão alemão define-se nos termos do art. 116º; e o conceito de direitos e deveres cívicos entende-se em sentido lato, compreendendo “a relação jurídica global do cidadão com o Estado”, indo do direito de voto aos deveres tributário e de prestação de serviços¹⁵⁰. O art. 12º, n. 2 (cf. n.m. 937 e s.), é especial relativamente ao dever de prestação de serviços. Como exceção relativamente ao art. 33º, n. 1, devemos ter em conta o art. 36º, que por sua vez é mais especial.

507 O art. 33º, n. 1, não substitui o art. 3º, n. 2 e 3, mas complementa-o. Este complemento reside no fato de, ao lado das proibições de fundamentação e de justificação constantes do art. 3º, n. 2 e 3, surgir outra proibição de fundamentação e de justificação: o fato de um alemão ser natural de um Estado federado não pode ser fundamento para outro Estado federado tratá-lo de maneira diferente dos seus naturais; o fato de um alemão vir de fora da República Federal da Alemanha não pode ser motivo para tratá-lo de modo diferente daquele que é originário da República Federal da Alemanha. Porém, com isto não está, uma vez mais, excluído o fato de uma regulação atingir os diferentes alemães de modo diferente (cf. n.m. 488).

508 Exemplo: O fato de se estar domiciliado no Estado federado como pressuposto do direito de voto para o Parlamento do Estado federado (cf., por exemplo, o § 1, alínea 3, do nwWahlG) leva a que aquele que se mudou, pouco tempo antes da eleição, dentro do Estado federado possa votar, enquanto aquele que pouco tempo antes da eleição veio do exterior do Estado federado não possa votar. Ainda que a recusa do direito de voto não atinja, na maior parte das vezes, os naturais do Estado federado e afete os que não são naturais do Estado federado, ela é legítima (opinião diferente, Sachs, AöR 1983, 68/89). A fundamentação de apenas o fato de se estar domiciliado vir proporcionar a necessária proximidade aos problemas políticos de um Estado federado e permitir o exercício pleno de sentido dos direitos políticos (cf. n.m. 500) não se orienta pela qualidade de ser natural do Estado federado. Do grupo de comparação que, pouco tempo antes da eleição, veio de fora estabelecer-se no Estado federado também fazem afinal parte os naturais dele que anteriormente o tinham abandonado.

509 b) O art. 33º, n. 2, contém, mais uma vez e adicionalmente, proibições de fundamentação e de justificação. Na atribuição de um cargo público não nos podemos basear apenas nem nas circunstâncias previstas no art. 3º, n. 2 e 3, nem na questão de se o candidato é natural do Estado federado ou proveniente da República Federal da Alemanha – diferentemente dos cidadãos alemães de fora da República Federal da Alemanha. Na atribuição nada mais pode contar para além da aptidão, da qualificação e da capacidade técnica do candidato. Neste sentido, estas proibições de fundamentação e de justificação não estão lado a lado, mas interpenetram-se: por seu lado, a aptidão, a qualificação e a capacidade técnica não podem ser fundamentadas com pontos de vista que são desaprovados nos termos do art. 3º, n. 2 e 3, e do art. 33º, n. 1¹⁵¹, ou que são incompatíveis com a proteção jurídico-fundamental da liberdade¹⁵². Isto também não é evidente no caso do conceito de capacidade técnica, que se reporta a conhecimentos técnicos, a faculdades técnicas e à garantia técnica, e no caso do conceito de qualificação, que significa talento, conhecimentos gerais e experiência da vida; mas é no caso da aptidão, que abarca a pessoa na sua plenitude, com as suas qualidades físicas, psíquicas e de caráter¹⁵³.

510 Exemplo: O Tribunal Constitucional Federal e a doutrina dominante incluem na aptidão também a fidelidade à Constituição, que não existirá se alguém pertencer a um partido inimigo da Constituição (E 39, 334/348 e s.; BVerfG, NVwZ 2002, 848). Neste caso, inimizade à Constituição significa algo diverso de inconstitucionalidade: sobre esta última, só o Tribunal Constitucional Federal pode decidir, nos termos do art. 21º, n. 2, frase 2; sobre a primeira, é o ente dotado de autonomia quanto ao pessoal, ou o tribunal que controla a decisão daquele ente que deve poder decidir. Este entendimento de aptidão ou de fidelidade à Constituição é incompatível com o art. 3º, n. 3, que proíbe discriminações por razões de ideologia política: por força da Constituição, a posição política de cada partido goza da mesma liberdade, enquanto o Tribunal Constitucional Federal não tenha decidido nos termos do art. 21º, n. 2, frase 2; só quando o Tribunal Constitucional Federal tiver decidido, se poderão ligar consequências jurídicas negativas à posição política de um partido ou à correspondente convicção política de um cidadão. O Tribunal Constitucional Federal e a doutrina dominante tentam furtar-se a esta consequência, invocando o art. 33º, n. 4 e 5, e a figura dogmática da democracia dos conflitos: desde sempre a relação de função pública, como relação de fidelidade, exige – sustentam – uma identificação especial do funcionário público com o Estado e com a Constituição; isto aplica-se sobretudo na democracia dos conflitos da Lei Fundamental. Mas o entendimento da relação de função pública como relação de fidelidade oscila na história, e a conflitualidade da democracia está precisamente limitada no art. 21º, n. 2, frase 2, pelo monopólio de decisão do Tribunal Constitucional Federal (cf., para mais pormenores, Pieroth/Schlink, JuS 1984, 345; Schlink, Staat 1976, 335, com outras indicações). A mais recente jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal sobre os despedimentos especiais dos membros do serviço público da ex-RDA já não fala de fidelidade à Constituição, mas, de maneira mais discreta, de “capacidade e disponibilidade interna para prosseguir funções de serviço segundo os princípios da Constituição, para defender especialmente os direitos de liberdade dos cidadãos e para observar as regras do Estado de direito” (E 96, 152/163; sobre este assunto, cf. Will, NJ 1997, 513).

511 Mais uma vez se aplica a ideia de que as proibições de fundamentação e de justificação não são violadas pelo fato de ser o homem, em vez da mulher, o alemão residente na RFA, em vez do alemão residente no estrangeiro, o protestante, em vez do católico, a receber o cargo. Decisivo é precisamente o fato de não ser aqui que reside a fundamentação. O Tribunal Constitucional Federal sustenta a opinião de que deveria “ser óbvio” que, por exemplo, a função de direção de uma escola de meninas seja exercida por uma mulher¹⁵⁴. Mas óbvio é que o não é. Não é por se tratar de uma escola de meninas e por a candidata ser uma mulher que o cargo lhe pode ser atribuído, mas apenas se as funções de direção puderem ser, do ponto de vista pedagógico e disciplinar, especialmente bem cumpridas precisamente por ela. Se um homem cumprir melhor essas funções, merecerá a preferência¹⁵⁵.

512 Segundo a doutrina dominante, desde sempre o princípio do Estado social e atualmente o art. 3º, n. 3, frase 2, exigem exceções para portadores de deficiência¹⁵⁶. Isto parece ser questionável: pode-se concordar com o princípio do Estado social ou com o art. 3º, n. 3, frase 2, e com o art. 33º, n. 2, se os portadores de deficiência forem apoiados de maneira a ser tão qualificados para determinadas funções segundo a aptidão, a qualificação e capacidade técnica como os seus concorrentes não portadores de deficiência¹⁵⁷. Pelo contrário, o fato de os funcionários que exercem cargos políticos poderem ser a todo momento aposentados interinamente justifica-se pelo fato de no sistema de governo parlamentar as convicções políticas dos funcionários de topo fazerem parte da sua aptidão¹⁵⁸.

513 c) O art. 33º, n. 3, repete proibições de fundamentação e de justificação já discutidas e é, por seu turno, em parte, mais uma vez repetido no art. 140º, em ligação com o art. 136º, n. 2, da Constituição Imperial de Weimar. Foi incluído no art. 33º por razões históricas e sistemáticas: a irrelevância das diferenças religiosas e confessionais, especialmente conflituosas do ponto de vista histórico, havia de ser evidenciada, mais uma vez, claramente, no contexto sistemático do posicionamento dos direitos e deveres cívicos, e a proibição do favorecimento confessional e da representatividade confessional no serviço público havia de ser especialmente acentuada. No fundo, o art. 33º, n. 3, é supérfluo, a par das outras proibições de fundamentação e de justificação, mas sempre é mais especial do que elas. Por isso, casos e problemas pertinentes devem ser controlados em primeiro lugar com a ajuda deste preceito¹⁵⁹.

514 Exemplos: Com base num acordo entre a Santa Sé e o Estado Livre da Baviera, este mantém em várias universidades as chamadas cadeiras da concordata: de filosofia, sociologia e pedagogia, “contra cujos titulares não se pode apresentar qualquer reclamação a respeito do seu ponto de vista católico-eclesiástico”. No entanto, o bispo diocesano competente tem um poder de consentimento. Para o candidato a um tal cargo público a quem a admissão seja negada por causa de uma reclamação a respeito do seu ponto de vista católico-eclesiástico, o art. 33º, n. 3, é lex specialis relativamente ao art. 3º, n. 3, e ao art. 33º, n. 2. Aqui verifica-se um tratamento desigual em virtude da confissão religiosa; não é evidente uma justificação jurídico-constitucional (F. Müller, DuR 1976, 175; Korioth, MD, art. 140º em ligação com o art. 136º da WRV, n.m. 70; opinião diferente, v. Campenhausen, MKS, art. 140º em ligação com o art. 136º da WRV, n.m. 25 e s.; Höfling, BK, art. 33º, n. 1 a 3, n.m. 416 e s.). No caso de colocação de um professor numa escola interconfessional, o fato de os alunos pertencerem a uma confissão não pode conduzir a uma tomada em consideração do fato de o candidato pertencer a uma confissão (BVerwGE 81, 22/24 e s.).

IV Consequências de uma violação da igualdade

1 Violação da igualdade pela lei, pelos regulamentos jurídicos e pelos regulamentos autônomos

515 a) Generalidades. Um tratamento desigual anticonstitucional tem consequências diferentes de uma ingerência inconstitucional num direito à liberdade. A ingerência no direito de liberdade tem de ser simplesmente suprimida; o cidadão tem de voltar a entrar no gozo da liberdade em que estava sem a ingerência. Pelo contrário, o tratamento desigual de dois grupos pode ser solucionado de modo diferente: um grupo pode ser tratado como o outro e este pode ser tratado como o primeiro e ambos podem ser tratados de um terceiro modo diferente.

516 Estas diferentes possibilidades de solucionar um tratamento desigual existem tanto no caso de um cidadão se opor a um ônus que o afete de modo desigual em face de outros, como no caso de ele pretender um favorecimento, que lhe é negado de modo desigual frente a outros. Não obstante, pode fazer diferença o fato de se um cidadão se opõe a um ônus ou pretende um favorecimento. Esta diferença assenta na interação entre legislação e jurisprudência.

517 Se um cidadão se opõe a um ônus que está consignado numa norma jurídica que viola o princípio da igualdade em relação a si ou ao seu grupo, os tribunais podem anular a norma jurídica e assim eliminar o ônus.

518 Se um cidadão pretender obter um benefício que está consignado numa norma jurídica que viola o princípio da igualdade relativamente a outro grupo, os tribunais não lhe podem proporcionar o benefício por meio da anulação da norma jurídica. Se a norma jurídica for anulada, o outro grupo não recebe, é certo, o benefício, mas o cidadão também não o recebe. Apenas quando, excepcionalmente, uma norma jurídica atribui o benefício a todos os cidadãos e outra norma jurídica exclui um grupo de cidadãos do benefício se pode proporcionar ao grupo de cidadãos o benefício com a anulação desta outra norma jurídica¹⁶⁰.

519 No sistema de separação de poderes da Lei Fundamental, a jurisprudência pode, em princípio, agir de forma cassatória, mas não de forma conformadora em face do legislador. E mesmo nos casos em que ela pode agir de forma cassatória – em regra, no caso de regulações que contêm ônus, mas excepcionalmente no caso de regulações de exclusão de favorecimentos –, a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal orienta-se pela reserva. É que a cassação contém ainda assim um fator conformador: a cassação materializa uma possibilidade de anulação do tratamento desigual, embora também haja outras possibilidades. O Tribunal Constitucional Federal renuncia à sua reserva, quando ele próprio adota uma regulação transitória até a entrada em vigor de uma nova regulação legal, à qual o Tribunal se vê obrigado, se sem ela se verificar uma insegurança jurídica insuportável¹⁶¹.

520 b) Benefício não concedido em condições de desigualdade. Só com reserva especial o Tribunal Constitucional Federal está disponível para alargar ao outro grupo um benefício que uma norma jurídica reserva ao primeiro grupo. A reserva especial corresponde ao fator de conformação especial inerente a um tal alargamento: ao alargar o benefício, o Tribunal Constitucional Federal integra uma “lacuna da lei”¹⁶² e cria a conformação no ponto em que o legislador precisamente deixou de conformar. O Tribunal Constitucional Federal só se considera legitimado para integrar uma tal lacuna da lei, quando se verifiquem dois pressupostos:

521 Se um mandato constitucional ou outra norma constitucional exigir determinado tratamento favorável do cidadão e o legislador tiver privado deste tratamento, de maneira contrária à igualdade, um grupo de cidadãos, o benefício pode ser alargado a este grupo de cidadãos¹⁶³. No entanto, isto já resulta diretamente do mandato constitucional ou da outra norma constitucional.

522 Se o legislador, como acontece no direito da função pública e no direito social, tiver criado um sistema de normas complexo e se pretender ater-se a ele de maneira perceptível e o sistema de normas só permanecer consequente e harmônico quando um benefício se alargar a um grupo que foi ignorado, então este alargamento pode também ser efetuado pelo Tribunal Constitucional Federal¹⁶⁴.

523 Se estes pressupostos para um alargamento do benefício não se verificarem, o Tribunal Constitucional Federal limita-se a constatar a inconstitucionalidade da exclusão do benefício, sem declarar nula a norma¹⁶⁵. Simultaneamente, exorta o legislador, de maneira explícita ou implícita, a que restabeleça uma situação jurídica conforme à Constituição. Para além disso, impõe em certa medida ao legislador um prazo, dentro do qual a situação jurídica inconstitucional terá de ser reparada¹⁶⁶.

524 Exemplo: Em relação à Lei do Estado da Renânia do Norte-Vestefália sobre o dia semanal de trabalho doméstico (cf. n.m. 489), o Tribunal Constitucional Federal sustentou que ela seria “incompatível com o art. 3º, n. 2, da Lei Fundamental, na medida em que o dia de trabalho semanal é concedido a trabalhadores do sexo feminino – mas não aos trabalhadores do sexo masculino – que vivam sós e com governo de casa próprio” (E 52, 369/370). O acórdão de um tribunal de trabalho baseado na norma inconstitucional é anulado pelo Tribunal Constitucional Federal com remissão para a instância anterior: “Se (o tribunal de trabalho) suspender o seu procedimento, é deixada em aberto ao recorrente a oportunidade de participar num eventual alargamento pelo legislador do direito ao dia de trabalho doméstico” (ibid.).

525 A mesma reserva que o Tribunal Constitucional Federal observa no alargamento de um benefício considera-a como conveniente também no caso da cassação de uma exclusão de um benefício. Efetivamente, na sua perspectiva, a mesma vontade do legislador teve num e no outro caso, apenas com expressões técnico-legais diferentes; no fundo, verifica-se em ambos os casos a mesma lacuna da lei¹⁶⁷.

526 c) Ônus imposto de forma desigual. Desde o início da sua jurisprudência o Tribunal Constitucional Federal considera que também uma norma jurídica que onera de forma desigual só é nula quando “não restam dúvidas de que o legislador teria mantido a demais regulação legal mesmo sem a parte inconstitucional”¹⁶⁸. Além disso, embora não referido pelo Tribunal Constitucional Federal, o primeiro dos dois pressupostos do alargamento de um benefício é também aqui pertinente: um tratamento desigual pode ser cassado como nulo se uma norma constitucional proibir precisamente este ônus.

527 Se não se verificarem estes pressupostos de cassação, fica também excluída a verificação da inconstitucionalidade, dado que isto equivaleria na prática a uma cassação: de uma maneira ou de outra, o ônus já não poderia ser imposto ao cidadão. No caso do benefício desigual, a solução é diferente: se ele fosse cassado por ser nulo, já nenhum cidadão poderia usufruir dele; se apenas se constatar a sua inconstitucionalidade, no caso de excluir um grupo do benefício, pode-se continuar a conceder o benefício ao outro grupo, pois o resultado de já não ser concedido o benefício também ao outro grupo poderia ser conseguido por simples declaração da nulidade, em vez da constatação da inconstitucionalidade¹⁶⁹. Assim, o Tribunal Constitucional Federal, sempre que não pode cassar, com fundamento em nulidade, o ônus desigual, declara a nulidade de toda a regulação¹⁷⁰.

528 d) Resumidamente, devemos distinguir as seguintes situações e consequências, nas quais ou com as quais o princípio da igualdade protege o cidadão contra uma norma jurídica que o afeta de maneira desigual:

– o cidadão fica livre de um ônus que o atinge com violação do princípio da igualdade: é nula ou a regulação parcialmente onerosa ou a regulação onerosa na sua plenitude;

– o cidadão torna-se participante num benefício que lhe é negado com violação do princípio da igualdade, no caso de tal ser exigido por um princípio constitucional correspondente ou pela sistematização da matéria que é objeto de regulação e da vontade da regulação;

– o cidadão não se torna participante de um benefício que lhe é negado igualmente com violação do princípio da igualdade, mas cujo alargamento não exige nem um princípio constitucional nem a sistematização da matéria objeto de regulação ou da vontade de regulação. O cidadão apenas pode conseguir a verificação da inconstitucionalidade, a anulação de decisões desfavoráveis e a suspensão de procedimentos que estejam em curso.

2 Violação da igualdade pela Administração e pela jurisprudência

529 a) Generalidades. A Administração e a jurisprudência apenas têm a possibilidade de tratar de modo igual ou desigual quando disponham de margem de atuação. Quando uma norma jurídica não deixa qualquer margem de atuação mas prescreve determinado efeito jurídico ao verificar-se certo pressuposto, a Administração e a jurisprudência tratam o cidadão é certo que de modo desigual se não aplicarem o efeito jurídico sempre que se verifique o pressuposto. No entanto, este tratamento desigual corresponde simplesmente a uma aplicação incorreta da norma jurídica e, como tal, é também desaprovada e corrigida pelos tribunais setoriais¹⁷¹. A Administração goza de uma margem de atuação no domínio da discricionariedade, e a Administração e a jurisprudência possuem uma margem de atuação na interpretação e aplicação de conceitos jurídicos indeterminados.

530 b) Violação da igualdade pela Administração. No âmbito da discricionariedade e, em princípio, também das margens de apreciação (cf. n.m. 1111 e s.), a vinculação ao princípio da igualdade como autovinculação realiza-se pelo fato de a Administração não se poder desviar, sem fundamento justificativo, em relação:

– a regulamentos internos da Administração, pelos quais pretende ela própria orientar o exercício da sua discricionariedade; e

– à praxis administrativa constante, por ela própria adotada no exercício da sua discricionariedade¹⁷².

531 No caso de violação desta autovinculação, o cidadão pode não só afastar ônus como também obter benefícios. Aqui, não há lugar à aplicação das objeções que apontam contra o alargamento de um benefício negado por norma jurídica: a liberdade de conformação na execução é menor do que na legislação, e a decisão que não é apenas cassatória mas também conformadora tem o seu lugar legítimo na interação da jurisprudência com a Administração.

532 Exemplo: Uma entidade concedeu um subsídio a beneficiários da assistência social para a festa de Natal. Este subsídio foi negado aos sem-abrigo, com base no argumento de que eles não poderiam festejar o Natal sem um teto. Mas o Supremo Tribunal Administrativo de Mannheim (NVwZ 1983, 427) reconheceu, sem rodeios, o direito também aos sem-abrigo. Segundo este Tribunal, a razão invocada pela entidade da assistência social era discriminatória e também incompatível com o princípio de Estado social.

533 Se os regulamentos internos da Administração ou a praxis administrativa estiverem em contradição com a lei e se a Administração, relativamente a um cidadão, passar à praxis administrativa conforme com a lei, tal atitude não está em contradição com o princípio da igualdade. Em virtude do primado da lei (art. 20º, n. 3), o cidadão não goza de igualdade na ilegalidade, não tem direito à repetição do vício¹⁷³. No entanto, se a mesma oneração que uma lei visa alcançar nas suas regulações materiais falhar nas suas regulações de procedimento em geral, então o cidadão pode exigir não ser onerado; a violação da igualdade do procedimento e da regulação do procedimento repercute-se aqui na regulação material¹⁷⁴.

534 c) Violação da igualdade pela jurisprudência. Uma autovinculação pela via da jurisprudência permanente, correspondente à autovinculação pela via da praxis administrativa permanente, só é reconhecida pelo Tribunal Constitucional Federal de maneira hesitante e pela doutrina apenas de modo cauteloso. Por um lado, o Tribunal Constitucional Federal declarou que o princípio da igualdade não pode impedir o desenvolvimento e o aperfeiçoamento do direito; por outro lado, considera ser possível que “as diferentes decisões se desviassem tanto do curso do desenvolvimento orgânico da jurisprudência que tivessem de ser designadas como arbitrárias”¹⁷⁵. Também a doutrina não pretende ver impedido o desenvolvimento e o aperfeiçoamento do direito, mas pretende ao mesmo tempo ver salvaguardada uma autovinculação¹⁷⁶.

535 O Tribunal Constitucional Federal utiliza o princípio da igualdade também para um controle da justiça, com o qual se opõe a uma aplicação incorreta do direito ordinário, considerada por ele pura e simplesmente insustentável e arbitrária¹⁷⁷. Isto é dificilmente compatível com a exigência do Tribunal Constitucional Federal de não ser uma instância de super-revisão¹⁷⁸.

536 Esboço de solução para o caso 8 (n.m. 459). I. O ente emissor de regulamentos autônomos deveria ter tratado de modo desigual o essencialmente igual com o escalonamento das taxas. Os pais que, como “P“, pagam mais e os que pagam menos à cidade têm em comum o fato de os seus filhos frequentarem um jardim de infância pertencente à cidade. Recebem da cidade uma prestação igual, que é também de valor igual nas despesas e nos custos: a assistência aos seus filhos. Desta maneira, encontram-se numa situação comparável; por isso, com o escalonamento das taxas o ente emissor de regulamentos autônomos tratou de maneira desigual o que é essencialmente igual. II. Para uma tal atitude, o ente emissor de regulamentos autônomos precisa de uma justificação jurídico-constitucional. Este ente não exige uma participação que cubra os custos nas despesas de assistência e, por isso, tratando-se de um apoio, procede a uma discriminação, portanto a uma discriminação “positiva”; isto poderia constituir um tratamento desigual de baixa intensidade, que tem simplesmente de ser não arbitrária. Mas, dado que o rendimento familiar é um critério reportado às pessoas, o tratamento desigual por parte do ente emissor de regulamentos autônomos tem uma intensidade considerável e só está justificado se prosseguir um fim legítimo, se for adequado e necessário para atingir o fim e, além disso, se estiver numa relação adequada com o valor do fim. 1. O ente emissor de regulamentos autônomos prossegue, reconhecidamente, um chamado “fim interno”; ele baseia-se no rendimento familiar, porque vê no rendimento familiar diferente, no sentido da chamada “nova fórmula”, uma diferença de tal natureza e de tal peso que a tem de tomar em consideração por meio de um tratamento desigual. Contra a hipótese de um fim legítimo poderia estar o conceito de taxa encontrado pelo direito constitucional, conceito que exige que se imponham taxas, diferentemente de impostos, por motivos de prestações públicas individualmente atribuíveis e que cobrem os seus custos. Mas do conceito de taxa resulta apenas que essas taxas não podem ser fixadas independentemente dos custos efetivos; por força da Constituição, não está pura e simplesmente proibida nem uma cobertura por excesso nem uma cobertura por defeito. Por isso, no diferente rendimento familiar e na desigualdade de oportunidades que aquele acarreta para as possibilidades de vida e de formação dos filhos, o ente emissor de regulamentos autônomos pôde ver uma diferença que legitima o fim de favorecer as famílias com as piores oportunidades. 2. A imposição de taxas mais elevadas aos pais com rendimento familiar superior é adequada a atingir o fim em vista, porque permite à cidade, com as suas receitas próprias iguais, impor aos pais com rendimento familiar mais baixo taxas mais baixas. A estes pais torna-se mais fácil aceitar a oferta de assistência dos jardins de infância da cidade; aos seus filhos abrem-se mais oportunidades de aquisição de importantes conhecimentos e capacidades elementares. 3. Uma vez que as oportunidades das famílias com rendimento mais baixo podem ser apoiadas de diferentes maneiras, pergunta-se se, para atingir o fim, também é necessária a imposição de taxas mais elevadas aos pais que recebem mais. Com as suas receitas próprias iguais, a cidade só pode aliviar os pais com rendimento familiar mais baixo se onerar os pais com rendimento familiar mais elevado. Tratar de maneira mais favorável estes pais que ganham mais, isto é, onerá-los menos, iria onerar os pais que ganham menos e, assim, onerar o fim do apoio. 4. A justeza do tratamento desigual dos pais com rendimento familiar mais elevado revela-se no fato de também as suas taxas mais elevadas não cobrirem os custos realmente efetuados com os seus filhos. Também estes pais são apoiados pela cidade, simplesmente numa dimensão mais modesta. Os “P“ não têm razão ao ver no escalonamento das taxas uma violação do art. 3º, n. 1.

537 Bibliografia: M. Albers, «Gleichheit und Verhältnismäßigkeit», JuS 2008, 945; K. Hesse, «Der Gleichheitssatz in der neueren deutschen Verfassungsentwicklung», AöR 1984, 174; S. Huster, Rechte und Ziele, 1993; H.D. Jarass, «Folgerungen aus der neueren Rechtsprechung des BVerfG für die Prüfung von Verstößen gegen Art. 3 I GG», NJW 1997, 2545; J. Pietzcker, «Zu den Voraussetzungen des Anspruchs auf Gleichbehandlung nach Art. 3 I GG», JZ 1989, 305; A. Podlech, Gehalt und Funktionen des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, 1971; K.-A. Schwarz, «Grundfälle zu Art. 3 GG», JuS 2009, 315, 417. Especialmente quanto ao art. 3º, n. 2: U. Di Fabio, «Die Gleichberechtigung von Mann und Frau», AöR 1997, 404; I. Ebsen, «Gleichberechtigung von Männern und Frauen», Hdb. VerfR, p. 263; S. Huster, «Frauenförderung zwischen individueller Gerechtigkeit und Gruppenparität», AöR 1993, 109; J. Kokott, «Gleichheitsschutz und Diskriminierungsverbote in der Rspr des BverfG», in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, v. II, p. 127; U. Sacksofsky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, 2. ed., 1996; K. Schweizer, Der Gleichberechtigungssatz – neue Form, alter Inhalt?, 1998. Especialmente sobre o art. 3º, n. 3: G. Beaucamp, «Das Behindertengrundrecht (Art. 3 Abs. 3 Satz 3 GG) im System der Grundrechtsdogmatik», DVBl. 2002, 997; M. Heckel, «Das Gleichheitsgebot im Hinblick auf die Religion», Hdb. StKirchR I, p. 623; M. Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbots, 1987. Especialmente sobre o art. 38º, n. 1, frase 1, cf. n.m. 1154.

Anexo esquema organizacional

538 A questão de saber se um direito fundamental de igualdade, seja ele um princípio de igualdade especial ou o princípio da igualdade em geral, é violado por uma lei pode ser resolvida passando pelas seguintes questões concretas (controle em duas fases):

I. Tratará a lei de modo desigual (diferente) o que é essencialmente igual (comparável)?

1. Serão as diferentes pessoas, grupos de pessoas ou situações comparáveis?

2. Serão elas tratadas de modo desigual (diferente) pelo mesmo poder normativo?

II. Estará jurídico-constitucionalmente justificado o tratamento desigual?

1. Terá a lei surgido no respeito pelas normas de competência e de procedimento?

2. a) No caso de princípios de igualdade especiais: estarão satisfeitas as suas exigências especiais em matéria de fundamentação do tratamento desigual, isto é,

– prescindirá esta fundamentação de critérios de discriminação não permitidos (p. ex.: nos termos do art. 3º, n. 3),

– ou servir-se-á das razões justificativas apenas permitidas (p. ex.: nos termos do art. 33º, n. 2),

– ou será justificado, excepcionalmente do ponto de vista jurídico-constitucional, o basear-se nos critérios de discriminação não permitidos ou o não se basear nas razões justificativas apenas permitidas (p. ex.: nos termos do art. 12a, n. 1)?

b) No caso do princípio da igualdade em geral: verifica-se um tratamento desigual de menor ou de maior intensidade?

– No caso de menor intensidade: existirá uma razão objetiva para o tratamento desigual?

– No caso de maior intensidade: servirá o tratamento desigual um fim legítimo e o tratamento desigual será apto, necessário e adequado para atingir o fim em vista?

3. Satisfará a lei as exigências da reserva de parlamento?

4. Estará a lei redigida de maneira clara e determinada na previsão e na estatuição?

539 Uma vez que os princípios de igualdade especiais não têm um âmbito de proteção, mas impõem exigências de justificação, um princípio de igualdade especial, de maneira diferente do que na relação entre direitos de liberdade especiais e a liberdade de atuação em geral (cf. n.m. 387 e s.), não substitui o princípio de igualdade em geral; mesmo que um princípio de igualdade especial não se oponha ao tratamento desigual, devemos sempre continuar a controlar o princípio de igualdade em geral. De resto, para trabalhar com este esquema de organização, remetemos para as observações feitas ao esquema de organização relativo aos direitos fundamentais de liberdade (cf. n.m. 358 e s.).

540 Exemplo: Por lei, proíbe-se determinada modalidade desportiva feminina, por apresentar uma taxa de acidentes acima da média. A lei não vai contra o art. 3º, n. 2, porque não assenta na diferença entre homem e mulher, mas na elevada periculosidade da modalidade desportiva. Temos de continuar a perguntar se não terá sido violado o art. 3º, n. 1. É que são permitidas outras modalidades desportivas que apresentam taxas de acidentes igualmente acima da média.

§ 12 LIBERDADE DE RELIGIÃO, DE IDEOLOGIA E DE CONSCIÊNCIA (ART. 4º, ART. 12A, N. 2, ART. 140º, EM LIGAÇÃO COM O ART. 136º, N. 1, 3 E 4, ART. 137º, N. 2, 3 E 7, DA CONSTITUIÇÃO IMPERIAL DE WEIMAR)

541 Caso 9. Recusa de pagamento de impostos por razões de consciência? (segundo o BVerfG, NJW 1993, 455).

O pacifista “P” solicita há anos, junto da administração fiscal, que o imposto sobre o rendimento das pessoas singulares (IRS) por ele pago não seja aplicado para fins de equipamento militar. Solicita ainda que a autoridade reduza a sua dívida de IRS na percentagem que é respectivamente gasta pelas receitas de IRS destinadas a equipamento militar. Complementarmente, “P” solicita autorização para depositar esta parcela da sua dívida fiscal numa conta bloqueada, até que seja constituído um fundo para a paz. Os requerimentos de “P” são recusados pela administração fiscal, e os recursos jurisdicionais interpostos ficam sem sucesso. “P” interpõe recurso constitucional, sustentando que a sua consciência o proíbe de pagar impostos como contributo direto para fins bélicos. Poderá ele invocar a sua consciência? (n.m. 587).

I Panorama geral

1 A letra do texto

542 À primeira vista, o art. 4º oferece vários âmbitos de proteção¹⁷⁹: com a liberdade de credo e de consciência, o n. 1 protege o pensamento, o chamado forum internum das convicções religiosas (credo) e morais (consciência), e com a liberdade da confissão religiosa e ideológica protege a manifestação de interpretações e explicações religiosas e não religiosas. O n. 2 e o n. 3 protegem a atuação orientada pelo credo e pela consciência, embora não em absoluto, mas em dois âmbitos especialmente dignos de proteção sobre o pano de fundo do nacional-socialismo: depois do conflito entre a Igreja e o Estado, o exercício livre da religião havia de ser garantido; depois da catástrofe moral da guerra, deveria ser garantida a recusa de serviço militar por razões de consciência.

543 Da letra do texto fazem parte também os arts. 136º, 137º, 138º, 139º e 141º da Constituição Imperial de Weimar, que foram constituídos em parte integrante da Lei Fundamental por força do seu art. 140º. Estes artigos incorporados tornaram-se “direito constitucional plenamente válido da República Federal da Alemanha e, em face dos outros artigos da Lei Fundamental, não se encontram de modo algum num plano hierárquico inferior”¹⁸⁰.

544 O art. 4º não contém qualquer autorização de ingerência. Só no que respeita ao direito de recusa do serviço militar por razões de consciência está reservada no n. 3, frase 2, uma regulação mais pormenorizada. De resto, o art. 4º é um direito fundamental sem reservas. Em contrapartida, os arts. 136º, n. 1 e 3, frase 2, e 137º, n. 3, frase 1, da Constituição Imperial de Weimar, em ligação com o art. 140º, contêm diferentes regulações de limites.

2 Âmbito de proteção unitário?

545 Entre os diversos âmbitos de proteção indicados foram descobertas lacunas de proteção. Se da atuação orientada pela convicção a par da recusa do serviço militar por razões de consciência, apenas o exercício da religião está protegido, não será então a religião privilegiada em face de outras consciências e ideologias? Será isto compatível com a equiparação de religião e ideologia prevista nos arts. 4º, n. 1, 33º, n. 3, frase 2, e 137º, n. 2 e 7, da Constituição Imperial de Weimar? Não haverá também aqui uma separação daquilo para que impelem a consciência e a ideologia, tal como a religião: o exercício daquilo que é sentido como correto por convicção profunda? Daí se pode explicar o fato de as distinções do texto indicadas não serem levadas com rigor na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal: o art. 4º, n. 1 e 2, é abarcado como âmbito unitário que protege a liberdade de formar, possuir, manifestar crença e consciência, religião e ideologia e de agir em conformidade. Se simultaneamente a liberdade de religião e a liberdade de ideologia, por um lado, e a liberdade de consciência, por outro, são tratadas como âmbitos de proteção separados, isto não significa uma diferença na respectiva intensidade da proteção garantida. Esta vai, em ambos os casos, do pensamento, passando pela sua manifestação, até a atuação.

546 A uniformização suscita, sem dúvida, problemas ulteriores: por um lado, o art. 4º, n. 2, e também a maior parte das garantias especiais dos artigos incorporados da Constituição Imperial de Weimar ficam atrás do art. 4º, n. 1, como supérfluos e, assim, também as regulações de limites dos artigos de Weimar ficam atrás do art. 4º, n. 1, como “sobrepostos”¹⁸¹ pela falta de reservas deste artigo. Por outro lado, aumentam as possibilidades de conflito pelo alargamento do âmbito de proteção a toda a atuação orientada pela crença, pela consciência, pela religião e pela ideologia. Por essa via aumentam também a necessidade e a dificuldade de justificar violações, nos casos em que afinal o art. 4º não contém autorizações correspondentes expressas. O art. 4º tem de ser colocado sob a reserva do direito constitucional colidente.

547 Não obstante, o entendimento uniforme foi totalmente dominante, enquanto a conduta orientada pela crença e pela consciência salvaguardou o horizonte de conduta, pobre em conflitos e colisões, das grandes e pequenas igrejas cristãs bem conhecidas. No entanto, este entendimento é cada vez mais criticado desde o aparecimento de religiões e seitas, que agem de maneira nova, estranha, cheia de colisões e conflitos em face da sociedade da República Federal da Alemanha¹⁸². Saber se o Tribunal Constitucional Federal ainda sustentará este entendimento é uma questão em aberto; na sua jurisprudência até o presente, este Tribunal só tem tido muito pouco a ver com as novas e estranhas religiões e seitas e com os correspondentes conflitos e colisões. A exposição que se segue parte da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, mas ao mesmo tempo precisa o âmbito de proteção uniforme no sentido da crítica expressa.

II Âmbitos de proteção

1 Liberdade de religião e liberdade de ideologia

548 a) Liberdade individual de religião e liberdade individual de ideologia. Sob este aspecto, o âmbito de proteção compreende a liberdade de formar, possuir e manifestar uma crença ou uma ideologia (uma interpretação religiosa ou não religiosa do mundo e do homem)¹⁸³ e de agir em conformidade.

549 O âmbito de proteção tem de ser determinado mais pormenorizadamente sobretudo para a atuação. A letra do art. 4º, n. 2 (“exercício livre da religião”), e a evolução histórica da liberdade de credo sugerem uma limitação à manifestação tradicional (doméstica e pública) dos conteúdos das crenças por meio de símbolos e ritos, de orações, serviços religiosos, sacramentos, procissões, toque de sinos, chamamento do moádi etc.¹⁸⁴.

550 O Tribunal Constitucional Federal foi além disso. Seguiu a autoconsciência – com a sua exigência de ir mais longe – das igrejas, das comunidades religiosas e ideológicas e reconheceu-lhe expressamente um importante significado para a determinação do âmbito de proteção¹⁸⁵. Com isto, estão protegidas não só as referidas condutas cultuais e usos religiosos, mas também atividades diacônicas e caritativas, “educação religiosa, festejos laicos e ateus, bem como outras manifestações da vida religiosa e ideológica”¹⁸⁶, o gozo do descanso dominical (garantia conexa) do art. 140º em ligação com o art. 139º da Constituição Imperial de Weimar¹⁸⁷ e, por fim, “o direito do particular de orientar a sua conduta global pelas doutrinas do seu credo e agir em conformidade com a sua convicção religiosa íntima”¹⁸⁸.

551 O Tribunal Constitucional Federal abandonou, mais tarde¹⁸⁹, a sua antiga afirmação, segundo a qual a Lei Fundamental protegeria apenas aquele exercício da crença, “que se formou, nos atuais povos civilizados, ao longo da evolução histórica, com base em certas concepções morais fundamentais de consenso geral”¹⁹⁰. Não interessam a força numérica e a relevância social de uma associação religiosa¹⁹¹; a liberdade de credo é assegurada de modo igual aos membros das grandes igrejas e aos que pertencem a comunidades eclesiásticas e religiosas mais pequenas. Na liberdade de credo se podem apoiar também os membros de religiões e seitas, que são novas para o nosso círculo cultural, que lhe são alheias ou que até as recusa¹⁹². Também é protegida pelo art. 4º, n. 1 e 2, a convicção religiosa, de ocorrência esporádica, que se afasta das doutrinas oficiais das igrejas e das comunidades religiosas¹⁹³.

552 Nesta interpretação, em todos os aspectos extensiva, há o perigo de o âmbito de proteção ficar sem contornos. O Tribunal Constitucional Federal procura esconjurar este perigo, ao exigir que se teria de “tratar também realmente, pelo conteúdo espiritual e pela aparência externa, de uma religião e comunidade religiosa”¹⁹⁴. Aquele Tribunal também não permite que seja suficiente que alguém se limite a afirmar a sua atuação como orientada e obrigada pelo credo; a afirmação tem de ser plausível.

553 Exemplos de não plausível orientação de credo da atuação oposta: dever dos membros e colaboradores das universidades de participar na reflexão dos efeitos sociais do conhecimento científico (E 47, 327/385); obrigatoriedade de depósito das urnas nos cemitérios (E 50, 256/262); dever de pagamento de impostos, mesmo no caso de utilização dos meios tributários para fins contrários ao credo e à consciência (cf. BVerfG, NJW 1993, 455).

554 Na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal e na doutrina, isto é precisado e complementado no sentido de que a atuação tem de ser necessária para a missão religiosa ou ideológica e tem de estar em correspondente relação material e orgânica com essa missão¹⁹⁵, de que não é suficiente o fato de a atuação ter lugar apenas na relação externa com a atuação religiosa e ideológica ou só nessa oportunidade¹⁹⁶ e de que uma atuação, que no fundo seja exclusivamente econômica ou política, não se transforme em atuação religiosa por meio de dissimulação religiosa¹⁹⁷. Por vezes, a doutrina vai até o ponto de excluir a atuação lesiva para terceiros do âmbito de proteção da liberdade de religião e de ideologia¹⁹⁸.

555 Exemplos: Embora o contato entre o crente e o padre esteja protegido, não o está toda a ajuda do padre ao crente (BVerfG, NJW 2007, 1865); é certo que a publicidade a favor do credo está protegida pelo art. 4º, mas não qualquer meio que seja utilizado em relação com a publicidade, por exemplo, o aproveitamento de uma situação de coação (E 12, 1/4 e s.) ou de uma relação de dependência (BVerwGE 15, 134/136); é certo que está protegida a adesão a outra comunidade religiosa, mas não toda a conduta por ocasião desta adesão (E 17, 302/305); é certo que estão protegidos os eventos religiosos, mas não a venda de comidas e de bebidas aos participantes (E 19, 129/133), nem a prestação de outros serviços mediante pagamento, que tradicionalmente são também fornecidos independentemente do fato de se ser membro da associação religiosa (BVerwGE 105, 313/321).

556 Finalmente, deve também ser precisada, a partir do sentido do art. 4º, a deliberação do Tribunal Constitucional Federal, segundo a qual o particular tem de poder orientar a sua conduta global pelo seu credo. Juntamente com a religião e com a ideologia, com o credo e igualmente também com a consciência de uma pessoa, está protegida a sua identidade, não devendo a pessoa ser lançada no conflito entre os imperativos do Estado e os imperativos do seu credo e também da sua consciência, e eventualmente sucumbir nesse conflito. Segundo a mesma deliberação, não está protegida uma atuação religiosa para a qual o crente se sinta motivado mas à qual não se considere vinculado, portanto uma atuação que tanto pode adotar como omitir¹⁹⁹. Não está aqui ameaçada a identidade da pessoa, que deve ser protegida com a sua religião e ideologia, com o seu credo e com a sua consciência²⁰⁰.

557 Exemplos: Não está protegida a bigamia se uma religião não permitir senão a poligamia, e não está protegido o uso do véu se uma religião o dispensar; também não está verdadeiramente protegido o abate de animais por degolação se uma religião, embora ordenando o abate por degolação, não exige o consumo da carne (cf. BVerwGE 99, 1/7 e s.; Trute, Jura 1996, 462; opinião diferente, E 104, 337/350 e s.; BVerfGE 127, 183/185 e s.).

558 A liberdade de religião e de ideologia estaria garantida de modo incompleto se também não estivessem garantidas as negações do correspondente pensamento, discurso e atuação. Por isso, do âmbito de proteção faz parte, a par da liberdade de credo, de confissão e de atuação, aqui muitas vezes expressamente qualificada como positiva, também a liberdade negativa de não acreditar, de não professar um credo ou uma ideologia, isto é, de guardar silêncio sobre o assunto, de abandonar a igreja ou uma comunidade ideológica²⁰¹, de omitir atuações de orientação religiosa²⁰² e de não estar exposto de forma irreversível à influência de determinado credo, com os seus atos e símbolos²⁰³. Âmbitos parciais da liberdade negativa de religião e de ideologia estão regulados no art. 7º, n. 2, e n. 3, frase 3, no art. 140º, em ligação com o art. 136º, n. 3, frase 1, e n. 4, e no art. 141º da Constituição Imperial de Weimar.

559 b) Liberdade coletiva de religião e de ideologia é a que cabe a uma associação religiosa ou ideológica enquanto tal. Esta liberdade deve distinguir-se da liberdade individual de as pessoas se constituírem em associações religiosas e ideológicas²⁰⁴. Na doutrina, o direito à liberdade coletiva é frequentemente deduzido diretamente do art. 4º, n. 1 e 2. O direito à liberdade coletiva visa proteger todas as atividades que também estão abrangidas pela liberdade individual de religião e de ideologia²⁰⁵. No entanto, a construção dogmática de um “direito fundamental duplo” de liberdade individual e coletiva de religião e de ideologia não se enquadra com o art. 19º, n. 3, que regula especialmente a questão de saber em que medida também as associações religiosas e ideológicas são titulares de direitos fundamentais²⁰⁶. Além disso, um aspecto especial da liberdade coletiva está positivado no art. 137º, n. 2, frase 2, da Constituição Imperial de Weimar, em ligação com o art. 140º.

560 Exemplos: Titulares de direitos fundamentais são, a par das igrejas e das comunidades religiosas e ideológicas, organizadas como corporações de direito público e em formas de direito privado (E 105, 279/293), entre outras também as associações autonomizadas em relação às igrejas, tais como clubes de juventude católica sem capacidade jurídica (E 24, 236/247), hospitais confessionais organizados segundo o direito privado (E 46, 73/85 e s.; 53, 366/391 e s.) e instituições de educação constituídas como corporações de direito público (E 70, 138/162 e s.).

561 Com o direito de autodeterminação das sociedades religiosas, nos termos do art. 137º, n. 3, da Constituição Imperial de Weimar, em ligação com o art. 140º, são garantidos os pressupostos institucionais e organizativos da liberdade de religião e de ideologia, entendidos novamente em termos amplos pelo Tribunal Constitucional Federal²⁰⁷. Como resultado da interpretação ampla do art. 4º, n. 1 e 2, feita pelo Tribunal Constitucional Federal, estaria implícito que se acrescentasse também o direito à autodeterminação previsto no art. 137º, n. 3, da Constituição Imperial de Weimar ao âmbito de proteção do art. 4º, n. 1 e 2. Mas o Tribunal Constitucional Federal entende o art. 137º, n. 3, da Constituição Imperial de Weimar como uma “garantia juridicamente autônoma, que acrescenta à liberdade da vida religiosa e de atuação das igrejas e comunidades religiosas a liberdade de determinação sobre a organização, a criação de normas e a administração indispensável à prossecução destas funções”²⁰⁸. Mas a invocação da garantia juridicamente autônoma no recurso constitucional tem de ser feita com base no art. 4º, n. 1 e 2, porque o art. 140º não é um direito fundamental nem um direito equiparado aos direitos fundamentais²⁰⁹.

562 Exemplos: Sob o direito à autodeterminação cai uma jurisdição eclesiástica própria, que substitui a proteção jurídica do Estado ou que a limita consideravelmente (BVerfG, NVwZ 1989, 452; BGH, JZ 2000, 1111; numa perspectiva crítica, H. Weber, NJW 2009, 1179); cai também a instituição de um curso de estudos teológicos (BVerwGE 101, 309/311; sobre este assunto, cf. Morlok/Müller, JZ 1997, 549); cai igualmente o controle da conformidade da doutrina e da investigação nas Faculdades de Teologia com as concepções das respectivas igrejas (BVerwGE 124, 310/315); o direito de um município de não ser tratado pelo Estado como parte de uma organização de cúpula a que esse município não pertence (E 123, 148/180). De acordo com opiniões da doutrina, também o asilo concedido pela igreja²¹⁰ (Fessler, NWVBl. 1999, 449; Görisch, Kirchenasyl und staatliches Recht, 2000), mas não a criação de um hospital eclesiástico, que age “aqui como um qualquer outro operador econômico nas relações jurídicas e econômicas” (BVerfG, NJW 1995, 1606/1607).

563 A liberdade coletiva de religião e de ideologia afeta também comunidades religiosas enquanto corporações de direito público (art. 137º, n. 5 WRV, em ligação com o art. 140º), que, por força do art. 4º, não são corporações normais de direito público²¹¹. Não são órgãos de poder público, não pertencem à Administração direta do Estado²¹² e estão “como qualquer pessoa ‘face’ ao Estado” 213, sem prejuízo da sua qualidade especial, que não inclui uma lealdade especial ao Estado, mas compreende fidelidade à Constituição e ao Direito²¹⁴. Mesmo que exerçam elas próprias poder público²¹⁵ em determinados âmbitos parciais, especialmente no lançamento de impostos de igreja, nos termos do art. 140º, em ligação com o art. 137º, n. 6, da Constituição Imperial de Weimar, estão sujeitas, tal como os sujeitos jurídicos privados concessionários (cf. n.m. 183), à vinculação aos direitos fundamentais²¹⁶.

2 Liberdade de consciência

564 a) A consciência é uma atitude moral que ajuda a constituir a identidade pessoal de uma pessoa e lhe prescreve, de maneira subjetivamente vinculativa, que, numa situação concreta, pratique como “boas” ou “justas” certas ações ou as omita como “más” ou “injustas”. De acordo com este entendimento, não se verifica uma decisão de consciência numa avaliação segundo as categorias “bonito/feio” ou “verdadeiro/falso”. O Tribunal Constitucional Federal²¹⁷ definiu corretamente: “como decisão de consciência, deve, por conseguinte, ser considerada toda a decisão séria e moral, isto é, orientada pelas categorias do ‘bem’ e do ‘mal’, que o particular sente intimamente, numa determinada situação, como sendo para si vinculativa e absolutamente compromissiva, de tal maneira que não poderia agir contra ela sem um sério peso de consciência”. O conceito de consciência é idêntico ao previsto no art. 4º, n. 1 e 3.

565 Exemplos de decisões erradas de consciência: decisões de não mandar os filhos às aulas do nível obrigatório de orientação²¹⁸ (E 34, 165/195); não participar no serviço médico permanente (BVerwGE 41, 261/268); na qualidade de advogado, não trazer a toga em tribunal (E 28, 21/36).

566 b) Alcance do âmbito de proteção. Tal como foi referido acima, n.m. 545, no que respeita à intensidade da proteção garantida, não se faz na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal qualquer distinção entre liberdade de religião e de ideologia, por um lado, e liberdade de consciência, por outro lado. Também aqui a proteção vai desde o pensamento, passando pela sua manifestação, até a atuação. A favor da não limitação da liberdade de consciência ao foro íntimo (forum internum), mas de abarcar também o foro externo, o agir desencadeado pela consciência e por ela determinado (forum externum), está o fato de, em regra, uma decisão de consciência só poder no fundo tornar-se conflito social por via de uma correspondente atuação. O art. 4º tem por função regular este conflito; para as decisões de consciência que não apresentam consequências sociais, o direito fundamental da liberdade de consciência seria praticamente dispensável. Também aqui se aplica a ideia de que a consciência se tem de exprimir por meio de uma ordem ou proibição, não podendo portanto dispensar a atuação em questão; e aplica-se ainda a ideia de que a orientação da atuação segundo a consciência tem de ser plausível. Pelo contrário, não há uma liberdade de consciência coletiva²¹⁹.

567 c) Recusa de serviço militar por razões de consciência, nos termos do art. 4º, n. 3. À interpretação extensiva do art. 4º, n. 1, pelo Tribunal Constitucional Federal corresponderia a não atribuição de qualquer importância autônoma ao art. 4º, n. 3, porque a atuação dirigida pela consciência já está abarcada pelo art. 4º, n. 1. Mas o Tribunal Constitucional Federal não extraiu esta conclusão. Pelo contrário, aquele tribunal considera o art. 4º, n. 3, como uma lex specialis em face do n. 1, que regula de forma exaustiva os efeitos da liberdade de consciência no âmbito da obrigação de serviço militar: seria contrário ao sentido da limitação da proibição da obrigatoriedade de serviço militar ao serviço militar com arma, se pretendêssemos aceitar uma proibição da obrigatoriedade de serviço militar sem arma, com base no art. 4º, n. 1²²⁰. Como resultado desta concepção está o fato de o chamado objetor total, que também recusa a variante de serviço voluntário nos termos do § 15a do ErsatzdienstG, poder recusar o serviço cívico sem ser por razões de consciência²²¹.

568 O serviço militar com arma é um serviço no qual o particular ou tem ele próprio de usar armas ou tem de apoiar diretamente o uso de armas por parte de outros. Do serviço militar com a arma fazem parte também o transporte e a reparação de armas e o serviço de enfermagem, no qual se faz uso de armas de fogo ligeiras para defesa das instalações de saúde²²². Serviço militar com arma é o serviço com a arma, não só na guerra, mas também em tempo de paz, isto é, formação com a arma. Isto resulta da relação sistemática com o art. 12a, n. 2, visto que o serviço cívico, para cuja introdução o legislador tem aqui autorização, visa substituir precisamente o serviço militar em tempo de paz. Esta interpretação é também a única que faz sentido, “não só porque o Estado não pode ter qualquer interesse em formar com arma indivíduos sujeitos ao serviço militar obrigatório que em caso de guerra vão recusar o uso da arma, mas também, do ponto de vista do indivíduo, a quem não se pode impor uma formação que tem unicamente por objetivo prepará-lo para uma atividade que ele recusa por razões de consciência”²²³.

569 Todavia, o direito à objeção de consciência é interpretado não só de maneira mais ampla do que poderia ser à primeira vista entendido, mas também de maneira mais estrita sob um ponto de vista importante: o Tribunal Constitucional Federal não reconhece o direito de objeção de consciência do chamado objetor em função das circunstâncias, que “invoca que a sua consciência o impede não do serviço militar com arma pura e simplesmente, mas apenas de participar em determinadas guerras, como por exemplo em guerras contra determinados inimigos, em determinadas circunstâncias, em determinadas situações históricas, com determinadas armas”²²⁴. Isto é fundamentado com o argumento de que, nos termos do art. 4º, n. 3, uma decisão de consciência se teria de voltar contra “o puro e simples matar na guerra”. Mas esta limitação não é compatível com o conceito de consciência²²⁵.

III Ingerências

570 Recomenda-se que aqui retomemos, mais uma vez, os três domínios do pensamento, do discurso e da ação sugeridos pela letra do texto: já se verifica violação do pensamento quando o Estado influencia, endoutrinando, a formação e a existência de convicções religiosas, ideológicas e morais²²⁶. As ingerências no discurso podem afetar, numa obrigação de manter o silêncio, a liberdade positiva, e, na obrigação de revelar, afetar a liberdade negativa. As ingerências na conduta começam com advertências feitas ou exigidas pelo Estado contra uma comunidade religiosa ou ideológica; o Tribunal Constitucional Federal pretende, a este propósito, de maneira discutível, fazer uma distinção entre informações objetivas que não constituem ingerência e descrições falseadoras, discriminatórias e difamatórias que constituem ingerência²²⁷. As ingerências na conduta consistem especialmente numa obrigação de agir ou de omitir, que viola uma imposição ou uma proibição de credo, de ideologia ou de consciência do indivíduo ou, eventualmente, de uma comunidade.

571 A ordem jurídica pode evitar ingerências ao abrir alternativas no caso de imposições e proibições. Assim, admite o juramento com ou sem declaração solene religiosa, e o Tribunal Constitucional Federal considerou verificar-se uma ingerência no art. 4º²²⁸ na não abertura da alternativa mais ampla de uma asseveração equivalente ao juramento. Também pode ser pedido e exigido àquele a quem as suas convicções impõem ou proíbem uma atuação que abra, por seu lado, alternativas e transfira a responsabilidade para outros.

572 Exemplos: Um membro de uma comunidade religiosa, que proíbe a utilização de produtos da moderna investigação médica e farmacêutica como coisa diabólica, tem um filho às portas da morte. O médico prescreve um antibiótico e entrega a receita ao pai. É certo que do pai não se pode exigir que, contra a sua convicção, adquira e administre o medicamento ao filho (BVerwG, DVBl. 2002, 1645), mas pode-se exigir que manifeste ao médico a sua não disponibilidade para tratar o filho com os medicamentos, de modo que o médico possa assumir a responsabilidade pela transferência do menor para o hospital; e também se pode exigir que no hospital o pai não corte o tubo por meio do qual é ministrado o medicamento ao filho. Por conseguinte, obrigações deste tipo não representam ingerências no art. 4º. Da estudante de biologia, a quem a consciência proíbe a participação em experiências prescritas com animais ou em exercícios práticos em animais expressamente mortos para o efeito, podemos exigir que indique métodos de ensino ou de aprendizagem por ela considerados equivalentes e que são aplicados noutras instituições e que eventualmente apresente os resultados equivalentes (BVerfG, NVwZ 2000, 909; BVerwGE 105, 73/87; numa perspectiva crítica, Caspar, NVwZ 1998, 814). Pode-se exigir a um funcionário dos correios que se dirija aos seus superiores antes que destrua, por razões de religião ou de consciência, remessas postais da organização “Scientology”, em vez de as distribuir (BVerwGE 113, 361/363).

573 Devemos ter em consideração certo efeito recíproco entre as diversas formas de exercício do pensamento, do discurso e da atuação, bem como do exercício positivo e negativo da liberdade. Aquele que, em face de um dever estadual de atuação ou de omissão, se apoiar numa posição contrária de religião ou de consciência, não pode, simultaneamente, invocar o direito a não manifestar a sua posição religiosa ou de consciência. Portanto, a Constituição pressupõe “precisamente a revelação da convicção, para o exercício do direito fundamental de recusa”²²⁹.

574 Exemplos de ingerências na liberdade individual de religião e de ideologia: escolaridade obrigatória numa escola confessional (E 41, 29/48; em sentido contrário, E 6, 309/339 e s.); escolaridade obrigatória em salas de aula decoradas com a cruz ou com o crucifixo (E 93, 1/16; BVerwGE 109, 40/43; cf. Nolte, NVwZ 2000, 891); e escolaridade obrigatória numa escola onde trabalha uma professora que, em virtude da sua religião islâmica, usa véu (E 108, 282/297; Anger, Islam in der Schule, 2003; Werres, ZBR 2006, 288); obrigatoriedade de participar em aulas de natação e desporto, quando tal seja incompatível com normas islâmicas de vestuário (BVerwGE 94, 82/89 e s.); deveres jurídico-processuais que estejam em desacordo com as posições religiosas ou de consciência, como a prestação de um juramento (E 33, 23/29 e s.) e a negociação sob um crucifixo (E 35, 366/375 e s.; opinião diferente, Starck, MKS, art. 4º, n.m. 25); obrigatoriedade de imposto eclesiástico, em virtude da qualidade de membro obrigatório de uma comunidade religiosa (E 30, 415/423 e s.; cf. também E 44, 37/50 e s.); proibição da circuncisão (Zähle, AöR 2009, 434); proibição da degolação imposta pela religião para um sacrifício cultual (cf. BVerwGE 112, 227/234; sobre a degolação para fins de consumo da carne, cf. n.m. 557). Exemplos de ingerências na liberdade coletiva de religião e de ideologia: proibição do anúncio a partir do púlpito de um peditório para fins caritativos (E 24, 236/251 e s.); proibição do toque sacro dos sinos da igreja (BVerwGE 68, 62/66 e s.; cf. também 90, 163; Haaß, Jura 1993, 302); proibição do chamamento do moázi à oração (Sarcevic, DVBl. 2000, 519); em especial sobre o direito à autodeterminação: realização de uma eleição do conselho de empresa num hospital pertencente à igreja (E 46, 73/ 94 e s.); proteção contra o despedimento para os colaboradores do serviço da igreja (E 70, 138/165 e s.).

575 Em especial, relativamente ao art. 4º, n. 3, tem-se discutido muito a questão de saber se a imposição de um procedimento administrativo para reconhecimento como objetor do serviço militar por razões de consciência não representa uma ingerência neste direito fundamental. Porém, o Estado pode aqui exigir não só uma revelação (cf. n.m. 573), mas também a fundamentação da decisão de consciência. Dado que a decisão de consciência se tem de reportar a determinado conceito de valor moral ou ético, podemos controlar se se trata de um tal conceito (e não de um conceito político, econômico ou semelhante). Para este fim, podemos exigir uma fundamentação por parte daquele que invoca uma decisão de consciência. Isto não viola a liberdade de consciência, uma vez que a consciencialização da atitude moral faz parte do fenômeno da consciência. Para que a obrigatoriedade de fundamentação da decisão de consciência – na medida em que ela esteja prevista – não se esvazie, podemos também fazer um mínimo de exigências de conteúdo; por outras palavras, a fundamentação tem de ser credível²³⁰; nesta medida, podemos falar de um “ônus de explicação” que recai sobre o indivíduo sujeito a serviço militar obrigatório²³¹.

IV Justificação jurídico-constitucional

576 O próprio art. 4º é um direito fundamental sem reservas. Também a reserva de regulação do art. 4º, n. 3, frase 2, não legitima quaisquer ingerências na liberdade de consciência do objetor de consciência²³²; apenas o art. 12a, n. 2, contém uma autorização de ingerência. Se apenas tivermos em linha de conta o art. 4º, só podemos recorrer, para a justificação de ingerências, ao direito constitucional colidente.

1 Art. 136º, n. 1 e 3, frase 2; art. 137º, n. 3, frase 1, da Constituição Imperial de Weimar, em ligação com o art. 140º

577 O art. 136º, n. 1, da Constituição Imperial de Weimar constitui um limite à liberdade de religião, isto é, em consequência do entendimento uniforme do art. 4º, de toda a atuação religiosa e ideológica por ele protegida. Este preceito justifica que sejam reclamadas e impostas as obrigações jurídico-privadas e jurídico-públicas independentemente da religião e da ideologia. Desta forma, o art. 136º, n. 1, da Constituição Imperial de Weimar contém nada menos que uma reserva de lei ordinária. O Tribunal Constitucional Federal considera que este fato é incompatível com a ausência de reserva do art. 4º. Este Tribunal considera o art. 136º, n. 1, da Constituição Imperial de Weimar como estando “sobreposto” pelo art. 4º²³³. A jurisprudência e a doutrina recusam-lhe, assim, cada vez mais, obediência²³⁴. O incorporado art. 136º, n. 1, da Constituição Imperial de Weimar, que “se tornou direito constitucional de validade plena … e, comparativamente aos outros artigos da Lei Fundamental, não de menor grau hierárquico” (cf. n.m. 543), não pode – sustentam – ser sobreposto por outro artigo da Lei Fundamental. No entanto, a favor da tese da sobreposição está, de forma decisiva, o substrato genético, segundo o qual a liberdade de religião não devia ser submetida às amplas possibilidades de ingerência de uma reserva de lei ordinária²³⁵.

578 Das regulações de limites dos artigos da Constituição Imperial de Weimar, apenas o art. 136º, n. 3, frase 2, conseguiu alcançar importância na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal. Por via deste preceito, são justificadas ingerências na liberdade negativa de religião e de ideologia.

579 Exemplos: O Tribunal Constitucional Federal, no seu acórdão E 46, 266/267, considerou ser lícita a questão quanto à pertença a uma confissão no momento da admissão num hospital do Estado, mas sem referir direitos e deveres daí dependentes, atendendo, antes pelo contrário, a uma garantia institucional de assistência religiosa hospitalar, constante do art. 141º da Constituição Imperial de Weimar. O lançamento da pertença de um cidadão a uma religião numa ficha para efeito de cálculo do imposto sobre o salário é, por força do art. 137º, n. 6, da Constituição Imperial de Weimar, lícito no caso de o cidadão estar obrigado a pagar imposto eclesiástico (E 49, 375 e s.). O levantamento estatístico da pertença, ou não, a uma comunidade religiosa está expressamente previsto no art. 136º, n. 3, frase 2, da Constituição Imperial de Weimar (cf. E 65, 1/38 e s.).

580 Outro limite está contido no art. 137º, n. 3, frase 1, da Constituição Imperial de Weimar, com a “lei válida para todos”. No entanto, este limite aplica-se apenas ao âmbito de proteção da ordenação e administração de assuntos próprios e foi neste sentido anulado pelo Tribunal Constitucional Federal, por imposição da ponderação de bens com a máxima consideração possível da autoconsciência da comunidade religiosa ou ideológica²³⁶. As concordatas e os acordos eclesiásticos não podem justificar quaisquer ingerências; na medida em que as igrejas se obrigam neles a determinado exercício do seu direito de auto-ordenação e autoadministração, isto é lícito²³⁷ como renúncia ao direito fundamental (cf. n.m. 146 e s.).

2 Art. 12a, n. 2

581 O art. 12a, n. 2, frase 1, constitui uma autorização de ingerência. Está por via dele justificado jurídico-constitucionalmente o fato de uma decisão de consciência, que nos termos do art. 4º, n. 3, goza de proteção jurídico-fundamental, se tornar no ponto de partida para uma regulação onerosa, isto é, o serviço cívico. O art. 12a, n. 2, frases 2 e 3, são, então, limites de limites do seguinte conteúdo:

582 A lei que regula o serviço cívico não pode afetar a liberdade de decisão de consciência, por exemplo, não pode prescrever uma forma de efeito intimidatório da realização do serviço cívico²³⁸.

583 Na lei que regula o serviço cívico tem também de ser prevista uma possibilidade de serviço cívico sem qualquer relação com as organizações das forças armadas e da Polícia Federal de Fronteiras, hoje Polícia Federal.

584 A duração do serviço cívico não pode ultrapassar a duração do serviço militar. Por isso, é dividosa a regulação do § 24º, n. 2, frase 1, do ZDG, segundo a qual o serviço cívico dura mais um mês que o serviço militar de base. O serviço militar dura, nos termos do § 5, n. 1, do WPflG, 9 meses e, nos termos do § 6, n. 2, do WPflG, acrescem, no caso de praças, no máximo 9 meses de exercícios militares. Mas em média são exigidos dos praças apenas poucos dias de exercícios militares. Não obstante, o Tribunal Constitucional Federal declarou como não oferecendo qualquer inconveniente “prolongar … o serviço cívico, de tal modo que ele corresponda inteiramente à duração do serviço militar, inclusive dos exercícios militares previstos no § 6 do WPflG”²³⁹. No entanto, no caso de objeção de consciência, não deverá poder-se exigir daquele que prestou o serviço militar de base na sua totalidade que depois desse serviço cumpra o tempo que ainda falta da duração total do serviço cívico²⁴⁰.

3 Direito constitucional colidente

585 Em relação ao art. 4º, o Tribunal Constitucional Federal declarou, pela primeira vez, que as ingerências em direitos fundamentais não sujeitos a reserva só podem ser justificadas jurídico-constitucionalmente por meio de direitos fundamentais colidentes e de outros bens constitucionais²⁴¹. As colisões com que a jurisprudência se teve de ocupar ocorreram especialmente na escola: entre liberdade de religião e autoridade escolar e entre liberdade de religião positiva e negativa.

586 Exemplos: Nos termos das leis escolares de muitos Estados federados, as escolas primárias e de ensino secundário até ao 9º ano (Hauptschulen) têm caráter religioso-ideológico. Isto pode levar a conflitos com pais e filhos sem religião. O Tribunal Constitucional Federal, nos seus acórdãos E 41, 29/44 e s. e 41, 65/77 e s., vê, numa perspectiva jurídico-constitucional, dupla colisão: entre o art. 4º por parte de pais e filhos sem religião e da autoridade escolar estatal, que é reconhecida no art. 7º, n. 1, e legitimada no art. 7º, n. 5, especialmente para a criação de escolas interconfessionais e de escolas confessionais, mas também entre o art. 4º por parte dos pais e filhos sem religião e por parte dos pais e filhos religiosos. Esta colisão não deixa intocado nenhum dos envolvidos; ela exige e justifica limitações em todos os envolvidos. O resultado tem de conciliar entre si, no sentido de “concordância prática”, as diferentes posições jurídico-fundamentais atingidas. Relativamente a uma solução idêntica de compromisso no caso da oração escolar, cf. E 52, 223/235 e s., bem como Böckenförde, DÖV 1980, 323; Scheuner, DÖV 1980, 513; relativamente à rejeição da correspondente solução de compromisso no caso da presença de crucifixo nas salas de aula, cf. n.m. 574; para o caso da professora islâmica com o véu, o acórdão, E 108, 282/309 e s., remeteu a solução de compromisso para o legislador (cf. também BVerwGE 121, 140/147 e s.; em relação às novas regulações correspondentes, cf. H. Hofmann, NVwZ 2009, 74).

587 Esboço de solução do caso 9 (n.m. 541): Para a decisão de “P” de não pagar a correspondente percentagem do imposto sobre o rendimento para fins de equipamento militar, teria de ser aplicável o âmbito de proteção da liberdade de consciência. Ter-se-ia de tratar de uma decisão séria, orientada pelas categorias do “bem” e do “mal”, que “P” experimenta como compromissiva para si próprio. O Tribunal Constitucional Federal aceita uma decisão de consciência, dado que a decisão radica na convicção pacifista de “P”, que este procurou repetidas vezes a imposição dessa decisão por meios jurídicos e que está pronto para pôr a parcela correspondente da sua dívida fiscal à disposição de uma aplicação que promova a paz. O Tribunal Constitucional Federal não vê, contudo, na obrigação de pagamento de imposto, qualquer ingerência na liberdade de consciência. Ele apoia-se na estrita separação jurídico-orgânico-estadual entre lançamento de impostos e decisão sobre despesas jurídico-orçamentais. O cidadão enquanto contribuinte não tem qualquer influência na decisão sobre as despesas e, por isso, também não é responsável por elas; a sua dívida fiscal individual é independente do fim da despesa. Este fim está apenas nas mãos do Parlamento, responsável perante o eleitor. Esta consideração do Tribunal Constitucional Federal é convincente, embora também se possa perguntar se primeiro exclui a ingerência no âmbito de proteção ou não já a sua pertinência (neste sentido, Starck, MKS, art. 4º, n.m. 69).

588 Bibliografia: Sobre a liberdade de religião e de ideologia: P. Badura, Der Schutz von Religion und Weltanschauung durch das Grundgesetz, 1989; M. Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 2006; A. v. Campenhausen, «Religionsfreiheit», Hdb. StR3 VII, § 157; W. Hassemer/D. Hömig, «Die Rspr des BVerfG im Bereich der Bekenntnisfreiheit», EuGRZ 1999, 525; H.M. Heinig/C. Walter (eds.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht?, 2007; S. Magen, Körperschaftsstatus und Religionsfreiheit, 2004; S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997; G. Neureither, «Grundfälle zu Art. 4 I, II GG», JuS 2006, 1067; B. Pieroth/C. Görisch, «Was ist eine ‘Religionsgemeinschaft’?», JuS 2002, 937; R. Poscher, «Vereinsverbote gegen Religionsgemeinschaften?», KritV 2002, 298; U. Vosgerau, Freiheit des Glaubens und Systematik des Grundgesetzes, 2007; J. Wieland, «Die Angelegenheiten der Religionsgesellschaften», Staat 1986, 321. Sobre a liberdade de consciência: H. Bethge, «Gewissensfreiheit», Hdb. StR3 VII, § 158; R. Eckertz, Die Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgründen als Grenzproblem des Rechts, 1986; F. Filmer, Das Gewissen als Argument im Recht, 2000; D. Franke, «Gewissensfreiheit und Demokratie», AöR 1989, 7; M. Herdegen, «Gewissensfreiheit/Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgründen», Hdb. StKirchR I, p. 481/505; G. Klier, Gewissensfreiheit und Psychologie, 1978; H.H. Rupp, «Verfassungsprobleme der Gewissensfreiheit», NVwZ 1991, 1033.

§ 13 LIBERDADE DE OPINIÃO, DE INFORMAÇÃO, DE IMPRENSA, DE RADIODIFUSÃO E LIBERDADE CINEMATOGRÁFICA (ART. 5º, N. 1 E 2)

589 Caso 10: Uso, em serviço, de símbolo distintivo por parte de um professor do ensino público (segundo o acórdão do Tribunal Administrativo Federal in: BVerwGE 84, 292).

“Pr” é professor efetivo numa escola pública. Ele usa nas aulas, e de maneira visível, um distintivo com a inscrição: “Nuclear? Não, obrigado!”. A administração escolar competente proíbe a “Pr” o uso daquele distintivo na área da escola, invocando a norma aplicável da Lei Estadual do Funcionalismo Público, norma que corresponde ao § 53º da Lei dos Funcionários Públicos Federais: “O funcionário público tem a obrigação de manter, em caso de atividade política, aquela moderação e discrição que resultam da sua posição face à coletividade e da observância dos deveres do seu cargo”. Será que a ordem de proibição viola a liberdade de opinião de “Pr”? (n.m. 654).

I Panorama geral

590 O direito fundamental da liberdade de opinião está no centro da formação do Estado Constitucional dos tempos modernos. Foi com razão que o Tribunal Constitucional Federal o reconheceu²⁴² com as palavras da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 (“un des droits les plus précieux de l’homme”) e de Cardozo, o célebre professor americano de direito (“the matrix, the indispensable condition of nearly every other form of freedom”).

591 O art. 5º, n. 1, contém, no seu todo, cinco direitos fundamentais: a par da

– liberdade de opinião (frase 1, segmento 1), como o direito de manifestar e divulgar livremente a sua opinião pela palavra, pela escrita e pela imagem, ainda

– liberdade de informação (frase 1, segmento 2), como o direito de se informar sem impedimentos a partir de fontes de acesso geral;

– a liberdade de imprensa (frase 2, componente 1);

– a liberdade de informação radiofônica (frase 2, componente 2); e

– a liberdade da informação cinematográfica (frase 2, componente 3).

A concentração de todos estes cinco direitos fundamentais numa liberdade de comunicação unitária ou a concentração dos três últimos direitos fundamentais numa liberdade de meios de comunicação unitária não pode desencadear efeitos normativos para além dos diferentes direitos fundamentais²⁴³.

592 Alguns destes direitos fundamentais não são formulados na perspectiva do seu titular (“todos têm o direito…”), mas a partir do âmbito de proteção (“a liberdade de imprensa…”). Não obstante, também eles garantem direitos subjetivos. Relativamente à liberdade de imprensa, o Tribunal Constitucional Federal definiu, corretamente, a relação entre a função jurídico-subjetiva e a função jurídico-objetiva (cf. n.m. 90 e s.) no sentido de ser garantido “primeiro – de forma correspondente à posição sistemática do preceito e do seu entendimento tradicional – um direito fundamental subjetivo” e de o preceito ter “ao mesmo tempo também um lado jurídico-objetivo”²⁴⁴. Deste lado jurídico-objetivo aquele tribunal deduz um dever de proteção estadual da imprensa e a admissibilidade de princípio de medidas estaduais, neutras do ponto de vista da opinião, de apoio à impensa²⁴⁵.

593 A regulação do art. 5º, n. 1, frase 3 (“não haverá censura”), não é um direito fundamental autônomo, mas apenas um limite de limites aplicável aos direitos fundamentais do art. 5º, n. 1. O art. 42º, n. 3, contém mais um limite de limites.

II Âmbitos de proteção

1 Liberdade de opinião (art. 5º, n. 1, frase 1, componente 1)

594 a) Expressões de opinião são, em primeiro lugar, juízos de valor, independentemente do objeto a que se reportam e do conteúdo que apresentam. Podem dizer respeito a assuntos políticos ou não políticos, a assuntos públicos ou privados e podem ser razoáveis ou não razoáveis, com ou sem valor²⁴⁶. Podem até ser insultuosos, como se deduz do limite “direito à honra pessoal”, constante do art. 5º, n. 2.

595 Exemplos extraídos da jurisprudência são: o apelo a que já não se exibam e não se assista aos filmes do realizador nacional-socialista Veit Harlan (E 7, 198/217; cf. n.m. 197); a recolha, na parada do quartel, por parte de um indivíduo que presta serviço militar, de assinaturas contra a construção de uma central nuclear projetada nas proximidades (E 44, 197/202 e s.); a carta de um recluso, na qual surgem afirmações insultuosas sobre o diretor do estabelecimento prisional (E 33, 1/14 e s.); a publicidade no sobrescrito com o símbolo do Greenpeace (BVerwGE 72, 183/185 e s.); a publicidade comercial, pelo menos quando serve à formação da opinião (E 71, 162/175; 102, 347/359 e s.; 107, 275/280; mais desenvolvidamente, Hufen, StRII, § 25, n.m. 9; uma perspectiva crítica, Hochhuth, p. 311 e s.).

596 De há muito se discute se também as afirmações sobre fatos caem nas manifestações de opinião. As afirmações sobre fatos distinguem-se claramente das manifestações de opinião: as afirmações fatuais são verdadeiras ou falsas; as manifestações de opinião não são nem verdadeiras nem falsas. Também o direito penal, no caso de delitos de injúria (§§ 186º e s. StGB), tal como no caso de ilícitos de fraude (§ 263º StGB), liga efeitos jurídicos diferentes a uma declaração, consoante ela é uma expressão de opinião ou uma afirmação fatual; e as leis estaduais de imprensa concedem um direito de resposta apenas quando se verificam afirmações fatuais. Por isso, defende-se, por vezes, que as afirmações fatuais saem do âmbito de proteção do art. 5º, n. 1, frase 1²⁴⁷.

597 Mas a afirmação fatual está, geralmente, ligada (pelo menos de forma implícita) a um juízo de valor daquele que afirma. Desde logo, a decisão de fazer uma afirmação fatual, quando, onde e como a fazer, tem uma qualidade valorativa. Em relação à radiodifusão, o Tribunal Constitucional Federal explicou que todos os programas “têm um certo pendor por força da seleção e do formato das emissões, especialmente quando se trata da decisão sobre o que não deve ser emitido, o que não tem de interessar os ouvintes, o que pode ser desprezado sem prejuízo para a formação da opinião pública, e como a matéria emitida deve ser configurada e enunciada”²⁴⁸. Na doutrina, a delimitação entre afirmações fatuais e juízos de valor é, geralmente e em parte, considerada impossível²⁴⁹.

598 O Tribunal Constitucional Federal segue um caminho intermédio ao utilizar um conceito amplo de opinião. Neste sentido, uma manifestação de opinião “marcada pelos elementos da tomada de posição, do parecer”, cai também no âmbito de proteção do art. 5º, n. 1, frase 1, se “estes elementos, como sucede frequentemente, se ligarem ou combinarem com elementos de uma comunicação ou de uma afirmação fatual”²⁵⁰. A ligação e a combinação verificam-se sobretudo pelo fato de as afirmações fatuais serem “pressuposto da formação de opiniões”²⁵¹. Só as afirmações fatuais, que não estão ligadas a juízos de valor, nem são relevantes para a formação de opiniões, caem do âmbito de proteção do art. 5º, n. 1, frase 1, componente 1, por exemplo, os dados no quadro dos levantamentos estatísticos²⁵².

599 O Tribunal Constitucional Federal não considera “a afirmação fatual manifesta ou conscientemente falsa como estando abrangida pela proteção do art. 5º, n. 1, frase 1”; é que a “informação falsa não é um bem digno de proteção”²⁵³. Nesta afirmação é correto o fato de as deturpações conscientes da verdade, que não reproduzem a opinião daquele que a exprime, também não poderem ser protegidas enquanto manifestação de opinião sua²⁵⁴. Para além disso, para o âmbito de proteção, isso não pode depender das provas de verdade, isto é, da exatidão objetiva dos fatos; a liberdade de opinião é também sempre a liberdade de errar²⁵⁵. Também está protegida a pergunta, tanto a pergunta retórica como a pergunta verdadeira²⁵⁶.

600 b) Manifestação e difusão de opinião pela palavra, pela escrita e pela imagem. Com estas marcas distintivas do âmbito de proteção referimo-nos à forma em que se manifesta uma opinião aos concidadãos. Com as modalidades de manifestação e de difusão pela palavra, pela escrita e pela imagem, trata-se apenas de enumerações a título exemplificativo; por um lado, a manifestação e a divulgação de opinião não podem ser estritamente separadas uma da outra no sentido de marcas fatuais fixas²⁵⁷; por outro lado, verificam-se de maneira sempre nova²⁵⁸. Juntamente com a manifestação de opinião está também protegida a escolha do lugar e do tempo em que é produzida²⁵⁹.

601 Deve abrir-se uma exceção apenas nos casos em que uma opinião deve ser imposta a outrem. O Tribunal Constitucional Federal tem, repetidas vezes, chamado a atenção para o fato de o sentido e a essência do direito fundamental da liberdade de opinião consistirem em garantir “o combate intelectual das opiniões”, que deve ser visto como o pressuposto fundamental e elementar de uma ordem estadual livre e democrática²⁶⁰. Correspondentemente, a proteção do art. 5º, n. 1, frase 1, componente 1, termina no ponto em que se abandona o terreno da discussão intelectual e se empregam meios de pressão em vez de argumentos para a formação de opinião (cf. n.m. 199).

602 Da manifestação e da difusão de uma opinião faz parte não só o fato de aquele que a manifesta e difunde se desfazer dela. Protegido está também o fato de a opinião chegar ao destinatário e poder ser por ele recebida. Por isso, o ato de não fazer seguir o correio dos reclusos deve ser apreciado à luz do art. 5º, n. 1 e 2²⁶¹. No entanto, esta proteção apenas tem efeito a favor daquele que manifesta e difunde a sua opinião. Ao destinatário não está garantido o direito à recepção por via do art. 5º, n. 1, frase 1, componente 1, mas tão só por via da liberdade de informação prevista no art. 5º, n. 1, frase 1, componente 2, isto é, na medida em que se trata da recepção proveniente de fontes de acesso geral.

603 c) Liberdade de opinião negativa. O art. 5º, n. 1, frase 1, segmento 1, garante, além disso, o direito de não manifestar e de não difundir opiniões²⁶² e, assim, protege simultaneamente contra o ter de manifestar e difundir opiniões alheias como se fossem próprias. A garantia da liberdade de opinião negativa torna compreensível que o Tribunal Constitucional Federal queira deixar fora do conceito de opinião dados estatísticos e afirmações e comunicações fatuais sem qualquer fator de tomada de posição valorativa. É que incluí-los significaria que as numerosas obrigações de informação e de registo, especialmente as de caráter jurídico-econômico e jurídico-industrial, constituiriam ingerências na liberdade de opinião negativa.

604 Exemplos: A liberdade de opinião negativa protege contra a obrigação de participar em mensagens de cumprimentos e em manifestações de fidelidade organizadas pelo Estado. No caso da obrigação de indicar as características do produto ordenada pelo Estado, por exemplo, a inscrição “Fumar faz mal à saúde”, temos de fazer a seguinte distinção: se a obrigação de indicação não pode ser identificada como tal, por exemplo, com o aditamento “O Ministro da Saúde”: verifica-se uma ingerência na liberdade de opinião negativa; se, pelo contrário, a autoria alheia da inscrição pode ser identificada, uma tal obrigação de reprodução de uma opinião reconhecidamente alheia afeta, é certo, o art. 12º, n. 1, mas não o art. 5º, n. 1, frase 1, segmento 1 (E 95, 173/182; cf. Hardach/Ludwigs, DÖV 2007, 288).

605 Por outro lado, a garantia da liberdade de opinião negativa torna necessária uma delimitação entre os âmbitos de proteção do art. 5º, n. 1, e do art. 10º, n. 1. É que, tal como da liberdade de opinião positiva faz parte o fato de a opinião chegar ao seu destinatário, também da liberdade de opinião negativa faz parte o fato de a opinião também não ser transmitida àquele a quem o manifestante e difusor a não quiser fazer chegar. No entanto, no caso de comunicações postais, telefônicas e semelhantes, isto é garantido também pelo art. 10º, n. 1: estas comunicações não devem chegar a mais ninguém que não àquele a quem são dirigidas. O art. 10º, n. 1, é, nesta medida, lex specialis.

2 Liberdade de informação (art. 5º, n. 1, frase 1, componente 2)

606 Fonte de informação é, por um lado, todo o suporte possível de informações e, por outro lado, o próprio objeto da informação²⁶³.

607 Exemplos: Jornal, emissão de rádio e de televisão, ata, carta, informação oral, acidente de viação, catástrofe natural. Os leitores de jornais ou os ouvintes da rádio têm a sua proteção na liberdade de informação e não na liberdade de imprensa e de radiodifusão (BVerfG, JZ 1989, 339).

608 Uma fonte de informação é de acesso geral, quando “está apta e destinada a proporcionar informações ao público em geral, portanto a um grupo de pessoas não determinável individualmente”²⁶⁴. Nesse caso, a aptidão e o estar destinada para a informação ao público têm de ser efetivos ou técnicos, como formulou anteriormente o Tribunal Constitucional Federal, uma vez que, de outro modo, o Estado poderia decidir, por meio de regulações ou de medidas jurídicas, sobre a acessibilidade geral de uma fonte de informação e, por via de uma restrição antecipada do conceito de “fontes de acesso geral”, iludir os limites do art. 5º, n. 2²⁶⁵. Este correto entendimento é quebrado, sem fundamento, pelo fato de o Tribunal Constitucional Federal reconhecer entretanto que o Estado pode legalmente determinar e limitar o acesso a “uma fonte de informação que se encontra no âmbito de responsabilidade do Estado”, sem que isto tenha de ser considerado ingerência em face do art. 5º, n. 2, da Lei Fundamental²⁶⁶. Só podem ser legalmente reconfiguradas as modalidades de acesso (cf. n.m. 628 e s.).

609 Exemplos: Um jornal que é transportado pelo correio para o assinante é uma fonte de acesso geral, porque toda a edição é de acesso geral. O fato de o exemplar concreto transportado pelo correio escapar ao acesso de qualquer pessoa não altera aqui nada (E 27, 71/85). Especialmente os meios de comunicação de massas da imprensa, da rádio, da televisão e do cinema são, em princípio, de acesso geral, mesmo que venham do estrangeiro (E 90, 27/32). No moderno Estado constitucional, isto também se aplica às sessões de julgamento dos tribunais (E 91, 125/143; opinião diferente, E 103, 44/62: apenas no caso de “sessão aberta ao público“) e ao registro predial (cf. BVerfG, EuGRZ 2000, 484). Pelo contrário, não são fontes de acesso geral a redação de uma editora privada (E 66, 116/137) e a rádio da polícia. A concepção, desde sempre discutível, de que também as atas dos órgãos administrativos não seriam fonte de acesso geral em virtude da sua inacessibilidade jurídica (BVerfG, NJW 1986, 1243) está ultrapassada pelas leis de liberdade de informação da Federação e de alguns Estados federados (Schoch, Jura 2008, 25/30; Wegener, in: FS Bartlsperger, 2006, p. 165).

610 Protegida de maneira positiva encontra-se a informação proveniente de fontes de informação de acesso geral, isto é, a simples recepção e a obtenção ativa²⁶⁷, com os seus necessários pressupostos, por exemplo, a instalação de uma antena parabólica²⁶⁸. No entanto, o Estado e também as instituições de radiodifusão de direito público não estão obrigados a arranjar e a apresentar ao cidadão informações disponíveis²⁶⁹. A par da liberdade positiva, também aqui temos de reconhecer uma liberdade negativa. Esta liberdade consiste na proteção contra a informação inevitavelmente imposta²⁷⁰.

3 Liberdade de imprensa (art. 5º, n. 1, frase 2, componente 1)

611 a) O conceito de imprensa abarca tradicionalmente todos os produtos impressos aptos e destinados à divulgação. Da imprensa fazem parte não só obras impressas de publicação periódica, mas também aquelas obras que são de impressão única, publicações não só de acesso geral, mas também publicações internas a grupos. Além disso, as leis de imprensa dos Estados federados qualificam entretanto como obras impressas também os suportes áudio e vídeo. Desta forma, estas leis tomam em linha de conta a transformação técnica e social, que também é importante para o âmbito de proteção da liberdade de imprensa²⁷¹.

612 Exemplos: Jornais e revistas de publicação periódica e também o jornal dos alunos (por oposição ao jornal escolar da responsabilidade da escola pública; cf. Hufen, StR II, § 27, n.m. 5) e o jornal de empresa (E 95, 28/35); livros, folhas volantes, folhetos, autocolantes e cartazes de impressão única, cassetes áudio e vídeo, CDs e DVDs.

613 b) Alcance da garantia. A proteção da liberdade de imprensa “vai desde a obtenção da informação até a difusão das notícias e das opiniões”²⁷²; “no seu centro encontra-se a liberdade de criação e de formatação dos produtos da imprensa”²⁷³. Esta proteção abarca também importantes atividades auxiliares da função de imprensa, no entanto apenas as atividades auxiliares que são internas à imprensa, isto é, as atividades auxiliares integradas organicamente nas empresas de comunicação social; para as atividades auxiliares externas à imprensa, resta a proteção de outros direitos fundamentais, especialmente o art. 12º, n. 1²⁷⁴.

614 Exemplos: A determinação e materialização da tendência de um jornal (E 52, 283/296), a disposição do conteúdo e da forma da primeira página (E 97, 125/144 e s.), a distribuição de um jornal pelas empresas de distribuição de jornais (E 77, 346/354 e s.).

615 Titulares deste direito fundamental são todas “as pessoas que trabalham nas empresas e as próprias empresas de comunicação social”²⁷⁵. Delas fazem parte, a par do editor, do diretor, do redator e do jornalista, também o contabilista da empresa de comunicação social²⁷⁶ e o encarregado da seção de anúncios²⁷⁷. Do fato de a liberdade de imprensa caber tanto ao editor como ao redator e ao jornalista podem resultar problemas complexos de efeitos para terceiros: poderá um editor impor a um redator, e este a um jornalista, que não informe sobre determinados acontecimentos ou que apenas o faça de determinada maneira? Estas questões são discutidas sob o lema da liberdade de imprensa interna²⁷⁸.

616 c) Relação com os direitos fundamentais do art. 5º, n. 1, frase 1. A liberdade de imprensa não é um caso especial da liberdade de opinião. Em relação à proteção das manifestações de opinião, fica como está disposto no art. 5º, n. 1, frase 1, segmento 1, mesmo quando são publicadas na imprensa²⁷⁹. O âmbito de proteção especial da liberdade de imprensa reporta-se ao fato de “se tratar das pessoas que trabalham na comunicação social no exercício da sua função, de um produto da própria imprensa, dos seus pressupostos orgânico-institucionais e condições-quadro, bem como da instituição de uma imprensa livre em geral”²⁸⁰. É um caso especial da liberdade de informação, visto que abrange a obtenção de informações, não só a partir de fontes de acesso geral, mas também por meio de investigações especiais, observações, entrevistas etc., e porque ao mesmo tempo exige uma proteção da informação e do informador, isto é, a manutenção do segredo das fontes de informação e a relação de confiança nos informadores privados²⁸¹. Mas, em face dos serviços públicos, a liberdade de imprensa não garante um direito às informações²⁸² e, por maioria de razão, não garante um direito a registros cinematográficos ou em banda magnética²⁸³; um tal direito só pode decorrer das leis de imprensa dos Estados federados. Embora não seja um caso especial da liberdade de opinião, a liberdade de imprensa sempre partilha problemas de delimitação com esta liberdade, bem como os seus critérios de solução.

617 Exemplos: Da mesma maneira que para o conceito de opinião não interessa o conteúdo, também para o conceito de imprensa não importa saber se a publicação tem um determinado nível. Tal como acontece com a inclusão de simples afirmações fatuais na proteção do art. 5º, n. 1, frase 1, segmento 1, a inclusão da seção dos anúncios – em que o elemento da tomada de posição valorativa por parte da empresa de comunicação social que publica é relegada quase completamente para segundo plano em relação à reprodução material – na proteção da liberdade de imprensa tornou-se um problema; o Tribunal Constitucional Federal aceitou-a (E 21, 271/278 e s.; 64, 108/114), e quando a proteção pelo BGHZ 116, 47/54 é alargada também aos jornais de anúncios que não possuem uma parte redatorial, também os materiais publicitários que apenas estão anexados ao jornal têm de cair sob essa proteção (Hufen, StRII, § 27 n.m. 4).

4 Liberdade de radiodifusão (art. 5º, n. 1, frase 2, componente 2)

618 a) O conceito de radiodifusão abrange, a par da radiofonia – designada na linguagem corrente apenas como rádio – , também a televisão (“rádio e televisão”)²⁸⁴. A rádio é toda transmissão, sem fios ou por fios, de conteúdos mentais dirigida a uma pluralidade indeterminada de pessoas, pelas ondas eletromagnéticas. Por isso, também a rádio e a televisão por cabo são abrangidas pela liberdade de radiodifusão, mas não o telefonema e o telefax, a título privado, porque não são dirigidos a uma pluralidade indeterminada de pessoas²⁸⁵. Esta distinção desvanece-se com a crescente integração de media, de redes e de serviços (a chamada “convergência de meios”)²⁸⁶. Só se trata de rádio na medida em que houver também uma atividade redatorial²⁸⁷.

619 b) Âmbito de garantia. Tal como a liberdade de imprensa, também a liberdade de radiodifusão vai desde a obtenção da informação até a difusão da notícia e da opinião; estende-se também às necessárias medidas específicas dos media, como o emprego de aparelhos de gravação e de transmissão²⁸⁸. Em face da formulação estrita de “informação”, o Tribunal Constitucional Federal esclareceu expressamente que o seu espectro conteudal não é mais limitado que no caso da liberdade de imprensa e que “a informação e opinião … tanto (podem) ser veiculadas através de um jogo de televisão ou de um programa de música, como por meio de noticiários ou de comentários políticos”²⁸⁹. A relação com a liberdade de opinião deve ser determinada, como no caso da liberdade de imprensa (cf. n.m. 616).

620 As instituições de radiodifusão de direito público são tradicionalmente titulares de direitos fundamentais. É certo que são pessoas coletivas de direito público e que o Tribunal Constitucional Federal recusa, em princípio, a titularidade de direitos fundamentais às pessoas coletivas de direito público; mas o Tribunal Constitucional Federal admite algo de diferente “quando, excepcionalmente, a pessoa coletiva de direito público em questão se pode integrar diretamente no domínio de vida protegido pelos direitos fundamentais”²⁹⁰. As instituições de radiodifusão podem reivindicar para si o direito fundamental da liberdade de radiodifusão, porque se lhes aplica o princípio da liberdade pública de radiodifusão decorrente do art. 5º, n. 1, frase 2, componente 2²⁹¹. Daí resulta a particularidade de as instituições de radiodifusão serem simultaneamente titulares de direitos fundamentais e estarem a eles subordinados, como parte integrante que são do poder executivo, no sentido do art. 1º, n. 3. Isto foi reconhecido expressamente pelo Tribunal Constitucional Federal para a atribuição de tempos de antena aos partidos políticos²⁹². Um regime correspondente tem de ser aplicado às instituições de meios de comunicação pertencentes aos Estados federados²⁹³.

621 Também os privados que façam rádio são titulares de direitos fundamentais. A liberdade de radiodifusão cabe, sem atender às formas jurídicas de direito público ou de direito privado e à atividade comercial ou não comercial, a qualquer um que faça rádio ou que venha a querer fazê-lo e se candidate à necessária licença de radiodifusão²⁹⁴. De resto, a titularidade de direitos fundamentais deve ser determinada²⁹⁵, como no caso da liberdade de imprensa (cf. n.m. 615). Os ouvintes da rádio não são titulares de direitos fundamentais²⁹⁶.

622 A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal relativa à radiodifusão parte da sua situação especial em face da imprensa. Até o início dos anos 1980, esta situação especial resultava da escassez das frequências disponíveis e das extraordinariamente elevadas despesas financeiras para a realização de emissões de radiodifusão. Nos tempos mais recentes, esta situação não se deixou de verificar; apenas se alterou pelo fato de os pressupostos técnicos da realização e difusão de programas de radiodifusão se terem aperfeiçoado por via do desenvolvimento de novos meios e de ter surgido um mercado europeu e mesmo transeuropeu de radiodifusão²⁹⁷. Tal como dantes, a jurisprudência jurídico-constitucional determina o âmbito de proteção da liberdade de radiodifusão segundo a função da radiodifusão como meio e forum de formação da opinião pública. Consequentemente, a liberdade de radiodifusão exige uma conformação legal por meio de regulações materiais, orgânicas e procedimentais que garantam um processo de comunicação livre, isto é, assegurem que a diversidade das opiniões existentes encontre na rádio expressão em extensão e completude; neste sentido, o Tribunal Constitucional Federal entende a liberdade de radiodifusão como direito fundamental regulado pela norma.

623 No atual sistema dual²⁹⁸, as instituições de radiodifusão de direito público têm a função de “fornecimento básico” de emissões de rádio aos cidadãos, indispensável à ordem democrática e à vida cultural, porque os seus programas terrestres atingem a quase totalidade da população e porque estas instituições estão em condições de oferecer programas abrangentes do ponto de vista dos conteúdos²⁹⁹. O cumprimento desta função também deve ser garantido pelo legislador, do ponto de vista financeiro; neste sentido, o financiamento mediante taxas é, em virtude da neutralidade dos seus programas, o tipo de financiamento conforme à radiodifusão de direito público³⁰⁰. Não lhes pode ser proibida a oferta de mais vastos serviços e programas, entre outros, a realização de programas locais e regionais; neste sentido, há uma garantia de existência e de desenvolvimento da radiodifusão de direito público³⁰¹. Em vez do “dualismo externo” de uma coexistência de promotores públicos e privados, também é permitido um “dualismo interno” sob a forma de uma associação público-privada de promotores³⁰².

624 Relativamente aos promotores privados, o Tribunal Constitucional Federal limita-se a deixar, em princípio, ao critério do legislador (do Estado federado) apostar numa pluralidade de opiniões por meio de muitos promotores (pluralismo externo) ou assegurar a pluralidade de opiniões por via de exigências orgânicas e conteudais a fazer aos promotores (pluralismo interno). Embora estas exigências não tenham de ser tão elevadas como para a radiodifusão de direito público, também não têm de ser mais reduzidas³⁰³. O importante é que se impeça a proximidade do Estado, a influência de um partido ou mesmo o surgimento de um poder de opinião dominante³⁰⁴ também nos programas locais e regionais³⁰⁵. O Tribunal Constitucional Federal exige do legislador (do Estado federado) regulações que:

– impeçam os monopólios da informação;

– garantam um mínimo de equilíbrio de conteúdos, objetividade e respeito mútuo;

– no caso de associação público-privada de promotores, impeçam um esvaziamento da função pública do programa;

– prevejam um controle limitado do Estado (por meio dos Estados federados); e

– abram igual acesso à realização de emissões privadas de radiodifusão³⁰⁶.

5 Liberdade cinematográfica (art. 5º, n. 1, frase 2, componente 3)

625 Apoiados na definição de radiodifusão, entendemos por filme uma transmissão de conteúdos mentais por meio de sequências de imagens destinadas à projeção³⁰⁷. De forma correspondente à liberdade de radiodifusão (cf. n.m. 676), a liberdade cinematográfica abrange não só filmes documentários³⁰⁸, mas também longas-metragens e outras manifestações fílmicas de opinião.

III Ingerências

1 Liberdade de opinião, de imprensa, de radiodifusão e liberdade cinematográfica

626 Das ingerências fazem parte as proibições de manifestar e divulgar opiniões, as sanções das proibições, obstruções ou impedimentos de fato de manifestação e divulgação de opinião e as afetações dos pressupostos técnicos, orgânicos e institucionais, que as empresas de imprensa e os promotores de radiodifusão criaram para o cumprimento das suas funções, bem como as afetações do funcionamento da imprensa e radiodifusão. Não se verificam ingerências na liberdade de radiodifusão, quando as exigências feitas aos promotores e aos eventos de radiodifusão assegurem a liberdade de radiodifusão; neste sentido, trata-se de conformações do direito fundamental marcado por normas jurídicas (cf. n.m. 225 e s.)³⁰⁹.

627 Exemplos de ingerências. Proibição da distribuição, por meio de venda por correspondência, de escritos que põem em perigo a juventude (E 30, 336/347); proibição de gravações televisivas dentro da sala de audiências, bem como de informações daí provenientes (E 91, 125/135; 119, 309/318 e s.); inclusão de uma revista no relatório dos serviços de “defesa da Constituição” (E 113, 63/77 e s.); inquirição de jornalistas, busca nas salas de redação e apreensão de material da imprensa, de radiodifusão e de material cinematográfico (E 20, 162/185 e s.; 77, 65/77 e s.; 117, 244/265 e s.; cf. Schmidt-De Caluwe, NVwZ 2007, 640); levantamento de dados sobre as comunicações telefônicas de promotores da imprensa e de radiodifusão (E 107, 299/330 e s.); obrigação dos promotores de radiodifusão privados de gravar as suas emissões para fins de controle da radiodifusão e de as apresentarem ao Instituto Estadual de Meios de Comunicação Social (E 95, 220/235 e s.). Pelo contrário, o direito de prestar informações breves não constitui ingerência, mas uma conformação do direito fundamental marcado pelas normas (E 97, 228/267; Bethge, DÖV 2002, 673/680).

2 Liberdade de informação

628 Verificam-se ingerências na liberdade de informação, quando o acesso à informação é proibido em termos definitivos, ou também já quando é diferido no tempo³¹⁰. Também representam ingerência o apuramento e o registro pelo Estado da fonte de informação de que se servem os cidadãos. Todas as medidas deste gênero ainda não constituirão ingerência se se referirem a todas as fontes de acesso geral, mas já a constituirão se se aplicarem a uma única fonte de informação. Neste sentido, o art. 5º, n. 1, frase 1, componente 2, contém o direito à escolha entre várias fontes de informação disponíveis. Não se verifica ingerência na liberdade de informação quando são definidas modalidades de acesso a uma fonte de informação, sem as quais não pode haver decididamente acesso; nesta medida, a liberdade de informação é marcada pela norma³¹¹.

629 Exemplos: A audiência judicial, que em princípio é pública, é uma fonte de acesso geral, e a exclusão do público, por tempo indeterminado ou temporariamente, constitui uma ingerência. Constitui uma ingerência a recusa a um detido para investigação de captação de emissões de rádio, com o fundamento de que ele tem a liberdade de acesso a jornais (E 15, 288/295 e s.), e a retenção de uma brochura dirigida ao recluso sobre direitos na execução da pena (BVerfG, NJW 2005, 1341). Não constituem ingerência a fixação de horários de funcionamento e a cobrança de taxas de entrada em arquivos, bibliotecas e museus públicos.

IV Justificação jurídico-constitucional

1 Limites

630 Os mais importantes limites dos direitos fundamentais constantes do art. 5º, n. 1, encontram-se regulados no art. 5º, n. 2. O mais significativo é o limite das leis gerais. A seu lado encontra-se, no art. 17a, uma reserva de lei, que se aplica ao direito fundamental da liberdade de opinião. Também as autorizações de ingerência dos arts. 9º, n. 2, 18º e 21º, n. 2, podem tornar-se importantes para os direitos fundamentais consagrados no art. 5º, n. 1.

631 a) Os limites do art. 5º, n. 2, são estabelecidos por leis formais, as quais também podem permitir o estabelecimento de limites por meio de regulamentos jurídicos e de regulamentos autônomos. Todas estas leis têm de ser gerais no sentido do art. 5º, n. 2 (cf. n.m. 273).

632 aa) Uma lei não é geral pelo simples fato de se encontrar formulada de modo geral e abstrato. É que, se fosse assim, a exigência de generalidade coincidiria inteiramente com a proibição da lei do caso concreto, prevista no art. 19º, n. 1, frase 1, e, além disso, seria supérflua. Por outro lado, as leis gerais também já abarcariam os limites mais amplos das determinações legais da proteção da juventude e do direito à honra pessoal. Há um consenso no sentido de que o conceito de leis gerais previstas no art. 5º, n. 2, significa determinada qualidade de conteúdo³¹².

633 Já relativamente ao art. 118º, n. 1, frase 2, da Constituição Imperial de Weimar, em certa medida de igual teor, se defendeu a chamada teoria dos direitos especiais, que entreviu a característica das leis não gerais, portanto especiais, no fato de elas “proibirem ou limitarem uma atuação que em si é permitida apenas devido à sua orientação imaterial e ao efeito imaterial prejudicial por esta provocado”³¹³. A teoria dos direitos especiais foi formulada também no sentido de as leis gerais “não proibirem uma opinião como tal, não se orientarem contra a manifestação da opinião como tal”³¹⁴, sendo que por aspecto específico de uma opinião e da sua manifestação, que é trazido à colação pelo “como tal”, se deve entender precisamente a orientação imaterial e o efeito imaterial. Portanto, a teoria dos direitos especiais entendeu as leis especiais como “direito especial contra a liberdade de opinião”³¹⁵.

634 Exemplos: Como exemplo de uma lei especial foi referida, na teoria do direito público de Weimar, uma “lei que proíbe a divulgação de teorias comunistas ou fascistas ou ateias ou antibíblicas” (Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, 14. ed., 1933, art. 118º, nota 3), e, como exemplo de leis gerais, foi referida a maior parte das leis penais e as leis de polícia em geral.

635 Esta teoria dos direitos especiais defende a liberdade do espírito; ela confia e exige à sociedade um processo livre de troca e também de conflito de opiniões, desde que não “ocorra uma invasão do território da convicção no território da atuação direta”³¹⁶. A teoria dos direitos especiais esclarece a razão pela qual à reserva das leis gerais se juntaram ainda os limites da proteção da honra e da juventude: as leis para a proteção da juventude e da honra são direito especial contra a liberdade de opinião, uma vez que limitam ou proíbem expressões de opinião por causa da sua orientação e efeito imateriais e, por isso, tiveram de ser apresentadas em separado, a par das leis gerais.

636 Mas já sob a Constituição Imperial de Weimar, a teoria dos direitos especiais foi criticada como formalista, o seu conceito de lei geral foi criticado como formal e exigiu-se um conceito material da lei geral. Nesta conformidade, deveriam aplicar-se, como leis gerais, aquelas “que têm a primazia sobre o art. 118º, porque o bem social por elas protegido é mais importante do que a liberdade de opinião”³¹⁷. Neste sentido, deveria ser, por exemplo, o “sobrevalor material do bem jurídico-penal face ao bem jurídico-fundamental a dar primazia ao direito penal”³¹⁸. A verificação de se uma lei é geral é, por conseguinte, o resultado de uma ponderação, e o próprio Smend constatou: “Tais relações de ponderação podem oscilar…”³¹⁹.

637 Foi este concurso weimariano entre a teoria dominante dos direitos especiais e a teoria da ponderação que o Tribunal Constitucional Federal encontrou quando se teve de ocupar, pela primeira vez, no ac. Lüth³²⁰, do conceito de lei geral. Este Tribunal limitou-se a combinar, desde então, ambas as teorias, entendendo, na sua jurisprudência permanente, por gerais aquelas leis que não se orientam contra determinadas opiniões enquanto tais, nem representam direito especial contra o processo da livre formação da opinião³²¹, “que, pelo contrário, servem à proteção de um bem jurídico, que pura e simplesmente deve ser protegido sem atender a uma determinada opinião, e que servem à proteção de um valor coletivo que tem primazia face ao exercício da liberdade de opinião”³²². Esta fórmula deixa intacta a teoria dos direitos especiais; pretende apenas reforçar o seu efeito de garante da liberdade por meio da exigência adicional de, com a lei geral, se poder perseguir não um fim qualquer, mas apenas um fim especialmente valioso.

638 O que o Tribunal Constitucional Federal exige na manutenção da teoria dos direitos especiais é – reduzindo as coisas a um conceito condutor – a neutralidade de opinião das leis gerais. Neutralidade de opinião significa que uma lei não pode converter as pessoas a determinados conteúdos de opinião ou não pode dissuadi-las de determinados conteúdos de opinião (proibição de endoutrinação de opinião) e não pode transformar a ausência de valor ou a perniciosidade dos conteúdos de opinião em pressupostos de previsões de ingerências (proibição de discriminação de opinião). A neutralidade de opinião tem também uma influência no controle da proporcionalidade e exige que a lei se tenha de poder fundamentar como apta e necessária para a prossecução de um fim legítimo, sem que a fundamentação leve em conta o valor de conteúdo e o efeito imaterial das opiniões³²³.

639 À complementação pela teoria da ponderação cabe, neste aspecto, a mesma importância que aliás cabe à proporcionalidade em sentido estrito (cf. n.m. 299 e s.). O controle para saber quão valiosa é a prossecução do fim da lei e o exercício da liberdade de opinião e para saber se a relação hierárquica entre o fim da lei e a liberdade de opinião está correta, é de conformidade, que toma em conta o resultado das fases prévias do controle, que, revelando-se insatisfatório, exige primeiro a repetição do controle das fases de controle anteriores e que permite apenas como última saída a correção com referência à relação de ponderação³²⁴.

640 O Tribunal Constitucional Federal autonomizou conceitualmente, no art. 5º, n. 2, ainda outro aspecto da justificação de ingerências, que também é pertinente no caso dos restantes direitos fundamentais. O Tribunal exige “um efeito recíproco no sentido de as ‘leis gerais’, embora estabelecendo limites ao texto de acordo com o direito fundamental, terem, por seu turno, … de ser elas próprias ainda restringidas no seu efeito limitador do direito fundamental”³²⁵. A esta chamada teoria do efeito recíproco, também chamada satiricamente teoria do baloiço, cabe aqui o mesmo significado, que de resto cabe ao princípio da interpretação conforme à Constituição³²⁶. A teoria do efeito recíproco coloca a interpretação das leis gerais sob “a presunção da admissibilidade do livre discurso”³²⁷.

641 Esta presunção tem importância, não só no chamado plano da interpretação, para a interpretação da lei geral, mas também no chamado plano da explicação, para a interpretação da expressão da opinião de cuja limitação se trata. Esta presunção exige, neste caso, que não se tome uma expressão pública de opinião – que se pode explicar de maneira diferente – como base da apreciação jurídica, nem na perspectiva daquele que a emite nem na daquele que a recebe, mas numa perspectiva objetiva, em princípio na explicação, na qual ela não entra em conflito com outros bens jurídicos³²⁸; pelo menos esta variante explicativa livre de conflitos tem de ser necessariamente reconhecida pelo tribunal setorial antes de ser rejeitada com bons fundamentos a favor de uma variante explicativa repleta de conflitos³²⁹. No entanto, este princípio da interpretação benevolente tem um efeito tanto mais fraco quanto mais os elementos valorativos ficarem numa declaração atrás dos elementos fatuais³³⁰; o Tribunal Constitucional Federal pretende, o que não é convincente, que este princípio da interpretação benevolente tenha um efeito mais fraco em futuras declarações do que em declarações passadas³³¹.

642 Sob o conceito de lei geral cai sobretudo o grande volume das leis que regulam não só a atividade intelectual, mas também a atividade palpável e ativa das pessoas.

643 Exemplos: Neutras do ponto de vista da opinião são, por exemplo, as cláusulas gerais do direito de ordenação e do direito policial (BVerwGE 84, 247/256), a maior parte das disposições do direito penal, do direito processual penal e do direito de execução penal, as disposições do direito de circulação rodoviária, do direito de construção, do direito industrial, disposições análogas ao direito de reparação dos prejuízos causados por atos ilícitos da administração, nos termos dos §§ 823º e 1004º do BGB (BVerfG, NJW 1997, 2589). Mas também neutra do ponto de vista da opinião é a lei de consultoria jurídica, que também limita a emissão de conselhos jurídicos nos media (cf. Ricker, NJW 1999, 449/452). O Tribunal Constitucional Federal só agora negou a qualidade de lei geral a uma disposição: à obrigação de licenciamento para a publicação de ofertas de emprego para ocupação de trabalhadores no estrangeiro (E 21, 271/280; mas cf. E 74, 297/343).

644 No entanto, algumas disposições do direito penal político e também do direito da função pública proíbem determinadas manifestações e exercícios de opinião com vistas na proteção da ordem fundamental livre e democrática. As disposições do direito da função pública, que sujeitam a manifestação e o exercício de opiniões apenas a um imperativo de moderação e de discrição (cf. n.m. 654), e as disposições jurídico-penais, que se referem apenas à maneira difamatória como as opiniões são manifestadas e exercidas (§§ 90 e s. StGB), subsistem em face do art. 5º, n. 2, porque não têm de ser fundamentadas com o valor de conteúdo ou com o efeito imaterial dos conteúdos de opinião, mas com o modo da sua manifestação e exercício, isto é, com a diferença entre forma e conteúdo, que muitas vezes só a custo se pode precisar e que na jurisprudência também é precisada por vezes de maneira errada, mas que é uma diferença globalmente clara e cheia de tradição.

645 No entanto, o Tribunal Constitucional Federal pretende de novo abrir uma exceção incompreensível à exigência de universalidade das leis limitadoras da opinião e admitir direito especial para “manifestações de opinião que tenham por objeto uma apreciação positiva do regime nacional-socialista na sua realidade histórica”³³². Sobre o pano de fundo do passado nacional-socialista, estas manifestações de opinião não são, para o Tribunal Constitucional, comparáveis “com outras manifestações de opinião” e podem “provocar no estrangeiro uma perturbação profunda”. Abrir-lhes uma exceção não escrita e admitir direito especial é considerado pelo Tribunal Constitucional Federal como necessário, porque “o exige um desejo historicamente central de todas as forças que participaram na criação e no ato de pôr em vigor a Lei Fundamental”³³³ – como se estas forças não tivessem podido escrever e não tivessem também escrito expressamente na Lei Fundamental os seus desejos centrais.

645a Exemplo: Como direito especial, o Tribunal Constitucional Federal (E 124, 300) aceita o § 130, n. 4 StGB e a sua interpretação, no sentido de que uma reunião com o tema “Memória a Rudolf Heß” e sob o lema “a sua honra valia mais para ele que a liberdade” pode ser proibida; a disposição e a sua interpretação corresponderiam, no entender do Tribunal Constitucional Federal, também ao princípio da proporcionalidade.

646 bb) Também no caso do direito à honra pessoal e à proteção da juventude, o legislador e a Administração Pública têm de “vigiar constantemente o direito fundamental restringido e evitar constrangimentos excessivos da liberdade de opinião”³³⁴. Precisamente em conflitos com o direito à honra pessoal, aplica-se a presunção da admissibilidade do livre discurso; esta admissibilidade tem os seus limites, quando a manifestação de opinião não tem por objeto um tema de importância geral e pública, quando ataca a dignidade humana, quando representa uma ofensa formal ou uma crítica injuriosa, quando é um ataque em vez de defesa, quando assenta em informação obtida ilegalmente ou quando o seu conteúdo fatual é inexato e não foi controlado cuidadosamente³³⁵.

647 Exemplos: A frase “os soldados são assassinos” pode ser entendida não só como um ultraje coletivo (punível) aos soldados do Exército Federal Alemão, mas também pura e simplesmente como manifestação (protegida jurídico-fundamentalmente) contra a condição de militar e contra o ofício da guerra (E 93, 266/298; sobre o assunto, cf. Mager, Jura 1996, 405). Aquela frase também não tem de ser interpretada no sentido de os soldados serem “criminosos …, que se tornaram culpados por uma matança premeditada, concretizando um dos atributos do assassínio previstos no § 211º do StGB” (BVerfG, NJW 1994, 2943). As disposições do direito civil e do direito penal relativas à proteção da honra, que proíbem declarações falsas, não podem ser interpretadas no sentido de um ônus de alegação – por parte daquele que fez a declaração falsa – tão elevado que tenham um efeito dissuasor sobre o exercício geral do direito fundamental à liberdade de opinião (E 85, 23/34); por exemplo, a invocação de informações não desmentidas da imprensa tem de ser suficiente (E 85, 1/21 e s.), enquanto a sua falsidade não estiver substantivamente declarada e provada pelo atingido (E 99, 185/199), e um procurador da República pode ser caracterizado como “não regulando bem”, se isso tiver certa relação com o caso e não servir apenas para difamação (BVerfG, NJW 2009, 3016). Mas se as declarações sobre outras pessoas forem verdadeiras, os interesses de personalidade destas outras pessoas têm, em regra, de ser relegados para segundo plano, e isto especialmente quando as declarações forem além disso importantes para o desenvolvimento da personalidade daquele que as produziu (E 97, 391/401 e s.). A proteção da juventude só cobre a proibição da emissão de filmes pornográficos na televisão quando também se impedir de fato que os menores vejam esses filmes (BVerwGE 116, 5/23 e s.).

648 A reserva de lei do art. 9º, n. 2 (cf. n.m. 807), e a reserva de regulação à declaração de inconstitucionalidade nos termos do art. 21º, n. 2 e 3, justificam proibições de associação e de partido e, deste modo, proibições da manifestação e exercício associativo e partidário contra a ordem fundamental livre e democrática de opiniões dirigidas. Este direito de proibição de associação e de partido (§§ 3 e s. VereinsG, §§ 32 e s. PartG) não é um direito geral e também não tem de o ser em virtude das reservas especiais; por via destas reservas, é tanto direito especial legitimado como as disposições do direito penal que servem para a execução das proibições (§ 84 e s. StGB). Um procedimento, que vá para além disso, contra manifestações e exercícios de opinião que se orientem contra a ordem fundamental livre e democrática é direito especial que não alcança o seu objetivo em face do art. 5º, n. 2.

649 Exemplo: A penalização da divulgação de “meios de propaganda que pelo seu conteúdo se destinem a prosseguir as aspirações de uma antiga organização nacional-socialista” (§ 86, n. 1, al. 4, StGB) é inconstitucional, a menos que se limite à execução da proibição da NSDAP (Partido Nacional-Socialista dos Trabalhadores Alemães) efetuada pelo direito de ocupação e parta do valor de conteúdo de uma opinião (v. Dewitz, NS-Gedankengut und Strafrecht, 2006, p. 240 e s.; Hamdan, Jura 2008, 169/171).

650 c) Também para a proteção do serviço militar e do serviço cívico as leis restritivas não têm de ser gerais. O art. 17a, n. 1, permite, no sentido de uma reserva de lei ordinária, restrições legais da liberdade de opinião para os que prestam serviço militar e para os que prestam serviço cívico.

2 Proibição de censura (art. 5º, n. 1, frase 3)

651 Aos limites de limites gerais, aplicáveis em todas as ingerências nos direitos fundamentais, junta-se, para o art. 5º, n. 1 e 2, com a proibição de censura, um limite de limites especial. De acordo com a sua posição sistemática, este limite de limites especial (proibição de censura) aplica-se, em princípio, a todos os direitos fundamentais do n. 1. Mas, pelo contrário, o Tribunal Constitucional Federal não pretende aplicar esta disposição à liberdade de informação. No seu entender, a proibição de censura protegeria, “pela natureza das coisas”, apenas o produtor de uma obra intelectual, mas não os seus compradores e leitores³³⁶.

652 A censura, no sentido do art. 5º, n. 1, frase 3, é um procedimento preventivo “antes de cuja realização uma obra não pode ser publicada”³³⁷. Da censura fazem parte também ingerências nos direitos fundamentais do n. 1, cujas consequências são materialmente equivalentes a um procedimento preventivo³³⁸. Apenas está abrangida a chamada pré-censura ou censura preventiva³³⁹. Pelo contrário, medidas de controle e de repressão a posteriori (pós-censura) são admissíveis enquanto se mantiverem no quadro dos limites apresentados do art. 5º, n. 2.

653 Da classificação dogmática da proibição de censura como limite de limites segue-se que a própria proibição de censura não pode estar sujeita aos limites do art. 5º, n. 2. Por isso, devem ser recusadas as considerações que pretendem manter como lícita, por exemplo, uma censura por via de normas de proteção da juventude e normas de proteção da honra³⁴⁰.

654 Esboço de solução para o caso 10 (n.m. 589). I. É pertinente o âmbito de proteção do art. 5º, n. 1, frase 1, segmento 1, uma vez que o uso de um distintivo com a inscrição “Nuclear? Não, obrigado!” representa manifestação de opinião. II. O ato de interdição contém a proibição a ‘Pr’ de manifestar a sua opinião de determinada maneira, a saber, com o uso do distintivo, na área da escola, e constitui, por isso, uma ingerência. III. O ato de interdição com base na referida norma está justificado do ponto de vista jurídico-constitucional, se esta norma estiver coberta pelos limites do art. 5º, n. 2, e se também a sua aplicação no caso concreto não violar a liberdade de opinião. 1. O § 53 da Lei dos Funcionários Públicos Federais e as normas de direito estadual (do Estado federado) que lhe correspondem teriam de ser “leis gerais” no sentido do art. 5º, n. 2. Na discussão entre a doutrina da ponderação e a doutrina dos direitos especiais deve, em princípio, ser dada primazia a esta última. As referidas normas sobre a obrigação de moderação e discrição do funcionário público não prosseguem um fim “missionário” de ingerência; não têm por fim converter o particular a determinados conteúdos de opinião ou a dissuadi-lo de determinados conteúdos de opinião. Também não representam um meio discriminatório de ingerência, dado que não transformam a ausência de valores ou a perniciosidade de conteúdos de opinião em pressupostos de previsão de ingerências. Logo, as normas de obrigação de moderação e discrição do funcionário público têm de se poder fundamentar como sendo aptas e necessárias para a prossecução de um fim legítimo, sem que esta fundamentação se baseie no valor conteudal e no efeito imaterial dos conteúdos de opinião. O objetivo desta norma consiste em garantir a capacidade de funcionamento do funcionalismo público por meio de, por um lado, se evitarem no quadro do funcionamento do serviço público discussões políticas perturbadoras e de, por outro, não se prejudicarem as expectativas do público em geral quanto à neutralidade política do exercício dos cargos. Este é um fim legítimo enquanto princípio tradicional do funcionalismo público de carreira, no sentido do art. 33º, n. 5 (cf. n.m. 1128). É uma questão duvidosa a de saber se a aptidão e a necessidade da obrigação de moderação e de discrição se podem fundamentar, sem que nos baseemos no efeito imaterial; é que, no caso das receadas perturbações do funcionamento dos serviços, não se trata de questões fatuais, mas de questões imateriais, e mesmo as expectativas, existentes ou não, da população são fenômenos imateriais. A justificação só é bem-sucedida, se tomarmos em consideração a diferença entre forma e conteúdo, bem como o fato de o funcionário público poder manifestar qualquer conteúdo de opinião e apenas ter de guardar moderação e discrição na forma de manifestação de opinião. Não se percebe que esta obrigação fosse completamente inadequada. 2. A aplicação da norma a “Pr” poderia violar o art. 5º, n. 1, frase 1, segmento 1, e, em especial, poderia ser desproporcionada. A realização do fim da obrigação de moderação e discrição depende sobretudo de dois fatores: de se a manifestação de opinião foi exercida dentro ou fora do serviço e qual a função concreta em que o funcionário está investido. As exigências normativas do exercício de funções de um professor efetivo são determinadas, para além das obrigações gerais do direito da função pública, pelas normas jurídicas estaduais (dos Estados federados) sobre a função educativa da escola pública e sobre os direitos fundamentais dos pais e dos alunos. Daí resulta, como conteúdo da obrigação de moderação e discrição dos professores, que eles não podem endoutrinar os alunos, isto é, não os podem influenciar autoritariamente, com parcialidade e sem objetividade. O uso do distintivo referido não representa a discussão objetivo-argumentativa e discursiva de questões políticas e ideológicas controversas indispensáveis na escola pública e, nesta medida, deve ser valorado como violação da obrigação de moderação e discrição própria do direito da função pública (BVerwGE 84, 292/296 e s.). A opinião contrária (por exemplo, do VG Berlin, NJW 1979, 2629/2630) argumenta que o perigo de exercer uma influência parcial provocada pelo uso de distintivos não é maior do que no caso de outras manifestações de opinião por parte do professor nas aulas; desta forma ignora-se que também outras manifestações de opinião não podem, em qualquer caso, exercer uma influência parcial. O ato de interdição não lesa ‘Pr’ na sua liberdade de opinião.

655 Bibliografia: H. Bethge, «Die Freiheit des privaten Rundfunks», DÖV 2002, 673; W. Brugger, Rundfunkfreiheit und Verfassungsinterpretation, 1991; M. Bullinger, «Freiheit von Presse, Rundfunk, Film», Hdb. StR3 VII, § 163; D. Dörr, «Der Einfluss der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts auf das Medienrecht», VerwArch 2001, 149; V. Epping/S. Lenz, «Das Grundrecht der Meinungsfreiheit (Art. 5 I 1 GG)», Jura 2007, 881; C. Fiedler, Die formale Seite der Äußerungsfreiheit, 1999; B. Geier, «Grundlagen rechtsstaatlicher Demokratie im Bereich der Medien», Jura 2004, 182; D. Grimm, «Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts», NJW 1995, 1697; C. Gucht, Das Zensurverbot im Gefüge der grundrechtlichen Eingriffskautelen, 2000; M. Hochhuth, Die Meinungsfreiheit im System des Grundgesetzes, 2007; W. Hoffmann-Riem, «Kommunikations- und Medienfreiheit», Hdb. VerfR, p. 191; K.-H. Ladeur/T. Gostomzyk, «Rundfunkfreiheit und Rechtsdogmatik – Zum Doppelcharakter des Art. 5 I 2 GG in der Rechtsprechung des BverfG», JuS 2002, 1145; M. Nolte/ C. J. Tams, «Grundfälle zu Art. 5 I 1 GG», JuS 2004, 111, 199, 294; U.F.H. Rühl, Tatsachen – Interpretationen – Wertungen, 1998; E. Schmidt-Jortzig, «Meinungs- und Informationsfreiheit», Hdb. StR3 VII, § 162; F. Schoch, «Das Grundrecht der Informationsfreiheit», Jura 2008, 25; H. Wolter, «Meinung – Tatsache – Einstufung – Deutung», Staat 1997, 426.

§ 14 LIBERDADE ARTÍSTICA E LIBERDADE CIENTÍFICA (ART. 5º, N. 3)

656 Caso 11. O grafiteiro (segundo o acórdão do BVerfG, in: NJW 1984, 1293)

“G” exerce uma arte de graffiti, que o leva a pintar clandestinamente, nas fachadas de edifícios de escritórios e de edifícios comerciais, figuras bizarras e consideradas pelo observador como sendo absolutamente de grande efeito artístico. Os proprietários dos prédios atingidos consideram que, devido à ação de “G”, os seus edifícios sofreram danos. Quando “G” é finalmente detido, é condenado a uma pena de privação da liberdade pela prática de danos materiais. Será que a condenação viola o seu direito fundamental à liberdade artística? (n.m. 683).

I Panorama geral

657 O art. 5º, n. 3, frase 1, contém dois direitos fundamentais, isto é, a liberdade artística e a liberdade científica, sendo que “científico” é o conceito supraordenado comum a aplicar à investigação e ao ensino³⁴¹. O art. 5º, n. 3, frase 2, determina que a liberdade de ensino não isenta da fidelidade à Constituição; isto representa uma limitação do âmbito de proteção. A liberdade artística e a liberdade científica não estão sujeitas a uma reserva de lei.

658 Relativamente ao art. 5º, n. 3, frase 1, o Tribunal Constitucional Federal constatou que ele contém, “em primeiro lugar, uma norma fundamental objetiva … decisiva no plano dos valores. Simultaneamente, esta norma garante a qualquer pessoa que esteja ativa nesta área um direito de liberdade individual”³⁴². Isto não representa um primado da função jurídico-objetiva relativamente à função jurídico-subjetiva dos direitos fundamentais, que não é nem exigido pela letra do texto, nem compatível com a sistematização e com a tradição. Também as liberdades artística e científica são, tal como a liberdade de imprensa, antes de mais nada, direitos subjetivos (cf. n.m. 90, 592).

II Âmbitos de proteção

1 Liberdade artística

659 a) Foram até o presente em vão os esforços da jurisprudência e da doutrina para desenvolver uma definição de arte universalmente válida. Cada vez mais se impõe o entendimento de que tal definição não é de modo algum possível.

660 Ainda no acórdão Mephisto, o Tribunal Constitucional Federal tinha partido da definibilidade de arte: “O essencial da atividade artística é a livre conformação criadora, na qual as impressões, experiências e vivências do artista são trazidas para a contemplação direta, por meio de uma determinada linguagem das formas“343. No entanto, mais recentemente, o Tribunal Constitucional Federal acentua a “impossibilidade de definir a arte em geral”³⁴⁴. Este tribunal utiliza, lado a lado, vários conceitos de arte:

– o conceito de arte, por ele designado como material, do acórdão Mephisto;

– um conceito de arte, por ele chamado formal, que vê o “essencial de uma obra de arte” no fato de esta poder ser classificada em determinado tipo de obra (pintura, escultura, poesia, representação teatral etc.);

– um conceito de arte de certo modo aberto, que vê “a marca distintiva de uma manifestação artística no fato de ser possível, em virtude da variedade da sua mensagem, extrair do que nela estão representados, por via de uma interpretação continuada, significados de cada vez maior alcance, de modo que daí resulte uma transmissão de informação praticamente inesgotável e a vários níveis”³⁴⁵.

661 O “Comboio Anacrônico”, a representação teatral de uma poesia de Bertolt Brecht, é subsumido pelo Tribunal Constitucional Federal em todos os três conceitos de arte. Quando os diversos conceitos de arte entram em conflito entre si, o Tribunal deixa em aberto qual a definição de arte que pretende seguir. Mesmo assim, no decurso da fundamentação da decisão, o Tribunal baseia-se constantemente na capacidade de interpretação, na necessidade de interpretação e nas múltiplas possibilidades de interpretação do “Comboio Anacrônico”, ficando, assim, perto do conceito aberto de arte³⁴⁶. A preferência por este conceito aberto de arte reside muito especialmente no fato de ele permitir reconhecer também a justificação interna da garantia, sem reservas, da liberdade artística: porque a arte é suscetível de múltiplas interpretações, carece, em larga medida, de uma direção inequívoca da mensagem e do alvo, que a poria em conflito com outros direitos, bens e interesses e que a obrigaria a restrições.

662 Na doutrina, cada um dos três conceitos de arte tem os seus representantes³⁴⁷. Por outro lado, procede-se na doutrina de acordo com o chamado critério do reconhecimento por terceiros, e a questão de saber se um objeto é obra de arte fica dependente de uma terceira pessoa competente em questões de arte considerar sustentável tomar o objeto como obra de arte³⁴⁸. Por fim, a liberdade artística também é entendida como proibição de definição, que impede o Estado de impor ao processo comunicativo “arte” as suas concepções de arte genuína, verdadeira e boa³⁴⁹. Em face da diversidade dos conceitos de arte, há também na doutrina um amplo consenso sobre o fato de a garantia da liberdade artística ter de ser entendida de maneira aberta e de também poder abranger formas expressivas fora do comum e surpreendentes (happening, autocolante satírico, provocação pornográfica, prova de cheiros em que os participantes estão de olhos vendados, graffito etc.).

663 b) O alcance da garantia. O particular não tem de ser reconhecido como artista, não tem de exercer a arte como profissão e não tem de publicar ou expor os seus produtos, nem tem de fazer uma apresentação deles em público. Mas se fizer uma apresentação dos seus produtos em público, é protegido pela liberdade artística (domínio do efeito, por oposição ao domínio da produção)³⁵⁰. Também se encontram protegidos os atos de preparação da produção, por exemplo o exercitar³⁵¹. O Tribunal Constitucional Federal alarga mesmo a proteção da liberdade artística do artista àqueles que exercem uma “função de intermediação indispensável” entre o artista e o público³⁵². Pelo contrário, o simples consumo da arte já não se encontra garantido³⁵³.

664 Exemplos: A proteção da liberdade artística alarga-se à edição de um romance (E 30, 173/191; 191, 1/20 e s.), à publicidade da obra de arte (E 77, 240/251; opinião crítica, Hufen, StR II, § 33, n.m. 13) e à produção de discos (E 36, 321/331), mas já não à realização de interesses comerciais por parte de uma empresa de suportes áudio (BVerfG, NJW 2006, 596/597), ou ao serviço de parque de estacionamento, de restauração e de bengaleiro no teatro (opinião diferente, Michael/Morlok, GR, n.m. 240).

665 A garantia sem reservas, com os seus problemas de justificação de ingerências, torna necessária uma determinação especialmente cuidadosa do âmbito de proteção. O Tribunal Constitucional Federal, sem o repetir e aprofundar na sua restante jurisprudência, explicou, tendo em vista um conflito entre liberdade artística e liberdade de propriedade: o “alcance não se aplica, à partida, à utilização arbitrária ou à lesão da propriedade alheia para fins de desenvolvimento artístico (seja no domínio da produção, seja no domínio do efeito da arte)”³⁵⁴. Este entendimento tem de se aplicar igualmente no caso de lesão arbitrária da integridade física e da vida alheia, da honra e da liberdade alheias. “Também se pode desenvolver arte sem lesar a propriedade alheia” – esta afirmação, em que “pode” também significa “tem de”, vai, nas suas consequências, para além da propriedade.

666 Se o alcance do âmbito de proteção for determinado deste modo, então a garantia da liberdade artística concentra-se em proteger também uma conduta habitualmente permitida quando cria e apresenta arte. Da mesma maneira que liberdade de profissão não protege de modo nenhum uma conduta habitualmente proibida quando é exercida profissionalmente, mas se refere à concentração de atuações habitualmente permitidas para o exercício da profissão (cf. n.m. 879), assim também a liberdade artística se refere ao exercício especificamente artístico de conduta permitida. Isto não representa de modo algum autorização supérflua complementar do que de resto já é permitido. Protege a inconveniência e a provocação específicas que podem estar contidas na arte, com a diversidade da sua mensagem. Efetivamente, em conjugação com o conceito aberto de arte, a liberdade artística significa, no sentido assinalado, que se deve tomar por base da apreciação jurídica, entre várias interpretações possíveis de uma obra de arte, aquela em que a obra de arte não lesa direitos alheios³⁵⁵. Se nesta interpretação a obra de arte for permitida, então a criação e a apresentação da obra de arte são condutas permitidas; as outras interpretações igualmente possíveis, eventualmente inconvenientes e provocatórias, são apenas consequência do exercício especificamente artístico da conduta permitida e gozam da proteção da liberdade artística.

667 Exemplos: Seriam ilícitas não só a proibição de uma arte como sendo degenerada, a negação da qualidade artística em virtude do seu conteúdo pornográfico (E 83, 130/138 e s.), a exigência de uma autorização de utilização especial para a arte na via pública, quando outras formas de relação comunicativa na via pública estão isentas de autorização (VGH Mannheim, NJW 1989, 1299; em termos mais estritos, BVerwGE 84, 71/73 e s.), exigências de configuração artística de edificações, quando estas estão autorizadas pelo direito da planificação e do licenciamento de obras. Ilícito seria também medir o significado mais profundo da sátira e da ironia artísticas pela bitola interpretativa de um senso comum pretensamente saudável e aceitar violações da proteção da honra, da personalidade ou mesmo do Estado, quando também há outras interpretações simbólicas e metafóricas. A colagem³⁵⁶ na qual um homem urina sobre a bandeira da República Federal da Alemanha mostrada por ocasião de um juramento de bandeira, não tem de atacar o Estado e a ordem constitucional, mas pode, como sátira, referir-se simplesmente ao serviço militar e às instituições militares (E 81, 278/294); uma adaptação satírica do hino alemão não tem de o submeter ao ridículo, mas pode pretender denunciar contradições entre aspirações e realidade, estando ao mesmo tempo precisamente obrigada aos ideais do hino alemão (E 81, 298/306 e s.). É errado distinguir, como faz o Tribunal Constitucional Federal desde o acórdão E 75, 369/377 e s., no caso da sátira e da caricatura, entre o núcleo da mensagem e a sua formulação e submeter os dois aspectos a critérios diversos; o que quer que a arte possa ser, ela é, em todo caso, unidade de forma e conteúdo (cf. também Nolte, EuGRZ 1988, 253; Gärtner, Was die Satire darf, 2009).

668 A referida determinação do alcance do âmbito de proteção da liberdade artística por parte do Tribunal Constitucional Federal aproxima-se de determinação mais antiga, que procura definir a conduta especificamente artística por meio da delimitação daquilo que sucede apenas na altura da atividade artística e que só mantém com ela uma relação externa³⁵⁷.

669 Exemplos: O escultor que furta o mármore e o músico que furta o instrumento fazem isto apenas em conjugação com a sua atividade artística; o pintor que seduz o seu modelo de 13 anos age pura e simplesmente no ensejo da sua criação artística. Quem organizar um happening, destruindo a cancela da passagem de nível e provocando dessa forma um choque entre um comboio e um ônibus, não age contudo neste sentido apenas no ensejo ou em conjugação com a sua criação artística. Um tal happening só sai do âmbito de proteção no entendimento de liberdade artística do Tribunal Constitucional Federal.

2 Liberdade científica

670 a) De acordo com a definição do Tribunal Constitucional Federal, ciência é toda atividade que “se pode considerar, pelo seu conteúdo e forma, como tentativa séria e sistemática de indagação da verdade”³⁵⁸. Esta fórmula pressupõe que:

– o atributo “sério” acentua a ideia de que a ciência pressupõe e cultiva sempre certo estádio de conhecimentos;

– o atributo “sistemático” é entendido no sentido de pensamento metodologicamente ordenado;

– a indagação da verdade vive essencialmente do fato de os conhecimentos serem deixados ao discurso público³⁵⁹ e aí serem postos em questão de maneira crítica.

671 Nesta conformidade, ciência é a tentativa séria (assente em certo período de conhecimentos) da indagação de conhecimentos verdadeiros mediante um pensamento metodologicamente ordenado e que procede a reflexões críticas³⁶⁰. No entanto, devemos ter em consideração que a indagação da verdade e o seu método e crítica são, eles próprios, por sua vez, objeto de ciência e que se podem alterar. Também o processo da ciência adquire constantemente conteúdos e formas surpreendentes e fora do habitual e, nesta medida, também o conceito de ciência é um conceito aberto.

672 b) Alcance da garantia. “Todo aquele que trabalha na ciência, na investigação e no ensino tem – com exceção do dever de fidelidade, nos termos do art. 5º, n. 3, frase 2 – um direito à defesa contra toda a influência do Estado no processo de obtenção e transmissão dos conhecimentos científicos”³⁶¹. Daqui resulta que o âmbito de proteção não está limitado à atividade científica nas instituições de ensino superior. Contudo, aqui reside um ponto nuclear da atividade científica. Neste caso, a liberdade científica cabe aos professores do ensino superior, aos assistentes e até aos estudantes³⁶², mas claro que numa proporção diferente em virtude da especificidade da função, do tipo de instituição de ensino superior e da função nela exercida³⁶³; pelo contrário, não está abrangido pela liberdade científica o pessoal contratado não científico da universidade. Também as instituições públicas de ensino superior e as suas próprias faculdades são, como pessoas coletivas de direito público, titulares de direitos fundamentais, nos termos do art. 5º, n. 3 (cf. n.m. 174 e s.). Regime idêntico tem de ser válido para as instituições do ensino superior privado³⁶⁴.

673 Fora da instituição de ensino superior, o ensino em escolas de formação geral não está abrangido pelo art. 5º, n. 3, e não o está, mesmo quando tem um cunho científico nas turmas dos últimos anos. Efetivamente, o art. 7º, n. 1, deve ser, neste sentido, entendido como lex specialis (cf. n.m. 743); só pode haver liberdade pedagógica com base na garantia de lei ordinária³⁶⁵. Pelo contrário, os cientistas das instituições públicas e privadas de pesquisa, desde os estabelecimentos de pesquisa setorial, passando pelos laboratórios do gigante da indústria química, até os institutos ecológicos dos defensores do ambiente, gozam igualmente de proteção jurídico-fundamental³⁶⁶, tal como o pesquisador independente individual.

674 Também no caso da liberdade científica, a ausência de reserva da garantia torna necessária a determinação especialmente cuidadosa do âmbito de proteção. É que o art. 5º, n. 3, frase 2, limita o alcance do âmbito de proteção apenas ao domínio parcial do ensino e ele próprio tem neste sentido apenas uma importância limitada: visto na perspectiva da sua gênese, o art. 5º, n. 3, frase 2, visa apenas impedir uma política que, autoritariamente, desprestigie, difame e ultraje a Constituição, mas também permitir a liberdade de opiniões críticas³⁶⁷. De resto, no caso da liberdade científica, trata-se também da questão de saber se uma atividade científica que lese arbitrariamente direitos alheios ainda cai no âmbito de proteção³⁶⁸. No entanto, a questão não tem aqui a mesma pertinência que no caso da liberdade artística: a ciência é mais especializada, mais estilizada e mais elevada que a arte, que faz de toda e qualquer coisa o seu conteúdo e objeto. Mas também aqui são concebíveis afetações arbitrárias do corpo humano, da vida, da propriedade, da honra e da saúde alheias.

675 Exemplos: Para o pesquisador de ciências sociais pode ser produtivo fazer escuta e observação de situações sociais mediante o emprego de um aparelho técnico não autorizado; no caso do médico, podemos pensar em experiências em seres humanos e em manipulações genéticas (cf. Sobota, in: FS Kriele, 1997, p. 367).

676 Há muitos argumentos a favor de, no caso da liberdade científica, não determinar o alcance do âmbito de proteção de maneira diferente do que no caso da liberdade artística. Também o alcance do âmbito de proteção se aplica ao exercício científico específico da conduta permitida. Mais uma vez, isto não constitui de modo algum autorização supérflua complementar do que já foi aliás permitido. É que também a ciência, com a sua pretensão crítica e subordinada à verdade, pode ser de uma inconveniência e provocação que carecem de proteção específica.

III Ingerências

677 As ingerências na liberdade artística podem ter lugar, tal como as ingerências nos direitos fundamentais previstos no art. 5º, n. 1, por meio de proibições, sanções e medidas materiais (limitativas do âmbito de proteção) (cf. n.m. 626 e s.). As ingerências na liberdade artística podem atingir tanto a criação (domínio da produção) como a apresentação (domínio do efeito) da arte.

678 Exemplos: A condenação, por razões de ofensa, da representação do candidato a Chanceler Franz Joseph Strauss no “Comboio Anacrônico” (E 67, 213/222 e s.); a proibição da venda do romance Mephisto, de Klaus Mann, por violar o direito de personalidade de Gustav Gründgens (E 30, 173/188 e s.).

679 Também podem ocorrer ingerências na liberdade científica nas formas conhecidas do art. 5º, n. 1. A jurisprudência das mais altas instâncias, também a do Tribunal Constitucional Federal, é a este respeito inconclusiva; os conflitos em torno da biotecnia e da engenharia genética e do seu potencial de risco, assim como em torno da pressão comercial de exploração e da autonomia legislativa científica³⁶⁹ raramente chegam aos tribunais. A avaliação e a crítica não são ingerência, desde que elas próprias satisfaçam standards científicos e sejam parte ou de procedimentos de controle, de concurso, de procedimentos disciplinares e semelhantes ou do discurso científico³⁷⁰; além disso, são ingerências as avaliações da investigação e do ensino por parte de serviços universitários e do Estado³⁷¹. Disposições legais relativas aos objetivos pedagógicos e às matérias de ensino só são ingerências na liberdade científica quando já não permitirem ao docente científico a liberdade de preparação e de exposição da matéria, de escolha dos métodos e dos meios pedagógicos³⁷², ou quando o encarreguem até de outra disciplina³⁷³.

680 Em relação aos conflitos orgânicos internos nas instituições de ensino superior, o Tribunal Constitucional Federal desenvolveu, a partir da dimensão jurídico-objetiva dos direitos fundamentais, uma obrigação de proteção preventiva contra ingerências que exige, para a composição e tomada de decisão dos órgãos das instituições de ensino superior, estruturas que impeçam a princípio as violações da liberdade individual do cientista em concreto³⁷⁴. A dissolução de uma instituição de ensino superior ou de outras instituições científicas públicas não constitui ingerência³⁷⁵.

IV Justificação jurídico-constitucional

681 O art. 5º, n. 3, não está acompanhado de uma reserva de lei. A aplicação dos limites do art. 5º, n. 2, ou mesmo do art. 2º, n. 1, ao art. 5º, n. 3, foi expressamente rejeitada pelo Tribunal Constitucional Federal³⁷⁶. À falta de reserva do direito fundamental deve ser atribuído o significado “de que os limites da garantia de liberdade artística só devem ser determinados pela própria Constituição”³⁷⁷, isto é, que as ingerências nos direitos fundamentais previstos no art. 5º, n. 3, podem ser justificadas apenas, mas ainda assim, pelo direito constitucional colidente. O Tribunal Constitucional Federal exige “que se permitam tanto menos ingerências do Estado, quanto mais a atuação controversa se tiver de integrar no núcleo da liberdade artística e quanto mais ela decorrer no domínio da criação” (em oposição ao domínio do efeito)³⁷⁸. Uma fórmula semelhante do tipo “quanto mais – tanto mais” aplica-se também à colisão entre liberdade artística e direito de personalidade na literatura, que toma a realidade da vida como modelo; quanto mais o retrato e o original coincidirem e quanto mais pessoalmente o original for retratado, tanto mais se deve proteger o direito de personalidade em face da liberdade artística³⁷⁹.

682 Exemplos: É no direito de personalidade em geral e no direito dos pais à educação dos filhos (art. 6º, n. 2, frase 1) que se podem apoiar as limitações de venda, de distribuição e de publicidade de escritos artísticos que manifestamente são aptos a pôr em grave perigo moral as crianças ou os jovens (E 83, 130/139 e s.; 91, 223/224 e s.; numa perspectiva crítica, Köhne, KritV 2005, 244); a apresentação de um musical não pode ser proibida pela invocação de um perigo para a paz pública (Bamberger, Staat 2000, 355; em sentido oposto, BVerwG, NJW 1999, 304), mas sim pelo direito estadual, que se apoia na proteção dos dias feriados, nos termos do art. 140º, em ligação com o art. 139º da Constituição Imperial de Weimar, nos chamados dias santos (BVerwG, DVBl. 1994, 1242/1243 e s.); limitações à construção de obras de arte no exterior podem ser justificadas com base no mandato constitucional de proteção do ambiente, nos termos do art. 20a (BVerwG, NJW 1995, 2648; a este propósito Koenig/Zeiss, Jura 1997, 225). Em virtude do direito à autodeterminação das comunidades religiosas (art. 137º, n. 3, da Constituição Imperial de Weimar, em ligação com o art. 140º), pode-se privar da sua formação de teólogo um professor de teologia que tenha renunciado à fé cristã (E 122, 89/114 e s.). As limitações à liberdade científica do professor de medicina de uma instituição de ensino superior foram apoiadas (E 57, 70/99) no direito fundamental da inviolabilidade do corpo humano (art. 2º, n. 2, frase 1) e no princípio do Estado social (art. 20º, n. 1). Também a limitação ou a proibição de experiências em animais, determinada pelo direito de proteção dos animais, pode ser justificada com o direito constitucional colidente, depois de o art. 20a ter sido complementado pelo mandato constitucional de proteção dos animais (cf. Lange, KritV 2004, 171).

683 Esboço de solução do caso 11 (n.m. 656). I. De acordo tanto com o conceito material e formal de arte como com o conceito aberto de arte, e segundo o chamado critério do reconhecimento por terceiros, os graffiti poderiam cair no âmbito de proteção da liberdade artística. Mas se este âmbito de proteção, com a jurisprudência ocasional do Tribunal Constitucional Federal, for limitado no seu alcance pelos direitos de outrem e for, assim, relacionado com o exercício especificamente artístico da conduta permitida, o grafiteiro já não atua no âmbito de proteção da liberdade artística. Com isto, a solução já estaria encontrada: está excluída uma violação da liberdade artística. Em seguida, esboçamos a maneira como se pode continuar a resolução do nosso caso, tomando por base um entendimento mais amplo do âmbito de proteção. II. A condenação à pena privativa da liberdade é uma punição pela realização dos graffiti e, portanto, constitui uma ingerência no âmbito de proteção. III. A justificação jurídico-constitucional da ingerência no art. 5º, n. 3, garantido sem reservas, só pode ser encontrada no direito constitucional colidente. O “direito fundamental à propriedade (contém), igualmente, uma garantia de liberdade; de acordo com as valorações adotadas na Lei Fundamental, aquele direito não ocupa, em princípio, uma categoria inferior face à liberdade artística” (BVerfG, NJW 1984, 1293/1294). Na colisão entre liberdade artística e liberdade de propriedade, parece justificado preterir a liberdade artística para além da fronteira da punibilidade, em face da liberdade de propriedade. Mantém-se, portanto, a conclusão de que não se verifica uma violação da liberdade artística.

684 Bibliografia: Relativamente à liberdade artística: A. v. Arnauld, «Freiheit der Kunst», Hdb. StR3 VII, § 167; F. Hufen, Die Freiheit der Kunst in staatlichen Institutionen, 1982; J. Isensee, «Kunstfreiheit im Streit mit Persönlichkeitsschutz», AfP 1993, 619; H. Kobor, «Grundfälle zu Art. 5 III GG», JuS 2006, 593, 695; P. Lerche, «Ausgewählte Fragen der Kunstfreiheit nach deutschem Verfassungsrecht», in: Kunst und Recht im In- und Ausland, 1994, p. 1; E.G. Mahrenholz, «Freiheit der Kunst», Hdb. VerfR, p. 1289; F. Müller, Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, 1969. Relativamente à liberdade científica, ver: M. Blankenagel, Wissenschaft zwischen Information und Geheimhaltung, 2001; C.D. Classen, Wissenschaftsfreiheit außerhalb der Hochschule, 1994; H. Dähne, Forschung zwischen Wissenschaftsfreiheit und Wirtschaftsfreiheit, 2007; M.E. Geis, «Hochschulrecht zwischen Freiheitsgarantie und Effizienzgebot», Verwaltung 2001, 543; A.-K. Kaufhold, Die Lehrfreiheit – ein verlorenes Grundrecht?, 2006; U. Mager, «Freiheit von Forschung und Lehre», Hdb. StR3 VII, § 166; M. Nettesheim, «Grund und Grenzen der Wissenschaftsfreiheit», DVBl. 2005, 1072; H. Schulze-Fielitz, «Freiheit der Wissenschaft», Hdb. VerfR, p. 1339; H.H. Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutionalisierung, 1994.

§ 15 PROTEÇÃO DO CASAMENTO E DA FAMÍLIA (ART. 6º)

685 Caso 12. Litígio em torno de uma criança entregue para adoção.

Uma criança de dois anos foi entregue aos pais de adoção, depois de ter sido retirada dos pais biológicos, em virtude de perigo de negligência, nos termos do § 1666º, n. 3, do BGB, com relação ao direito de fixação de residência. Mais tarde, as condições de vida dos pais biológicos melhoraram consideravelmente; eles quiseram novamente a guarda da criança, que entretanto atingira 5 anos de idade. No litígio jurídico entre os pais biológicos e os pais de adoção, o tribunal de família ordenou, nos termos do § 1632º, n. 4, do BGB, a entrega da criança aos pais biológicos. Os pais de adoção não aceitaram esta decisão. Estará o seu recurso constitucional, com base no art. 6º, fundamentado? n.m. 723

I Panorama geral

686 O art. 6º diz respeito ao casamento e à família, aos pais e aos filhos, em diferentes perspectivas. O n. 1 garante, em princípio e de forma geral, a proteção do casamento e da família pela ordem estadual. Os n. 2 e 3 aplicam-se, como leges speciales, à relação entre pais e filhos, na sua função de assistência e de educação (n. 2) e ao fundamento da convivência espacial (n. 3). O n. 4 destaca, entre os pais, a mãe e concede aos encargos especiais com a gravidez, o parto e o período de amamentação um direito especial à proteção e à assistência. O n. 5, que exige a equiparação dos filhos nascidos fora do casamento, coincide com os n. 2 e 3 no objetivo de as condições de desenvolvimento dos filhos não deverem ser prejudicadas por carências da situação familiar.

687 No art. 6º reúnem-se também diferentes funções jurídico-fundamentais. O n. 1 e o n. 2, frase 1, contêm direitos de defesa e asseguram a liberdade de convivência matrimonial e familiar contra as ingerências do Estado; o n. 2, frase 2, contém uma reserva de lei qualificada, e o n. 3 contém um limite de limites. Os n. 1, 4 e 5 têm, na sua função jurídico-objetiva, um efeito de proibição de discriminação. Mas os n. 1 e 4, conjuntamente com a garantia de proteção do casamento e da família, ou seja, com o direito da mãe à proteção e assistência, também formulam direitos de proteção. Todavia, estes direitos carecem de transposição legislativa e evidenciam-se, assim, como mandatos dirigidos ao legislador. Inversamente, o n. 5 exprime um mandato dirigido ao legislador, que no entanto é convertido, na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, num direito imediato ao tratamento igualitário (cf. n.m. 495). Finalmente, o n. 1 contém garantias institucionais e, dessa forma, limita, mais uma vez, o poder de conformação do legislador na regulação das relações jurídicas do casamento e da família.

688 Como norma constitucional, o art. 6º visa proporcionar ao Estado critérios vinculativos para lidar com o casamento e com a família, com os pais e com os filhos. Mas, simultaneamente, as relações do casamento, na família e entre os pais e filhos já são sempre reguladas juridicamente pelo Estado. Embora o domínio do casamento e da família não preceda de forma inalterável o Estado, mas seja coestabelecido por ele, deve estar salvaguardado em face do Estado – aqui reside o problema fundamental da interpretação do art. 6º.

II Direitos de defesa

1 Âmbitos de proteção

689 a) O casamento previsto no art. 6º, n. 1, é uma instituição simultaneamente social e jurídica. Como instituição social, o casamento é a comunidade que une, de modo abrangente e – certamente não sem exceções, mas em princípio – para toda a vida, um homem e uma mulher, de acordo com a intenção de ambas as partes e de acordo com uma promessa mútua. Nesta medida, o conceito de casamento prescinde ainda de toda a formalidade jurídica e abarca toda a vida em comum, constituída por tempo indeterminado, incluindo a comunidade de vida não conjugal ou equiparada, mas já não a comunidade de vida homossexual³⁸⁰. Mas estas formas de vida em comum não devem cair no conceito de casamento, de acordo com a concepção geral já expressa pelo legislador e corroborada pelo Tribunal Constitucional Federal. O casamento é simultaneamente uma instituição jurídica; nesta medida, na base da Constituição está “a imagem do casamento jurídico-civil ‘laicizado’”, que é celebrado na forma juridicamente prevista³⁸¹.

690 Este conceito de casamento exprime uma imagem ideal. Questionável é saber como devem ser apreciados os desvios à imagem ideal, que se verificam tanto para o lado jurídico como para o lado social.

691 Exemplos: Uma cidadã alemã e um cidadão inglês são casados na Alemanha por um padre inglês. Vivem primeiro na Inglaterra, mais tarde na Alemanha e partem sempre do princípio de que o seu casamento é juridicamente eficaz. Também a vizinhança os considera e trata como casal, e, quando do nascimento do seu filho, o funcionário do registro civil alemão emite os correspondentes documentos. Quando, após a morte do marido, a mulher solicita pensão, a instituição seguradora competente recusa-a com base no argumento de que a celebração do casamento é ineficaz segundo o direito alemão. Ora, também um casamento chamado “claudicante”³⁸², isto é, ineficaz segundo o direito alemão e eficaz segundo o direito estrangeiro, cai no âmbito de proteção do art. 6º, n. 1, mas já não um casamento ineficaz segundo ambos os direitos (E 62, 323/329 e s.; BVerwGE 123, 18/20). No âmbito de proteção do art. 6º, n. 1, cai também o chamado casamento fictício, o casamento para obtenção do nome ou o casamento para obtenção da residência que, embora celebrado na forma juridicamente prevista, não tem a intenção de constituir uma comunidade de responsabilidade para toda a vida e apenas para fins de transmissão do nome ou com vistas a impedir a expulsão de um estrangeiro. No entanto, o § 1314º, n. 2, al. 5, em ligação com o § 1310º, n. 1, frase 2, componente 2, do BGB determina que o funcionário do registro civil não pode celebrá-lo e que, caso venha a ser celebrado, pode ser anulado. Também no direito dos estrangeiros se faz uma distinção entre os casamentos vividos de fato e os meramente fictícios, quando se trate de questões de residência, de reagrupamento familiar ou de expulsão (cf. E 76, 1/58 e s.; BVerfG, DVBl. 2003, 1260). A poligamia pode compartilhar, tal como o casamento “claudicante”, da proteção jurídico-constitucional do casamento e da família (BVerwGE 71, 228/231 e s.; Coester-Waltjen, MüK, art. 6º, n.m. 8; Robbers, MKS, art. 6º, n.m. 42).

692 Parece ser evidente a inclusão no âmbito de proteção tanto do casamento “claudicante” como do casamento para a obtenção do nome ou casamento fictício: se o conceito jurídico-constitucional de casamento reproduzisse apenas o conceito de casamento do direito ordinário, o direito constitucional já não estaria supraordenado, mas subordinado, ao direito ordinário; se o conceito de casamento jurídico-constitucional se baseasse nas razões pessoais, estas teriam de ser investigadas e avaliadas e seria afetado o direito fundamental como direito à liberdade. Os desvios permitem pôr em evidência, como ponto de vista decisivo, o fato de os parceiros, para a sua relação mútua, terem procurado e encontrado o reconhecimento público como casamento³⁸³.

693 Recentemente, este reconhecimento público também é visto, por vezes, na aceitação social de comunidades de vida não conjugais, comunidades equiparadas às conjugais e comunidades homossexuais, e admite-se que, por força da evolução constitucional, o art. 6º, n. 1, também abarque estas comunidades de vida³⁸⁴. No entanto, a evolução social não substitui a forma jurídica. Mesmo assim, as comunidades de vida não conjugais, as comunidades equiparadas às conjugais e as comunidades homossexuais encontram-se sob a proteção jurídico-constitucional do art. 2º, n. 1³⁸⁵. Também em certos casos, as comunidades de vida não conjugais, quando se possa esperar nelas auxílio mútuo em situação de necessidade e nas vicissitudes da vida (“comunidades de responsabilidade e de garantia”), podem ser tratadas, do ponto de vista do direito ordinário, de forma idêntica aos casamentos³⁸⁶. No caso de casais homossexuais, verificaram-se um reconhecimento e uma garantia da sua comunidade de vida pelo direito ordinário, por força da Lei sobre as Uniões de Fato (Lebenspartnerschaftsgesetz), que não colide com o art. 6º, n. 1, porque se dirige a pessoas que não podem contrair casamento entre si³⁸⁷.

694 O âmbito de proteção do casamento vai desde a celebração do casamento com um parceiro escolhido pelo próprio³⁸⁸, passando pela vida conjugal em comum, até o divórcio. Os cônjuges são livres na celebração do casamento e na celebração de um contrato matrimonial com idênticos direitos³⁸⁹, na decisão sobre se pretendem usar ou não um nome de casamento ou nome de família comum e na sua escolha³⁹⁰, na determinação do espaço de vida em comum³⁹¹ e na distribuição das tarefas na comunidade conjugal³⁹². O divórcio cai no âmbito de proteção do casamento, visto que significa a recuperação da liberdade de celebrar casamento³⁹³; a proteção do casamento continua, porém, a produzir efeitos no regime jurídico dos efeitos do divórcio³⁹⁴. Finalmente, é protegida também, como liberdade negativa de celebração do casamento, a decisão de não contrair casamento³⁹⁵.

695 b) A família consiste no relacionamento entre pais e filhos, quer os pais sejam ou não casados entre si³⁹⁶ e os filhos gerados homológica ou heterologicamente³⁹⁷, menores ou maiores de idade³⁹⁸, saídos de um casamento monogâmico ou poligâmico³⁹⁹, sejam filhos adotivos, enteados ou tutelados⁴⁰⁰. Também aqui os vícios de forma na constituição da paternidade adotiva ou na tutela não podem excluir a qualidade da família, desde que se verifique a correspondente coesão social e que para tal tenha sido procurado e encontrado o reconhecimento público. A relação natural só por si não é ainda suficiente; o filho e o seu pai, que não é casado com a sua mãe, só caem no conceito de família do art. 6º, n. 1, no caso de a paternidade ter sido reconhecida pelo pai ou confirmada judicialmente (paternidade jurídica), ou no caso de o pai, como pai biológico (paternidade biológica) mas não como pai jurídico, ter, pelo menos durante algum tempo, assumido de fato a responsabilidade pelo filho⁴⁰¹. Mas o pai biológico não é, mesmo nesse caso, detentor do poder paternal; pode-se-lhe apenas abrir a possibilidade jurídico-procedimental de obter a paternidade jurídica⁴⁰².

696 O relacionamento familiar não tem de ser vivido numa comunidade doméstica; mas se o for, o conceito de família abarca todos os que, por via dessa comunidade, estiverem ligados entre si, não havendo qualquer motivo para limitar este conceito à família nuclear, em oposição à família alargada⁴⁰³. Mas só a comunidade doméstica com pais casados goza da proteção como casamento e família.

697 O âmbito de proteção da família vai desde a constituição da família até todos os domínios de convivência familiar e, por via do direito de repartição de obrigações, mesmo para além deles⁴⁰⁴. Entre outras coisas, o âmbito de proteção da família abarca a livre decisão dos pais sobre quando e quantos filhos pretendem ter. No entanto, o Tribunal Constitucional Federal atribui ao art. 6º, n. 1, efeitos de proteção graduados, consoante se trate de uma comunidade de vida e de assistência ou, no caso de menores, de uma comunidade educativa ou de uma simples comunidade de convívio⁴⁰⁵.

698 c) A maneira como os pais pretendem cuidar do bem físico (assistência) e do desenvolvimento psíquico e intelectual, da instrução e da formação profissional (educação) dos filhos encontra-se, no poder paternal constante do art. 6º, n. 2, frase 1, autonomizada no sentido de um domínio próprio de proteção, em face do âmbito de proteção da família. De forma especial, os pais têm a liberdade de decidir como o filho será chamado⁴⁰⁶, se ele será orientado preponderantemente por um dos pais, por ambos em complemento recíproco ou por uma terceira pessoa⁴⁰⁷. As discussões em torno da organização do ensino público deram azo a uma determinação mais pormenorizada do conteúdo do âmbito de proteção.

699 Exemplos: Partindo de que aqui existiria uma “função educativa comum” dos pais e da escola (E 34, 165/183; 98, 218/244 e s.), o Tribunal Constitucional Federal reconheceu aos pais um direito de escolher entre vários tipos de escola, direito que não é violado enquanto não houver apenas um único tipo de escola com um único curso de formação (E 45, 400/416); aquele tribunal nega aos pais direito à colaboração na criação de um nível de orientação para os 5º e 6º anos (E 34, 165/181 e s.), na reordenação do último ciclo (E 53, 185/195 e s.), na organização do programa de ensino nos aspectos conteudal e didático (E 45, 400/415 e s.; 47, 46/71 e s.) e na transposição para a escola da reforma ortográfica (E 98, 218/244 e s.); só na introdução de aulas de educação sexual transdisciplinar o Tribunal deduziu do poder paternal um direito à informação sobre conteúdos e métodos (E 47, 46/76). Por vezes, a doutrina exige que se veja ancorado no art. 6º, n. 2, frase 1, o direito dos pais, regulado pelo direito dos Estados federados, a ser ouvidos e o direito de intervenção (Coester-Waltjen, MüK, art. 6º, n.m. 90); porém, esta exigência não tem qualquer apoio na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal (E 59, 360/380 e s.).

700 O poder paternal é simultaneamente dever paternal. Nos termos do art. 6º, n. 2, frase 1, os pais são obrigados, perante os filhos, a dar-lhes assistência e educação, vendo o Tribunal Constitucional Federal nesta disposição também um direito fundamental do filho, correspondente ao dever, direito que, para além do seu direito geral de personalidade nos termos do art. 2º, n. 1, em ligação com o art. 1º, n. 1, protege a importante relação familiar do seu desenvolvimento de personalidade, especialmente na convivência com os progenitores que vivem separados⁴⁰⁸.

2 Ingerências

701 Porque o casamento e a família são, simultaneamente, instituições sociais e jurídicas, nem toda a regulação do casamento e da família constitui desde logo uma ingerência. Pelo contrário, pode tratar-se de uma das regulações que definem afinal o casamento e a família como instituições jurídicas (cf. n.m. 225 e s.). Das regulações definitórias fazem parte, em princípio, as normas do direito do casamento e da família; das regulações de ingerência podem fazer parte as normas de outras áreas do direito, no caso de terem um efeito limitativo da liberdade relativa ao casamento e à família.

702 Exemplos: Regulações definitórias são o § 1353º, n. 1, frase 2, do BGB, que caracteriza o casamento como comunidade de responsabilidade, e o § 1357º, n. 1, do BGB, segundo o qual cada cônjuge tem o direito de exercer atividades para a adequada satisfação das necessidades vitais da família, ainda que produzam efeito contra o outro cônjuge (E 81, 1/7). Também as normas do regime jurídico do divórcio definem o casamento como instituição jurídica (E 53, 224/245 e s.). Pelo contrário, verificar-se-ia ingerência, se um funcionário público que se pretende divorciar fosse impedido da dissolução do antigo e da celebração do novo casamento por via de uma obstaculização da promoção dos funcionários públicos divorciados. Do mesmo modo, verificar-se-ia ingerência no casamento, se um transexual casado, que se submeteu a operações para mudança de sexo, só obtiver o reconhecimento jurídico do estado civil da sua nova pertença a outro sexo se o seu casamento for previamente dissolvido pelo divórcio (E 121, 175/198 e s.). A proibição das medidas educativas degradantes, referida no § 1631º, n. 2, do BGB, e o dever de um progenitor de conviver com o seu filho, nos termos do § 1684, n. 1, do BGB, são apenas definições do que o art. 6º, n. 2, frase 1, pretende dizer com a expressão “assistência e educação” responsáveis. A atribuição pelos tribunais de família do direito de guarda a um dos progenitores constitui, pelo contrário, ingerência no direito de guarda do outro progenitor. A escolaridade obrigatória é a ingerência clássica no direito dos pais à educação dos filhos.

703 Mas as regulações definitórias do direito ordinário devem ser sempre aferidas pelo conceito jurídico-constitucional de casamento e de família; na falta de correspondência, a definição transforma-se numa ingerência. Trata-se, então, no fundo, de uma definição que, embora tentada, não é uma definição conseguida. O controle da subsistência de uma definição em face do art. 6º, n. 1, é efetuado pelo Tribunal Constitucional Federal de maneira em tudo idêntica ao controle da subsistência de uma ingerência num direito fundamental em face deste direito fundamental: exige fundamentos justificativos.

704 Exemplos: O Tribunal Constitucional Federal não encontrou razões suficientemente justificáveis para a antiga proibição de casamento entre pessoas do mesmo sexo, nem na forma tradicional, nem na função social do casamento, nem nos conhecimentos biogenéticos; por isso, rejeitou a compatibilidade dessa proibição com o art. 6º, n. 1, da Lei Fundamental (E 36, 146/161). No caso de uma orientação segundo a tradição e a função, torna-se relevante a evolução da sociedade, a evolução dos papéis e a garantia jurídico-fundamental da igualdade de direitos entre homem e mulher (art. 3º, n. 2) (cf. n.m. 480 e s.). Foi com base nisto que o Tribunal Constitucional Federal fez malograr-se o voto decisivo do marido (E 10, 59/66), pôs em questão a obrigação da mulher de condução da governança da casa (E 48, 327/338) e declarou dispensável o estabelecimento de um nome de família (E 84, 9/19; cf. Sacksofsky, KritV 1995, 94). Pelo contrário, o Tribunal Constitucional Federal considerou que havia no evitar de séries de nomes uma razão justificada para a proibição de um nome duplo para o filho, constituído a partir dos nomes dos pais (E 104, 373/390 e s.).

705 A expulsão de estrangeiros que estejam casados e/ou tenham filhos na República Federal da Alemanha e a recusa de posterior reagrupamento familiar de cônjuges e familiares estrangeiros não são ingerência, pelo fato de tornarem impossível a manutenção da coesão matrimonial ou familiar na República Federal da Alemanha⁴⁰⁹. É que, para os estrangeiros, a permanência como tal na República Federal da Alemanha não é garantida jurídico-fundamentalmente (cf. n.m. 124). Os estrangeiros e os alemães que celebrem casamentos com estrangeiros têm de contar com o fato de a vida conjugal e familiar em comum não se poder sempre concretizar na República Federal da Alemanha⁴¹⁰. Mas devemos considerar que na expulsão ou na recusa do reagrupamento familiar de cônjuges ou de familiares de maior idade se verifica uma ingerência no direito fundamental ao casamento e à família quando, em virtude de circunstâncias especiais, não seja possível ou não seja suportável concretizar no estrangeiro a comunidade matrimonial ou familiar⁴¹¹.

706 Aos filhos menores de idade aplica-se o princípio segundo o qual a sua menoridade os obriga, em princípio, a partilhar o destino dos pais; é precisamente esta partilha do destino dos pais que está protegida pelo art. 6º, n. 1. Dado que os filhos menores partilham, em princípio, o destino dos pais, os limites máximos de idade para a vinda posterior dos filhos (cf. § 32 do AufenthG) só podem subsistir nos casos em que a coesão familiar e a dependência dos filhos em relação aos pais estejam em grande parte resolvidos, excepcionalmente já abaixo do limiar da maioridade. Nos demais casos, a referida expulsão e a recusa constituem ingerência ilícita no art. 6º, n. 1.

3 Justificação jurídico-constitucional

707 a) Limites. É importante a distinção entre regulações e medidas definitórias e de ingerência, porque o casamento e a família são protegidos sem reservas no art. 6º, n. 1. Só no caso do poder paternal o n. 2, frase 2, autoriza implicitamente ingerências, ao fundamentar uma obrigação dos pais de assistência e educação dos filhos e ao constituir a comunidade estadual em guardiã do cumprimento da obrigação⁴¹². Por razões de Estado de direito, também só por lei ou com base na lei podemos fazer uso desta autorização⁴¹³. As regulações e medidas do Estado têm de, no caso de constituírem ingerências no poder paternal, servir à assistência e à educação dos filhos; por conseguinte, o art. 6º, n. 2, frase 2, constitui uma reserva de lei qualificada.

708 aa) O Estado não pode praticar ingerências nos âmbitos de proteção sem reservas do casamento e da família, só os podendo conformar por via de regulações definitórias do casamento e da família. Se se abandonar o âmbito das regulações definitórias, as regulações ou medidas desfavoráveis ao casamento ou à família podem, quando muito, encontrar a sua legitimação no direito constitucional colidente.

709 Exemplo: Um agente da polícia de intervenção que, como todos os polícias de intervenção, estava ao abrigo da cláusula do celibato, viu recusado o pedido de autorização de casamento. O Tribunal Administrativo Federal aceitou, num seu acórdão BVerwGE 14, 21/27, a cláusula do celibato, em princípio, como constitucional e só rejeitou a recusa do pedido de autorização de casamento por considerá-la desproporcionada e inconstitucional, uma vez que estava iminente o nascimento de um filho, a quem se deveria poupar que nascesse como filho de pais não casados entre si. Porém, não podemos entender por que razão a eficiência da polícia, como bem jurídico-constitucional colidente possivelmente a ser tomado em consideração, deverá exigir do agente da polícia de intervenção mais que o desempenho do seu serviço, quer seja solteiro ou casado (cf. Richter, AK, art. 6º, n.m. 19; Robbers, MKS, art. 6º, n.m. 52).

710 Mesmo que a expulsão de um estrangeiro, que destrói a coesão matrimonial ou familiar, não seja ingerência no direito fundamental ao casamento e à família (cf. n.m. 705 e s.), o Tribunal Constitucional Federal sempre a coloca sob o princípio da proporcionalidade. Neste contexto, o Tribunal Constitucional Federal fala do art. 6º, n. 1, como sendo uma norma de princípio decisória de valores, que também aqui, em que não se aplicam o direito de defesa e a garantia institucional previstos no art. 6º, n. 1, exige a tomada em consideração de elos matrimoniais e familiares⁴¹⁴. Nesse caso, o pressuposto é que se verifique de fato a comunidade de vida conjugal e que esta não seja apenas simulada como casamento fictício⁴¹⁵; de modo correspondente, também os pais e os filhos têm de estar ligados numa comunidade de vida. A expulsão de estrangeiros que estejam casados, tenham filhos ou pais na República Federal da Alemanha, carece de fundamentos tanto mais ponderosos quanto mais enraizado na República Federal da Alemanha estiver o casamento e/ou a família. Regime idêntico é válido para a concessão e para a prorrogação de uma autorização de residência⁴¹⁶, bem como para as naturalizações⁴¹⁷.

711 Exemplos: Um estrangeiro cujo cônjuge tenha a nacionalidade alemã não pode ser expulso em virtude de delitos de bagatela; e um argumento reforçado contra a expulsão é o fato de haver filhos de nacionalidade alemã (E 51, 386/397 e s.). A adoção não se opõe à expulsão de um estrangeiro que é adotado como adulto por um cidadão de nacionalidade alemã, no caso de esta adoção apenas constituir uma comunidade de convívio; mas já se opõe à expulsão no caso de constituir uma comunidade de vida e de assistência (E 80, 81/90 e s.; BVerfG, BayVBl. 1996, 144). A recusa de uma autorização ou de um direito de permanência a um pai estrangeiro de um filho alemão de um casamento já dissolvido pelo divórcio e que não tem direito de guarda do filho é compatível com o art. 6º, n. 1, porque a relação de ambos já não constitui uma comunidade de vida e de educação, mas simples comunidade de convívio (BVerfG, DVBl. 1989, 1246; BVerwGE 106, 13/19; cf. n.m. 697).

712 Também às decisões negativas, por parte das autoridades de autorização de permanência, quanto ao reagrupamento de cônjuges e familiares estrangeiros devem ser feitas exigências tanto maiores quanto mais enraizado na República Federal da Alemanha estiver o cônjuge ou o familiar para quem o reagrupamento se pretende e quanto mais duramente a decisão negativa afetar a comunidade conjugal e familiar⁴¹⁸. Constitui também uma diferença o fato de se aquele que já vive na República Federal é alemão ou estrangeiro, há quanto tempo já vive o estrangeiro na República Federal, se há ou não filhos de nacionalidade alemã, se os filhos são ou não menores de idade, se os filhos de maior idade ou os pais estão ou não dependentes da ajuda de subsistência prestada na comunidade familiar⁴¹⁹.

713 bb) Ingerências no poder paternal são, por um lado, justificadas se servirem ao bem do filho. Com a regulação positiva do direito de guarda, segundo a qual os pais são obrigados a tomar em consideração a crescente capacidade de comprensão e de responsabilidade dos filhos, o Estado estabelece o equilíbrio entre o poder paternal e os direitos fundamentais reforçados dos filhos no seu processo de crescimento. Em caso de colisão de interesses entre o filho e os pais, têm, em princípio, prioridade os interesses do filho⁴²⁰. A ingerência no poder paternal de um dos progenitores, constituída pela atribuição do direito de guarda ao outro progenitor, pode ser justificada pelo bem do filho. Com razão, foi rejeitada pelo Tribunal Constitucional Federal, com fundamento em inconstitucionalidade, a exclusão geral de um direito de guarda comum⁴²¹. No entanto, é constitucional atribuir por princípio à mãe o direito de guarda do filho nascido fora do casamento, quando do seu nascimento, e pôr na dependência do consenso dos pais a responsabilidade comum pela assistência⁴²².

714 As ingerências no poder paternal são, por outro lado, justificadas pelo direito constitucional colidente. No poder de autoridade escolar do Estado (art. 7º, n. 1) está baseado um poder educativo do Estado, vinculado aos princípios da tolerância e da neutralidade e isento de endoutrinação⁴²³; nesse poder de autoridade do Estado assenta também a justificação da ingerência no poder paternal, ingerência que reside na escolaridade obrigatória dos filhos⁴²⁴. No direito penal de menores, o Tribunal Constitucional Federal justifica as ingerências no poder paternal a partir de um “princípio constitucional de proteção dos bens jurídicos de direito penal”⁴²⁵; isso convence em relação a penas aplicadas a menores abaixo das penas privativas da liberdade (cf. n.m. 717).

715 b) A separação do filho em relação aos seus pais representa a ingerência mais forte no poder paternal e não pode ter lugar se não se verificar o pressuposto especial do art. 6º, n. 3. Este pressuposto é o risco da negligência; pode ter a sua origem no fracasso dos encarregados de educação ou em outras razões.

716 O limite de limites do art. 6º, n. 3, tem de ser válido também para a adoção de um filho contra a vontade dos pais⁴²⁶. A adoção obrigatória não separa o filho pura e simplesmente dos pais não biológicos para entregá-lo aos pais biológicos. Até a separação, os pais naturais são os únicos pais; por isso, a adoção obrigatória tem de poder ser justificada pelo risco de negligência.

717 Muitas vezes, o art. 6º, n. 3, é pouco levado a sério. O Tribunal Constitucional Federal⁴²⁷ reduziu-o à “estrita preservação da proporcionalidade”. Na doutrina, o art. 6º, n. 3, é, por vezes, tomado pouco a sério. Encontra-se também a maneira de ver segundo a qual, a par do incumprimento dos deveres que recaem sobre os encarregados de educação e do risco de negligência dos filhos, haveria ainda outras razões de separação, por exemplo, a incorporação no serviço militar e a execução de uma pena de privação da liberdade; e que o art. 6º, n. 3, pretenderia apenas impedir a educação obrigatória estadual nos termos em que ela é habitual nos Estados totalitários⁴²⁸. Este entendimento não é compatível com a letra do art. 6º, n. 3⁴²⁹. Antes de um cidadão atingir a maioridade, o art. 6º, n. 3, proíbe a sua incorporação no serviço militar contra a vontade dos encarregados de educação; por outro lado, no caso de imposição de pena de privação da liberdade, o mesmo preceito exige: o consentimento dos encarregados de educação, o incumprimento por estes dos seus deveres ou, por outras razões, o risco de negligência.

718 c) A garantia de instituto do casamento e da família funciona como limite de limites para regulações definitórias e que constituem ingerências lícitas. Tal como outras garantias institucionais, a garantia do casamento e da família tem um conteúdo de salvaguarda. A forma social e jurídica que o casamento e a família alcançaram historicamente como instituições não se livra, é certo, de toda e qualquer alteração por parte do legislador, mas tem de permanecer intacta na sua essência⁴³⁰. Este princípio é satisfeito se a alteração surgir, de certa maneira, da evolução social e se não for imposta pelo Estado como um corpo estranho.

719 Exemplos: Fogem ao âmbito de intervenção do Estado: a forma do casamento como casamento monogâmico, a exigência do consentimento quando da celebração do casamento, a duração do casamento em princípio para toda a vida (E 31, 58/69; 53, 224/245). Pelo contrário, o direito do casamento pôde evoluir do princípio da culpa⁴³¹ para o princípio da ruptura (E 53, 224/245 e s.; 55, 134/141 e s.) e introduzir a pensão entre cônjuges (E 53, 257/299 e s.; 71, 364/384 e s.). Ao alargar a liberdade de escolha do nome de família, ao deixar aos cônjuges a distribuição de tarefas na comunidade conjugal, ao atribuir-lhes poder decisório em igualdade de direitos e ao classificar como equivalentes o trabalho doméstico e o trabalho remunerado (E 10, 59/66 e s.; 48, 327/337; 105, 1/11 e s.), o legislador não só seguiu a evolução social, mas também deu obediência ao princípio da igualdade de direitos consagrado no art. 3º, n. 2 (cf. n.m. 481 e s.).

III Proibições de discriminação, direitos de proteção e de participação

720 O art. 6º contém proibições de discriminação nos princípios de igualdade especiais dos n. 1, 4 e 5 (cf. n.m. 494 e s.). Quando se trate de afetações na atribuição de prestações do Estado, estes princípios de igualdade especiais transformam-se em direitos de participação (cf. n.m. 104 e s.).

721 Na sua função jurídico-objetiva, o art. 6º, n. 1, contém ainda a imposição não só de proteger o casamento e a família contra afetações causadas por forças sociais mas, para além disso, também de os apoiar por meio de medidas do Estado⁴³², por exemplo, através da tomada em consideração, do ponto de vista fiscal, das necessidades de assistência e de educação dos filhos⁴³³. Da obrigação dos pais (art. 6º, n. 2, frase 1) e da função de guardião do Estado (art. 6º, n. 2, frase 2) resulta uma obrigação de atuação em prol do bem dos filhos, à qual o filho tem um direito jurídico-fundamental nos termos do art. 2º, n. 1⁴³⁴. Contudo, do art. 6º, n. 1, não resultam quaisquer direitos concretos à participação em determinadas prestações do Estado⁴³⁵.

722 Regime idêntico é válido para o direito da mãe, e mesmo da mulher grávida, à proteção e assistência da comunidade, decorrente do art. 6º, n. 4, bem como para o direito do filho de pais não casados entre si à melhoria das condições para o seu desenvolvimento físico e psíquico e para a sua posição social, decorrente do art. 6º, n. 5. Estes direitos carecem, respectivamente, de transposição legislativa, seja no direito civil e no direito do trabalho⁴³⁶, seja no direito fiscal ou no direito da segurança social, no direito da função pública ou no direito da prestação de serviços públicos⁴³⁷. Só excepcionalmente estes direitos de proteção e de participação podem exigir também medidas concretas, por exemplo a criação de oportunidades de visita destinadas a cônjuges e a filhos de detidos para investigação⁴³⁸ ou o adiamento da audiência oral no procedimento penal contra uma grávida⁴³⁹.

723 Esboço de solução do caso 12 (n.m. 685). I. O litígio entre os pais biológicos e os pais de acolhimento* é conduzido no procedimento da jurisdição voluntária. Trata-se de um procedimento chamado objetivo, no qual os pais biológicos e os pais de acolhimento não têm a posição de parte, mas apenas o direito de apresentar requerimentos e de ser ouvidos. Aqui o Estado não concede direitos privados às partes; ele próprio dá as ordens. Os direitos fundamentais não se aplicam pura e simplesmente em conformidade com a doutrina do efeito indireto para terceiros, mas aplicam-se diretamente. A obrigação dos pais de acolhimento de entregar o filho aos pais biológicos poderia constituir uma ingerência no poder paternal dos pais de acolhimento. É que “também a família de acolhimento, que é constituída pelo filho e pelos pais de acolhimento, (está) protegida pelo art. 6º, n. 1” e, assim, o art. 6º, n. 2 e 3, em caso de separação do filho em relação aos pais de acolhimento, produz efeitos também a favor destes (E 68, 176/187). Uma ingerência no poder paternal, que poderia residir na separação do filho em relação à família, só está justificada, nos termos do art. 6º, n. 3, no caso de incumprimento dos deveres dos encarregados de educação e no caso de risco de negligência do filho por outras razões. No caso em apreço, os pais de acolhimento não deixaram de cumprir as suas obrigações e o filho não corre qualquer risco de negligência por parte dos pais de acolhimento. No entanto, no caso presente, está justificada a obrigação dos pais de acolhimento de entregarem o filho aos pais biológicos. A relação do filho com os pais biológicos aponta para um tempo indeterminado, enquanto a relação com os pais de acolhimento aponta para um tempo determinado. Quando um filho é separado dos pais biológicos em virtude de risco de negligência e entregue a pais de acolhimento, não se pretende a permanência por tempo indeterminado em casa dos pais de acolhimento, mas o regresso prudente aos pais biológicos. Se no seio destes já não houver risco de negligência, termina o poder paternal dos pais de acolhimento. Na obrigação dos pais de acolhimento de entregar o filho aos pais biológicos não se verifica, portanto, no caso em apreço, uma ingerência no seu poder paternal. A proteção do art. 6º, n. 3, a favor dos pais de acolhimento produz efeitos se o Estado agir a favor de terceiros, mas não se agir a favor dos pais biológicos, em casa dos quais já não há, para o filho, risco de negligência. A situação é diferente se os pais biológicos reivindicarem o filho das mãos dos pais de acolhimento, apenas para entregá-lo à proteção de outros pais de acolhimento (E 75, 201/220); a situação volta ainda a ser diferente, se a separação relativamente aos pais de acolhimento visa tornar possível a adoção e, para tal, em primeiro lugar, os cuidados de adoção (E 79, 51/65). No entanto, pode ser difícil determinar o adequado momento para o terminus do poder paternal dos pais de acolhimento. O perigo de a ordem judicial fixar erradamente o momento para a entrega do filho aos pais biológicos representa uma ameaça para o poder paternal dos pais biológicos e dos pais de acolhimento. Pelo direito a requerer e de ser ouvido, tanto dos pais biológicos como dos pais de acolhimento (§ 1632º, n. 1 ou 4, do BGB, e §§ 50a ou 50c do FGG), ambos os direitos fundamentais estão ainda assim assegurados da mesma maneira do ponto de vista jurídico-procedimental; nesta mesma perspectiva, está também assegurado o bem do filho, por meio da nomeação de um “advogado do filho” (§ 50 do FGG). Dessa maneira, fica, além disso, garantido que os aspectos relevantes estejam subjacentes à ordem judicial. Em caso de dúvida, o art. 6º, n. 2, exige que “o bem do filho constitua sempre o ponto de referência” (E 68, 176/188). O acórdão do Tribunal Constitucional Federal E 68, 176 segue, neste caso que se apresenta de maneira algo diferente, uma via de solução diversa: em primeiro lugar, o Tribunal considerou haver colisão entre os poderes paternais dos pais biológicos e dos pais de acolhimento e também não se baseou, com a necessária clareza, no aspecto decisivo da negligência. Depois, resolveu a colisão a partir do caráter duradouro do poder paternal dos pais biológicos e do caráter provisório do poder paternal dos pais de acolhimento. Mas, precisamente por isso, não se pode, em última análise, falar de uma colisão de poderes paternais.

724 Bibliografia: Sobre o art. 6º, n. 1. D. Coester-Waltjen, «Art. 6 I GG und der Schutz der Ehe», Jura 2008, 108; id., «Art. 6 I GG und der Schutz der Familie», Jura 2008, 349; U. Di Fabio, «Der Schutz von Ehe und Familie: Verfassungsentscheidung für die vitale Gesellschaft», NJW 2003, 993; E. B. Franz/T. Günther, «Grundfälle zu Art. 6 GG», JuS 2007, 626; J. Ipsen, «Ehe und Familie», Hdb. StR3 VII, § 154; T. Kingreen, «Das Grundrecht von Ehe und Familie (Art. 6 I GG)», Jura 1997, 401; F. G. Nesselrode, Das Spannungsverhältnis zwischen Ehe und Familie in Art. 6 des Grundgesetzes, 2007; D. Schwab, «Familie und Staat», FanRZ 2007, 1. Sobre o art. 6º, n. 2. E.-W. Böckenförde, «Elternrecht – Recht des Kindes – Recht des Staates», in: Essener Gespräche, 1980, p. 54; M. Burgi/P. Hölbling, «Die Strukturen des elterlichen Erziehungsrechts nach Art. 6 II und III GG», Jura 2008, 901; H.-U. Erichsen, Elternrecht – Kindeswohl – Staatsgewalt, 1985; W. Höfling, «Elternrecht», Hdb. StR3 VII, § 155; M. Jestaedt, «Staatliche Rollen in der Eltern-Kind-Beziehung», DVBl. 1997, 693; P. Badura, «Verfassungsfragen des Erziehungsrechts der Eltern», in: FS Lorenz, 2001, 101; C. Starck, «Staatliche Schulhoheit, pädagogische Freiheit und Elternrecht», DÖV 1979, 269.

§ 16 DIREITOS FUNDAMENTAIS ESCOLARES E LIBERDADE DE ESCOLA PRIVADA (ART. 7º, N. 2 A 5)

725 Caso 13. Licenciamento de uma escola de ensino médio privada

“P” é um conhecido pedagogo e gostaria de pôr em prática as suas teorias. Fundou uma «associação de apoio à escola “P”», que conseguiu reunir os meios necessários para a fundação e para o funcionamento de uma escola de ensino médio privada na cidade “C”. O requerimento da associação para obtenção de licenciamento da “escola ‘P’” como escola “de substituição” foi recusado pela autoridade escolar competente com o fundamento de que em “C” haveria já escolas de toda a espécie e que, com a redução esperada do número de alunos nos próximos anos, não haveria qualquer necessidade de outra escola. Será que esta recusa viola o art. 7º, n. 4? (n.m. 745).

I Panorama geral

726 O art. 7º contém não só direitos fundamentais, mas também “garantias de instituição … e normas de interpretação para a área do direito escolar”⁴⁴⁰. Não se abordam aqui os conteúdos jurídico-orgânicos do art. 7º, n. 1 e 6. Também o art. 7º, n. 3, frase 1, constitui uma garantia de instituição do ensino da religião; o art. 7º, n. 2 e 3, garante não só o ensino da religião, mas também direitos fundamentais. Também o art. 7º, n. 4 e 5, é garantia de instituição de escolas privadas e contém igualmente direitos fundamentais. De forma correspondente à competência legislativa predominante dos Estados federados para esta área, os direitos fundamentais – em parte pormenorizados – jurídico-constitucionais dos Estados federados são aqui de especial importância. Em virtude do art. 5º, n. 3, o art. 7º não abarca as instituições de ensino superior.

II Direitos fundamentais escolares (art. 7º, n. 2 e 3)

1 Âmbitos de proteção

727 a) Art. 7º, n. 3, frases 1 e 2. Trata-se de um direito fundamental das comunidades religiosas, e não dos pais e dos alunos⁴⁴¹. A norma concretiza o art. 4º, n. 1 e 2, mas vai além dele, uma vez que garante o exercício da religião sob a forma de aulas de religião dentro do ensino público (fundamental e médio) do Estado e como parte do exercício do poder público. Simultaneamente, quebra a separação de princípio entre o Estado e a Igreja; o art. 7º, n. 3, é lex specialis relativamente ao art. 137º, n. 1, da Constituição Imperial de Weimar, em ligação com o art. 140º.

728 Comunidades religiosas não são apenas aquelas que adquiriram os direitos de uma corporação de direito público (cf. art. 140º, em ligação com o art. 137º, n. 5, da Constituição Imperial de Weimar); basta a obtenção de uma capacidade jurídica de direito civil (cf. art. 140º, em ligação com o art. 137º, n. 4, da Constituição Imperial de Weimar). Neste pressuposto, também pode ser ministrado nas escolas públicas, por exemplo, o ensino da religião islâmica⁴⁴².

729 O art. 7º, n. 3, frase 2, garante – em ligação com a frase 1 – às comunidades religiosas que o ensino da religião seja previsto e organizado como disciplina ordinária, e isso sob os seguintes pressupostos de fato: a) “escolas públicas” é uma expressão que designa a oposição às escolas privadas (sob o conceito de escolas públicas caem todas as escolas que são suportadas pelo Estado); b) “escolas não confessionais” é uma expressão que se reporta às escolas laicas e tradicionalmente também às escolas ideológicas; c) uma limitação territorial resulta da norma especial do art. 141º, pela qual são atingidos especialmente Berlim, Bremen e os novos Estados federados⁴⁴³, e de que Berlim, Brandenburgo e Bremen fizeram uso com a introdução de uma disciplina ordinária de ética e religião, a par da organização de aulas de religião meramente voluntárias.

730 Disciplina ordinária quer dizer que as aulas de religião, sem prejuízo das especificidades decorrentes do art. 7º, n. 2, e n. 3, frase 3, não são aulas optativas, mas obrigatórias, e como tais são avaliadas com notas, entram na média das notas e contam para a passagem de ano⁴⁴⁴. Estão, pois, em princípio, em pé de igualdade com as outras disciplinas. No sistema organizado por classes etárias, as aulas de religião têm de estar representadas todos os anos no elenco das disciplinas; no sistema organizado por ciclos escolares, as aulas de religião, embora fazendo parte das aulas obrigatórias, podem ser concentradas em determinados ciclos. Em virtude do seu caráter de disciplina ordinária, a legislação dos Estados federados pode fixar certos números mínimos de alunos para o ensino de religião.

731 A garantia constitucional volta-se, a princípio, apenas para as questões conteudais das aulas de religião e não para as questões orgânicas, que são da total responsabilidade do Estado. O Tribunal Constitucional Federal parte do princípio de que as aulas de religião devem ser dadas “em termos de positividade e vinculação confessionais”⁴⁴⁵. Como são as comunidades religiosas que devem determinar o conteúdo das aulas de religião, também é determinante o seu autoentendimento de positividade e de vinculação confessionais. Nestes termos, tanto é possível uma aula de religião, que é antes anunciação ou antes informação, como uma aula de religião confessional-cooperativa, biconfessional, ecumênica ou confessionalmente aberta. Também a admissão às aulas de religião de alunos alheios a um credo religioso avalia-se de acordo com os princípios das comunidades religiosas⁴⁴⁶.

732 b) Art. 7º, n. 3, frase 3. O direito dos professores de recusar ministrar aulas de religião é uma concretização da sua liberdade de religião e de ideologia e tem sobretudo como consequência o fato de não poderem resultar daí quaisquer desvantagens para o professor. Este direito fundamental tem importância autônoma, na medida em que, por esta via, são expressamente excluídas possíveis limitações aos direitos fundamentais dos professores, decorrentes do art. 4º, n. 1 e 2, que poderiam ser fundamentadas com o seu estatuto especial de funcionários públicos⁴⁴⁷.

733 c) Art. 7º, n. 2. O direito dos encarregados de educação de decidir sobre a participação do filho nas aulas de religião constitui uma concretização do direito dos pais à educação dos filhos (art. 6º, n. 2) e da liberdade de religião e de ideologia dos pais (art. 4º, n. 1 e 2). Encarregados de educação são aqueles que, segundo o direito da família, têm o direito de guarda do filho, isto é, em regra os pais em conjunto. O direito do filho de, após ter atingido a chamada maioridade religiosa (cf. n.m. 141), decidir por si próprio sobre a sua participação nas aulas de religião, resulta diretamente do art. 4º, n. 1 e 2⁴⁴⁸.

2 Ingerências e justificação jurídico-constitucional

734 O art. 7º, n. 2 e 3, não está sujeito a qualquer reserva de lei. O art. 7º, n. 1, legitima a configuração orgânica das aulas de religião, mas, além disso, não pode justificar quaisquer ingerências. Não constitui uma ingerência na liberdade de participação nas aulas de religião a obrigação, imposta ao menor que não participa nas aulas de religião, de participar, em sua substituição, em aulas de ética, neutras do ponto de vista religioso e ideológico e equivalentes às aulas de religião⁴⁴⁹.

III Liberdade de escola privada (art. 7º, n. 4 e 5)

1 Âmbito de proteção

735 O art. 7º, n. 4, frase 1, garante às pessoas individuais e aos grupos de pessoas (art. 19º, n. 3) o direito fundamental de instituir escolas privadas. Com isso, fica também garantido o direito de explorar escolas privadas, dado que de outro modo se esvaziaria a garantia. Além disso, o art. 7º, n. 4, frase 1, contém uma garantia de instituição.

736 O art. 7º, n. 4, frase 1, assegura à escola privada o direito a:

– organização do funcionamento externo da escola (organização da escola e das aulas);

– organização do funcionamento interno (estabelecimento de programas de ensino, fixação de objetivos didáticos, matérias e métodos de ensino, escolha de materiais didáticos e de materiais escolares);

– livre escolha de alunos; e

– livre escolha de professores⁴⁵⁰.

737 Nos termos do art. 7º, n. 4 e 5, devemos fazer uma distinção entre os conceitos de: a) escolas de substituição – escolas privadas que se destinam a servir de substituição de uma escola existente no Estado federado ou de uma escola oficial em princípio prevista⁴⁵¹; e b) escolas complementares – as escolas privadas que não apresentam esta característica das escolas de substituição. O art. 7º, n. 4, frase 1, aplica-se tanto às escolas de substituição como às escolas complementares; o art. 7º, n. 4, frases 2 a 4, e n. 5 aplicam-se apenas às escolas de substituição.

738 O direito de instituir e de explorar escolas de substituição é um direito fundamental “marcado pela norma” (cf. n.m. 225). É que, como as escolas de substituição se substituem às escolas públicas, têm de revelar “um mínimo de compatibilidade com as estruturas escolares existentes”, que são reguladas pelo direito dos Estados federados⁴⁵². Como consequência disso, o direito de instituir e de explorar escolas de substituição está sob a reserva de autorização referida no n. 4, frase 2, segmento 1, e conformada por lei. Sem esta autorização não se pode fazer uso do direito. No entanto, há um direito à sua emissão ou à sua subsistência no caso de se verificarem e subsistirem os pressupostos (frases 3 e 4) que se seguem:

– a escola de substituição não é inferior às escolas públicas quanto aos seus objetivos didáticos e quanto às suas instalações, nem na formação científica do seu pessoal docente;

– a escola de substituição não promove uma separação entre os alunos em função da situação econômica dos pais;

– a escola de substituição assegura suficientemente a posição econômica e jurídica dos docentes⁴⁵³.

739 No caso da escola primária privada, estes pressupostos são ainda agravados por força do n. 5; aqui a Lei Fundamental parte da primazia da escola primária do Estado. Um reconhecimento por parte da administração escolar só entra em linha de conta se prevalecer o “interesse pedagógico especial”⁴⁵⁴.

740 O direito dos Estados federados, com exceção do Estado da Renânia do Norte-Vestefália (art. 8º, n. 4, frase 2, nw Verf.), impõe, além da autorização, um reconhecimento, como pressuposto de que as escolas de substituição atribuem títulos jurídicos (notas, passagem de ano, acesso ao ensino superior) com efeito jurídico-público, isto é, na sua qualidade de concessionárias⁴⁵⁵. A admissibilidade jurídico-constitucional da imposição de um reconhecimento distinto da autorização foi aceita pelo acórdão do Tribunal Constitucional Federal E 27, 195/204, com o argumento de que ao art. 7º, n. 4, frase 2, subjaz um conceito tradicional de escola de substituição que não abarca a atribuição daqueles títulos jurídicos, de que a regulação do sistema dos referidos títulos jurídicos é uma “função natural do Estado” e de que a concepção contrária levaria a “resultados inaceitáveis”⁴⁵⁶. Esta é uma argumentação discutível⁴⁵⁷: para que as escolas privadas possam funcionar no verdadeiro sentido como substitutas das escolas públicas, a atribuição de títulos jurídicos também faz parte, nas condições atuais, dessa ideia de substituição, e um reconhecimento a par da autorização não encontra nenhum suporte no texto normativo do art. 7º, n. 4.

741 De igual modo, as questões de apoio às escolas privadas com meios públicos vão além do texto normativo. A jurisprudência⁴⁵⁸ aceita uma obrigação de proteção do Estado e um correspondente direito de garantia de proteção para apoiar as escolas de substituição privadas e para proteger a sua existência a par do ensino público. Esta obrigação de proteção visa desencadear uma obrigação de atuação no momento em que, se assim não fosse, a existência da escola de substituição estaria manifestamente em perigo; presentemente, deveríamos partir de uma necessidade geral de auxílio sentida pelas escolas de substituição privadas e admitir uma obrigação jurídico-constitucional de apoio às escolas privadas com meios públicos⁴⁵⁹.

2 Ingerências e justificação jurídico-constitucional

742 O art. 7º, n. 4, não contém uma reserva de lei. Também o art. 7º, n. 4, frase 2, segmento 2 (“estão subordinadas às leis dos Estados federados”), não constitui, pelo seu texto, pela sua sistematização e pela sua origem histórica, uma autorização de ingerência; este preceito pressupõe os poderes de conformação decorrentes do art. 7º, n. 1, n. 4, frases 2 a 4, e n. 5, e só esclarece que também no caso de escolas de substituição é o legislador do Estado federado que faz uso dos poderes de conformação⁴⁶⁰.

743 O art. 7º, n. 1, confere a tutela escolar ao Estado, isto é, na ordem de competências da Lei Fundamental, aos Estados federados. Esta tutela consiste no conjunto dos poderes do Estado para organizar, planear, dirigir e inspecionar o ensino público (fundamental e médio)⁴⁶¹, mas não o ensino superior⁴⁶², e abarca a fixação dos cursos de formação e os objetivos de ensino⁴⁶³, a introdução de novas disciplinas curriculares suplementares, por exemplo a disciplina de ética (cf. n.m. 734), e a escolha dos livros escolares⁴⁶⁴. A tutela referida aplica-se tanto às escolas do Estado como às escolas de substituição privadas.

744 No caso das escolas de substituição privadas, a tutela do Estado está, no entanto, limitada no seu conteúdo. A tutela escolar não pode determinar o funcionamento das escolas de substituição privadas como o das escolas do Estado, mas apenas fiscalizar se esse funcionamento satisfaz permanentemente os pressupostos do art. 7º, n. 4, frases 2 a 4, e n. 5. Nesta conformidade, a tutela escolar do Estado tem poderes para proceder à revogação da licença e para adotar todas as medidas que, segundo o princípio da proporcionalidade, sejam, no caso concreto, aptas, necessárias e adequadas para garantir o respeito pelos referidos pressupostos no caso de funcionamento de uma escola de substituição.

745 Esboço de solução do caso 13 (n.m. 725). I. Uma associação pode ser legitimada pelo art. 7º, n. 4. O “liceu ‘P’” é uma escola de substituição, porque as escolas de ensino médio são escolas públicas previstas em todos os Estados federados. Portanto, do art. 7º, n. 4, frases 2 a 4, resulta um direito à autorização, se para o “liceu ‘P’” forem verificados os pressupostos de que não é inferior a outros liceus quanto aos seus objetivos didáticos e às suas instalações, bem como quanto à formação científica dos seus docentes e se não promover uma separação entre os alunos em função das condições financeiras dos pais, isto é, não cobrar propinas escolares discriminatórias e ainda se estiver suficientemente assegurada a posição econômica e jurídica dos docentes. Estes pressupostos estão preenchidos no caso em apreço. II. Por isso, a recusa de autorização constitui uma ingerência. III. Uma vez que a lista dos pressupostos de autorização é exaustiva, a recusa do requerimento apresentado pela associação só poderia ser fundamentada com outras justificações jurídico-constitucionais de ingerência. No entanto, o art. 7º, n. 4, não está sob qualquer reserva de lei, e a tutela escolar, nos termos do art. 7º, n. 1, está limitada, para as escolas de substituição, ao controle da verificação dos referidos pressupostos. A necessidade assente na frequência das escolas concorrentes do Estado não é um pressuposto de autorização legítimo da criação ou do funcionamento de uma escola de substituição. Isto é válido inclusivamente no caso da escola de ensino fundamental privada menos protegida nos termos art. 7º, n. 5. A recusa viola, pois, o art. 7º, n. 4.

746 Bibliografia: M. Jestaedt, «Schule und außerschulische Erziehung», Hdb. StR3 VII, § 156; U. Kramer, «Grundfälle zu Art 7 GG», JuS 2009, 1090; B. Pieroth, «Erziehungsauftrag und Erziehungsmaßstab der Schule im freiheitlichen Verfassungsstaat», DVBl. 1994, 949; C. Rathke, Öffentliches Schulwesen und religiöse Vielfalt, 2005; M. Thiel, Der Erziehungsauftrag des Staates in der Schule, 2000. Relativamente ao ponto II.: U. Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, 2000; S. Koriot/I. Augsberg, «Ethik- oder Religionsunterricht?», ZG 2009, 222; C. Link, «Religionsunterricht», Hdb. StKirchR II, 2. ed., 1995, p. 439; S. Mückl, «Staatskirchenrechtliche Regelungen zum Religionsunterricht», AöR 1997, 513; J. Oebbecke, «Reichweite und Voraussetzungen der grundgesetzlichen Garantie des Religionsunterrichts», DVBl. 1996, 336; B. Pieroth, «Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Öffnung des Religionsunterrichts», ZevKR 1993, 189. Relativamente ao ponto III: F. Hufen/J.P. Vogel, Keine Zukunftsperspektiven für Schulen in der Trägerschaft?, 2006; K. Blau, «Bedeutung und Probleme der Privatschulfreiheit», JA 1984, 463; G. Eiselt, «Zur Privatschulsubventionierung», DÖV 1987, 557; J.A. Frowein, Zur verfassungsrechtlichen Lage der Privatschulen, 1979; F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. ed., 1982.

§ 17 LIBERDADE DE REUNIÃO (ART. 8º)

747 Caso 14. A dissolução eficaz da reunião (segundo o acórdão do Tribunal Constitucional Federal in: E 87, 399).

“P” é participante num bloqueio de manifestantes sentados, em frente ao quartel local. Esta ação, de vários dias, embora não tivesse sido comunicada às autoridades, tinha sido anunciada publicamente. O competente serviço administrativo do Conselho Distrital (Landratsamt) emitiu, por essa razão, uma disposição que continha encargos, nos termos do § 15, n. 1, do VersG. Apesar disso, o bloqueio de manifestantes sentados é disperso pela polícia e os acessos ao quartel são desimpedidos. Em virtude da violação do § 29, n. 1, al. 2, e n. 2, do VersG, os serviços administrativos do Conselho Distrital aplicam agora uma pena a “P”, que não se afastou imediatamente, não obstante a ordem de dissolução. O tribunal de primeira instância, baseando-se na eficácia da ordem de dissolução, rejeitou o recurso interposto contra a decisão da autoridade e condenou “P” a uma sanção pecuniária. Será que a sua condenação viola o art. 8º? n.m. 776.

I Panorama geral

748 O direito fundamental da liberdade de reunião protege uma forma de comunicação com as outras pessoas, isto é, reunir-se. Tal como os arts. 5º e 9º, este direito fundamental é, por isso, designado como direito fundamental de comunicação; também é chamado direito fundamental de manifestação. A liberdade de reunião protege reuniões públicas e não públicas. Ao conter uma reserva de lei qualificada apenas para as reuniões a céu aberto, protege sem reservas reuniões em espaços fechados.

II Âmbito de proteção

1 Conceito de reunião

749 Na questão do conceito de reunião, verifica-se um consenso no sentido de que não pode ser suficiente qualquer encontro de várias pessoas, sendo, pelo contrário, necessária uma ligação interna, assegurada pela prossecução de um fim comum. Por isso, não são reuniões, mas meros ajuntamentos, uma concentração de pessoas quando de um acidente de trânsito ou o público num concerto musical, em que todos prosseguem o mesmo fim, mas não um fim comum, visto que não precisam uns dos outros para a prossecução desse fim. Todavia, também os meros ajuntamentos se podem transformar em reuniões, se vier a surgir a ligação interna que a princípio faltava⁴⁶⁵.

750 É discutível se o fim comum se tem de encontrar na formação e manifestação comum da opinião. É ainda discutível se esta opinião tem de dizer respeito a assuntos públicos (neste sentido vai o conceito mais estrito de reunião)⁴⁶⁶ ou se é suficiente a discussão de quaisquer assuntos. Estas maneiras de ver apoiam-se na função complementar da liberdade de reunião relativamente à liberdade de opinião, sendo que os defensores do conceito mais restrito de reunião chamam suplementarmente a atenção para o fato de, com base na experiência histórica que conduziu à aprovação do art. 8º, sobretudo as reuniões de caráter político estarem expostas às ingerências do Estado.

751 Exemplos: Segundo todas as opiniões, são incontestavelmente reuniões as organizações de debates ou as manifestações políticas; segundo o conceito mais restrito de reunião, os congressos científicos, as reuniões empresariais ou de sócios saem do âmbito de proteção da liberdade de reunião; os encontros puramente sociais só estão abarcados pela proteção do art. 8º, se para uma reunião não se exigir o fim da formação e manifestação comum de opinião.

752 Não é sustentável restringir o conceito de reunião à discussão de assuntos públicos. Esta restrição não resulta nem da letra do texto nem da posição sistemática do art. 8º. O fato de, vistas as coisas historicamente, a luta pela liberdade de reunião se ter desencadeado predominantemente por causa de concentrações políticas, não exclui que consideremos outros encontros igualmente dignos de proteção.

753 Mas também a limitação à formação e manifestação de opinião comum não consegue convencer. A proteção, especialmente da reunião para a formação e expressão de opinião, é garantida pelo art. 8º, em ligação com o art. 5º⁴⁶⁷, de modo que podemos prescindir completamente de determinado conteúdo do fim da reunião, a par do fim de ligação interna⁴⁶⁸. Contra a interpretação restritiva do art. 8º vai, além disso, a relação com o livre desenvolvimento da personalidade (art. 2º, n. 1): o direito fundamental da liberdade de reunião visa impedir a ameaça de isolamento do particular e (juntamente com o art. 9º) garantir o desenvolvimento da personalidade sob a forma de grupos⁴⁶⁹. O Tribunal Constitucional Federal pretende ultimamente estreitar o conceito de reunião e limitar o fim à participação na formação de opinião pública⁴⁷⁰. No passado, este tribunal tendeu para o conceito amplo de reunião e, dessa forma, era mais convincente⁴⁷¹: considerava que estavam “protegidas as reuniões e os desfiles … como expressão de desenvolvimento comunitário, tendo em vista a comunicação. Esta proteção não está limitada aos eventos em que se argumenta e discute, mas abarca formas diversificadas da conduta comum, incluindo as formas de expressão não verbal”.

754 Exemplos: Fazer música em comum constitui, por isso, uma reunião, tal como um encontro de convívio à noite numa associação. No caso da ida a encontros culturais e desportivos, interessa saber se há uma ligação interna com as outras pessoas. Deste modo, há sessões de cinema, concertos e festas desportivas, em que precisamente encontrar-se com outras pessoas é de especial importância (por exemplo, filmes de culto, concertos de rock). Se, pelo contrário, os participantes não aparecerem como atores, mas se manifestarem como meros consumidores, não formam uma reunião. Do novo ponto de vista do Tribunal Constitucional Federal, todos estes eventos saem do conceito de reunião (cf., a propósito da Love Parade, BVerfG, NJW 2001, 2459; BVerwGE 129, 42/45 e s.; sobre a manifestação de patinadores em linha, cf. OVG Münster, NVwZ 2001, 1316).

755 Também é discutível a exigência de determinado número de participantes. Com base nas normas do direito civil relativas à associação (§§ 56, 73 BGB) e ao uso corrente da língua, tem-se considerado o número mínimo de 7 ou de 3 pessoas. Mas a letra do texto cobre também uma reunião de duas pessoas⁴⁷².

2 Caráter pacífico e sem armas

756 O âmbito de proteção objetiva é limitado pelo art. 8º, n. 1, às reuniões pacíficas sem armas. Armas são, a par das armas no sentido do § 1 do WaffG (pistola, punhal, anéis de combate), também instrumentos perigosos (tacos de baseball, correntes de ferro) se forem transportados com o fim de ser utilizados⁴⁷³. Não são armas simples objetos de proteção (máscaras de gás, óculos de proteção); a expressão “armamento passivo”, frequentemente utilizada para estes objetos, é enganadora⁴⁷⁴.

757 Saber quando uma reunião é pacífica é questão definida de maneira indeterminada e inútil, se nos basearmos, como faz o BGH⁴⁷⁵, na “perturbação da paz cívica”. É certo que outra definição, segundo a qual toda a violação do direito conduz à falta de caráter pacífico, estabelece delimitações claras, mas transporta já para o art. 8º, n. 1, a reserva de lei ordinária, que só o art. 8º, n. 2, vem a conter⁴⁷⁶. Uma reserva de lei ordinária é até vista como se estivesse contida no art. 8º, n. 1, quando nem toda a violação jurídica, mas sim toda a infração ao direito penal, é avaliada como ausência de caráter pacífico. Efetivamente, o legislador tem a liberdade de decidir que condutas sanciona jurídico-penalmente. Por conseguinte, o caráter não pacífico também não pode ser equiparado à violação da lei penal⁴⁷⁷.

758 Tradicionalmente, o caráter pacífico é definido, com base nos §§ 5, n. 3, e 13º, n. 1, al. 2, do VersG, de maneira que a reunião não “toma um rumo violento ou insurrecional”. Também o Tribunal Constitucional Federal constatou a “compatibilidade” entre a exclusão jurídico-fundamental de reuniões não pacíficas e a proibição, pela Lei das Reuniões, de reuniões violentas e insurrecionais⁴⁷⁸. No entanto, a qualificação da reunião não pacífica como reunião violenta e insurrecional carece de ser precisada.

759 O conceito de conduta violenta exigiu desde sempre a intervenção física ativa do autor sobre pessoas ou coisas. Na maioria das vezes, exige-se que a intervenção física seja agressiva e de alguma gravidade⁴⁷⁹. Assim, o conceito de violência é mais restrito do que o atual conceito de uso da força, que se satisfaz com qualquer efeito coativo físico sobre a vítima. O conceito de “insurrecional” reporta-se desde há muito tempo, por um lado, à subversão como objetivo da reunião e, por outro, ao meio da resistência violenta ativa contra os agentes de intervenção que agem segundo a lei. Como a questão de saber até que ponto opiniões subversivas podem ser manifestadas e propagadas numa reunião tem hoje de ser respondida em conformidade com o art. 5º, só a característica da resistência violenta é relevante no quadro do art. 8º. A resistência violenta exige, tal como a característica da violência, a intervenção física ativa, mas satisfaz-se, de maneira diferente da característica da violência, também com uma intervenção insignificante de pequena agressividade⁴⁸⁰. Por conseguinte, uma reunião é não pacífica se produzir um efeito físico considerável e agressivo sobre pessoas ou coisas, sendo que, em face do agente de intervenção que atua nos termos da lei, já é suficiente uma gravidade de pequena dimensão daquele efeito⁴⁸¹.

760 Exemplos: Em oposição à antiga opinião dominante (cf. E 73, 206/257 e s.; BGHSt 35, 270), um bloqueio de manifestantes sentados não constitui violência no sentido do § 240 do StGB (E 92, 1/16 e s.). Nesta apreciação nada se altera pelo fato de os manifestantes se terem ligado entre si com correntes (opinião divergente, E 104, 124 e s.; opinião diferente, E 104, 92/102). No caso de arremesso dos chamados objetos moles (por exemplo, tomates ou ovos), devemos fazer uma distinção de acordo com os critérios acima aduzidos; tanto é decisivo saber contra quem o arremesso é dirigido como saber se a concentração tem apenas o caráter de happening ou se visa provocar e provoca lesões.

761 A conduta não pacífica de particulares deve ser apreciada à parte. Se as violações jurídicas não forem apoiadas pelo grupo na sua globalidade, mas se apenas partirem de particulares no seio de uma reunião em geral pacífica, o caráter pacífico da reunião não é, por esse fato, prejudicado no seu todo⁴⁸². No entanto, a reunião torna-se não pacífica quando a direção da reunião ou a maioria dos participantes se solidariza com o comportamento não pacífico de particulares⁴⁸³.

762 Finalmente, uma reunião também já não é pacífica quando se verifica uma ameaça de evolução violenta e insurrecional, quando portanto esta evolução está iminente. No entanto, para tal não constitui indício suficiente o embuço, só por si, de participantes na reunião⁴⁸⁴.

763 Exemplos: Foram considerados não estando cobertos pelo art. 8º, n. 1: o apelo a ações ilícitas (VG Köln, NJW 1971, 210/211); ações de bloqueio contra a distribuição de jornais (BGH, NJW 1972, 1366/1367; NJW 1972, 1571/1573); o impedimento de uma reunião por meio de contramanifestações (OVG Saarlouis, JZ 1970, 283; cf. também Rühl, NVwZ 1988, 577).

3 Reuniões em espaços fechados e ao ar livre

764 Verificam-se, em todo caso, reuniões em espaços fechados – que se devem distinguir das reuniões ao ar livre – quando o espaço superior está coberto e o espaço lateral está circundado (casa, tenda). Problemática é a distinção no caso de espaços fechados apenas em parte, como os estádios de futebol, fóruns cobertos e pátios interiores rodeados por paredes. Nestes casos, temos de refletir sobre o sentido da distinção entre reuniões ao ar livre e em espaços fechados. Não está em causa o perigo de nos molharmos com a chuva, mas sim o fato de o caráter aberto do espaço tornar a reunião especialmente suscetível de ser perturbada e posta em perigo. Se considerarmos esta orientação, teremos de ter especialmente em atenção, no que respeita à exigência de reunião ao ar livre, as limitações laterais⁴⁸⁵.

765 Esta delimitação não se deve confundir com a delimitação, importante para a aplicação da Lei das Reuniões, entre reuniões públicas e não públicas, que se afere pela possibilidade ou não de acesso a qualquer pessoa⁴⁸⁶. As reuniões públicas realizam-se não só nas ruas, praças e em salas, cujas relações jurídicas se definem pelo direito público, mas têm lugar também em estações de caminho de ferro, aeroportos e em centros comerciais, cujas relações jurídicas se definem pelo direito civil quando estão acessíveis ao grande público e são por ele utilizadas⁴⁸⁷.

4 Alcance da garantia

766 Pelo art. 8º são protegidas a organização e a preparação da reunião (envio de convites, publicidade), a escolha do lugar e a hora da reunião⁴⁸⁸, a chegada e a partida⁴⁸⁹, a direção e a participação na reunião, tanto a participação que compartilha o móbil da reunião como a participação que se comporta para com a reunião em termos críticos. Não estão protegidos o acesso a uma reunião e a presença nela, se um e outra se verificarem com a intenção de impedir a reunião, em vez de nela participar⁴⁹⁰. O art. 8º também contém a liberdade negativa de reunião, no sentido de ninguém poder ser obrigado a participar ou a organizar reuniões⁴⁹¹.

III Ingerências

767 No art. 8º, n. 1, são referidos dois casos de ingerências: a obrigatoriedade de comunicação às autoridades competentes e a obrigatoriedade de autorização. Ingerências claras, juntamente com as suas sanções penais, são também as proibições e dissoluções de reuniões, as imposições de ônus, as exclusões de participantes em concreto, os impedimentos e limitações quando da chegada e da partida⁴⁹². Mais difícil é apreciar o caráter de ingerência das medidas de controle do Estado. De acordo com o acórdão dos censos da população, esta apreciação deve depender do efeito de intimidação: uma vez que também é protegida a liberdade íntima de decisão de participar numa reunião, verificar-se-ia ingerência se o receio do controle do Estado levasse o cidadão a preferir renunciar ao exercício dos direitos fundamentais⁴⁹³. Daí o Tribunal Constitucional Federal ter admitido uma ingerência no caso de “observações e registros excessivos”⁴⁹⁴. Com isto, o essencial não está ainda suficientemente delimitado, porque fica por esclarecer a questão de saber que controle é “excessivo” e por que também pode haver receio no caso de um controle “normal”. Pelo contrário, devemos admitir que se verifica uma ingerência sempre que se trate da observação e da gravação da reunião em si mesma ou dos seus participantes, precisamente nesta qualidade⁴⁹⁵.

768 Exemplos: A observação de um suspeito de delito penal não se transforma em ingerência na liberdade de reunião pelo fato de ele participar numa reunião. O mesmo se passa quando da observação de atividades de determinadas pessoas ou grupos, dirigidas contra a Constituição. Pelo contrário, verifica-se uma ingerência no art. 8º se a observação se aplicar à questão de se a reunião ou a participação nela é em si mesma atividade dirigida contra a Constituição ou ilícita por outras razões (Henninger, DÖV 1998, 713/715). Também são ingerências as fotografias tiradas pela polícia a reuniões, tanto a pessoas individuais como fotografias panorâmicas, bem como o acompanhamento de ambos os lados de uma manifestação por parte de agentes da polícia equipados com a farda de intervenção, com capacete e com cassetete (OVG Bremen, NVwZ 1990, 1188/1189).

IV Justificação jurídico-constitucional

1 Limites

769 a) A reserva de lei do art. 8º, n. 2 só é válida para as ingerências específicas das reuniões. Relativamente às ingerências específicas de opinião nas reuniões, que se encontram protegidas pelo art. 8º em ligação com o art. 5º (cf. n.m. 753), a justificação jurídico-constitucional determina-se nos termos do art. 5º, n. 2⁴⁹⁶, com a consequência de a ação contra as reuniões ter de ser neutra do ponto de vista da opinião e não poder ter lugar contra reuniões da direita ou da extrema-direita de modo diferente do que contra reuniões da esquerda e da extrema-esquerda ou reuniões “mainstream”⁴⁹⁷-498.

770 O art. 8º, n. 2, contém uma reserva de lei qualificada, porque ele se prende com uma situação determinada (“ao ar livre”) (cf. n.m. 266)⁴⁹⁹. Dessa reserva faz uso sobretudo a Lei das Reuniões que, no entanto, se aplica em princípio apenas às reuniões públicas, isto é, acessíveis a qualquer pessoa. Outras restrições estão contidas nas leis de polícia e de ordenação, nas leis das zonas interditas a reuniões⁵⁰⁰, nas leis dos domingos e feriados⁵⁰¹, nas leis das ruas e caminhos e no direito de circulação rodoviária⁵⁰². Mas o exercício da liberdade de reunião faz parte do uso coletivo da via pública e não fica de modo algum atrás do trânsito rodoviário (cf. n.m. 102).

771 b) O art. 17a, n. 1, contém uma reserva de lei para os casos de serviço militar e de serviço cívico. O significado especial desta reserva de lei, existente a par do art. 8º, n. 2, reside na possibilidade de regulamentar também reuniões em espaços fechados. A Lei do Serviço Cívico ainda não fez qualquer uso desta autorização. Diferente é a situação no caso de militares. Por exemplo, nos termos do § 15º, n. 3, da Lei Militar, estes não podem participar, em uniforme, em reuniões políticas, isto é, mesmo em reuniões políticas em espaços fechados⁵⁰³.

772 c) As limitações previstas na Lei das Reuniões para as reuniões em espaços fechados não estão cobertas pela reserva de lei. Estas limitações servem, por um lado, para redefinir na lei ordinária os limites do âmbito de proteção do caráter pacífico e sem armas. Por outro lado, estão justificadas, na medida em que são necessárias para a proteção do direito constitucional colidente.

773 Exemplo: A polícia toma conhecimento de que, possivelmente, uma bomba irá explodir numa reunião pública em espaço fechado. Para não provocar pânico, a polícia dissolve imediatamente a reunião. Esta ação está coberta pelo § 13, n. 1, alínea 2, componente 2, da Lei das Reuniões (“perigo direto para a vida e para a saúde dos participantes”), que, por seu turno, deve ser considerado como concretização do art. 2º, n. 2, frase 1, que neste sentido colide com o art. 8º, n. 1 (cf. também Gallwas, JA 1986, 484/488; Krüger, DÖV 1997, 13). Se o caso se passar numa reunião não pública, a cláusula geral do direito policial, que deve ser interpretada em sentido correspondentemente restritivo, serve de fundamento de autorização (v. Coelln, NVwZ 2001, 1234).

774 É duvidosa a constitucionalidade da obrigação de nomeação de um diretor (§ 7º, n. 1, da Lei das Reuniões). No caso de reuniões de maior dimensão, essa obrigação pode ser justificada com o fato de tais reuniões não se poderem, na realidade, organizar sem um promotor e com o fato de a obrigação de nomeação de um diretor servir deste modo à concretização da própria liberdade de reunião. No entanto, isto não é válido para as concentrações de menor dimensão. Por isso, é inconstitucional a obrigação de nomeação, sem exceção, de um diretor⁵⁰⁴.

2 Proibição de obrigação de comunicação e proibição de obrigação de autorização

775 A exclusão expressa da comunicação e da autorização prevista no art. 8º, n. 1, representa um limite de limites⁵⁰⁵, tal como a proibição de censura (cf. n.m. 593, 651 e s.). Por isso, a Lei das Reuniões não pode transformar a comunicação às autoridades em obrigação, tal como não pode punir o seu incumprimento. Pode simplesmente estatuir uma obrigação de comunicação, cujo cumprimento garante que a polícia tome conhecimento a tempo do projeto de reunião e possa adotar medidas suficientes para a proteção do seu decurso sem atritos e com segurança para o trânsito e, assim, para a proteção da segurança ou ordem pública. No caso de incumprimento da obrigação (de comunicação às autoridades), não há lugar à sanção automática da dissolução. A reunião corre simplesmente o risco de que perigos para a segurança ou ordem pública, que de outra maneira seriam evitáveis, obriguem a polícia à dissolução, por exigência da situação concreta. Foi neste sentido que também o Tribunal Constitucional Federal interpretou a Lei das Reuniões, quando declarou inaplicável a dissolução prevista no § 15, n. 2, da Lei das Reuniões como sanção pela falta de comunicação⁵⁰⁶. No caso da manifestação espontânea e da manifestação urgente, o Tribunal Constitucional Federal abdicou⁵⁰⁷, em todo o caso, da exigência de uma comunicação (em devido tempo).

776 Esboço de solução do caso 14 (n.m. 747). I. O bloqueio de manifestantes sentados cai no conceito de reunião. É questionável saber se se trata de uma reunião pacífica. Só uma conduta, não apenas de participantes concretos na reunião, que produz efeitos corporais consideráveis e agressivos sobre pessoas e coisas pode conduzir a uma reunião não pacífica. Neste sentido, o bloqueio não é nem violento nem insurrecional, mas pacífico. II. Com a imposição da sanção pecuniária, é cometida uma ingerência na liberdade de reunião. É que a proteção deste direito fundamental não termina com a dissolução de uma reunião, mas continua a ter efeitos também num procedimento contraordenacional conexo. III. A condenação apoia-se no § 29, n. 1, al. 2, em ligação com o § 15, n. 2, da Lei das Reuniões, portanto numa lei que preenche constitucionalmente a reserva de lei prevista no art. 8º, n. 2. Mas esta lei também tem de ser aplicada de maneira irrepreensível do ponto de vista jurídico-constitucional e ser, simultaneamente, interpretada à luz do significado fundamental do art. 8º, n. 1. Nesta medida, resultam aqui dúvidas do fato de o tribunal de primeira instância ter condenado “P” sem ter controlado a legalidade da ordem de dissolução. Pelo contrário, o tribunal considerou ser suficiente a eficácia desta ordem (sobre esta matéria, cf. § 43 do VwVfG) para poder aplicar o § 29º, n. 1, al. 2, e n. 2, da Lei das Reuniões. No entanto, de acordo com a letra do texto e com a sua gênese, fica em aberto a questão de saber se é punida apenas a dissolução legal da reunião com sanção pecuniária ou se já é punida a desobediência à ordem eficaz de dissolução, independentemente da sua legalidade. Se quisermos fazer jus à importância do art. 8º, n. 1, devemos entretanto fazer uma distinção entre a imposição jurídico-administrativa da ordem de dissolução e a punição posterior do seu incumprimento. A imposição jurídico-administrativa da ordem de dissolução não pode, em virtude da vinculação à situação da decisão, depender da legalidade, se não quisermos postergar para segundo plano a garantia, a prestar pelo Estado, de segurança de outros bens jurídicos. Pelo contrário, a punição da desobediência tem lugar, nos termos do § 29, n. 1, al. 2, e n. 2, da Lei das Reuniões, sempre só após o evento, de modo que é possível um esclarecimento vinculativo da legalidade. Por isso, o § 29, n. 1, al. 2, da Lei das Reuniões deve ser interpretado constitucionalmente, no sentido de apenas se poder impor uma pena no caso do não abandono de uma reunião que já foi legalmente dissolvida. Dado que o tribunal de primeira instância não controlou este aspecto, a sua decisão assenta num desrespeito pelo art. 8º.

777 Bibliografia: H. Bäumler, «Versammlungsfreiheit und Verfassungsschutz», JZ 1986, 469; C. Enders, «Der Schutz der Versammlungsfreiheit», Jura 2003, 34, 103; C. Gröpl, «Grundstrukturen des Versammlungsrechts», Jura 2002, 18; W. Höfling/S. Augsberg, «Versammlungsfreiheit, Versammlungsrechtsprechung und Versammlungsgesetzgebung», ZG 2006, 151; W. Hoffmann-Riem, «Neuere Rechtsprechung des BVerfG zur Versammlungsfreiheit», NVwZ 2002, 257; M. Kloepfer, «Versammlungsfreiheit», Hdb. StR3 VII, § 164; M. Kniesel/R. Poscher, «Die Entwicklung des Versammlungsrechts 2000-2003», NJW 2004, 422; S. Kraujuttis, Versammlungsfreiheit zwischen liberaler Tradition und Funktionalisierung, 2005; H.-W. Laubinger/U. Repkewitz, «Die Versammlung in der verfassungs- und verwaltungsgerichtlichen Rspr», VerwArch 2001, 585, e 2002, 149; U. Lembke, «Grundfälle zu Art. 8 GG», JuS 2005, 984, 1081.

§ 18 LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO EM GERAL E LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO DE TRABALHADORES OU DE EMPREGADORES⁵⁰⁸ (ART. 9º)

778 Caso 15. Obrigatoriedade de ser membro da associação de estudantes (segundo o Tribunal Administrativo de Sigmaringen, DVBl. 1968, 717).

“E” está matriculado na Universidade de Münster como estudante de direito e paga, quando de cada reinscrição, a quantia de 475,00 euros. Durante o seu curso, vem a saber que certa percentagem dessa quantia reverte para o AStA, como órgão da associação de estudantes. “E” entende que não é membro da associação de estudantes, dado que nunca subscreveu e apresentou um pedido para ser membro e que, por isso, também não estaria obrigado a pagar aquela quantia. Ser considerado membro sem a sua intervenção não seria compatível com o seu direito fundamental de liberdade de associação em geral, decorrente do art. 9º, n. 1. Terá “E” razão ? (n.m. 823).

I Panorama geral

779 No art. 9º, n. 1, é garantida a liberdade de associação em geral. O art. 9º, n. 3, protege o direito de constituir associações para defesa e promoção das condições de trabalho e das condições econômicas (liberdade de “coligação”), como caso especial da liberdade de associação em geral. O direito fundamental de se constituir em partidos políticos está também garantido pelo art. 9º, n. 1, de modo que estes têm⁵⁰⁹ legitimidade para interpor recurso constitucional (cf. n.m. 1234 e s.); de resto, a posição jurídico-constitucional dos partidos políticos determina-se pelo art. 21º; do ponto de vista da lei ordinária, a lei dos partidos políticos é, além disso, lex specialis relativamente à lei das associações (cf. também o seu § 2, n. 2). A constituição em comunidades religiosas, nos termos do art. 4º, n. 1, e a constituição em sociedades religiosas como corporações de direito público não está protegida apenas pelo art. 9º, n. 1, mas também pelo art. 140º, em ligação com o art. 137º, n. 5, da Constituição Imperial de Weimar (cf. n.m. 563).

780 A liberdade de associação em geral e a liberdade de associação de trabalhadores ou de empregadores abarcam, ambas, segundo a opinião dominante, por um lado, o direito à liberdade individual dos membros da associação e, por outro lado, o direito à liberdade coletiva das próprias associações. O art. 9º, n. 3, contém, além disso, segundo jurisprudência uniforme, uma garantia de instituição do sistema dos contratos coletivos de trabalho⁵¹⁰. Por vezes, procura-se retirar do art. 9º, n. 1, uma correspondente garantia dos institutos jurídicos “associação” (Verein) e “sociedade” (Gesellschaft). Mas como a designação expressa destas associações tem apenas um caráter exemplificativo, esta opinião não é correta. No entanto, o legislador tem de disponibilizar, em geral, formas jurídicas para a formação de agrupamentos⁵¹¹.

781 O art. 9º, n. 3, não protege contra ingerências por parte do Estado, mas desencadeia efeitos diretos para terceiros, mesmo em face de afetações por privados. A indicação expressa no art. 9º, n. 3, frase 2, segundo a qual são nulos os acordos que procuram restringir ou impedir a liberdade de associação entre trabalhadores ou entre entidades patronais, e ilegais as medidas a eles dirigidas, reporta-se a todos os acordos de direito privado ou de direito do trabalho, incluindo os contratos coletivos de trabalho. Em especial, também estão a eles vinculadas as próprias associações entre trabalhadores ou empregadores.

II Âmbitos de proteção

1 Liberdade de associação em geral

782 a) O art. 9º, n. 1, fala de associações (Vereine) e sociedades (Gesellschaften). O conceito de associação é descrito no § 2º, n. 1, da Lei das Associações, em sentido amplo e abrangendo também o conceito de sociedade, como “associação (Vereinigung) em que se constituiu voluntariamente uma pluralidade de pessoas singulares ou de pessoas coletivas, por um tempo alargado, para a prossecução de um fim comum e sujeitando-se a uma formação da vontade de forma organizada”. Também o art. 9º, n. 2, equipara o Verein (associação), no sentido do § 2, n. 1, da Lei das Associações, à Vereinigung.

783 Reconhece-se que esta ampla definição delimita de maneira exata o objeto de proteção do art. 9º, n. 1. As normas de direito civil relativas às associações e às sociedades não são determinantes para o objeto de proteção do art. 9º, n. 1; a sua menção constitui apenas uma enumeração exemplificativa, que visa tornar claro que é garantida uma ampla proteção da liberdade. Essa proteção abarca “todo o espectro do associativismo, desde a comissão de moradores sem estrutura interna fixa, até a associação de cúpula altamente agregada”⁵¹². Em concreto, são constitutivos de uma associação os seguintes elementos:

784 O agrupamento verifica-se voluntariamente. Os agrupamentos forçados não gozam da proteção jurídico-fundamental do art. 9º, n. 1 (relativamente à liberdade de associação negativa do particular em face dos agrupamentos forçados, cf. n.m. 790 e s.). Também os agrupamentos de direito público estão excluídos do âmbito de proteção do art. 9º, n. 1⁵¹³. Estes só podem ser constituídos por ato de autoridade do Estado, portanto com base no direito público reservado ao Estado como direito especial. Os privados não se podem constituir voluntariamente em associações de direito público.

785 O agrupamento serve um fim comum. Este fim pode ser determinado de maneira absolutamente livre, referir-se a desporto, arte, política, beneficência, convivência etc. Não é posto em perigo pelo fato de entre os membros haver, a par de um consenso sobre o fim principal, diferentes concepções acerca de fins secundários.

786 O agrupamento reúne várias pessoas singulares ou coletivas com certa estabilidade temporal e orgânica. Esta estabelece-se pelo fato de se verificar uma formação da vontade comum, que segue regras escritas ou não escritas⁵¹⁴.

787 Exemplos: Associações, no sentido do art. 9º, n. 1, são, entre outras, sociedades comerciais e de capitais, consórcios e holdings. Não constituem associações a sociedade unipessoal de responsabilidade limitada e a fundação, uma vez que não assentam num agrupamento de pessoas (cf. BVerwGE 106, 177/181). Os cartéis, em que apenas se combinam estratégias de mercado, não são ainda associações; eles apenas o serão com agrupamento orgânico.

788 b) O art. 9º, n. 1, como direito fundamental individual. De acordo com a sua letra, o art. 9º, n. 1, protege a constituição de associações e sociedades. Este é o direito do particular de se unir a outros e de fundar associações, e compreende a decisão sobre o momento da constituição, o fim, a forma jurídica, o nome, os estatutos e a sede da associação (a chamada autonomia de associação).

789 Se no art. 9º, n. 1, não se garantisse mais que a possibilidade de constituição livre de associações, haveria o perigo de a proteção da liberdade de associação se esvaziar. Por isso, reconhece-se que o art. 9º, n. 1, também protege a adesão a uma associação já existente, a atividade na e com a associação e a permanência (a chamada liberdade de associação positiva), bem como, de forma correspondente, o direito a não participar⁵¹⁵ e a sair dela (a chamada liberdade de associação negativa), pelo menos na medida em que se trate de associações de direito privado.

790 É discutível saber se a liberdade de associação negativa também abarca o direito de não participar em associações de adesão obrigatória de direito público, por exemplo ordens dos advogados e ordens dos médicos, câmaras de artífices, câmaras de indústria e câmaras de comércio, e cooperativas de caça. O Tribunal Constitucional Federal e o Tribunal Administrativo Federal consideram o âmbito de proteção do art. 9º, n. 1, como não aplicável neste domínio e aferem a admissibilidade da obrigatoriedade de ser membro exclusivamente pelo art. 2º, n. 1⁵¹⁶. Simultaneamente, estes tribunais consideram, mesmo assim, que o particular, como membro obrigatório de uma associação de direito público, está protegido contra o fato de esta ultrapassar o seu domínio de funções⁵¹⁷.

791 Esta ideia é fundamentada com o conceito de associação (Vereinigung), que protege apenas associações de direito privado. Dado que o particular não pode deduzir do art. 9º, n. 1, um direito de se constituir com outros numa associação de direito público, também não estaria, ao invés, abrangido pelo art. 9º, n. 1, o direito de não aderir a tais associações⁵¹⁸.

792 Este argumento a contrario é errado⁵¹⁹. Embora seja verdade que aos privados não assiste um direito à liberdade de associação positiva em corporações de direito público, a não adesão não significa por maioria de razão um recurso, impossível para o privado, a formas de conformação de direito público. Pelo contrário, trata-se, neste sentido, da função jurídico-fundamental clássica: a defesa contra um ato de coação do Estado. Do ponto de vista histórico, a liberdade de associação em geral dirige-se precisamente também contra agrupamentos obrigatórios de poder público, como por exemplo as corporações de artesãos⁵²⁰. Esta função de proteção também é reconhecida pela doutrina dominante, que obriga o art. 9º, n. 1, mesmo assim, a proteger contra os agrupamentos obrigatórios de direito privado⁵²¹. Mas se o art. 9º, n. 1, protege contra a obrigatoriedade de associação, não pode fazer qualquer diferença se alguém se defende contra a obrigatoriedade de ser membro em associações de direito privado ou em associações de direito público⁵²². De acordo com tudo o que ficou dito, a liberdade negativa de associação também protege o particular contra a coação do Estado para se tornar membro de uma associação de direito público e de nela se manter.

793 c) O art. 9º, n. 1, como direito à liberdade coletiva. A par das garantias indicadas para os membros associativos em concreto, o Tribunal Constitucional Federal vê, em jurisprudência permanente⁵²³, também as próprias associações, a sua formação e existência, como estando protegidas pelo art. 9º, n. 1. O Tribunal invoca o aspecto da efetividade da proteção jurídico-fundamental, que só estará plenamente garantida no caso de inclusão também das próprias associações. Mas a questão de saber em que proporção as associações estão legitimadas jurídico-fundamentalmente está regulada de maneira especial e definitiva no art. 19º, n. 3, e a construção dogmática do “direito fundamental duplo” da liberdade de associação individual e coletiva não se articula com o art. 19º, n. 3⁵²⁴.

794 A liberdade de associação coletiva visa abarcar a existência e a capacidade de funcionamento das associações. Disso faz parte, para o interior, a “autodeterminação sobre a organização própria, o procedimento da sua formação da vontade e a condução dos seus negócios”⁵²⁵. Discutível é saber até onde vai, para o exterior, a liberdade de associação coletiva e se ela protege toda a atividade associativa⁵²⁶. O Tribunal Constitucional Federal só considera estar protegido um “domínio nuclear da existência e da atividade da associação”⁵²⁷, no qual inclui o uso do nome⁵²⁸ e a autoimagem eficiente do ponto de vista publicitário⁵²⁹; só no domínio nuclear é que se trata da existência e da capacidade de funcionamento da associação. No entanto, se uma associação intervier nos negócios jurídicos como qualquer pessoa, o Tribunal Constitucional Federal considera que esta intervenção está protegida não pelo art. 9º, n. 1, mas pelo direito fundamental específico da intervenção⁵³⁰; no fundo, isto corresponde à perspectiva que considera que a atividade da associação apenas está protegida nos termos do art. 19º, n. 3, em ligação com o direito fundamental aplicável à respectiva atividade.

2 Liberdade de associação de trabalhadores ou de empregadores

795 a) A declaração do art. 9º, n. 3, frase 1, em relação ao conceito de associação de trabalhadores ou de empregadores, limita-se à descrição do fim da associação, ou seja, à defesa e promoção das condições de trabalho e das condições econômicas; de resto, tem de se tratar de uma associação (cf. n.m. 782 e s.). Condições de trabalho são condições que se referem às próprias circunstâncias de trabalho, por exemplo salário, horário de trabalho, proteção do trabalho, férias. As condições econômicas têm, para além disso, um caráter político-econômico e político-social, como por exemplo medidas para a redução do desemprego, introdução de novas tecnologias, questões conjunturais. Ambos os objetivos têm de ser perseguidos em conjunto, isto é, não apenas de modo alternativo. Por isso, associações puramente econômicas, que não tomam em conta as condições de trabalho, como por exemplo cartéis, cooperativas de consumo e associações de consumidores, não gozam da proteção do art. 9º, n. 3.

796 No entanto, de acordo com o entendimento geral, o conceito de associação de trabalhadores ou de empregadores não é definido apenas pela determinação do fim. Pelo contrário, as associações têm de apresentar ainda outras características para ser consideradas como associação de trabalhadores ou de empregadores. É amplamente reconhecido que uma associação de trabalhadores ou de empregadores pressupõe, em todo caso, a liberdade de escolha dos adversários – exclusividade ou de trabalhadores ou de empregadores como membros – 531, independência em face do adversário – autonomia econômica diante do adversário – e supraempresariabilidade⁵³². Só quando estes pressupostos estiverem satisfeitos uma associação pode alcançar a força para se impor diante do adversário social, de modo a ficar em posição para trabalhar efetiva e duradouramente para atingir as condições de trabalho e as condições econômicas referidas no art. 9º, n. 3 e para se afirmar quando da negociação e da assinatura de um acordo coletivo de trabalho; no entanto, neste caso, não são necessariamente exigidas a capacidade para chegar a acordos coletivos de trabalho e a prontidão para a luta laboral⁵³³.

797 Exemplos: “Coligações” são as associações profissionais dos trabalhadores ou dos empregadores (sindicatos ou associações patronais), bem como as suas organizações de cúpula, a Confederação dos Sindicatos Alemães e a Confederação Federal das Associações Patronais Alemãs (cf. § 2º, n. 2, do TVG). As diferentes associações estão em regra organizadas segundo o princípio da associação industrial, isto é, exercem uma atividade apenas em determinado ramo da economia ou da indústria (IG Metall, IG Chemie etc.); mas também é admissível uma estrutura associativa constituída segundo grupos profissionais, como é o caso do Sindicato Alemão dos Contratados da Função Pública (DAG).

798 b) O art. 9º, n. 3, concede ao trabalhador ou ao empregador em concreto o direito fundamental individual de constituir associações de trabalhadores ou de empregadores, isto é, de se constituírem numa associação de trabalhadores entre si ou numa associação de empregadores entre si. Isto aplica-se a todas as pessoas e a todas as profissões, por exemplo também aos funcionários públicos (§ 57 BRRG), aos juízes (§ 46 DRiG), aos militares (§ 6, frase 1 SG). Para além de uma autonomia de associação de trabalhadores ou de empregadores, correspondente à autonomia de associação em geral (cf. n.m. 788), são protegidas pelo art. 9º, n. 3, as mesmas formas de agir, numa perspectiva positiva e negativa, como no caso da liberdade de associação em geral (cf. n.m. 789). Em virtude da referência ao fim da associação de trabalhadores ou de empregadores, é, além disso, reconhecida, em geral, a proteção da atividade específica conforme à respectiva associação (cf. n.m. 800).

799 c) Tal como no art. 9º, n. 1, surge também aqui, segundo a opinião dominante, a liberdade coletiva a par da liberdade individual: a proteção da existência da associação de trabalhadores ou de empregadores e o seu direito de prosseguir, por meio da atividade específica conforme à respectiva associação, os fins referidos no art. 9º, n. 3⁵³⁴. Tal como no art. 9º, n. 1, também no art. 9º, n. 3, a admissão de uma liberdade coletiva independente está exposta à objeção constante do art. 19º, n. 3 (cf. n.m. 793); no entanto, com a luta laboral está, ainda assim, referido expressamente no art. 9º n. 3, frase 3, um exercício da liberdade coletiva específico da respectiva associação. Tal como no caso do art. 9º, n. 1, também no caso do art. 9º, n. 3, o Tribunal Constitucional Federal considerou, durante muito tempo, como estando protegida a liberdade de atuação apenas num “domínio nuclear”, mas entretanto abandonou esta limitação ao domínio nuclear⁵³⁵.

800 A liberdade de associação coletiva de trabalhadores ou de empregadores significa sobretudo a negociação e a celebração de contratos coletivos, nos quais são regulados autonomamente, em especial, o salário e as demais condições materiais, como por exemplo a duração do trabalho e as férias⁵³⁶. Da atividade específica da respectiva associação fazem parte, além disso, em especial, a publicidade a favor da associação⁵³⁷, o aconselhamento e a representação em juízo dos membros⁵³⁸, a manutenção da disciplina associativa⁵³⁹, a participação na cogestão empresarial⁵⁴⁰ e as medidas de luta laboral⁵⁴¹. No entanto, a referência à promoção e à defesa das condições de trabalho e às condições econômicas levou a jurisprudência e a doutrina dominante a considerar como não protegidas pelo art. 9º, n. 3, a greve política (não indiretamente dirigida ao parceiro do acordo coletivo), a greve de solidariedade, a greve de simpatia e a greve selvagem (não conduzida por uma associação de trabalhadores)⁵⁴².

801 Exemplos: Os meios de luta laboral por parte dos trabalhadores são a greve, isto é, a suspensão do trabalho, levada a cabo de maneira comum e sistemática por uma maioria de trabalhadores (BAGE 1, 291/304), o boicote, os bloqueios e as ocupações de empresa. Os meios de luta laboral por parte dos empregadores são, em especial, o lock out, isto é, o impedimento sistemático de laboração da maioria de trabalhadores, sendo que em todo caso o lock out defensivo e suspensivo é considerado estando protegido do ponto de vista específico da respectiva associação patronal e, assim, jurídico-constitucionalmente (E 84, 212/225; sobre esta matéria, cf. Coester, Jura 1992, 84; Richardi, JZ 1992, 27; devido à falta de necessidade deste meio de luta, um direito ao lock out é inteiramente recusado por Wolter, in: Däubler (ed.), Arbeitskampfrecht, 2. ed., 1987, n.m. 876 e s.); interrupção do pagamento do salário; rescisão do contrato coletivo de trabalho com simultânea oferta de novo contrato de trabalho.

III Ingerências

1 Ingerências na liberdade de associação em geral

802 Desde a criação até a dissolução, são concebíveis afetações por parte do Estado à liberdade de associação. Mas não constituem ingerências as normas que estabelecem (cf. n.m. 227 e s.) os tipos das associações (OHG, AG etc.). Estas não dificultam a possibilidade de vir a constituir uma associação, mas regulam simplesmente os pressupostos do emprego de determinadas formas jurídicas que, na sua expressão de lei ordinária, não são abarcadas pelo âmbito de proteção⁵⁴³. Por isso, são designadas na doutrina como meras normas de ordenação, que irão permitir o exercício da liberdade de associação sob formas especiais, por exemplo as normas de capital mínimo ou as obrigações de inscrição em registros de associações e em registros comerciais.

803 Exemplos: Proibição da criação de uma associação (Verein); controle preventivo (BVerfG, DVBl. 2003, 1158), especialmente por meio de um sistema de concessão (cf. v. Münch, BK, art. 9º, n.m. 44); fazer depender os estatutos da associação de uma autorização administrativa; impedimento da adesão ou da permanência na associação, por parte do Estado; agravamento da publicidade para angariação de membros; proibição de uma associação.

2 Ingerências na liberdade de associação de trabalhadores ou de empregadores

804 A liberdade de associação de trabalhadores ou de empregadores está protegida não só contra afetações do Estado, mas o art. 9º, n. 3, frase 2, proíbe expressamente também a terceiros a prática de ingerências na liberdade de associação de trabalhadores ou de empregadores. O direito não estabelece quaisquer ingerências, na medida em que põe à disposição das atividades reciprocamente contrárias das associações de trabalhadores ou de empregadores o quadro e as formas em que elas podem realizar a ordem autônoma da vida laboral.

805 Exemplos de ingerências na liberdade individual de associação de trabalhadores ou de empregadores: o impedimento, por parte de um empregador, da adesão ou da permanência num sindicato; daí decorre a inadmissibilidade de um despedimento em virtude da adesão a um sindicato e a nulidade de uma promessa de sair de um sindicato. Exercício de coação para a saída ou para a adesão, por meio de um tratamento discriminatório em virtude de pertencer ou não a um sindicato; são, por isso, inadmissíveis cláusulas do contrato coletivo de trabalho que obriguem os empregadores a empregar ou a continuar a dar trabalho só a trabalhadores inscritos em sindicatos (as chamadas cláusulas de organização ou de lock out) ou, no caso de garantia de prestações, a fazer uma distinção entre trabalhadores inscritos e trabalhadores não inscritos em sindicatos (as chamadas cláusulas de diferenciação; cf. BAGE 20, 175/218 e s.; Scholz, MD, art. 9º, n.m. 231). A chamada regulação da fidelidade tarifária, segundo a qual um empresário só recebe uma encomenda se remunerar os seus trabalhadores de acordo com as tabelas vigentes, não representa uma coação para a adesão (E 116, 202/217 e s.). Exemplos de ingerências na liberdade coletiva de associação de trabalhadores ou de empregadores: a atribuição às corporações de direito público com obrigatoriedade de ser membro (as chamadas câmaras de trabalhadores que defendem os interesses dos trabalhadores nos aspectos econômico, social e cultural; cf. E 38, 281/302) das funções que incumbem, nos termos do art. 9º, n. 3, às associações de trabalhadores ou de empregadores; conciliação coativa do Estado de um conflito laboral (E 18, 18/30; BAGE 12, 184/190); limitação do lock out (E 84, 212/223 e s.).

IV Justificação jurídico-constitucional

1 Liberdade de associação em geral

806 a) A liberdade de associação em geral, prevista no art. 9º, n. 1, não se encontra expressamente sob reserva de lei; no entanto, no art. 9º, n. 2, está contida a proibição de determinadas associações. A expressão “são proibidas” permite em si presumir que as associações referidas no art. 9º, n. 2, saem já do âmbito de proteção, tal como no caso do art. 8º, n. 1, as reuniões não pacíficas e com armas⁵⁴⁴.

807 Ao invés, o art. 9º, n. 2, é considerado, segundo a opinião dominante, como justificação jurídico-constitucional de uma ingerência⁵⁴⁵. Verifica-se um consenso no sentido de que para a proibição de uma associação são necessárias, por razões de Estado de direito, determinadas regulações procedimentais e de competência, e de que as proibições expressas nestes procedimentos pelos órgãos competentes adquirem efeito constitutivo⁵⁴⁶. Com isso se conjuga a regulação infrajurídico-constitucional do § 3º, n. 1, frase 1, da Lei das Associações, segundo a qual as associações só podem ser tratadas como estando proibidas, se isto for determinado por um ato das autoridades de proibição, no qual se ordene a dissolução da associação. No fundo, o art. 9º, n. 2, é, pois, uma reserva de lei qualificada.

808 Os fundamentos de proibição estão enumerados exaustivamente no art. 9º, n. 2, isto é, apenas são possíveis proibições com base nos seguintes motivos:

809 aa) São proibidas as associações cujos fins ou cuja atividade violam as leis penais. Por leis penais entendem-se apenas as leis penais em geral, isto é, as normas penais que não constituem um direito penal especial dirigido contra a liberdade de associação⁵⁴⁷. Se não fizermos esta limitação às leis penais em geral, o art. 9º, n. 1, fica à disposição do legislador.

810 No entanto, há no Código Penal normas que penalizam atividades, que seriam permitidas noutras situações, apenas pelo fato de serem exercidas em comum por várias pessoas, ou que tomam em conta o exercício coletivo de uma forma penalmente agravante (por exemplo, §§ 121, 129, 129a, 250, n. 1, al. 2, 253, n. 4, 284, n. 2, do StGB). Isto não é problemático enquanto a norma de direito penal visar a especial perigosidade desse exercício em comum, independentemente do fato de por trás deste (exercício) estar ou não uma associação. Para os §§ 129 e 129a do StGB é válido o princípio segundo o qual é punida a constituição de associações em ligação com os elementos de previsão desqualificantes do art. 9º, n. 2⁵⁴⁸.

811 bb) São proibidas as associações que se orientam contra a ordem constitucional. Em virtude da afinidade material com o art. 18º, frase 1, e com o art. 21º, n. 2, frase 1, o conceito de “ordem constitucional” constante do art. 9º, n. 2, deve, diferentemente do constante no art. 2º, n. 1 (cf. n.m. 408), ser equiparado ao de “ordem fundamental democrática e livre”⁵⁴⁹.

812 cc) São proibidas associações que se orientem contra a ideia de entendimento entre os povos, especialmente quando elas propagam a inferioridade de determinadas raças, povos ou nações.

813 O pressuposto de uma proibição de associação, nos termos do art. 9º, n. 2, é sempre o fato de a associação se “orientar” contra os referidos bens jurídicos. Tal como consta do art. 18º, frase 1, e do art. 21º, n. 2, é exigível para este fim uma “atitude combativa e agressiva”⁵⁵⁰. Portanto, não é suficiente a simples crítica ou recusa dos bens jurídicos enumerados no art. 9º, n. 2. Quando se trate de uma conduta combativo-agressiva de membros concretos, importará saber se esta conduta é imputável à associação, por exemplo por a maioria dos membros aprovar esta conduta ou a consentir sem oposição⁵⁵¹.

814 b) Direito constitucional colidente. As colisões surgem, por um lado, no próprio art. 9º, n. 1; especialmente as liberdades de associação individual e coletiva podem entrar em conflito entre si. Por outro lado, há conflitos com o direito constitucional fora do art. 9º, n. 1, se o âmbito de proteção da liberdade de associação for entendido de maneira tão ampla que também fique protegida a atividade da associação (cf. n.m. 794).

815 Exemplo: A associação de reclusos, que exerce atividade não só cultural e desportiva, mas também uma atividade pela qual se desenvolvem e ensinam técnicas de fuga, está, com esta atividade, e numa interpretação ampla do âmbito de proteção, protegida, por agora, pelo art. 9º, n. 1. A ingerência existente na proibição desta atividade deve ser posteriormente justificada pelo direito constitucional colidente: pelo art. 103º, n. 2 e 3, e pelo art. 104º, dos quais se pode deduzir o reconhecimento jurídico-constitucional da execução penal. O decisivo neste caso é o fato de a limitação da atividade associativa ser necessária para a existência e para a capacidade de funcionamento da execução penal (cf. Schneider, in: FS Klug, 1983, p. 597).

2 Liberdade de associação de trabalhadores ou de empregadores

816 a) É discutível se a autorização de ingerência do art. 9º, n. 2, também é aplicável à liberdade de associação de trabalhadores ou de empregadores. Esta questão é, em parte, negada com referência à posição sistemática do n. 2, depois da liberdade de associação, mas antes da liberdade de associação de trabalhadores ou de empregadores, e na comparação sistemática com o art. 5º, em que reconhecidamente (cf. n.m. 681) os limites regulados no n. 2 só se aplicam ao n. 1, mas não ao n. 3⁵⁵². Mas é aceita pela opinião dominante, visto que a origem histórica e a relação sistemática entre o art. 9º e o art. 21º demonstram que a liberdade de associação de trabalhadores ou de empregadores não pode estar mais amplamente protegida que a liberdade dos partidos políticos.

817 No fundo, a discussão não tem importância. Uma associação de trabalhadores ou de empregadores que estabelecesse para si os fins do art. 9º, n. 2, já não seria uma associação de trabalhadores ou de empregadores no sentido do art. 9º, n. 3, frase 1. É que os fins do art. 9º, n. 2, e do art. 9º, n. 3, frase 1, são completamente diferentes; a salvaguarda e a promoção das condições de trabalho e das condições econômicas não vão, nem como fim nem na execução ativa, contra as leis penais e não se dirigem nem contra a ordem constitucional, nem contra a ideia de aproximação dos povos. Nesta medida, podemos negar a aplicabilidade da autorização de ingerência do art. 9º, n. 2, à liberdade de associação de trabalhadores ou de empregadores, porque esta aplicabilidade não é útil nem faz falta⁵⁵³.

818 b) Direito constitucional colidente. As colisões podem surgir novamente no próprio art. 9º, n. 3, quando a liberdade individual e a liberdade coletiva de associação de trabalhadores ou de empregadores produzirem efeitos opostos ou quando a liberdade de associação de uma associação de trabalhadores ou de empregadores entrar em conflito com a liberdade de outra associação. Por isso, o Tribunal Constitucional Federal e o Tribunal Federal de Trabalho (BAG) consideram que os conflitos entre associações de trabalhadores ou de empregadores e a sua conformação pelo legislador ou pelo direito judicial se regem por isso pelo princípio da proporcionalidade⁵⁵⁴.

819 Exemplos: A liberdade de associação individual de membros de um sindicato de ser eleitos para o conselho de empresa é limitada de modo proporcional pela liberdade de associação coletiva do seu sindicato se este, em virtude da manutenção da sua coesão interna e externa, proibir aos seus membros a candidatura numa lista concorrente (E 100, 214/223 e s.). É inadmissível uma luta laboral ruinosa, em cujo decurso se proceda de maneira difamatória contra outra associação de trabalhadores, ou se tiver em vista a aniquilação do adversário (BAG, NJW 1967, 843/845).

820 Por outro lado, os bens jurídicos dotados de categoria constitucional podem, segundo os princípios gerais, restringir o art. 9º, n. 3⁵⁵⁵. Pelo contrário, a aceitação mais ampla de uma “vinculação ao bem comum” das associações de trabalhadores ou de empregadores⁵⁵⁶ carece de todo fundamento jurídico-constitucional⁵⁵⁷.

821 Exemplos: Embora os funcionários públicos gozem de liberdade de associação (o art. 9º, n. 3, aplica-se a “a todas as pessoas e a todas as profissões”), verifica-se no art. 33º, n. 5 (“princípios tradicionais do funcionalismo público de carreira”), se não uma limitação do âmbito de proteção, pelo menos uma justificação de ingerências. Por isso, não há para os funcionários públicos direito à greve, nem autonomia de contratação coletiva (E 44, 249/264; Stern, StR I, p. 373 e s.); além disso, são inadmissíveis lutas laborais que ponham em perigo a capacidade de funcionamento dos hospitais, dos bombeiros e de outros serviços públicos vitais (cf. art. 2º, n. 2, frase 1). O art. 33º, n. 4 e 5, não pode justificar só por si a colocação de funcionários públicos em locais de trabalho alvo de greve, durante uma greve (cf. neste sentido, ainda BVerwGE 69, 208/214 e s.; BAGE 49, 303); para isso é necessária a regulação da lei (E 88, 103/116). O Tribunal Constitucional Federal justificou as cláusulas legais de afastamento salarial, que a prazo ligam os subsídios atribuídos às medidas de criação de postos de trabalho ao acordo salarial abaixo da tarifa fixada, com a obrigação de Estado social que recai sobre o legislador para combater o desemprego (E 100, 271/284) e justificou a posição de um abaixo-assinado sindical com o desempenho neutro e objetivo do cargo de Estado de direito (BVerfG, EuGRZ 2007, 228/231).

822 c) O limite de limites para ingerências na liberdade de associação de trabalhadores ou de empregadores é constituído pelo art. 9º, n. 3, frase 3, inserido na Lei Fundamental, no contexto da legislação de estado de emergência. Por mais que os bens constitucionais colidentes possam exigir, em estado de emergência, a restrição do direito de luta laboral, o art. 9º, n. 3, frase 3, proíbe-a.

823 Esboço de solução do caso 15 (n.m. 778). I. Pelo âmbito de proteção da liberdade de associação é abrangida não só a liberdade positiva, mas também a liberdade negativa de não aderir a uma associação ou de sair dela. Questionável é saber se “E” pode invocar a sua liberdade de associação negativa, nos termos do art. 9º, n. 1, contra o ser considerado membro da associação de estudantes. A associação de estudantes é uma corporação da universidade constituída por membros, dotada de capacidade jurídica, em que a qualidade de membro é adquirida com a matrícula na universidade (§ 53º, n. 1, frase 2, nwHG). Por isso, “E”, na qualidade de estudante matriculado, tornou-se membro da associação acadêmica, como corporação de direito público, mesmo sem apresentar o respectivo pedido. É discutível saber se a liberdade de associação negativa também protege contra associações de adesão obrigatória de direito público. De acordo com a jurisprudência, o art. 9º, n. 1, não é neste aspecto aplicável; no entanto, os melhores argumentos vêm a favor da opinião contrária. II. A adesão obrigatória à associação de estudantes por parte dos estudantes matriculados constitui uma ingerência na liberdade de associação negativa de “E”. III. A justificação jurídico-constitucional para esta ingerência é problemática. Não se verifica uma previsão de proibição, nos termos do art. 9º, n. 2. Quando muito, entra em linha de conta uma justificação pelo direito constitucional colidente: embora se possa deduzir do art. 5º, n. 3, um mínimo de direitos de colaboração dos estudantes nos órgãos de administração autônoma da universidade (cf. E 35, 79/125), isso não exige necessariamente a associação obrigatória de direito público por parte dos estudantes. A maior parte das funções da associação de estudantes referidas no § 53, n. 2, frase 2, alíneas 1 a 8 do nwHG, ainda nem faz parte do âmbito de proteção da liberdade científica (por exemplo, interesses econômicos, sociais e culturais dos estudantes, promoção do desporto universitário, cultivo das relações estudantis supralocais e internacionais). Na medida em que as funções concretas da associação de estudantes caem no âmbito de proteção do art. 5º, n. 3 (por exemplo, interesses técnicos específicos dos estudantes), é muito questionável saber se para a sua prossecução é necessária a adesão obrigatória ou se não são suficientes associações de direito privado (cf. Damkowski, DVBl. 1978, 229; Pieroth, Störung, Streik und Aussperrung an der Hochschule, 1976, p. 192 e s.). Por isso, há boas razões a favor da ideia de que “E” tem razão. Em sentido oposto, a jurisprudência (BVerfG, DVBl. 2000, 1179; BVerwGE 59, 231/236 e s.; 109, 97/100 e s.) considera que a adesão obrigatória à associação de estudantes é compatível com o art. 2º, n. 1.

824 Bibliografia: Relativamente ao art. 9º, n. 1. T. Günther/E.B. Franz, «Grundfälle zu Art. 9 GG», JuS 2006, 788, 873; D. Merten, «Vereinsfreiheit», Hdb. StR3 VII, § 165; N. Nolte/M. Planker, «Vereinigungsfreiheit und Vereinsbetätigung», Jura 1993, 635; M. Planker, «Das Vereinsverbot in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung», NVwZ 1998, 113; T. Schmidt, Die Freiheit verfassungswidriger Parteien und Vereinigungen, 1983. Relativamente ao art. 9º, n. 3. W. Höfling/C. Burkiczak, «Die unmittelbare Drittwirkung gem. Art. 9, Nr. 3, S. 2 GG», RdA 2004, 263; M. Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit (Art. 9, Nr. 3 GG), 1990; K.-H. Ladeur, «Methodische Überlegungen zur gesetzlichen ‘Ausgestaltung’ der Koalitionsfreiheit», AöR 2006, 643; B. Pieroth, «Koalitionsfreiheit, Tarifautonomie und Mitbestimmung», in: FS 50 Jahre BVerfG, FS 2001, v. II, p. 293; R. Scholz, «Koalitionsfreiheit», Hdb. StR VI, p. 1115; R. Schwarze, «Die verfassungsrechtliche Garantie des Arbeitskampfes», JuS 1994, 653.

§ 19 SIGILO DA CORRESPONDÊNCIA, DO CORREIO E DAS TELECOMUNICAÇÕES (ART. 10º)

825 Caso 16. Colocação em segurança do conteúdo de uma caixa postal (segundo o acórdão do Tribunal Administrativo Federal, in: BVerwGE 79, 110).

Por ordem do Ministro da Administração Interna, a associação “Movimento Socialista Popular da Alemanha” (“Volkssozialistische Bewegung Deutschlands”) (“M”) é proibido, nos termos do § 3º, n. 1, da Lei das Associações, e os seus bens são apreendidos e confiscados. “M” possuía uma caixa postal nos correios centrais na localidade da sua sede. O presidente do respectivo Governo Regional, designado, nos termos do § 5º, n. 1, da Lei das Associações, para a execução da ordem do Ministro da Administração Interna, emite uma ordem de colocação em segurança, nos termos do § 10º, n. 2, da Lei das Associações, segundo a qual os Correios Alemães, S.A., são obrigados a entregar o conteúdo da caixa postal. Será que esta ordem é compatível com o art. 10º? n.m. 852.

I Panorama geral

826 O art. 10º protege a confidencialidade de certos meios de comunicação. Em virtude da distância espacial e das possibilidades de acesso por terceiros, a privacidade está aqui especialmente ameaçada. A distinção entre sigilo de correspondência, do correio e das telecomunicações assenta na evolução histórica das comunicações. A evolução moderna traz novas coordenadas para esta distinção. A par dos Correios, ou das empresas de economia privada que sucederam aos Correios Federais Alemães, constituídas nos termos do art. 87º-F, n. 2, frase 1, e art. 143-B, aparecem outros mediadores de comunicação de economia privada e, a par da necessidade de confidencialidade das comunicações veiculadas por via postal, surge a necessidade de confidencialidade das comunicações veiculadas por outros meios.

827 As comunicações veiculadas por via postal tinham uma proteção especial, pelo fato de o sigilo postal proteger as comunicações veiculadas pelos correios não só contra ingerências do Estado em geral, mas também, em especial, contra ingerências dos próprios Correios do Estado. Por força do direito fundamental, não há, ou pelo menos não há com a mesma intensidade, uma correspondente defesa contra ingerências das empresas sucessoras e de outros mediadores de comunicação. Por isso, hoje retira-se do art. 10º uma obrigação de proteção do Estado ou um direito de garantia de proteção do cidadão, segundo o qual o Estado é obrigado a garantir, por meio de normas legais, que as empresas sucessoras e outros mediadores de comunicação sejam obrigados aos sigilos do art. 10º, n. 1, da mesma maneira que os correios estaduais o estavam no passado. A ideia condutora é, neste caso, que o Estado não se pode furtar à sua responsabilidade jurídico-fundamental pela via das privatizações.

828 O art. 10º, n. 2, frase 1, contém uma reserva de lei ordinária. O art. 10º, n. 2, frase 2, não é uma reserva de lei qualificada, no sentido de sujeitar a pressupostos suplementares a autorização para ingerências no âmbito de proteção mediante lei. Pelo contrário, autoriza, em certos casos (de proteção da Constituição e do Estado), a ingerências especialmente amplas nos âmbitos de proteção do art. 10º, n. 1.

II Âmbitos de proteção

1 Sigilo da correspondência

829 O sigilo da correspondência impede o Poder Público de tomar conhecimento do conteúdo de uma carta ou de outro objeto expedido, que reconhecivelmente transporte uma mensagem escrita individual. É certo que no caso de objetos expedidos fechados não é reconhecível se transportam mensagens escritas individuais, mas como poderão transportá-las e se protegem, precisamente pelo fato de seguirem fechados, contra a suscetibilidade de serem reconhecidas e contra a tomada de conhecimento, também eles caem no âmbito de proteção do sigilo da correspondência⁵⁵⁸.

830 Exemplos: Cartas no sentido do art. 10º, n. 1, são, a par das cartas propriamente ditas, também os telegramas, os postais, os pacotes postais e as encomendas postais. Pelo contrário, impressos abertos, remessas de jornais e de livros, remessas de mercadorias e de impressos avençados não servem, reconhecivelmente, para o transporte de mensagens escritas individuais (opinião diferente, Michael/Morlok, GR, n.m. 322).

831 Do ponto de vista do seu alcance, o sigilo da correspondência aplica-se não só ao conteúdo do objeto expedido, mas também ao seu remetente e destinatário e a todas as circunstâncias de transporte, incluindo a identidade do transportador. Como o sigilo da correspondência também proíbe ao Estado tomar conhecimento do transportador, a proteção do sigilo da correspondência também é, em parte, reconhecida às empresas transportadoras como titulares de direitos fundamentais⁵⁵⁹. Argumento em contrário é o fato de o sigilo da correspondência existir no interesse dos parceiros da comunicação e não das empresas de transporte como mediadoras da comunicação⁵⁶⁰.

832 O sigilo da correspondência obriga não só os órgãos do Poder Público que, nos termos do art. 87º-F, n. 2, frase 2, e n. 3, prosseguem funções de autoridade no âmbito dos correios; investidos de funções de tutela, eles não têm sequer especial oportunidade e especial motivo para proceder a ingerências. Este sigilo obriga também, e sobretudo, os órgãos que não têm nada que ver com os correios, sobretudo os órgãos de segurança.

2 Sigilo do correio

833 No âmbito de proteção do sigilo do correio caem todas as remessas transportadas por via postal, que vão da carta, passando pela remessa de jornais e amostras de produtos, até o aviso postal, desde a entrega nos correios até a entrega ao destinatário. No caso de remessas transportadas por via postal com mensagens escritas individuais, a proteção assegurada pelo sigilo do correio coincide com a proteção assegurada pelo sigilo da correspondência.

834 O sigilo do correio teve especial importância enquanto os Correios Federais Alemães tiveram o monopólio do transporte e foram uma instituição do Estado. Quanto mais concorrência de outras empresas privadas tiverem as empresas de direito privado sucessoras dos Correios Federais Alemães, tanto mais importância perde o sigilo do correio, a par do sigilo da correspondência.

835 Do ponto de vista dos direitos fundamentais, não está justificado que, por via da mutação de importância entre sigilo do correio e sigilo da correspondência, se perca a proteção que o sigilo do correio oferece também aos objetos enviados que não transportam ou não poderão transportar mensagens escritas individuais. Esta proteção ou tem de ser atribuída ao sigilo de correspondência ou o sigilo do correio tem, em última análise, de ser entendido, não do ponto de vista orgânico, mas do ponto de vista funcional, e redundar a favor de todos os objetos que sejam transportados por via postal ou por via funcionalmente equivalente por outros mediadores de comunicação.

836 Do ponto de vista do seu alcance, também o sigilo do correio se aplica ao conteúdo e às circunstâncias da comunicação. Por vezes, o sigilo do correio é também aplicado, e uma vez mais de maneira duvidosa, ao transportador, isto é, às empresas de direito privado que sucederam aos Correios Federais Alemães (cf. n.m. 831); o Tribunal Constitucional Federal tinha conformemente reconhecido os Correios Federais Alemães como entes de autoridade, titulares de direitos fundamentais e a eles subordinados⁵⁶¹. Atualmente é controversa, em certos casos concretos, a vinculação aos direitos fundamentais por parte das empresas de direito privado que sucederam aos Correios Federais Alemães⁵⁶²; esta vinculação afere-se, em princípio, pela aplicação aos entes privados dos direitos fundamentais, e reduz-se com a transição das quotas-partes da Federação para os privados (cf. n.m. 187)⁵⁶³ e é completada pela subordinação a normas legais que servem para proteção do sigilo do correio.

3 Sigilo das telecomunicações

837 O objeto do sigilo das telecomunicações são novamente conteúdos e circunstâncias da comunicação individual, por meio das ondas eletromagnéticas, com ou sem fios; não interessa nem o tipo concreto de transmissão, nem a forma de expressão⁵⁶⁴. Está protegida não apenas a comunicação tradicional por telefone, por telegrama ou por rádio, mas também a comunicação por novos meios, como, por exemplo, os telefones móveis e a internet⁵⁶⁵. Está protegida a comunicação da qual o próprio Estado tomou conhecimento ou o fez por intermédio de prestadores privados de serviços na qualidade de pessoal auxiliar, mesmo enquanto se faz uso dela em processos de informação e de processamento de dados?⁵⁶⁶. É indiferente saber se o equipamento de telecomunicações é acessível ao público ou se, por exemplo, como equipamento telefônico ou informático de uma casa particular ou de uma empresa, apenas está acessível a um círculo limitado de usuários. Também é indiferente saber se o meio de comunicação serve para a comunicação de massas, a par da comunicação individual; com a crescente integração dos media, das redes e dos serviços, é inevitável a combinação de formas de comunicação individuais e de massas, e para a proteção de um processo comunicativo garantida por intermédio do sigilo das telecomunicações tem de ser suficiente, uma vez mais (cf. n.m. 829), que o processo de comunicação possa veicular uma mensagem individual⁵⁶⁷.

838 Não estão protegidos contra ingerências os suportes da informação após a conclusão do processo de comunicação, porque as informações, uma vez ocorridas, já não estão expostas aos perigos que resultam da vulnerabilidade do processo de comunicação e contra os quais o art. 10º visa proteger; depois de acedidas, estas informações já não se distinguem de outras⁵⁶⁸. Também não está protegida a determinação, independentemente do processo de comunicação, do local onde se encontra uma pessoa, por meio da determinação da localização do seu aparelho de comunicação⁵⁶⁹.

839 O fato de a proteção do sigilo das telecomunicações se aplicar também às empresas de telecomunicações é aqui tão duvidoso como no caso do sigilo da correspondência e dos correios. Também o sigilo das telecomunicações obriga sobretudo os órgãos de segurança; a obrigação da Deutsche Telekom A.G. afere-se, tal como a das outras empresas de direito privado que sucederam aos Correios Federais Alemães, pela aplicação a entes privados dos direitos fundamentais e pelas leis de proteção aplicáveis.

III Ingerências

840 Não só se verificam ingerências no sigilo da correspondência, do correio e das telecomunicações quando o Poder Público recolhe o conteúdo, mas também quando recolhe os fatos e as circunstâncias da comunicação protegida ou os manda recolher ao respectivo intermediário de comunicação e os armazena, utiliza ou transmite a terceiros⁵⁷⁰.

841 Exemplos: O Ministério Público apreende pacotes postais na estação de distribuição de correio do transportador privado de embalagens postais. O chefe de serviço manda gravar eletronicamente, sem a anuência dos funcionários, todas as conversas de serviço e conversas privadas feitas a partir dos telefones de serviço (opinião diferente, ainda BVerwG, NVwZ 1990, 71/73; VGH Mannheim, VBlBW 1991, 347). Não se verifica ingerência quando o celular é apreendido e quando são recolhidos os dados relativos às conversas aí armazenados; neste caso, os processos de comunicação já estão concluídos (E 115, 166/181 e s.).

842 É desde sempre discutível a qualidade de ingerência das chamadas medidas operacionais, isto é, da tomada de conhecimento por parte dos Correios de conteúdos e dados das comunicações que servem para a transmissão da informação e para evitar anomalias de funcionamento.

843 Exemplos: Separação de objetos expedidos; abertura de objetos expedidos sem remetente e que não puderam ser entregues ao destinatário, para averiguar quem é o remetente ou o destinatário; instalação de um circuito de intercepção para identificar o autor de um telefonema anônimo.

844 Por vezes, a jurisprudência e a doutrina consideraram as medidas operacionais não como ingerências no seu todo, mas como meras limitações ao âmbito de proteção⁵⁷¹. Embora a instalação de um circuito de intercepção sirva para evitar abusos e perturbações, o Tribunal Constitucional Federal qualificou-a, expressamente, não como limitação ao âmbito de proteção operacional e neutra do ponto de vista da ingerência, mas como ingerência⁵⁷². A qualidade de ingerência só pode ser recusada em relação às medidas operacionais que, tal como acontece com a seleção de objetos expedidos, são pura e simplesmente imprescindíveis para a transmissão da comunicação e igualmente pressupostas pelos usuários.

845 Também continua a ter importância a questão da substituição dos Correios Federais Alemães, que atuavam com poderes de autoridade, por intermediários privados da comunicação. É que o limite que era possível estabelecer, nos correios dotados de poder de autoridade, entre, por um lado, medidas neutras do ponto de vista da ingerência e limitadoras do âmbito de proteção e, por outro lado, ingerências necessitadas de legitimação legal, marca também o limiar em que o Estado é chamado a cumprir as suas obrigações de proteção em face dos mediadores privados de comunicação (cf. n.m. 827). No ponto em que nos correios dotados de poder de autoridade começavam as ingerências, contra as quais os cidadãos se podiam defender no caso de ausência de autorização legal, aí começa, nas comunicações privadas, o domínio sensível em que o Estado tem de adotar regulações para a proteção dos sigilos e que também adotou com o § 85º do TKG⁵⁷³.

846 Verificam-se ingerências especialmente no fato de se fazerem escutas para fins de proteção do Estado e da Constituição, bem como para o fim de combate à criminalidade grave, e no fato de a matéria escutada ser gravada, armazenada, acusticamente igualizada, analisada, selecionada e transmitida⁵⁷⁴. A Deutsche Telekom AG proporciona regularmente os circuitos, pelos quais especialmente os serviços secretos podem seguir as conversas telefônicas; mas também é imaginável que os próprios serviços secretos se introduzam no circuito. Destas ingerências devemos distinguir as chamadas ações de escuta, em que não se faz uma ligação direta aos equipamentos de telecomunicações, mas se instalam os chamados “percevejos” (microemissores) ou se usam microfones direcionais. Essas ingerências são apreciadas segundo o art. 13º (cf. n.m. 954, 961), quando as conversas são escutadas no domicílio. Devemos sempre ter em linha de conta que as ingerências no sigilo das telecomunicações não afetam apenas um, mas ambos os parceiros da comunicação⁵⁷⁵. Não se verifica uma ingerência no sigilo das telecomunicações, mas sim no direito à nossa própria palavra, como parte do direito de personalidade em geral (cf. n.m. 397), quando um parceiro de comunicação permite a terceiros que ouçam também a conversa telefônica dele com o outro parceiro da comunicação; é que o art. 10º protege contra os perigos do meio de comunicação, mas não contra o parceiro de comunicação⁵⁷⁶.

IV Justificação jurídico-constitucional

1 Reserva de lei do art. 10º, n. 2, frase 1

847 O sigilo da correspondência, do correio e das telecomunicações está sob reserva de lei ordinária. Esta reserva é satisfeita por numerosas normas de direito postal e por outras, que por vezes têm uma previsão muito abrangente e em cuja aplicação ganha importância o princípio da proporcionalidade.

848 Exemplos: Nos termos do antigo § 12 da Lei dos Equipamentos de Telecomunicações, o juiz e, em caso de perigo iminente, também o Ministério Público podiam, no âmbito de investigações processuais-penais, exigir da parte das empresas de telecomunicações informações sobre as telecomunicações mesmo de meros agentes de informação, eles próprios insuspeitos, sempre que “a informação tinha importância para a investigação”. O Tribunal Constitucional Federal exigiu, em termos restritivos, a existência de um ilícito penal de relevante significado, uma suspeita concreta de crime e uma base suficientemente segura dos fatos para aceitar que o atingido atue como agente de informação (E 107, 299/321 e s.; neste sentido agora também o § 100g da StPO). O antigo § 39, n. 1 e 2, da Lei do Comércio Externo, que permitia, para a prevenção de crimes segundo esta lei, o controle da correspondência e das telecomunicações quando fatos justificassem o indício de que tinham sido planeados certos crimes de relevante significado, estava redigido em termos demasiadamente amplos e violava o princípio da determinação (E 110, 33/57 e s.; cf., para a nova regulação, Huber, NJW 2005, 2260).

849 São problemáticas as restrições processuais-penais do art. 10º para os detidos para investigação. O Tribunal Constitucional Federal e a opinião dominante deduzem do § 119º, n. 3, da StPO, a justificação para a retenção, a abertura e a leitura de toda a correspondência entrada e saída dos detidos para investigação. Esta norma autoriza a imposição ao detido para investigação das limitações exigidas pelo fim da detenção para investigação ou pela manutenção da ordem no estabelecimento prisional, mas não se ocupa expressamente de limitações do sigilo da correspondência e do correio. Se quisermos entrever aqui um fundamento legal suficientemente determinado⁵⁷⁷, o princípio da proporcionalidade exige, em todo caso, que o controle do correio do detido para investigação só tenha lugar se existirem indícios concretos de uma perturbação da boa ordem da instituição prisional⁵⁷⁸.

2 Alargamento da reserva de lei, nos termos do art. 10º, n. 2, frase 2

850 O art. 10º, n. 2, frase 2, abre a possibilidade, da qual fez uso a Lei da Limitação do Sigilo da Correspondência, do Correio e das Telecomunicações (G 10), de não serem comunicadas ao atingido as medidas de controle e de escuta. Deste modo, a correspondente ingerência ganha especial intensidade: o afetado não a pode notar, não a pode evitar e também não a pode impugnar jurisdicionalmente. Mesmo assim, também por via do art. 10º, n. 2, frase 2 (cf. também o art. 19º, n. 4, frase 3), está aberta a possibilidade de o controle por comissões da Câmara Baixa do Parlamento Federal substituir a via jurisdicional. Ambas as possibilidades são válidas quando a ingerência serve para a proteção da ordem fundamental livre e democrática ou da existência ou da segurança da Federação ou de um Estado federado. Mas tem de haver uma comunicação, logo que já não haja um perigo para o fim da medida e para os bens de proteção referidos; uma renúncia à comunicação só se pode justificar quando os dados recolhidos tiverem sido imediatamente destruídos por ser considerados irrelevantes⁵⁷⁹.

851 A constitucionalidade da frase 2, do art. 10º, n. 2, inserida pela legislação do estado de necessidade de 1968, bem como a constitucionalidade do G 10, foi fortemente controversa: por causa da violação da dignidade humana e do princípio do Estado de direito, isto é, da sua proteção pelo art. 79º, n. 3, a frase 2 não podia ter sido inserida mesmo por via da revisão da Constituição. Também o Tribunal Constitucional Federal, que no acórdão sobre as escutas telefônicas considerou que o art. 10º, n. 2, frase 2, e a lei nele apoiada eram compatíveis com a Lei Fundamental⁵⁸⁰, foi fortemente criticado, especialmente por relativizar o art. 79º, n. 3, no sentido de que este não excluiria a hipótese de “modificar de forma sistemático-imanente princípios constitucionais elementares”⁵⁸¹.

852 Esboço de solução do caso 16 (n.m. 825). I. O âmbito de proteção do sigilo do correio é relevante, visto que a caixa postal de “M” contém remessas entregues aos correios. Pelo contrário, não é relevante o âmbito de proteção do sigilo da correspondência, que protege a correspondência fora do âmbito dos correios contra o fato de o Poder Público tomar conhecimento do conteúdo da carta. II. A ingerência verifica-se aqui por parte de um órgão do Poder Público; ela consiste no fato de o presidente do governo regional pretender lançar mão dos objetos sujeitos ao sigilo do correio para tomar conhecimento do seu conteúdo. III. A ingerência é justificada jurídico-constitucionalmente, se foi ordenada com base numa lei, nos termos do art. 10º, n. 2, frase 1. Entra apenas em linha de conta o § 10º, n. 2, da Lei das Associações; a decisão de colocação em segurança poderia representar uma ordem especial no sentido da frase 1, componente 2. 1) Do ponto de vista jurídico-material, coloca-se, neste sentido, a questão de saber se o conteúdo da caixa postal está à guarda de terceiros. A questão é respondida pela regulação especial do § 10º, n. 2, frase 4, da Lei das Associações, em ligação com o § 99 da StPO: a apreensão nos termos do § 10º, n. 2, frase 1, da Lei das Associações abarca também remessas de correio dirigidas a “M” que se encontram à guarda dos Correios Alemães S.A. e, assim, autoriza também, sem necessidade de uma ordem especial, a colocação em segurança do conteúdo da caixa postal de “M”. 2) Na perspectiva jurídico-formal, deve aplicar-se, nos termos do § 10º, n. 2, frase 4, da Lei das Associações, também o § 100º da StPO. Segundo o seu n. 1, só o juiz é competente para determinar uma apreensão de objetos no sentido do § 99 da StPO e, em caso de perigo iminente, também é competente o M. P. Por isso, a decisão do presidente do governo regional, de colocar em segurança, viola o art. 10º.

853 Bibliografia: C. Arndt, «Grundrechtsschutz bei der Fernmeldeüberwachung», DÖV 1996, 459; A. Funke/J. Lüdemann, «Grundfälle zu Art. 10 GG», JuS 2008, 780; T. Groß, «Die Schutzwirkung des Brief-, Post- und Fernmeldegemeimnisses nach der Privatisierung der Post», JZ 1999, 326; R. Hadamek, Art. 10 GG und die Privatisierung der Deutschen Bundespost, 2002; H.H. Kaysers, «Die Unterrichtung Betroffener über Beschränkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses», AöR 2004, 121; M. Möstl, Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit, 1999; B. Schlink, «Das Abhörurteil des Bundesverfassungsgerichts», Staat 1973, 85.

§ 20 LIBERDADE DE CIRCULAÇÃO (ART. 11º)

854 Caso 17. Proibição de permanência

“SA”, um sem-abrigo e toxicodependente, detém-se regularmente num parque infantil municipal. A autoridade de polícia e de ordenação competente receia que as crianças que ali brincam possam machucar-se com as agulhas das seringas muitas vezes abandonadas por “SA”. Por isso, a autoridade policial proíbe “SA” de se deter, pelo período de seis meses, no parque infantil. Será esta medida constitucional? n.m. 872.

I Panorama geral

855 Em comparação com outros direitos fundamentais, o art. 11º adquiriu até agora pouca importância na jurisprudência, precisamente também na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal. As modernas sociedades industriais estão assentes numa grande mobilidade, de modo que, para um Estado que depende do funcionamento da sua sociedade industrial, a liberdade de circulação é quase uma questão óbvia. Só em situações de crise as coisas se passam de modo diferente e se podem tornar necessárias orientações dos movimentos populacionais. Em face da situação de crise caracterizada por evacuações, desalojamentos e fugas depois da Segunda Guerra Mundial, o art. 11º foi formulado e dotado de reservas de lei qualificadas especialmente pormenorizadas.

II Âmbito de proteção

1 Fixação de residência e de domicílio

856 Liberdade de circulação significa a liberdade de fixar residência e domicílio em qualquer lugar, dentro do território federal⁵⁸². Esta definição já foi utilizada pelo Conselho Parlamentar⁵⁸³.

857 Domicílio é, como esclarece o § 7º, n. 1, do BGB, o estabelecimento permanente num dado local⁵⁸⁴. O estabelecimento permanente é o estabelecimento com a vontade de não apenas permanecer temporariamente, mas de fazer daquele local o centro da vida. O art. 11º, n. 1, protege a constituição, a extinção e a transferência de um domicílio e mesmo de vários domicílios. O estabelecimento meramente temporário cai sob o conceito de residência.

858 Residência significa permanência temporária. Dado que qualquer deslocação é uma sequência de momentos de permanência, coloca-se a questão de saber quando a permanência está protegida pelo art. 11º, n. 1, e quando o está pelo art. 2º, n. 2, frase 2, pela liberdade da pessoa humana, que também inclui a liberdade de movimento e de deslocação (cf. n.m. 442). Segundo uns, o art. 2º, n. 2, frase 2, é reduzido à proteção contra privações e limitações de liberdade de direito penal, e a liberdade de deslocação é, na maior parte dos casos, colocada sob a proteção do art. 11º, n. 1⁵⁸⁵. Outros exigem determinada duração da residência, protegida pelo art. 11º, n. 1; essa residência deveria ser “mais que passageira”⁵⁸⁶ ou incluir mesmo uma pernoita⁵⁸⁷. Ainda outros exigem certo valor significativo; a residência teria de ser de relevância para a personalidade⁵⁸⁸ ou até de corresponder a um “domínio de vida”⁵⁸⁹.

859 Também é indispensável determinada duração ou significado como característica da residência protegida pelo art. 11º, n. 1; a redução jurídico-penal do art. 2º, n. 2, frase 2, com a subordinação da liberdade de deslocação, na maioria dos casos, ao art. 11º, n. 1, não tem qualquer apoio na sua letra, na sua gênese e na sua sistematização. Decisivo para a delimitação tem de ser o fato de não ser a residência que se verifica em virtude da deslocação (neste caso, art. 2º, n. 2, frase 2), mas a deslocação em atenção à residência (neste caso, art. 11º, n. 1). Este último aspecto pode ser indiciado tanto pela duração da residência como pelo seu significado⁵⁹⁰.

860 Exemplos: A caminhada a pé na montanha, que inclui também um descanso na pousada de abrigo, ou o passeio pela cidade, que leva também a entrar numa ou noutra casa comercial, estão protegidos pelo art. 2º, n. 2, frase 2; as férias de vários dias na pousada de montanha ou a viagem de um dia à cidade para ajudar como vendedor no estabelecimento comercial estão protegidas pelo art. 11º, n. 1.

2 Deslocação para fins de mudança de local

861 Domicílio e residência são apenas os pontos inicial e final da deslocação correspondente, do ir viver em outro local. A liberdade de circulação garante a liberdade de ir viver em outro local, isto é, da deslocação especialmente em virtude da fixação de domicílio ou de residência. A liberdade de circulação abarca a livre partida para outro local, a possibilidade de percorrer o caminho entre o antigo e o novo local, e o livre vir fixar-se (livre estabelecimento); no entanto, não abarca nem determinado caminho, nem determinado meio de deslocação⁵⁹¹.

3 Entrada no país e imigração, saída do país e emigração

862 Segundo a opinião dominante, também a entrada no país e a imigração para o território federal caem no âmbito de proteção do art. 11º⁵⁹², sendo que por entrada no país se entende a vinda para fixação da residência temporária, e por imigração a vinda para a fixação de domicílio.

863 Contra a opinião dominante, argumenta-se com a letra do texto do art. 11º, n. 1, que fala de liberdade de circulação dentro de todo o território federal⁵⁹³. Mas o decisivo é o fato de se encontrar dentro do território federal não o ponto de partida, mas o ponto de chegada da deslocação; livre circulação é a liberdade de chegar ao destino escolhido. Além disso, com a garantia de liberdade de deslocação para todos os alemães, o Conselho Parlamentar quis também garantir aos alemães de leste a entrada no território federal⁵⁹⁴. Mas também quis poder proibir-lhes a entrada, nos termos do art. 11º, n. 2; portanto, por força da origem histórica fracassa também a concepção segundo a qual o direito dos cidadãos alemães de entrarem no território federal radicaria diretamente na nacionalidade, que seria anterior à liberdade de circulação e não poderia ser limitada pelo art. 11º, n. 2, como tão pouco o poderia ser a proibição do art. 16º, n. 2, de extraditar cidadãos alemães para o estrangeiro⁵⁹⁵.

864 De acordo com a jurisprudência⁵⁹⁶, a saída do país e a emigração não estão protegidas pelo art. 11º, mas sim pelo art. 2º, n. 1. Na doutrina, as opiniões dividem-se⁵⁹⁷. Apesar disso, por saída do país entende-se o ausentar-se do território federal com o objetivo da fixação de uma residência no estrangeiro, e por emigração entende-se o ausentar-se com o objetivo de fixação de um domicílio.

865 A história e a gênese vão contra o estabelecimento de uma relação entre saída do país e emigração⁵⁹⁸. Já nas Constituições do século XIX a liberdade de emigração se autonomizou em face da liberdade de circulação, e na República de Weimar também ambas encontraram, uma ao lado da outra, proteção no art. 111º e no art. 112º da Constituição Imperial de Weimar. O Conselho Parlamentar rejeitou expressamente a inclusão da liberdade de emigração nos direitos fundamentais; presumivelmente temiam-se ondas de emigração na Alemanha do pós-guerra.

4 Transporte dos haveres pessoais

866 A liberdade de circulação compreende o transporte de propriedade. Tradicionalmente, entende-se por ir viver em outro local a mudança de lugar com os haveres pessoais, mas não com a propriedade industrial e empresarial⁵⁹⁹.

5 Liberdade de circulação negativa

867 O art. 11º protege não só a liberdade de efetuar a mudança de lugar, mas também a liberdade de o não fazer (liberdade de circulação negativa). O direito de ir viver no local escolhido ficaria decisivamente desvalorizado sem o direito de também ficar no local escolhido. Por isso, a ordem de expulsão e a respectiva execução coativa de cidadãos alemães devem ser aferidas pelo art. 11º; para a extradição, o art. 16º, n. 2, oferece a proteção de um limite de limites especial. Não se pode apreciar pelo art. 11º uma mudança de residência e uma deslocação de populações que sejam ocasionadas pelo fato de, para fins de exploração de lignito ou para fins de construção de uma barragem, o contrato de habitação ser rescindido ou a habitação expropriada e de também a localidade inteira ser expropriada e arrasada ou inundada; o art. 11º não confere um direito a direitos de arrendamento e de propriedade e, nessa medida, também não confere um direito à terra natal⁶⁰⁰.

III Ingerências

868 As ingerências na liberdade de circulação são impedimentos ou afetações à livre deslocação para outro lado. Uma concepção exige, no caso de liberdade de circulação, uma ingerência direta e não se satisfaz com impedimentos e afetações indiretas⁶⁰¹. Nessa concepção está correto o fato de também pelo lado das ingerências se aplicar aquilo que acima, no n.m. 861, já foi abarcado a partir do âmbito de proteção: tem de se tratar de uma deslocação especificamente para efeitos de residência ou de domicílio. Mas, neste sentido, também é suficiente uma afetação indireta⁶⁰².

869 Exemplos: Verificam-se ingerências na liberdade de circulação, se esta ficar dependente de condições, autorizações, documentos comprovativos etc. (E 2, 266/274; 8, 95/97 e s.). Uma ingerência é constituída pela chamada obrigatoriedade de residência, que torna o local do domicílio dependente da profissão (Durner, MD, art. 11º, n.m. 124; opinião diferente, Kunig, Jura 1990, 306/309, que vê afetada apenas a liberdade de profissão). Da obrigatoriedade de residência deve ser distinguida a chamada imposição de circunscrição local, que limita as atividades profissionais a determinados locais, por exemplo a obrigatoriedade dos advogados de, no passado, atuarem apenas em determinado tribunal estadual em processos civis (cf. E 93, 362/369); enquanto a obrigatoriedade de residência se deve aferir também pelo art. 12º, n. 1 (cf. E 65, 116/125; BVerfG, NJW 1992, 1093), a imposição de circunscrição local deve aferir-se exclusivamente pelo art. 12º, n. 1 (Breuer, Hdb. StR VI, p. 927 e s.). Constitui ingerência a regulação segundo a qual os retornados alemães pós-1980, que fixaram residência permanente em local diferente daquele que lhes fora destinado, não recebem assistência social (E 110, 177/191).

IV Justificação jurídico-constitucional

1 Reserva de lei do art. 11º, n. 2

870 A reserva de lei do n. 2 caracteriza-se por diferentes traços distintivos: só se podem praticar ingerências na liberdade de circulação por via de leis que reagem aos casos referidos no n. 2 e que prosseguem os fins referidos no n. 2. Para estes casos e fins é absolutamente necessária uma interpretação estrita. Deste modo, resulta do princípio do Estado social que não se pode admitir uma base existencial insuficiente e encargos especiais daí resultantes para a comunidade em geral apenas no caso de velhice ou de doença⁶⁰³, mas também no caso da imigração em massa de “retornados pós-1980”⁶⁰⁴. Relativamente à ameaça de perigo para a existência ou para a ordem fundamental livre e democrática da Federação ou de um Estado federado, aplicam-se as limitações de Estado de direito reconhecidas para o conceito de ameaça de perigo do direito policial⁶⁰⁵. A chamada reserva de lei criminal (prevenção de condutas criminais puníveis) coloca maiores exigências que a autorização geral de polícia, porque, se assim não fosse, se esvaziaria a diferenciação da previsão constante do art. 11º, n. 2⁶⁰⁶.

2 Outras justificações de ingerência

871 Uma outra reserva de lei está contida no art. 17a, n. 2, para “leis que servem para a defesa inclusivamente da proteção da população civil”⁶⁰⁷. As reservas do art. 117º, n. 2 e do art. 119º estão hoje obsoletas.

872 Esboço de solução do caso 17 (n.m. 854). A medida cai, na maioria dos Estados federados, sob o poder especial, regulado nas leis de polícia e de ordenação, de proibição de permanência. Duvidoso é saber se a proibição de permanência é compatível com o art. 11º. I. A permanência no parque infantil tem uma duração e para “SA” também o significado de que não cai no âmbito de proteção da liberdade da pessoa humana, mas no âmbito da liberdade de circulação. II. A justificação jurídico-constitucional levanta um problema de competência e um problema de conteúdo: 1. a proibição de permanência está regulada nas leis de polícia e de ordenação dos Estados federados; pelo contrário, nos termos do art. 73º, n. 3, a Federação tem a competência legislativa exclusiva para a liberdade de circulação. Mas como a reserva de lei criminal do art. 11º, n. 2, especifica um aspecto do direito de prevenção do perigo em geral, direito que, na vigência da Lei Fundamental, cai exclusivamente na competência legislativa dos Estados federados (cf. Pieroth, JP, art. 70º, n.m. 11 e s.), esse fato indica que a competência legislativa da Federação para a regulação da liberdade de circulação não se baseia no direito de prevenção do perigo em geral (BayVerfGH, NVwZ 1991, 664/666; Gusy, MKS, art. 11º, n.m. 52; Kunig, MüK, art. 11º, n.m. 21). 2. Do ponto de vista do conteúdo, o poder especial da proibição de permanência só perdura se for interpretado em termos conformes à Constituição, no sentido de que só autoriza ingerências no art. 11º, n. 1, quando se verifiquem os pressupostos dos traços distintivos do art. 11º, n. 2 (cf. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 5. ed., 2008, § 16, n.m. 23). Como aqui se trata de prevenir condutas criminalmente puníveis, isto é, pelo menos ofensas corporais por negligência, a medida não viola o art. 11º.

873 Bibliografia: H.W. Alberts, «Freizügigkeit als polizeiliches Problem», NVwZ 1997, 45; K. Hailbronner, «Freizügigkeit», Hdb. StR VI, p. 137; D. Merten, Der Inhalt des Freizügigkeitsrechts, 1970; B. Pieroth, «Das Grundrecht der Freizügigkeit (Art. 11 GG)», JuS 1985, 81; F. Schoch, «Das Grundrecht der Freizügigkeit», Jura 2005, 34.

§ 21 LIBERDADE DE PROFISSÃO (ART. 12º)

874 Caso 18. Admissão como médico contratado após ter completado 55 anos de idade (segundo o acórdão do Tribunal Constitucional Federal in: E 103, 172).

“M”, médico de 56 anos, chefe de serviço numa clínica universitária, que sentia como um fardo pesado a continuação do vínculo laboral, em virtude de tensões de caráter profissional e humano, rescindiu o contrato e requereu a admissão como médico contratado pela companhia de seguro obrigatório de doença; em geral, esta admissão é concedida no máximo até o candidato completar 68 anos de idade. Mas como o regulamento de admissão de médicos contratados, que assenta num fundamento legal de boa ordem, exclui a admissão de médicos que já tenham completado a idade de 55 anos, a admissão de “M” foi recusada. Será que por esta via “M” foi lesado nas suas garantias resultantes do art. 12º, n. 1? (n.m. 941).

I Panorama geral

1 A letra do texto

875 Ao entendimento objetivo, o art. 12º oferece já no seu n. 1 diferentes âmbitos de proteção. A frase 1 protege a liberdade de escolha da profissão, de escolha do local de trabalho e de escolha do centro de formação profissional. Estes âmbitos de proteção correspondem às fases de um percurso profissional, que começa com a formação, continua com a decisão por uma profissão que foi objeto de aprendizagem e realiza-se no trabalho dentro da profissão escolhida. Mas como os âmbitos de proteção se encontram lado a lado e autonomizados, a frase 1 protege não só a escolha de um centro de formação profissional, independentemente de se saber se ela vai desembocar na escolha de um local de trabalho correspondente, mas também a decisão por uma profissão não qualificada, tal como a decisão por uma profissão qualificada. Segue-se a frase 2 com uma reserva de regulação para o exercício da profissão. Isto sugere que, a par dos referidos âmbitos de proteção, é ainda garantido outro âmbito de proteção do exercício da profissão. Só aqui está prevista a atuação do legislador, sendo que a opção do conceito de regulação, em vez do conceito de ingerência, pode ser adicionalmente entendida no sentido de que o legislador tem de agir de maneira especialmente prudente (cf. n.m. 235).

876 Os n. 2 e 3 garantem a ausência de obrigatoriedade de trabalho (obrigatoriedade de efetuar determinados trabalhos em concreto), que só é restringível quando se verifiquem pressupostos especiais, e a ausência de trabalho obrigatório (obrigatoriedade de emprego de toda a força de trabalho de determinada maneira). Estes preceitos normativos permitem reconhecer que a liberdade de escolha de profissão e de local de trabalho é mais do que a liberdade de decidir que prestações de trabalho uma pessoa pretende efetuar e como pretende empregar a sua força de trabalho; é que, de outra maneira, os n. 2 e 3 seriam supérfluos. Por conseguinte, profissão é não simplesmente realização de uma prestação de trabalho ou o emprego da força de trabalho, mas uma atividade assente numa certa duração e que serve para a criação e manutenção de uma base de sustentação da vida; local de trabalho é o lugar onde não só se trabalha, mas em que se exerce a profissão.

2 Âmbito unitário de proteção

877 O enunciado apresentado do texto do n. 1 já foi no passado lido de outro modo⁶⁰⁸. A escolha de profissão e o exercício da profissão estão ligados entre si: com a escolha da profissão começa o exercício da profissão, e no exercício da profissão confirma-se a cada passo a escolha da profissão. Então, com a escolha da profissão já está também garantido o exercício da profissão e, com o exercício da profissão, também a escolha da profissão é atingida pela reserva de regulação. A reserva de regulação foi, pois, dilatada⁶⁰⁹, e isso quase já não apenas com incidência na escolha da profissão, mas também na escolha do centro de formação profissional⁶¹⁰ e do local de trabalho. Simultaneamente, a reserva de regulação foi entendida como reserva de lei, isto é, como reserva não só da atividade especialmente prudente do legislador, mas de qualquer atividade legislativa (cf. n. m. 235 e s.). Em conformidade com isto, o Tribunal Constitucional Federal fala também de “reserva de lei”⁶¹¹. Deste modo, o art. 12º, n. 1, é hoje um direito fundamental unitário, que também se encontra unitariamente sob reserva de lei. No entanto, para proceder a ingerências na sua vertente de escolha, devem ser feitas exigências maiores à justificação jurídico-constitucional do que para proceder a ingerências na sua vertente de exercício.

II O direito de defesa do art. 12º, n. 1

1 Âmbito de proteção

878 É certo que o direito fundamental unitário do art. 12º, n. 1, tem um âmbito de proteção unitário; no entanto, o seu conteúdo e alcance são descritos adequadamente, por forma que é estabelecida uma ligação aos conceitos de profissão, de centro de formação profissional e de local de trabalho.

879 a) O conceito de profissão é entendido num sentido extremamente amplo. Abarca não só os perfis profissionais tradicionalmente estabelecidos, mas também as profissões que surgiram ex novo e que foram livremente descobertas⁶¹². No entanto, aplica-se de forma restritiva o princípio segundo o qual não podem ser proibidas as diferentes atuações que o cidadão transforma em conteúdo da sua profissão⁶¹³. Este critério é, por vezes, criticado⁶¹⁴ ou mesmo substituído pela ideia de que as atuações profissionais não podem ser prejudiciais do ponto de vista social ou comunitário⁶¹⁵, ou não podem ficar proibidas pela própria Constituição⁶¹⁶. Subjacente a este entendimento está o verdadeiro objetivo de não colocar o conceito de profissão à disposição do legislador, isto é, de não permitir a este que, por meio de uma proibição, pura e simplesmente exclua uma profissão do âmbito de proteção do art. 12º, n. 1, e a subtraia ao critério do art. 12º, n. 1. Mas a crítica ao critério da proibição desconhece que esse critério se refere a atuações concretas, independentemente do seu exercício com caráter profissional, portanto, à atividade enquanto tal. Profissão é a convergência de muitas atuações, e a questão de saber se esta convergência específica, isto é, profissional, pode ser proibida ou limitada é sempre apreciada pelo art. 12º, n. 1. Pelo contrário, as atuações concretas estão protegidas por outros direitos fundamentais, e a questão de saber se podem ser proibidas deve ser respondida à luz destes outros direitos fundamentais⁶¹⁷.

880 Exemplos: batedores de carteira, traficantes de droga, traficantes de seres humanos ou espiões não têm, como tais, profissões no sentido do art. 12º, n. 1; as suas atuações são pura e simplesmente puníveis criminalmente, independentemente de serem exercidas profissionalmente e a título permanente ou apenas uma única vez e de forma amadora. Diferente é o caso do trabalhador ilegal que, por exemplo, com a renovação de documentos ou com a reparação de um automóvel, executa uma atividade permitida e apenas não faz os descontos devidos para o fisco e para segurança social; estamos aqui perante uma profissão no sentido do art. 12º, n. 1, cujo exercício é, no entanto, regulado pelo direito tributário e da segurança social (cf. Scholz, MD, art. 12º, n.m. 39 e s.). Também a prostituição é uma profissão, visto que as relações sexuais a título oneroso fundamentam, nos termos do § 1º da Lei da Prostituição, uma pretensão juridicamente eficaz.

881 Por outro lado, para cair no conceito de profissão, uma atividade tem de se apoiar em certa duração⁶¹⁸. Também este aspecto não deve ser entendido em sentido estrito; o próprio trabalho ocasional ou o trabalho de férias, tal como o trabalho que apenas visa remediar um período de tempo e o estágio, são profissões, mas não é profissão a ocupação que se esgota num único ato gerador de rendimento⁶¹⁹. De igual modo, deve ser entendido em sentido lato o fato de a atividade exercida ter de servir para a criação e conservação de uma base de vida⁶²⁰; a atividade secundária cai sob o conceito de profissão, porque ela, ao contrário de um simples hobby, contribui ainda assim para a criação e conservação da base de vida⁶²¹; e o artista tem uma profissão, mesmo que a pintura, a produção literária ou a composição musical não o sustente como gostaria⁶²². Finalmente, o conceito de profissão é aberto também na medida em que tanto cobre atividades independentes como dependentes⁶²³.

882 A liberdade de profissão, protegida nos termos do art. 12º, n. 1, começa já na decisão de vir a abraçar uma profissão e protege também aquele que gostaria de ficar sem profissão e, por exemplo, viver dos seus bens (liberdade negativa de profissão)⁶²⁴. A liberdade de profissão protegida nos termos do art. 12º, n. 1, abarca, em especial, a escolha de determinada profissão e o seu exercício. Compreende a exigência de uma remuneração adequada⁶²⁵ e, passando pelo alargamento do campo de atividade e pela mudança de profissão, vai até pôr termo à profissão, seja pela renúncia a determinada atividade, seja pelo retirar-se de toda a atividade profissional.

883 Uma sociedade a cujos cidadãos estão garantidas jurídico-fundamentalmente as liberdades de profissão e de propriedade é marcada por esse fato na sua economia. Não que a Lei Fundamental contenha determinada Constituição econômica ou exija determinada política econômica; a Lei Fundamental é, como o Tribunal Constitucional Federal reiteradas vezes acentuou, “neutra do ponto de vista político-econômico” e deixa, em princípio, a política econômica à discrição do legislador⁶²⁶. Assim, a atual ordem econômica não está de modo algum contida no âmbito de proteção do art. 12º, n. 1, ou do art. 12º, n. 1, em ligação com o art. 14º. Contudo, sob a condição de liberdade de profissão estão protegidos determinados aspectos da atual ordem econômica. Ao escolherem e exercerem livremente as suas profissões, os particulares entram necessariamente em concorrência entre si, como empresários, comerciantes e industriais, como profissionais liberais mas também como trabalhadores. A conduta em concorrência faz parte do exercício da profissão e do âmbito de proteção da liberdade de profissão. Mas das condições de funcionamento da concorrência faz parte também o fato de se poder ser subjugado por ela⁶²⁷. A ideia de uma isenção de competir é incompatível com a ideia de liberdade de concorrência.

884 Exemplos: A liberdade de profissão de um empresário admitido oficialmente não é afetada pelo fato de o Estado admitir outros empresários que, por via de uma forte concorrência, levam o primeiro ao abandono da empresa e da profissão (E 34, 252/256; 55, 261/269; BVerwG, DVBl. 1983, 1251; HessStGH, NVwZ 1983, 542). A liberdade de profissão também não é afetada se o Estado incentivar a transparência do mercado e, com base em critérios de verdade e critérios reais de mercado, der informações, por exemplo, sobre produtos perigosos (E 105, 152/267 e s.; Bäcker, Wettbewerbsfreiheit als normgeprägtes Grundrecht, 2007, p. 124 e s.; numa perspectiva crítica, Bethge, Jura 2003, 327/332 e s.; Huber, JZ 2003, 290/292 e s.). Porém, a liberdade de profissão de um empresário já é afetada se sucumbir na concorrência com um concorrente, pelo fato de o Estado, por meio de subvenções, proporcionar ao concorrente uma vantagem na concorrência (E 46, 120/137 e s.; BVerwGE 71, 183/191 e s.), eliminar a concorrência por meio de monopólios (BVerwG, NJW 1995, 2938), criar aos particulares significativas desvantagens concorrenciais num mercado regulado pelo Estado (cf. BVerfG, NJW 2005, 273/274) ou violar normas impositivas de direito público, como por exemplo a favor das atividades econômicas dos municípios (cf. Pieroth/Hartmann, NWVBl. 2003, 322; numa perspectiva crítica, Stern, StR IV/1, p. 1861 e s.)

885 Tratando-se do exercício profissional de funções do Estado, devemos fazer uma distinção:

– O exercício de funções do Estado está excluído como conteúdo de uma profissão independente. É certo que os privados podem prestar serviços de regulação, de julgamento e de arbitragem, bem como serviços administrativos; mas falta-lhes a força vinculativa, que é própria dos correspondentes atos do Estado.

886 No serviço do Estado, esse exercício de funções transforma-se em conteúdo de uma profissão dependente. Mas neste caso não é aplicável apenas o art. 12º, n. 1, mas também o art. 33º. O art. 33º não substitui totalmente o art. 12º, n. 1⁶²⁸, mas estatui e permite, como norma especial, regulações especiais para o serviço público. Assim, o art. 33º, n. 2, considerando o poder orgânico do Estado, reduz o âmbito de proteção do art. 12º, n. 1, quanto à escolha da profissão, ao direito de igual acesso aos cargos públicos⁶²⁹.

887 Também nos casos das chamadas profissões vinculadas ao Estado, nas quais certas funções públicas estão nas mãos de privados, o poder orgânico do Estado ganha importância e as “regulações especiais baseadas no art. 33º ... podem relegar para segundo plano o efeito do direito fundamental do art. 12º, n. 1”⁶³⁰. E podiam-no ainda mais, se o legislador, como acontece no caso da atividade do notário, pudesse reservar a função pública também para a Administração do Estado; mas podem-no menos se, como acontece na atividade do limpa-chaminés, se verificar uma função verdadeiramente privada. Aqui as regulações especiais são inteiramente ingerências na liberdade de profissão⁶³¹ e o art. 33º já não é um indício de que essas atividades possam ser justificadas jurídico-constitucionalmente⁶³².

888 b) O art. 12º, n. 1, não fala de livre escolha e também não fala de livre realização da formação profissional, mas apenas da livre escolha do centro de formação. No entanto, o Tribunal Constitucional Federal considera que, desse modo, está garantido, em geral, um “direito de defesa contra limitações de liberdade no sistema de formação profissional”⁶³³. Isto é convincente: aquele que trata da sua formação profissional, individualmente, junto de um professor ou de um mestre, em grupos ou em cursos, por meio de leituras ou de viagens, merece a mesma proteção que aquele que a conclui em centros de formação públicos ou privados. Em ambos os casos são, por conseguinte, livres as decisões no sentido de determinada formação complementar, seja ela a primeira ou uma segunda, no sentido da sua realização e do seu terminus. Livre é também a decisão contra qualquer formação profissional. Mas a liberdade de formação profissional não significa um direito a formação gratuita, por exemplo ao curso gratuito numa instituição de ensino superior/universidade; o legislador constituinte não quis acabar com a cobrança de propinas, que só no ano de 1970 foi abolida⁶³⁴.

889 Assim, a formação profissional (Ausbildung) não é educação/cultura (Bildung). Como conteúdo da educação/cultura pode vir a ser tudo o que possa ser adquirido intelectualmente e, tal como os conteúdos, também os fins da educação/cultura são abertos. Pelo contrário, a formação profissional visa a uma qualificação profissionalizante, e este fim determina também o conteúdo. Não só este aspecto não se verifica na educação/cultura em geral, como também não ocorre na educação escolar que não apresenta uma relação profissionalizante.

890 Exemplos: Dos centros de formação profissional no sentido do art. 12º, n. 1, frase 1, não fazem parte nem as academias eclesiásticas e as instituições desportivas e culturais privadas, nem as escolas básicas e as secundárias (até ao 9º ano), mas sim, segundo a opinião dominante, as escolas do terceiro ciclo (E 41, 251/262 e s.; 58, 257/273), os institutos superiores técnico-artísticos e as escolas de ensino superior/universidades, os serviços públicos de aprendizagem (serviços de estágio), os cursos de formação empresarial e transempresarial, os serviços privados de aprendizado, as escolas de línguas, as instituições de formação terapêutica etc. No caso de escolas de formação para adultos pertencentes às cidades, devemos fazer uma distinção, consoante a sua oferta de formação tem ou não pendor profissionalizante.

891 c) O local de trabalho é o lugar em que se exerce uma atividade profissional, quer se trate de atividade dependente na Administração Pública, na produção ou na administração de uma empresa, quer se trate de atividade independente em consultório ou oficina próprios, em escritório ou atelier próprios. É livre a decisão quanto à escolha, à mudança, à manutenção e à desistência do local de trabalho. Tratando-se de trabalhadores dependentes, o direito fundamental abarca também o acesso ao mercado de trabalho e a escolha do cocontratante⁶³⁵.

892 d) Estão apenas protegidas as atuações específicas da profissão e da formação profissional (cf. n.m. 879). A jurisprudência aborda este aspecto a partir da perspectiva da ingerência. Ela não se limita a exigir que uma regulação ou medida do Estado tenha consequências remotas e de qualquer tipo para a atividade profissional; pelo contrário, tem de caracterizar a regulação ou medida do Estado, subjetiva ou objetivamente, um pendor regulador da profissão, isto é, ou a regulação ou medida do Estado tem de visar precisamente à regulação profissional ou, no caso de um objetivo neutro do ponto de vista profissional, tem de ter um efeito direto na atividade profissional ou ter algum peso nos seus efeitos indirectos⁶³⁶.

893 Exemplos: A responsabilidade decorrente de um contrato celebrado no âmbito profissional ou de uma atividade não autorizada, mas que é exercida profissionalmente, não tem, nem subjetiva nem objetivamente, um pendor regulador da profissão (E 96, 375/397; BVerfG, NJW 2009, 2945). Também a assunção de uma tutela e assistência não é, em princípio, específica da profissão; o acórdão do Tribunal Constitucional Federal E 54, 251/270 fala do dever correspondente como sendo uma “obrigação cívica geral sem pendor específico de regulação da profissão”. No entanto, se precisamente em virtude da sua qualificação profissional, e numa dimensão significativa, um advogado for investido em tutelas e assistências que ele só pode exercer no quadro da sua atividade profissional e que deve exercer gratuitamente neste quadro, trata-se para ele de uma atuação específica da profissão, isto é, verifica-se uma ingerência na liberdade de profissão. Também um imposto, em cujo lançamento falta ao legislador um objetivo subjetivo regulador da profissão, mas que tem um efeito direto ou ponderoso sobre determinadas profissões, representa uma ingerência na liberdade de profissão (E 13, 181/186; 47, 1/21 e s.). As coisas são diferentes no caso do ecoimposto que atinge todos os consumidores, independentemente da sua atividade profissional (E 110, 274/288). Um pendor regulador da profissão tem-no também a admissão legal de notícias breves na televisão, relacionadas com o serviço noticioso, embora esta admissão afete apenas em parte eventos organizados e aproveitados profissionalmente; é suficiente que os eventos de entretenimento, os eventos desportivos e os eventos culturais atingidos sejam organizados de forma tipicamente profissional (E 97, 228/254).

2 Ingerências

894 a) Uma ingerência na liberdade de profissão pode atingi-la mais no aspecto do seu exercício (o como da atividade profissional) ou mais no aspecto da sua escolha (o se da atividade profissional). Uma ingerência que atinja a liberdade de profissão no aspecto da sua escolha pode ligar a escolha ou a pressupostos de admissão subjetivos ou a pressupostos objetivos. Devemos fazer uma distinção entre ingerências diferentes, porque têm em regra uma intensidade diferente e se encontram sob exigências de justificação de grau diferente.

895 Os limites objetivos de admissão exigem, para a escolha de uma profissão, a satisfação de critérios objetivos, livres da influência daquele que pretende a profissão e independente da sua qualificação. Destes critérios fazem parte, especialmente, cláusulas de necessidade, como as que contém a Lei de Transporte de Pessoas para os transportes de carreira, no § 13º, n. 3, al. 2, e para o transporte de táxi, no § 13, n. 4⁶³⁷. Também o acórdão relativo às farmácias, que constitui o ponto de partida do entendimento unitário da liberdade de profissão, tinha por objeto uma cláusula de necessidade que, como pressuposto para o estabelecimento de uma farmácia, exigia que as farmácias existentes não fossem suficientes para o fornecimento de medicamentos à população e que não fossem substancialmente prejudicadas do ponto de vista econômico por aquele novo estabelecimento⁶³⁸.

896 Das limitações objetivas de admissão podem ainda fazer parte normas tributárias, que se aplicam a determinadas profissões. Embora tenham influência na liberdade de profissão apenas de maneira indireta, podem, no entanto, ter um peso tal que “estrangulem” economicamente uma profissão e excluam de fato a possibilidade de a seguir.

897 Exemplo: Se a venda de tabaco, charutos e cigarros fosse de tal maneira tributada que mal desse lucros, os artigos de tabacaria seriam, é certo, ainda vendidos e mantidos nos sortidos do comércio, mas a profissão do varejista independente de artigos de tabacaria estaria de fato liquidada. O Tribunal Constitucional Federal ainda não reconheceu este efeito estrangulador a qualquer norma tributária e só esporadicamente declarou que a tributação estranguladora dificilmente poderia manter-se em face do art. 12º (E 8, 222/228; cf. ainda E 13, 181/185 e s.); a doutrina continua, até certo ponto, a alargar o círculo das ingerências na liberdade de profissão por via da tributação (cf. Hohmann, DÖV 2000, 406).

898 Sempre que um monopólio da Administração Pública reserva ao Estado o exercício de uma atividade, o cidadão já não pode fazer dela o conteúdo de uma profissão independente⁶³⁹. É certo que os monopólios da Administração Pública conhecem, em regra, exceções que permitem, quando se verifiquem determinados pressupostos, fazer de determinados aspectos da atividade em regime de monopólio o conteúdo de uma profissão, sendo que sob estes pressupostos se verificam pressupostos de admissão, tanto objetivos como subjetivos. No entanto, a atividade que está em regime de monopólio fica sempre predominantemente fechada ao exercício independente da profissão⁶⁴⁰.

899 Exemplos: O monopólio das casas de jogo estabelecido pelo direito estadual de Baden-Württemberg, embora não permita impedir completamente (E 102, 197/200 e s.) a profissão de empresário de casa de jogo, apenas admite exceções num quadro muitíssimo restrito. A Lei da Loteria do Estado da Baviera só pode restringir totalmente a organização de apostas desportivas às instituições do Estado, se desse modo se combater com eficácia o vício do jogo (E 115, 276/300 e s.; BVerfG, NVwZ 2008, 301).

900 Também o acesso ao serviço do Estado e a certas profissões ligadas ao Estado é regulamentado por limites objetivos de admissão. Quando estejam esgotados os lugares disponíveis, sobre cujo número o Estado decide por força do seu poder orgânico, o acesso ao serviço do Estado permanece vedado mesmo ao professor ou ao jurista mais qualificado (cf. n.m. 886 e s.).

901 Os pressupostos subjetivos de admissão ligam a escolha de uma profissão a qualidades e capacidades pessoais, a conhecimentos e experiências, a cursos concluídos e a serviços prestados, a profissões já exercidas e a obrigações assumidas.

902 Exemplos: Idades-limite fixadas para parteiras, E 9, 338; para engenheiros responsáveis pelo controle de qualidade (incluindo a estabilidade da estrutura), E 64, 72/82; para médicos contratados, E 103, 172/184; para notários BVerfG, NJW 2008, 1212; para pilotos BVerfG, EuGRZ 2007, 231/233; perspectiva crítica Hufen, StR II, § 35, n.m. 56), idoneidade (para empresários de comércio varejista, BVerwGE 39, 247/251), dignidade (para advogados E 63, 266/287 e s.; BVerfG, NJW 1996, 709; para médicos BVerwGE 94, 352/357 e s.), capacidade negocial e capacidade processual (para advogados E 37, 67), aprovação em exames e experiência profissional adquirida (E 13, 97; 19, 330; 34, 71), nenhuma nomeação de advogados para funcionários do Estado (BVerfG, NJW 2007, 2317).

903 Mediante uma regulação apertada dos pressupostos subjetivos de admissão, o legislador fixa determinados perfis profissionais. Se atrás, no n.m. 879, se observou que o conceito de profissão do art. 12º, n. 1, não se liga a perfis fixos de profissão, isto não quer dizer, de modo algum, que fosse proibido ou não pudesse haver perfis fixos de profissão. Significa que o âmbito de proteção do art. 12º, n. 1, não é definido com base em perfis fixos de profissão, e que, pelo contrário, a fixação de um perfil de profissão representa uma ingerência no âmbito de proteção.

904 As regulações do exercício de profissão aplicam-se, uma vez mais, às condições, em parte objetivas e em parte subjetivas⁶⁴¹, segundo as quais, e às modalidades nas quais, se exerce a atividade profissional. Estas normas são simplesmente as restantes ingerências na liberdade de profissão.

905 Exemplos: Fixação de horários de funcionamento de estabelecimentos comerciais (E 13, 237; 111, 10) e horários de encerramento (BVerwGE 20, 321/323); proibição de fumar em restaurantes (E 121, 317/345 e s.); limitações de circulação de carga em períodos de férias (E 26, 259); proibição de publicidade a advogados (E 76, 196; 82, 18; BVerfG, NJW 2008, 839, 1298), notários (BVerfG, NJW 1997, 2510), consultores fiscais (E 85, 97; 111, 366), médicos (E 71, 162; 85, 248; BVerfG, NJW 2006, 282; BVerwGE 105, 362/366 e s.), farmacêuticos (E 94, 372) e industriais de táxis (BVerwGE 124, 26); obrigação dos advogados de comparecerem togados em audiência (E 28, 21); admissão individual de advogados (E 103, 1); reserva aos médicos especialistas em casos de interrupção voluntária da gravidez (E 98, 265/305, 308); proibição de medição da tensão ocular e teste ao campo de visão por parte de ópticos (BVerfG, NJW 2000, 2736); proibição aos farmacêuticos de enviarem vacinas aos médicos (E 107, 186); proibição de uma sociedade constituída por advogados-notários e por membros de outras profissões liberais (E 98, 49/59); recurso a bancos para a retenção e pagamento de impostos sobre os rendimentos do capital (E 22, 380); obrigatoriedade de disponibilização do segredo de empresa e do segredo comercial (E 115, 205/229 e s.); restrição da atividade remunerada dos militares na reserva (BVerwGE 84, 194/198); aqui incluem-se também normas fiscais e outras normas tributárias, cujo pendor de regulação de profissão não chega a ser a mesma coisa que o estrangulamento de uma profissão, mas sim uma orientação do seu exercício (E 13, 181/187; 99, 202/211; 113, 128/145).

906 Por vezes, é difícil a delimitação entre regulações objetivas e subjetivas da escolha de profissão e entre regulações da escolha e do exercício da profissão. Assim, normas de inconciliabilidade ou normas de incompatibilidade, que só mediante pressupostos restritos permitem, por exemplo aos advogados, uma segunda profissão, contêm elementos objetivos e subjetivos⁶⁴². Com a fixação de perfis profissionais são, respectivamente, fixadas como típicas determinadas atividades e excluídas outras como atípicas. Para aqueles que trabalham ou que pretendem trabalhar segundo o perfil fixado de profissão, isto tem um efeito de simples regulação do exercício. Mas tem um efeito de regulação de escolha da profissão para aqueles que pretendem constituir autonomamente uma profissão a partir da combinação de atividades fixadas como típicas com atividades excluídas como atípicas.

907 Exemplo: A Lei de Consultadoria Fiscal reservou no passado a execução comercial da contabilidade corrente dos salários para as profissões de consultadoria fiscal. No entanto, uma assistente comercial ofereceu os seus serviços para a execução burocrática da contabilidade salarial corrente. Ela foi acusada de violação da Lei de Consultadoria Fiscal. No processo de recurso constitucional, o Tribunal Constitucional Federal caracterizou as normas aplicáveis da Lei de Consultadoria Fiscal como sendo de regulação do exercício da atividade, as quais, no entanto, também – no seu entendimento – limitariam a escolha de profissão e, por isso, teriam de satisfazer as exigências de justificação aplicáveis às limitações da escolha de profissão. Em face disso, o Tribunal declarou a sua inconstitucionalidade (E 59, 302).

908 A jurisprudência também tem, por vezes, dificuldades com a classificação de normas que exigem ou proíbem o abandono da profissão; o Tribunal Constitucional Federal classifica, de maneira convincente, como pressupostos subjetivos de admissão a concentração de várias profissões numa profissão única⁶⁴³, a fixação de idade-limite (cf. n.m. 902) e a ordem da execução imediata da revogação da aprovação de um médico⁶⁴⁴, o Tribunal Administrativo Federal entende como regulação do exercício de profissão uma norma da Lei Militar que impede os militares de carreira de requerer a demissão⁶⁴⁵.

909 b) Também nas ingerências na liberdade de formação profissional podemos fazer a distinção entre limites objetivos de admissão, pressupostos subjetivos de admissão e outras regulações do sistema de formação profissional. O Tribunal Constitucional Federal considera que se verificam limites objetivos de admissão no chamado numerus clausus absoluto, que não só regulamenta a escolha de determinada universidade e o decorrer do curso universitário, mas veda, em nível federal e a longo prazo, o curso desejado a candidatos, não obstante possuírem o diploma de exame final do ensino secundário e terem adquirido realmente a aptidão para aceder ao ensino superior⁶⁴⁶. Também se verificam limites objetivos de admissão quando esteja vedado a longo prazo o acesso a serviços de estágio do Estado, que monopolizam, por exemplo para juristas e professores, determinados setores de formação profissional. Os pressupostos subjetivos de admissão regulam o acesso e também a saída de centros de formação, em conformidade com as qualificações pessoais; por isso, constitui uma ingerência a exclusão da escola⁶⁴⁷, mas não a não passagem de ano⁶⁴⁸. Estes pressupostos aplicam-se tanto aos centros de formação do Estado como aos privados, cujos resultados finais são reconhecidos pelo Estado. Por fim, também se verifica ingerência no sistema de formação profissional por via das regulações relativas à formação sobre o tempo de trabalho, a proteção contra o despedimento e a organização das empresas.

910 c) Verificam-se ingerências na livre escolha do local de trabalho, quando o Estado impede o particular da obtenção de um local de trabalho disponível, quando o obriga a aceitar determinado local de trabalho ou exige a desistência de um local de trabalho⁶⁴⁹. Nesta medida, podemos mais uma vez fazer a distinção entre pressupostos objetivos e subjetivos de obtenção de um local de trabalho.

911 Exemplos: Constituem ingerência na livre escolha do local de trabalho os acordos que obrigam um funcionário público à devolução dos custos efetuados com a formação, no caso de se retirar antecipadamente do serviço público (E 39, 128/141 e s.; BVerwGE 30, 65/69; 40, 237/239). Os acordos são limites subjetivos de admissão, enquanto tornarem o retirar-se do serviço público, como pressuposto da escolha de um novo local de trabalho, dependente de uma prestação em dinheiro sustentável e razoável adequada à vantagem da formação; no caso de prestações exorbitantes em dinheiro, elas seriam limites objetivos de admissão.

912 Dado que o mundo do trabalho está organizado sobretudo na base da economia privada, também a escolha livre do local de trabalho está condicionada e limitada sobretudo pelo direito privado. Aqui as decisões do empregador estão vinculadas apenas no sentido e sob os pressupostos do efeito indireto para terceiros (cf. n.m. 196 e s.), contendo o direito do trabalho numerosas “brechas” nos direitos fundamentais.

913 Exemplos: Acordos sobre a devolução de custos de formação encontram-se, tal como no serviço público, também na economia privada e são tanto aqui, como acolá, submetidos aos mesmos critérios (BAG, NJW 1977, 973). Também as proibições de concorrência podem equivaler, consoante o seu peso e efeito, a limites objetivos de admissão e exigir da jurisprudência e da legislação um tratamento que corresponde à proteção contra limites objetivos de admissão do Estado (E 84, 133/151; 96, 152/163).

3 Justificação jurídico-constitucional

914 a) Reserva de lei. O art. 12º, n. 1, frase 2, contém uma reserva de lei ordinária (cf. n.m. 235, 273, 877). O art. 33º, que no caso de profissões ligadas ao Estado pode justificar regulações especiais, não torna dispensável a base legal⁶⁵⁰. Não são leis as disposições administrativas⁶⁵¹; delas fazem parte também as diretivas do direito das ordens profissionais, nas quais estão consignadas as concepções dos respectivos membros sobre um exercício da profissão segundo a ética profissional. Elas não podem sequer ser tomadas como critério de interpretação das cláusulas gerais sobre as obrigações profissionais dos membros da associação (cf., por exemplo, § 43 BRAO) e com isso não podem ganhar uma importância equivalente à lei⁶⁵².

915 Também quanto ao art. 12º, n. 1, se tem de tomar em conta a doutrina da essencialidade (cf. n.m. 274 e s.). Ela exige que o legislador fixe previamente os critérios e procedimentos de seleção aos serviços do Estado que distribuem e conferem as posições na concorrência profissional⁶⁵³. Esta doutrina tem um significado especial quando da atribuição de poder regulamentar autônomo a associações profissionais de direito público e exige que o próprio legislador tenha de adotar as chamadas regulações de escolha da profissão constitutivas de status e que apenas possa delegar a regulação do exercício da profissão nas associações profissionais⁶⁵⁴. Mas tratando-se de obrigações do exercício da profissão que se repercutam de forma intensa nos direitos de terceiros, também elas têm de ser reguladas pelo legislador⁶⁵⁵.

916 b) A doutrina dos níveis, desenvolvida no acórdão das farmácias⁶⁵⁶, faz a distinção dos níveis de regulação do exercício da profissão, dos pressupostos subjetivos de admissão e dos limites objetivos de admissão como sendo três níveis de intensidade crescente de ingerência. O aumento da intensidade da ingerência implica um decréscimo da liberdade de conformação por parte do legislador. Este está subordinado a exigências de justificação tanto maiores quanto mais intensamente ele cometer ingerências ou permitir que outros as cometam. Nas exigências de justificação ganha importância o princípio da proporcionalidade (proibição do excesso): a “teoria dos níveis’ é o resultado da aplicação estrita do princípio da proporcionalidade às ingerências na liberdade de profissão impostas pelo bem comum”⁶⁵⁷.

917 aa) A doutrina dos níveis ou o princípio da proporcionalidade exigem, pois, em primeiro lugar, que a ingerência na liberdade de profissão prossiga um fim legítimo e seja apta para a consecução do fim.

918 Exemplos: Se os médicos ou os advogados, no seu receio em face da intensificação da concorrência, pudessem persuadir o legislador a erguer barreiras contra o avolumar-se da chamada invasão de médicos e de juristas nas suas profissões liberais, estas barreiras limitadoras da escolha e do exercício da profissão prosseguiriam um fim ilegítimo com o impedimento de concorrência (cf. Tettinger, NJW 1987, 293; cf. n.m. 883 e s.). Um advogado que exerce simultaneamente a profissão de arquiteto e usa ambas as designações profissionais nas relações de trabalho, tornando-se assim mais atrativo que os seus concorrentes, não pode ver proibido o uso de ambas as designações profissionais nos termos do direito das respectivas associações profissionais; a proteção face aos concorrentes não é um fim legítimo (E 82, 18/28). A proibição de uso de várias designações de médico especialista não é apta para assegurar a elevada qualidade dos cuidados médicos à população (E 106, 181/194 e s.).

919 A teoria dos níveis ou o princípio da proporcionalidade exigem ainda que a ingerência seja necessária para atingir o fim e esteja numa relação adequada com a importância desse fim (proporcionalidade em sentido estrito). Na determinação da necessidade e da adequação, a teoria e o princípio referidos fazem uso da distinção entre os três níveis de ingerência:

920 bb) O fato de a ingerência ter de ser necessária para atingir o fim significa que nenhuma outra ingerência que afete menos o cidadão pode ser igualmente adequada para atingir o fim. Ora, saber se uma ingerência afeta mais ou menos o cidadão, se é mais ou menos intensa, aprecia-se especialmente pelos níveis de ingerência atrás referidos: em princípio, vale a ideia de que os limites objetivos de admissão são os mais intensos, que depois vêm os pressupostos subjetivos de admissão e que as simples regulações do exercício da profissão são as que menos lesam. Uma ingerência praticada num nível superior só é proporcional se o seu fim não puder ser alcançado tão plenamente por uma ingerência de nível inferior. Também pode haver ingerências mais e menos intensas a um e mesmo nível. Esta é a primeira parte da doutrina dos níveis.

921 Exemplo: O objeto do acórdão sobre as farmácias foi uma lei bávara que tinha feito depender a abertura de novas farmácias de um limite objetivo de admissão, isto é, de uma correspondente necessidade do público. O fim da limitação de estabelecimento foi a manutenção da saúde pública; o legislador receou que a concorrência livre de muitas farmácias conduzisse a um desrespeito pelas obrigações legais, à venda leviana de medicamentos, à publicidade enganosa e ao vício pernicioso de ingestão de comprimidos. O Tribunal Constitucional Federal levantou a questão de saber se o fim legislativo não se poderia alcançar também mediante regulações do exercício da profissão, através de controles estaduais da produção dos medicamentos, bem como através de limitações à publicidade e à venda livres. O Tribunal respondeu afirmativamente a essa questão e declarou inconstitucional a lei bávara das farmácias.

922 No entanto, a evolução ulterior da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal mostrou que os níveis se podem interpenetrar; tal como já se observou no n.m. 906 e s., não só a classificação de uma ingerência num ou noutro nível se pode tornar difícil, como uma ingerência em um nível inferior pode ser mais intensa que uma ingerência a um nível superior.

923 Exemplos: Uma regulação do exercício da profissão que, para determinados setores do comércio, reduzisse sensivelmente os horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais e a variedade das mercadorias ou que impusesse maiores e mais onerosas exigências de higiene de embalagem e de armazenamento poderia atingir de maneira mais sensível o comércio no setor em questão, do que pressupostos subjetivos de admissão fáceis de satisfazer. O Tribunal Constitucional Federal tomou como sendo uma regulação do exercício da profissão a regulação do acesso à atividade de médico contratado (E 11, 30/42 e s.; 103, 172/184) e a proibição de subcontratação de mão de obra em empresas de construção civil (E 77, 84/106), mas por causa dos seus efeitos aproximou-a de uma ingerência na liberdade de escolha da profissão.

924 Em casos desta natureza, o controle da necessidade não pode simplesmente questionar se haverá uma ingerência ao mesmo nível ou no nível inferior que atinja igualmente o fim. Pelo contrário, o controle tem de determinar a intensidade da ingerência e das suas eventuais alternativas, a partir das circunstâncias materiais e das circunstâncias do caso concreto. Tal como no caso do art. 14º (cf. n.m. 1010 e s.), temos de também aqui tomar em consideração a relação pessoal ou social⁶⁵⁸. Embora a doutrina dos níveis abra a porta à pergunta quanto à necessidade de uma ingerência e também permita voltar sempre a encontrar resposta, não é, por vezes, suficiente, e a questão quanto à necessidade da ingerência tem de se separar dela.

925 cc) Para o Tribunal Constitucional Federal e para a doutrina dominante, proporcionalidade significa ainda proporcionalidade em sentido estrito, isto é, que o fim a que serve a ingerência tem de ser tanto mais ponderoso quanto mais intensa for a ingerência. Por outras palavras, temos de proceder a uma ponderação dos bens. Esta é a segunda parte da doutrina dos níveis:

– os limites objetivos de admissão só são justificados se forem necessários para a “prevenção de graves perigos comprováveis ou altamente prováveis para um bem coletivo de extraordinária importância”;

– os pressupostos subjetivos de admissão só são justificados se o exercício da profissão, sem a verificação dos pressupostos, “fosse impossível ou inadequado” e também se acarretasse perigos ou danos para o público em geral;

– as regulações do exercício da profissão são justificadas se forem exigidas por “pontos de vista de oportunidade”, sendo que se pode tratar umas vezes mais do público em geral, a quem os perigos ou os danos ameaçam, e outras vezes mais da classe profissional, que deve ser assegurada e apoiada.

926 Estas fórmulas, cunhadas pela primeira vez no acórdão das farmácias, e desde então regularmente repetidas, são fórmulas vagas e com elas não se pode operar facilmente. Também as determinações dos valores dos diferentes bens e fins coletivos, a que procedeu o Tribunal Constitucional Federal, revelam uma considerável arbitrariedade.

927 Exemplos: O Tribunal Constitucional Federal reconheceu como sendo extraordinariamente importantes bens e fins coletivos tão heterogêneos como, por exemplo, os cuidados de saúde à população (E 103, 172/184), a estabilidade financeira dos seguros obrigatórios de saúde (BVerfG, DVBl. 2002, 400), o bom funcionamento da justiça (E 93, 213/236), a proteção contra consultores jurídicos inaptos (E 75, 246/267), a capacidade de funcionamento dos transportes públicos (E 11, 168/184 e s.), a produtividade dos Caminhos de Ferro Alemães (DB) (E 40, 196/218) e a rápida organização de uma Administração eficiente nos novos Estados federados (E 84, 133/151 e s.)

928 No entanto, aquela arbitrariedade foi inócua na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, porque o controle da necessidade esteve sempre totalmente no primeiro plano. Só quando uma ingerência for realmente necessária para atingir o fim prosseguido se coloca ainda a questão de saber se o fim é também suficientemente ponderoso. No entanto, mais recentemente o Tribunal fez deslocar, diversas vezes, o ponto central da fundamentação da necessidade para a proporcionalidade em sentido estrito⁶⁵⁹. Nos casos melhores, por debaixo da adequação ou da suportabilidade insuficientes ocultou-se uma ausência de necessidade; nos casos piores, o Tribunal Constitucional Federal evitou fazer frente à ausência de necessidade. Se, por outro lado, foi necessária uma ingerência, o Tribunal Constitucional nunca a considerou inconstitucional por falta de valor do fim, mas admitiu sempre o valor suficiente.

929 Por trás disso, pode ter estado tacitamente o seguinte entendimento: quando um fim ou o bem comum só podem na realidade ser alcançados pelo preço elevado de uma ingerência intensa nos direitos fundamentais, então mostra-se em regra precisamente aí o seu elevado valor. Com razão, o controle da proporcionalidade em sentido estrito tem o significado de um controle de conformidade: se surgir uma desproporção crassa, isso é motivo para proceder mais uma vez e de modo especialmente cuidadoso ao controle da necessidade. Se, neste caso, essa desproporção crassa também não se puder corrigir, deve-se recorrer excepcionalmente ao critério da proporcionalidade em sentido estrito. Mas então também não é necessária uma determinação laboriosa dos valores: a desproporção é manifesta.

930 Exemplos em que o Tribunal Constitucional Federal considerou justificada a ingerência na liberdade de profissão:

– quanto a limites objetivos de admissão: estabelecimento de números máximos de licenças de automóveis nos transportes de mercadorias de longo curso (E 40, 196/218); monopólio de colocação de mão de obra do Instituto Federal do Trabalho (E 21, 245/250); limitações para os advogados no acesso a segundas profissões (E 87, 287/321);

– quanto a pressupostos subjetivos de admissão: limites de idade para médicos contratados (cf. n.m. 902); certificado de aptidão para o artesanato (E 13, 97/113 e s.; porém, cf. BVerfG, EuGRZ 2005, 740); normas de admissão para advogados e assessores jurídicos (E 41, 378/389 e s.; BVerfG, NJW 1996, 709); exames, segundo o processo de escolha múltipla, para médicos (E 80, 1/23 e s.);

– quanto a regulações do exercício da profissão: regulação do horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais (E 111, 10/32 e s.), proibição de fabrico de pão durante a noite (E 87, 363/382 e s.); limitação de plantio de vinha em terrenos impróprios (E 21, 150/160); imposto de diversão sobre máquinas de jogo (E 14, 76/100 e s.; 31, 8/26 e s.); tributação especial do transporte de longo curso das fábricas (E 16, 147/162 e s.); regulação de fidelidade ao contrato coletivo (E 116, 202/221 e s.); ordem de retorno dos automóveis de aluguer (E 81, 70/84 e s.).

Pelo contrário, o Tribunal Constitucional Federal admitiu, nos seguintes casos, uma violação ao art. 12º, n. 1: interdição absoluta de acesso para as empresas de casas de jogo em titularidade privada (E 102, 197/217 e s.); admissão individual de advogados aos tribunais superiores dos Estados federados (E 103, 1/13 e s.), em oposição à admissão ao Supremo Tribunal Federal (BGH) (E 106, 216/219 e s.); proibição ilimitada dos honorários dos advogados em função dos resultados (E 117, 28/41 e s.); controle da necessidade na nomeação pública de peritos (E 86, 28/41 e s.); exclusão das farmácias de participarem no comércio de porta aberta aos domingos (E 104, 357/368 e s.); exclusão de uma indenização por não concorrência no caso de proibições de concorrência de representantes comerciais (E 81, 242/260 e s.); obrigatoriedade dos empregadores à remuneração por inteiro durante as férias especiais para fins de assistência a jovens (E 85, 226/234 e s.); proibição aos médicos de colaborarem em reportagens de imprensa sobre a atividade profissional (E 85, 248/261 e s.).

931 O modo referido de controle ou de justificação aplica-se não só no caso de ingerências no âmbito parcial da liberdade de profissão, mas também no caso de ingerências nos domínios parciais da liberdade de formação profissional e da liberdade de escolha do local de trabalho. Podemos, respectivamente, fazer uma distinção segundo limites objetivos de admissão e outras ingerências, proceder a um correspondente escalonamento das intensidades de ingerência e tomá-lo por base do controle da proporcionalidade.

932 Sugestão técnica de solução. Na questão quanto à verificação de uma ingerência, recomenda-se que se controle e se decida, simultaneamente, em que nível se situa a ingerência. O princípio da proporcionalidade exige que se identifique o fim legítimo, que se controle depois a aptidão e a necessidade da ingerência para esse fim e se pergunte simultaneamente se uma ingerência em um nível inferior também seria de igual modo apta e só depois e de forma definitiva, caso ainda subsista uma parte do problema, se averigue a proporcionalidade em sentido restrito, isto é, se determine o valor e o grau hierárquico do fim e se pondere, uma contra o outro, a ingerência e o fim.

III Direitos de proteção e de participação do art. 12º, n. 1

933 Na medida em que os direitos à livre escolha da profissão, do local de trabalho e do centro de formação profissional, isto é, os direitos ao acesso a profissões, aos lugares de trabalho e aos centros de formação do Estado estão dirigidos contra o Estado, transformam-se necessariamente em direitos de participação sob as condições da escassez. Se houver mais interessados do que bens, cada interessado só pode receber parte desse bem escasso. Dado que as profissões, os lugares de trabalho e os centros de formação do Estado, como bens, não são divisíveis, só podem ser distribuídos por todos os interessados de modo igual, isto é, segundo critérios iguais. Os direitos de participação são direitos de igualdade. O art. 33º, n. 2, também declara esta ideia em relação ao acesso ao serviço público. Para o acesso a um curso universitário ou de uma instituição de ensino superior, o Tribunal Constitucional Federal também desenvolveu esta ideia a partir da lógica do problema.

934 Exemplos: Os limites de vagas para cursos superiores têm de ser definidos por orientação pela capacidade de funcionamento da universidade e mediante esgotamento de todos os meios materiais e pessoais, tendo as capacidades limitadas de lugares na universidade de ser distribuídas de tal modo que cada interessado tenha igual oportunidade de vir a estudar, inclusive, na universidade da sua preferência (E 33, 303/338; 85, 36/54). A igualdade de oportunidades exige a aplicação igual de critérios legítimos de escolha; o Tribunal Constitucional Federal aceita uma seleção de acordo com o aproveitamento escolar (notas do 12º ano e resultados dos testes), com o sorteio, com o tempo de espera e com aspectos relacionados com desvantagens sociais (E 43, 291/317 e s.) e formula, por sua vez, critérios para a conjugação destes critérios (E 59, 1/21 e s.) Nas atuais instituições de ensino superior, a quem é concedida autonomia acrescida e a quem se exige simultaneamente orientação para a concorrência, diferenciação de prestações e formação de personalidade, o direito de admissão está limitado aos candidatos que comprovem as suas capacidades específicas para o decurso dos estudos (Steinberg/Müller, NVwZ 2006, 1113/1117). Igualdade de oportunidades não significa isenção de custos (BVerwGE 134, 1/8 e s.; Pieroth/Hartmann, NWVBl. 2007, 81).

935 É, em geral, negado um alargamento dos direitos à livre escolha da profissão, do local de trabalho e do centro de formação no sentido de direitos ao trabalho ou à formação⁶⁶⁰; esse alargamento também não seria realizável sem uma ampla orientação profissional e da formação, por sua vez ameaçadora da liberdade. Também a jurisprudência se mostrou sempre reservada neste aspecto. Não reconheceu direitos à criação de capacidades docentes, de lugares no ensino superior e de liberdade de escolha de materiais didáticos⁶⁶¹, nem considerou o legislador impedido de reduzir capacidades docentes e lugares de ensino superior anteriormente criados⁶⁶².

936 Como direito de proteção, o Tribunal Constitucional Federal desenvolveu o art. 12º, n. 1, especialmente no caso de procedimentos de exames que, tal como acontece com os exames de Estado para juristas, abrem ou impedem o acesso a profissões. A jurisprudência exige que o exame seja feito sem adiamento desnecessário, que o exame e a atribuição de nota sejam transparentes, que o examinador conceda ao examinando uma margem de resposta e que o que é sustentável não seja avaliado como estando errado, que o examinando possa apresentar objeções contra a nota atribuída⁶⁶³ e que uma avaliação da prestação se faça fundamentadamente⁶⁶⁴. Para se evitarem perguntas e avaliações erradas, o sistema de escolha múltipla carece de um esforço considerável do ponto de vista procedimental⁶⁶⁵. Como direito de proteção, o art. 12º, n. 1, exige também uma certa proteção mínima do local de trabalho contra a perda através de decisão privada, proteção que está garantida pela lei de proteção contra os despedimentos e por cláusulas gerais de direito civil⁶⁶⁶.

IV Isenção de obrigatoriedade de trabalho e de trabalho obrigatório (art. 12º, n. 2 e 3)

1 Âmbito de proteção

937 A isenção de obrigatoriedade de prestação de determinados trabalhos em concreto (obrigatoriedade de trabalho) ou de empregar toda a força de trabalho de determinada maneira (trabalho obrigatório) faz antes parte, do ponto de vista sistemático, do art. 2º, n. 1, e não do art. 12º, n. 1. É que não se trata da obrigatoriedade de escolher ou de não escolher determinadas profissões e lugares de trabalho, de exercer ou não exercer determinadas atividades profissionais. É certo que durante o tempo em que uma pessoa está sujeita a uma obrigatoriedade de trabalho ou a um trabalho obrigatório não pode ocupar-se da sua profissão, mas durante esse tempo essa pessoa está também impedida de todas as outras atividades, e fora desse tempo a pessoa está livre para todas as atividades profissionais e não profissionais⁶⁶⁷. Além disso, ambas as garantias, ao contrário do que sucede com a liberdade profissional, são direitos humanos. As normas do art. 12º, n. 2 e 3, protegem, por conseguinte, como limites de limites, a liberdade de atuação em geral contra ingerências determinadas.

2 Ingerências e justificação jurídico-constitucional

938 A jurisprudência e a doutrina são extremamente reservadas na qualificação de uma obrigação como obrigatoriedade de trabalho (art. 12º, n. 2). Exigem que a prestação de trabalho a que se é obrigado requeira um certo esforço e seja normalmente produzida a título de atividade paga; por vezes, exigem também que essa prestação seja “efetuada através de uma prestação pessoal de trabalho”⁶⁶⁸. Também da origem histórica resulta que só devam ser admitidos “no essencial, como obrigações tradicionais, os serviços prestados obrigatoriamente à comunidade, manualmente ou com emprego de animais de tiro, a obrigatoriedade de trabalhos de auxílio à reparação de diques e obrigatoriedade de prestar serviço de bombeiro”⁶⁶⁹. Deste modo, o art. 12º, n. 2, revela-se pouco importante. Mesmo assim, estas obrigações no sentido da reserva de lei (cf. n.m. 271 e s., e 408) têm de ter uma base legal⁶⁷⁰.

939 Exemplos: Não devemos considerar que estamos perante uma obrigatoriedade de trabalho na escolaridade obrigatória, na participação obrigatória do domicílio às autoridades, na obrigação de atividade honorífica (VGH München E 7, 77/80), na obrigação de atividade como recenseador da população (VGH München, NJW 1987, 2538; opinião diferente, Günther, DVBl. 1988, 429), na obrigação dos moradores de rua de limpar as calçadas (BVerwGE 22, 26; VGH Kassel, DVBl. 1979, 83) e na obrigatoriedade de colaboração dos empregadores na cobrança do Imposto sobre o Rendimento do Trabalho e da Taxa para a Segurança Social (E 22, 380).

940 Também o art. 12º, n. 3, teve pouca importância até agora. A introdução de trabalho obrigatório em campos de trabalho, campos de reeducação e em campos de concentração não tem, aliás, interesse para o Estado de liberdade. No Estado de liberdade só tem tradição a imposição de trabalho obrigatório, no caso da privação de liberdade ordenada pelos tribunais (cf. § 41º, n. 1, do StVollzG); precisamente este trabalho obrigatório foi excluído expressamente pela proibição de trabalho obrigatório, simultaneamente colocado sob o primado da ressocialização e transformado de um trabalho apenas baseado na coação num trabalho compensado pelo adequado reconhecimento⁶⁷¹. Com base na origem histórica, o Tribunal Constitucional Federal também não considerou como estando abrangida pela proibição do trabalho obrigatório e da obrigatoriedade de efetuar trabalho a ordem de prestar trabalho como medida de educação, prevista no § 10º, n. 1, frase 3, alínea 4, do JGG⁶⁷², nem a imposição de uma garantia de prestar serviços de utilidade coletiva, permitida no § 56b, n. 2, alínea 3, do StGB⁶⁷³. Pelo contrário, de acordo com uma concepção por vezes sustentada, estará abrangida por aquela proibição a introdução de um serviço geral para jovens cidadãos que substitua o serviço militar e o serviço cívico⁶⁷⁴.

941 Esboço de solução para o caso 18 (n.m. 874). I. Não há pura e simplesmente a profissão de médico, mas, por um lado, a profissão do médico como profissional independente e, por outro lado, como profissional dependente. Como médico chefe de serviço numa clínica universitária, “M” exercia a profissão de médico dependente, e como médico contratado pretende, pelo contrário, exercer a profissão de médico independente. II. 1). A recusa da admissão requerida como médico contratado seria uma ingerência na liberdade de escolha da profissão, se essa recusa proibisse a “M” o exercício da profissão de médico independente. A profissão de médico independente abrange, todavia, não só a atividade como médico contratado, mas também a de médico que trata os pacientes que têm um seguro privado. Esta última atividade também pode ser exercida por “M” sem admissão como médico contratado; o exercício da profissão de médico independente não lhe é, por isso, proibido, mas apenas limitado. Não se verifica uma ingerência na liberdade de escolha da profissão, mas uma ingerência na liberdade de exercício da profissão. 2) Em face, se não da impossibilidade, pelo menos da dificuldade para se afirmar economicamente como médico que apenas trata pacientes que têm seguro privado, esta regulação do exercício da profissão aproxima-se muito de uma regulação da escolha de profissão. O que é regulado não é um pressuposto objetivo, mas um pressuposto subjetivo de admissão ao exercício da profissão como médico contratado do médico que exercia a profissão como independente, porque a idade é um atributo pessoal. A intensidade da ingerência na liberdade de exercício da profissão de “M” assemelha-se, pois, à intensidade de uma ingerência na sua liberdade de escolha de profissão, no nível de uma limitação subjetiva de admissão. III. O regulamento de admissão pode, como lei material, justificar jurídico-constitucionalmente a ingerência, embora esteja salvaguardado o limite de limites do princípio da proporcionalidade. 1) A ingerência serve o fim legítimo de limitar os custos do seguro obrigatório de doença que, de acordo com a experiência, aumentam com o número dos médicos admitidos com contrato. 2) Nesse sentido, uma proibição de admissão antes para médicos com mais idade do que para médicos mais jovens é apropriada, porque dos médicos que sejam admitidos como médicos contratados após terem completado 55 anos de idade e que têm de terminar já a sua atividade ao completarem 68 anos se pode esperar muito pouco quanto a uma colaboração consciente, em matéria de custos, no âmbito do seguro obrigatório de doença. 3) A proibição de admissão também é necessária, porque não estão à vista regulações de profissão mais suaves, mas igualmente eficientes, para o grupo dos médicos que já atingiram 56 anos de idade. 4) Uma regulação do exercício da profissão, com efeito idêntico ao da regulação da escolha da profissão que limite subjetivamente a admissão, carece, como esta, de justificação por via de um fim de peso suficientemente importante. A segurança da estabilidade financeira e, com ela, da capacidade de funcionamento do seguro obrigatório de doença é um interesse de bem comum de importância extraordinária. “M” não foi lesado no art. 12º, n. 1, pela recusa de admissão como médico contratado.

942 Bibliografia: R. Breuer, «Freiheit des Berufs», Hdb. StR VI, p. 877; B.-O. Bryde, «Artikel 12 Grundgesetz – Freiheit des Berufs und Grundrecht der Arbeit», NJW 1984, 2177; O. Depenheuer, «Freiheit des Berufs und Grundfreiheiten der Arbeit», in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, v. II, p. 241; F. Hufen, «Berufsfreiheit – Erinnerung an ein Grundrecht», NJW 1994, 2913; A.-B. Kaiser, «Das Apotheken-Urteil des BVerfG nach 50 Jahren», Jura 2008, 844; S. Langer, «Strukturfragen der Berufsfreiheit», JuS 1993, 203; R.A. Lorz, «Die Erhöhung der verfassungsrechtlichen Kontrolldichte gegenüber berufsrechtlichen Einschränkungen der Berufsfreiheit», NJW 2002, 169; M. Nolte/C. J. Tams, «Grundfälle zu Art. 12 I GG», JuS 2006, 31, 130, 218; J. Pietzcker, «Artikel 12 Grundgesetz – Freiheit des Berufs und Grundrecht der Arbeit», NVwZ 1984, 550; R. Pitschas, Berufsfreiheit und Berufslenkung, 1983; R. Waltermann, «Freiheit der Arbeitsplatzwahl (Art. 12, Abs. 1 GG) – Grundrecht der Arbeitnehmer», DVBl. 1989, 699.

§ 22 INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO (ART. 13º)

943 Caso 19. A autorização de entrada para fiscalização de uma obrigação fiscal.

A Lei Sobre a Constituição de um Fundo Central para a Promoção das Vendas de Produtos Agrícolas e de Gêneros Alimentícios (Absatzfondsgesetz) estabelece para as empresas agrícolas uma obrigação fiscal para a promoção das vendas e da transformação de produtos agrícolas. O § 11º, n. 1, obriga os contribuintes a comunicarem imediatamente à autoridade competente, e a pedido, as informações que são necessárias para a execução das funções atribuídas por lei. O § 11º, n. 2, autoriza as pessoas encarregadas pelas autoridades competentes da recolha de informações a entrarem em terrenos e em espaços comerciais do obrigado a prestar informações, a procederem a inspeções e a consultarem os documentos comerciais do obrigado a prestar informações. Será o § 11º, n. 2, do Absatzfondsgesetz compatível com o art. 13º? (n.m. 968).

I Panorama geral

944 O âmbito de proteção deste direito fundamental é esboçado no n. 1, apenas com o conceito de domicílio. Os n. 2 a 5 e 7 contêm autorizações de ingerência, sendo que os n. 2, 4 e 5 são casos especiais do n. 7, e o n. 3 vai para além do n. 7. O n. 6 é uma determinação de direito orgânico. O art. 13º é um direito de defesa contra o poder público. Este preceito não confere, pois, ao arrendatário um direito de defesa contra o arrendante e também não contém um direito de prestação contra o Poder Público ao fornecimento de uma casa para habitar, tal como o conhecem algumas Constituições dos Estados federados (cf. art. 106º, n. 1, da bay Verf; art. 28º, n. 1, da berl Verf; art. 14º, n. 1, da brem Verf).

II Âmbito de proteção

945 De acordo com a sua evolução histórica⁶⁷⁵, o direito fundamental da inviolabilidade do domicílio encontra-se em correlação com o livre desenvolvimento da personalidade. O direito fundamental da inviolabilidade do domicílio visa conceder ao particular um “espaço vital elementar”⁶⁷⁶ e, nele, o direito de “ser deixado em sossego”⁶⁷⁷. Domicílio significa, nesta perspectiva, “esfera espacial privada”⁶⁷⁸. Ao proteger expressamente contra a intrusão técnica, o art. 13º deixa claro que, para estas ingerências no direito geral de personalidade, é lex specialis relativamente ao art. 2º, n. 1, em ligação com o art. 1º, n. 1⁶⁷⁹.

946 Questionável é saber onde devem ser traçadas as fronteiras do âmbito de proteção. Uma possibilidade consistiria em partir de concepções infrajurídico-constitucionais. Deste modo, no direito penal e a par do domicílio em sentido restrito e dos espaços comerciais, está também protegida a propriedade cercada, no sentido de uma parte da superfície terrestre rodeada por uma vedação (§ 123º, n. 1, StGB). No entanto, o campo rodeado por uma cerca não tem nada que ver com a esfera privada do agricultor. Como ponto de partida de direito civil, não entra evidentemente em consideração a propriedade, porque nesse caso todos os arrendatários ficariam sem a proteção jurídico-fundamental do art. 13º, mas sim a posse direta (§§ 854 e s. BGB)⁶⁸⁰ e, por vezes, até o exercício direto da posse por via de mandato (§ 855 BGB).

947 Normas jurídicas infraconstitucionais podem oferecer um primeiro ponto de partida, mas não podem definir exaustivamente o âmbito de proteção. Isto tem, como sempre, de se verificar a partir do fim de proteção do direito fundamental e do contexto geral da Constituição. Nesta conformidade, o que é decisivo para a esfera espacial privada é, por um lado, a vontade do particular, reconhecível para o exterior, de simples acessibilidade privada a espaços e a lugares e, por outro lado, o reconhecimento social desta determinação individual da esfera espacial privada⁶⁸¹.

948 Exemplos: Domicílio no sentido jurídico-constitucional são, por isso, sem hesitação, e a par das divisões da habitação em sentido estrito: o porão, a garagem, o pátio interior, o jardim da frente (BGH, NJW 1997, 2189), o carro de campismo, a tenda, o iate etc. Também é concedida a proteção do art. 13º ao arrendatário despedido, que, apesar de já vencido o prazo de despedimento, ainda ocupa a habitação (E 89, 1/12; Ziekow/Guckelberger, FH, art. 13º, n.m. 44). Além disso, podem cair sob o art. 13º a barraca de tábuas, na qual mora, durante o inverno, na mata municipal, o não domiciliado e, verificando-se determinados pressupostos, a habitação clandestinamente tomada por ocupantes (Kunig, MüK, art. 13º, n.m. 14; opinião diferente, Papier, MD, art. 13º, n.m. 12). Em relação ao “espaço virtual” aberto pela internet, discute-se uma aplicação analógica do art. 13º (cf. Rux, JZ 2007, 285/293).

949 Controverso é saber se os espaços industriais e os espaços comerciais fazem parte do âmbito de proteção da inviolabilidade do domicílio. A relação do art. 13º com a privacidade poderia ser, em primeiro lugar, um argumento a favor de excluir estes espaços e de limitar o domicílio à proteção do particular sozinho e no seio da sua família. Mas um argumento contra é o significado, expresso nos arts. 12º e 14º, que têm o trabalho, a profissão e o ofício para a autorrealização humana (cf. n.m. 807). O Tribunal Constitucional Federal incluiu, por isso, com razão, os espaços industriais e comerciais no âmbito de proteção do art. 13º 682.

950 Mas, simultaneamente, temos de fazer uma distinção. Os espaços industriais e comerciais podem:

– estar integrados no domicílio propriamente dito e ficar, por isso, subtraídos ao acesso público, tal como a própria habitação (por exemplo, escritório na sala de estar, atelier no sótão, oficina no porão);

– estar separados da habitação e, contudo, subtraídos ao acesso público indiscriminado (por exemplo, consultório médico, piso de escritórios, fábrica, cozinha de restaurante); e

– estar completamente acessíveis ao público, precisamente destinados ao acesso indiscriminado (por exemplo, galeria comercial, grandes armazéns retalhistas, centros de tempos livres).

Os espaços industriais e comerciais destinados ao acesso público indiscriminado não merecem a proteção do art. 13º durante o tempo em que estão acessíveis ao público⁶⁸³. Só quando estão fechados, juntamente com os espaços industriais e comerciais do segundo grupo, caem no âmbito de proteção do art. 13º. Pelo contrário e de forma não problemática, caem sob o art. 13º os espaços industriais e comerciais integrados no domicílio.

III Ingerências

951 A conduta de violação consiste numa intrusão corporal ou numa intrusão não corporal, através de meios auxiliares técnicos, no domicílio e na permanência nele por parte do poder público. Essa violação é continuada por meio do armazenamento e da utilização das informações obtidas, bem como pela sua transmissão a outros serviços; a utilização para outro fim das informações obtidas constitui, pelo contrário, uma ingerência autônoma⁶⁸⁴. Os n. 2 a 7 fazem, neste caso, uma distinção, consoante as situações de perigo típicas da inviolabilidade do domicílio.

1 Buscas domiciliárias

952 Por busca domiciliária (art. 13º, n. 2) o Tribunal Constitucional Federal entende “a procura de pessoas ou objetos, deliberada e orientada a um fim, por parte de órgãos do Estado, ou para a averiguação de uma situação de fato, a fim de detectar alguma coisa que o titular do domicílio não quer espontaneamente mostrar ou entregar”⁶⁸⁵. Sob este conceito cairia também a vistoria a uma cozinha de hotel por parte de um funcionário da inspeção industrial que, através da procura de sujidade, bolor e baratas, pretende averiguar se as condições de higiene são suficientes ou, o que o hoteleiro naturalmente não quer mostrar, se elas são insuficientes. O fato de tais vistorias e fiscalizações não serem buscas domiciliárias é, no entanto, desde sempre, incontestável. Por isso, a definição do Tribunal Constitucional Federal tem de ser precisada: o que deve ser detectado não pode ser simplesmente o estado do domicílio e a garantia do seu uso conforme à sua função. Busca domiciliária é a procura, por parte de órgãos do Estado, de pessoas ou coisas, que se encontrem num domicílio ou que até estejam nele escondidas para serem subtraídas aos olhares ou ao acesso; a busca domiciliária é caracterizada por ações que visam pôr a descoberto o que se encontra escondido⁶⁸⁶.

953 Exemplos: Sob o art. 13º, n. 2, caem não só as buscas de direito processual-penal, mas também as buscas administrativas, por exemplo do executor judicial, nos termos do § 758 ZPO (E 51, 97; 76, 83; sobre esta matéria, cf. Behr, NJW 1992, 2125) e do § 33º, n. 2, do FGG (BVerfG, NJW 2000, 943 e s.), das autoridades financeiras, nos termos do Código Tributário (E 57, 346), das autoridades policiais, nos termos das leis de polícia (BVerwGE 28, 285). Já não faz parte da busca a apreensão ou a colocação em segurança dos objetos encontrados (E 113, 29/45).

2 Escutas secretas

954 O emprego de meios técnicos, de que tratam os n. 3 a 5, é comummente designado como escuta secreta. O n. 3 trata da grande escuta secreta para fins de perseguição penal, que se serve apenas de meios técnicos para o controle acústico, isto é, de um microfone direcional ou de um microfone instalado (percevejo). O n. 4 trata da grande escuta para fins de prevenção de perigos, a qual se serve tanto de meios acústicos como de meios ópticos e de outros meios técnicos, isto é, da câmara de vídeo e da câmara de infravermelhos, do emissor radiogoniométrico e do detector de movimentos. A pequena escuta secreta, prevista no n. 5, visa, de uma maneira diferente da grande escuta, não a intrusão no domicílio, mas a proteção de pessoas mobilizadas, por exemplo, do agente de ligação infiltrado na cena como dealer.

3 Outras ingerências

955 As outras ingerências e limitações (art. 13º, n. 7) abarcam a entrada, a inspeção e a permanência para outros fins que não o da busca domiciliária. Dado que a intrusão não corporal, pelos meios técnicos, é expressamente regulada nos n. 2 a 5, também esta regulação é exaustiva. Um emprego de meios técnicos acústicos e ópticos que não cai nos n. 2 a 5, também não cai, portanto, nas demais ingerências e limitações.

956 Questionável é saber se o art. 13º também protege contra ingerências na substância, com as quais a esfera privada espacial é subtraída, totalmente ou em parte, à disposição ou utilização próprias; nesse caso, também a evacuação em virtude de perigo de incêndios, de perigo de desmoronamento e de perigo de epidemia, a apreensão e a demolição constituiriam uma ingerência na liberdade de domicílio⁶⁸⁷. Mas com isto menospreza-se o aspecto específico da liberdade de domicílio e amplia-se demasiadamente o seu âmbito de aplicação⁶⁸⁸. As ingerências na substância devem aferir-se pelo art. 14º; o instituto da expropriação é lex specialis para a privação do espaço de habitação⁶⁸⁹. Por isso, a ordem de demolição não afeta o art. 13º. No entanto, o art. 13º protege contra medidas de gestão de espaços habitacionais (cf. o n. 7, “eliminação da necessidade de espaço”), na medida em que a privacidade é afetada por ocupações forçadas⁶⁹⁰.

IV Justificação jurídico-constitucional

1 Buscas domiciliárias

957 As buscas domiciliárias são admissíveis jurídico-constitucionalmente quando se verifiquem os pressupostos do art. 13º, n. 2. A busca é um caso especial das ingerências e limitações de que trata o art. 13º, n. 7⁶⁹¹. Uma vez que as buscas só podem, em princípio, ser ordenadas pelo juiz, os tribunais são obrigados a garantir organicamente que os juízes estejam acessíveis⁶⁹². As buscas domiciliárias só podem ser realizadas na forma prescrita por lei. Aqui não se regulam as razões de conteúdo pelas quais o juiz pode ordenar a busca. Estas razões resultam das respectivas leis, que têm de fixar os pressupostos da busca domiciliária.

958 Exemplos: A busca processual-penal pressupõe a forte probabilidade de obtenção de meios de prova adequados, que seja indispensável para a averiguação e para a perseguição do ilícito penal e que também se encontre numa relação adequada com a gravidade do ilícito e com a intensidade da suspeita de crime. No entanto, também se têm de tomar em consideração os direitos de terceiros, por exemplo dos mandantes, no caso da busca de um escritório de advogados (E 113, 29/46 e s.; BVerfG, NJW 2009, 2518). A ordem judicial de busca domiciliária, como base jurídica da medida concreta, tem de estar suficientemente determinada, isto é, tem de definir o quadro, o limite e o fim da busca (cf. E 42, 212/220; 103, 142/151 e s.; 115, 166/197; Papier, MD, art. 13º, n.m. 26 e s.), e perde, o mais tardar após o decurso de meio ano, a sua força justificativa da ingerência no direito fundamental (E 96, 44/52 e s.). Uma busca ilegal deve conduzir, apenas no caso de gravosas violações procedimentais, a uma proibição de aproveitamento de prova (BVerfG, NJW 2009, 3225 e s.; BVerwGE 132, 100/106 e s.).

959 Em caso de perigo iminente, também estão excepcionalmente autorizados outros órgãos previstos por lei para ordenar buscas domiciliárias. Isto diz respeito sobretudo ao M. P. e à polícia. Perigo iminente quer dizer um perigo concreto e não já a simples possibilidade de uma perda de meios de prova⁶⁹³ e apenas se verifica “se a prévia obtenção da ordem judicial puser em perigo o sucesso da busca domiciliária”⁶⁹⁴. O conceito de “perigo iminente” está subordinado a controle judicial ilimitado; as autoridades de perseguição penal têm de documentar para o tribunal e fundamentar perante o tribunal a razão por que ordenaram uma busca domiciliária⁶⁹⁵.

960 Se a lei que autoriza a busca também não previr uma ordem judicial para os casos de ausência de perigo iminente, então a indispensabilidade dessa ordem judicial resulta diretamente do n. 2; portanto, a regulação legal é complementada pela norma de procedimento contida no texto constitucional⁶⁹⁶.

2 Escutas secretas

961 O n. 3 permite que a grande escuta possa ter lugar, por lei, para fins de perseguição penal e quando se verifiquem determinados pressupostos materiais e formais: fatos determinados têm de fundar a suspeita de que alguém cometeu determinado ilícito especialmente grave; a investigação dos fatos por outra via tem de ser desproporcionadamente dificultada ou oferecer poucas possibilidades de êxito; tem de ser emitida uma ordem judicial. Além disso, o Tribunal Constitucional Federal deduziu do art. 1º, n. 1, e do princípio da proporcionalidade outros pressupostos para a justificação da grande escuta: esta tem de deixar de se efetuar ou em todo caso tem de ser interrompida se, por meio dela, forem recolhidas informações provenientes do âmbito nuclear da configuração da vida privada; as gravações sobre esta matéria têm de ser apagadas e não se pode fazer um aproveitamento delas⁶⁹⁷.

962 A grande escuta (n. 4) e a pequena escuta (n. 5) para fins de combate a perigos encontram-se sob pressupostos justificativos mais rigorosos do que antes da revisão do art. 13º, quando elas eram apoiadas no então n. 3, que é o atual n. 7; só são permitidas para o combate a perigos e já não para a prevenção de perigos. Por via da revisão e do complemento do art. 13º, o antigo n. 3 e atual n. 7, apesar de se manter igual a letra do seu texto, ganhou outra posição sistemática e, deste modo, também outra importância; as “ingerências e limitações ... para a prevenção de perigos iminentes para a segurança e ordem públicas” de que trata o antigo n. 3 e atual n. 7, já não incluem as escutas, desde que estas se encontram especialmente reguladas nos n. 3 e 4. As leis de polícia que permitem escutas para o combate preventivo de crimes são, por isso, incompatíveis com o novo art. 13º⁶⁹⁸. Os pressupostos justificativos das escutas para o combate a perigos são também mais rigorosos do que antes da revisão do art. 13º, na medida em que contêm uma reserva de juiz e exigem ordem judicial ou, no caso de perigo iminente, decisão judicial a posteriori.

3 Outras ingerências

963 São jurídico-constitucionalmente permitidas outras ingerências, quando se verifiquem os pressupostos do art. 13º, n. 7. Da comparação da letra do texto (n. 2: “nas leis”, n. 7: “com base numa lei”) resulta que as ingerências e limitações, nos termos do n. 7, podem ser amplamente reguladas em regulamentos jurídicos e em regulamentos autônomos como buscas domiciliárias, nos termos do n. 2. É certo que para as autorizações de ingerência do primeiro segmento da frase não se exige expressamente uma base legal, ao contrário das autorizações do segundo segmento da frase, mas esta exigência é uma evidência no Estado de direito. Apenas as exigências de determinação das bases legais são menores no primeiro segmento da frase que no segundo segmento⁶⁹⁹. De resto, também aqui o legislador adotou uma série de regulações legais que têm de ser tomadas em conta pelo Poder Executivo. Uma lei no sentido do segundo segmento da frase é a autorização geral; mas, numa interpretação conforme à Constituição, essa autorização deve ser reforçada no sentido de que é pressuposto da autorização para a intervenção policial a verificação de um perigo iminente⁷⁰⁰.

964 Exemplos: Um perigo para a coletividade refere-se a um número indeterminado de pessoas e coisas e aproxima-se, no seu significado, de um perigo para a vida. Podemos pensar em inundações, catástrofes provocadas por avalanches, terremotos etc. Uma ingerência para a defesa contra um perigo para a vida de pessoas concretas é, por exemplo, o acolhimento (temporário) de um acidentado numa habitação. Perigo iminente significa, em face dos casos-tipo enumerados no n. 7, que os bens jurídicos de especial relevância têm de estar em perigo (cf. BVerwGE 47, 31/40; Papier, MD, art. 13º, n.m. 129 e s., pretende também basear-se na proximidade temporal e na probabilidade da ocorrência de danos).

965 São controversas a qualidade de ingerência e a justificação jurídico-constitucional dos poderes de entrada e de vistoria das autoridades da ordem⁷⁰¹. O Tribunal Constitucional Federal⁷⁰² pretende excluir os espaços industriais e comerciais das exigências do n. 7, tendo em vista a sua menor necessidade de proteção, e colocar os poderes de entrada e de vistoria como as ingerências no art. 2º, n. 1, apenas sob o princípio da proporcionalidade:

– uma disposição legal especial tem de autorizar a entrada nos, e a vistoria dos, referidos espaços;

– a entrada e a vistoria destes espaços têm de servir um fim permitido e têm de ser necessários para atingir este fim;

– a lei tem de permitir que se reconheça claramente o fim da entrada, o objeto e o alcance da vistoria;

– a entrada e a vistoria dos espaços só são admissíveis nas horas em que os espaços estão normalmente à disposição para a utilização comercial ou industrial.

O Tribunal Constitucional Federal estabeleceu a exigência adicional de um dever de informação dos funcionários que procedem à entrada e à vistoria em face do titular do domicílio⁷⁰³.

966 Esta jurisprudência é inconsequente: é que, se os espaços comerciais e industriais caem sob o âmbito de proteção, também as ingerências apenas são admissíveis jurídico-constitucionalmente nos termos dos n. 2 e 7⁷⁰⁴. Por isso, também os referidos poderes de entrada e de vistoria têm de se legitimar pelas exigências dos n. 2 e 7⁷⁰⁵.

4 Outras justificações de ingerência

967 O art. 17a, n. 2, ainda contém uma reserva de lei para as “leis que servem para a defesa, inclusive da proteção da população civil”.

968 Esboço de solução do caso 19 (n.m. 943). I. O âmbito de proteção do art. 13º, n. 1, só em parte é relevante: os imóveis rústicos não são habitação. É certo que os espaços comerciais caem, em princípio, no âmbito de proteção, mas isto não é válido para os espaços comerciais amplamente acessíveis ao público, nas horas em que estão acessíveis ao público. II. Verifica-se uma ingerência em qualquer intrusão no domicílio por parte do poder do Estado. Neste conceito de ingerência também cai o poder de entrada por parte de uma autoridade administrativa. A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, que não vê o poder para entrar num espaço comercial como ingerência no sentido do art. 13º, n. 7, deve ser recusada por ser inconsequente. III. A justificação jurídico-constitucional orienta-se não pelo art. 13º, n. 2, visto que o poder de entrada não constitui uma busca domiciliária, mas pelo art. 13º, n. 7. O fim do poder de entrada consiste em garantir uma execução conforme à ordem da Lei Sobre a Promoção das Vendas (Absatzfondsgesetz). Esta execução está ameaçada pelo fato de a obrigação tributária não ser cumprida ou não o ser completamente. Isto constitui uma violação jurídica e, assim, verifica-se um perigo para a segurança pública; mas não é um perigo iminente que se possa colocar no mesmo plano dos casos-tipo enumerados no art. 13º, n. 7. Uma ingerência no âmbito de proteção da inviolabilidade do domicílio não está justificada pelo § 11º, n. 2, da Lei Sobre a Promoção das Vendas. Na medida em que os espaços comerciais amplamente acessíveis ao público não estejam abrangidos por esta determinação, a ingerência é inconstitucional. IV. Entra em consideração uma interpretação conforme à Constituição do § 11º, n. 2, da Lei Sobre a Promoção das Vendas. Esta norma tem um âmbito de aplicação constitucional (imóveis rústicos e espaços comerciais, na medida em que são amplamente acessíveis ao público) e um âmbito de aplicação inconstitucional (espaços comerciais, na medida em que não são ou só controladamente são acessíveis ao público). Uma manutenção da sua vigência mediante limitação ao âmbito de aplicação constitucional não determina de maneira fundamentalmente nova o conteúdo normativo do preceito (cf. n.m. 103). Por isso, o conceito de “espaços comerciais” pode e tem de ser interpretado de maneira conforme à Constituição, como “espaços comerciais amplamente acessíveis ao público”.

969 Bibliografia: F. Braun, «Der sogenannte ‘Lauschangriff’ im präventivpolizeilichen Bereich», NVwZ 2000, 375; J. Ennuschat, «Behördliche Nachschau in Geschäftsräume und die Unverletzlichkeit der Wohnung gem. Art. 13 GG», AöR 2002, 252; M. Gentz, Die Unverletzlichkeit der Wohnung, 1968; C. Gusy, «Lauschangriff und Grundgesetz», JuS 2004, 457; O. Lepsius, «Die Unverletzlichkeit der Wohnung bei Gefahr im Verzug», Jura 2002, 259; J. Ruthig, «Die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG, nF)», JuS 1998, 506; F. Schoch, «Die Unverletzlichkeit der Wohnung nach Art. 13 GG», Jura 2010, 22; A. Voßkuhle, «Behördliche Betretungs- und Nachschaurechte», DVBl. 1994, 611; H. Wißmann, «Grundfälle zu Art. 13 GG», JuS 2007, 324, 426.

§ 23 GARANTIA DE PROPRIEDADE (ARTS. 14º E 15º)

970 Caso 20. A cerca de buxo como monumento natural

A entrada para a casa de campo apalaçada de “E” está ladeada de uma cerca de buxo de invulgar altura e rara beleza. Os antepassados de “E” plantaram-na não só por razões estéticas, mas também por razões econômicas: o buxo, que cresce lentamente, tem uma madeira extraordinariamente dura que foi, desde sempre, indispensável para o fabrico de muitos produtos e correspondentemente cara. Entretanto o preço da madeira de buxo continuou a subir consideravelmente. “E”, que se encontra em dificuldades financeiras e está, além disso, farto da cerca de buxo, pretende mandar abater a madeira e vendê-la. A autoridade competente para a proteção da natureza e da paisagem toma conhecimento desta intenção e declara a cerca de buxo monumento natural. À declaração está ligada a proibição do abate (cf., por exemplo, §§ 22, 34, n. 3 nw LG). Aquela entidade recusa o pagamento de uma indenização. Quid iuris, em face do art. 14º? (n.m. 1034).

I Panorama geral

971 Os arts. 14º e 15º aplicam-se à propriedade e ao direito sucessório. Do ponto de vista do significado político-econômico e político-social, o art. 15º fica atrás do art. 14º e o direito sucessório fica atrás da propriedade. Também a jurisprudência e a doutrina se concentram na garantia da propriedade. Esta garantia tem “a função … de assegurar ao titular do direito fundamental um espaço de liberdade no âmbito jurídico-patrimonial e possibilitar, por essa via, uma organização autorresponsável da sua vida”⁷⁰⁶; a propriedade, que se encontra nas mãos do titular deste direito fundamental, “deve ser ‘de utilidade’ como base da iniciativa privada e no interesse privado autorresponsável”⁷⁰⁷. A propriedade encontra-se em estreita relação com a liberdade pessoal⁷⁰⁸.

972 O art. 14º coloca a dogmática perante a seguinte dificuldade: o n. 1 garante a propriedade, mas confia simultaneamente ao legislador a determinação do conteúdo da propriedade. Mas como o art. 14º deve proteger a propriedade contra o legislador, quando é certo que ela é afinal primeiro determinada no seu conteúdo pelo legislador? Esta dificuldade não pode ser resolvida pelo recurso a fatores pré-jurídicos, naturais ou sociais. É que, entre os âmbitos de proteção cunhados pelas normas, o âmbito de proteção do art. 14º distingue-se por um cunho normativo especialmente intenso. Enquanto, por exemplo, o casamento se pode, apesar de tudo, descrever como instituição social sem um recurso a normas (cf. n.m. 689), a propriedade determina-se exclusivamente pela imputação normativa de bens e direitos a pessoas.

973 Por conseguinte, o art. 14º surge, à primeira vista, como direito fundamental com várias incógnitas. Antes de tudo, é pouco claro como é que o art. 14º, n. 1, poderá estabelecer fronteiras ao poder de determinação do conteúdo e ao poder de determinação de limites do legislador, e é pouco claro saber em que relação devem estar as normas de conteúdo e de limites, que o legislador adota, com a sujeição a obrigação de propriedade estatuída pelo art. 14º, n. 2, e que significado, necessidade e legitimação deve ter a expropriação (art. 14º, n. 3) a par da norma do conteúdo e dos limites (art. 14º, n. 1, frase 2). Pelo contrário, é clara a questão de saber que funções se colocam à interpretação do art. 14º:

974 O art. 14º, n. 1, frase 2, não pode conceder total poder de determinação ao legislador, legislador que o art. 1º, n. 3, também vincula ao art. 14º. O art. 14º tem de conter dados e critérios absolutos para o enquadramento da propriedade no direito ordinário e, assim, também conter certos contornos jurídico-constitucionais de um conceito de propriedade. Nesta medida, questiona-se qual a garantia institucional da propriedade.

975 Como direito fundamental, isto é, como direito subjetivo do particular, o art. 14º tem sobretudo de garantir ao particular, contra as ingerências do Estado, uma existência de bens e direitos. Sob o conceito de garantia de existência (garantia da posição jurídica) da propriedade pergunta-se, na perspectiva do particular, que existência é esta e quais são as suas garantias em face do Poder Público.

976 Com a possibilidade de expropriação mediante indenização, o art. 14º, n. 3, mostra que, tal como há a garantia de existência de propriedade, também há uma garantia do valor da propriedade: com esta garante-se ao particular não a existência, mas o valor da propriedade; embora não se lhe deixe a propriedade, dá-se-lhe a indenização pela sua perda. Neste sentido, suscitam-se, por um lado, as questões quanto aos pressupostos da expropriação e, por outro lado, quanto ao montante da indenização.

II Âmbito de proteção

1 Conceito de propriedade

977 A propriedade, no sentido do art. 14º, n. 1, frase 1, abrange, num determinado momento, tudo o que o direito ordinário define como propriedade neste dado momento temporal⁷⁰⁹. Da referência ao momento determinado resulta a mutabilidade do conceito de propriedade e, assim, também da proteção da propriedade⁷¹⁰. Daí resulta também que alterações do direito ordinário, relevante do ponto de vista da propriedade, determinam simultaneamente o conteúdo e o limite, isto é, podem definir ao mesmo tempo o âmbito de proteção e constituir ingerências: verifica-se uma ingerência, por parte do novo direito, na propriedade fundada no antigo direito antes do momento da alteração; depois do momento da alteração, a propriedade é fundada apenas no novo direito e é correspondentemente definida à partida.

978 Diferentemente do que sucede com outros direitos fundamentais marcados pela norma (por exemplo, com o art. 6º – cf. n.m. 701 e s. – e no antigo art. 19º, n. 4 – cf. n.m. 1113 e s.), o Tribunal Constitucional Federal não fez grandes exigências à definição jurídico-ordinária do âmbito de proteção. Isso encontra um apoio na letra do texto do art. 14º, que concede expressamente ao legislador a determinação do conteúdo. No entanto, esse poder de definição está indiretamente limitado pelo princípio da proporcionalidade, na medida em que as definições para a propriedade futura são ao mesmo tempo determinações de limites para a propriedade fundada no antigo direito. Limitação é além disso a garantia de instituto que é simultaneamente limite de limites de qualquer ingerência e que tem sobretudo importância enquanto tal (cf. n.m. 1030 e s.).

979 Do âmbito de proteção do art. 14º faz parte, em primeiro lugar, a propriedade segundo o direito civil. O § 903 do BGB define-a como propriedade imobiliária e propriedade mobiliária, mediante a atribuição do poder de dispor livremente das coisas. A lei contrária e os direitos contrários de terceiros surgem no § 903º do BGB como limitações de certo modo vindas de fora e a posteriori. No entanto, a propriedade, no sentido do art. 14º, n. 1, frase 1, é definida pelo conjunto do direito ordinário; as limitações, de direito privado e também de direito público, ao poder de livre disposição do proprietário não provêm do exterior e a posteriori, mas são, a princípio, partes integrantes da definição de propriedade.

980 Exemplo: A garantia de propriedade não contém uma ampla liberdade de construir, que é posteriormente limitada pelo direito de planificação da construção e pelo direito de ordenação da construção, mas protege à partida apenas o “direito … de construir no terreno nos limites das leis” (E 35, 263/276; cf. também Dähne, Jura 2003, 455; numa perspectiva crítica, Hufen, StR III, § 38, n.m. 9).

981 A propriedade, no sentido do art. 14º, n. 1, frase 1, vai, por conseguinte, para além daquilo que o direito ordinário designa como propriedade. Sob o conceito de propriedade do art. 14º caem todos os direitos de valor patrimonial de direito privado. Isto é já um produto da discussão relativa ao art. 153º da Constituição Imperial de Weimar⁷¹¹, com a qual foram levadas em conta as alterações sociais das condições-quadro: enquanto no século XIX a proteção da propriedade de coisas, especialmente da propriedade imobiliária, era a base econômica determinante da existência econômica assegurada, hoje cabe também à propriedade em dinheiro e a outros direitos patrimoniais uma importância igual⁷¹².

982 Exemplos: Direito hereditário de construção (E 79, 174/191), títulos de juro fixo (E 105, 17/30), direito de preferência (E 83, 201/209 e s.), ações (E 100, 289/301 e s.), direitos de exploração mineira (E 77, 130/136), direitos autorais (E 31, 229/240 e s.; 79, 29/40), direitos de patente (BVerfG, NJW 2001, 1784) e direitos de marcas (E 51, 193/217), o “domínio” da internet (BVerfG, NJW 2005, 589), créditos de direito privado (E 42, 263/293; 92, 262/271; 112, 93/107), direito de posse do arrendatário de espaços habitacionais (E 89, 1/7; v. Mutius, in: Gedächtnisschrift Sonnenschein, 2003, p. 69/83 e s.; numa perspectiva crítica, Schmidt-Preuß, Die Aktiengesellschaft 1996, 1/2 e s.).

983 Também o direito à empresa industrial instalada e explorada é colocado pelo BGH, pelo BVerwG e pela doutrina dominante sob o conceito de propriedade, e isso com tudo o que constitui o valor econômico da empresa⁷¹³. O Tribunal Constitucional Federal está cético: “A questão é saber se a empresa industrial como tal apresenta os traços constitutivos do conceito jurídico-constitucional de propriedade. Do ponto de vista do direito da propriedade, a empresa é a concentração real, mas não a jurídica, das coisas e dos direitos que fazem parte de um patrimônio, os quais já estão em si protegidos contra ingerências inconstitucionais”⁷¹⁴. Em todo caso, a proteção da empresa industrial não pode “ir mais longe do que a proteção de que goza a sua base econômica”⁷¹⁵. Com isto, as circunstâncias materiais e as condições envolventes favoráveis caem fora da proteção da empresa industrial. De resto, a diferença entre a existência protegida e os lucros não protegidos é especialmente importante no caso da empresa industrial (cf. n.m. 990).

984 Exemplos: Circunstâncias materiais são as “ligações comerciais existentes, a clientela fixa adquirida ou a posição no mercado” (E 77, 84/118). Como condições envolventes favoráveis, a vizinhança do quartel, que proporciona os clientes ao estabelecimento de restauração (BGHZ 55, 261), as possibilidades de estacionamento na via pública nas proximidades da casa comercial (BVerwG, NJW 1983, 770) e a possibilidade de um alargamento da empresa (BGHZ 98, 341) não caem no conceito de propriedade.

985 Por maioria de razão, é questionável se no conceito de propriedade cai o patrimônio como tal, isto é, a totalidade do dinheiro e dos bens de valor pecuniário concentrada nas mãos de uma pessoa. A questão é relevante para se saber se a imposição pelo Estado de obrigações de prestações pecuniárias, nomeadamente de impostos, se pode aferir pelo art. 14º. Argumentos contra são a letra do texto – a diferença entre propriedade e patrimônio é corrente em muitas áreas do direito – e a origem histórica⁷¹⁶. O Tribunal Constitucional Federal rejeita, em jurisprudência permanente, colocar o patrimônio como tal sob a proteção do art. 14º⁷¹⁷. Mas exige que as leis tributárias não tenham um “efeito estrangulador” da propriedade existente (a chamada tributação confiscatória)⁷¹⁸. Também a opinião dominante na doutrina não subordina o patrimônio como tal ao conceito de propriedade⁷¹⁹. No entanto, a opinião dominante vê no art. 14º um critério para o direito tributário, na medida em que, embora se paguem impostos sobre o patrimônio, as previsões tributárias ligam-se à existência ou à utilização da propriedade. A 2ª Seção do Tribunal Constitucional Federal foi mais além e também afere o imposto sobre o rendimento das pessoas singulares pelo art. 14º 720.

986 Os direitos de valor patrimonial subjetivo-públicos são incluídos pelo Tribunal Constitucional Federal no conceito de propriedade “quando se trata de posições jurídicas de valor patrimonial que, à maneira de um direito de exclusividade, são imputadas ao titular do direito como sendo de utilização privada, que assentam em prestações próprias não irrelevantes do segurado e que servem para garantir a sua existência”⁷²¹. Sobretudo não goza de qualquer proteção de propriedade um direito que o Estado “confere por lei exclusivamente no cumprimento da sua obrigação de assistência”⁷²². A doutrina seguiu o Tribunal Constitucional Federal⁷²³; por vezes, a par da prestação pessoal, é também referido o sacrifício pessoal como critério⁷²⁴ ou tal critério restritivo é recusado em geral⁷²⁵.

987 Exemplos: Direito ao reembolso de contribuições pagas em excesso (E 70, 278/285); direitos dos militares (E 16, 94/110 e s.; 71, 255/271), mas não pretensões do direito do funcionalismo público, uma vez que neste caso o art. 33º, n. 5, é lex specialis (E 52, 303/344 e s.; 76, 256/294). Não assentes em prestação pessoal estão a assistência social, o abono de família (BSG, NJW 1987, 463), as subvenções (E 72, 175/193 e s.) e as pensões de sobrevivência do seguro obrigatório de pensões (E 97, 271/284 e s.).

988 Especialmente as “posições” de direito de segurança social caem na garantia de propriedade quando, primeiro, são imputadas ao segurado exclusivamente e para uso privado, segundo, quando assentam em prestações pessoais não insignificantes do segurado e, terceiro, quando servem para garantir a sua existência⁷²⁶.

989 Exemplos: Pensões da segurança social e candidaturas a essas pensões (E 66, 234/247; 75, 78/97; 117, 272/292 e s.), também na medida em que tenham sido adquiridas na RDA (E 100, 1/33 e s.; cf. Will, NJ 1999, 337); subsídio de desemprego e candidatura a esse subsídio (E 74, 203/213; 90, 226/236); pretensão de direito de seguro de pensões a contribuições ou a subsídios para o seguro de doença, mas não a pretensão à proteção de seguro de doença no caso de pensão, se não houve pagamento da respectiva contribuição (E 69, 272/304 e s.).

2 Alcance da proteção da propriedade

990 a) Está protegido o acervo existente da propriedade. Dele fazem parte não apenas as oportunidades de transação, de aquisição e de lucro, esperanças, expectativas e perspectivas⁷²⁷. Aplica-se a regra prática: o art. 14º protege o que foi adquirido, o resultado de uma atividade; o lucro e a própria atividade são, pelo contrário, protegidos pelo art. 12º 728. Embora a propriedade seja “a confiança consolidada”, as posições de valor patrimonial só estão protegidas na medida em que o proprietário puder confiar na sua existência por força do direito. A confiança na não atuação do Estado, juridicamente possível e lícita, não está aqui protegida, tal como o não está no caso de outros direitos fundamentais⁷²⁹.

991 Exemplos: Não está abrangida pela proteção da propriedade a expectativa de que um terreno agrícola se torne terreno para construção (BGHZ 62, 96) ou que posições de propriedade que foram retiradas por um poder do Estado não vinculado à Lei Fundamental voltem a ser concedidas ou indenizadas (E 102, 254/297). O proprietário industrial não é protegido na sua confiança de que não será revogada uma concessão ou uma licença revogável (BVerwGE 62, 224) ou de que não irá ser introduzida uma obrigatoriedade, de resto lícita, de ligação à rede e de utilização (BVerwGE 62, 224; BGHZ 40, 355; 54, 293; mas cf. também BGHZ 77, 179). Também as afetações provocadas por obras na rua têm de ser suportadas pela empresa situada junto à estrada, como por qualquer morador à beira da estrada, a menos que as obras fossem adiadas ilegalmente ou as afetações fossem de uma gravidade totalmente extraordinária e inesperada (BGHZ 57, 359/361 e s.).

992 b) Também está protegida a utilização da propriedade. O proprietário tem a liberdade não só de manter pura e simplesmente a sua propriedade, mas também de a usar, de a fruir e de dispor dela. No caso da propriedade imobiliária, faz parte da utilização também o contato para o exterior, que se traduz no direito de vizinhança⁷³⁰. No entanto, as utilizações que usam a propriedade para ações que são em geral proibidas não estão abrangidas pela proteção da propriedade⁷³¹. A par da liberdade positiva de propriedade, volta a haver uma liberdade negativa de propriedade, isto é, a liberdade de não fazer uso da propriedade.

993 É certo que a maior parte das ações humanas são adotadas em objetos ou por meio de objetos e, nessa medida, constituem utilizações desses objetos; no entanto, não caem no âmbito de proteção do art. 14º, mas nos âmbitos de proteção dos direitos fundamentais de que fazem parte pela sua função social⁷³². Só quando a função social integra a ação na esfera da propriedade é que se aplica o âmbito de proteção do art. 14º.

994 Exemplos: A leitura do jornal que se comprou é um exercício não da liberdade de propriedade, mas da liberdade de nos informarmos livremente, a partir de fontes de acesso geral (art. 5º, n. 1, frase 1); a condução automóvel não é protegida pelo art. 14º, mas pela liberdade geral de ação do art. 2º, n. 1. Pelo contrário, caem no âmbito de proteção do art. 14º a utilização de um terreno para garantia de um empréstimo por hipoteca ou dívida imobiliária ou a utilização da maioria das ações para influenciar uma empresa.

995 c) Também está protegido o direito do proprietário de poder defender efetivamente os seus interesses de proprietário no procedimento administrativo ou no processo judicial e de os poder prosseguir e impor em face de outros sujeitos de direito privado. Estes efeitos são muitas vezes reunidos sob o lema da garantia procedimental do art. 14º, n. 1, ou dele derivados⁷³³. É controversa a questão de saber até onde devem ir esses efeitos.

996 Exemplos: Por vezes, defende-se na doutrina que a proteção do proprietário no direito processual-administrativo e no direito procedimental-administrativo teria de ir para além do § 44a da VwGO e dos §§ 45 e 46 do VwVfG e que o direito do proprietário de apresentar objeções no procedimento de licenciamento do direito de proteção ambiental e no procedimento de licenciamento do direito de energia nuclear também teria de persistir mesmo após o decurso do prazo (cf. Papier, MD, art. 14º, n.m. 50 e s.). Ao invés, o Tribunal Constitucional Federal reconheceu a preclusão material no direito da energia nuclear (E 61, 82/109 e s.; cf. n.m. 1114). Sobretudo no direito de arrendamento (E 37, 132/143 e s.; 53, 352/357 e s.) e no direito de venda em hasta pública obrigatória (E 46, 325/333 e s.; 51, 150/156; BVerfG, NJW 2009, 1259), o Tribunal Constitucional Federal sublinhou o direito do proprietário à prossecução e à imposição dos seus interesses.

3 Direito sucessório

997 O direito do de cujus de transmitir o seu patrimônio àquele a quem o desejaria transmitir (liberdade de testar) cai, a bem dizer como ato de disposição da propriedade que constitui o patrimônio, sob a proteção da propriedade, tal como o direito do herdeiro ao patrimônio ou à propriedade adquiridos por herança. O direito sucessório deve a sua menção especial apenas à tradição: já a Constituição Imperial de Weimar o tinha mencionado a par da propriedade, inclusive num artigo próprio (art. 154º, a par do art. 151º). Tal como a propriedade, também o direito sucessório é definido pelas normas de conteúdo e de limitação do direito ordinário⁷³⁴. Por outro lado, as normas de conteúdo e de limitação interferem tanto na propriedade como no direito sucessório⁷³⁵; no entanto, as possibilidades de o legislador limitar o direito sucessório são mais amplas do que na propriedade, porque se referem a uma transferência de patrimônio⁷³⁶. De resto, a exposição que se segue aplica-se também ao direito sucessório.

III Ingerências

1 Normas de conteúdo e de limitação

998 As normas legais de conteúdo e de limitação, nos termos do art. 14º, n. 1, frase 2, podem ampliar ou reduzir a liberdade de propriedade: podem aumentar ou diminuir os poderes do proprietário de iniciar ou pôr termo à utilização da propriedade. Se as normas de conteúdo e de limitação reduzirem a liberdade de propriedade, constituem ingerências em relação à propriedade constituída no passado, mesmo que através dessa redução definam a propriedade para o futuro. (cf. n.m. 997). Por isso, as normas de conteúdo e de limitação só podem ser distinguidas segundo o seu efeito temporal⁷³⁷.

999 O Tribunal Constitucional Federal também define ainda formalmente as normas de conteúdo e de limitação. Estas normas “estabelecem em geral e em abstrato os direitos e obrigações do proprietário”⁷³⁸. Se, pelo contrário, as normas legais reduzirem, em concreto e individualmente, a liberdade de propriedade, impõem, é certo, ingerências, mas não ingerências por via de normas de conteúdo e de limitação.

2 Expropriação

1000 Também a expropriação, nos termos do art. 14º, n. 3, reduz, mesmo de uma maneira especialmente drástica, a liberdade de propriedade. A expropriação é dirigida “para a privação total ou parcial de posições jurídicas concretas e subjetivas, garantidas pelo art. 14º, n. 1, frase 1, para o cumprimento de determinadas funções públicas”⁷³⁹. Expropriação significa ou a “privação por lei de direitos concretos de propriedade a um grupo de pessoas determinado ou determinável” (expropriação legal) ou a “privação”, com base na lei, através de medidas administrativas, “de propriedade concreta de particulares” (expropriação administrativa)⁷⁴⁰.

1001 Por conseguinte, a expropriação deve ser distinguida das normas de conteúdo e de limitação, com base em quatro características: é concreta em vez de abstrata; afeta individualmente em vez de o fazer de forma geral; não deixa a propriedade ao proprietário, mas priva-o dela; e serve funções públicas. No entanto, o Tribunal Constitucional Federal inclui na expropriação, a par da privação total, também a privação parcial, sendo a fronteira eventualmente difícil de traçar entre esta privação parcial e uma redução ampla dos poderes do proprietário por meio de normas de conteúdo e de limitação. Mesmo assim, podem-se assinalar pontos de orientação: por um lado, já é expropriação uma redução dos poderes do proprietário que permite que a propriedade se torne um nudum ius; por outro, só pode ser retirada (total ou parcialmente) e, dessa forma, ser expropriada, uma coisa que tenha capacidade de autonomia como posição jurídica⁷⁴¹. Sem esta capacidade de autonomia falta o objeto que todo o processo de privação de bens, assim como da aquisição de bens com poderes de autoridade, pressupõe.

1002 Exemplos: A Lei de Gestão das Águas não priva o proprietário imobiliário do poder de livre acesso aos lençóis freáticos, mas define a propriedade imobiliária e o acesso a estes lençóis como diferentes direitos de valor patrimonial (E 58, 300/332 e s.); o mesmo se aplica à extração de determinadas riquezas do solo da propriedade imobiliária (a chamada liberdade de exploração mineira), de acordo com a Lei Federal da Exploração Mineira (BVerwGE 94, 23/27); a exclusão quase completa da rescisão de contratos de arrendamento ao abrigo do “regime jurídico das pequenas plantações” não constitui uma expropriação do proprietário, mas uma norma de conteúdo e de limitação (E 52, 1/26 e s.); a proibição legal do aumento da renda em mais de 30% não é uma privação parcial, mas norma de conteúdo e de limitação da propriedade do senhorio (E 71, 230/247); o “ordenamento de áreas para construção” (Baulandumlegung)⁷⁴², que visa à compensação de interesses privados, não é expropriação, apesar das privações que a ele estão associadas, mas sim norma de conteúdo e de limitação (E 104, 1/9 e s.); é expropriação a oneração de um terreno com direitos reais (E 45, 297/323 e s., 339; 56, 249/259 e s.). A privação jurídico-penal e o confisco são considerados, nos termos do art. 14º, n. 1, normas tradicionais e legais de limitação, tacitamente admitidas pela Lei Fundamental (BVerfG, NJW 1996, 246; E 110, 1/24 e s.).

3 Outras ingerências

1003 a) Outras ingerências que devem ser consideradas – é certo que sem importância prática – são as individuais-concretas do legislador que não constituem expropriação. Pelo contrário, são de grande importância as atuações individuais-concretas do poder judicial e especialmente do poder executivo. Trata-se aí, por um lado, de atos de aplicação e de execução, pelos quais as normas legais de conteúdo e de limitação são concretizadas e individualizadas pela Jurisprudência e pela Administração. Mas também outras medidas e atos materiais podem afetar a existência e a utilização da propriedade.

1004 b) Entre essas afetações há as ingerências expropriativas e as ingerências de efeito equiparado. Trata-se de ingerências que

– têm caráter direto,

– exigem sacrifício especial, e

– são de suficiente intensidade.

“Caráter imediato” significa que a afetação da propriedade ou é consequência direta de uma causa imposta com poderes de autoridade ou atualização típica de uma situação de perigo criada com estes poderes, ou é resultado que se deve atribuir valorativamente a uma relação de responsabilidade de autoridade⁷⁴³. “Sacrifício especial” quer dizer que é ultrapassado, a expensas dos proprietários concretos, o limite geral de sacrifício traçado pelas normas de conteúdo e de limitação. “Suficiente intensidade” significa que a propriedade, embora não seja retirada, é, no entanto, limitada de maneira grave, intolerável e insuportável. Se a Administração atuar legalmente e se a privação ou limitação for um efeito acessório e não intencional desta atuação legal, fala-se de uma ingerência expropriativa. Se a Administração agir ilegalmente ou se cometer uma omissão violando uma obrigação legal de agir (a chamada omissão qualificada), fala-se neste caso de ingerência de efeito equiparado à expropriação.

1005 Exemplos: Os trabalhos na via pública podem acarretar graves prejuízos às empresas comerciais e/ou industriais confinantes. Se os danos forem consequência do fato de a autoridade não ter avisado, preparado e executado os trabalhos na via pública do modo menos invasivo possível, trata-se de uma ingerência (ilegal) de efeito equiparado à expropriação; se, pelo contrário, esses danos ocorrerem, não obstante aquela autoridade ter feito todo o possível para não afetar a empresa comercial e/ou industrial, trata-se de uma ingerência expropriativa (legal). A jurisprudência considerou que na provocação de um incêndio florestal, com origem em exercícios de fogo de artilharia (BGHZ 37, 44), na afetação de terrenos pelo ruído rodoviário (BGHZ 97, 369), pelo ruído dos aviões (BGHZ 122, 76; 129, 124) e por uma ruptura da conduta de águas municipais (BGHZ 55, 229), bem como na devastação de um terreno agrícola pelas gaivotas e gralhas, atraídas pelo aterro sanitário municipal, se tratou de ingerências expropriativas (BGH, NJW 1980, 770; sobre este assunto e relativamente a outros casos, cf. Külpmann, p. 27 e s.). Como ingerências de efeito expropriativo foram qualificados: a demolição, sem fundamento legal, de um armazém que, embora danificado pela guerra, podia ser reconstruído (BGHZ 13, 88); o atraso das obras em virtude de desejos injustificados de alteração por parte da autoridade de licenciamento da construção, não obstante a sua competência para autorizar a construção (BGHZ 76, 375); a planificação urbanística ilegal com efeitos perniciosos (BGHZ 92, 34) e a recusa ilegal da autorização de divisão de um terreno (BGHZ 134, 316/320). A morte da floresta não pode ser imputada ao Estado nem como ingerência expropriativa, nem como ingerência de efeito equiparado (BGHZ 102, 350; sobre o assunto, Rüfner, Jura 1989, 134).

IV Justificação jurídico-constitucional

1 Normas de conteúdo e de limitação

1006 a) As normas de conteúdo e de limitação têm lugar “por força das leis”. Embora no art. 14º, ao contrário do que acontece no caso dos outros direitos fundamentais, não se fale de limitações com base na lei, também aqui se aplica a ideia de que o legislador não só pode determinar por si próprio o conteúdo e os limites, mas também pode conceder poderes à Administração para esse efeito. Também aqui o direito consuetudinário não é suficiente⁷⁴⁴.

1007 b) As normas de conteúdo e de limitação têm, além disso, de satisfazer o princípio da proporcionalidade. Este princípio apresenta uma estrutura especial em virtude da chamada vinculação social da propriedade, nos termos do art. 14º, n. 2. O legislador não só já não pode restringir aqui a liberdade como proporcional, como também já não pode negligenciar a vinculação social como proporcional e está obrigado a “harmonizar equitativamente os interesses das partes e a garantir-lhes uma relação de equilíbrio”⁷⁴⁵. O Tribunal Constitucional Federal limita a margem de conformação do legislador⁷⁴⁶ sob os aspectos e quanto às situações que se seguem. Trata-se de manifestações especiais do princípio da proporcionalidade.

1008 c) O legislador é obrigado a tomar em consideração a especificidade do bem ou do direito de valor patrimonial. Sob este ponto de vista, justificam-se as normas de conteúdo e de limitação que são necessárias no interesse da vinculação social.

1009 Exemplos: “O fato de os bens imobiliários não serem multiplicáveis nem dispensáveis não permite deixar completamente a sua utilização à mercê das decisões e à discrição do particular; pelo contrário, uma ordem jurídica e social justa obriga a fazer respeitar em muito maior grau os interesses do público em geral no caso do terreno do que no caso de outros bens patrimoniais” (E 21, 73/82 e s.; 52, 1/32 e s.). Com a doutrina da vinculação situacional da propriedade para a avaliação da admissibilidade de proibições sem indenização de determinadas utilizações da propriedade, o Supremo Tribunal Federal tornou produtivo um ponto de vista semelhante e suscitou a questão de saber se o proprietário razoável e inteligente equacionaria espontaneamente a utilização proibida tendo presente a situação natural (BGHZ 23, 30/35; 80, 111/116; 90, 4/15; cf. Ossenbühl, p. 171 e s.).

1010 d) O legislador é obrigado a considerar a importância para o proprietário do bem ou do direito de valor patrimonial. Sob este ponto de vista, pode tornar-se importante tanto a função pessoal como a função social da propriedade e podemos questionar a aptidão e a necessidade das normas de conteúdo e de limitação, tanto numa como na outra direção.

1011 Exemplos: “Tanto quanto se trate da função da propriedade como elemento da garantia da liberdade pessoal do particular, a propriedade goza de uma proteção especialmente marcada” (E 101, 54/75). Daqui infere o Tribunal Constitucional Federal que o legislador tem margem de conformação mais limitada no caso de proibição de alienação da propriedade, parte integrante elementar da liberdade de propriedade, bem como no caso de ingerências naqueles bens e direitos de valor patrimonial que foram adquiridos por meio do trabalho e do mérito próprios (cf. V. Brünneck, JZ 1991, 992/994). “Pelo contrário, a liberdade de conformação do legislador é tanto maior quanto mais forte for a relação social do objeto de propriedade” (E 101, 54/76). Isto é válido, nomeadamente, para a propriedade dos meios de produção, que confere poder sobre terceiros (Jarass, JP, art. 14º, n.m. 42). A cogestão dos trabalhadores de acordo com a Lei Sobre a Cogestão, de 1976, cai neste “âmbito, que a Lei Fundamental abre no art. 14º, n. 1, frase 2, à conformação pelo legislador” (E 50, 290/347). O legislador também está obrigado ao tratamento diferenciado da propriedade real, da propriedade intelectual, do direito de disposição e do direito administrativo do autor (E 79, 29/41). A responsabilidade de situação de direito policial e de direito ordenacional pode ser insuportável, se o perigo de cuja prevenção se trata resultar de fenômenos naturais, de fenômenos imputáveis ao público em geral ou a terceiros, e se a sua eliminação consumisse a parte essencial da fortuna do contribuinte (E 102, 1/20 e s.; cf. Lepsius, JZ 2001, 22).

1012 e) O legislador tem obrigação de compensar a ingerência, eventualmente por indenização financeira (a chamada “indenização por sacrifício de propriedade”)⁷⁴⁷. Sob este aspecto, a garantia de existência transforma-se em garantia de valor: embora no caso de muitas normas de conteúdo, chamadas “obrigação compensatória”, diferentemente do que se passa com a expropriação, a existência ainda não seja retirada, ela é afetada de maneira especialmente intensa e, por isso, tem de ser compensada no seu valor. Por um lado, o Tribunal Constitucional Federal traça a fronteira de intensidade no ponto em que se comete uma ingerência no produto do trabalho e do mérito próprios e, por outro lado, no ponto em que o princípio da igualdade é violado. É evidente a proximidade do limiar de sacrifício especial e do limiar de intensidade no caso de ingerência expropriativa e de efeito equiparado, e muitos fatos há muito considerados ingerências expropriativas são, entretanto, entendidos também como normas de conteúdo sujeitas a compensação⁷⁴⁸.

1013 Exemplos: Uma Lei de Imprensa determinou que os editores de cada obra impressa sem distinções eram obrigados a entregar a uma biblioteca um exemplar comprovativo gratuito. Por conseguinte, a obrigação da entrega gratuita aplicou-se também às obras impressas caras, produzidas com grandes dispêndios e em edição reduzida. Por este fato, o Tribunal Constitucional Federal considerou que era afetado, de modo especialmente intenso, precisamente o editor que “pela sua iniciativa privada e disponibilidade para o risco … permite tornar acessível ao público produções exclusivas dos pontos de vista artístico, científico e literário” e declarou o preceito parcialmente contrário à Constituição (E 58, 137/150). Além disso, o Tribunal Constitucional Federal considerou que esta regulação constituía uma violação ao “princípio da igualdade, a considerar no quadro do art. 14º, n. 1, frase 2, da Lei Fundamental”, porque a obrigação indiferenciada e gratuita daquela entrega levaria a uma “oneração de intensidade substancialmente diversa” (ibid.). Poder-se-ia perguntar se já não estamos aqui perante uma expropriação; o Tribunal Constitucional Federal nega-a, visto que a norma aplicável estabelece, “de maneira geral e abstrata, uma obrigação de prestação em gênero, sob a forma de entrega”, e a “propriedade da obra impressa já está onerada, quando da sua gênese, com a obrigação de entrega de um exemplar” (E 58, 137/144). Como prestações de compensação para o estabelecimento da proporcionalidade entram em linha de conta as normas de indenização das leis de proteção da natureza e dos monumentos, quando não é possível a conservação da natureza ou do monumento (E 100, 226/244 e s.; cf. Papier, DVBl. 2000, 1398).

1014 f) O legislador é obrigado a suavizar, em certa medida, a ingerência, eventualmente com a criação de “cláusulas de maior dano” (Härteklauseln)⁷⁴⁹ e do estabelecimento de normas de transição⁷⁵⁰. A este respeito, deve-se chamar a atenção não só para a proporcionalidade em sentido restrito, a suportabilidade pelo proprietário, mas também para a proteção da expectativa de Estado de direito, proteção esta que, “relativamente aos bens de valor patrimonial, recebeu no direito fundamental de propriedade uma expressão própria e uma ordenação jurídico-constitucional”⁷⁵¹. O Tribunal Constitucional Federal considera que as normas de transição são necessárias, especialmente no caso de reordenação de toda uma área jurídica⁷⁵², bem como “quando já se tenha feito uso de um poder de utilização possível segundo um direito anterior e quando este poder tenha sido retirado”⁷⁵³.

1015 Exemplos: Por intermédio de uma revisão à Lei da Energia Nuclear é prosseguido o fim de pôr termo, de maneira ordenada e segura, à utilização da energia nuclear para a produção industrial de eletricidade. Já não devem ser concedidas novas licenças de exploração. Relativamente às instalações nucleares existentes e que se encontram em laboração, são estabelecidos prazos de funcionamento transitório. Deste modo são, por um lado, redefinidos para o futuro o conteúdo e os limites da propriedade de instalações de energia nuclear e, por outro lado, é mantida a confiança na existência da propriedade adquirida (Koch, NJW 2000, 1529; pelo contrário, a favor da expropriação, cf. Schmidt-Preuß, NJW 2000, 1524). É insuportável uma regulação jurídica de proteção dos monumentos que exclua a demolição de um monumento arquitetônico protegido, mesmo quando para ele já não exista qualquer possibilidade razoável de utilização, e que não preveja quaisquer normas de exceção e de compensação (E 100, 226/243).

2 Expropriação

1016 a) Nos termos do art. 14º, n. 3, frase 2, uma expropriação tem de ter lugar ou por lei (expropriação legal) ou com base na lei (expropriação administrativa). Neste sentido, resulta da teoria da essencialidade (cf. n.m. 274) que “só ao legislador democrático-parlamentar está reservado determinar as funções de bem comum legitimadoras de uma expropriação”⁷⁵⁴ e que só ele “tem de estabelecer para que projetos, sob que pressupostos e para que fins deve ser admissível uma expropriação”⁷⁵⁵.

1017 b) A chamada “cláusula de ligação” (Junktimklausel)⁷⁵⁶ do art. 14º, n. 3, frase 2, exige que a lei preveja uma indenização e regule a sua natureza e extensão. Uma lei de expropriação que não contenha uma regulação de indenização é inconstitucional⁷⁵⁷; os tribunais para os quais que se recorreu nos termos do art. 14º, n. 3, frase 4, não podem suprir por analogia a falta de uma norma de indenização, nem deduzi-la diretamente do art. 14º, mas têm de submeter ao Tribunal Constitucional Federal a lei inconstitucional de expropriação, conforme consta do art. 100º, n. 1⁷⁵⁸. Deste modo, são salvaguardados tanto a autonomia orçamental do legislador como o monopólio de rejeição do Tribunal Constitucional Federal: o orçamento não é onerado com as consequências financeiras imprudentes de uma lei – a “cláusula de ligação” tem uma função de aviso⁷⁵⁹ – e a rejeição das leis por parte do Tribunal Constitucional Federal não é iludida por meio de correções das leis pelos tribunais.

1018 As consequências para o expropriado são consideráveis: ele não pode ter a expectativa de, em conformidade com o velho princípio “tolera, mas cobra”, vir a receber uma indenização por uma expropriação que foi tolerada, graças ao art. 14º, mesmo se faltar a norma de indenização na lei das expropriações. O expropriado só pode reclamar a indenização junto dos tribunais ordinários, quando ela está prevista na lei; se a indenização estiver em falta, o próprio expropriado pode e deve interpor recurso nos tribunais administrativos contra a expropriação. “Se ele permitir a inimpugnabilidade do ato de ingerência, a sua ação de indenização é indeferida. Quem não faz uso das possibilidades, que lhe são concedidas pela Lei Fundamental, de defender o seu direito à reposição da situação conforme à Constituição, não pode exigir posteriormente da Administração Pública uma reparação pecuniária em virtude de uma eventual perda de direitos provocada por si próprio.”⁷⁶⁰

1019 A “cláusula de ligação” não se aplica às leis anteriores à Constituição⁷⁶¹ e permite que o legislador remeta para uma lei geral de expropriação para efeitos de execução do procedimento desta expropriação e para a regulação da indenização por expropriação⁷⁶². O Tribunal Constitucional Federal deixou em suspenso a questão de saber se também são compatíveis com a “cláusula de ligação” as chamadas “cláusulas salvatórias de indenização”, que preveem indenização para o caso, deixado em aberto, de a lei ter um efeito expropriativo⁷⁶³. O fim da “cláusula de ligação” só é atingido quando a lei não se contenta com as cláusulas salvatórias, mas regula as previsões normativas, em cuja verificação se farão sentir os efeitos jurídicos da indenização⁷⁶⁴. Porém, as cláusulas salvatórias de indenização podem ser eventualmente interpretadas de uma maneira conforme à Constituição, como norma de conteúdo (cf. n.m. 1012 e s.) obrigada a compensação⁷⁶⁵.

1020 c) Nos termos do art. 14º, n. 3, frase 1, a expropriação apenas é lícita quando tenha lugar para o bem comum. A expropriação legal e a expropriação administrativa têm de ser examinadas quanto à questão de saber se o legislador determinou correta ou incorretamente o bem comum ou se a Administração concretizou de uma maneira correta ou incorreta a função de bem comum. Não estão cobertas pelo bem comum as expropriações realizadas apenas por razões particulares⁷⁶⁶ ou só para a promoção de interesses privados⁷⁶⁷. A expropriação também tem de ser, de fato, necessária para o bem comum.

1021 Exemplos: Uma expropriação não serve para a promoção de interesses privados se a Administração atingir os seus fins mediante formas orgânicas de direito privado e se um privado prosseguir funções públicas (E 66, 248/257; BVerfG, BayVBl. 1999, 756). Uma expropriação não serve só para a promoção de interesses privados quando aumenta o potencial privado de obtenção de lucro e de inovação e contribui, desse modo, para a manutenção ou para a melhoria da estrutura econômica ou para o combate ao desemprego; neste caso, o Tribunal Constitucional Federal exige do legislador que qualifique, expressa e diferenciadamente, como fins expropriativos, os aspectos correspondentes político-estruturais de bem comum (E 74, 264/287 e s.). Não é necessário recorrer à expropriação quando for suportável a aquisição por compra livre, quando o projeto também puder ser concretizado num terreno público ou quando, em vez da privação completa, também seja suficiente a privação parcial, por exemplo por meio de uma oneração material. Uma vez que a expropriação administrativa oferece mais possibilidades de proteção jurídica do que a legal, ela constitui o meio mais brando; por isso, só é admissível a expropriação legal se uma expropriação administrativa “estiver ligada a desvantagens consideráveis para o bem comum, que só se poderiam impedir por uma regulação legal” (E 95, 1/22). Quando o fim da expropriação não se verificar a posteriori, o antigo proprietário tem direito a retomar a propriedade (E 38, 175/179 e s.; BVerwG, NVwZ 1987, 49).

1022 d) Finalmente, a determinação da indenização por expropriação tem de ter lugar, nos termos do art. 14º, n. 3, frase 3, mediante ponderação justa dos interesses da comunidade e das partes. Este comando de ponderação se orienta, uma vez mais, pela legislação e pela administração; em todo caso, a lei tem de estabelecer uma moldura indenizatória que satisfaça o comando de justa ponderação, e a Administração Pública tem de preencher essa moldura de maneira conforme ao comando de ponderação. Por outro lado, o comando de ponderação dirige-se também aos tribunais ordinários, aos quais compete, nos termos do art. 14º, n. 3, frase 4, decidir em caso de conflito. O comando de ponderação não permite uma indenização meramente formal, mas também não exige, por outro lado, a indenização pelo valor comercial total⁷⁶⁸. Entre uma e outra, a indenização deve orientar-se pela questão de saber até que ponto a propriedade expropriada se deve ao trabalho e esforço próprios e até onde se deve a medidas do Estado ou a simples acasos⁷⁶⁹.

1023 A violação da vinculação ao bem comum conduz, tal como a violação da “cláusula de ligação”, à inconstitucionalidade da expropriação e a que o expropriado não possa receber nenhuma indenização, mas se tenha de defender, ele próprio, contra a expropriação. O mesmo tem de se aplicar, de maneira consequente, à violação do comando de ponderação por parte da lei que executa a expropriação legal ou que autoriza a administrativa, enquanto a violação por parte da Administração em caso de conflito pode ser corrigida pelos tribunais ordinários mediante atribuição de uma indenização mais elevada.

3 Outras ingerências

1024 a) Na medida em que as outras ingerências são atos de aplicação e atos de execução das normas de conteúdo e de limitação, a sua justificação depende, como sempre, da constitucionalidade das normas, bem como do fato de as margens de discricionariedade e de apreciação, porventura existentes, serem preenchidas mediante a observância do art. 14º, n. 1 e 2. Os atos materiais de menor intensidade estão justificados pela vinculação social da propriedade. Se atingirem a intensidade de uma ingerência expropriativa ou de efeito equiparado, levanta-se a questão de uma indenização. Também no caso das medidas que carecem de autorização legal e que, por isso, são insuscetíveis de justificação, se suscita a questão de uma indenização.

1025 b) No entanto, a indenização não pode justificar a posteriori a ingerência de efeito equiparado à expropriação, não tornando a ingerência expropriativa mais legítima do que já é. Do ponto de vista da questão da justificação jurídico-constitucional, podemos, no fundo, duvidar da autorização destes institutos indenizatórios de direito jurisdicional: se, no caso de expropriação ilegal, o particular não puder pura e simplesmente “tolerar e cobrar”, por que razão haverá ele de o poder no caso da ingerência (ilegal) de efeito equivalente à expropriação? Por que razão haverá ele de poder “cobrar” no caso da ingerência expropriativa (legal)? Estas questões situam-se na mesma linha do Tribunal Constitucional Federal: “Se o cidadão considerar que se verifica uma expropriação na medida contra ele dirigida, só poderá reclamar uma indenização se para isso houver uma base de pretensão legal. Se a não houver, ele tem de se empenhar em conseguir uma revogação do ato de ingerência junto dos tribunais administrativos. Mas, mediante renúncia à impugnação, ele não pode reclamar uma indenização que não lhe foi concedida pela lei”⁷⁷⁰. Em face desta jurisprudência, os institutos jurídicos da ingerência de efeito equiparado à expropriação e da ingerência expropriativa foram declarados, na doutrina, em parte ultrapassados⁷⁷¹.

1026 Pelo contrário, a doutrina dominante procura salvar os institutos jurídicos⁷⁷². Ela consegue chamar a atenção para o fato de o Tribunal Constitucional Federal não ter dito expressamente nada quanto à ingerência de efeito equivalente à expropriação e à ingerência expropriativa. A doutrina entende ambos os institutos indenizatórios como manifestações da ideia de sacrifício⁷⁷³, adjunta ao art. 14º, n. 3, positivada no passado nos §§ 74º e 75º da Einl. ALR, desenvolvida pelo direito judicial e hoje reconhecida pelo direito consuetudinário. Com isso, abre-se a perspectiva de uma responsabilidade para a violação do direito pelo Estado, totalmente dissociada do direito fundamental de propriedade e abrangendo, por exemplo, também ingerências noutros direitos fundamentais⁷⁷⁴.

1027 No entanto, em face do art. 14º, os institutos indenizatórios da ingerência de efeito equiparado à expropriação e da ingerência expropriativa não podem existir sem prejuízos. Uma medida considerada pelo legislador “expropriação da lei” ou considerada pela Administração expropriação administrativa que, como expropriação, é, no entanto, ilegal e abortada, não pode, como ingerência de efeito equiparado à expropriação, conduzir afinal ao sucesso para o Estado e à indenização para o afetado, indenização que, em face da Constituição, só a expropriação pode ter: aqui aplica-se, em princípio, a ideia de que o afetado se tem de defender contra a medida ou se tem de conformar com ela sem indenização⁷⁷⁵. Também nos casos em que as ingerências na propriedade se encontram expressamente ajustadas por lei, este sistema de regulação não pode ser destruído pelo fato de ingerências ilegais ou não previstas legalmente serem salvas como sendo de efeito equiparado à expropriação (com o efeito de indenização); elas têm de ser recusadas perante os tribunais administrativos. Por outro lado, também nestes casos a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal insiste no instituto da ingerência de efeito equiparado à expropriação; mas também essa jurisprudência reconhece, em princípio, a primazia da proteção jurídica primária perante os tribunais administrativos, aprecia como corresponsabilidade uma impugnação da medida de expropriação que foi omitida (§ 254º do BGB, aplicado analogicamente) e exclui o direito de indenização para aqueles prejuízos que o atingido poderia ter evitado pela via da impugnação⁷⁷⁶.

1028 Todavia, subsistem afetações da propriedade por atos materiais que, como efeitos acessórios involuntários da atuação legal da Administração, não eram previsíveis pelo legislador e, por isso, também não eram suscetíveis de regulação, e subsistem ingerências ilegais que foram imediatamente executadas. O particular já não se pode defender nem contra umas, nem contra outras. A pretensão jurídico-administrativa de eliminação dos efeitos, aduzida para estes casos pelo Tribunal Constitucional Federal, orienta-se apenas no sentido da reposição do status quo ante, que pode ser completamente impossível, e que em todo caso não oferece qualquer indenização para os prejuízos entretanto sofridos. Neste caso pelo menos, a ingerência expropriativa e a ingerência de efeito equiparado têm de manter a sua importância⁷⁷⁷. Como fundamentação jurídica para este fato, poder-se-ia recorrer à jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, segundo a qual as normas de conteúdo e de limitação são, por vezes, consideradas justificadas do ponto de vista jurídico-constitucional apenas no caso de indenização financeira (cf. n.m. 1012 e s.): a ordem jurídica também é norma de conteúdo e de limitação, na medida em que não pode evitar tais ingerências expropriativas e de efeito equiparado; mas neste sentido a ordem jurídica só está justificada jurídico-constitucionalmente no caso de concessão de uma pretensão indenizatória⁷⁷⁸. Nessa medida, a indenização no caso da ingerência de efeito equiparado à expropriação e no caso da expropriativa é, afinal, pressuposto da justificação jurídico-constitucional.

1029 No seu conjunto, a situação jurídica é sentida como pouco clara, insatisfatória e necessitada de reforma legislativa; no entanto, a reforma efetuada pela Lei da Responsabilidade do Estado de 1981 era incompatível com as normas de competência da Lei Fundamental e falhou⁷⁷⁹. Desde finais de 1994, a Federação tem, nos termos do art. 74º, n. 1, al. 25, competência legislativa concorrente no domínio da responsabilidade do Estado, da qual, todavia, ainda não fez uso.

V A garantia de instituto como limite de limites

1030 Como limite de limites, a garantia de instituto do art. 14º, n. 1, frase 1, impõe limites extremos às normas de conteúdo e de limitação, aliás justificadas jurídico-constitucionalmente, tal como à expropriação. Também nenhuma definição de propriedade pode deixar de as tomar em consideração. A sua importância na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal é reduzida, porque a rede das restantes exigências de justificação jurídico-constitucional é suficientemente apertada.

1031 A garantia de instituto assegura um “núcleo fundamental de normas” que constituem um instituto jurídico que merece o nome de propriedade⁷⁸⁰. Para merecer o nome de propriedade, o instituto jurídico tem de garantir a “utilidade privada”, isto é, a imputação a um ente jurídico, que é simultaneamente beneficiário da utilização, e de garantir o seu poder dispositivo de princípio sobre o objeto da propriedade⁷⁸¹. Nesta medida, o art. 14º, n. 1, frase 1, deve conter uma “decisão de valor fundamental da Constituição a favor da propriedade privada”⁷⁸². Mas só está vedado o fato de “serem retirados da ordem jurídica privada aqueles domínios materiais que são parte integrante elementar da atividade jurídico-constitucionalmente protegida no domínio do direito patrimonial”⁷⁸³. Na vigência de uma Lei Fundamental neutra do ponto de vista político-econômico, o art. 14º também não pode impor ao legislador mais vinculações absolutas.

VI Socialização

1032 A socialização prevista no art. 15º constitui uma ingerência na propriedade, que se distingue tanto das normas de conteúdo e de limitação como da expropriação: de modo diferente do que sucede com as normas de conteúdo e de limitação, a socialização não deixa ficar a propriedade nas mãos do proprietário, mas retira-lha; de modo diferente da expropriação, a socialização não é concreta e individual, mas abstrata e geral. É uma expropriação estrutural.

1033 O art. 15º só permite a socialização no caso de bens imobiliários, de riquezas naturais e de meios de produção. Tratando-se de outros bens e direitos de valor patrimonial, não é admissível a expropriação estrutural da socialização, mas apenas uma expropriação concreta e individual. A regulação da indenização é a que consta do art. 14º, n. 3, frases 3 e 4. Esta norma visa ter um efeito de “travão da socialização”⁷⁸⁴ e não de exclusão da socialização. Também daqui resulta que o comando de ponderação previsto no art. 14º, n. 3, frase 3, não pode exigir qualquer indenização segundo o valor comercial. A questão de saber se se socializa é uma decisão da competência do legislador. Neste âmbito, o legislador não está vinculado ao princípio da proporcionalidade⁷⁸⁵; ele está liberto da obrigação, prevista no art. 14º, de tomar em consideração, no respeito pela proporcionalidade, os interesses do proprietário, porque o art. 15º está autonomizado em face do art. 14º, no sentido de ser uma determinação constitucional própria. Só este entendimento corresponde também à origem do preceito: o Partido Social-Democrata aprovou a Lei Fundamental muito especialmente porque ela lhe abria, no art. 15º, a possibilidade de, no caso de correspondente maioria no Parlamento, proceder a uma reforma importante da ordem econômica⁷⁸⁶.

1034 Esboço de solução do caso 20 (n.m. 970). I. A cerca de buxo está na propriedade de direito privado de “E” (§ 94º BGB) e, nesta medida, cai sob o conceito de propriedade previsto no art. 14º, n. 1, frase 1. Porém, pergunta-se se a ordem de abate e a venda da cerca de buxo estão, como fruição, abrangidas pelo âmbito de proteção da propriedade. Se considerarmos a propriedade de monumentos naturais como estando determinada pela proibição de eliminação e de alteração nos termos da Lei de Proteção da Natureza e da Paisagem, a fruição em questão poderia sair do âmbito de proteção do art. 14º, n. 1, frase 1. No entanto, as proibições de eliminação e de alteração introduzidas pelas leis da proteção da natureza e da paisagem são de data recente e já encontraram aqui uma base anterior. Portanto, a propriedade da cerca de buxo não é, de modo algum, apenas determinada pelas leis referidas. II. A qualificação, ligada à proibição do abate, da cerca de buxo como monumento natural por parte da autoridade competente constitui uma ingerência. Questionável é saber qual a natureza dessa ingerência. 1. Está excluída uma privação. “E“ deve poder manter e mesmo ter de manter tanto o terreno, cuja parte integrante essencial é constituída pela cerca de buxo, como a própria cerca; sendo assim, está excluída uma privação total. Também está excluída a privação parcial, uma vez que a propriedade deve, em si, ficar totalmente na posse de “E” e ser apenas reduzida a sua livre vontade e os seus poderes de proprietário (cf. também BGH, DVBl. 1957, 861). 2. Por conseguinte, no caso da proibição de mandar abater e de vender a cerca, trata-se de uma limitação da propriedade. III. Esta limitação está justificada jurídico-constitucionalmente no caso de se ter verificado na aplicação ou execução de uma norma constitucional de conteúdo e de limitação. 1. Em relação às proibições de eliminação e de alteração das leis de proteção da natureza e da paisagem, podemos sustentar que, no fundo, elas são impostas em virtude da particularidade do bem de valor patrimonial: uma época sensível às ameaças à natureza reconheceu que não se pode passar sem as belezas naturais, que são escassas e que se multiplicam com dificuldade. As belezas naturais não podem ser completamente abandonadas à livre mercê e ao bel-prazer do particular. Embora se possa exigir uma prudência especial no caso de uma proibição de alienação, uma vez que a alienação é parte integrante elementar da liberdade de propriedade, estes objetos de propriedade, como beleza natural que são e em que muitos têm prazer, encontram-se numa relação social e têm uma função social. Dado que as leis de proteção da natureza e da paisagem também preveem uma compensação para as ingerências por meio de indenização financeira, elas estão, no seu conjunto, justificadas jurídico-constitucionalmente. 2. Também a execução das leis aplicáveis não permite reconhecer qualquer vício jurídico. Não há qualquer razão para permitir a ingerência aqui apenas no caso de indenização financeira, porque a cerca, embora não tenha sido plantada por motivos econômicos, não alcançou o seu valor por força do trabalho e do mérito. Manter a cerca também não onera “E” de maneira economicamente insuportável.

1035 Bibliografia: Relativamente ao art. 14º, em geral: A. v. Brünneck, Die Eigentumsgarantie des Grundgesetzes, 1984; D. Ehlers, «Eigentumsschutz, Sozialbindung und Enteignung bei der Nutzung von Boden und Umwelt», VVDStRL 51, 1992, 211; R. Hendler, «Zur Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums», in: FS Maurer, 2000, p. 127; H.D. Jarass, «Inhalts- und Schrankenbestimmung oder Enteignung?», NJW 2000, 2841; H. Jochum/W. Durner, «Grundfälle zu Art. 14 GG», JuS 2005, 220, 320, 412; F. Ossenbühl, «Eigentumsschutz gegen Nutzungsbeschränkungen», in: FS Leisner, 1999, p. 689; L. Osterloh, «Eigentumsschutz, Sozialbindung und Enteignung bei der Nutzung von Boden und Umwelt», DVBl. 1991, 906; H.-J. Papier, «Der Stand des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes», in: Depenheuer (ed.), Eigentum, 2005, p. 93; G. Schwerdtfeger, Die dogmatische Struktur der Eigentumsgarantie, 1983; D. Waschull, Das Unternehmen im engeren Sinne als verfassungsrechtliches Eigentum, 1999. Em especial, relativamente à expropriação, à ingerência expropriativa e à ingerência de feito equiparado: A.v. Arnauld, «Enteignender und enteignungsgleicher Eingriff heute», VerwArch 2002, 394; S. Detterbeck/K. Windthorst/H.-D. Sproll, Staatshaftungsrecht, 2000; C. Külpmann, Enteignende Eingriffe, 2000; H. Maurer, «Enteignungsbegriff und Eigentumsgarantie», in: FS Dürig, 1990, p. 293; F. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. ed., 1998; J. Rozek, Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, 1998; W. Sass, Art. 14 GG und das Entschädigungserfordernis, 1992; A. Scherzberg, «Die Subsidiarität des ‘enteignungsgleichen Eingriffs’», DVBl. 1991, 84; J. Schwabe, «Die Misere des Enteignungsbegriffs», in: FS Thieme, 1993, p. 251.

Anexo esquemas organizacionais

1036 A questão de saber se uma lei viola o art. 14º deve ser tratada passando pelas seguintes questões concretas:

I. Cairá a posição patrimonial atingida pela lei, em virtude do

1. conceito e do

2. alcance,

sob o âmbito de proteção da garantia de propriedade?

II. Interferirá a lei na liberdade de propriedade, isto é,

1. reduzirá a lei os poderes do proprietário por meio de normas gerais e abstratas de conteúdo e de limitação

ou

2. retirará ela, no todo ou em parte, posições individuais e concretas de propriedade (expropriação legal) ou será que ela autoriza a Administração a proceder a tais privações (expropriação administrativa)?

III. Estará a ingerência justificada jurídico-constitucionalmente?

1. terá a lei surgido no respeito pelas normas de competência e de procedimento?

2. no caso de expropriações:

a) tratar-se-á de uma lei parlamentar que regula ela própria os projetos e os pressupostos da expropriação?

b) será que a lei prevê uma indenização (“cláusula de ligação”)?

c) terá a expropriação como fim o bem comum?

d) será a expropriação apta e necessária para o bem comum?

e) regulará a lei a natureza e o montante da indenização mediante a justa ponderação dos interesses do público em geral e das partes?

3. No caso de normas de conteúdo e de limitação:

a) tratar-se-á de uma lei parlamentar quando são atingidas normas essenciais da propriedade?

b) será que a lei é apta e necessária para atingir um fim legítimo?

c) tomará a lei em consideração a particularidade do bem ou do direito de valor patrimonial e a sua importância para o proprietário, eventualmente por meio de normas de indenização e de normas de transição?

4. Respeitará a lei a garantia de instituto?

1037 Se as respectivas perguntas concretas tiverem resposta afirmativa, a lei não viola o art. 14º; se a lei retira a propriedade pela expropriação, a garantia de propriedade não fica salvaguardada como garantia de existência, mas sim como garantia de valor. Se uma pergunta concreta obtiver resposta negativa, verifica-se uma violação da propriedade, na qual não se pode simplesmente “tolerar e cobrar”, mas que tem de ser tolerada ou recusada jurisdicionalmente.

1038 A questão de saber se uma atuação da Administração viola o art. 14º deve ser tratada passando pelas seguintes questões concretas:

I. Cairá a posição patrimonial atingida pela atuação da Administração, em virtude do

1. conceito e do

2. alcance, sob o domínio de proteção da garantia de propriedade?

II. Interferirá a atuação da Administração na liberdade de propriedade, isto é,

1. reduzirá os poderes do proprietário ou

2. retirará posições de propriedade?

III. Estará a atuação da Administração justificada jurídico-constitucionalmente?

1. No caso de limitações: verificar-se-á a limitação na aplicação ou na execução de normas constitucionais de conteúdo e de limitação?

2. No caso de privações: verificar-se-á a privação como expropriação administrativa contra indenização com base numa correspondente autorização constitucional?

3. Será a limitação ou a privação, por seu lado, constitucional (cf. n.m. 360, sob III. 2.)?

4. No caso de ingerências diretas, que exigem um sacrifício especial e que são suficientemente intensas:

a) será que têm lugar

– como efeito acessório involuntário, não previsível e não regulável da atuação legal da Administração (ingerência expropriativa)?

– por meio de uma atuação ilegal, imediatamente executada da Administração (ingerência de efeito equivalente à expropriação)?

b) já não se poderão rejeitar?

c) terão lugar mediante indenização?

1039 Se as respectivas perguntas concretas obtiverem resposta afirmativa, a atuação da Administração não viola o art. 14º. A questão casuística de caráter consultivo não se aplica, muitas vezes, simplesmente à compatibilidade da atuação da Administração com o art. 14º, mas à indenização. O controle deve ser então organizado de maneira correspondentemente diferente. Esse controle pode ter como resultado que a atuação da Administração seja, mesmo sem indenização, compatível com o art. 14º (n. III, frases 1 a 3) ou que só seja compatível com o art. 14º contra indenização e que, por isso, possa ser exigida indenização (n. III, frases 2, 3 e 4). Mas o controle também pode ter como resultado que a atuação da Administração não seja compatível com o art. 14º, mesmo contra indenização (n. III, frase 4 – negação de a ou b), e que, por isso, não exija indenização, mas que só se possa recusar judicialmente a atuação da Administração.

§ 24 PROTEÇÃO CONTRA A RETIRADA DA NACIONALIDADE E CONTRA A EXTRADIÇÃO E DIREITO DE ASILO (ARTS. 16º E 16A)

1040 Caso 21. A muçulmana bósnia

“B” é uma cidadã bósnia de credo islâmico. Em novembro de 1991, passou pela França em viagem para o território federal alemão. No decurso do ano de 1992, a guerra civil na antiga Iugoslávia alastrou também à Bósnia-Herzegovina. Os sérvios bósnios conseguiram colocar sob o seu domínio mais de metade do território. Nas regiões por eles dominadas erigiram campos de prisioneiros, em que se verificaram maus-tratos sistemáticos, torturas, violações e execuções extrajudiciais, sobretudo de muçulmanos presos. O sistema administrativo e econômico da Bósnia-Herzegovina ruiu completamente. Nesta situação, “B” apresentou um pedido de asilo. Terá ela direito a asilo político? (cf. n.m. 1080).

I Panorama geral

1041 Os arts. 16º e 16a contêm três garantias:

– a proteção de cidadãos alemães contra a retirada da nacionalidade,

– a proteção de cidadãos alemães contra a extradição e

– o direito de toda pessoa humana a asilo político.

A relação material destas três garantias consiste no fato de lhes ser comum a ligação a um vínculo jurídico-territorial ou jurídico-estatutário entre a República Federal da Alemanha e um particular. Este pode, por um lado, como cidadão alemão ou de nacionalidade alemã e, por outro lado, como estrangeiro perseguido politicamente, fazer valer os seus direitos, nomeadamente à conservação do estatuto jurídico-pessoal (art. 16º, n. 1) e à entrada e permanência no território alemão (arts. 16º, n. 2, e 16a). No entanto, a proteção contra a retirada da nacionalidade e o direito a asilo político são direitos fundamentais, e a proteção contra a extradição é um limite de limites de dogmática jurídico-fundamental em relação ao art. 11º (cf. n.m. 867).

1042 A diferença dos conceitos de cidadão alemão e de cidadão de nacionalidade alemã relativamente ao conceito de estrangeiro assinala relações jurídicas de natureza diversa. Os conceitos em causa assentam em dois princípios contrários da moderna nacionalidade: da soberania pessoal e da soberania territorial. O conteúdo do primeiro princípio consiste na imputação de pessoas a um Estado, que lhes oferece proteção e deles exige obediência, e ambas as coisas mesmo quando abandonem o território do Estado. A soberania territorial significa o exercício da autoridade, em princípio em termos únicos, isto é, com exclusão de outros Estados, numa parte da superfície terrestre, sobre todas as pessoas e coisas que ali se encontrem. Ambos os princípios são expressão da soberania do Estado. Cidadão com a nacionalidade de um Estado é aquele que está submetido à autoridade pessoal deste. Estranho ou estrangeiro, pelo contrário, é o indivíduo que, embora submetido à autoridade territorial de um Estado onde reside, não está sujeito à soberania pessoal deste, nem está ligado a qualquer Estado (o chamado “apátrida”) ou a outro Estado, o chamado Estado de origem, por meio de um tal vínculo pessoal.

1043 As garantias do art. 16º e do art. 16a estão historicamente ligadas entre si. A proibição de privação da nacionalidade do art. 16º, n. 1, frase 1, constitui uma reação à prática de retirada da nacionalidade motivada predominantemente por razões rácicas da Alemanha nacional-socialista. Também o direito de asilo da Lei Fundamental remontou originariamente às experiências no e com o Terceiro Reich, porque naquela altura os alemães perseguidos por razões rácicas ou políticas só conseguiam encontrar proteção no estrangeiro, e quando o conseguiam era apenas com consideráveis dificuldades, e porque com a criação de um direito de asilo sem reservas se tinha em vista prestar auxílio a pessoas que se encontrassem em idêntica situação política noutros Estados. Só a proibição de extradição, tal como ela está hoje regulada no art. 16º, n. 2, foi caracterizada, já nos finais do século XIX, como parte integrante essencial do direito de cidadania do Reich e como fazendo parte verdadeiramente da Constituição Imperial⁷⁸⁷. Mas a partir de 1871 este direito só teve suporte na lei ordinária e apenas em 1919 foi acolhido na Constituição (art. 112º, n. 3, da WRV).

II Proteção contra a retirada da nacionalidade (art. 16º, n. 1)

1 Âmbito de proteção

1044 O art. 16º, n. 1, frase 1, protege contra a retirada da nacionalidade alemã; o art. 16º, n. 1, frase 2, refere os pressupostos sob os quais as previsões de fato fixadas na lei podem prever a perda da nacionalidade alemã. Daí resulta que só são autorizados cidadãos de nacionalidade alemã, e não alemães sem a nacionalidade alemã⁷⁸⁸.

2 Ingerências

1045 O art. 16º, n. 1, reconhece a retirada da nacionalidade, nos termos da frase 1, e a perda da nacionalidade, nos termos da frase 2. Por outro lado, a frase 2 reconhece a perda da nacionalidade por vontade do atingido e a perda da nacionalidade contra a vontade do atingido. A necessitar de clarificação está a relação entre a retirada da nacionalidade, nos termos da frase 1, e a perda contra a vontade do atingido, nos termos da frase 2. É que, com o conceito de retirada da nacionalidade tanto se prendem as consequências da perda, como a característica da falta de voluntariedade; mas, em virtude das diferentes consequências jurídicas, a retirada da nacionalidade, nos termos da frase 1, e a sua perda contra a vontade do atingido, nos termos da frase 2, têm de especificar diferentes previsões de fato. O legislador constituinte⁷⁸⁹ teve em vista, na realidade, três grupos de previsões de fato:

– a perda de nacionalidade por vontade do atingido, hoje especialmente pela demissão, renúncia e declaração (cf. § 17, als. 1, 3 e 6 do StAG),

– as tradicionais previsões de fato da perda de nacionalidade contra a vontade do atingido, especialmente no caso de aquisição de nacionalidade estrangeira, originariamente por meio do casamento (cf. § 17, al. 6 RuStAG aF) e atualmente a pedido ou por adoção (§ 17, als. 2 e 4 StAG),

– a retirada arbitrária da nacionalidade, especialmente a expatriação e a privação (judicial) da nacionalidade por razões políticas.

1046 A letra da lei não reflete de maneira clara esta tripla distinção. Por isso, para distinguir com maior clareza, do ponto de vista da previsão das situações de fato, entre a perda contra a vontade do atingido, nos termos da frase 2, e a retirada, nos termos da frase 1, junta-se por vezes, na doutrina, à retirada a inevitabilidade, como característica acrescida; a perda que ocorre contra a vontade, no caso de aquisição de uma nacionalidade estrangeira, seria evitável, sendo, pelo contrário, inevitável a retirada pela perda e privação judicial da nacionalidade, dado que ela se verificaria “sem tomar de qualquer modo em consideração a vontade ou a conduta do atingido”⁷⁹⁰. Mas também com isto não está resolvido o problema, uma vez que a privação da nacionalidade por motivos políticos ocorre, naturalmente, tendo em consideração a atitude política e a conduta política do atingido. O Tribunal Constitucional Federal substitui o conceito de evitabilidade pelo da influenciabilidade tolerável; assim sendo, verifica-se retirada da nacionalidade quando é tolerável influenciar a perda, por exemplo por meio de alteração da atitude política ou da conduta política⁷⁹¹.

1047 É discutível saber se a revogação de uma atribuição viciada de nacionalidade, nos termos do § 48º do VwVfG, constitui uma desnaturalização no sentido definido e se por isso é ilícita. É certo que o argumento a favor consiste em que a atribuição de nacionalidade meramente anulável, e não nula, é vinculativa nos termos do § 43º do VwVfG, justificando portanto uma posição jurídica que não pode ser retirada⁷⁹². Mas a revogação não pode, em todo caso, ser considerada como desnaturalização arbitrária, se a nacionalidade foi obtida por fraude. Em tais casos, a revogação é lícita⁷⁹³. Se a nacionalidade de um filho for anulada com efeitos retroativos, em virtude de uma impugnação de paternidade bem-sucedida, esse fato não representa uma retirada ilícita da nacionalidade⁷⁹⁴.

3 Justificação jurídico-constitucional

1048 O art. 16º, n. 1, frase 1, proíbe sem reservas a retirada da nacionalidade. Pelo contrário, a perda da nacionalidade encontra-se sob uma reserva de lei. No caso dessa perda se verificar contra a vontade do atingido, a reserva de lei é qualificada pelo fato de a perda da nacionalidade não poder conduzir ao estado de apátrida do atingido.

1049 Exemplos: A perda da nacionalidade no âmbito dos §§ 17º, n. 1, e 18º do StAG (demissão) é lícita, porque ocorre por vontade do próprio. A perda no âmbito dos §§ 17º, al. 2, e 25º do StAG (aquisição de uma nacionalidade estrangeira) é lícita porque, embora ocorra contra a vontade do atingido, não conduz ao estado de apátrida; é que a perda da nacionalidade só se verifica com a aquisição juridicamente eficaz da nacionalidade estrangeira (BVerfG, NVwW 2007, 441).

III Proibição de extradição (art. 16º, n. 2)

1 Âmbito de proteção

1050 O art. 16º, n. 2, protege o cidadão “de ser afastado, contra a sua vontade, da ordem jurídica que lhe é familiar”⁷⁹⁵. De modo diferente do que se verifica no art. 16º, n. 1 (cf. n.m. 1044), têm direito a isso todos os cidadãos alemães (cf. n.m. 121 e s.).

2 Ingerências

1051 Extradição quer dizer afastamento – se necessário mediante coação – de um cidadão alemão do domínio de soberania da República Federal da Alemanha, em conjugação com a transferência para o domínio de um poder, a pedido deste último. Um poder desta natureza é também um tribunal internacional, como resulta do art. 16º, n. 2, frase 2. Sob a extradição cai também a chamada extradição em trânsito, quando um alemão é extraditado de um Estado para outro, tendo de atravessar a República Federal da Alemanha; não é permitida a transmissão ao Estado de destino, nem o repatrimento para o Estado que entrega⁷⁹⁶.

1052 Da extradição deve ser distinguida a expulsão de um cidadão alemão. Por expulsão entende-se a ordem dirigida a um alemão, sem a solicitação de outro Estado, de abandonar a República Federal, independentemente do lugar para onde vá. Mas o art. 11º (cf. n.m. 867) protege contra a expulsão e a sua execução, a chamada ordem de expulsão.

1053 É difícil apreciar o caso da chamada reextradição, que é a extradição de um alemão para o estrangeiro depois de este ter sido previamente transferido, apenas provisoriamente, do estrangeiro para a República Federal da Alemanha, com base na promessa de repatriamento. O Tribunal Constitucional Federal⁷⁹⁷ não considerou verificar-se aqui uma proibição de extradição, porque a reextradição apenas restabelece o estado que já existia antes da transferência provisória para o território federal, não se tendo, pois, no fim de contas, agravado a situação do atingido. No entanto, esta consideração não tem consistência em face do comando estrito do art. 16º, n. 2, segundo o qual um alemão nunca pode ser entregue contra a sua vontade a outro poder⁷⁹⁸. Nesses termos, é já proibido efetuar uma promessa de reextradição, não podendo ela ser satisfeita, no caso de ter tido lugar efetivamente (mesmo que desse modo a República Federal da Alemanha se tenha colocado em situação de responsabilidade, eventualmente de acordo com os princípios de direito internacional).

3 Justificação jurídico-constitucional

1054 A proibição de extradição está sob a reserva de lei qualificada prevista no art. 16º, n. 2, frase 2. A lei só pode admitir extradições para um Estado-membro da União Europeia ou para um tribunal internacional, por exemplo, o Tribunal Penal Internacional (TPI), e só quando nesse Estado estejam garantidos para o extraditado os princípios do Estado de direito, como a independência dos tribunais, o direito de ser ouvido, o procedimento justo (due process) e a presunção de inocência. De acordo com o Tribunal Constitucional Federal⁷⁹⁹, também não se pode verificar uma extradição mesmo no caso de haver uma ligação interna importante do ilícito reprovado.

IV Direito de asilo (art. 16a)

1 Âmbito de proteção

1055 O Tribunal Constitucional Federal define o conceito de perseguido político no art. 16a, n. 1, partindo da Convenção de Genebra Sobre os Refugiados de 28-6-1951⁸⁰⁰. Perseguido por razões políticas é aquele que “em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, pertença a um grupo social ou que, por causa das suas convicções políticas, está exposto a medidas de perseguição com perigo para a sua vida ou integridade física ou a limitações da sua liberdade pessoal, ou que receia fundamentadamente tais medidas de perseguição”⁸⁰¹. Acrescem ainda outros critérios, como por exemplo o “cunho homossexual irreversível e fatal”; decisivo é que alguém “tenha de recear medidas de perseguição por, em virtude de características pessoais imutáveis, ser diferente do que deve ser, no entender daquele que o persegue”⁸⁰².

1056 a) Perseguição significa a afetação de bens jurídicos de modo a colocar o afetado numa situação sem saída⁸⁰³. A perseguição pode afetar todos os domínios de vida, mesmo o domínio religioso, o cultural e o econômico⁸⁰⁴. Quando as afetações não violem ou ponham deliberadamente em perigo a vida, a integridade física ou a liberdade pessoal, e também na medida em que afetem outros bens jurídicos, elas só constituem perseguição no sentido do art. 16ºa, n. 1, no caso de atingirem uma intensidade violadora da dignidade humana⁸⁰⁵. No caso de “desvantagens que alguém tenha de sofrer no seu Estado de origem em virtude de circunstâncias gerais, como a fome, catástrofes naturais, mas também no caso de efeitos gerais de distúrbios, revoluções e guerras”, não se verifica perseguição⁸⁰⁶.

1057 Exemplos: A afetação da atividade profissional só constitui perseguição quando já não estiver garantido o mínimo existencial (BVerwGE 88, 367/374); afetações à liberdade religiosa só constituem perseguição quando o “mínimo existencial religioso”, isto é, o exercício da religião na esfera doméstico-privada, já não estiver assegurado (E 76, 143/158 e s.; 81, 58/66; BVerwGE 120, 17/20 e s.).

1058 O receio de ser perseguido pressupõe o perigo de perseguição. Este verifica-se quando o candidato a asilo é ameaçado com elevada probabilidade de perseguição política, de modo que a permanência no seu país de origem não é para si suportável⁸⁰⁷. Para os anteriormente perseguidos, relativamente aos quais já antes de abandonarem o seu país se verificou uma perseguição ou ela constituiu uma ameaça direta, o critério da probabilidade desceu na escala de exigência; no caso de regressso, tem de estar excluído, com suficiente probabilidade, um ressurgir da perseguição original ou uma perseguição da mesma natureza⁸⁰⁸. No caso daquele que se coloca sob a proteção do seu país de origem, devemos partir de que ali (já) não se verifica para ele qualquer ameaça de perseguição⁸⁰⁹.

1059 O afetado (já) não se encontra numa situação sem saída quando tem uma alternativa de fuga. Verifica-se uma chamada alternativa de fuga no interior do país, quando o afetado não se encontra sem proteção em qualquer parte do seu país de origem, mas se pode refugiar em partes do país onde não há perseguição. O Tribunal Constitucional Federal fala, neste contexto, de um “Estado de várias faces”, que prossegue fins políticos diversos em diferentes partes do país e permite ordens culturais e jurídicas distintas⁸¹⁰. Por consequência, já não é perseguido aquele a quem pode ser exigido o regresso ao país de origem⁸¹¹ ou apenas a determinadas zonas do seu país em virtude de alterações da situação política local⁸¹²; isto deve aplicar-se mesmo quando ali já não exista uma ordem pacífica do Estado⁸¹³. Não se verifica uma alternativa suportável de fuga, quando o atingido ali tiver a sua existência ameaçada, porque o espera, a longo prazo, uma vida à margem do mínimo existencial econômico⁸¹⁴.

1060 Também no caso de uma chamada alternativa de fuga para o estrangeiro, a situação do atingido (já) não é sem saída. Uma tal situação verifica-se quando o atingido encontrou em outro Estado acolhimento e proteção contra a perseguição. A segurança objetiva⁸¹⁵ contra a perseguição está especialmente garantida quando a fuga terminou no terceiro Estado⁸¹⁶. De forma análoga ao que se passa na alternativa de fuga no interior do país, o atingido também tem de estar seguro no terceiro Estado contra uma ameaça existencial provocada pela falta de abrigo, pela falta de meios, por doença e fome⁸¹⁷.

1061 b) A perseguição tem de ser atual ou receada como atual. Este não é o caso quando alguém abandona o seu Estado natal apenas vários anos após ter sofrido a perseguição, mas depois de esta já não se verificar⁸¹⁸, ou abandona um terceiro Estado dominado por aquele⁸¹⁹ ou quando pode voltar a regressar ao seu Estado de origem onde entretanto deixou de haver perseguição⁸²⁰. Porém, a perseguição ou o receio dela também pode ter a sua origem nas chamadas razões posteriores à fuga, isto é, em atuações, processos ou eventos que ocorreram após o abandono do Estado de origem, como por exemplo num golpe de Estado ou numa revolução no País de origem, na adesão a uma organização de exilados ou na apresentação de um pedido de asilo por parte do candidato ao exílio.

1062 Aí a jurisprudência faz uma restrição: em princípio, o direito de exílio exige a relação causal entre perseguição e fuga. Em consequência, o simples abandono ilegal do Estado de origem não pode, só por si, justificar um direito a asilo⁸²¹. A perseguição ou o receio de perseguição que começaram após a fuga podem no entanto justificar o direito de asilo, quando forem desencadeados pelas chamadas previsões de fato objetivas das razões posteriores à fuga, isto é, por “processos ou eventos no país de origem” ou por outras circunstâncias não provocadas pelo próprio atingido⁸²². As chamadas previsões de fato subjetivas ou autoprovocadas posteriores à fuga são, pelo contrário e em princípio, de somenos importância; algo de diferente aplica-se só quando “elas se apresentarem como expressão e continuação de uma convicção firme existente e reconhecidamente exercida já durante a permanência no Estado de origem”⁸²³, ou quando forem a consequência de uma situação de perigo, pelo menos de perigo latente, no Estado de origem e que leva à atuação posterior à fuga⁸²⁴ ou quando se verifique ameaça de perseguição com violação da dignidade humana⁸²⁵. No entanto, no caso de razões subjetivas insignificantes posteriores à fuga, entra em conta a proteção contra a ordem de expulsão nos termos do § 60º, n. 1, do AufenthG⁸²⁶.

1063 c) A perseguição tem de ser pessoal. O fato de alguém pertencer a um grupo que está exposto a medidas de perseguição justifica perseguição política pessoal, quando todos os membros do grupo partilham da mesma característica relevante para o exílio, se encontram numa situação comparável em termos de local e tempo e quando cada um, em face de um número suficiente de ações de perseguição (a chamada intensidade de perseguição) ou de um programa de perseguição do Estado, tiver de recear ser, ele próprio, a qualquer momento, vítima das medidas de perseguição⁸²⁷. Os laços familiares com um perseguido não justificam, enquanto tais, uma perseguição pessoal⁸²⁸. No entanto, no caso de cônjuges e de filhos de menor idade, mas não no caso de outros parentes, reconhece-se que eles podem ser de certo modo politicamente perseguidos em substituição; daqui resulta uma presunção ilidível de perseguição política pessoal⁸²⁹. Por isso, o § 26º do AsylVfG concede a posição jurídica de titulares do direito a asilo aos cônjuges e aos filhos menores daqueles que têm direito a asilo, quando se verifiquem determinados pressupostos.

1064 Exemplo: Uma pequena minoria, como os jasídicos na Turquia, é perseguida com tal dureza, persistência e intolerância que cada membro desta minoria se vê constantemente exposto ao perigo de vida e de integridade física ou de liberdade pessoal (E 83, 216/232; BVerwGE 88, 367/371 e s.).

1065 d) A perseguição tem de ser política, embora a garantia de asilo se possa verificar ela própria não por razões de ordem política, mas humanitárias⁸³⁰. A perseguição política deve ser determinada objetivamente; ela está relacionada com “discussões em torno da configuração e da peculiaridade da ordem, em geral, do convívio entre pessoas e grupos de pessoas” e parte de um “ente de poder superior, em regra soberano”⁸³¹.

1066 Difícil é, em especial, a inclusão da perseguição jurídico-penal na política. Relativamente ao chamado direito penal político (por exemplo, alta traição e sabotagem), aplica-se a ideia de que uma perseguição, por parte do Estado, de condutas que são praticadas por convicção política é, em princípio, política, mesmo quando o Estado repele apenas ataques violentos à integridade do seu território ou da sua ordem interna. Segundo a jurisprudência, a perseguição não é perseguição política quando um Estado combate o terrorismo político e, nesse âmbito, se limita às verdadeiras ações, aos autores e aos promotores e a uma intensidade, de certo modo normal, desse combate⁸³². Também uma perseguição levada a cabo em virtude de fatos que não integram o direito penal político pode ser uma perseguição política; o importante é saber se só se reprime o conteúdo criminal de certo modo normal do ato ou se a sanção se liga a propriedades relevantes do ponto de vista do asilo, especialmente a convicções políticas do autor e se as tem em vista⁸³³ ou se é mais pesada do que a sanção imposta no Estado que persegue, no caso de delitos não políticos semelhantes (o chamado politmalus)⁸³⁴.

1067 Dado que o art. 16a, n. 1, exige uma perseguição política, ele não oferece, sem mais, proteção contra a tortura e proteção contra a pena de morte que não estejam em relação com a perseguição política. Mas a tortura constitui perseguição política quando é usada em virtude de uma das características atrás referidas no n.m. 1055 ou é aplicada de forma mais agravada com vistas a estas características⁸³⁵. Além disso, em virtude da vinculação dos órgãos do Estado alemão ao art. 1º, n. 1, não é de considerar uma expatriação do requerente de asilo para um Estado onde o espera a ameaça de tortura⁸³⁶. Também no caso de ameaça de pena de morte é, por via de regra, inadmissível uma ordem de expulsão por força do art. 2º, n. 2, frase 1 e do art. 102º 837.

1068 e) A perseguição política é, em princípio, perseguição do Estado⁸³⁸, isto é, é exercida por funcionários do Estado; contudo, apenas as práticas de excesso isoladas, por parte de tais pessoas, não constituem perseguição política do Estado⁸³⁹. Além disso, a perseguição política pode também consistir em atuações de perseguição por terceiros, que devem ser imputadas ao Estado (a chamada perseguição indireta do Estado). As atuações de perseguição de terceiros devem ser atribuídas ao Estado quando este incita particulares ou grupos a medidas de perseguição ou apoia tais atuações ou as aceita passivamente, recusando assim a necessária proteção ao atingido, porque não está disposto, ou não está em condições para assegurar a necessária proteção no caso concreto⁸⁴⁰.

1069 No entanto, as atuações de perseguição de terceiros já não podem ser atribuídas ao Estado nos casos em que a garantia de proteção ultrapassa as suas forças⁸⁴¹. É que as bases da imputação de perseguições por terceiros são o monopólio do poder do Estado, no sentido de um poder de autoridade suprema, e o correspondente monopólio de proteção que justifica uma posição de garante que o Estado tem de assumir a favor e contra qualquer pessoa mediante o emprego das suas forças de segurança e de ordem para a proteção contra abusos (de motivação política)⁸⁴². Esta posição de garante e a razão da imputação não se aplicam quando o Estado não está em condições de evitar tais abusos, em princípio e com caráter permanente, e não só no caso concreto e com caráter temporário⁸⁴³, por ter perdido, por exemplo em virtude de uma guerra civil, a lei de atuação a favor de outras forças e por, nesta medida, já não conseguir impor as suas concepções estaduais de segurança e de ordem. Mas então entra em linha de conta uma perseguição política direta movida pelo grupo ou facção da guerra civil que desalojou o Estado da sua posição suprema e que estabeleceu, pelo menos num território nuclear, um sistema de governo de certa estabilidade (a chamada perseguição quase estatal)⁸⁴⁴. Esta mudança do sujeito de imputação não pressupõe que o concorrente ao poder supremo do Estado tenha sido reconhecido pelo direito internacional público, nem que a guerra civil tenha acabado⁸⁴⁵.

1070 Também pode haver perseguição política numa guerra civil em que a facção ou facções da guerra civil não tenha ou não tenham estabelecido uma estrutura de domínio de certa estabilidade. É certo que o direito de asilo não tem por função proteger contra as consequências do infortúnio em geral que resultam da guerra, da guerra civil ou de outros tumultos⁸⁴⁶. Mas daí não se segue que as condições de guerra civil excluam completamente o surgimento de um direito a asilo. Pelo contrário, verifica-se a possibilidade de uma perseguição política, quando as medidas contra o opositor da guerra civil não atingem, por igual, todos os afetados, mas atingem pessoas em concreto e determinados grupos, de acordo com critérios relevantes para efeitos de asilo⁸⁴⁷. Este é o caso especialmente quando numa guerra civil as forças do Estado visam à eliminação física de determinadas pessoas que estão do lado da oposição ou que a ela podem ser atribuídas e que apresentam determinadas características relevantes para efeitos de asilo, embora estas pessoas já não queiram ou não possam exercer qualquer resistência e não estejam ou já não estejam envolvidas nos acontecimentos militares; e, por fim, quando as condutas das forças do Estado se transformam na eliminação física deliberada ou na destruição da identidade étnica, cultural ou religiosa de toda aquela parte da população sublevada (o chamado “contraterror”)⁸⁴⁸. Estes critérios para as forças estaduais em guerra civil aplicam-se também ao opositor da guerra civil, sob o ponto de vista da perseguição quase estatal.

1071 f) O art. 16a, n. 2, frase 1, tem o efeito de limitação de âmbito de proteção: aquele que, vindo de um Estado-membro das Comunidades Europeias, atualmente União Europeia, entrar no território federal alemão não pode invocar, por força da Constituição, o art. 16a, n. 1⁸⁴⁹. Pelo contrário, no caso do art. 16a, n. 2, frase 2, trata-se de uma reserva de lei; aqui o lesgislador é autorizado a determinar outros Estados, nos quais se verifiquem os pressupostos fixados na frase 1⁸⁵⁰. Os Estados-membros e os outros Estados são reunidos sob o conceito dos chamados Estados terceiros seguros. Como todos os Estados que confinam com a Alemanha fazem parte dos Estados terceiros seguros⁸⁵¹, está excluído, em princípio, um reconhecimento nos termos do art. 16a no caso de uma entrada no território alemão por via terrestre. Na medida em que nenhum Estado terceiro seguro se encontrar disponível para o acolhimento, porque a via de entrada na Alemanha não se pode comprovar, aplica-se, no entanto, aos refugiados políticos a proteção contra a ordem de expulsão nos termos do § 60º, n. 1, AufenthG⁸⁵².

2 Ingerências

1072 Constituem ingerência todas as medidas que recusam e que põem termo à permanência relativamente aos perseguidos políticos protegidos pelo direito de asilo. Por isso, tal como na rejeição de um requerente de asilo na fronteira⁸⁵³ e na recusa de um visto eventualmente necessário para a entrada no território federal concedido por uma representação alemã no estrangeiro, verifica-se também uma ingerência na proibição de transportar para a República Federal da Alemanha, por via aérea, candidatos a asilo sem visto⁸⁵⁴. A opinião por vezes manifestada pelo Tribunal Constitucional Federal⁸⁵⁵ de que os estrangeiros só teriam legitimidade, por força do art. 16a, n. 1, quando tivessem chegado ao território da República Federal da Alemanha, contradiz o art. 1º, n. 3 (cf. n.m. 203 e s.). Não constitui ingerência no direito fundamental de asilo a não concessão de prestações de auxílio, alojamento e sustento⁸⁵⁶, pois o art. 16a, n. 1, contém um direito de status negativus e não de status positivus⁸⁵⁷. Aquela não concessão pode, no entanto, constituir uma violação de direitos humanos internacionais ou de demais posições da lei ordinária⁸⁵⁸.

3 Justificação jurídico-constitucional

1073 a) O art. 16a, n. 2, frase 2, e n. 3, frase 1, contém reservas de lei qualificadas. O art. 16a, n. 2, frase 2, proíbe a invocação do art. 16a às pessoas que entrem no território alemão, provenientes de um chamado Estado terceiro seguro não pertencente às Comunidades Europeias, atualmente União Europeia, isto é, de um Estado para o qual uma lei, que carece de consentimento do Conselho Federal (câmara alta alemã), declare que nele está salvaguardada a aplicação da Convenção de Genebra Sobre os Refugiados (cf. n.m. 1055) e da Convenção Europeia sobre os Direitos Humanos. O art. 16a, n. 3, frase 1, contém, à primeira vista, a mesma estatuição normativa, quando determina a presunção de ausência de perseguição política no caso dos chamados Estados de origem segura assim determinados por lei. No entanto, esta presunção pode ser ilidida nos termos do n. 3, frase 2, por uma apresentação de fatos sobre perseguição política individual⁸⁵⁹. O verdadeiro significado do n. 3 reside nos efeitos jurídicos processuais do n. 4.

1074 b) O art. 16a, n. 2, frase 3, e n. 4 contém limitações de proteção jurídico-jurisdicional no caso de concessão de asilo e são, por isso, regulações especiais relativamente ao art. 19º, n. 4, frase 1. No caso de entrada no território federal com proveniência de um chamado Estado terceiro seguro, a proteção jurídica provisória contra medidas que põem fim à permanência, incluindo as de impedimento de entrada⁸⁶⁰, é suprimida pelo art. 16a, n. 2, frase 3. De acordo com a letra do texto, com o sentido e sistematização da norma, isto aplica-se também quando o particular não se apoia no direito fundamental de asilo, mas faz valer a ameaça de violação da dignidade humana⁸⁶¹.

1075 Também no caso da entrada no território alemão com proveniência num chamado país de origem seguro e em outros casos de manifesta falta de fundamentação de um pedido de asilo se trata tanto de medidas que põem fim à permanência como de medidas que impedem a entrada⁸⁶². As exigências de obtenção de proteção jurídica provisória não são, é certo, agravadas pelo art. 16º, n. 4, na medida em que, como até agora, o importante é saber se o Departamento Federal para as Migrações e Refugiados recusou o pedido de asilo com razão como sendo manifestamente infundado. Mas um agravamento reside no fato de o tribunal administrativo já não levantar questões quanto à justeza do critério do caráter manifesto, mas apenas quanto a saber se subsistem dúvidas sérias quanto a essa justeza⁸⁶³. A reserva de lei também autoriza de resto a restringir o âmbito do controle dos tribunais administrativos e a declarar como não sendo suscetível de ser tomada em consideração a apresentação extemporânea. Mas não resulta daí uma limitação da proteção jurídica de urgência do Tribunal Constitucional⁸⁶⁴. O que é necessário à Constituição é a execução de uma decisão urgente antes da notificação da sua fundamentação⁸⁶⁵.

1076 c) A reserva dos tratados de direito internacional público, nos termos do art. 16a, n. 5, visa possibilitar determinadas vinculações de direito internacional público da República Federal da Alemanha relativamente às normas de competência para o controle de pedidos de asilo, inclusive o reconhecimento recíproco de decisões de asilo, mesmo quando isto não devesse ser admissível segundo as limitações dos âmbitos de proteção e as justificações de ingerência até agora apresentadas. Essa reserva não se aplica à harmonização do direito de asilo, no quadro jurídico da União, nos termos do art. 78º do Tratado Reformador da União Europeia (Tratado de Lisboa)⁸⁶⁶. Uma vez que tais vinculações de direito internacional público só se tornam eficazes no interior do Estado alemão por força de uma lei de consentimento, nos termos do art. 59º, n. 2, trata-se de uma reserva de lei qualificada⁸⁶⁷.

1077 d) Para além disso, o direito fundamental só se pode perder nos casos previstos no art. 18º; o impedimento de entrada no país, segundo o § 18º, n. 2, al. 3, do AsylVfG, não coberto pelo art. 16a, n. 2 a 5, que acaba por ser uma perda de direitos, embora não esteja como tal conformado, assim como a expatriação e a expulsão de pessoas com direito a asilo, nos termos dos §§ 56º, n. 1, e 60º, n. 8, do AufenthG, são por isso inconstitucionais⁸⁶⁸. Não é admissível iludir esta constatação do texto constitucional por via da aceitação do direito constitucional colidente. Assim, a jurisprudência invoca, para a justificação, o interesse de segurança do Estado e da comunidade⁸⁶⁹. Na doutrina até por vezes se infere deste interesse de segurança uma “reserva de recursos do Estado”⁸⁷⁰. Mas os direitos fundamentais não estão sujeitos a uma gestão de acordo com as capacidades existentes.

1078 e) Foi controverso saber se o art. 16a é constitucional na sua plenitude⁸⁷¹, mas esta questão foi respondida afirmativamente pelo Tribunal Constitucional Federal⁸⁷². Por um lado, o art. 16a é problemático, porque a proteção da dignidade humana proíbe a expulsão de um candidato a asilo para um Estado em que corre o risco de tortura (cf. n.m. 1067) ou a expulsão para outro Estado que o ameaça com tortura (a chamada expulsão em cadeia) e porque nem em todos os Estados-membros da União Europeia, nem em outros terceiros Estados, no sentido do art. 16a, n. 2, frase 1, são de excluir pura e simplesmente expulsões em cadeia. A este propósito, o Tribunal Constitucional Federal fala do “conceito de comprovação normativa”; e considera que o legislador constituinte se orientou e pôde orientar-se pelo fato de nos Estados em questão estarem excluídas, por força da lei, as expulsões em cadeia. Mas nos casos em que nestes Estados a salvaguarda da aplicação da Convenção sobre os Refugiados e da Convenção sobre os Direitos Humanos esteja excepcionalmente em risco, por circunstâncias que no conceito de comprovação normativa não podiam ter sido tomadas em conta, a República Federal da Alemanha fica obrigada à concessão de proteção⁸⁷³.

1079 Por outro lado, é problemática a observância do art. 20º, n. 2 e 3, pelo art. 16a. É certo que a garantia de proteção jurídica do art. 19º, n. 4, não está livre de uma restrição operada pelas leis de revisão da Constituição⁸⁷⁴, mas a divisão de poderes e a vinculação do poder executivo à lei e ao direito exigem um grau fundamental de proteção jurídica efetiva que, embora depois do acórdão do Tribunal Constitucional Federal sobre as escutas telefônicas não tenha de ser necessariamente proteção jurídica pelos tribunais, tem de ser algum tipo de “controle independente”⁸⁷⁵. O problema quanto ao art. 16a, n. 2, frase 3, é que é proibido um controle respectivo pelos tribunais alemães ou por outras instâncias independentes; o Tribunal Constitucional Federal considera uma vez mais ser suficiente a comprovação normativa relativamente à salvaguarda da aplicação da Convenção Sobre os Refugiados e da Convenção dos Direitos do Homem nos Estados em questão⁸⁷⁶. Mas se se confirmarem os receios do atingido e se, por exemplo, o Estado terceiro não se revelar seguro expulsando-o para o Estado que persegue, a perseguição política é irreparável. A revisão da Constituição tornou o direito de asilo “direito fundamental de segunda classe”⁸⁷⁷.

1080 Esboço de solução do caso 21 (n.m 1040). I. O âmbito de proteção do art. 16a, n. 1, pressupõe que “B” é perseguida política. “B” receia, justificadamente, perigos para a sua vida ou integridade física em virtude da sua religião e da sua pertença a um povo. Ela não tem qualquer alternativa de fuga dentro do país porque, em face da situação catastrófica de subsistência na Bósnia-Herzegovina, a ameaça de uma vida à margem do mínimo existencial, e não tem uma alternativa de fuga no estrangeiro, porque não encontrou em nenhum outro Estado acolhimento e proteção contra a perseguição. O perigo de perseguição é atual, porque as circunstâncias na Bósnia-Herzegovina se alteraram e, em consequência, se verifica uma previsão de fato objetiva relevante de pós-fuga. “B” corre o risco de perseguição à sua pessoa. Isso resulta da situação dos muçulmanos na Bósnia-Herzegovina no seu conjunto (a chamada perseguição individual por pertença a um grupo). Em virtude do território, do tempo e da “reiterabilidade”, ela encontra-se numa situação comparável à dos muçulmanos presos nos campos de prisioneiros sérvios bósnios. Em face do grande número de intensas violações dos direitos humanos nas pessoas de membros do grupo populacional muçulmano, verifica-se para “B” não apenas a possibilidade teórica, mas a possibilidade real de se tornar ela própria vítima dos piores maus-tratos. “B” receia também a perseguição política. É certo que essa perseguição aos muçulmanos não parte ativamente do Estado bósnio (a chamada perseguição direta do Estado), nem este está em condições de, em tempo previsível, garantir aos seus cidadãos proteção contra os abusos. Por isso, não se aplica também uma chamada perseguição indireta do Estado. Mas verifica-se uma perseguição quase estatal por parte dos sérvios bósnios que detêm de fato o poder do Estado na Bósnia-Herzegovina; é que estes conseguiram estabelecer no território do Estado da Bósnia-Herzegovina uma ordem de autoridade independente, que lhes permite exercer um poder de autoridade semelhante ao do Estado. O fato de terem sido praticados atos de perseguição no quadro de uma guerra civil é uma questão aqui inócua, pois as circunstâncias de guerra civil não excluem em todo caso o surgimento de um desejo de asilo, quando aqueles atos das forças quase estatais se transformam na eliminação física deliberada ou destruição da identidade étnica ou religiosa de determinado grupo da população. Isto pode-se admitir em face das chamadas limpezas étnicas na Bósnia-Herzegovina. II. Recusar a “B” a pretensão de asilo seria uma ingerência não justificável jurídico-constitucionalmente. Em especial, não se aplica o art. 16a, n. 2; é que esta regulação é válida apenas para os casos em que o atingido entrou no território alemão depois de 30-6-1993 (BVerfG, NVwZ-Beilage 2/1993, 12).

1081 Bibliografia: A. Meßmann/T. Kornblum, «Grundfälle zu Art. 16, 16a GG», JuS 2009, 688, 810. Em relação a II. R. Grawert, «Staatsvolk und Staatsangehörigkeit», Hdb. StR3 II, p. 107; K. Hailbronner/G. Renner, Staatsangehörigkeitsrecht, 4. ed., 2005; A. Leupold, «Einführung in das Staatsangehörigkeitsrecht», JuS 2006, 126; G. Lübbe-Wolff, «Entziehung und Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit – Art. 16 I GG», Jura 1996, 57; F.E. Schnapp/M. Neupert, «Grundfragen des Staatsangehörigkeitsrechts», Jura 2004, 167. Em relação a III. U. Häde, «Die Auslieferung – Rechtsinstitut zwischen Völkerrecht und Grundrechten», Staat 1997, 1; K. Lubenow, «Verfassungsrechtliche Schranken der Auslieferung in der Rechtsprechung des BverfG», in: FS Graßhof, 1998, p. 325; A. Uhle, «Auslieferung und Grundgesetz», NJW 2001, 1889; A. Zimmermann, «Die Auslieferung Deutscher an Staaten der Europäischen Union und internationale Strafgerichtshöfe», JZ 2001, 233. Em relação a IV. M. Hong, Asylgrundrecht und Refoulementverbot, 2008; G. Lübbe-Wolff, «Das Asylgrundrecht nach den Entscheidungen des BVerfG vom 14. Mai 1996», DVBl. 1996, 825; F. Moll, Das Asylgrundrecht bei staatlicher und frauenspezifischer Verfolgung, 2007; A. Randelzhofer, «Asylrecht», Hdb. StR3 VII, § 153; T. Roeser, «Die Rechtsprechung des BVerfG zum Grundrecht auf Asyl und zum Ausländerrecht (einschließlich Auslieferungsrecht) 2007 und 2008», EuGRZ 2009, 177; F. Schoch, «Das neue Asylrecht gem. Art. 16a GG», DVBl. 1993, 1161.

§ 25 DIREITO DE PETIÇÃO (ART. 17º)

1082 Caso 22. O candidato a professor, que viu o seu pedido recusado (segundo o acórdão do Tribunal Constitucional Federal, in: E 2, 225)

“CP” dirigiu-se, por carta, ao Ministro da Cultura do Estado federado “E”. Nela afirmava que considerava ser ilegal a recusa do seu pedido de colocação no serviço escolar por parte do departamento competente do Ministério da Cultura e que ponderava apresentar um recurso. Afirmava ainda, no entanto, que antes disso pretendia dar ao Ministro a oportunidade de ele próprio fazer respeitar o direito. Na sequência desta carta, recebeu a seguinte resposta de um funcionário do ministério: “O senhor Ministro tomou conhecimento do seu pedido de…, mas não se considera obrigado a tomar uma decisão quanto às suas reclamações”. Será que esta resposta viola o art. 17º? (n.m. 1093).

I Panorama geral

1083 O direito de petição é um direito fundamental antigo. Com ele é garantido ao particular, individualmente considerado ou “em conjunto com outros” (a chamada petição coletiva), um recurso informal. O art. 17º não é apenas um direito de defesa; contém um direito a uma decisão material sobre a petição e, nesta medida, constitui um direito de participação (cf. n.m. 104). O direito de petição tem grande importância prática; assim, no ano de 2002 deram entrada no Parlamento Federal cerca de 14.000 petições⁸⁷⁸. Os poderes da Comissão de Petição do Parlamento Federal alemão estão especialmente regulados numa lei emitida com base no art. 45c.

II Âmbito de proteção

1 Conceito de petição

1084 As petições, no sentido do art. 17º, são definidas como “pedidos e recursos”. Os pedidos dirigem-se a uma conduta futura e os recursos, contra uma conduta passada. Só a petição escrita está protegida pelos direitos fundamentais (de modo diferente, por exemplo, o art. 16º da Constituição do Estado de Hessen). A letra e a sistematização do art. 17º conduzem às seguintes delimitações: simples manifestações de opinião são protegidas exclusivamente pelo art. 5º, n. 1, frase 1, segmento 1; em relação a pedidos de acesso a fontes de informação do Estado, quando elas sejam de acesso geral, o art. 5º, n. 1, frase 1, segmento 2, é especial; as impugnações formais e os recursos de sentenças caem sob o art. 19º, n. 4. Finalmente, do sentido e do fim do art. 17º pode deduzir-se que os pedidos anônimos não são petições⁸⁷⁹.

1085 Exemplos: Petições não são apenas os três tipos tradicionalmente distintos de recursos informais, a saber: reclamação (pedido dirigido ao órgão que agiu, para controlar e eventualmente corrigir a medida objeto de reclamação), recurso hierárquico (pedido correspondente dirigido ao órgão hierarquicamente superior) e recurso administrativo em matéria disciplinar (recurso dirigido a um superior hierárquico sobre a conduta de um funcionário). Petições são todos os pedidos e recursos administrativos relativos ao exercício do poder público.

2 Destinatários da petição

1086 A petição tem de ser dirigida ao serviço competente ou à assembleia de representantes do povo. Incluem-se na noção de assembleia de representantes do povo não apenas o Parlamento Federal alemão e os Parlamentos estaduais (Landtage ou Bürgerschaften)⁸⁸⁰, mas também os conselhos municipais (cf. art. 28º, n. 1, frase 2)⁸⁸¹. Segundo a opinião geral, a competência do referido serviço não é entendida de maneira estritamente jurídico-orgânica: assim, a relação hierárquica não tem de ser mantida⁸⁸². No caso de petições dirigidas a um serviço materialmente não competente, o art. 17º exige o seu reenvio, ou pelo menos uma comunicação, ao serviço competente⁸⁸³.

3 Pressupostos materiais de admissibilidade

1087 De acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, uma petição não deverá ser admissível quando com ela “se exigir alguma coisa proibida por lei” ou no caso de ela “ter um conteúdo ofensivo, provocador ou chantagista”⁸⁸⁴. Desta forma, confunde-se a apreciação jurídica da conduta do peticionário com a apreciação jurídica da conduta que ele exige do serviço a que se dirige⁸⁸⁵: por um lado, uma conduta juridicamente proibida não é aceitável pelo fato de se fazer passar por petição. Por isso, uma petição que viole as leis penais não está protegida pelo art. 17º. A interpretação das leis penais tem, de fato, de tomar em consideração a importância jurídico-objetiva do art. 17º.

1088 Exemplo: Declarações ofensivas podem ser justificadas pela prossecução de interesses legítimos (§ 193º do StGB). Como as petições não estão limitadas à defesa de interesses individuais, mas também podem prosseguir um fim geral, também a realização de interesses da comunidade tem de ser justificada, nos termos do § 193º do StGB (cf. também OLG Düsseldorf, NJW 1972, 650).

1089 Por outro lado, não são ilegítimas as petições que exijam alguma coisa juridicamente proibida. Um conteúdo pleno de sentido da petição pode ser precisamente sugerir uma alteração da lei. A favor da admissibilidade de tais petições está também a consideração de que os recursos jurisdicionais, que estão submetidos a pressupostos de admissibilidade muito mais rigorosos, não são ilegítimos apenas por se dirigirem a alguma coisa juridicamente proibida⁸⁸⁶.

4 Direito a decisão material

1090 Em conformidade com a sua letra, o art. 17º garante apenas o direito a que uma pessoa se dirija aos serviços referidos. Se daí apenas se inferisse a obrigação de esses serviços aceitarem a petição, o direito de petição permaneceria um instrumento ineficaz. Ele só se torna num recurso na verdadeira acepção, quando também se tenha de verificar uma análise conteudista acerca do desejo do particular. Por isso, é reconhecido que o art. 17º concede um direito a uma apreciação e a uma decisão sobre a petição. Da decisão tem de resultar, “pelo menos, a tomada de conhecimento do conteúdo da petição e o tipo da sua resolução”; pelo contrário, não será necessária uma “fundamentação especial“887. Inversamente, na doutrina aceita-se predominantemente um direito a uma fundamentação ainda que sucinta⁸⁸⁸.

III Ingerências e justificação jurídico-constitucional

1091 Toda e qualquer não satisfação das exigências apresentadas constitui ingerência. O art. 17º não contém uma reserva de lei; só para as petições coletivas daqueles que prestam serviço militar e serviço cívico é art. 17a, n. 1, prevê uma possibilidade de restrição, da qual até agora se fez uso, por via do § 1º, n. 4, da WBO e do § 41º, n. 3, do ZDG, apenas para os recursos, mas não para pedidos. O Tribunal Constitucional Federal só reconheceu uma justificação de ingerência pela via do direito constitucional colidente.

1092 Exemplo: A chamada lei de proibição de comunicação entre reclusos e terceiros introduziu no ano de 1977 os §§ 31-38 do EGGVG. De acordo com eles, qualquer ligação de reclusos entre si e com o mundo exterior pode ser interrompida, por um espaço de tempo limitado, quando se verifiquem pressupostos rigorosamente determinados. A ingerência que se verifica, entre outros, no art. 17º, foi justificada no ac. E 49, 24/64 e s. com o “interesse dos supremos valores coletivos“, isto é, com a proteção da vida em face dos autores de violência terrorista.

1093 Esboço de solução do caso 22 (n.m. 1082). I. O âmbito de proteção do art. 17º é atingido pelo fato de, com a carta de “CP”, se tratar de uma petição legítima, sobre a qual não recaiu uma decisão material. 1. O pedido de que o Ministro se digne interessar-se pelo caso e corrigir a decisão existente do seu serviço cai diretamente no conceito de petição. “CP” também se teve de dirigir ao serviço competente. Como um ministro é responsável pela legalidade da atuação administrativa do seu serviço, este pressuposto pode ser considerado como estando preenchido. Segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, uma petição não é aceitável se “tiver um conteúdo ofensivo, provocatório ou chantagista” (E 2, 225/229). Dito de um modo mais geral, a petição não pode violar as leis penais – por seu turno conformes à Constituição. Como a ameaça de “CP” de eventualmente recorrer aos tribunais não deve ser considerada como meio de pressão inaceitável, o pedido não é, de modo algum, inaceitável. 2. Daqui resulta para “CP” não só um direito à recepção da carta, mas, para além disso, à sua apreciação e a uma decisão por parte do serviço a que se dirigiu. Segundo a jurisprudência, embora a decisão não tenha de conter uma fundamentação, tem que permitir ao peticionário reconhecer que o destinatário tomou conhecimento do pedido e que motivos estiveram na origem da resolução. Ao invés, na doutrina exige-se predominantemente uma fundamentação, ainda que breve. No caso em apreço, infere-se da decisão dirigida a “CP” que o Ministro se ocupou do pedido, mas que não tomará qualquer decisão. Com isto deu-se satisfação às exigências da jurisprudência, mas não às exigências mais amplas da doutrina. II. De acordo com a jurisprudência, não se verifica qualquer ingerência no art. 17º. Segundo a concepção divergente da doutrina, seria de admitir uma tal ingerência; dado que para o caso em apreço não se perspectiva uma justificação jurídico-constitucional, verificar-se-ia também uma violação do art. 17º.

1094 Bibliografia: A. Guckelberger, «Neue Erscheinungen des Petitionsrechts – E-Petitionen und öffentliche Petitionen», DÖV 2008, 85; W. Hoffmann/Riem, «Zum Gewährleistungsgehalt der Petitionsfreiheit», in: FS Selmer, 2004, p. 93; M. Hornig, Die Petitionsfreiheit als Element der Staatskommunikation, 2001; G. Krings, «Die Petitionsfreiheit nach Art. 17 GG», JuS 2004, 474; C. Langenfeld, «Das Petitionsrecht», Hdb. StR3 III, p. 263; U.F.H. Rühl, «Der Umfang der Begründungspflicht von Petitionsbescheiden», DVBl. 1993, 14; W. Vitzthum/W. März, «Das Grundrecht der Petitionsfreiheit», JZ 1985, 809.

§ 26 GARANTIA DE PROTEÇÃO JURÍDICA (ART. 19º, N. 4)

1095 Caso 23. Processo de recurso na execução de pena (de acordo com o acórdão do Tribunal Constitucional Federal in: E 40, 237).

“A” está a cumprir uma pena de privação da liberdade num estabelecimento prisional. Em virtude de ter cometido uma infração ao regulamento interno da respectiva instituição, o diretor do estabelecimento proibiu-o de sair da cela. Duas semanas mais tarde, “A” apresenta recurso contra esta decisão, o qual é recusado pelo Presidente do Serviço de Execução de Penas. O seu pedido de decisão judicial, nos termos do § 23º do EGGVG, foi recusado pelo Supremo Tribunal Estadual por falta de legitimidade, em virtude de inobservância do prazo de recurso. O tribunal apoiou-se tanto no § 24º, n. 2, do EGGVG, segundo o qual o pedido de decisão judicial só pode ser apresentado após um processo prévio de recurso, como num regulamento interno da Administração, no qual está regulado o processo de recurso para o Presidente do Serviço de Execução de Penas e no qual está prescrito o prazo de uma semana para a interposição deste recurso. Será que a decisão do Supremo Tribunal estadual viola o art. 19º, n. 4? (n.m. 1116).

I Panorama geral

1096 O art. 19º, n. 4, é um direito fundamental formal ou direito fundamental de procedimento: pressupõe os direitos fundamentais materiais e os direitos da lei ordinária e garante que a sua aplicação jurídica ao processo jurisdicional adquira eficácia material. A sua importância jurídico-formal corresponde à importância jurídico-material do art. 2º, n. 1: tal como o art. 2º, n. 1, garante materialmente, sem lacunas, a proteção da liberdade, o art. 19º, n. 4, garante a completa proteção jurídica pelos tribunais. O art. 19º, n. 4, encontra-se numa relação com o Estado de direito e é designado como o seu remate, como pedra de fecho da sua abóbada⁸⁸⁹. A abertura da via de recurso nos conflitos de direito civil, que não faz parte do conteúdo do art. 19º, n. 4, resulta do direito geral de garantia de justiça, que o Tribunal Constitucional Federal inferiu do princípio do Estado de direito⁸⁹⁰.

1097 O art. 19º, n. 4, é um direito fundamental com âmbito de proteção marcado pelas normas. Para que se possa recorrer aos tribunais e obter proteção jurídica, têm de ser criados tribunais, de serem estabelecidas competências e instituídos processos; o art. 19º, n. 4, pressupõe leis sobre a organização judiciária e leis de processo e é, com alguma facilidade, designado como garantia institucional da jurisprudência⁸⁹¹. Ao mesmo tempo, o art. 19º, n. 4, como norma jurídico-constitucional, não pode, no entanto, deixar ao critério do direito ordinário a questão de quão generosamente ou não abre as vias de recurso judicial e permite a proteção jurisdicional. Certa independência relativamente ao direito ordinário reside no fato de o art. 19º, n. 4, frase 2, estabelecer a competência dos tribunais ordinários no caso de ausência de outra competência, isto é, quando o legislador não tenha estabelecido uma competência para um litígio de direito público num tribunal setorial. Além disso, o Tribunal Constitucional Federal exige “proteção jurisdicional efetiva” e dessa forma fornece ao legislador um critério para a abertura das vias de recuso judicial e para tornar possível a proteção jurisdicional.

II Âmbito de proteção

1 Poder público

1098 Na Lei Fundamental, o conceito de poder público ou de poder do Estado designa, normalmente, o poder legislativo, o poder executivo e o poder judicial (cf. art. 1º, n. 1 e 3, art. 20º, n. 2, art. 93º, n. 1, al. 4a). Algo de diferente está previsto no art. 19º, n. 4:

1099 Segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal⁸⁹², não está aqui abrangida a jurisprudência. O art. 19º, n. 4, visa garantir a proteção por intermédio de e não contra o juiz. Isto é também o resultado da relação sistemática com o princípio da segurança jurídica, como elemento do princípio do Estado de direito: as decisões judiciais têm de transitar em julgado, por razões de segurança jurídica. Isto malograr-se-ia se contra aquelas decisões fosse possível recorrer constantemente aos tribunais⁸⁹³. Caso um juiz viole o direito de se ser ouvido, nos termos do art. 103º, n. 1, o Tribunal Constitucional Federal infere do direito de garantia de justiça, resultante do princípio do Estado de direito em geral, uma proteção jurídica, pelo menos uma única vez, por parte dos tribunais setoriais⁸⁹⁴.

1100 De acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal⁸⁹⁵, também não está aqui considerado o poder legislativo, pelo menos não o está o poder legislativo formal. Embora este entendimento não seja isento de dúvidas, pode ser sustentado com argumentos sistemáticos evidentes: o controle jurisdicional das leis, isto é, o controle das normas, está expressamente regulado em vários pontos da Lei Fundamental, no art. 93º, n. 1, al. 2, no art. 93º, n. 1, al. 4a e no art. 100º, n. 1. O que caracteriza estas normas é o fato de não estar, por via de regra (com exceção do art. 93º, n. 1, al. 4a), no poder de o particular desencadear o controle das normas no caso de leis formais e de, além disso, não estar no poder dos tribunais ordinários e dos tribunais setoriais abordados no art. 19º, n. 4, a sua execução. Isto não pode ser dissimulado pelo art. 19º, n. 4, e, por isso, o poder legislativo (do Parlamento) tem de ser, no caso do art. 19º, n. 4, excluído do conceito de poder público⁸⁹⁶.

1101 Mas o poder executivo que segundo este entendimento fica a restar está amplamente subordinado ao controle jurisdicional. Da mesma maneira abrangente que o poder executivo está vinculado aos direitos fundamentais pelo art. 1º, n. 3 (cf. n.m. 181 e s.), ele é controlado, por via do art. 19º, n. 4, quanto à observância dos direitos fundamentais. Este controle abarca também “o inspetor de justiça” (Rechtspfleger)⁸⁹⁷ e o Ministério Público⁸⁹⁸ que, embora atuem na proximidade da jurisprudência, não fazem parte dela. Por meio do procedimento de controle eleitoral, nos termos do art. 41º, a proteção jurídica dos tribunais encontra-se especialmente regulada apenas na medida em que for solicitada a declaração de nulidade da eleição para o Parlamento Federal; está aberta a via judicial contra as medidas de autoridade no procedimento eleitoral⁸⁹⁹. Da época anterior à vigência da Lei Fundamental vêm tentativas de restringir a proteção jurídica, sobretudo na chamada relação especial de poder e nos atos de autoridade não controláveis pelos tribunais (atos de governo e atos de clemência); em face do art. 19º, n. 4, essas tentativas não persistem⁹⁰⁰. No entanto, o Tribunal Constitucional Federal considera, em jurisprudência uniforme, que as decisões de clemência não são controláveis jurisdicionalmente⁹⁰¹. Por fim, a criação jurídica pelo executivo mediante regulamentos jurídicos e autônomos faz parte do poder público, no sentido do art. 19º, n. 4; nos casos em que o direito dos Estados federados não prevê um controle das normas nos termos do § 47º da VwGO, tem de se verificar uma proteção jurídica dos tribunais administrativos pela via do recurso de verificação⁹⁰².

2 Violação jurídica

1102 Por direitos não se podem, de modo algum, entender apenas os direitos fundamentais referidos neste capítulo⁹⁰³, mas todos os direitos subjetivos, tanto de direito público como de direito privado. O art. 19º, n. 4, pressupõe-os mas não os cria. Portanto, interessa saber se um direito subjetivo está fundado no direito especial⁹⁰⁴.

1103 Exemplos: Os direitos fundamentais da Lei Fundamental, os direitos fundamentais da Convenção Europeia dos Direitos Humanos aplicáveis como direito ordinário, os direitos à licença de construção, à licença de venda ambulante, ao incentivo à formação, à assistência social, o direito jurídico-público de reparação de danos causados por atos ilícitos da Administração, os direitos jurídico-privados de propriedade, de crédito, de ser sócio, os direitos dos títulos de crédito etc.

1104 Por violação jurídica devemos entender a ingerência ilegal. Esta ingerência não tem de se verificar na realidade para que esteja aberta a via judicial; a averiguação da sua real verificação, ou não, é precisamente a função atribuída aos tribunais pelo art. 19º, n. 4. A violação da lei tem apenas de ser invocada, isto é, tem de ser em todo caso apresentada como concludente e plausível.

1105 Exemplo: Nos termos do § 42º, n. 2, da VwGO, o recurso de impugnação e o de condenação à prática de um ato junto a um tribunal administrativo só são legítimos quando o recorrente invocar ter sido lesado nos seus direitos pelo ato administrativo ou pela sua recusa ou omissão. Aqui exige-se precisamente o que também o art. 19º, n. 4, pressupõe. Por conseguinte, o § 42º, n. 2, da VwGO, não constitui de modo algum uma afetação do âmbito de proteção do art. 19º, n. 4.

1106 Com o pressuposto de que o titular de direitos fundamentais tem de ter sido lesado nos seus direitos, fica claro que uma ação popular – recurso de qualquer cidadão, que impugna uma violação jurídica qualquer – e uma ação coletiva – ação de um grupo, que invoca a violação de direitos dos seus membros ou que também, de acordo com os objetivos do grupo, invoca a violação de outras normas jurídicas – não estão protegidas pelo art. 19º n. 4⁹⁰⁵. No entanto, estes recursos também não são proibidos pela garantia da via judicial. O legislador é livre de os estabelecer em geral ou apenas para determinados domínios.

1107 Exemplos: O art. 53º, n. 1, frase 1, da Lei do Tribunal Constitucional da Baviera reza assim: ”A inconstitucionalidade de uma lei ou de um regulamento em virtude de uma restrição ilegítima de um direito fundamental (art. 98º, frase 4, da Constituição) pode ser invocada por qualquer pessoa, por meio de recurso junto ao Tribunal Constitucional” (ação popular). Pelo § 61º da Lei Federal da Proteção da Natureza foi concedido às associações reconhecidas pela Federação e pelos Estados federados um direito próprio de recurso em matéria de proteção da natureza (recurso jurídico-material coletivo; cf. Calliess, NJW 2003, 97 e s.). Por outro lado, o direito de recurso das associações de proteção da natureza reconhecidas por força dos §§ 58º e 60º do BnatSchG está limitado à participação no procedimento administrativo (recurso coletivo de direito procedimental; cf. BVerwGE 87, 62/69 e s.).

3 Abertura da via de recurso jurisdicional

1108 Com a abertura da via de recurso jurisdicional está garantido o acesso ao tribunal, o procedimento junto ao tribunal e a decisão pelo tribunal. Com isto, têm-se em vista tribunais do Estado que, na sua posição orgânica e composição pessoal, satisfazem as exigências dos arts. 92º e 97º 906. A Lei Fundamental conhece diversas jurisdições (arts. 95º e 96º) e fundamenta algumas competências da jurisdição ordinária (art. 14º, n. 3, frase 4, art. 34º, frase 3, e, ancilarmente, art. 19º, n. 4, frase 2). De resto, ela deixa ao critério do legislador, e apenas ao legislador, a conformação da organização e do procedimento judiciários; dado que o juiz apenas está subordinado à lei, a via judicial também só pode ser aberta e fechada pelo legislador e de modo algum pela Administração. O legislador é livre de instituir uma hierarquia das instâncias em vários escalões ou apenas um procedimento jurisdicional de um só escalão; o art. 19º, n. 4, não exige uma via judicial em segunda ou terceira instância⁹⁰⁷.

1109 A garantia de proteção jurídica seria manifestamente ineficaz se os tribunais não tivessem de controlar, no seu conteúdo, os pedidos de proteção jurídica e pudessem não ter qualquer tipo de pressa na decisão. Por isso, o Tribunal Constitucional Federal sublinhou que o art. 19º, n. 4, garante uma proteção jurídica efetiva que proporciona uma eficácia real aos direitos fundamentais. Aqui, a garantia de proteção judicial e os respectivos direitos fundamentais concorrem como direitos procedimentais (cf. n.m. 115 e s.).

1110 Exemplos: Ao que procura proteção judicial tem de ser possibilitado, por meio de ajuda para as custas processuais, o acesso ao tribunal, no caso de ele não o poder suportar de outro modo (BVerfG, DVBl. 2001, 1748), não se lhe podem opor quaisquer obstáculos jurídico-processuais inadequados (E 60, 253/266 e s.), e, entre outras coisas, não se lhe podem impor exigências de fundamentação excessivas (BVerfG, NVwZ 2001, 552); o controle de uma ordem judicial ou do Ministério Público (BVerfG, NJW 2007, 1345 e s.) de busca domiciliária (E 96, 27/40), da prisão (E 104, 220/233 e s.) e da vigilância das telecomunicações (BVerfG, NJW 2005, 1637, 1855), bem como de uma decisão processual urgente (E 110, 77/86 e s.) não pode ser recusado, apenas porque já foi executado ou porque já está resolvido; os tribunais têm de proceder a um controle jurídico e material pleno (E 64, 261/279; 78, 88/99; 103, 142/156), e para tal também têm de tomar conhecimento dos atos relevantes da Administração (E 101, 106/125 e s.); têm de decidir dentro de um prazo razoável (E 60, 253/269; BVerfG, EuGRZ 2009, 699 e s.; isto também é válido para o próprio Tribunal Constitucional Federal, cf. EGMR, NJW 2001, 213); tem de ser garantida a proteção judicial provisória sempre que, sem ela, ocorressem desvantagens insuportáveis e não evitáveis de outro modo (65, 1/70 e s.; BVerfG, NVwZ 2004, 95); já antes do procedimento judicial, a proteção judicial efetiva exige da Administração a omissão de medidas que, sem fundamento suficiente, criem fatos consumados (E 37, 150/153; 69, 200/227 e s.), o aviso no caso de ingerências não reconhecíveis, como os atos de escuta (E 109, 279/363 e s.), a informação sobre os direitos do particular leigo em matérias jurídicas (cf. opinião diferente in E 53, 69/74 e s.) e a fundamentação da apreciação no caso de controles de acesso à profissão (cf. n.m. 936); o cidadão tem também de saber, de maneira segura, como a jurisprudência vê os seus direitos e as suas perspectivas de proteção judicial e tem um direito de acesso às decisões tomadas, do qual resulta uma obrigação de publicação das decisões judiciais importantes (cf. BVerwGE 104, 105); a execução de decisões judiciais tem de ser eficaz (BVerfG, BayVBl. 2000, 47).

1111 A garantia de proteção judicial ou o controle judicial tem o seu limite no ponto em que a atuação do poder público não está regulada. Os tribunais controlam a jurisdicidade e não a oportunidade da atuação do Estado. Sempre que o legislador concede à Administração margens de decisão (margens de discricionariedade e de apreciação)⁹⁰⁸, os tribunais só podem controlar se elas foram ultrapassadas. É compatível com o art. 19º, n. 4, o fato de o legislador conceder à Administração margens de decisão e com isso, em certa extensão, o direito a tomar a última decisão⁹⁰⁹; o que é inacessível à regulação jurídica pode violar interesses, mas não direitos. O Tribunal Constitucional Federal só reconhece margens de apreciação com reduzido controle jurisdicional, se das respectivas normas jurídicas se puder concluir, ao menos de forma concludente, que a Administração está autorizada a decidir de uma maneira determinada sobre se se verificam os pressupostos de fato, caracterizados por meio de um conceito legal indeterminado (a chamada doutrina de autorização normativa)⁹¹⁰.

1112 Exemplo: As decisões de exames têm de ser tomadas a partir da situação de exame, não se podem repetir, de fato, em posteriores processos contenciosos administrativos, e também é juridicamente imposto um limite à sua repetibilidade, pelo fato de a igualdade de oportunidades exigir a prova e a avaliação de um candidato no quadro comparativo da prova e da avaliação de todos os candidatos. Por isso, desde há muito tempo é reconhecida margem de apreciação no âmbito do direito dos exames, margem que é jurisdicionalmente controlada apenas relativamente a vícios de procedimento e a outros vícios de direito, ao desconhecimento de fatos, à violação de critérios de avaliação universalmente válidos e relativamente a ponderações estranhas à matéria. O Tribunal Constitucional Federal alargou o controle jurisdicional; submeteu-lhe também diferenças de opinião sobre assuntos de caráter técnico entre o examinador e o examinando, e, nos aspectos em que são sustentáveis opiniões diferentes, concedeu ao examinador uma margem de apreciação, bem como ao examinando uma margem de resposta (E 84, 34/54 e s.; BVerwGE 104, 203/206; cf. Müller-Franken, VerwArch 2001, 507).

III Ingerências

1113 Só podem constituir ingerências aquelas medidas do Estado que não são elementos da conformação da via judicial. Em virtude do âmbito de proteção do art. 19º, n. 4, marcado pelas normas, a conformação é indispensável e não há uma proteção jurisdicional de certo modo natural, na qual se tenha cometido uma ingerência por meio de normas de direito processual sobre a capacidade de ser parte em juízo e a capacidade processual, a obrigatoriedade de ser representado por advogado, os prazos de interposição de recurso e os prazos de caducidade, a vinculação a decisões de outros tribunais, a força de lei etc. Apenas constituem ingerências os inadequados entraves legais ao acesso aos tribunais ou ao processo perante estes, entraves não exigidos pelas condições de funcionamento da administração da justiça e da segurança jurídica e que são insuportáveis para aquele que procura proteção jurídica. Além disso, verificam-se ingerências quando a Administração ou a própria jurisprudência dificultam ou impedem o acesso à via judicial violando a conformação legal desta via.

1114 Um problema frequentemente discutido é constituído pelas normas de preclusão materiais e de direito de procedimento administrativo⁹¹¹. O Tribunal Constitucional Federal viu nessas normas formas acabadas de direito subjetivo material, que não é criado, mas pressuposto, pelo art. 19º, n. 4. Contudo, as normas de preclusão deviam – segundo o Tribunal – ser aferidas pelo direito fundamental previsto no art. 19º, n. 4, dado que dele resultam também “efeitos prévios sobre a conformação do procedimento administrativo que precede os procedimentos jurisdicionais de proteção jurídica”⁹¹².

IV Justificação jurídico-constitucional

1115 O art. 19º, n. 4, não contém uma reserva de lei. Por isso, as ingerências só poderão encontrar a sua justificação jurídico-constitucional no direito constitucional colidente. Ao contrário da conformação, só é, todavia, ingerência a regulação da via judicial, que não é precisamente imposta pelas condições de funcionamento da administração da justiça e da segurança jurídica. Por isso, dos bens constitucionais colidentes da administração da justiça e da segurança jurídica também não pode resultar qualquer justificação para as ingerências; não são visíveis outras justificações provenientes de outros bens constitucionais. Por conseguinte, qualquer ingerência constitui uma violação que não se pode justificar jurídico-constitucionalmente.

1116 Esboço de solução do caso 23 (n.m. 1095). I. É aplicável o âmbito de proteção do art. 19º, n. 4: “A” pretende recorrer a um tribunal contra uma medida da Administração, concretamente a imposição de residência fixa, e pode invocar que se verificou uma violação de um direito subjetivo, isto é o direito fundamental da liberdade da pessoa humana. A abertura da via judicial significa um controle pleno a posteriori da medida administrativa, numa perspectiva jurídica e material, pelo tribunal. II. Isto não se verifica: o Supremo Tribunal Estadual recusou, como sendo ilegítimo, o pedido de decisão jurisdicional em virtude de inobservância do prazo. Neste sentido, o tribunal apoia-se na regulação do procedimento de impugnação, previsto no regulamento interno da Administração. Sob este aspecto, verifica-se ingerência quando o recurso aos tribunais não se limita a ser apenas conformado. Não constitui uma conformação do art. 19º, n. 4, um entrave inadequado e insuportável ao acesso aos tribunais ou ao procedimento pela lei ou por uma decisão jurisdicional. Um prazo de impugnação de apenas uma semana pode ser adequado e suportável na execução penal (E 40, 237/258). Questionável é, no entanto, o fato de o Tribunal Constitucional Federal também partir de uma conformação legal suficiente da via judicial: a decisão fundamental foi tomada pelo legislador no § 24º, n. 2, do EGGVG, no sentido de que o regulamento interno da Administração é, comparativamente, apenas uma “regulação subordinada” (E 40, 237/251). Mas a questão dos prazos é importante, de resto inteiramente regulada por lei. Ora, o Tribunal Constitucional Federal também não encontrou, em larga medida, apoio (opinião divergente, in: E 40, 260; Schenke, DÖV 1977, 27; Schwabe, JuS 1977, 661).

1117 Bibliografia: C. Bickenbach, «Grundfälle zu Art. 19 IV GG», JuS 2007, 813, 910; R. Herzog, «Verfassung und Verwaltungsgerichte – Zurück zu mehr Kontrolldichte?», NJW 1992, 2601; F. Hufen, «Verwaltungsprozessrecht besteht, Verfassungsrecht vergeht? Rechtsschutzgarantie (Art. 19, IV, GG) und Grundrechte in der neueren verwaltungsprozessualen Rechtsprechung und Literatur», Verwaltung 1999, 519; H.-J. Papier, «Rechtsschutzgarantie gegen die öffentliche Gewalt», Hdb. StR VI, p. 1233; W.-R. Schenke, «Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG im Spiegel der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts», in: Wolter/Riedel/Taupitz (ed.), Einwirkungen der Grundrechte auf das Zivilrecht, Öffentliche Recht und Strafrecht, 1999, p. 153; E. Schmidt-Aßmann, «Art. 19 IV als Teil des Rechtsstaatsprinzips», NVwZ 1983, 1.

§ 27 DIREITO DE OPOR RESISTÊNCIA (ART. 20º, N. 4)

1118 Caso 24. A construção de instalações fortalecidas.

Há semanas a Polícia Federal protege, com grande aparato, um terreno nas proximidades de Berlim, no qual estão surgindo extensas instalações fortalecidas. O público em geral não está informado do que está acontecendo no terreno. Numa altura em que se irá reunir o Parlamento Federal recém-eleito e que sofre de uma fragmentação de partidos políticos e de magras maiorias e que promete um período de legislatura e de governo cheio de crises, vários cidadãos ficam com a impressão de que aumentam e se multiplicam as movimentações das unidades da Polícia Federal. Estes cidadãos reúnem-se num grupo, estando uns convencidos de que as unidades da Polícia Federal se concentram naquele terreno para retirar o poder ao Parlamento e ao Governo federais; os outros acreditam que se prepara e que se protege a construção de uma fábrica de produtos químicos de um novo e grande estilo, de um tipo especialmente perigoso. Para darem um sinal de oposição de resistência, colocam, de noite, tapetes de pregos em duas estradas de acesso ao terreno. Por causa disso, ficam imobilizadas duas camionetas da Polícia Federal; numa das estradas de acesso registra-se um acidente de maiores proporções, com consideráveis danos materiais e pessoais. Perante o Tribunal, aqueles cidadãos invocam o art. 20º, n. 4. Terão razão? (n.m. 1123).

1119 O direito de opor resistência foi introduzido na Lei Fundamental em ligação com a legislação do estado de necessidade. Por detrás disso, estava uma dupla intenção: por um lado, a proteção da ordem constitucional deveria transformar-se em função do Estado, não apenas por via das leis do estado de necessidade, mas com o direito de opor resistência tornar-se também em direito dos cidadãos. Por outro lado, devia-se garantir que a situação de necessidade ou de exceção, como poder do Executivo, da redução dos poderes constitucionais e da limitação da liberdade, não fosse mal utilizada pelo poder executivo para abolir a ordem constitucional.

1120 Tem de se duvidar de que aquela boa intenção tenha produzido um bom resultado. O art. 20º, n. 4, pretende regular juridicamente uma situação em que as regulações jurídicas não funcionam: o outro remédio de que fala o art. 20º, n. 4, é o que está nas vias juridicamente reguladas da ordem constitucional e jurídica, e precisamente a sua impossibilidade constitui o pressuposto do direito de opor resistência. Quando se verifique o pressuposto do direito de opor resistência, o cidadão já não pode encontrar na ordem jurídica e constitucional, que já não funciona, o reconhecimento jurídico do seu direito de opor resistência; quando, ao invés, o cidadão poderia encontrar na ordem jurídica e constitucional, ainda a funcionar, o reconhecimento jurídico do seu direito de opor resistência, aí falta o pressuposto deste direito⁹¹³. Dito de outro modo e em termos informais: se o golpe de Estado não tiver sucesso, são mesmo assim exaltados aqueles que opuseram resistência; se for bem-sucedido, aqueles que opuseram resistência já não podem invocar a antiga ordem estadual em face da nova. O art. 20º, n. 4, pretende regular juridicamente o que no fundo não pode ser juridicamente regulado, mas que apenas pode ser deixado à consciência do particular.

1121 O art. 20º, n. 4, pretende garantir que condutas de oposição de resistência, com as quais o cidadão infringe imposições e proibições jurídicas por causa da defesa da ordem constitucional, sejam todavia consideradas legais – da mesma maneira que também o Estado, em situação de estado de necessidade, que é regulado pela Lei Fundamental e pelo direito ordinário, é suspenso pelo direito aplicável noutra situação, por causa da defesa da ordem constitucional. Poderíamos considerar que haveria uma ingerência no âmbito de proteção do art. 20º, n. 4, pelo fato de as condutas de oposição de resistência do cidadão serem ainda assim tratadas como ilegais pelo poder público. Para isto não haveria uma justificação jurídico-constitucional.

1122 O direito de opor resistência não faz parte dos elementos do art. 20º, que, segundo o art. 79º, n. 3, também já não podem ser alterados ou anulados por via de uma revisão constitucional. O art. 79º, n. 3, refere-se ao art. 20º apenas com os seus três primeiros números, que apresentava originalmente. Se não fosse assim, o legislador constituinte poderia deslocar os limites da revisão constitucional que lhe estão prefixados no art. 79º, n. 3, precisamente de uma maneira que não pode ser alterada⁹¹⁴.

1123 Esboço de solução do caso 24 (n.m. 1118). Temos de fazer uma distinção entre uma justificação possível daqueles que querem insurgir-se contra a construção de fábricas de produtos químicos e de centrais nucleares e a daqueles que pretendem insurgir-se contra um golpe de Estado da Polícia Federal. I. As ações contra a construção de centrais nucleares, o estacionamento de mísseis, o armazenamento de armas químicas ou de armas biológicas etc. caem de antemão do âmbito de proteção do art. 20º, n. 4: a construção de centrais nucleares, o estacionamento de mísseis ou o armazenamento de armas químicas ou de armas biológicas podem muito bem constituir ingerência nos direitos fundamentais ou até violá-los, mas não têm nada em comum com a abolição da ordem constitucional. Também a questão de saber se está justificada a desobediência civil nas formas de oposição pacífica ou de reduzido grau de violência, especialmente barricadas contra determinadas ações de política energética e de política militar, não é uma questão do art. 20º, n. 4, mas de interpretação da situação de estado de necessidade (§ 240º StGB), do seu conceito de violência e do seu critério de condenabilidade (cf. n.m. 760). Esta questão suscita-se sobretudo quando hoje se discute a oposição de resistência e a lealdade dos cidadãos. II. Uma retirada do poder ao Parlamento Federal e ao Governo Federal dirigir-se-ia, pelo contrário e em absoluto, contra a ordem constitucional, no sentido do art. 20º, n. 4, e também não só a afetaria, mas eliminá-la-ia. É que com essa retirada do poder, o poder do Estado já não emanaria do povo. Poderá ser duvidoso se com a concentração de unidades da Polícia Federal prontas para um golpe de Estado se atingiu a transição do estágio da preparação para o estágio da tentativa. Além disso, pode-se pôr em dúvida se o dar o sinal de oposição de resistência, que não promete qualquer sucesso de oposição de resistência, está justificado como conduta de oposição de resistência. Mas em todo caso, enquanto as unidades da Polícia Federal prontas para um golpe de Estado ainda se estão concentrando, é possível outro remédio. Assim, a atuação dos cidadãos nem sequer estaria justificada pelo art. 20º, n. 4, mesmo que a sua apreciação da situação fosse exata (quanto à questão da invocação errônea do art. 20º, n. 4, cf. Herzog, MD, art. 20º, cap. IX, n.m. 44).

1124 Bibliografia: R. Dreier, «Widerstandsrecht im Rechtsstaat?», in: FS Scupin, 1983, p. 573; C. Enders, «Bürgerrecht auf Ungehorsam?», Staat 1986, 351; J. Isensee, Das legalisierte Widerstandsrecht, 1969; H.H. Klein, «Ziviler Ungehorsam im demokratischen Rechtsstaat», in: FS Gesellschaft für Rechtspolitik, 1984, p. 177; U.K. Preuß, Politische Verantwortung und Bürgerloyalität, 1984; S. Schmahl, «Rechtsstaat und Widerstandsrecht», JöR 2007, 99.

§ 28 TOMADA EM CONSIDERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS TRADICIONAIS DO FUNCIONALISMO PÚBLICO DE CARREIRA (ART. 33º, N. 5)

1125 Caso 25. Assistência aos funcionários públicos (segundo o acórdão do Tribunal Constitucional Federal in: E 58, 68).

“P” é Segundo Chefe de polícia na reforma e recebe a pensão de assistência pela tabela de salários A8. O seu seguro privado de doença reembolsa-o em 30% das despesas no caso de tratamento ambulatório. Pelas normas jurídicas infraconstitucionais, é-lhe garantida uma assistência de outros 65%. “P” entende que, nos termos do art. 33º, n. 5, lhe cabe o direito de assistência no montante de 70%, para não ficar numa situação pior em comparação com o seu tempo de serviço ativo. Terá ele razão? (n.m. 1131).

I Panorama geral

1126 De acordo com a letra do texto, o art. 33º, n. 5, não contém um direito fundamental ou um direito equiparado a um direito fundamental, mas um mandato de regulação dirigido ao legislador e uma garantia institucional. No entanto, o Tribunal Constitucional Federal, seguido pela doutrina dominante, sustenta, na sua jurisprudência⁹¹⁵, que o art. 33º, n. 5, também contém um direito subjetivo do funcionário público, que pode ser imposto por meio de um recurso constitucional. Como o funcionário público em concreto não tem a possibilidade de luta laboral e de criação da tabela salarial garantida aos trabalhadores pelo art. 9º, n. 3, necessitaria, para a constituição da sua relação jurídica, do direito subjetivo decorrente do art. 33º, n. 5.

II Âmbito de proteção

1127 O conceito de funcionalismo público de carreira especifica o âmbito de proteção. Mas a sua garantia está enfraquecida de modo característico: primeiro, não se trata de toda a norma jurídica em concreto do direito tradicional da função pública, mas apenas dos “princípios”; segundo, estes princípios não devem ser observados, mas apenas “tomados em consideração”, o que foi assim formulado com prudência pelo Conselho Parlamentar⁹¹⁶ e que abre ao legislador “ampla margem de discricionariedade política”⁹¹⁷; terceiro, estes princípios podem ser expressamente “aperfeiçoados”; e quarto, resulta da característica do art. 33º, n. 5, enquanto “norma de transformação” – este artigo aceita direito antigo, tornando-o direito vigente –, que só são vinculativos aqueles princípios tradicionais que no demais sejam compatíveis com a Lei Fundamental⁹¹⁸.

1128 O Tribunal Constitucional Federal define os princípios tradicionais do funcionalismo público de carreira como “aquele núcleo de princípios estruturais ... que, em geral ou de uma maneira absolutamente predominante e durante um espaço de tempo mais longo constitutivo de tradição, pelo menos sob a vigência da Constituição Imperial de Weimar, foram reconhecidos e conservados como vinculativos”⁹¹⁹. O Tribunal Constitucional Federal referiu como casos mais importantes: “obrigação de fidelidade e de obediência face à entidade empregadora e obrigação de exercício imparcial do cargo; preparação técnica; atividade profissional a título principal; emprego vitalício; direito ao salário, à pensão de reforma, à pensão de sobrevivência e à pensão de órfão”⁹²⁰. Os princípios tradicionais do funcionalismo público de carreira contêm, pois, exigências jurídico-objetivas ao direito do funcionalismo público, bem como direitos e obrigações dos diferentes funcionários. Como conteúdo do art. 33º, n. 5, enquanto direito equiparado aos direitos fundamentais, entram em linha de conta sobretudo os direitos do funcionário público.

1129 Exemplos: Direito a um sustento compatível com o cargo, isto é, direito a salário e previdência social (jurisprudência uniforme; E 71, 39/60) que garantam um “mínimo de conforto de vida” (E 99, 300/315), mas que não têm de incluir a garantia de subsídio de residência (E 117, 330/348 e s.); direito à previdência social em conformidade com o vencimento auferido no cargo ultimamente desempenhado (E 117, 372/381 e s.); direito a um título oficial compatível com o cargo (E 38, 1/12); direito a assistência, pelo qual a entidade empregadora é obrigada “a proteger o funcionário público contra acusações ilegítimas e a apoiá-lo de acordo com a sua aptidão e desempenho, bem como a tomar em conta nas suas decisões, de maneira apropriada, os interesses reconhecidos do funcionário” (E 43, 154/165); sobre a obrigação de fidelidade, cf. n.m. 510. II. Pelo contrário, não há direito à proteção de direitos adquiridos (E 3, 58/137); não há direito ao cargo, no sentido de um direito a “um exercício inalterado e integral das funções oficialmente confiadas” (E 43, 242/282); não há direito ao emprego para além do limite de idade fixado por lei (E 71, 255/270); e não há direito à “conservação do nível de um ordenado alguma vez atingido” (E 44, 249/263).

III Ingerências e justificação jurídico-constitucional

1130 Só se verifica uma ingerência quando já não são tomados em consideração os princípios, isto é, quando os princípios estruturais não são apenas desenvolvidos adequadamente, mas são lançados borda fora. Para esta ingerência também não há, depois, uma justificação jurídico-constitucional.

1131 Esboço de solução do caso 25 (n.m. 1125). Pergunta-se se o direito à assistência por parte de “P” cai sob os princípios tradicionais do funcionalismo público de carreira. A garantia de assistência constitui um caso de aplicação da obrigação, típica do direito da função pública, da entidade empregadora para com o funcionário público de prestar assistência nos casos de doença, nascimento ou morte no seio da sua família. O direito à assistência é, ele próprio, um princípio tradicional do funcionalismo público de carreira (E 43, 154/165), mas apenas na mesma proporção em que já existia em 1949 (cf. E 58, 68/76 e s.). No entanto, nessa altura ainda não havia um sistema de apoio como atualmente; este só surgiu mais tarde e, portanto, não é tradicional. Todavia, o direito a um sustento compatível com o cargo, que é um princípio tradicional do funcionalismo público de carreira, exige uma pensão de reforma calculada de modo a que o funcionário público consiga pagar um seguro de doença adequado (E 83, 89/101 e s.). Mas, por isso, poderia ser exigido quando muito um ajustamento da pensão, e não um aumento da assistência, nos termos do art. 33º, n. 5.

1132 Bibliografia: W. Höfling/C.Burkiczak, «Die Garantie der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums unter Fortentwicklungsvorbehalt», DÖV 2007, 321; J. Isensee, «Öffentlicher Dienst», Hdb. VerfR, p. 1527; H. Lecheler, «Der öffentliche Dienst», Hdb. StR3 V, p. 559; F. Rottmann, Der Beamte als Staatsbürger, 1981; B. Schlink, «Zwischen Identifikation und Distanz. Zur Stellung des Beamten im Staat und zur Gestaltung des Beamtenrechts durch das Staatsrecht», Staat 1976, 335.

§ 29 DIREITO ELEITORAL (ART. 38º)

1133 Caso 26. A eleição de assembleias de bairro (de acordo com o ac. do Tribunal Constitucional Federal in: E 47, 253).

Por via de uma alteração do código municipal, são impostas assembleias de bairro nas cidades não integradas numa região, às quais são confiados poderes de decisão autônoma na área da administração. Os membros das assembleias de bairro são eleitos em simultâneo com os membros do conselho. Os assentos nas assembleias de bairro são distribuídos, com base em listas apresentadas pelos partidos e por grupos de cidadãos eleitores, após a eleição do conselho, também realizada pelos partidos e grupos de cidadãos eleitores, tendo em consideração os votos válidos obtidos no respectivo bairro, de acordo com o método da maioria mais alta de Hondt. Os membros das assembleias de bairro são, depois, designados pelo “presidente eleitoral”, o qual deve respeitar a ordem dos candidatos constante das listas. No caso de substituição de membros cessantes das assembleias de bairro, o órgão competente do partido ou do grupo de cidadãos eleitores determina a ordem da atribuição dos assentos. A norma da lei eleitoral municipal, segundo a qual as candidaturas têm de ter lugar mediante eleições secretas em assembleias de membros e de representantes, não é aplicável à apresentação das listas para as assembleias de bairro. Será que esta regulação viola o art. 38º? (n.m. 1154).

I Panorama geral

1134 O art. 38º, n. 1, frase 1, garante o direito de sufrágio ativo e passivo às eleições para o Parlamento Federal Alemão e faz determinadas exigências a estas eleições por meio dos chamados princípios de direito eleitoral da universalidade, do caráter direto, da liberdade, da igualdade e do sigilo. Esta garantia está numa relação estreita com o princípio democrático (art. 20º, n. 1 e 2). O art. 38º, n. 1, frase 2, regula, simultaneamente com a posição jurídica dos deputados do Parlamento Federal, a sua legitimação orgânica e não é um direito equiparado aos direitos fundamentais. No art. 38º, n. 2, encontra-se a fixação do início da legitimidade eleitoral; do ponto de vista sistemático, esta é uma norma de exceção em face da universalidade do sufrágio (cf. n.m. 496 e s.). Nos termos do art. 38º, n. 3, os pormenores são regulados por uma lei federal. Desta forma se remete, em primeiro lugar, para a Lei Eleitoral Federal; só aí está regulado o sistema eleitoral vigente (“eleição proporcional por cabeça”). O art. 38º, n. 3, não constitui uma reserva de lei; não autoriza ingerências nos direitos previstos no art. 38º, n. 1, mas apenas autoriza a aplicabilidade dos princípios eleitorais de acordo com as exigências de forma e de procedimento.

II O direito ao sufrágio direto, livre e secreto

1135 Os princípios de sufrágio da universalidade e da igualdade já foram tratados como exigências especiais de justificação de tratamentos desiguais, em conjugação com o princípio da igualdade (cf. n.m. 496 e s.). Neste ponto, abordaremos os princípios do caráter direto, livre e secreto do sufrágio eleitoral.

1 Âmbito de proteção

1136 a) O art. 38º, n. 1, frase 1, aplica-se tanto ao direito eleitoral ativo (direito a eleger) como ao direito eleitoral passivo (direito a ser eleito, elegibilidade). O âmbito de proteção abarca todo o processo eleitoral, desde a apresentação dos candidatos até a atribuição dos lugares de deputado⁹²¹.

1137 Este direito equiparado aos direitos fundamentais diz respeito diretamente apenas à eleição para o Parlamento Alemão. Mas os mesmos princípios de direito eleitoral são também aplicáveis, nos termos do art. 28º, n. 1, frase 2, às eleições nos Estados federados, nas regiões e nos municípios. Segundo a opinião geral, aplicam-se também, como direito constitucional não escrito, a todas as eleições para as assembleias populares e a todas as eleições de caráter político, como por exemplo os referendos, que se encontram previstos nalgumas Constituições de Estados federados⁹²². Destas eleições devem ser distinguidas as realizadas no seio de instituições de administração autônoma, na medida em que está em primeiro plano a função material específica, em vez da legitimação democrática geral do exercício do poder público.

1138 Exemplos: A posição-chave que cabe aos docentes nas universidades, de acordo com “a qualificação, a função, a responsabilidade e a atingibilidade”, tem de ser devidamente considerada pelo direito de sufrágio para os órgãos das instituições de ensino superior por meio de uma ponderação especial dos votos dos docentes universitários (E 39, 247/254 e s.). Para efeitos de participação dos juízes em questões gerais, sociais e pessoais, as leis estatutárias dos juízes da Federação e dos Estados federados preveem, como órgãos representativos, a constituição de conselhos de juízes e de conselhos presidenciais. A função material específica de uma administração eficiente da justiça por uma magistratura independente e imparcial permite desvios relativamente aos princípios de direito eleitoral previstos no art. 38º, n. 1, frase 1, por exemplo no sentido de que a proposta de eleição para a presidência do conselho presidencial tenha de ter pelo menos um presidente de tribunal (E 41, 1/12 e s.). Pelo contrário, os princípios de direito eleitoral da universalidade e da igualdade aplicam-se no âmbito da segurança social (E 30, 227/246), da representação pessoal (E 60, 162/169 e s.) e das “associações de trabalhadores” (E 71, 81/94 e s.).

1139 b) O caráter direto do sufrágio exige que cada voto seja atribuído a candidatos eleitorais determinados ou determináveis, sem que depois do sufrágio uma instância intermédia possa escolher discricionariamente os deputados. “Os eleitores também só têm a palavra decisiva quando tenham a última palavra; só neste caso elegem diretamente.”⁹²³ Isto também está garantido no caso de uma votação por listas (cf. § 1º, n. 2, do BWahlG), pois “o princípio da eleição direta não impede que a eleição de um candidato seja tornada dependente da eleição simultânea de outros candidatos”⁹²⁴. O caráter direto da eleição exige ainda que o eleitor possa reconhecer que pessoas se candidatam a um mandato⁹²⁵ e que consequências pode ter a sua própria votação no sucesso ou insucesso dos candidatos à eleição⁹²⁶.

1140 c) A liberdade de sufrágio significa, em primeiro lugar, “que o ato de votação permanece isento de coação e de pressão ilícita”⁹²⁷. Por força desta isenção de coação e de pressão ilícita, também está garantido o sigilo de sufrágio; a liberdade e este sigilo estão ligados entre si. Uma proteção eficaz do sufrágio não se pode limitar à votação, mas também tem de abranger a fase preparatória da formação de vontade e excluir sanções a posteriori. A liberdade e o sigilo do sufrágio aplicam-se, por conseguinte, antes, durante e depois da votação. Do ponto de vista do conteúdo, a liberdade de sufrágio significa a livre decisão sobre o “se” e o “como” da votação, bem como a suficiente possibilidade de escolha entre vários candidatos ou listas. O sigilo do sufrágio significa, pelo seu conteúdo, que ninguém pode saber de outrem, sem a sua vontade, como ele votou, vota ou votará.

1141 Aos princípios da liberdade e do sigilo do sufrágio é predominantemente reconhecido um efeito direto para terceiros: estes princípios aplicar-se-ão não só em face do poder público, mas também de organizações não estatais e de pessoas em concreto⁹²⁸. Isto pode ser entendido, sob o ponto de vista da obrigação de proteção, como emanação de uma função jurídico-objetiva constante do art. 38º, n. 1, frase 1.

1142 Exemplos: O despedimento de um trabalhador, determinado por um empregador privado por causa de uma dada votação, ou uma preferência correspondente atribuída a outro trabalhador são nulos, nos termos dos §§ 134º, 138º do BGB (cf. Trute, MüK, art. 38º, n.m. 43). Por outro lado, mesmo a propaganda eleitoral maciça de órgãos não estaduais, desde que tenha lugar com meios geralmente permitidos, está protegida pelo art. 5º, n. 1 e 2. Isto também é válido para os apelos da igreja à votação em determinado partido (cartas pastorais; cf. BVerwGE 18, 14; OVG Münster, JZ 1962, 767). Os §§ 108º (coação sobre eleitores), 108a (engano ao eleitor) e 108b (suborno ao eleitor) do StGB protegem jurídico-penalmente a liberdade de sufrágio em face de qualquer pessoa. Quando não se verifica uma coação sobre o eleitor, não é violada a liberdade de sufrágio por parte de privados (E 66, 369/380).

1143 O Tribunal Constitucional Federal também inclui na liberdade de voto – para além do que se disse até agora – “um direito, em princípio livre, de proposta eleitoral para todos os que têm direito de sufrágio”⁹²⁹, bem como “uma livre apresentação de candidatura com a participação dos membros dos partidos e dos grupos de cidadãos eleitores”⁹³⁰. Desta forma, o Tribunal une a liberdade de voto à igualdade de oportunidades dos candidatos resultante da igualdade de sufrágio passiva (cf. n.m. 496).

1144 A jurisprudência deduziu do art. 38º, em ligação com o princípio democrático, outras exigências para as eleições: o caráter público do processo eleitoral – abstraindo do aspecto secreto da votação⁹³¹ – e o preceito segundo o qual não pode haver mais de três meses entre a eleição e a reunião das representações populares recém-eleitas⁹³². Também nisso se pode apoiar o recurso constitucional.

1144a d) A propósito do processo de unificação europeia, o Tribunal Constitucional Federal retirou do art. 38º, n. 1, frase 1, outro aspecto. Uma vez que o art. 38º, n. 1, frase 1, estabelece um “direito à autodeterminação democrática”, à participação livre e igual no poder do Estado exercido na Alemanha, bem como à observância do preceito democrático, inclusive o respeito pelo poder constituinte do povo⁹³³, ele dá aos cidadãos o direito de, por meio do recurso constitucional, levar perante o Tribunal Constitucional Federal défices democráticos da UE.

2 Ingerências

1145 a) Verifica-se sufrágio indireto se uma decisão de vontade alheia, que não a do próprio candidato, se interpuser entre o ato eleitoral e o resultado da eleição.

1146 Exemplos: Na eleição por listas (cf. § 1º, n. 2, do BWahlG), a lista não pode ser completada (E 3, 45/51) ou alterada (E 47, 253/279 e s.) a posteriori, a menos que isso se verifique por livre decisão da vontade do próprio eleito, por exemplo por não aceitação, desistência ulterior (E 3, 45/50) ou por uma saída voluntária do partido (E 7, 63/72). Pelo contrário, e na medida em que o § 48º, n. 1, frase 2, do BWahlG, também exclui da sucessão um candidato, que no fundo sobe na lista estadual de um partido, quando tenha sido excluído do partido político, verifica-se uma ingerência no caráter direto do sufrágio (Erichsen, Jura 1983, 635/640; opinião diferente, Maurer, StR, § 13, n.m. 11).

1147 b) No caso de uma conduta violadora da competência pode verificar-se eleição não livre em virtude de pressão ilícita exercida sobre a decisão de voto do cidadão por parte de um titular de poder público.

1148 Exemplos: O Estado não pode atribuir a um partido receitas fiscais para financiamento da campanha eleitoral, a não ser no quadro do financiamento estatal regulado por lei. A competência do Governo para a informação por meio de relações públicas não pode ser ultrapassada pela propaganda eleitoral (cf. E 44, 125/147 e s.; 63, 230/243 e s.).

1149 Além disso, a inadmissibilidade da pressão determina-se conforme se verifique uma influência substancial sobre o eleitor. Isto é controverso relativamente ao “se” do sufrágio e, assim, quanto à questão da admissibilidade jurídico-constitucional de um dever eleitoral. Por vezes, faz-se uma distinção entre a liberdade de decisão eleitoral e uma liberdade de participação eleitoral, que não está protegida pelo art. 38º, n. 1, frase 1⁹³⁴. Mas também no absentismo pode residir uma manifestação da vontade política do eleitorado. Por isso, a introdução de uma obrigatoriedade de voto tem de ser qualificada como ingerência na liberdade elitoral⁹³⁵. Em relação ao “como” do sufrágio, a influência substancial significa o preferir um partido ou um candidato em face de outros. Também a suficiente possibilidade de escolha entre vários candidatos ou listas pode ser afetada por medidas do Estado.

1150 Exemplos: Um presidente de câmara manda imprimir uma recomendação eleitoral a favor de um partido numa “publicação oficial” por si editada (BVerwG, DVBl. 1993, 207) ou apela oficialmente à reeleição de um governador de distrito (BVerwGE 104, 323/327). Na sala de voto estão pendurados cartazes de alguns partidos. Mesmo que tivessem cartazes todos os partidos, não se poderia evitar na prática um lugar preferencial de um cartaz. Por isso, o § 32, n. 1, do BWahlG, determina que nos edifícios em que esteja instalada uma sala de voto é proibida qualquer influência sobre os eleitores por meio da palavra, de som, de escritos ou de imagens.

1151 Verifica-se uma eleição não sigilosa no caso de haver uma obrigação de revelar a maneira como alguém vai votar, vota ou votou. Mas também uma regulação do Estado que permita que o próprio ato eleitoral não seja praticado em sigilo afeta o sigilo da eleição.

1152 Exemplos: Um tribunal emite uma ordem de apresentação de prova, no sentido de se averiguar a decisão de voto de uma pessoa (BVerwGE 49, 75/76; cf. também BGHSt 29, 380/385 e s.). A votação por correspondência (cf. § 36º do BWahlG) não suscita reservas, desde que sejam adotadas todas as providências aptas e necessárias para a garantia do sigilo eleitoral (E 21, 200/204 e s.; 59, 119/127 e s.). Não constituem afetação do sigilo eleitoral as listas de assinaturas para fins de proposta eleitoral (cf. §§ 20º, n. 2 e 3, e 27º, n. 1, do BWahlG), visto que uma assinatura desta natureza não permite obrigatoriamente concluir sobre a decisão eleitoral. Por outro lado, estas assinaturas são consideradas pela jurisprudência como quebra do princípio do sufrágio secreto e justificadas com o fato de serem absolutamente necessárias para a realização regular do sufrágio (E 12, 135/137).

3 Justificação jurídico-constitucional

1153 O art. 38º, n. 3, não autoriza ingerências (cf. n.m. 1134). Foram apresentadas certas quebras da universalidade e da igualdade (cf. n.m. 500 e s.). O Tribunal Constitucional Federal concedeu ao legislador uma margem de discricionariedade na decisão sobre se deverão ser aceitos possíveis riscos na concretização de um princípio de direito eleitoral para melhor implementação de outro princípio de direito eleitoral; é que nem todo princípio de direito eleitoral se poderia concretizar “na sua plena pureza”⁹³⁶. Não se vislumbram outras justificações jurídico-constitucionais de ingerências.

1154 Esboço de solução do caso 26 (n.m. 1133). O art. 38º, n. 1, frase 2, não entra aqui manifestamente em linha de conta como critério, uma vez que se trata da eleição de representantes populares e não do exercício de um mandato de deputado. Além disso, o art. 38º, n. 1, frase 2, diz respeito apenas aos deputados do Parlamento Federal. É certo que isto é válido também para os princípios de direito eleitoral constantes do art. 38º, n. 1, frase 1, mas estes princípios vigoram, reconhecidamente, para além disso (art. 28º, n. 1, frase 2; direito constitucional não escrito para todas as eleições para as assembleias populares e para votações de caráter político). No caso presente, trata-se da eleição para uma assembleia municipal, para a qual são válidos os princípios de direito eleitoral. I. Caráter direto da eleição. Este princípio proíbe que depois do ato eleitoral se interponha entre o eleitor e o candidato à eleição uma instância que escolha discricionariamente o representante. É precisamente o que acontece quando, na substituição de membros desistentes da assembleia de bairro, um órgão do partido ou do grupo de cidadãos eleitores determina a ordem de atribuição de lugares. Isto não é compatível com o caráter direto da eleição (E 47, 253/280). II. Liberdade da eleição. 1. É certo que a eleição por listas é, enquanto tal, constitucional, mas as medidas estaduais não podem afetar a possibilidade de escolha entre várias listas. A votação única prescrita para os representantes e para as listas do conselho e das assembleias de bairro conduz a uma injustificável “restrição da liberdade de decisão do eleitor”: “se o eleitor se decidiu pela escolha de um candidato ao conselho, já não pode decidir livremente a que lista vinculativa de candidatos à assembleia de bairro pretende dar o seu voto” (E 47, 253/283 e s.). 2. Segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, também a apresentação livre de candidatos é um princípio da liberdade de voto: “o legislador não pode dar-se por satisfeito com o admitir que se realize, por via de regra também sem necessidade de prova, uma candidatura que satisfaça os princípios democráticos, com base nos estatutos partidários e na prática seguida” (E 47, 253/283; opinião diferente, OVG Münster, OVGE 22, 66/70 e s.). Segundo essa jurisprudência, a exclusão da aplicabilidade da correspondente norma da Lei Eleitoral municipal viola a liberdade de voto.

1155 Bibliografia: H. H. Arnim, «Wahlgesetze: Entscheidungen der Parlaments in eigener Sache», JZ 2009, 813; C. Burkiczak, «Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Wahl des Deutschen Bundestags», JuS 2009, 805; D. Ehlers, «Sperrklauseln im Wahlrecht», Jura 1999, 1760; B. J. Hartmann, «Eigeninteresse und Gemeinwohl bei Wahlen und Abstimmungen», AöR 2009, 1; H. Meyer, «Wahlgrundsätze, Wahlverfahren, Wahlprüfung», Hdb. StR3 III, p. 543; W. Pauly, «Das Wahlrecht in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts», AöR 1998, 660; W. Schreiber, Handbuch des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag, 8. ed., 2009; M. Wild, Die Gleichheit der Wahl, 2003.

§ 30 DIREITO AO JUIZ LEGAL (ART. 101º, N. 1, FRASE 2)

1156 Caso 27. O juiz de Luxemburgo (segundo o acórdão in: E 82, 159).

Com base na Lei do Fundo de Vendas, o agricultor “A” é chamado a pagar a contribuição respeitante ao fundo de vendas. Uma vez que ele considera a lei incompatível com as disposições do TCEE sobre o mercado agrícola comum, interpõe uma ação, sustentando que a contribuição contrária ao direito comunitário o lesa nos seus direitos. Mas os tribunais administrativos recusam a ação. Neste caso, eles interpretam o TCEE no sentido de que este – ao contrário de uma opinião sustentada na doutrina – não se opõe à Lei do Fundo de Vendas. O Tribunal Administrativo Federal, competente em última instância, não se considera, com os mesmos fundamentos, obrigado a apresentar a questão ao Tribunal das Comunidades, nos termos do art. 267º, n. 3, do TCEE e não dá provimento ao recurso de revisão. “A” interpõe recurso constitucional e invoca uma violação do art. 101º, n. 1, frase 2. Terá razão? (n.m. 1173).

I Panorama geral

1157 O art. 101º, n. 1, frase 2, é um direito subjetivo e, nos termos do art. 93º, n. 1, al. 4a, é um direito equiparado aos direitos. O referido preceito garante ao particular que só o juiz determinado por lei e não um juiz escolhido de outro modo lhe pode aplicar o direito. Por conseguinte, o art. 101º, n. 1, frase 2, coloca a determinação do juiz competente sob reserva de lei. Tal como a propósito do art. 19º, n. 4, trata-se, simultaneamente, de um âmbito de proteção fortemente marcado pelas normas: são necessárias leis que conformem a competência jurisdicional. O art. 101º, n. 1, frase 1, proíbe tribunais de exceção, isto é, tribunais que não têm ou um fundamento legal ou, tendo um fundamento legal, não tenham uma determinação geral e abstrata da sua competência⁹³⁷. O art. 101º, n. 2, contém uma reserva de lei para os tribunais competentes para matérias especiais, por exemplo, tribunais honoríficos e profissionais⁹³⁸. Esta reserva de lei, a par do art. 101º, nº1, frase 2, seria supérflua se, para a constituição de tribunais competentes em matérias especiais, não exigisse uma lei formal. No seu todo, este artigo é parte integrante importante do princípio de Estado de direito consagrado na Lei Fundamental.

II Âmbito de proteção

1 Competência legal do juiz

1158 O entendimento tradicional e incontestável da garantia é o seguinte: a competência de um juiz para um caso concreto tem de estar previamente estabelecida de maneira geral e abstrata; este caso concreto tem de chegar, “às cegas”, com base em características gerais, ao juiz que decide⁹³⁹.

1159 Juiz no sentido do art. 101º, n. 1, frase 2, é todo juiz estadual, desde a mais baixa instância até o Tribunal Constitucional Federal⁹⁴⁰ e até o Tribunal da União Europeia⁹⁴¹. Esta definição abrange também os juízes honoríficos e os juízes em função paralela (por exemplo, jurados). Também é indiferente o estatuto como juiz por um período de tempo determinado ou como juiz vitalício. Mas sob o conceito de juiz no sentido da Lei Fundamental não caem os tribunais privados e os seus juízes, como por exemplo tribunais arbitrais, nos termos dos §§ 1.025º e s. da ZPO, e os tribunais arbitrais dos partidos, nos termos do § 14º do PartG.

1160 A competência do juiz no caso concreto resulta da conjugação do direito constitucional judicial com as diferentes leis processuais: primeiro, é uma questão de jurisdição (p. ex.: tribunais ordinários ou tribunais administrativos etc.); segundo, é uma questão dos diferentes tribunais da mesma jurisdição (p. ex.: tribunal de comarca ou tribunal estadual – competência em razão da matéria e da hierarquia – ou tribunal de comarca “A” ou “B” – competência em razão do território); terceiro, é uma questão dos diferentes “tribunais coletivos” ou “tribunais singulares” do mesmo tribunal (p. ex.: a I. ou II. “câmara” ou “senado”); quarto, é uma questão dos diferentes juízes do mesmo “tribunal coletivo” (p. ex.: juiz “A”, “B” ou “C” da I. “câmara”).

1161 De acordo com a teoria da essencialidade (cf. n.m. 264 e s.), as regulações essenciais, que aqui são as “regras de competência fundamentais”⁹⁴² têm de estar contidas numa lei do parlamento (cf. n.m. 271 e s.). Mas, de resto, a determinação do juiz competente também pode ser regulada num regulamento jurídico ou em um autônomo⁹⁴³; os planos de distribuição de tarefas dos tribunais são regulamentos autônomos⁹⁴⁴.

2 Independência e imparcialidade do juiz

1162 De acordo com a jurisprudência constante do Tribunal Constitucional Federal, o art. 101º, n. 1, frase 2, é considerado não só como consagrado o direito ao juiz legalmente competente, mas, além disso, como consagrado o direito a um juiz e, por conseguinte, a tribunais que satisfazem em todos os aspectos as exigências da Lei Fundamental⁹⁴⁵. As exigências essenciais que a Lei Fundamental faz ao juiz são a sua independência, nos termos do art. 97º, e a sua imparcialidade (“neutralidade e distanciamento do juiz em relação às partes no processo”)⁹⁴⁶, nos termos do art. 92º e em face do princípio do Estado de direito. Na prática, estas normas, que não são jurídico-fundamentais, são assim tornadas suscetíveis de recurso constitucional.

1163 Exemplo: Num procedimento sobre a emissão de um título sucessório perante o tribunal de comarca como tribunal competente em matéria sucessória, o executor testamentário recusou o juiz em virtude de reserva de suspeição. Este fato foi rejeitado pelo tribunal da comarca e, depois de recurso, pelo Supremo Tribunal estadual, mediante a invocação de uma norma da Lei sobre as Questões de Jurisdição Voluntária (FGG), segundo a qual estava excluída a recusa de um juiz no procedimento da jurisdição voluntária. O recurso constitucional interposto desta decisão foi bem-sucedido porque, segundo as exigências de Estado de direito constantes da Lei Fundamental, também faz parte de um juiz a sua imparcialidade: “por isso, no sistema da determinação normativa prévia do juiz legal têm de ser tomadas precauções, para que no caso concreto um juiz que não ofereça garantia de imparcialidade seja excluído ou possa ser recusado do exercício do seu cargo” (E 21, 139/146).

III Ingerências

1164 A ingerência é aqui caracterizada como “privação” do juiz legal: isto significa um impedimento ou afetação do julgamento e da decisão de uma questão pelo juiz legal. Isto levanta problemas especiais consoante o ramo do poder público.

1 Privação pelo poder legislativo

1165 Nem toda norma de competência do legislador satisfaz as exigências do art. 101º, n. 1, frase 2. Isto é o que demonstra, desde logo, o art. 101º, n. 1, frase 1: também são inadmissíveis os tribunais de exceção legalmente instituídos. O decisivo é a fixação prévia, geral e abstrata, de uma única competência. Não é suficiente – e consequentemente constituem violações, pelo legislador, do art. 101º, n. 1, frase 2 – a regulação de várias competências numa matéria e a atribuição legal de uma discricionariedade a órgãos não jurisdicionais na determinação da competência.

1166 Exemplo: Nos termos dos §§ 7º a 11º e 13º, n. 1, da StPO, o Ministério Público pode escolher, entre vários tribunais territorialmente competentes, em que tribunal pretende interpor recurso (fundamentação da competência judiciária com base no local do crime, no domicílio ou na residência, no local da detenção e como competência judicial de conexão geral). De acordo com o que se disse, isto é inconstitucional (Roth, p. 126; Classen, MKS, art. 101º, n.m. 37 e s.; Kunig, MüK, art. 101º, n.m. 28). Também a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal é aqui demasiado condescendente ao exigir simplesmente a determinação “o mais possível inequívoca” do juiz competente por parte do legislador (cf. E 6, 45/50 e s.; 63, 77/79; 95, 322/329 e s.).

2 Privação pelo poder executivo

1167 É certo que aqui as raízes históricas do direito assentam no juiz legal⁹⁴⁷, mas isso não se verifica com os problemas atuais: o fato de o poder executivo exercer poderes jurisdicionais (“justiça de gabinete”) não tem de ser objeto de receio nos nossos dias. O fato de os juízes serem nomeados pelo poder executivo radica na estrutura de divisão de poderes da Lei Fundamental e não deve ser visto como privação⁹⁴⁸. No entanto, constituiria uma privação a nomeação de um juiz ad hoc e ad personam⁹⁴⁹. Também a organização dos planos de distribuição de tarefas dos tribunais segundo o GVG está suficientemente assegurada contra as influências exercidas pelo poder executivo. Neste contexto, o único exemplo a referir de uma ingerência no art. 101º, n. 1, frase 2, por parte do poder executivo e extraído da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal disse respeito ao exercício da jurisdição penal pelas repartições de finanças que, por seu turno, se baseava numa lei⁹⁵⁰.

3 Privação pelo poder judicial

1168 a) O juiz competente no caso concreto já poderia ser privado pelos próprios tribunais quando na jurisprudência se aplicam erroneamente normas de direito procedimental, como por exemplo sobre a constituição do coletivo de juízes, de maiorias de votação, de obrigações de apresentação a outros tribunais etc. Mas se qualquer transgressão de tais normas jurídico-processuais violasse o art. 101º, n. 1, frase 2, caberia ao Tribunal Constitucional Federal a função de instância de super-revisão (revisão da revisão) e relegaria indevidamente para segundo plano a competência dos tribunais ordinários e dos tribunais setoriais. Por isso se impõe uma diferenciação. A jurisprudência permanente do Tribunal Constitucional Federal procede a essa diferenciação no sentido de se fazer a distinção entre um error in procedendo e uma aplicação de normas procedimentais “arbitrariamente incorreta”⁹⁵¹; mas é sempre inconstitucional a participação de um juiz excluído por exemplo em virtude de suspeição⁹⁵², assim como a decisão que ignora basicamente a importância e o alcance do art. 101º, n. 1, frase 2⁹⁵³.

1169 Exemplo: Segundo as disposições aplicáveis da ZPO, um tribunal cível admite a sua competência para decidir sobre uma ação. No quadro de um recurso constitucional contra esta decisão, o Tribunal Constitucional Federal é de opinião que o tribunal cível não seria competente (error in procedendo). Mas, ao mesmo tempo, sustenta que não seria de imputar qualquer arbitrariedade a esse tribunal cível. Neste caso não se verifica uma privação do juiz legal.

1170 b) As medidas orgânico-jurisdicionais dos tribunais coletivos e dos presidentes dos tribunais coletivos, especialmente os planos de distribuição de tarefas e os planos de cooperação a organizar por estes, têm de regular por escrito e integralmente, de antemão – isto é, antes do início do ano judicial e até que termine –, a distribuição de competências segundo critérios objetivos – isto é, independentemente da pessoa e do caso concreto; não são lícitas decisões discricionárias⁹⁵⁴. Excepcionalmente, entra em consideração uma alteração posterior, se de outro modo tiver sido violado (BVerfG, NJW 2009, 1734) o preceito de aceleração jurídico-constitucional (cf. n.m. 116). Já a possibilidade de manipulação fundamenta, neste sentido, uma violação do art. 101º, n. 1, frase 2⁹⁵⁵.

1171 Exemplo: No caso de tribunais coletivos, que têm de decidir em conjunto com três membros, por exemplo câmaras e senados cíveis, constitui uma violação do art. 101º, n. 1, frase 2, se o coletivo de julgamento tiver mais de cinco membros ordinários; é que neste caso é possível que se possa julgar e decidir em dois grupos de sessão diferentes entre si do ponto de vista pessoal, o que encerra em si a possibilidade de manipulação (E 17, 294/301). Pelo contrário, temos de admitir como sendo inevitável uma composição acrescida de um ou dois juízes em virtude dos casos de renúncia, doença, impedimento, férias e substituição de juízes; mas também neste caso tem de estar determinado de antemão, segundo características gerais e abstratas, qual o juiz colabora em que caso (E 95, 322/331 e s.).

IV Justificação jurídico-constitucional

1172 O art. 101º, n. 1, frase 2, não está sob reserva de lei. As ingerências referidas são inconstitucionais.

1173 Esboço de solução do caso 27 (n.m. 1156). I. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias é juiz legal nos termos do art. 101º, n. 1, frase 2, na medida em que, por via das leis de consentimento para os tratados da União, foram transferidas para ele funções jurisdicionais ali previstas. Delas faz parte, em especial, a competência daquele tribunal para decisões a título prejudicial, nos termos do art. 234º do Tratado Reformador da UE (TRUE – Tratado de Lisboa). Segundo o seu n. 3, os tribunais de última instância dos Estados-membros estão obrigados a submeter ao Tribunal de Justiça questões de validade e de interpretação de normas de direito comunitário que são relevantes para o processo inicial. Só não se verifica esta obrigação quando a norma em causa é de tal modo clara que razoavelmente só é possível uma única interpretação. II. No caso de o Tribunal Administrativo Federal não submeter ao Tribunal de Justiça, para decisão prejudicial, a questão controversa, relevante para a decisão, da interpretação das normas aplicáveis de direito comunitário, viola a “obrigação de submeter” prevista no art. 234º, n. 3, TRUE. Mas só se verifica ingerência no direito ao juiz legal, nos termos do art. 101º, n. 1, frase 2, quando a violação assenta em arbitrariedade, portanto quando a regra de competência do art. 234º, n. 3, do TRUE, foi tratada de maneira manifestamente insustentável. O Tribunal Constitucional Federal concretiza o limite da arbitrariedade nos seguintes termos: “a não interposição de um procedimento de submissão, nos termos do art. 234º do TRUE, viola a garantia do juiz legal (art. 101º, n. 1, frase 2, da Lei Fundamental), quando um tribunal de última instância materialmente competente não tomar em consideração uma submissão ao Tribunal de Justiça das Comunidades – apesar da pertinência para a decisão, que na sua opinião se verifica – de uma questão duvidosa segundo o direito comunitário; quando na sua decisão se afasta conscientemente da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativamente a questões pertinentes para a decisão ou quando o tribunal – apesar da ausência ou de afirmações não concludentes de uma jurisprudência do Tribunal de Justiça relativamente a questões pertinentes para a decisão – apoiar a sua decisão numa concepção de direito europeu, embora sejam de preferir inequivocamente possíveis opiniões contrárias” (E 82, 159). Como estes pressupostos não estão aqui preenchidos e como o Tribunal Administrativo Federal nega, pelo contrário, a sua obrigação de submissão com fundamentação material, a sua decisão não viola o direito fundamental de “A” decorrente do art. 101º, n. 1, frase 2.

1174 Bibliografia: G. Britz, «Das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter in der Rechtsprechung des BverfG», JA 2001, 573; C. Degenhart, «Gerichtsorganisation», Hdb. StR3 V, p. 725; M. Pechstein, «Der gesetzliche Richter», Jura 1998, 197; C. Sowada, Der gesetzliche Richter im Strafverfahren, 2002; T. Roth, Das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter, 2000.

§ 31 DIREITO À AUDIÇÃO JURÍDICA (ART. 103º, N. 1)

1175 Caso 28. A apreensão de objetos furtados. O Ministério Público lança suspeitas de receptação sobre o comerciante de artigos elétricos “C”; o MP tem indícios de que ele armazena os objetos furtados no depósito de suas instalações comerciais. A seu pedido, o juiz competente ordena a apreensão de todos os objetos ali armazenados, sem antes dar a “C” a oportunidade de se pronunciar. Será que esta ordem viola o art. 103º, n. 1? (n.m. 1184).

I Panorama geral

1176 O art. 103º, n. 1, contém um direito equiparado aos direitos fundamentais, o qual pode ser invocado em recurso constitucional, nos termos do art. 93º, n. 1, al. 4a. O direito à audição jurídica perante o tribunal é uma manifestação do princípio do estado de direito⁹⁵⁶ e serve “também ao respeito pela dignidade da pessoa humana que, numa situação tão grave como é geralmente um processo, tem de ter a possibilidade de se afirmar com argumentos de fato e de direito”⁹⁵⁷. Tal como o art. 19º, n. 4, que lhe é afim, o art. 103º, n. 1, é fortemente marcado pela norma.

II Âmbito de proteção

1 Audição jurídica

1177 Audição jurídica significa que uma pessoa pode manifestar-se sobre os fatos, em princípio antes da emissão de uma decisão, nas perspectivas material e jurídica. Quando isto não for possível no caso de medidas provisórias e urgentes, porque de outro modo falhariam a proteção jurídica e a justiça como tal, a audição jurídica tem de ser feita a posteriori, no mais curto espaço de tempo⁹⁵⁸. A audição jurídica pressupõe que o atingido seja completamente informado sobre a matéria do procedimento e que possa reconhecer o que interessa ao tribunal para a sua decisão. Por outro lado, o simples poder manifestar-se não é suficiente: o tribunal também tem de tomar conhecimento do que foi exposto e tem de levar isso em consideração.

1178 Daqui resultam três estádios ou graus de concretização da audição jurídica⁹⁵⁹:

– como direito à informação, o art. 103º, n. 1, obriga o tribunal a proporcionar aos envolvidos no processo o conhecimento de todas as declarações da parte contrária⁹⁶⁰, dos fatos e provas apresentados ex oficio⁹⁶¹, inclusive as opiniões de peritos judiciais⁹⁶², e das opiniões jurídicas que ele próprio pretende tomar por base da sua decisão e com a qual os envolvidos não têm de contar⁹⁶³,

– como direito à manifestação de opinião, o art. 103º, n. 1, exige a suficiente possibilidade de, no mínimo, se poder manifestar a opinião por escrito sobre as questões de fato e de direito⁹⁶⁴,

– como direito à tomada em consideração, o art. 103º, n. 1, exige presença, capacidade e disponibilidade de assimilação de todos os juízes que colaboram na decisão, bem como, em princípio, uma fundamentação das decisões judiciais que acolha favoravelmente as exposições essenciais das partes⁹⁶⁵.

1179 É controverso saber se o art. 103º, n. 1, garante o chamamento de um advogado. Um argumento a favor é que, em face da complexidade do direito, existe o perigo de, sem assistência jurídica, os cidadãos em concreto não poderem fazer prevalecer o seu direito na audição. Por isso, a possibilidade de recorrer ao auxílio de um advogado faz parte do direito decorrente do art. 103º, n. 1⁹⁶⁶. O Tribunal Constitucional Federal deduz do princípio do Estado de direito apenas o direito a poder ser-se defendido por um advogado no processo penal⁹⁶⁷, mas de resto recusou uma garantia resultante do art. 103º, n. 1⁹⁶⁸. O problema consiste em saber até que ponto se pode imputar ao envolvido a inobservância do prazo quando esta seja da responsabilidade do seu advogado e, desse modo, até que ponto o seu direito à audição jurídica pode ser coarctado. A jurisprudência considera amplamente lícita uma imputação, com referência aos interesses da segurança jurídica⁹⁶⁹.

1180 A peculiaridade da tomada de decisão jurídica e sob forma judicial limita o alcance do art. 103º, n. 1, de acordo com a letra do texto. Daqui resulta, nomeadamente, que o particular não tem direito a ser ouvido sobre questões juridicamente irrelevantes. A audição jurídica também não é violada pela limitação do controle de questões jurídicas no procedimento de revisão, nem pelas normas de exclusão (preclusão), segundo as quais a apresentação culposa e fora de prazo já não tem de ser considerada pelo tribunal⁹⁷⁰. Pelo contrário, a aplicação de uma norma de preclusão manifestamente viciada ou abusiva funda uma violação do art. 103º, n. 1⁹⁷¹.

2 Audição em tribunal

1181 O direito à audição jurídica está garantido em face de qualquer tribunal do Estado (cf. art. 92º). O art. 103º, n. 1, aplica-se a todas as jurisdições, em todas as instâncias e a todos os procedimentos jurisdicionais. Pelo contrário, não se aplica ao procedimento administrativo ou ao procedimento perante o inspetor de justiça; mas aqui deduz-se do princípio do Estado de direito, do direito de personalidade em geral ou mesmo da dignidade da pessoa humana um direito a ser ouvido como regra geral⁹⁷². O traço “perante o tribunal” marca, de resto, a delimitação material entre o art. 19º, n. 4, e o art. 103º, n. 1: o primeiro diz respeito ao acesso ao tribunal; o segundo refere-se ao decurso adequado do procedimento⁹⁷³.

III Ingerências

1182 Em princípio, toda não satisfação das exigências apresentadas constitui ingerência. Mas a função e a organização do sistema de proteção jurídica conduzem a que não se aceite a verificação de ingerência nos seguintes casos:

– quando a ausência de audição jurídica é negligenciável para a decisão jurisdicional ou quando a decisão jurisdicional não assenta na falta de audição jurídica; é o que se verifica quando se pode excluir a ideia de que a garantia de audição jurídica teria conduzido a outra decisão mais favorável para o atingido⁹⁷⁴;

– quando uma audição jurídica que inicialmente não foi realizada na mesma instância ou na instância de recurso⁹⁷⁵ – mas não num novo procedimento jurisdicional⁹⁷⁶ –, é realizada a posteriori (o Tribunal Constitucional Federal fala, neste caso, em sanação).

IV Justificação jurídico-constitucional

1183 O art. 103º, n. 1, não contém uma reserva de lei. Por isso, eventuais ingerências poderiam encontrar a sua justificação apenas no direito constitucional colidente, que é visto, por exemplo, na segurança jurídica e na capacidade de funcionamento da justiça. No entanto, a característica do art. 103º, n. 1, de ser marcado pela norma conduz a que já se levem em conta estes pontos de vista na determinação do âmbito de proteção e da ingerência (cf. n.m. 1115). Por isso, qualquer ingerência representa uma violação deste direito equiparado aos direitos fundamentais⁹⁷⁷.

1184 Esboço de solução do caso 28 (n.m. 1175). O art. 103º, n. 1, impõe “que se tomem como base de uma decisão judicial apenas aqueles fatos e resultados de prova relativamente aos quais foi dada oportunidade às partes para se pronunciar” (E 18, 399/404). Esta imposição tem, em princípio, de ser satisfeita por meio de audição prévia. Da realização da justiça conforme à Constituição fazem parte também medidas de garantia cautelar de prova, como neste caso a apreensão (cf. arts. 13º, n. 2, e 104º, n. 3). Mas da sua particularidade faz parte precisamente o fato de elas serem adotadas sem audição prévia; caso contrário, falhariam no seu fim, dado que o atingido teria oportunidade de destruir as provas que deveriam ser asseguradas. Em tais casos, o art. 103º, n. 1, exige que a audição jurídica seja garantida imediatamente após a realização da medida de segurança cautelar (E 18, 399/404). “C” não foi lesado no seu direito à audição jurídica.

1185 Bibliografia: J. Mauder, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 1986; E. Schmidt-Aßmann, «Verfahrensfehler als Verletzungen des Art. 103, Nr. 1 GG», DÖV 1987, 1029; W. Waldner, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. ed., 2000; K.-G. Zierlein, «Die Gewährleistung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (art. 103, Nr. 1 GG) nach der Rechtsprechung und Spruchpraxis des Bundesverfassungsgerichts», DVBl. 1989, 1169.

§ 32 NULLA POENA SINE LEGE (ART. 103º, N. 2)

1186 Caso 29. O arquiteto pouco respeitador dos seus deveres éticos (segundo o acórdão do Tribunal Constitucional Federal in: E 45, 346).

Numa Lei Estadual dos Arquitetos estava estipulado que as violações por parte dos profissionais dos seus deveres fossem punidas no âmbito de um procedimento junto ao respectivo conselho de jurisdição. As obrigações profissionais estavam estabelecidas num regulamento profissional adotado pela Ordem dos Arquitetos, com base numa correspondente autorização constante da Lei Estadual dos Arquitetos; dessas obrigações fazia parte, entre outras coisas, o imperativo de manter uma conduta eticamente correta. Com base nestas disposições, o arquiteto “A” foi condenado a uma sanção pecuniária por ter depreciado gravemente os colegas, a fim de receber ele próprio encomendas de trabalho. Será que neste caso se verificou uma violação do art. 103º, n. 2? (n.m. 1202).

I Panorama geral

1187 O direito a determinadas leis penais sem efeito retroativo (nullum crimen, nulla poena sine lege) tem uma longa tradição⁹⁷⁸. O § 1º do StGB, que tem a mesma formulação, ganha força constitucional por via do art. 103º, n. 2. O direito constante do art. 103º, n. 2, equiparado aos direitos fundamentais, encontra-se numa estreita relação material com os princípios democrático e de Estado de direito. Uma vez que o art. 103º, n. 2, estabelece limites ao Estado no caso de aplicação de penas e que as penas constituem, porém, por seu lado, ingerências nos direitos fundamentais, por exemplo no caso de penas de privação da liberdade, as penas constituem ingerência no art. 2º, n. 2, trata-se, em relação ao art. 103º, n. 2, e do ponto de vista sistemático, de um limite de limites⁹⁷⁹. Mas, como norma-padrão autônoma no recurso constitucional, o art. 103º, n. 2, é tradicionalmente controlado em três etapas, com um âmbito de proteção próprio⁹⁸⁰.

II Âmbito de proteção

1 Conceito de punibilidade

1188 A punibilidade, no sentido do art. 103º, n. 2, reporta-se às medidas estaduais que representam uma reação autoritária de reprovação a uma conduta culposa e ilegal e que, por causa desta conduta, impõem uma punição que serve para a reparação da culpa⁹⁸¹. Por isso, a par do direito penal criminal, cai também sob o art. 103º, n. 2, o direito contraordenacional⁹⁸², bem como o direito disciplinar e o “direito de classe profissional”⁹⁸³.

1189 Da punibilidade fazem parte o tipo penal e a cominação de pena⁹⁸⁴. As normas fundamentais jurídico-penais de correção e de segurança (§§ 61º e s. do StGB) e a detenção preventiva têm em vista, exclusivamente, fins preventivos, ao contrário das penas do Código Penal, e não servem à reparação da culpa. Por isso, o Tribunal Constitucional Federal não os considerou como estando abrangidos pelo art. 103º, n. 2⁹⁸⁵.

1190 Ao contrário das regras materiais sobre a punibilidade, os regulamentos formais da perseguição penal já não caem, todavia, sob o conceito de punibilidade no sentido do art. 103º, n. 2. Esta norma não diz, pois, nada sobre o “quanto tempo” da punibilidade⁹⁸⁶.

1191 Exemplos: Quando nos anos sessenta se verificou que as investigações dos crimes do nacional-socialismo ainda iriam exigir mais tempo, estabeleceu-se por lei, no ano de 1965, primeiro, a suspensão da caducidade entre 1945 e 1949; depois, no ano de 1969 dilatou-se para 30 anos o prazo de caducidade até aí vigente de 20 anos pelo crime de assassínio; e no ano de 1979 este prazo foi totalmente abolido. De acordo com a opinião do Tribunal Constitucional Federal, contestada em parte na doutrina, isto não violou o art. 103º, n. 2, porque a punibilidade por motivo de assassínio estava determinada por lei antes de a ação ter sido praticada e porque a regulação da prescrição em vigor no momento da prática do ato não faz parte da punibilidade: o juízo de desvalor que caracteriza a punibilidade resulta do tipo criminal e da cominação de punição, e não das regulações formais da perseguição penal (E 25, 269/284 e s.; sobre a correspondente controvérsia em torno da dilatação dos prazos de prescrição dos crimes cometidos pelo Partido Socialista Unificado da República Democrática Alemã (SED), cf. BVerfG, NJW 2004, 214; Pieroth/Kingreen, NJ 1993, 385). Questionável é a aplicabilidade do art. 103º, n. 2, no caso de regulações de direito penal cujo caráter material ou formal é discutível, como por exemplo no caso de crime dependente de queixa (cf. Pieroth, JuS 1977, 394).

2 Princípio da atuação

1192 Um direito penal de Estado de direito parte de atos, isto é, de atuações, e não de opiniões.

3 Princípio da legalidade

1193 Um direito penal de Estado de direito pressupõe leis. O art. 103º, n. 2, determina a reserva de lei para o direito penal. A punibilidade já tem de resultar da lei do Parlamento⁹⁸⁷. Não obstante, a norma penal legal de concretização pode remeter para atos da Administração, como por exemplo um regulamento jurídico⁹⁸⁸ ou um regulamento autônomo⁹⁸⁹, mas para esses regulamentos apenas podem restar “especificações” do tipo penal⁹⁹⁰. Também uma remissão para atos administrativos não deve ser pura e simplesmente ilícita⁹⁹¹.

4 Princípio da determinação

1194 Um direito penal de Estado de direito exige leis determinadas. O particular deve poder saber de antemão o que é jurídico-penalmente proibido e com que pena isso é sancionado, para que esteja em posição de orientar a sua conduta em conformidade. Como regulação especial, o art. 103º, n. 2, tem um maior alcance que o princípio geral da determinação do Estado de direito (cf. n.m. 325 e s.), mas não exclui que na previsão e na cominação de punição se apliquem conceitos jurídicos indeterminados que carecem de interpretação por parte do juiz. A disposição penal tem, porém, de ser tanto mais precisa quanto mais grave for a pena cominada⁹⁹²; as molduras penais têm de ser acompanhadas de regras de medição da pena⁹⁹³.

1195 Exemplo: O § 15, n. 2, letra a, do FernmG, segundo o qual a instalação, a alteração ou a exploração de equipamentos de telecomunicações sujeitos a licenciamento eram cominadas com pena, desde que se violassem as condições que as autoridades dos Correios associavam ao licenciamento, violava o art. 103º, n. 2 (E 78, 374/383 e s.): a punibilidade não estava suficientemente determinada na lei, mas resultava apenas das decisões discricionárias do poder executivo.

1196 Para a jurisprudência, da exigência da determinação da lei resulta a proibição de recorrer ao direito consuetudinário e à analogia em desfavor do criminoso⁹⁹⁴. Segundo a opinião dominante, deve fazer-se uma distinção entre a analogia ilícita e a interpretação extensiva lícita. Neste caso, a letra da norma estabelece os limites máximos da interpretação⁹⁹⁵.

1197 Exemplos: O chamado conceito sublimado de violência, desenvolvido pela jurisprudência relativamente ao § 240º do StGB (coação), que não exige no criminoso uma utilização da força física, nem na vítima um efeito dessa força, mas se satisfaz com a coação psicológica, é entretanto considerado pelo Tribunal Constitucional Federal como violação da proibição de recurso à analogia (E 92, 1/14 e s.; 104, 92/101 e s.; sobre o assunto, cf. Amelung, NJW 1995, 2584; Jeand’Heur, NJ 1995, 465; para uma opinião diferente, cf. ainda E 73, 206/239 e s.). Verifica-se uma ingerência na proibição de recurso à analogia, se admitirmos que o conceito de “pessoa humana” previsto no § 131º do StGB abarca “antropoides” (E 87, 209/225), que o lema atualmente inventado “honra e glória à SS armada” é parecido a ponto de se confundir com o lema “sangue e honra” da então mocidade hitleriana (BVerfG, NJW, 2006, 3050) ou que um automóvel é uma arma no sentido do StGB (BVerfG, NJW 2008, 3627 e s.).

5 Proibição de efeito retroativo

1198 Um direito penal de Estado de direito abrange uma proibição de aplicação da pena com efeito retroativo. Portanto, o art. 103º, n. 2, proíbe que se puna alguém com base numa lei que no momento do ilícito ainda não estava em vigor, ou que se puna alguém de maneira mais severa do que estava determinado por lei no momento do ato punido.

1199 Exemplos: A lei contra os assaltos na via pública com o auxílio de armadilhas para viaturas, datada de 22.6.1938 (RGBl., 651), entrou “em vigor, com efeito a partir de 1º de janeiro de 1936” (para a abolição da proibição de efeito retroativo na época nacional-socialista, cf. E. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. ed., 1965, p. 435 e s.). Um tribunal pode violar a proibição de efeito retroativo pelo fato de, apesar de tudo, aplicar uma lei – que não prevê ela própria um efeito retroativo – a ilícitos que foram praticados antes da entrada em vigor da lei e que nessa altura não eram sequer puníveis ou eram punidos de maneira mais suave.

III Ingerências

1200 Uma não satisfação das exigências formuladas representa ingerência no art. 103º, n. 2. Tal ingerência tanto pode verificar-se por ação do poder legislativo como por ação do poder judicial⁹⁹⁶.

IV Justificação jurídico-constitucional

1201 O art. 103º, n. 2, está garantido sem reservas e “não é acessível à ponderação”⁹⁹⁷; as ingerências no âmbito de proteção do art. 103º, n. 2, conduzem sempre à sua violação. Uma carência penal política que vá contra o art. 103º, n. 2, só se pode impor por via de uma revisão da Constituição⁹⁹⁸. O Tribunal Constitucional Federal procurou justificar a condenação jurídico-penal dos guardas do muro (de Berlim) do exército da RDA por outra via: no conflito entre a proibição de efeito retroativo, prevista no art. 103º, n. 2, e o imperativo de Estado de direito de uma justiça material, a estrita proteção da confiança pelo art. 103º, n. 2, teria de recuar “em toda esta situação muito especial”, em que estava excluída a punibilidade por assassínio por razões justificativas que se deveriam considerar como “injustiça extrema do Estado”⁹⁹⁹. Mas a Constituição não conhece quaisquer exceções não escritas para situações especiais.

1202 Esboço de solução do caso 29 (n.m. 1186). I. Uma sanção de tribunal profissional diz respeito à punibilidade no sentido do art. 103º, n. 2. Trata-se aqui de um ilícito que foi punido segundo normas previamente existentes. Assim, não se verificam violações ao princípio da atuação e à proibição do efeito retroativo e só são problemáticos o princípio da legalidade e o princípio da determinação: 1. A Lei Estadual dos Arquitetos continha como previsão apenas a “violação das obrigações profissionais”; só o estatuto profissional concretizava as obrigações profissionais. Por isso, já é questionável saber se não houve uma violação da reserva de Parlamento. Isto é negado pelo Tribunal Constitucional Federal no seu acórdão in: E 45, 346/353, com o argumento de que o perfil profissional do arquiteto está fixado na lei e de que deste perfil e das funções profissionais que daí se podem retirar também resultam as funções profissionais do arquiteto. 2. O princípio da determinação não é ainda violado por conceitos jurídicos indeterminados. Uma vez que as obrigações profissionais em concreto não podem ser completamente enumeradas, também é suficiente uma descrição geral (cf. E 66, 337/355 e s.; 94, 372/394). Mas no caso em apreço nem isso se verificava, de modo que o art. 103º, n. 2, foi violado (neste sentido, cf. também Kunig, MüK, art. 103º, n.m. 34). O acórdão do Tribunal Constitucional in: E 45, 346/352 decidiu de outro modo, com a fundamentação de que pela norma contida na Lei Estadual dos Arquitetos é “pressuposto e punido” um código de obrigações correspondente, pelo fato de essa norma falar em “obrigações profissionais”. II. A violação pela norma do art. 103º, n. 2, conduz à sua inconstitucionalidade e nulidade. “A” não podia ser condenado à sanção pecuniária, independentemente da questão de saber se se comportou de acordo com os seus deveres profissionais.

1203 Bibliografia: R. Herzberg, «Wann ist die Strafbarkeit ‘gesetzlich bestimmt’ (Art. 103 Abs. 2 GG?», in: Symposium Schünemann, 2005, p. 31; V. Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, 1983; L. Kuhlen, «Zum Verhältnis von Bestimmtheitsgrundsatz und Analogieverbot», in: FS Otto, 2007, p. 89; B. Pieroth, «Der rückwirkende Wegfall des Strafantragserfordernisses», JuS 1977, 394.

§ 33 NE BIS IN IDEM (ART. 103º, N. 3)

1204 Caso 30. Alargamento das razões de reabertura de um processo. Do seio do Parlamento alemão é proposta uma lei de revisão do Código de Processo Penal. Essa lei visa completar o § 362º do StPO, no sentido de ser permitida a reabertura de um processo em desfavor do arguido, mesmo quando se aduzirem meios de prova que foram alterados ou suprimidos pelo arguido. Será este complemento compatível com o art. 103º, n. 3? n.m. 1220.

I Panorama geral

1205 O art. 103º, n. 3, como direito equivalente aos direitos fundamentais, contém a proibição de dupla condenação pelo mesmo crime (ne bis in idem). O princípio é antigo, mas foi sucessivas vezes contestado e infringido, desde a Inquisição até o nacional-socialismo. A experiência feita com as infrações nacional-socialistas levou ao seu acolhimento na Lei Fundamental.

1206 Este princípio garante a eficácia jurídica da condenação penal e concretiza a segurança jurídica. A justiça material é aqui preterida pela segurança jurídica. É certo que o Estado de direito exige ambas, mas tanto uma como outra se encontram numa relação de tensão, que por vezes só pode ser resolvida num ou noutro sentido. O art. 103º, n. 3, protege a liberdade individual por via da resolução no sentido da segurança jurídica: o particular é protegido contra a obrigação de se ter de justificar uma vez mais depois de uma decisão jurídico-penal transitada em julgado.

1207 O art. 103º, n. 3, é marcado pela norma, na medida em que pressupõe leis penais e o instituto do trânsito em julgado. O legislador constituinte quis acolher na Lei Fundamental o princípio ne bis in idem tal como ele foi desenvolvido e reconhecido no direito processual penal¹⁰⁰⁰. Mas isto não quer dizer que todas as limitações tradicionais deste princípio fossem constitucionais: o acolhimento na Lei Fundamental diz respeito apenas ao conteúdo nuclear da maxima “ne bis in idem”¹⁰⁰¹. Na zona periférica têm de se controlar as limitações tradicionais quanto à questão de saber se são inadmissíveis no interesse da justiça material. Tal como o art. 103º, n. 2, o art. 103º, n. 3, é, do ponto de vista sistemático, um limite de limites, que é tradicionalmente controlado em três fases (cf. n.m. 1187).

II Âmbito de proteção

1 O mesmo crime

1208 O conceito de “o mesmo crime” refere-se ao “fato histórico para o qual remetem a acusação e a decisão de abertura, e no âmbito do qual o arguido terá, como autor ou participante, praticado um crime”¹⁰⁰². Esta questão é determinada pela jurisprudência consoante se possa ou não, num modo natural de ver as coisas, reconhecer um fato de vida único. Este chamado conceito processual de fato não coincide com o chamado conceito material de fato¹⁰⁰³. “A mesma conduta”, no sentido do § 52º, n. 1, do StGB, pode constituir dois fatos no sentido do art. 103º, n. 3, porque as normas prosseguem fins distintos: ali, trata-se da formação do veredito de culpa e de punição; aqui, dos limites do efeito de caso julgado material¹⁰⁰⁴.

1209 Exemplo: Alguém foi condenado, nos termos do § 129º do StGB, a pena de privação da liberdade, por uma sentença transitada em julgado, em virtude da participação numa associação criminosa. Mais tarde, constata-se que ele, como membro da associação criminosa, cometeu outros crimes que ainda não foram considerados e que, em face do § 129º do StGB, são ainda mais graves. Por causa destes crimes, o seu autor pode ser punido sem que seja violado o art. 103º, n. 3, porque lhes estão subjacentes vários fatos históricos (E 56, 22/28 e s.). Pelo contrário, verifica-se o mesmo fato se o alistamento para o serviço cívico não for reiteradamente acatado em virtude de uma decisão de consciência tomada em termos definitivos (E 23, 191/203; 78, 391/396).

1210 As novas circunstâncias que ocorrem após a condenação transitada em julgado não podem levar a que “o mesmo ato punível” já não seja aceito.

1211 Exemplo: Alguém lesionou outra pessoa num acidente de viação e foi condenado a uma sanção pecuniária, nos termos do § 230º do StGB, por sentença transitada em julgado, em virtude de lesão corporal negligente. Mais tarde a vítima do acidente morre devido às consequências das lesões contraídas. Já a abertura de um novo processo penal e, por maioria de razão, a condenação por morte negligente violam o art. 103º, n. 3 (cf. E 56, 22/31; 65, 377/381).

2 As leis penais gerais

1212 O atributo “com base em leis penais gerais” visa, como atesta a origem histórica¹⁰⁰⁵, limitar o âmbito de aplicação do art. 103º, n. 3, ao direito penal criminal. Como do direito penal, no sentido do art. 74º, n. 1, al. 1, também faz parte o direito das contraordenações¹⁰⁰⁶, as razões sistemáticas são argumentos a favor da inclusão também das normas do direito contraordenacional nas leis penais gerais (cf. também n.m. 1188). Em relação ao regime jurídico-disciplinar e ao regime jurídico-penal das profissões, o princípio ne bis in idem só pode ser deduzido do imperativo de Estado de direito e do princípio da proporcionalidade.

1213 O art. 103º, n. 3, também não se aplica na relação entre o direito criminal-penal, por um lado, e os regimes jurídico-disciplinar e jurídico-penal das profissões, por outro lado¹⁰⁰⁷. Uma punição repetida é justificada em virtude de motivo jurídico diferente e da determinação distinta do seu fim¹⁰⁰⁸. No entanto, do princípio da proporcionalidade resultam limites para a coexistência do regime criminal-penal, por um lado, e dos regimes jurídico-disciplinar e jurídico-penal das profissões, por outro lado: na medida em que estes não têm, no caso concreto, uma função autônoma em face do regime jurídico criminal-penal, a sua aplicação constitui ingerência não necessária no direito fundamental. Pela mesma razão devemos tomar em consideração a sanção anterior na respectiva sanção subsequente.

1214 Exemplo: Um soldado é punido disciplinarmente, pelo seu comandante de batalhão, com pena de privação da liberdade (detenção), em virtude de desobediência, e é punido jurídico-penalmente com pena de privação da liberdade pelo tribunal de jurados. Na pena posterior de privação da liberdade tem de ser tida em conta a pena anterior (cf. E 21, 378/388; 27, 180/192 e s.).

1215 A proibição de dupla punição não se aplica, além disso, à relação entre penas criminais, por um lado, e medidas de ordenação, medidas compulsórias, sanções administrativas e sanções tributárias, por outro lado.

1216 Exemplo: A retirada da autorização de conduzir é, nos termos do § 69º do StGB, lícita como medida do tribunal criminal e, nos termos do § 4º do StVG, lícita como medida da autoridade administrativa. Não é violado o art. 103º, n. 3, se a autoridade administrativa, depois de expirado o prazo de interdição determinado com a retirada da licença de condução por parte do tribunal penal, recusar, por seu turno, a emissão de uma nova licença de condução em virtude da falta de aptidão que se possa verificar nesse momento (E 20, 365/372).

3 Caráter único da perseguição penal

1217 O art. 103º, n. 3, proíbe expressamente apenas a aplicação repetida da pena em virtude do mesmo ilícito. Mas, de acordo com a evolução histórica, o princípio ne bis in idem protege também o trânsito em julgado da absolvição: após a decisão condenatória, bem como após a decisão absolutória, está excluída a abertura de um outro procedimento penal. No caso de outras decisões processuais-penais, interessa saber se elas, com o trânsito em julgado de uma sentença, abarcam completamente um fato e decidem em termos definitivos¹⁰⁰⁹.

1218 Exemplos: As suspensões de procedimentos pelo Ministério Público e pelo Tribunal não têm qualquer efeito de caso julgado ou têm um efeito de caso julgado limitado; a rejeição do recurso de revisão por resolução tem, em princípio, efeito de caso julgado pleno. Uma ordem de punição, contra a qual não se interpôs recurso em tempo útil, é equivalente, nos termos do § 410º, n. 3, da StPO, a uma sentença transitada em julgado. No entanto, a jurisprudência permanente dos tribunais penais apenas admitiu um trânsito em julgado de efeito limitado da ordem de punição e permitiu uma nova perseguição, em virtude do caráter sumário do procedimento dessa ordem, no caso de posteriormente surgir na ordem de punição um ponto de vista jurídico que não foi apreciado, ponto de vista este que fundamenta uma punibilidade mais elevada. O Tribunal Constitucional Federal, no seu acórdão in: E 65, 377/382 e s., embora não tenha rejeitado esta jurisprudência, restringiu-a consideravelmente no seu alcance com uma argumentação apoiada no art. 3º, n. 1; nesta conformidade, o efeito de caso julgado da ordem de punição opõe-se a uma nova perseguição no caso de só depois da resolução definitiva do procedimento da ordem ter surgido uma circunstância que fundamente a punição do autor em virtude de um delito mais grave. A reabertura do processo foi entretanto regulada no § 373a da StPO para as ordens de punição e é lícita no caso de novas circunstâncias justificarem a condenação por um crime.

III Ingerências e justificação jurídico-constitucional

1219 A reabertura de um processo em desfavor do arguido (§ 362º da StPO) pode ser entendida como ingerência na proteção de condenações e absolvições transitadas em julgado. Para a justificação jurídico-constitucional desta ingerência só se pode depois remeter para a colisão entre segurança jurídica e justiça material e invocar que, no caso de verificação das razões justificativas de reabertura previstas no § 362º da StPO, a manutenção do efeito de caso julgado afetaria de forma insuportável a justiça material¹⁰¹⁰. Ao invés, a reabertura a favor do arguido não constitui uma ingerência no âmbito de proteção do art. 103º, n. 3.

1220 Esboço de solução do caso 30 (n.m. 1204). I. A Lei de Revisão visa tornar possível que as reaberturas dos processos em desfavor do arguido possam ter lugar em maior escala do que até agora. O alcance de aplicação do princípio ne bis in idem seria dessa forma limitado. II. A questão consiste em saber se esta limitação ainda pode ser entendida como parte do limite imanente, pelo qual a jurisprudência e a doutrina dominantes consideram limitado o âmbito de proteção do art. 103º, n. 3. Essa limitação não faz parte da “situação vigente do direito processual e da sua interpretação por parte da jurisprudência dominante quando da entrada em vigor da Lei Fundamental”, situação pela qual o Tribunal Constitucional Federal orienta o limite imanente (E 3, 248/252). No entanto, na doutrina, a fixação na então situação do direito processual é predominantemente recusada, e é considerada lícita uma ampliação do § 362º da StPO sob pressupostos umas vezes mais, outras vezes menos rígidos (Rüping, BK, art. 103º, n. 3, n.m. 22). Pelo contrário, Grünwald argumenta, de maneira convincente, que a introdução de uma “reabertura em desfavor do arguido em virtude de novos fatos ou meios de prova... está excluída pela Constituição. É que essa reabertura é alheia à tradição da StPO, e isto significa simultaneamente que não se pode justificar, numa perspectiva de Estado de direito, uma afirmação de que a sua não verificação é insuportável” (separata ZStW 1974, 94/103).

1221 Bibliografia: O. Fliedner, «Die verfassungsrechtlichen Grenzen mehrfacher staatlicher Bestrafungen auf Grund desselben Verhaltens», AöR 1974, 242; G. Grünwald, «Die materielle Rechtskraft im Strafverfahren der Bundesrepublik Deutschland», Beiheft ZStW 1974, 94; D. Schröder, «Die Justizgrundrechte des GG»; JA 2010, 167; H. Thomas, Das Recht auf Einmaligkeit der Strafverfolgung, 2002.

1 E 5, 85/204.

2 Cf. Enders, FH, art. 1, n.m. 60 e s.

3 E 61, 126/137.

4 Cf. E 109, 279/310.

5 E 30, 1/25.

6 Nipperdey, in: Die Grundrechte, v. II, 1954, p. 1.

7 Hofmann, AöR 1993, 353/357.

8 Cf. Vitzthum, JZ 1985, 201/205 e s.

9 Cf. Enders, FH, art. 1, n.m. 18 e s.

10 Cf. Luhmann, Grundrechte als Institution, 1965, p. 53 e s.

11 Cf. Podlech, AK, art. 1º, n. 1, n.m. 17 e s.

12 Cf. E 87, 209/228; Podlech, AK, art. 1º, n. 1, n.m. 46.

13 Cf. Poscher, JZ 2004, 756.

14 Criticamente, Dederer, JöR 2009, 89/106.

15 E 1, 97/104.

16 E 87, 209/228; 109, 133/149 e s.; 115, 118/153.

17 E 30, 1/26; cf. também E 109, 279/312 e s.

18 E 30, 1/39 e s.

19 E 115, 118/153.

20 Cf. Maihofer, Rechtsstaat und menschliche Würde, 1968, p. 56 e s.; Podlech, AK, art. 1 , n. 1, n.m. 23 e s.

21 Podlech, AK, art. 1º, n. 1, n.m. 12.

22 E 93, 266/293; 107, 275/284.

23 Cf. E 75, 369/380.

24 Neste sentido, Starck, MKS, art. 1, n.m. 47; Wittreck, DÖV 2003, 873/879 e s.

25 Kunig, MüK, art. 1, n.m. 4; Michael/Morlok, GR, n.m. 147; v. Bernstorff, Staat 2008, 21; Classen, DÖV 2009, 689/694; opinião diferente, Kloepfer, in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, v. II, p. 77/98; Hain, Staat 2006, 189; Herdegen, MD, art. 1 , n. 1, n.m. 47 e s. com a distinção entre o núcleo de dignidade e um âmbito mais vasto de proteção “aberto a ponderação”.

26 Peters, Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 1963, p. 49; cf. também Hesse, VerfR, n.m. 428; opinião divergente, E 80, 137/169.

27 E 6, 32.

28 E 29, 402/408; 103, 29/45.

29 E 6, 32/41; 38, 312/320.

30 E 80, 367/373 e s.; sobre este assunto, Störmer, Jura 1991, 17.

31 E 95, 220/241.

32 E 101, 361/385 e s.; 120, 180/199.

33 E 101, 361/383; mas cf. também BVerwGE 121, 115/125 e s. e, numa perspectiva crítica, Lege, Jura 2005, 616.

34 E 65, 1/42 e s.; 113, 29/47; 118, 168/183 e s.

35 E 65, 1/45.

36 E 120, 351/360 e s.

37 Cf. Hoffmann-Riem, AöR 1998, 513; Gurlit, NJW 2010, 1035.

38 E 120, 274/302; Volkmann, DVBl. 2008, 590; Hoffmann-Riem, JZ 2008, 1009; Gusy, DuD 2009, 33.

39 Cf. E 34, 269/280 e s.; Degenhart, JuS 1992, 361/362.

40 Cf. Di Fabio, MD, art. 2º, n. 1, n.m. 48 e s.; Cornils, Hdb. StR3 VII, § 168, n.m. 37 e s.

41 Cf. Pietzcker, in: FS Bachof, 1984, p. 131; Höfling, FH, art. 2º, n.m. 62; opinião diferente, Kahl, Staat 2004, 167/187.

42 E 100, 313/366; 115, 320/343; 120, 378/399.

43 E 65, 1/43 e s.; Jarass, JP, art. 2º, n.m. 58.

44 E 6, 32/38 e s.; 80, 137/153.

45 E 17, 306/314.

46 Cf., relativamente à análise do ADN, E 103, 21/33; VGH Mannheim, NJW 2001, 1082/1085; relativamente à vigilância GPS, E 112, 304/318 e s.; relativamente à apreensão de computadores, E 113, 29/52 e s.; relativamente à busca policial sistemática, E 115, 320/345 e s.

47 E 120, 274/326, 331.

48 Cf., por exemplo, Starck, in: FS Geiger, 1974, p. 259/276; ainda hoje, Kahl, in: FS Merten, 2007, p. 57.

49 Dürig, MD, Erstbearbeitung Art. 2 Abs I, n.m. 16.

50 Lorenz, BK, art. 2º, n. 1, n.m. 134.

51 Kämpfer, Die Selbstbestimmung Sterbewilliger, 2005, p. 177 e s.; Michael/Morlok, GR, n.m. 46, 160; a opinião dominante vê o problema de outro modo, mas inclui, de maneira pouco consequente, o suicídio, muitas vezes, no âmbito de proteção da liberdade de atuação em geral; cf. Stern, StR IV/1, p. 148 e s.; Lindner, JZ 2006, 373/377; ou no âmbito de proteção do direito de personalidade em geral; cf. Möller, KritV 2005, 230.

52 Cf. Podlech, AK, art. 1º, n. 1, n.m. 55.

53 E 56, 54/75.

54 Schmidt-Aßmann, AöR 1981, 205/210; em aberto, E 56, 54/74 e s.

55 Opinião diferente, BVerwG, NJW 1995, 2648/2649.

56 Cf. Sachs, BayVBl. 1983, 460, 489; Baldus, NJW 1995, 1134.

57 Cf. Höfling, JuS 2000, 111; Lorenz, JZ 2009, 57.

58 E 66, 39/57 e s.; BVerfG, NJW 1998, 295.

59 Di Fabio, MD, art. 2º, n. 2, n.m. 69.

60 Kunig, MüK, art. 104º, n.m. 14 e s.; Jarass, JP, art. 104º, n.m. 7 e s.

61 Tettinger, JZ 1978, 128/131.

62 Gusy, MKS, art. 102º, n.m. 33; Degenhart, SA, art. 102º, n.m. 8.

63 Podlech, AK, art. 1º, n. 1, n.m. 43.

64 Cf. Di Fabio, MD, art. 2º, n. 2, n.m. 38.

65 E 60, 348/354.

66 Hesse, in: FS Mahrenholz, 1994, p. 541; Kunig, Jura 1991, 415/419 e s.

67 E 39, 1.

68 E 88, 203/264; cf. também E 98, 265/302 e s.

69 Kunig, MüK, art. 2º, n.m. 57.

70 Cf. Amelung, Jura 2005, 447.

71 Opinião diferente, E 94, 166/198; 96, 10/21.

72 Di Fabio, MD, art. 2º, n. 2, n.m. 32; Kunig, MüK, art. 2º, n.m. 76; Schulze-Fielitz, DR, art. 2º, II, n.m. 104.

73 Cf. Gusy, MKS, art. 104º, n.m. 18.

74 Cf. E 105, 239/248.

75 Opinião diferente, Gusy, MKS, art. 104º, n.m. 18; Stern, StR IV/1, p. 1097 e s.

76 E 105, 239/248.

77 BVerwGE 62, 325/328; BGHZ 82, 261/267; Dürig, MD, art. 104º, n.m. 6.

78 Opinião diferente, BVerwGE 62, 325/327; 82, 243/245; BGHZ 82, 261/267.

79 E 33, 1/9 e s.; 116, 69/80 e s.

80 E 29, 183/195 e s.; 109, 133/188.

81 E 105, 239/248; cf. também n.m. 957.

82 E 22, 311/317; BVerfG, NVwZ 2009, 1033.

83 E 83, 24/33.

84 Degenhart, SA, art. 104º, n.m. 22 e s.

85 BverfG, NVwZ 2007, 1045.

86 Cf. E 16, 119/122; BVerwG, NJW 1985, 339.

87 E 45, 187/242 e s.; 72, 105/113; pelo contrário, a favor da inconstitucionalidade, Erichsen, NJW 1976, 1721.

88 E 109, 133/159; 117, 71/94 e s.; BVerfG, NJW 2009, 1941.

89 E 74, 358/370 e s.; 82, 106/144 e s.; 110, 1/23.

90 Cf. Stuckenberg, Untersuchungen zur Unschuldsvermutung, 1998, p. 530 e s.

91 Di Fabio, MD, art. 2º, n. 2, n.m. 49 e s.; Schulze-Fielitz, DR, art. 2º, II, n.m. 109.

92 BVerfG, NJW 2001, 426; Hellmann, NJW 1997, 2145.

93 E 19, 342/347 e s.; 53, 152/158 e s.; BVerfG, EuGRZ 2009, 414/416.

94 Gropp, JZ 1991, 804/808 e s.

95 Heun, Hdb. GR II, p. 40 e s.; opinião diferente, Huster, FH, art. 3º, n.m. 79 e s.

96 Jurisprudência constante, por exemplo, E 49, 148/165.

97 Cf. E 33, 224/231; Huster, FH, art. 3º, n.m. 47.

98 E 49, 148/165; 98, 365/385.

99 Podlech, p. 53 e s.; Rüfner, in: FS Kriele, 1997, p. 271.

100 E 95, 267/316 e s.; 99, 367/388; 107, 27/46; 122, 39/52 e s.

101 Cf. E 107, 27/46.

102 E 55, 72/88; 105, 73/110; 107, 205/214.

103 Cf. Huster, p. 165 e s.

104 Cf. E 99, 165/178.

105 E 17, 122/130.

106 Cf., por exemplo, E 52, 277/281.

107 Cf., por exemplo, E 63, 255/263 e s.

108 Cf. Hesse, in: FS Lerche, 1993, p. 121/128; Huster, JZ 1994, 541; Sachs, JuS 1997, 124; em contrapartida e a favor de um controle sem exceção da arbitrariedade, Starck, MKS, art. 3º, n.m. 11, 17; a favor do controle sem exceção da proporcionalidade, Martini, Art. 3. Abs. 1 GG als Prinzip absoluter Rechtsgleichheit, 1997.

109 E 113, 167/227 e s.

110 Jurisprudência uniforme, cf. E 64, 158/168 e s.; 66, 84/95.

111 V. Lindeiner, Willkür im Rechtsstaat?, 2002.

112 BVerfG, NJW 2008, 209/210.

113 E 102, 41/53.

114 Cf. Starck, MKS, art. 3º, n.m. 395.

115 Cf. E 99, 341/356 e s.; Neumann, NVwZ 2003, 897.

116 Jurisprudência uniforme, cf. por exemplo E 37, 217/244 e s.

117 E 75, 40/70; BVerwGE 75, 86/96.

118 Em termos idênticos, E 85, 191/206 e s.; 89, 276/288 e s.; Heun, DR, art. 3º, n.m. 124; Sachs, Hdb. StR V, p. 1044 e s.

119 E 104, 373/393; 121, 241/254 e s.

120 Cf. E 96, 288/302 e s.; BVerfG, NJW 2005, 737; Straßmair, Der besondere Gleichheitssatz aus Art. 3, Nr. 3 Satz 2 GG, 2002, p. 178 e s.

121 E 92, 91/109; 109, 64/89; 113, 1/15.

122 Frowein, in: FS Zacher, 1998, p. 157.

123 Cf. Sacksofsky, p. 374 e s.

124 Cf. König, DÖV 1995, 837; Pfarr, NZA 1995, 809; Schweizer, p. 210 e s.

125 OVG Münster, NVwZ 1996, 494/495; Laubinger, VerwArch 1996, 305/473; Rüfner, in: FS Stern, 1997, 1011.

126 Kokott, NJW 1995, 1049/1051; cf. também EuGH, NWVBl. 1998, 56.

127 E 109, 64/89 e s.; a este propósito, Aubel, RdA 2004, 141.

128 E 3, 225/241; 57, 335/342 e s.

129 E 85, 191/207.

N. T.: “Governo da casa” é uma expressão usada na Europa que significa gerir a casa, tarefa que, no passado, era reconhecida à mulher, enquanto o homem estava incumbido dos “negócios externos”.

130 Sacksofsky, UC, art. 3º, II, III 1, n.m. 299; cf. também E 114, 357/367 e s.

131 BVerfG, DVBl. 2002, 772.

132 E 76, 126/128 e s.; 87, 234/259.

133 E 87, 1/37; 103, 242/263 e s.; 112, 268/279.

134 E 67, 186/196; 99, 216/232; 107, 205/215; numa perspectiva crítica, Kingreen, Jura 1997, 401/406 e s.

135 E 105, 313/348 e s.; 117, 316/325 e s.

136 E 44, 211/215; cf. Aubel, Der verfassungsrechtliche Mutterschutz, 2003; Seiler, BK, art. 6º, n. 4, n.m. 45 e s.

137 E 25, 167/178 e s.

138 Cf. E 74, 33/38 e s.; 85, 80/87 e s.

139 E 118, 45/62 e s.

140 E 85, 148/158 e s.

141 E 99, 1/10.

142 E 82, 322/338; 95, 408/418 e s.; 120, 82/107.

143 N.T.: Um “Überhangmandat” é um mandato direto alcançado por um partido para além dos assentos parlamentares que lhe competem, de acordo com o direito de sufrágio proporcional, isto é, se por exemplo nas eleições para o Parlamento Federal metade dos deputados é eleita por escrutínio majoritário nos círculos eleitorais e se a distribuição dos lugares no Parlamento pelos partidos é efetuada segundo a proporção dos votos obtidos pelas listas, pode suceder que um partido alcance mais lugares por meio dos círculos eleitorais do que aqueles que lhe cabem com base nos votos por lista. A Überhangmandatsregelung é, assim, uma norma em que se refletem as consequências da combinação do escrutínio proporcional com o escrutínio majoritário, quando uma lista de candidatos obtém mais primeiros votos (Erststimmen – votos que os eleitores dão a um candidato ao Parlamento no seu círculo eleitoral) do que segundos votos (Zweitstimmen – votos que os eleitores dão à lista estadual de um partido nas eleições para o Parlamento). Este sistema, por favorecer os partidos mais votados, tem sido muito criticado, mas o Tribunal Constitucional Federal já o declarou conforme à Lei Fundamental (art. 38 I 1), não violando, pois, o princípio da igualdade de voto.

144 N.T.: Esta cláusula, prevista no § 6 VI 1 da Lei Eleitoral Federal, permite a um partido, mesmo que não tenha atingido o mínimo de 5% dos votos expressos no círculo eleitoral, entrar para o Parlamento com a sua quota-parte de votos, no caso de ter conquistado um lugar em pelo menos três círculos eleitorais.

145 Cf. E 98, 145/160 e s.

146 E 8, 51/68 e s.; 69, 92/107; 82, 322/337 e s.; 120, 82/104.

147 Cf. E 99, 69/79; 121, 108/121.

148 E 82, 322/338; E 111, 382/398; 121, 108/122.

149 E 84, 290/298; 85, 264/284; Maurer, JuS 1992, 296.

150 Badura, MD, art. 33º, n.m. 6, 9.

151 Masing, DR, art. 33º, n.m. 46.

152 E 108, 282/296, 307.

153 E 92, 140/151; BVerfG, NVwZ 2009, 389.

154 E 39, 334/368.

155 Neste sentido, também Höfling, BK, art. 33º, n. 1 a 3, n.m. 328.

156 Cf. Jarass, JP, art. 33º, n.m. 17; Masing, DR, art. 33º, n.m. 54.

157 Cf. Schmidt-Aßmann, NJW 1980, 16.

158 Cf. BVerfG, NVwZ 1994, 477; Bracher, DVBl. 2001, 19.

159 Jachmann, MKS, art. 33º, n.m. 24.

160 E 22, 349/360.

161 Cf. E 84, 9/20 e s.

162 E 22, 349/360.

163 E 22, 349/361; Dürig, MD, art. 3º, n. I, n.m. 374.

164 E 103, 225/238 e s.; cf. também BVerwGE 101, 113/118 e s.

165 Cf., para mais pormenores sobre esta variante de decisão, Schlaich/Korioth, BVerfG, n.m. 394 e s.

166 Cf. E 82, 126/155.

167 E 22, 349/360 e s.

168 E 4, 219/250.

169 Opinião diferente, Heußner, NJW 1982, 257/258; BAGE 37, 352/355; cf. também Schlaich/Korioth, BVerfG, n.m. 417 e s.

170 Cf. E 9, 291/302.

171 N.T.: Em parte, por oposição aos tribunais constitucionais, esta designação emprega-se para os tribunais de todos os outros setores jurisdicionais; são eles que interpretam e aplicam o direito ordinário. Em parte, o termo usa-se para distinguir – em oposição à jurisprudência ordinária – a jurisdição administrativa, social, do trabalho e a jurisdição em matéria fiscal.

172 Sobre a autovinculação, cf. Ossenbühl, DVBl. 1981, 857; Pietzcker, NJW 1981, 2087.

173 Opinião dominante; cf. Huster, FH, art. 3º, n.m. 114 e s.

174 E 84, 239/268 e s., 284; 110, 94/112 e s.

175 E 18, 224/240.

176 Riggert, Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG), 1993; Dürig, MD, art. 3º, n. I, n.m. 402 e s., que exige um anúncio de alteração da jurisprudência por sentenças de advertência.

177 E 70, 93/97; 86, 59/62 e s.

178 Do ponto de vista crítico, cf. também Heun, DR, art. 3º, n.m. 61.

179 Cf. Herzog, MD, art. 4º, n.m. 2, 6 e s.

180 E 19, 206/219.

181 E 33, 23/31.

182 Cf. Muckel, FH, art. 4º, n.m. 5 e s.; Mückl, BK, art. 4º, n.m. 53 e s.; Schoch, in: FS Hollerbach, 2001, p. 149.

183 Cf. BVerwGE 89, 368/370.

184 Cf. também Preuß, AK, art. 4º, n. 1, 2, n.m. 25 e s.; Pauly/Pagel, NVwZ 2002, 441.

185 E 24, 236/247 e s.; do ponto de vista crítico, Mückl, BK, art. 4º, n.m. 84 e s.

186 E 24, 236/246.

187 BVerfG, 1º-12-2009, n.m. 136.

188 E 32, 98/106; 93, 1/15; 108, 282/297; em sentido concordante, Borowski, p. 381 e s.; em sentido discordante, Herzog, MD, art. 4º, n.m. 103 e s.; Muckel, FH, art. 4º, n.m. 5 e s.; Vosgerau, p. 178 e s.

189 E 41, 29/50; numa perspectiva crítica, Badura, p. 42 e s.

190 E 12, 1/4.

191 E 32, 98/106.

192 Cf. E 105, 279/293; Diringer, BayVBl. 2005, 97; em termos restritivos, Starck, MKS, art. 4º, n.m. 61.

193 E 33, 23/28 e s.; numa perspectiva crítica, Augsberg, Staat 2009, 239; Classen, Religionsfreiheit und Staatskirchenrecht in der Grundrechtsordnung, 2003, p. 54 e s.; para Mückl, BK, art. 4º, n.m. 92, a convicção religiosa de ocorrência esporádica não está protegida como exercício da liberdade de religião, mas da liberdade de consciência.

194 E 83, 341/353.

195 Badura, p. 54.

196 Müller, Die Positivität der Grundrechte, 2. ed., 1990, p. 99 e s.

197 BVerwGE 90, 112/118; Mückl, BK, art. 4º, n.m. 75; Poscher, Staat 2000, 49.

198 Merten, Hdb. GR III, p. 3/49 e s.; Zähle, AöR 2009, 434.

199 Neste sentido, porém, Hufen, StR II, § 22, n.m. 9, 13.

200 No mesmo sentido, Michael/Morlok, GR, n.m. 195; Fischer/Groß, DÖV 2003, 932/938 e s.

201 BVerfG, NJW 2008, 2978; Stuhlfauth, DÖV 2009, 225.

202 Cf. E 49, 375/376; 52, 223/238; 65, 1/39.

203 E 93, 1/16; numa perspectiva crítica, J. Ipsen, in: FS Kriele, 1997, p. 301.

204 E 105, 279/293 e s.

205 Cf. Listl, Hdb. StKirchR I, p. 461.

206 Cf. E 46, 73/83; 53, 366/386; 70, 138/160; v. Campenhausen, Hdb. StR3 VII, § 157, n.m. 103; Mückl, BK, art. 4º, n.m. 65 e s.

207 Cf., mais em pormenor, Korioth, MD, art. 140º e art. 137º da WRV, n.m. 17 e s.; Grzeszick, AöR 2004, 168.

208 E 53, 366/401; 72, 278/289; 83, 341/357.

209 E 19, 129/135; 42, 312/322 e s.; 99, 100/119 e s.

210 N.T.: Trata-se do acolhimento e alojamento proporcionado em edifícios das igrejas a requerentes de asilo, a quem o pedido foi recusado e que estão ameaçados de expulsão, com o fim de os livrar da mão do Estado.

211 Cf. Mikat, Hdb. VerfR, p. 1446 e s.

212 E 66, 1/19 e s.

213 E 42, 312/322.

214 E 102, 370/390 e s.; sobre este assunto, Wilms, NJW 2003, 1083.

215 Cf. E 73, 388/399 e s.; BVerfG, DVBl. 2002, 1625.

216 Cf. Stern, StR III/1, p. 1210 e s.; Weber, Hdb. StKirchR I, p. 584 e s.

217 E 12, 45/55.

218 N.T.: Forma de organização segundo a qual uma escola junta as turmas de alunos dos 5º e 6º anos da Hauptschule, da Realschule e do Gymnasium com o intuito de verificar as suas diferentes capacidades, com vistas no seu encaminhamento nos estudos subsequentes.

219 Cf. BVerfG, NJW 1990, 241.

220 E 19, 135/138; 23, 127/132.

221 Cf. BVerfG, NJW 2000, 3269; Franke, AöR 1989, 7/28 e s.; Mückl, BK, art. 4º, n.m. 190; opinião diferente, Kempen, AK, art. 4º, n. 3, n.m. 26; Mager, MüK, art. 4º, n.m. 80.

222 Cf. BVerwGE 80, 62/64 e s.; Daum, NVwZ 1986, 1002.

223 E 12, 45/56.

224 E 12, 45/57; BVerwG, NJW 1994, 603 e s.

225 Cf. opinião divergente in: E 69, 57/79 e s.; Böckenförde, VVDStRL 28, 1970, 33/73 e s.; Herzog, MD, art. 4º, n.m. 198 e s.

226 Cf. Mager, MüK, art. 4º, n.m. 18; sobre o exercício de influência por meio de símbolos, Heckmann, JZ 1996, 880; Filmer, p. 222 e s.

227 E 105, 279/294; BVerfG, NJW 2002, 3459.

228 E 33, 23/32 e s.; 79, 69/76 e s.

229 E 52, 223/246.

230 Cf. Böckenförde, VVDStRL 28, 1970, 33/70 e s.; numa perspectiva crítica, Kempen, AK, art. 4º, n. 3, n.m. 18 e s.

231 E 69, 1/34; Starck, MKS, art. 4º, n.m. 184 e s.

232 E 12, 45/53; 69, 1/23; cf. n.m. 235.

233 E 33, 23/31.

234 BVerwGE 112, 227/231; NJW 2006, 77/103; Muckel, FH, art. 4º, n.m. 52; Schoch, in: FS Hollerbach, 2001, p. 149/163.

235 Borowski, p. 487 e s.; Maurer, ZevKR 2004, 311; Korioth, MD, art. 140º em ligação com o art. 136º da WRV, n.m. 54; Mückl, BK, art. 4º, n.m. 162.

236 E 53, 366/399 e s.; 72, 278/289; numa perspectiva crítica, Wieland, Staat 1986, 321/328 e s.

237 Cf. Hesse, Hdb. StKirchR I, p. 542, 559.

238 E 69, 1/32.

239 E 48, 127/171; 69, 1/28 e s.; opinião crítica e divergente, E 69, 57/66 e s.; Herdegen, Hdb. StKirchR I, p. 518; Starck, MKS, art. 4º, n.m. 190.

240 E 78, 364/371 e s.

241 E 28, 243/261.

242 E7, 198/208.

243 Degenhart, BK, art. 5, n. 1 e 2, n.m. 20.

244 E 20, 162/175.

245 E 80, 124/133 e s.

246 E 61, 1/8; 65, 1/41.

247 Cf. Huster, NJW 1996, 487.

248 E 12, 205/260.

249 Herzog, MD, Art. 5, n. I e II, n.m. 51; Schulze-Fielitz, DR, Art. 5, n. I e II, n.m. 65.

250 E 61, 1/9.

251 E 85, 1/15.

252 E 65, 1/41.

253 E 85, 1/15; 99, 185/187.

254 Cf. E 61, 1/8.

255 Cf. Schmalenbach, JA 2005, 749; opinião diferente, E 90, 241/249, relativamente à chamada mentira de Auschwitz; cf. Wandres, Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens, 2000, p. 276 e s.

256 E 85, 23/31 e s.; BVerfG, NJW 2003, 661.

257 Wendt, MüK, art. 5º, n.m. 17.

258 Cf. Fiedler, Meinungsfreiheit in einer vernetzten Welt, 2002.

259 E 93, 266/289.

260 E 25, 256/265.

261 E 35, 35/39; BVerfG, NJW 2005, 1341.

262 Cf. E 65, 1/40.

263 Herzog, MD, art. 5º, n. I, II, n.m. 87; Wendt, MüK, art. 5º, n.m. 22.

264 E 27, 71/83; 90, 27/32; 103, 44/60.

265 E 27, 71/83 e s.

266 E 103, 44/60.

267 E 27, 71/82 e s.

268 E 90, 27/36 e s.

269 VGH München, NJW 1992, 929/930.

270 Fenchel, Negative Informationsfreiheit, 1997, p. 76 e s.; Fikentscher/Möllers, NJW 1998, 1337.

271 Bullinger, Hdb. StR3 VII, § 163, n.m. 2; Schulze-Fielitz, DR, art. 5º, I, II, n.m. 90.

272 E 20, 162/176.

273 E 97, 125/144.

274 E 77, 346/354; numa perspectiva crítica, Wendt, MüK, art. 5º, n.m. 33.

275 E 20, 162/175.

276 E 25, 296/304.

277 E 64, 108/114 e s.

278 Cf. Liesegang, JuS 1975, 215; Starck, MKS, art. 5º, n. 1, 2, n.m. 59 e s.

279 Cf. BVerfG, NJW 2003, 1110.

280 E 85, 1/12 e s.; 113, 63/75; do ponto de vista crítico, Heselhaus, NVwZ 1992, 740.

281 E 36, 193/204; 107, 299/329 e s.; 117, 224/265 e s.

282 BVerwGE 70, 310/315; opinião diferente, Groß, DÖV 1997, 133/134 e s.

283 BVerwGE 85, 283/285.

284 E 12, 205/226; 31, 314/315.

285 Herzog, MD, art. 5º, n. I, II, n.m. 194 e s.; Hoffmann-Riem, Hdb. VerfR, p. 207.

286 Cf. Bullinger, JZ 1996, 385; Holznagel, ZUM 1996, 16.

287 Jarass, AfP 1998, 133/135; opinião diferente, Brand, p. 112 e s.

288 E 91, 125/134 e s.; 119, 309/318 e s.

289 E 35, 202/222; no mesmo sentido, Herzog, MD, art. 5º, n. I, II, n.m. 200 e s.; numa perspectiva crítica, Hochhuth, p. 308 e s.

290 E 31, 314/322; cf. n.m. 174 e s.

291 Jurisprudência uniforme; cf. E 83, 238/322.

292 E 7, 99/103 e s.; 14, 121/133.

293 Bumke, Die öffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten, 1995, p. 197 e s.; Nolte, in: Symposion Grimm, 2000, p. 161; cf. também BayVerfGH, NVwZ 2006, 82; opinião diferente, Bethge, NJW 1995, 557.

294 E 95, 220/234; 97, 298/311 e s.

295 Bethge, DÖV 2002, 673/674.

296 BVerfG, NJW 1990, 311.

297 E 73, 118/121 e s.

298 Cf. Stock, JZ 1997, 583.

299 E 73, 118/158 e s.; 87, 181/198 e s.

300 E 90, 60/90; 119, 181/219.

301 E 74, 297/327 e s.

302 E 83, 238/303 e s.

303 E 83, 238/316.

304 E 121, 30/51 e s.

305 BVerfG, NVwZ 2006, 201/203 e s.

306 E 83, 238/296 e s.; 97, 228/257 e s.; Schulze-Fielitz, DR, art. 5º, I, II, n.m. 253 e s.

307 Herzog, MD, art. 5º, n. I, II, n.m. 198.

308 Opinião diferente, Reupert, NVwZ 1994, 1155.

309 Cf. E 95, 220/235; 97, 228/266 e s.

310 E 27, 88/98 e s.

311 Schoch, Jura 2008, 25/29.

312 Herzog, MD, art. 5º, n. I, II, n.m. 252 e s.; Starck, MKS, art. 5º, n.m. 197.

313 Häntzschel, in: Anschütz/Thoma, Handbuch des Deutschen Staatsrechts II, 1932, p. 651/659 e s.

314 Anschütz, VVDStRL 4, 1928, 74/75.

315 Häntzschel, loc. cit.

316 Häntzschel, loc. cit.

317 Smend, VVDStRL 4, 1928, 44/51.

318 Smend, loc.cit.

319 Loc. cit. , p. 53.

320 E 7, 198.

321 Cf. E 95, 220/235 e s.

322 E 7, 198/209 e s.

323 Hoffmann-Riem, JZ 1986, 494; Schlink, Staat 1976, 335/353 e s.

324 Cf. também Starck, MKS, art. 5º, n.m. 200 e s.

325 E 7, 198/208 e s.; cf. também E 71, 206/214.

326 Herzog, MD, art. 5º, n. I, II, n.m. 264.

327 E 54, 129/137; 93, 266/294; opinião diferente, Maurer, StR, § 9, n.m. 65.

328 Cf. E 82, 43/52 e s.

329 E 94, 1/9.

330 E 85, 1/16 e s.

331 E 114, 339/350 e s.; numa perspectiva crítica, também Teubel, AfP 2006, 20; Meskouris, Staat 2009, 355.

332 E 124, 300/331.

333 E 124, 300/328 e s.

334 E 93, 266/290.

335 Cf. Lenski, Personenbezogene Massenkommunikation als verfassungsrechtliches Problem, 2007, p. 209 e s.; Seyfarth, NJW 1999, 1287.

336 Cf. E 27, 88/102; 33, 52/65 e s.; Herzog, MD, art. 5º, n. I, II, n.m. 297; opinião diferente, Deumeland, KUR 2001, 121/123.

337 E 87, 209/230.

338 Bethge, SA, art. 5º, n.m. 135b; Gucht, p. 21 e s.; em termos pouco claros, E 87, 209/232 e s.

339 Stern, StR IV/1, p. 1480 e s.; opinião diferente, Hoffmann-Riem, Hdb. VerfR, p. 221.

340 E 33, 52/72.

341 E 35, 79/113.

342 E 30, 173/188; cf. também E 35, 79/112.

343 E 30, 173/188 e s.

344 E 67, 213/225.

345 E 67, 213/226 e s.

346 E 67, 213/228 e s.; cf. também E 81, 278/291 e s.; v. Arnauld, Hdb. StR3, § 167, n.m. 11; Mahrenholz, Hdb. VerfR, p. 1300 e s.

347 Cf. as referências bibliográficas in: E 67, 213/226 e s.

348 Wendt, MüK, art. 5º, n.m. 92.

349 Knies, Schranken der Kunstfreiheit als verfassungsrechtliches Problem, 1967, p. 214 e s.; Hoffmann, NJW 1985, 237.

350 E 30, 173/189 apoiando-se em Müller, p. 97 e s.

351 V. Arnauld, Hdb. StR3 VII, § 167, n.m. 45.

352 E 30, 173/191; do mesmo modo, Pernice, DR, art. 5º, III (arte), n.m. 28; opinião diferente, Müller, p. 101; Scholz, MD, art. 5º, n. III, n.m. 13.

353 Opinião diferente, v. Arnauld, Hdb. StR3 VII, § 167, n.m. 49.

354 BVerfG, NJW 1984, 1293/1294; no mesmo sentido, BVerwG, NJW 1995, 2648/2649; Henschel, Kunstfreiheit als Grundrecht, 1993, p. 22 e s.; Murswiek, Staat 2006, 473/496 e s.

355 E 67, 213/230; 81, 298/307.

356 N.T.: “Colagem” entendida como técnica de composição plástica, na qual se colam, uns sobre os outros, materiais de diferentes cores e texturas, sobrepondo-os a outros de criação própria do artista.

357 Müller, p. 104 e s.

358 E 35, 79/113; 47, 327/367; 90, 1/12.

359 E 111, 333/354; 122, 89/105 e s.

360 Cf. Scholz, MD, art. 5º, n. III, n.m. 91.

361 E 35, 79/112 e s.

362 E. Stein, JA 2002, 253; Glaser, Staat 2008, 213/221.

363 Cf. E 54, 363/380 e s.; BVerfG, VBlBW 1986, 415; BVerwG, NVwZ 1987, 681.

364 Cf. Thieme, Privathochschulen in Deutschland, 1988, p. 19 e s.

365 Cf. Rux, Die pädagogische Freiheit des Lehrers, 2002.

366 Cf. Thieme, DÖV 1994, 150.

367 Schlink, Staat 1976, 335/352 e s.

368 Em sentido afirmativo, Fehling, BK, art. 5º, n. 3 [liberdade científica], n.m. 147; em sentido negativo, Lorenz, in: FS Lerche, 1993, p. 267/274 e s.

369 Dähne, p. 176 e s.

370 Cf. E 96, 205/214; BVerfG, NJW 2000, 3635; BVerwGE 102, 304/311.

371 Schlink, Evaluierte Freiheit?, 1999, p. 15 e s.

372 BVerwG, NVwZ-RR 2006, 36; cf. também E 93, 85/97.

373 E 122, 89/107 e s.

374 E 35, 79/112 e s., 120 e s.; 111, 333/353 e s.; Groβ, DVBl. 2006, 721.

375 Cf. E 85, 360/382.

376 E 30, 173/191 e s.

377 E 30, 173/193.

378 E 77, 240/254; cf. também a “teoria das restrições por níveis” em Starck, MKS, art. 5º, n.m. 330 e s.

379 E 119, 1/29 e s.; Wittreck, Jura 2009, 128; numa perspectiva crítica, Vosgerau, Staat 2009, 107.

380 E 105, 313/345 e s.; Ipsen, Hdb. StR3 VII, § 154; Robbers, MKS, art. 6º, n.m. 45.

381 E 53, 224/245.

382 N.T.: “Casamento claudicante” (hinkende Ehe) é o realizado entre cidadãos de dois Estados, cuja validade é apreciada de forma diferente nos Estados envolvidos, devido aos regimes jurídicos, sendo num deles válido e no outro inválido.

383 No mesmo sentido, Schmitt-Kammler/von Coelln, SA, art. 6º, n.m. 10.

384 Cf. Schimmel, Eheschließung gleichgeschlechtlicher Paare?, 1996, p. 187 e s.

385 Cf. E 82, 6/16.

386 E 87, 234/265.

387 E 105, 313/350 e s.; 124, 199/226; Pieroth/Kingreen, KritV 2002, 219/239; numa perspectiva crítica, Stern, StR IV/1, p. 486 e s.

388 E 31, 58/67; BVerfG, NJW 2004, 2008/2010.

389 E 103, 89/101.

390 Cf. com uma argumentação no sentido da igualdade de direitos, E 84, 9/21 e s.

391 E 114, 316/335.

392 E 105, 1/11.

393 E 53, 224/245; 55, 134/142.

394 E 53, 257/296; 108, 351/364.

395 Kingreen, Jura 1997, 401/402; Robbers, MKS, art. 6º, n.m. 57; pelo contrário, o acórdão do Tribunal Constitucional Federal, publicado in: E 56, 363/384, baseia-se, quanto a este aspecto, no art. 2º, n. 1; em sentido concordante, Ipsen, Hdb. StR3 VII, § 154, n.m. 59 e s.

396 E 112, 50/65.

397 Robbers, MKS, art. 6º, n.m. 79.

398 E 57, 170/178; 92, 158/176 e s.

399 BVerwGE 71, 228/231 e s.

400 E 68, 176/187; 80, 81/90.

401 E 108, 82/112 e s.

402 E 108, 82/103 e s.

403 E 48, 327/339; Badura, MD, art. 6º, n.m. 60; Ipsen, Hdb.StR3 VII, § 154, n.m. 69 e s.; opinião diferente, Coester-Waltjen, MüK, art. 6º, n.m. 11; Gröschner, DR, art. 6º, n.m. 77; Robbers, MKS, art. 6º, n.m. 88.

404 E 112, 332/352 e s.

405 E 80, 81/90 e s.

406 E 104, 373/385.

407 E 99, 216/231.

408 E 121, 69/93; Höfling, Hdb. StR3 VII, § 155, n.m. 32; opinião diferente, Jestaedt, BK art. 6º, n. 2 e 3, n.m. 134.

409 E 76, 1/47; opinião diferente, Zuleeg, DÖV 1988, 587.

410 Cf. Renner, NVwZ 2004, 792/795 e s.

411 Cf. BVerfG, NVwZ 2009, 387; BVerfGE 129, 367/373 e s.

412 Erichsen, p. 48; Burgi, FH, art. 6º, n.m. 149 e s.; opinião diferente, Klein, Fremdnützige Freiheitsgrundrechte, 2003, p. 79 e s., 88 e s.; Ossenbühl, p. 59 e s., 76, 84.

413 E 107, 104/120.

414 E 76, 1/41 e s.

415 Cf. Weichert, NVwZ 1997, 1053.

416 BVerwGE 71, 228/232 e s.; 105, 35/39 e s.; 133, 72/82.

417 BVerwGE 77, 164/171 e s.; 84, 93/98 e s.

418 E 76, 1/49 e s.

419 Cf. BVerwG, DÖV 1990, 570 e s.

420 E 61, 358/378; 72, 122/137; 108, 82/102.

421 E 61, 358/375 diz respeito ao direito de guarda comum de divorciados; E 84, 168/181 diz respeito ao direito de guarda comum de pais não casados entre si.

422 E 107, 150/169 e s.

423 Cf. BVerfG, NVwZ 1990, 54; BVerwGE 79, 298/301.

424 BVerfG, DVBl. 2003, 999; Hebeler/Schmidt, NVwZ 2005, 1368.

425 E 107, 104/119.

426 Coester-Waltjen, MüK, art. 6º, n.m. 100; Schmitt-Kammler/von Coelln, SA, art. 6º, n.m. 75; opinião diferente, E 24, 119/139 e s.

427 BVerfG, NJW 2006, 1723.

428 Cf. também E 24, 119/142.

429 Cf. também Erichsen, p. 56.

430 E 105, 313/348; Badura, MD, art. 6º, n.m. 9; Ipsen, Hdb. StR3 VII, § 154, n.m. 47 e s.

431 N.T.: Até 1977 vigorou no direito alemão do divórcio o princípio da culpa (“Verschuldensprinzip”). Neste regime, na decisão o juiz averiguava o grau de culpa que tinha cada um dos cônjuges e determinava nessa base os efeitos do divórcio. Desde então, este princípio foi substituído pelo princípio da ruptura (“Zerrüttungsprinzip”). Assim, ao juiz compete apenas, para declarar o divórcio, verificar se há ruptura no casamento, não averiguando de quem e em que medida é a culpa. O princípio da culpa vigora atualmente, na Alemanha, apenas no âmbito do direito penal.

432 E 6, 55/76; 87, 1/35; 105, 313/346; BVerwGE 91, 130/133 e s.

433 E 99, 216/233 e s.; sobre esta matéria, cf. Birk/Wernsmann, JZ 2001, 218.

434 E 99, 145/156; 103, 89/107.

435 E 39, 316/326; 87, 1/35 e s.; 110, 412/436, 445.

436 E 84, 133/156.

437 E 82, 60/85; 109, 64/87; 115, 259/270 e s.

438 E 42, 95/101 e s.; BVerfG, NJW 1995, 1478.

439 BVerfG, NJW 2005, 2382 e s.

440 E 75, 40/61.

441 Korioth, NVwZ 1997, 1041/1045 e s.; opinião diferente, Badura, MD, art. 7, n.m. 83; Robbers, MKS, art. 7º, n.m. 123.

442 BVerwGE 123, 49/54 e s.

443 Schmitt-Kammler, SA, art. 141º, n.m. 7 e s.; Stuth, UC, art. 141º, n.m. 45; Schlink, NJW 1992, 1008; para a parte oriental de Berlim, cf. BVerwGE 110, 327; opinião diferente, v. Campenhausen, MKS, art. 141º, n.m. 7 e s.

444 Opinião diferente, Korioth/Augsberg, ZG 2009, 223/224.

445 E 74, 244/252.

446 E 74, 244/253.

447 Badura, MD, art. 7º, n.m. 86.

448 Cf. Badura, MD, art. 7º, n.m. 84.

449 BVerfG, NVwZ 2008, 72; BVerwGE 107, 75/80 e s.

450 Cf. E 27, 195/200 e s.

451 E 27, 195/201 e s.; 90, 128/139; BVerwGE 112, 263/266 e s.

452 Cf. BVerwGE 104, 1/7; 112, 263/267 e s.

453 Cf. Müller, p. 127 e s.

454 Cf. E 88, 40/47 e s.; BVerwG, DVBl. 2000, 706.

455 Cf. BVerwGE 68, 185/187 e s.; 112, 263/270 e s.

456 E 27, 195/204 e s.

457 Cf. Müller, p. 353 e s.

458 E 75, 40/62 e s.; 90, 107/114; 112, 74/83 e s.; BVerwGE 79, 154/156 e s.

459 Em sentido concordante, F. Müller, Die Positivität der Grundrechte, 2. ed., 1990, p. 120 e s.; em sentido crítico, Gramlich, JuS 1985, 607.

460 Badura, MD, art. 7º, n.m. 100.

461 E 26, 228/238; BVerwGE 47, 201/204; Jestaedt, Hdb. StR3 VII, § 156, n.m. 43 e s.

462 E 37, 317/320.

463 E 59, 360/377; BVerwGE 64, 308/313.

464 BVerfG, NVwZ 1990, 54.

465 Kunig, MüK, art. 8º, n.m. 14.

466 Cf. v. Mangoldt/Klein, GG, 2. ed., 1957, art. 8º, nota III 2.

467 E 69, 315/344 e s.

468 No mesmo sentido, Sachs, VerfR II, p. 359; Schulze-Fielitz, DR, art. 8º, n.m. 26.

469 Gusy, MKS, art. 8º, n.m. 9.

470 E 104, 92/104; numa perspectiva crítica, Michael/Morlok, GR, n.m. 272; Möllers, NJW 2005, 1973/1974 e s.; Stern, StR IV/1, p. 1206 e s.

471 E 69, 315/343.

472 VGH Mannheim, VBlBW 2008, 60; Höling, SA, art. 8º, n.m. 9; Stern, StR IV/1, p. 1197 e s.

473 Em sentido mais restritivo, Kunig, MüK, art. 8º, n.m. 26.

474 Cf. Depenheuer, MD, art. 8º, n.m. 91; Hoffmann-Riem, AK, art. 8º, n.m. 27.

475 BGH, DVBl. 1951, 736.

476 Hoffmann-Riem, AK, art. 8º, n.m. 23.

477 E 73, 206/248; Höfling, SA, art. 8º, n.m. 30.

478 E 73, 206/249; em termos mais vagos, E 104, 92/106.

479 Lenckner/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. ed., 2006, § 125, n.m. 5.

480 Rudolphi, Systematischer Kommentar, § 125, n.m. 5.

481 Cf. BVerfG, NJW 2006, 136.

482 E 69, 315/359 e s.

483 Gusy, MKS, art. 8º, n.m. 24.

484 Gusy, MKS, art. 8º, n.m. 25, 75; Hoffmann-Riem, AK, art. 8º, n.m. 25; opinião diferente, Depenheuer, MD, art. 8º, n.m. 86.

485 Kunig, MüK, art. 8º, n.m. 29.

486 Gusy, MKS, art. 8º, n.m. 60.

487 Kersten/Meinel, JZ 2007, 1127/1131; opinião diferente, BGH, NJW 2006, 1054.

488 OVG Berlim-Brandenburg, NVwZ-RR 2009, 370; Gusy, MKS, art. 8º, n.m. 30.

489 Benda, BK, art. 8º, n.m. 35 e s.

490 E 84, 203/209 e s.

491 E 69, 315/343; opinião diferente, Gusy, MKS, art. 8º, n.m. 33.

492 E 69, 315/349; 87, 399/409; BVerfG, NVwZ 2007, 1181, 1184.

493 E 65, 1/43; no mesmo sentido, Hoffmann-Riem, AK, art. 8º, n.m. 33.

494 E 69, 315/349.

495 Bäumler, JZ 1986, 469/471; cf. também Depenheuer, MD, art. 8º, n.m. 126.

496 Cf. também E 82, 236/258 e s.

497 N.T.: “mainstream” é um termo inglês, que se reporta ao pensamento geral, principal ou majoritário da população. O termo reflete o gosto cultural da maioria da população. Trata-se de um termo sobretudo utilizado relativamente às artes em geral (música, literatura etc). No caso do texto, ele é aplicado às reuniões, certamente no sentido de reuniões que refletem a orientação sociopolítica dominante da opinião pública, como manifestações contra o terrorismo ou contra a poluição.

498 Cf. E 111, 147/154 e s.; BVerfG, NJW 2001, 2069, 2072, 2075, 2076; Dörr, VerwArch 2002, 485; Röger, Versammlungsfreiheit für Neonazis?, 2004, p. 65 e s.; opinião diferente, E 124, 300/327 e s. (cf. supra n.m. 645 e s.; Hufen, StR II, § 30, n.m. 38).

499 Cf. também Stern, StR IV/1, p. 1261; opinião diferente, Hufen, StR II, § 30, n.m. 22.

500 Cf. Werner, NVwZ 2000, 369.

501 Numa perspectiva crítica, Arndt/Droege, NVwZ 2003, 906.

502 V. Mutius, Jura 1988, 79/81 e s.

503 Gusy, MKS, art. 8º, n.m. 84; E 57, 29/35 e s. recusam a própria aplicabilidade do âmbito de proteção.

504 Hoffmann-Riem, AK, art. 8º, n.m. 49; opinião diferente, Depenheuer, MD, art. 8º, n.m. 105.

505 Wege, NVwZ 2005, 900.

506 E 69, 315/350 e s.

507 E 69, 315/350 e s.; 85, 69/74 e s.

508 N.T.: A Koalitionsfreiheit de que fala o art. 9º da Lei Fundamental caracteriza uma modalidade específica da liberdade de associação, concretamente a liberdade de associação de trabalhadores (individualmente ou em grupo) entre si (a que em Portugal chamamos liberdade sindical – arts. 55º e 56º da CRP) e de patrões (individualmente ou em grupo) entre si (a que chamamos em Portugal liberdade de associação patronal, ainda que não expressamente reconhecida na Constituição portuguesa), com vista à salvaguarda e ao fomento dos seus respectivos interesses.

509 Streinz, MKS, art. 21º, n.m. 32; opinião diferente, Hesse, VerfR, n.m. 411; Kunig, Hdb. StR3 III, p. 336.

510 E 4, 96/104; 44, 322/340.

511 E 50, 290/355; numa perspectiva crítica, Kemper, MKS, art. 9º, n.m. 10 e s.

512 Rinken, AK, art. 9º, n. 1, n.m. 46.

513 E 10, 89/102; 38, 281/ 297 e s.

514 Cf. Michael/Morlok, GR, n.m. 294.

515 E 10, 89/102; 50, 290/354; 123, 186/237.

516 E 10, 89/102; 15, 235/239; 38, 281/297 e s.; BVerfG, NVwZ 2007, 808/811.

517 E 78, 320/330 e s.; BVerwGE 112, 69/72; Messerschmidt, VerwArch 1990, 55/74 e s.

518 Merten, Hdb. StR3 VII, § 165, n.m. 62 e s.; Kemper, MKS, art. 9º, n.m. 59.

519 Bauer, DR, art. 9º, n.m. 47; Höfling, SA, art. 9º, n.m. 22.

520 Cf. F. Müller, Korporation und Assoziation, 1965, p. 231 e s.

521 BVerfG, NJW 2001, 2617; BGHZ 130, 243.

522 Schöbener, VerwArch 2000, 374/402 e s.; Murswiek, JuS 1992, 116/118 e s.

523 E 13, 174/175; 80, 244/253.

524 Cf. W. Schmidt, in: FS Mallmann, 1978, p. 233; Isensee, Hdb. StR V, p. 604 e s.

525 E 50, 290/354.

526 Cf. Kluth, FH, art. 9º I, II, n.m. 74 e s.

527 E 80, 244/253.

528 E 30, 227/241.

529 E 84, 372/378.

530 BVerfG, NJW 2000, 1251.

531 Numa perspectiva crítica, Kluth, FH, art. 9º, III, n.m. 51.

532 Cf. E 50, 290/368; 58, 233/247; Bauer, DR, art. 9º, n.m. 76 e s.; opinião diferente, Kemper, MKS, art. 9º, n.m. 102 e s.: apenas independência em face do adversário.

533 E 18, 18/32; 58, 233/249 e s.

534 E 93, 352/357 e s.

535 E 93, 352/358 e s.

536 E 94, 268/283; 100, 271/282; 103, 293/304.

537 E 57, 220/245 e s.; 93, 352/357 e s.

538 E 88, 5/15.

539 E 100, 214/221.

540 E 50, 290/372.

541 E 84, 212/225; 92, 365/393 e s.

542 Stern, StR IV/1, p. 2059 e s.

543 Cf. BVerfG, NJW 2001, 2617; numa perspectiva crítica, Kluth, FH, art. 9º I, II, n.m. 91 e s.

544 Questão deixada em aberto in: E 80, 244/254.

545 Löwer, MüK, art. 9º, n.m. 36; Höfling, SA, art. 9º, n.m. 38 e s.

546 Kluth, FH, art. 9 I, II, n.m. 96; v. Münch, BK, art. 9º, n.m. 77; Scholz, MD, art. 9º, n.m. 132.

547 Löwer, MüK, art. 9º, n.m. 39; Stern, StR IV/1, p. 1348; opinião diferente, Merten, Hdb. StR3 VII, § 165, n.m. 77.

548 Löwer, MüK, art. 9º, n.m. 39.

549 BVerwG, E 134, 275/292 e s.; Maurer, StR, § 23, n.m. 8; numa perspectiva crítica, Kluth, FH, art. 9º I, II, n.m. 105.

550 E 5, 85/141.

551 BVerwGE 80, 299/306 e s.

552 Jarass, JP, art. 9º, n.m. 37; W. Schmidt, NJW 1965, 424/426.

553 Em termos idênticos, Höfling, SA, art. 9º, n.m. 127.

554 E 84, 212/228 e s.

555 E 94, 268/284; 100, 271/283; 103, 293/306.

556 Scholz, Hdb. StR VI, p. 1132 e s.

557 Kemper, MKS, art. 9º, n.m. 84,

558 Hermes, DR, art. 10º, n.m. 31 e s.

559 Badura, BK, art. 10º, n.m. 31.

560 Gusy, MKS, art. 10º, n.m. 49; Hermes, DR, art. 10º, n.m. 28.

561 E 67, 157/172.

562 Cf. Wieland, Verwaltung 1995, 315/318; Hermes, DR, art. 10º, n.m. 44 e s.

563 BVerwGE 113, 208/211; v. Arnauld, DÖV 1998, 437.

564 E 106, 28/36.

565 E 120, 274/307; 124, 43/54; Grote, KritV 1999, 27/39 e s.

566 BVerfG, 2-3-2010, n.m. 190.

567 Hermes, DR, art. 10º, n.m. 39.

568 E 115, 166/183 e s.; 120, 274/307 e s.; 124, 43/54.

569 BVerfG, NJW 2007, 351/353 e s.

570 E 100, 313/359, 366 e s.; 107, 299/313 e s.; 110, 33/53; Hermes, DR, art. 10º, n.m. 50 e s.

571 BVerwGE 76, 152/155.

572 E 85, 386/396 e s.; cf. também E 124, 43/58.

573 E 106, 28/37.

574 BVerfG, 2-3-2010, n.m. 190.

575 Cf. E 85, 386/398 e s.; Gusy, JuS 1986, 89/94 e s.

576 E 106, 28/44 e s.

577 Badura, BK, art. 10º, n.m. 74; opinião diferente, E 57, 182/185; Gusy, MKS, art. 10º, n.m. 89; Stern, StR IV/1, p. 291.

578 E 35, 5/9 e s.; 35, 311/315 e s.; 57, 170/177; cf. também BVerfG, NJW 1996, 983.

579 E 100, 313/397 e s.

580 E 30, 1/26 e s.

581 Cf. opinião divergente in: E 30, 1/38 e s.

582 E 2, 266/273; 80, 137/150; 110, 177/190.

583 JöR 1951, 130.

584 N.T.: Nos termos do art. 82º, n. 1, do Código Civil português, o domicílio é reportado ao lugar da residência habitual. No caso de a pessoa residir alternadamente em diversos lugares, “tem-se por domiciliada em qualquer deles”.

585 Pernice, DR, art. 11º, n.m. 14.

586 Rittstieg, AK, art. 11º, n.m. 33.

587 Merten, p. 43 e s.

588 Kunig, MüK, art. 11º, n.m. 13.

589 Randelzhofer, BK, art. 11º, n.m. 28 e s.; Ziekow, FH, art. 11º, n.m. 44 e s.

590 Em termos semelhantes, Durner, MD, art. 11, n.m. 82.

591 Durner, MD, art. 11º, n.m. 74.

592 Cf. Randelzhofer, BK, art. 11º, n.m. 72.

593 Gusy, MKS, art. 11º, n.m. 38.

594 JöR 1951, 129 e s.

595 Neste sentido, porém, Isensee, VVDStRL 32, 1974, 49/62.

596 E 6, 32/35 e s.; 72, 200/245; BVerwG, NJW 1971, 820.

597 Cf. Durner, MD, art. 11º, n. m. 100.

598 Cf. Merten, p. 109 e s.

599 Gusy, MKS, art. 11º, n.m. 31; opinião diferente, Pernice, DR, art. 11º, n.m. 16; Ziekow, FH, art. 11º, n.m. 55.

600 Durner, MD, art. 11º, n.m. 92; opinião diferente, Baer, NVwZ 1997, 27.

601 Kunig, MüK, art. 11º, n.m. 19; opinião diferente, Pernice, DR, art. 11º, n.m. 22.

602 E 110, 177/191.

603 Cf. Kunig, MüK, art. 11º, n.m. 22; Dürig, MD, art. 11º, n.m. 59 e s.

604 E 110, 177/192 e s.

605 Cf. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 5. ed. 2008, § 8, n.m. 40 e s.

606 Cf. Kunig, MüK, art. 11º, n.m. 27.

607 Cf. BVerwGE 35, 146/149.

608 E 7, 377.

609 Numa perspectiva crítica, Lücke, Die Berufsfreiheit, 1994, p. 26 e s.; Michael/Morlok, GR, n.m. 684.

610 E 33, 303/336.

611 Por exemplo in: E 54, 224/234; 54, 237/246.

612 E 97, 12/25, 33 e s.; 119, 59/78.

613 Cf. E 7, 377/397; 81, 70/85; 115, 276/300 e s.

614 Breuer, Hdb. StR VI, p. 910 e s.

615 BVerwGE 22, 286/289; Gubelt, MüK, art. 12º, n.m. 9.

616 Stern, StR IV/1, p. 1793 e s.

617 No mesmo sentido Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 2009, p. 197 e s.; analogamente, Lerche, in: FS Fikentscher, 1998, p. 541; numa perspectiva crítica, Suerbaum, DVBl. 1999, 1690.

618 E 32, 1/28 e s.

619 E 97, 228/253.

620 E 105, 252/265.

621 Cf. E 110, 141/157.

622 Scholz, MD, art. 12º, n.m. 32.

623 E 7, 377/398 e s.; 54, 301/322.

624 Cf. E 58, 358/364.

625 E 101, 331/346 e s.; 110, 226/251.

626 Cf., por exemplo, E 50, 290/336 e s.

627 E 105, 252/265; 110, 274/288; 116, 135/151 e s.

628 Michael/Morlok, GR, n.m. 348; opinião diferente, Wieland, DR, art. 12º, n.m. 58.

629 E 7, 377/397 e s.; 16, 6/21; 39, 334/369.

630 E 73, 280/292; 110, 304/321.

631 E 73, 301/316 e s.; BVerwG, NVwZ 1995, 484.

632 Cf. Scholz, MD, art. 12º, n.m. 232 e s.; Wieland, DR, art. 12º, n.m. 59.

633 E 33, 303/329.

634 BVerwGE 115, 32/36; Pieroth/Hartmann, NWVBl. 2007, 81.

635 E 84, 133/146.

636 Cf. E 97, 228/253 e s.; numa perspectiva crítica, Manssen, MKS, art. 12º, n.m. 74 e s.

637 E 11, 168; BVerwGE 79, 208.

638 E 7, 377.

639 Cf. E 21, 245; 108, 370/389.

640 Cf. Breuer, Hdb. StR VI, p. 1007 e s.

641 E 86, 28/39.

642 E 87, 287/317.

643 E 119, 59/79 e s.

644 BVerfG, DVBl. 1991, 482/483; cf. também BVerwGE 105, 214/217.

645 BVerwGE 65, 203/207.

646 E 33, 303/337 e s.

647 E 58, 257/273 e s.

648 BVerwG, DVBl. 1998, 969.

649 E 92, 140/151; 97, 169/175.

650 E 80, 257/265; BVerwGE 75, 109/116.

651 E 80, 257/265; BVerfG, NVwZ 2007, 804.

652 E 76, 171/184 e s.; 82, 18/26 e s.; sobre esta matéria, Pietzcker, NJW 1988, 513.

653 E 73, 280/294 e s.; VGH Mannheim, VBlBW 1999, 389.

654 E 33, 125/160; 94, 372/390.

655 E 101, 312/323.

656 E 7, 377.

657 E 13, 97/104.

658 Bryde, NJW 1984, 2177/2181 e s.

659 Cf. E 97, 228/259 e s.; 104, 357/368 e s.; 110, 226/264 e s.; 115, 276/308 e s.; 119, 59/86 e s.; 121, 317/355 e s.

660 Papier, Hdb. GR II, p. 259 e s.; Stern, StR IV/1, p. 1915 e s.

661 Cf. BVerwGE 102, 142/146 e s.

662 Cf. OVG Berlin, NVwZ 1996, 1239.

663 E 84, 34/45 e s.; BVerfG, EuGRZ 1999, 359; BVerwGE 98, 324/330 e s.; cf. também n.m. 1111 e s.

664 BVerwGE 99, 185/189 e s.

665 E 84, 59; BVerfG, NVwZ 1995, 469.

666 E 97, 169/175 e s.; sobre esta matéria, cf. Otto, JZ 1998, 852.

667 Cf. também Stern, StR IV/1, p. 1017.

668 BVerwGE 22, 26/29.

669 E 22, 380/383; 92, 91/109.

670 Gusy, JuS 1989, 710/713.

671 E 98, 169/199 e s.; BVerfG, NJW 2002, 2023.

672 E 74, 102/122; sobre esta matéria, cf. Gusy, JuS 1989, 710.

673 E 83, 119/125 e s.

674 Cf. Köhler, ZRP 1995, 140.

675 Sobre o assunto, cf. Berkemann, AK, art. 13º, n.m. 1 e s.; Herdegen, BK, art. 13º, n.m. 4 e s.

676 E 42, 212/219; 51, 97/110.

677 E 27, 1/6; 103, 142/150.

678 E 65, 1/40.

679 E 109, 279/325.

680 Neste sentido, Gentz, p. 46 e s.

681 Berkemann, AK, art. 13º, n.m. 32 e s.

682 E 32, 54/68 e s.; 76, 83/88; 96, 44/51.

683 Cf. BVerfG, NJW 2003, 2669; opinião diferente, BVerwGE 121, 345/348.

684 E 109, 279/327, 374 e s.

685 E 76, 83/89.

686 Cf. OVG Hamburg, DVBl. 1997, 665/666.

687 Neste sentido, cf. Berkemann, AK, art. 13º, n.m. 64; cf. também E 89, 1/12.

688 Cf. Gentz, p. 96 e s.

689 Opinião diferente e divergente, E 49, 228/238.

690 Deixadas em aberto pelo acórdão do Tribunal Constitucional Federal in: E 8, 95/98.

691 Cf. BVerwGE 28, 285/286 e s.; 47, 31/35 e s.

692 E 103, 142/156.

693 E 103, 142/155.

694 E 51, 97/111.

695 E 103, 142/160; sobre esta matéria, cf. Lepsius, Jura 2002, 259.

696 E 51, 97/114 e s.

697 E 109, 279/315 e s.; BVerfG, NJW 2007, 2753; numa perspectiva crítica, Lepsius, Jura 2005, 433, 586.

698 Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 5. ed., 2008, § 14, n.m. 125.

699 Jarass, JP, art. 13º, n.m. 35; opinião diferente, Papier, MD, art. 13º, n.m. 121.

700 BVerwGE 47, 31/40.

701 Cf. Herdegen, BK, art. 13º, n.m. 71 e s.

702 E 32, 54/75 e s.; 97, 228/266; BVerfG, NJW 2008, 2426 e s.

703 BVerwGE 78, 251/255 e s.; sobre esta matéria, cf. Kunig, DVBl. 1988, 578.

704 Numa perspectiva crítica, cf. também Hermes, JZ 2005, 461; Lübbe-Wolff, DVBl. 1993, 762.

705 Voßkuhle, DVBl. 1994, 611/616 e s.; Ennuschat, AöR 2002, 252/287 e s.; Schoch, Jura 2010, 22/30.

706 E 102, 1/15.

707 E 50, 290/339.

708 E 24, 367/389.

709 Cf. E 58, 300/336.

710 Cf. Hesse, VerfR, n.m. 442 e s.

711 M. Wolff, in: Festgabe Kahl, 1923, Parte IV, p. 3.

712 E 97, 350/370 e s.; opinião diferente, para a propriedade em dinheiro, cf. Lepsius, JZ 2002, 313.

713 Cf. BGHZ 111, 349/356; BVerwGE 81, 49/54; Ossenbühl, p. 159 e s.; Stern, StR IV/1, p. 2191 e s.; opinião diferente, Berkemann, UC, art. 14º, n.m. 144 e s.

714 E 51, 193/221 e s.; BVerfG, NVwZ 2009, 1426/1428.

715 E 58, 300/353.

716 Cf. JöR 1951, 146.

717 E 4, 7/17; 96, 375/397; 123, 186/258 e s.

718 Cf. E 14, 221/241; 87, 153/169.

719 Cf. Bryde, MüK, art. 14º, n.m. 23; Depenheuer, MKS, art. 14º, n.m. 160; Papier, MD, art. 14º, n.m. 160 e s.; Wieland, DR, art. 14º, n.m. 56.

720 E 115, 97/110 e s.; opinião concordante, F. Kirchhof, Hdb. GR III, p. 182 e s.; numa perspectiva crítica, Wernsmann, NJW 2006, 1169.

721 E 97, 271/284.

722 E 53, 257/291 e s.; 69, 272/301 e s.

723 Cf. Bryde, MüK, art. 14º, n.m. 25; Ossenbühl, p. 155 e s.; opinião parcialmente diferente, Wieland, DR, art. 14º, n.m. 63.

724 Dürig, in: FS Apelt, 1958, p. 13/24 e s.

725 Schmidt-De Caluwe, JA 1992, 129.

726 E 69, 272/300 e s.; 72, 9/18 e s.; numa perspectiva crítica, Schenke, in: FS Lorenz, 2004, p. 715.

727 E 78, 205/211 e s.; 105, 252/277; BVerfG, NVwZ 2002, 197.

728 E 88, 366/377.

729 Cf. Bryde, MüK, art. 14º, n.m. 20.

730 Cf. BVerwG, BayVBl. 1999, 634; Hobe, DÖV 1997, 323 e s.

731 Cf. Badura, Hdb. VerfR, p. 348 e s.

732 Cf. Rittstieg, AK, arts. 14º e 15º, n.m. 84 e s.

733 Cf. Stern, StR IV/1, p. 2289 e s.

734 Cf. E 99, 341/352.

735 E 93, 165/174.

736 E 112, 332/348.

737 Sachs, VerfR II, p. 440 e s.; Stern, StR IV/1, p. 2234 e s.

738 E 58, 300/330; 72, 66/76.

739 E 104, 1/9.

740 E 58, 300/330 e s.; cf. Schmidt-Aßmann, JuS 1986, 833.

741 Cf. Wieland, DR, art. 14º, n.m. 79; Burgi, NVwZ 1994, 527.

742 N.T.: a Baulandumlegung é uma figura jurídica do direito administrativo de planificação alemão sem correspondente no direito português. Em termos gerais, trata-se de um procedimento, regulado por lei, de ordenamento de solos, pelo qual, para fins de urbanização ou de reurbanização de determinadas áreas, imóveis urbanos ou rústicos são “ordenados” tendo em consideração a sua situação geográfica, forma, dimensão ou utilização.

743 Cf. BGHZ 92, 34/41 e s.

744 Cf. Wieland, DR, art. 14º, n.m. 86; opinião diferente Papier, MD, art. 14º, n.m. 339.

745 E 101, 239/259; 112, 93/109.

746 E 8, 71/80; 53, 257/293.

747 Cf. Bryde, MüK, art. 14º, n. m. 65; numa perspectiva crítica, Ossenbühl, in: FS Friauf, 1996, p. 391.

748 Cf. Bryde, MüK, art. 14º, n.m. 101a.

749 N.T.: As Härteklauseln são típicas do direito da família (§ 1568º do BGB) e permitem, por exemplo, evitar o divórcio entre cônjuges quando daí possam resultar danos irreparáveis para menores.

750 Cf. Bryde, MüK, art. 14º, n.m. 64; Papier, MD, art. 14º, n.m. 327.

751 E 76, 220/244; 95, 64/82.

752 E 70, 191/201 e s.; 83, 201/211 e s.

753 E 58, 300/338; BVerfG, NJW 1998, 367; numa perspectiva crítica, Kube, Jura 1999, 465.

754 E 56, 249/261.

755 E 74, 264/285.

756 N.T.: A “cláusula de ligação” (Junktimklausel) diz que uma regulação só se aplica em ligação com outra regulação. Assim, por exemplo, só é permitida a expropriação de um terreno pelo Estado, se esta for feita por lei ou com base numa lei que regule o tipo e o montante da indenização que deve ser atribuída ao expropriado (art. 14º da Lei Fundamental).

757 E 24, 367/418.

758 E 58, 300/323.

759 E 46, 268/287.

760 E 58, 300/324.

761 E 4, 229/237; 46, 268/288.

762 E 56, 249/263 e s.; cf. Bryde, MüK, art. 14, n.m. 91.

763 E 58, 300/346.

764 BVerwGE 84, 361/365; cf. Detterbeck, DÖV 1994, 273; Pietzcker, JuS 1991, 369; opinião diferente, BGHZ 99, 24/28; 105, 15/16 e s.

765 BVerwGE 94, 1/5; BGHZ 126, 379/381 e s.; numa perspectiva crítica, cf. Rozek, p. 105 e s.

766 E 38, 175/180; BVerfG, NJW 1999, 1176.

767 Opinião diferente, E 56, 266/284 e s.

768 E 24, 367/421; 46, 268/285; BGHZ 67, 190/192.

769 Cf. Papier, MD, art. 14º, n.m. 607 e s.

770 E 58, 300/324.

771 Sendler, DVBl. 1982, 812/816; Weber, JuS 1982, 855; apenas em relação à ingerência expropriativa, cf. Külpmann, p. 238 e s.; cf. n.m. 1012.

772 A título exemplificativo, Papier, MD, art. 14º, n.m. 714 e s.

773 BGHZ 91, 20/27 e s.; 102, 350/357, cf. Bryde, MüK, art. 14º, n.m. 101a e s.; Hendler, DVBl. 1983, 873/881; Ossenbühl, NJW 1983, 1.

774 Cf. BVerfG, NJW 2000, 1402; Schoch, Jura 1989, 529/534 e s.

775 Cf. Hendler, DVBl. 1983, 873/881 e s.

776 Cf. BGHZ 90, 17/31 e s.; 110, 12/ 15 e s.; Papier, JuS 1985, 184; ainda com maior insistência na antiga dogmática, cf. BGHZ 105, 15/16 e s.; sobre este assunto, numa perspectiva crítica, cf. Ossenbühl, JZ 1989, 190.

777 Cf. Ossenbühl, p. 223 e s., 270.

778 De modo semelhante, Maurer, DVBl. 1991, 781, considera que a ingerência expropriativa é absorvida na norma de conteúdo sujeita a compensação.

779 E 61, 149.

780 E 24, 367/389.

781 E 91, 294/308.

782 E 21, 150/155.

783 E 24, 367/389.

784 Bryde, MüK, art. 15º, n.m. 22.

785 Bryde, MüK, art. 15º, n.m. 10; Rittstieg, AK, arts. 14º e 15º, n.m. 250; opinião diferente, Sieckmann, FH, art. 15º, n.m. 28 e s.; noutro sentido, Durner, MD, art. 15º, n.m. 85.

786 Cf. Bryde, MüK, art. 15º, n.m. 1.

787 Cf. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5. ed., 1911, 1. v., p. 155.

788 BVerwGE 8, 340/343; Masing, DR, art. 16º, n.m. 42; opinião diferente, Becker, MKS, art. 16º, n.m. 57; sobre o conceito de cidadão alemão, cf. n.m. 123.

789 Cf. JöR 1951, 159 e s.

790 Randelzhofer, MD, art. 16º, n. I, n.m. 49.

791 E 116, 24/44 e s.

792 Lübbe-Wolff, Jura 1996, 57/62.

793 E 116, 24/36 e s.; cf. também Kämmerer, BK, art. 16º, n.m. 57 e s.; Masing, DR, art. 16º, n.m. 74; Zimmermann/Tams, FH, art. 16º, n.m. 48 e s.

794 BVerfG, NJW, 2007, 425.

795 E 113, 273/293.

796 E 10, 136/139.

797 E 29, 183/193 e s.

798 Cf. Kämmerer, BK, art. 16º, n.m. 87; Masing, DR, art. 16º, n.m. 91; opinião diferente, Zimmermann/Tams, FH, art. 16º, n.m. 89.

799 E 113, 273/302 e s., 331, 342 e s.

800 BGBl. 1953 II, 559.

801 BVerwGE 67, 184/186; numa perspectiva crítica, Selk, NVwZ 1990, 1133/1135.

802 BVerwGE 79, 143/146.

803 E 74, 51/64.

804 Kimminich, BK, art. 16º, n.m. 181.

805 E 54, 341/357; 76, 143/158; BVerwGE 80, 321/324.

806 E 80, 315/335.

807 E 76, 143/167; BVerwGE 89, 162/169.

808 E 54, 341/356 e s.; BVerwGE 104, 97/99 e s.

809 Cf. BVerwGE 89, 231/233 e s.

810 E 80, 315/342 e s.; cf. também E 81, 58/65 e s.

811 BVerwGE, 124, 276/281 e s.

812 BVerwGE 85, 139/146; 112, 345/347 e s.

813 BVerwGE 108, 84/90.

814 E 80, 315/344; 81, 58/65 e s.; BVerwGE 105, 211 e s.; 131, 186/190.

815 BVerwGE 77, 150/152.

816 BVerwGE 79, 347/351; 84, 115/121; cf. também o § 27º, n. 3, AsylVfG.

817 BVerwGE 78, 332/345 e s.; 88, 226/232.

818 BVerwGE 87, 52/53 e s.

819 BVerwGE 89, 171/175 e s.

820 E 54, 341/360.

821 BVerwGE 81, 41/46.

822 E 74, 51/64 e s.; BVerwGE 88, 92/94 e s.

823 E 74, 51/64 e s.; BVerwGE 77, 258/261; numa perspectiva crítica, cf. Masing, DR, art. 16a, n.m. 68 e s.; cf. também o § 28 AsylVfG.

824 BVerwGE 81, 170/172 e s.; DVBl. 1992, 1543.

825 BVerwGE 90, 127/132 e s.

826 E 74, 51/66 e s.; Hailbronner, Ausländerrecht, atualização: junho de 2005, § 28 AsylVfG, n.m. 26.

827 E 83, 216/231; BVerwGE 125, 243/249.

828 BVerwGE 65, 244/245.

829 BVerwGE 75, 304/312 e s.; 79, 244/246.

830 E 54, 341/357.

831 E 80, 315/333 e s.; BVerfG, NVwZ 2000, 1165/1166.

832 E 80, 315/339 e s.; 81, 142/149 e s.; BVerwGE 111, 334/339.

833 Cf. BVerwGE 80, 136/140; Masing, DR, art. 16a, n.m. 42; Davy, AK, art. 16a, n.m. 27.

834 E 80, 315/338; 81, 142/150.

835 E 81, 142/151; BVerwG, DVBl. 1993, 325/326.

836 BVerwGE 67, 184/194; Frowein/Kühner, ZaöRV 1983, 537/560 e s.; cf. também § 60, n. 2 AufenthG.

837 Jarass, JP, art. 102º, n.m. 3; cf. § 60º, n. 3, do AufenthG.

838 E 54, 341/356 e s.; 80, 315/334; BVerwGE 95, 42/44 e s.

839 E 80, 315/352; BVerfG, DVBl. 2003, 1261 e s.

840 E 54, 341/358; 80, 315/336; BVerwGE 67, 317/319.

841 E 80, 315/336.

842 Rothkegel, UC, art. 16a, n.m. 72 e s.

843 BVerwGE 70, 232/236 e s.; 72, 269/271 e s.

844 BVerwGE 101, 328/333; 104, 254/258.

845 BVerfG, NVwZ 2000, 1165; BVerwGE 114, 16/21 e s.

846 E 80, 315/335.

847 BVerwGE 72, 269/277.

848 E 80, 315/340; 81, 142/152; BVerwG, NVwZ 1993, 191 e s.

849 E 94, 49/85.

850 E 94, 49/89.

851 Cf. § 26a AsylVfG, em ligação com o Anexo I.

852 Marx, Kommentar zum Asylverfahrensgesetz, 6. ed., 2005, § 26a, n.m. 189 e s.

853 BVerfG, NVwZ 1992, 973; BVerwGE 105, 28/32.

854 Becker, MKS, art. 16a, n.m. 125; Masing, DR, art. 16a, n.m. 96; cf., porém, BVerwG, NVwZ 2000, 448.

855 BVerwGE 69, 323/325 e s.

856 BVerwGE 71, 139/141.

857 Cf. Rottmann, Staat 1984, 337/346 e s.; Zimmermann/Tams, FH, art. 16º, n.m. 41 e s.; opinião diferente, Masing, DR, art. 16a, n.m. 91 e s.; Randelzhofer, MD, art. 16a, n. 1, n.m. 28.

858 Cf. BVerwGE 111, 200.

859 E 94, 115/145 e s.

860 E 94, 49/101.

861 Neste sentido também E 94, 49, onde não se aborda a referência dos recursos constitucionais à dignidade humana.

862 E 94, 166/192; fazendo uma distinção, Randelzhofer, MD, art. 16a, n. 4, n.m. 149 e s.

863 E 94, 166/190.

864 Opinião divergente E 94, 223/233; Rozek, DVBl. 1997, 517/526; opinião diferente, E 94, 166/218 e s.; Tomuschat, EuGRZ 1996, 381/385.

865 Zimmermann/Tams, FH, art. 16a, n.m. 227 e s.

866 Masing, DR, art. 16a, n.m. 133; Zimmermann/Tams, FH, art. 16a, n.m. 237.

867 Becker, MKS, art. 16a, n.m. 230.

868 Renner, ZAR 2003, 52/55 e s.; opinião diferente, Zimmermann/Tams, FH, art. 16a, n.m. 130 e s.

869 BVerfG, DVBl. 2001, 66; BVerwGE 49, 202/209.

870 Randelzhofer, Hdb. StR3 VII, § 153, n.m. 62.

871 Cf., por um lado, Brenner, Staat 1993, 493; Schoch, DVBl. 1993, 1161; e, por outro, Pieroth/Schlink, in: FS Mahrenholz, 1994, p. 669; e também Voßkuhle, DÖV 1994, 53.

872 E 94, 49.

873 E 94, 49/99 e s.

874 E 30, 1/25; 94, 49/103.

875 Cf. E 30, 1/27 e s.; Schlink, Staat 1973, 85/98 e s.

876 E 94, 49/104.

877 Tomuschat, EuGRZ 1996, 381/386.

878 Cf. BT-Drucks. 15/920, p. 7 e s.

879 Brenner, MKS, art. 17º, n.m. 31; opinião diferente, Krings, FH, art. 17º, n.m. 41.

880 N.T.: A designação de Bürgerschaften aplica-se aos casos de Bremen e Hamburgo.

881 OVG Münster, DVBl. 1978, 895; OLG Düsseldorf, NVwZ 1983, 502; opinião diferente, OVG Lüneburg, OVGE 23, 403/407.

882 E 2, 225/229.

883 BVerwG, DÖV 1976, 315; opinião diferente, Krings, FH, art. 17º, n.m. 57.

884 E 2, 225/229.

885 Cf. Stein, AK, art. 17º, n.m. 23.

886 Klein, MD, art. 17º, n.m. 55.

887 Cf. E 2, 225/230; BVerfG, NJW 1992, 3033; BVerwG, BayVBl. 1991, 152; opinião diferente, OVG Bremen, JZ 1990, 965/966 e s.

888 Cf. Klein, MD, art. 17º, n.m. 90 e s.; Stettner, BK, art. 17º, n.m. 92 e s.

889 Cf. Dürig, Gesammelte Schriften 1952-1983, 1984, p. 137 e s.

890 E 88, 118/123; 93, 99/107; 97, 169/185.

891 Ibler, FH, art. 19º, IV, n.m. 19 e s.; numa perspectiva crítica, Schenke, BK, art. 19º, n. 4, n.m. 39 e s.

892 E 49, 329/340 e s.; 107, 395/404 e s.

893 No mesmo sentido, Jarass, JP, art. 19º, n.m. 31; Ramsauer, AK, art. 19º, n. 4, n.m. 55 e s.; Schenke, BK, art. 19º, n. 4, n.m. 371 e s.; opinião diferente, Huber, MKS, art. 19º, n.m. 435 e s.; Ibler, FH, art. 19º, IV, n.m. 91 e s.

894 E 107, 395/407, 411; sobre este assunto, cf. Voßkuhle, NJW 2003, 2193; Dörr, Jura 2004, 334.

895 E 24, 33/49 e s.; 24, 367/401.

896 No mesmo sentido, Hesse, VerfR, n.m. 337; Jarass, JP, art. 19º, n.m. 43 e s.; opinião diferente, Ibler, FH, Art. 19 IV, n.m. 82 e s.; Schenke, BK, art. 19º, n. 4, n.m. 338 e s.; Schmidt-Aßmann, MD, art. 19º, n. 4, n.m. 93 e s.

897 E 101, 397/407.

898 E 103, 142/156.

899 Pieroth, JP, art. 41º, n.m. 4.

900 Cf. Schenke, BK, art. 19º, n. 4, n.m. 306 e s., 316.

901 E 25, 352/358; BVerfG, NJW 2001, 3771; porém, de modo diferente relativamente à revogação de um ato de clemência, cf. E 30, 108/111.

902 E 115, 81/92 e s.

903 Neste sentido, Pestalozza, NVwZ 1999, 140.

904 E 15, 275/281; 83, 184/194 e s.

905 Cf. BVerfG, NVwZ 2001, 1149; Michael, Verwaltung 2004, 35.

906 E 11, 232/233; 49, 329/340.

907 E 4, 74/94 e s.; 104, 220/231 e s.; 107, 395/401 e s.; BVerwGE 120, 87/93.

908 Cf. sobre este assunto Maurer, Allg. VwR, § 7.

909 Cf. Schmidt-Aßmann, MD, art. 19º, n. 4, n.m. 184.

910 E 88, 40/56 e s.; BVerwGE 94, 307/309 e s.; 100, 221/225; cf. também Pieroth/Kemm, JuS 1995, 780.

911 Cf. Schenke, BK, art. 19º, n. 4, n.m. 758 e s.

912 E 61, 82/110.

913 Cf. E 123, 267/333.

914 Cf. Hesse, VerfR, n.m. 761; Pieroth, JP, art. 79º, n.m. 12.

915 E 8, 1/17; 107, 218/236 e s.; 117, 330/344.

916 Cf. JöR 1951, 322 e s.

917 E 76, 256/295.

918 E 3, 58/137; cf. também art. 123º, n. 1.

919 E 8, 332/343; 107, 218/237; 117, 330/348 e s.

920 E 9, 268/286; cf. também Masing, DR, art. 33º, n.m. 82 e s.

921 Cf. Pieroth, JP, art. 38º, n.m. 1; Stern, StR I, p. 304 e s.

922 E 13, 54/91 e s.; 47, 253/276; 60, 162/167; BVerwGE 118, 345/347 e s.; numa perspectiva restritiva, Hartmann, Volksgesetzgebung und Grundrechte, 2005, 140 e s.

923 E 7, 63/68.

924 E 7, 63/69.

925 E 47, 253/280 e s.; 95, 335/350; 97, 317/326.

926 BVerfG, 3-7-2008, n.m. 126.

927 E 44, 125/139; 103, 111/133.

928 Achterberg/Schulte, MKS, art. 38º, n.m. 125; Trute, MüK, art. 38º, n.m. 42.

929 E 41, 399/417.

930 E 47, 253/282.

931 E 121, 266/291; 123, 39/68.

932 VerfGH NRW, NWVBl. 2009, 98.

933 E 123, 267/340; de modo semelhante E 89, 155/171 e s.; numa perspectiva crítica, Tomuschat, EuGRZ 1993, 491.

934 Merten, in: FS Broermann, 1982, p. 301/308 e s.

935 Frenz, ZRP 1994, 91; Morlok, DR, art. 38º, n.m. 83.

936 E 59, 119/124; BVerwG, DVBl. 1986, 240: universalidade contra sigilo no voto por correspondência; numa perspectiva crítica, Meyer, Hdb. StR3 III, p. 561.

937 E 3, 213/223.

938 E 26, 186/193; 71, 162/178.

939 E 95, 322/329.

940 Cf. Höfling/Roth, DÖV 1997, 67.

941 E 73, 339/366 e s.; 82, 159/192; Vedder, NJW 1987, 526.

942 E 19, 52/60; 95, 322/328.

943 Cf. E 17, 294/298 e s.; 27, 18/34 e s.

944 Cf. Degenhart, SA, art. 101º, n.m. 7; Pieroth, JP, art. 101º, n.m. 14.

945 Cf. E 60, 175/214; 82, 286/298.

946 E 21, 139/146.

947 Cf. Kern, Der gesetzliche Richter, 1927.

948 Cf. Kunig, MüK, art. 101º, n.m. 29; Pieroth, JP, art. 101º, n.m. 10.

949 E 82, 159/194.

950 E 22, 49/73 e s.

951 Cf. E 75, 223/234; 87, 282/284 e s.; Schulze-Fielitz, DR, art. 101º, n.m. 59; numa perspectiva crítica sobre a fórmula de arbitrariedade, cf. Classen, MKS, art. 101º, n.m. 29 e s.

952 E 30, 165/167; 63, 77/79 e s.

953 E 82, 286/299; cf. n.m. 1287 e s.

954 Roth, p. 193.

955 Cf. E 95, 322/327.

956 E 107, 395/409.

957 E 55, 1/6.

958 E 18, 399/404; 65, 227/233.

959 Cf. Höfling/Burkiczak, FH, art. 103º, n.m. 41 e s.; Rüping, BK, art. 103º, n. 1, n.m. 44 e s.; Schmidt-Aßmann, MD, art. 103º, n. 1, n.m. 66 e s.

960 E 55, 95/99; BVerfG, NJW, 2006, 2248.

961 E 15, 214/218; 101, 106/129.

962 BVerfG, NJW 1998, 2273.

963 E 84, 188/190; 98, 218/263.

964 E 86, 133/144 e s.; 101, 106/129.

965 Cf. E 63, 80/85 e s.; 115, 166/180.

966 Neste sentido também Schmidt-Aßmann, MD, art. 103º, n. 1, n.m. 103 e s.; Nolte, MKS, art. 103º, n.m. 67.

967 E 110, 226/254.

968 E 9, 124/132; 39, 156/168.

969 Cf. E 60, 253/266; BVerwG, NJW 1988, 577 e s.

970 E 60, 305/310; 75, 183/190 e s.

971 E 75, 302/316 e s.; 81, 97/105 e s.

972 E 101, 397/404 e s.; cf. Martensen, DÖV 1995, 538; Schmidt-Aßmann, MD, art. 103º, n. 1, n.m. 62 e s.

973 E 107, 395/409; 119, 292/296; Nolte, MKS, art. 103º, n.m. 89 e s.

974 Jurisprudência permanente; E 89, 381/392 e s.

975 Cf. E 5, 9/10; 73, 322/326.

976 Cf. E 42, 172/175.

977 Höfling/Burkiczak, FH, art. 103º, n.m. 25.

978 Cf. Schreiber, Gesetz und Richter, 1976.

979 Appel, Jura 2000, 571/576.

980 Cf. E 109, 133/168.

981 E 109, 133/167; 110, 1/13; 117, 71/110.

982 E 87, 399/411.

983 E 60, 215/233 e s.; 116, 69/82 e s.; Schulze-Fielitz, DR, art. 103º, II, n.m. 19; opinião diferente, Rüping, BK, art. 103º, n. 2, n.m. 78.

984 E 86, 288/311; 105, 135/153.

985 E 109, 133/167 e s.; BVerfG, NJW 2006, 3483.

986 E 81, 132/135; 112, 304/315.

987 E 75, 329/342; 87, 399/411; 95, 96/131.

988 E 14, 174/185; 78, 374/382.

989 E 32, 346/362.

990 E 22, 21/25; 75, 329/342.

991 Sobre o chamado caráter acessório da Administração, cf. Degenhart, SA, art. 103º, n.m. 66; Schmidt-Aßmann, MD, art. 103º, II, n.m. 216 e s.

992 E 75, 329/342 e s.

993 E 105, 135/156 e s.

994 E 71, 108/ 114 e s.; 92, 1/12.

995 E 71, 108/115; 87, 209/224.

996 E 105, 135/153.

997 E 109, 133/172; Höfling/Burkiczak, FH, art. 103º, n.m. 132.

998 Pieroth, VVDStRL 1992, p. 91/104; Schlink, NJ 1994, 433/437.

999 E 95, 96/133; no mesmo sentido, cf. Alexy, Der Beschluss des BVerfG zu den Tötungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996, 1997, p. 25 e s.; numa perspectiva crítica, cf. Nolte, MKS, art. 103º, n.m. 124 e s.; Schwill, KritV 2002, 79.

1000 Cf. Rüping, BK, art. 103º, n. 3, n.m. 16 e s.

1001 E 56, 22/34 e s.

1002 E 23, 191/202; 56, 22/28.

1003 Cf. Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. ed., 1998, § 20, n.m. 8 e s.

1004 E 56, 22/28 e s.; BVerfG, NJW 2004, 279.

1005 JöR 1951, 744.

1006 E 31, 142/144.

1007 E 66, 337/356 e s.

1008 E 32, 40/48.

1009 Cf. Rüping, BK, art. 103º, n. 3, n.m. 61 e s.; opinião diferente, Höhling/Burkiczak, FH, art. 103º, n.m. 171.

1010 Numa perspectiva crítica, cf. Nolte, MKS, art. 103º, n.m. 221 e s.

TERCEIRA PARTE

RECURSO CONSTITUCIONAL

§ 34 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O RECURSO CONSTITUCIONAL

1222 Na Lei Fundamental, o art. 93º, n. 1, al. 4a, trata do recurso constitucional. Este preceito fundamenta a competência do Tribunal Constitucional Federal e estabelece os pressupostos essenciais da admissibilidade do recurso. Especificidades relativas ao procedimento e à legitimidade encontram-se regulados nos §§ 90º a 95º do BverfGG.

1223 A Lei Fundamental instituiu uma sólida jurisdição constitucional. Desse modo pode ser imposto, em geral, o primado da Constituição¹. Com o recurso constitucional, a Lei Fundamental abriu aos cidadãos a possibilidade de fazer prevalecer especialmente o primado dos direitos fundamentais. Isto é novo na história constitucional alemã; os diferendos constitucionais previstos no art. 19º da Constituição Imperial de Weimar ainda não abarcavam as vias de recurso do cidadão contra o Estado. O recurso constitucional é a única via pela qual o particular pode desencadear um procedimento junto ao Tribunal Constitucional Federal. O recurso constitucional complementa a proteção jurídico-individual garantida pelo art. 19º, n. 4 (cf. n.m. 1096 e s.)

1224 O recurso constitucional é, do ponto de vista quantitativo, a competência mais importante do Tribunal Constitucional Federal. Perfaz cerca de 96% de todos os processos pendentes. Atualmente são interpostos, por ano, cerca de 6000 recursos constitucionais. A percentagem de sucesso situa-se em aproximadamente 2%.

1225 O número muito elevado de recursos constitucionais levou à introdução do procedimento de admissão liminar, nos termos do § 93a e s. do BverfGG, o qual tem em vista descongestionar o tribunal. Serve o mesmo objetivo o discutível² controle prévio por parte dos conselhos presidenciais³, nos termos do Regulamento Orgânico do Tribunal Constitucional Federal. O procedimento de aceitação liminar decorre do seguinte modo: uma das câmaras designadas pelas duas seções controla se existe uma obrigação de aceitação pelo fato de o recurso constitucional ter um significado jurídico-constitucional fundamental ou por ser indicado para imposição dos direitos fundamentais (§ 93a, n. 2). A câmara pode recusar a aceitação por resolução unânime, a qual, nos termos do § 93d, n. 1, frase 3, não tem de ser fundamentada. A câmara pode também aceitar o recurso constitucional, no caso de este estar manifestamente fundamentado (§ 93b, frase 1, em ligação com o § 93c, n. 1, frase 1). Se a câmara não recusou a aceitação nem aceitou o recurso constitucional, é à seção que compete decidir sobre a aceitação. Este aceita o recurso se pelo menos três juízes derem o seu consentimento (§ 93d, n. 3, frase 2). Pode, portanto, suceder que um recurso constitucional não tenha sucesso, apesar da sua fundamentação, por não ter passado no procedimento de aceitação. Isto verifica-se, por exemplo, em casos de bagatela⁴. Duvidoso é o fato de a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal aceitar um caso de bagatela até ao limite da afetação existencial⁵.

1226 Sugestão técnica de solução. Nos exercícios práticos não se deve, por via de regra, abordar o procedimento de aceitação, uma vez que não se trata nem de uma questão de admissibilidade, nem de uma questão de fundamentação. Pelo contrário, do controle pericial da admissibilidade e da fundamentação depende o modo como o recurso constitucional será previsivelmente tratado no procedimento de aceitação. Mas também não faz, de modo algum, parte dos exercícios práticos a apresentação, no final, de um prognóstico sobre o tratamento do recurso constitucional por parte das câmaras.

Bibliografia. Cf. a bibliografia constante do § 36.

§ 35 ADMISSIBILIDADE DO RECURSO CONSTITUCIONAL

1227 Sugestão técnica de solução. Os pressupostos de admissibilidade que se seguem são todos importantes do ponto de vista jurídico: a não verificação de qualquer deles torna o recurso constitucional inadmissível. Mas nos exercícios práticos, pelo contrário, têm uma importância diferenciada. Só os pressupostos I. 1, II, III e IV têm de ser sempre controlados; os pressupostos I. 2, V e VI só carecem de controle se os fatos oferecerem um motivo para tal, por exemplo se contiverem a indicação de que o recorrente é uma pessoa coletiva estrangeira ou que não tem mais de 16 anos de idade, se contiverem a indicação de que o recurso constitucional foi interposto por e-mail, de que o ato do poder público que é impugnado no recurso constitucional já foi praticado há mais de um mês etc.

I Recorrente

1 Capacidade para interpor recurso

1228 Nos termos do § 90º, n. 1, do BverfGG, “qualquer pessoa“ pode interpor recurso constitucional. Uma vez que este recurso contém a alegação de violação de direitos fundamentais ou de direitos equiparados, a capacidade para interpor recurso pressupõe apenas que o recorrente possa ter sido lesado, em geral, em direitos fundamentais ou em direitos equiparados. A capacidade para interpor recurso segue a legitimação ou a capacidade jurídico-fundamental (cf. n.m. 121 e s., 157 e s.). No entanto, os casos de incapacidade jurídico-fundamental parcial (estrangeiros relativamente aos direitos fundamentais dos alemães; grupos de pessoas e organizações relativamente aos direitos fundamentais que, pela sua natureza, não lhes são aplicáveis) só se tornam, por via de regra, relevantes⁶ quanto à questão da legitimidade de interposição de recurso (cf. n.m. 1238).

2 Capacidade processual

1229 A Lei Orgânica do Tribunal Constitucional Federal não regula a capacidade processual, mas trata apenas do direito e do dever das partes de recorrer a mandatários processuais (§ 22º do BVerfGG). Noutros procedimentos jurisdicionais, “capacidade processual” significa a capacidade de adotar condutas processuais, por si próprio ou por intermédio de mandatários designados. Por via de regra, no caso de menores e incapazes, só o representante legal ou, verificando-se um conflito de interesses entre o representante e o representado, só um tutor suplementar⁷-8 ou um tutor procedimental⁹-10 podem adotar condutas processuais ou determinar o mandatário. Se o recorrente menor de idade puder ser considerado responsável e se for considerado, sobretudo pela ordem jurídica, como “maduro” para agir autorresponsavelmente no âmbito de liberdade protegido pelo direito fundamental (cf. n.m. 138 e s.), pode, ele próprio, adotar condutas processuais ou determinar o mandatário. O mesmo é válido para doentes mentais ou portadores de deficiência psíquica, que não podem eles próprios cuidar dos seus assuntos nos procedimentos nos quais se decide sobre a orientação a conceder-lhes (cf. § 66º do FGG).

1230 Exemplo: O menor de 15 anos de idade que invoca o art. 4º, n. 1 e 2, tem capacidade processual em vista do § 5º do RelKErzG (E 1, 87/89), independentemente da colaboração de um representante legal.

II Objeto do recurso

1231 Objeto de recurso constitucional pode ser qualquer ato do poder público, portanto atos do poder executivo, do poder judicial (cf. §§ 94º, n. 3, 95º, n. 2, do BVerfGG) e do poder legislativo (cf. §§ 93º, n. 3, 94º, n. 4, 95º, n. 3, do BVerfGG). O âmbito dos possíveis objetos de recurso corresponde, pois, ao vínculo jurídico-fundamental, nos termos do art. 1º, n. 3 (cf. n.m. 181 e s.). O conceito de poder público, no sentido do art. 19º, n. 4, é mais restrito com a sua limitação ao poder executivo (cf. n.m. 1098 e s.).

1232 Os atos do poder público abarcam não só ações, mas também omissões (cf. §§ 92º e 95º, n. 1, frase 1, do BVerfGG: “ação ou omissão”)¹¹. Por isso, a função de proteção jurídico-fundamental (cf. n.m. 100 e s.) pode ser imposta pelo Tribunal Constitucional¹². Além disso, estes atos não precisam necessariamente se orientar no sentido da produção de um efeito jurídico; são suficientes os atos orientados para a produção de um efeito material, como a impugnação da presidência de uma câmara de advogados¹³.

1233 No caso de vários atos do poder público sobre a mesma matéria – por exemplo, ato administrativo, decisão de oposição, sentença do tribunal administrativo, acórdão do Supremo Tribunal Administrativo Estadual/Tribunal Administrativo, acórdão do Tribunal Administrativo Federal –, o Tribunal Constitucional Federal deixa ao recorrente a escolha de, com o recurso constitucional, impugnar apenas a decisão judicial de última instância ou, adicionalmente, as decisões das instâncias inferiores, ou seja, o ato subjacente do poder executivo¹⁴. Em cada caso apenas se verifica um recurso constitucional¹⁵.

III Legitimidade para interpor recurso

1234 Nos termos do § 90º, n. 1, do BVerfGG, o recurso constitucional só é admissível se o recorrente afirmar que é lesado num dos seus direitos fundamentais ou num dos seus direitos equiparados aos direitos fundamentais (cf. n.m. 65 e s.). Daí resultam os seguintes pressupostos concretos da admissibilidade, que são condensados sob o conceito de “legitimidade para interpor recurso”.

1 Possibilidade de uma violação de direito fundamental

1235 Por um lado, para que se possa alegar uma violação de direito fundamental não é suficiente a sensação subjetiva de ter sido lesado no direito fundamental; por outro lado, não é objeto do controle da admissibilidade, mas apenas do controle da fundamentação saber se na realidade existe uma violação. Por isso, a afirmação a que se refere o § 90º, n. 1, do BVerfGG, bem como o § 42º, n. 2, da VwGO, exige uma exposição da qual resulte a possibilidade de existir uma violação de direito fundamental ou uma violação da lei; por outras palavras, a violação não pode de antemão estar excluída¹⁶.

1236 A possibilidade de uma violação de direito fundamental pode fracassar em todas as fases do controle jurídico-fundamental material, portanto porque de antemão o âmbito de proteção pessoal ou material não é atingido, porque está excluída a possibilidade de se verificar uma ingerência ou ainda porque é manifesta a justificação jurídico-constitucional.

1237 Sugestão técnica de solução. Nos exercícios práticos pode constituir um problema saber que pontos de vista devem ser controlados no caso da admissibilidade e quais o hão de ser no caso da fundamentação. Como modo de agir tradicional, propõe-se que só uma recusa manifesta e, por isso, fácil e rápida de fundamentar, do âmbito de proteção de um direito fundamental ou a recusa de uma ingerência no âmbito de proteção de um direito fundamental conduz à inadmissibilidade do recurso constitucional. Se a recusa do âmbito de proteção ou da ingerência carecer de uma fundamentação minuciosa, esta discussão deveria ter lugar no quadro da fundamentação. A aceitação de uma ingerência nesse âmbito de proteção leva quase sempre à aceitação da legitimidade de recurso. Nos exercícios práticos raras vezes sucede que a justificação jurídico-constitucional seja manifesta.

1238 Exemplos: Não tem legitimidade de recurso o estrangeiro que apenas invoca a violação de um direito fundamental próprio dos cidadãos alemães (cf. n.m. 124 e s.; opinião diferente, Felix/Jonas, JA 1994, 343); não tem legitimidade de recurso o recorrente que afirma ter havido uma violação jurídico-fundamental por não se ter podido reunir armado; não tem legitimidade de recurso o deputado do Parlamento Federal que invoca uma violação da sua posição no Parlamento (e não como cidadão) (cf. E 64, 301/312 e s.); e não tem legitimidade de recurso o condenado que, ao invocar uma violação do art. 103º, n. 1, não apresenta os fatos ou os argumentos que poderiam ter influenciado a decisão no seu resultado (cf. n.m. 1182, bem como E 58, 1/25 e s.). Também o significado dos direitos fundamentais no direito civil (cf. n.m. 189 e s.) é questão de legitimidade de recurso; se neste sentido pudéssemos recusar aos direitos fundamentais todo o efeito para terceiros, isto é, não só o efeito direto, mas também o indireto, estariam a princípio excluídas as violações jurídico-fundamentais por decisões jurisdicionais de direito civil (Augsberg/Viellechner, JuS 2008, 406/407).

1239 A legitimidade de recurso ou a impugnação é recusada quando uma conduta do poder público não tem um conteúdo de regulação e quando não produz qualquer efeito externo (a chamada relevância jurídica). Aqui fica excluída, a princípio, a possibilidade de uma ingerência jurídico-fundamental e, por isso, também a possibilidade de uma violação jurídico-fundamental.

1240 Exemplos: As manifestações de opinião relativas à situação jurídica (E 37, 57/61) e as comunicações sobre o estado das coisas (E 33, 18/21 e s.) não têm conteúdo de regulação. Não produzem quaisquer efeitos externos os regulamentos internos da Administração (E 41, 88/105), os requerimentos internos da autoridade administrativa (E 20, 162/172), as leis ainda não publicadas (em relação às leis que ainda não entraram em vigor, cf. E 86, 390/396; 108, 370/385; 117, 126/141), os meros projetos de decisão do tribunal e as decisões ainda não assinadas por todos os juízes (BVerfG, NJW 1985, 788).

1241 De resto, a possibilidade de uma ingerência pode ser discutível sob vários aspectos: será que se verifica afinal uma ingerência? Atingirá ela precisamente o recorrente ou outras pessoas? Atingirá ela o recorrente justamente agora ou já pertencerá ao passado ou ainda estará para acontecer? Será a medida que primeiro se apresenta como uma ingerência ou outra medida que afeta o recorrente? Estas questões são controladas pelo Tribunal Constitucional Federal de acordo com a fórmula quanto a se o recorrente é prejudicado ou atingido “em si mesmo, atualmente e diretamente”¹⁷. É certo que o Tribunal Constitucional Federal desenvolveu a fórmula para o recurso constitucional contra leis, mas objetivamente ela é aplicável a todos os atos do poder público¹⁸. Naturalmente, a desvantagem para si próprio, atual e direta não é, em regra, problemática no caso de atos individuais, como um ato administrativo e uma decisão judicial. Seguindo a jurisprudência, estes pressupostos são apresentados, no que se segue, como aspectos autônomos da legitimidade de recurso.

1242 Sugestão técnica de solução. A legitimidade de recurso deve ser sempre controlada nos exercícios práticos. Mas os seus diferentes elementos – possibilidade de uma violação jurídico-fundamental, desvantagem para si próprio, atual e direta – também só se devem controlar atendendo aos diferentes pontos do esboço de solução, nas suas fases distintas, quando eles, respectivamente, suscitam problemas especiais. O controle da admissibilidade de um recurso constitucional contra, por exemplo, um ato administrativo, pode simplesmente questionar, num ponto do esboço de solução da legitimidade de recurso, se não está a princípio excluída a violação do recorrente nos seus próprios direitos.

2 Desvantagem para si próprio

1243 O recorrente tem de ter sido atingido nos seus próprios direitos fundamentais. Enquanto outros códigos processuais permitem que alguém faça valer, em seu próprio nome, direitos alheios, no caso do recurso constitucional não é possível um recurso em nome próprio para defesa de direitos alheios, estando, deste modo, excluída também uma chamada ação popular¹⁹. Pelo contrário, é admissível um recurso legal em nome próprio e para defesa de direito alheio em que se fazem valer, em nome de terceiro, direitos fundamentais, se estes fossem privados da sua eficácia sem esse recurso.

1244 Exemplos: Uma associação não pode tomar em mão os direitos dos seus membros; uma sociedade não pode tomar em mão os direitos dos seus sócios; uma sociedade de defesa dos direitos de autor não pode tomar em mão os direitos de autor dos seus membros, que lhe foram cedidos a título fiduciário, a menos que estes direitos só possam ser defendidos exclusivamente por esta sociedade de defesa (E 77, 263/269; cf. Cornils, AöR 2000, 45). Pelo contrário, há situações em que direitos fundamentais, mesmo os direitos de efeito posterior e de efeito prévio de falecidos ou de nascituros (cf. n.m. 134 e s.), só são eficazes se puderem ser invocados pelos pais, pelos filhos ou por pessoas semelhantemente próximas; cf., em relação à invocação pelos pais de direitos fundamentais dos filhos, E 74, 244/251, e, em relação à invocação pelo filho dos direitos fundamentais do pai sequestrado, E 46, 160.

1245 O recorrente não é atingido, ele próprio, apenas quando é o destinatário do ato do poder público. Mas quando o ato é dirigido a terceiros tem de existir, para que se verifique uma desvantagem para si próprio, uma relação suficientemente estreita entre a posição jurídico-fundamental do recorrente e o ato; não deverá ser suficiente um simples incômodo “indireto” ou “econômico”.

1246 Exemplos: Destinatários do § 3º da Lei do Horário de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais são apenas os proprietários dos locais de venda; mas também os consumidores são eles próprios atingidos (E 13, 230/232 e s.). Por via de uma norma tributária que favoreça um entre dois concorrentes, o outro pode ser atingido na sua liberdade de profissão (E 18, 1/12 e s.; 43, 58/68 e s.). A condenação, pelo tribunal criminal, de um menor onera, simultaneamente, os pais legitimados pelo art. 6º, n. 2, frase 1 (E 107, 104/115 e s.).

1247 A chamada autoafetação pressupõe que o direito fundamental tenha sido atingido como direito subjetivo do recorrente e não apenas na sua função jurídico-objetiva (cf. n.m. 91 e s.). Nos casos em que, no seu controle da fundamentação, o Tribunal Constitucional Federal se apoia na violação da função jurídico-objetiva dos direitos fundamentais, aceita, no controle da admissibilidade, a legitimidade de recurso com o fundamento de que um titular do poder público, no caso de não observar o conteúdo jurídico-objetivo do direito fundamental, viola simultaneamente o direito fundamental subjetivo do particular atingido²⁰. Isto torna-se especialmente atual no caso do recurso constitucional contra decisões jurisdicionais de direito civil, nas quais se deve observar a função jurídico-objetiva dos direitos fundamentais como efeito indireto para terceiros (cf. n.m. 195 e s.).

1248 Exemplo: O desrespeito pela função jurídico-objetiva do art. 6º, n. 1, por parte de um juiz que, numa sentença de divórcio, argumentasse com a não dignidade de proteção de casamentos entre alemães e estrangeiros, não constituiria violação dos direitos subjetivos dos cônjuges que quisessem divorciar-se e que se divorciaram.

3 Desvantagem atual

1249 O recorrente tem de já ter sido atingido ou de ainda estar a ser atingido. A desvantagem atual não se verifica, por um lado, se o recorrente “pudesse ser atingido alguma vez no futuro (‘virtualmente’) pela norma legal impugnada”²¹. Não é suficiente que os recorrentes consigam desafiar a Administração já neste momento a proceder a uma verificação sobre a situação jurídica que apenas se atualiza no futuro²². Mas é suficiente “se uma lei obrigar já no presente os destinatários da norma a decisões que mais tarde já não são corrigíveis ou se já no momento atual a lei levar ao aparecimento de disposições que eles já não possam recuperar após a execução legal a posteriori²³.

1250 O atributo da atualidade estabelece, por outro lado, a delimitação em face de afetações passadas²⁴. No entanto, a desvantagem atual não está ausente em todas as afetações passadas; o Tribunal Constitucional Federal aceita a legitimidade de recurso, no caso de continuarem a emanar efeitos lesivos de uma medida passada ou mesmo anulada²⁵ ou no caso de ser necessário tratar de uma repetição²⁶. O Tribunal Constitucional Federal é bastante generoso na admissão de uma afetação atual; em virtude da função não só subjetiva, mas também objetiva do recurso constitucional, o tribunal decide mesmo sobre os recursos constitucionais de falecidos²⁷, no caso de importância geral e após deliberação oral.

1251 Exemplos: A Lei dos Engenheiros, que proíbe aos recém-licenciados de determinados cursos de formação o uso do título de “engenheiro”, já afeta atualmente os que se encontram na formação (E 26, 246/251). Pelo contrário, um ato administrativo que foi anulado precisamente por ser contrário aos direitos fundamentais já não atinge atualmente o recorrente (E 11, 336/338).

4 Desvantagem direta

1252 Não se verifica a desvantagem direta quando não é o próprio ato impugnado, mas um mero ato de execução, necessário ou habitual na praxis administrativa, que constitui ingerência nos direitos fundamentais do recorrente²⁸. Nos atos de execução não se incluem as sanções dos direitos penal ou contraordenacional, uma vez que não se pode exigir do atingido a espera por estas²⁹. Nas normas jurídicas falta o caráter direto da desvantagem, no caso de elas propenderem para a execução pelas autoridades administrativas e pelos tribunais e no caso de a própria execução poder ser impugnada perante os tribunais³⁰. Uma vez que esta impugnação também é imposta sob o ponto de vista da necessidade de proteção jurídica, o ponto de vista do caráter direto torna-se, na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, frequentemente menos importante em face da necessidade de proteção jurídica.

1253 Exemplos: Produzem efeito direto a alteração efetuada por lei dos títulos oficiais (E 38, 1/8), a proibição por lei do exercício futuro de determinada profissão sem autorização (E 1, 264/270), a restrição legal do direito dos médicos hospitalares de passar faturas privadas (E 52, 303/327) e um plano de urbanização que suprima a edificabilidade de um terreno (E 70, 35/52 e s.) ou fixe o traçado de uma estrada pública (E 79, 174/187 e s.). Por outro lado, não se verificam, em regra, uma “atingibilidade direta” no caso de leis contratuais, nos termos do art. 59º, n. 2, frase 1, no caso daquelas leis tributárias que são executadas por decisão de pagamento de taxa ou de pagamento de contribuição (embora as leis tributárias também possam ter um efeito direto), no caso de autorizações legais para a emissão de regulamentos jurídicos ou de regulamentos autônomos (E 53, 366/388 e s.; 53, 37/52 e s.; cf., porém, E 93, 85/93) e no caso da colaboração de órgãos alemães na formação do direito comunitário secundário (BVerfG, NJW 1990, 974).

IV Necessidade de proteção jurídica

1254 O instituto jurídico-processual da necessidade de proteção jurídica experimentou dois desenvolvimentos no procedimento de recurso constitucional: a necessidade de esgotamento das vias de recurso e o princípio da subsidiariedade. Para além disso, é dispensável falar ainda de uma necessidade geral de proteção jurídica; os problemas por vezes aí compreendidos podem ser tratados, sem grandes dificuldades, como de esgotamento das vias de recurso ou da subsidiariedade.

1 Esgotamento das vias de recurso

1255 O § 90º, n. 2, frase 1, do BverfGG, que se apoia no art. 94º, n. 2, frase 2, exige que se esgote a via de recurso quando uma via for atribuída. Não é isto que se verifica no caso de leis formais, de modo que a exigência de esgotamento das vias de recurso não tem, nesta medida, em princípio, qualquer relevância.

1256 a) Via de recurso é a via que conduz o particular perante os tribunais nacionais alemães, com a pretensão de controlar e sanar a violação jurídico-fundamental invocada. Esta via inicia-se, eventualmente, junto à Administração, isto é, quando o procedimento administrativo antecede o procedimento judicial. A via de recurso termina com a decisão contra a qual já não se pode recorrer para mais nenhum tribunal setorial (mas podendo-se possivelmente recorrer ainda para um Tribunal Constitucional estadual ou para o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem).

1257 Exemplos: Incluem-se na via de recurso os controles normativos, nos termos do § 47º da VwGO, os procedimentos de proteção jurídica provisória, por exemplo nos termos do §§ 80º, n. 5, e 123º da VwGO, bem como aqueles meios de impugnação que não têm efeito devolutivo, isto é, que não conduzem a um controle por parte de uma instância superior, mas pela mesma instância, por exemplo a impugnação de uma ordem de punição, nos termos dos §§ 409 e s. da StPO, a impugnação de uma condenação à revelia, nos termos do § 338º da ZPO, e procedimentos de revisão, nos termos do § 80º, n. 7, da VwGO. Da via de recurso fazem parte ainda o pedido de reposição da situação anterior (E 42, 252/257; BVerfG, EuGRZ 2005, 632) e o pedido de reabertura do procedimento (E 11, 61/63; BVerfG, NJW 1992, 1030 e s.).

1258 b) Esgotamento da via de recurso significa que o recorrente tem de ter feito uso de todas as possibilidades processuais para a eliminação da violação que foi invocada dos direitos fundamentais. Em concreto, isto significa:

1259 O recorrente não pode ter negligenciado as possibilidades processuais, por exemplo pelo fato de não ter interposto recurso legítimo ou de o ter retirado³¹, de não ter suscitado uma objeção legítima³² ou de não ter apresentado pedidos de prova³³.

1260 Quando o procedimento de proteção jurídica provisória tenha sido concluído, mas ainda não o tenha sido o procedimento da causa principal, a via de recurso pode já estar esgotada, isto é, a via de recurso do procedimento urgente. Quando o recorrente impugna a recusa precisamente da proteção jurídica provisória, esgotou a via de recurso com a recusa em última instância da proteção jurídica provisória e pode interpor recurso constitucional³⁴. O caso é diferente quando a violação jurídico-fundamental ainda puder ser sanada no procedimento da causa principal³⁵.

2 Subsidiariedade

1261 Com o princípio da subsidiariedade, o Tribunal Constitucional Federal vai para além da exigência de esgotamento da via de recurso. Porque este tribunal deve ser descongestionado e porque se deve deparar com um caso preparado dos pontos de vista material e jurídico³⁶, devem também esgotar-se todas as possibilidades de receber indiretamente proteção jurídica dos tribunais ou proteção jurídica extrajudicial³⁷. A inadmissibilidade do recurso constitucional pode, nesta conformidade, também notar-se quando

– não se verificar diretamente uma via de recurso interposta contra a violação jurídico-fundamental que foi afirmada, mas sim indiretamente, pelo fato de o recorrente poder esperar ou desencadear a execução de uma lei violadora dos direitos fundamentais e contra isso apelar para os tribunais³⁸ ou pelo fato de poder requerer uma regulação de exceção nos casos em que uma regulação violadora dos direitos fundamentais admita exceção³⁹;

– outros órgãos, enquanto tribunais, garantirem proteção jurídico-fundamental, por exemplo, a Comissão do G 10 no controle das limitações ao sigilo de correspondência, ao sigilo postal e ao sigilo das telecomunicações, nos termos do art. 10º, n. 2, frase 2⁴⁰, ou o Parlamento Federal no controle do processo eleitoral, nos termos do art. 41º, n. 1; neste caso, o recurso exclui, nos termos do art. 41º, n. 2, o recurso constitucional⁴¹.

3 Interrupção do esgotamento da via de recurso e da subsidiariedade

1262 Uma chamada decisão preparatória pode ser tomada, nos termos do § 90º, n. 2, frase 2, do BVerfGG, se o recurso constitucional for de importância geral ou quando para o recorrente surgir uma desvantagem grave ou inevitável, no caso de ele ser primeiro remetido para a via de recurso. O sentido de uma decisão preparatória desta natureza consiste em poupar ao recorrente a via de recurso que está prevista. Isto pressupõe que a via de recurso ainda está de fato aberta ou que já se esgotou.

1263 Exemplos: Saber se a continuação de vigência da vinculação ao preço de arrendamento nos novos Estados federados e na parte oriental de Berlim é compatível com o art. 14º é uma questão que tem consequências de grande alcance para os senhorios e inquilinos e é, por isso, de importância geral (E 91, 294/306). Um partido político vê recusada a atribuição de tempos de antena para a difusão de propaganda eleitoral pouco antes de uma eleição. Neste caso está aberta a via de recurso administrativo e, neste âmbito, a possibilidade de proteção jurisdicional provisória. Mas mesmo esta proteção vem possivelmente tarde demais, de modo que para o partido surgiria o prejuízo grave e inevitável de não poder ocupar tempos de antena antes da eleição (E 7, 99/105; 14, 121/130 e s.) em circunstâncias iguais às dos outros partidos (cf. § 5º PartG). Se no caso de remissão para a via de recurso na causa principal se verificar a ameaça de uma desvantagem grave e inevitável, mas se estiver aberta a via judicial no procedimento de proteção jurídica provisória, então esta também deve ser usada (E 86, 382/388 e s.).

1264 Por outro lado, o Tribunal Constitucional Federal admite interrupções do esgotamento da via de recurso e da subsidiariedade, quando o esgotamento da via de recurso ou o esforço de obtenção de outro remédio for insuportável para o recorrente. Mas o tribunal faz “exigências rigorosas” em matéria de insuportabilidade⁴².

1265 Exemplos: O esgotamento da via de recurso é insuportável quando à pretensão do recorrente se opuser uma jurisprudência consolidada das instâncias superiores (E 84, 59/72), quando o tribunal tenha informado mal o recorrente no sentido de que não estaria aberta qualquer via de recurso (E 19, 253/256 e s.) ou quando um meio de impugnação só é considerado admissível esporadicamente (E 85, 80/86). Suportável é, pelo contrário, o uso de uma via de recurso cuja admissibilidade é controversa (E 70, 180/185; Hartmann, JuS 2007, 657). O Tribunal Constitucional Federal admitiu ao recurso constitucional, repetidas vezes, candidatos malsucedidos aos estudos universitários, que haviam invocado a falta de utilização de capacidades existentes (vagas) apenas no procedimento da proteção jurídica provisória, com o argumento de que “se não fosse assim, ficariam por preencher, por períodos mais dilatados, capacidades existentes em proporções consideráveis” e que isto seria objetivamente insustentável e, por isso, também insuportável do ponto de vista subjetivo (E 51, 130/143).

V Impedimento de recurso do efeito de caso julgado material

1266 As decisões do Tribunal Constitucional Federal, como as de outros tribunais, resultam em efeito de caso julgado material. Este princípio jurídico-processual geral subjaz também à regulação do § 41º do BVerfGG. O efeito de caso julgado material significa que não se pode voltar a decidir sobre a mesma pretensão, do mesmo recorrente, nas mesmas situações jurídica e de fato. O efeito de caso julgado material reporta-se apenas ao conteúdo e não aos fundamentos da decisão, que no entanto podem ser invocados para a interpretação do conteúdo; o efeito de caso julgado material é válido tanto para as decisões das câmaras como para as decisões das seções⁴³.

1267 Exemplo: Um recurso constitucional contra uma sentença não é aceito, para efeitos de decisão, por uma câmara do Tribunal Constitucional Federal, por não ter suficientes perspectivas de sucesso. É inadmissível o novo recurso constitucional de “A” contra a mesma sentença, com o pedido “de que a seção competente se digne decidir sobre a matéria”, em virtude do impedimento de recurso do efeito de caso julgado.

VI Conformidade do recurso

1 Forma

1268 Nos termos do § 23º, n. 1, frase 1, do BVerfGG, o recurso constitucional deve ser apresentado por escrito. Para tal, é suficiente um telegrama⁴⁴ ou um telefax⁴⁵ ou um e-mail⁴⁶. O recurso constitucional também deve ser fundamentado (§ 23º, n. 1, frase 2, do BVerfGG). Nos termos do § 92º do BVerfGG, devem indicar-se na fundamentação o direito que terá sido violado e a ação ou omissão do órgão ou da autoridade administrativa pela qual o recorrente se considera lesado, embora esse direito não tenha de ser indicado com o artigo, com o n. do artigo e com o n. de frase, da Lei Fundamental, mas por meio do seu conteúdo⁴⁷, devendo a ação ou omissão ser indicadas mediante a apresentação ou comunicação do conteúdo essencial⁴⁸.

2 Prazo

1269 Nos termos do § 93º, n. 1, frase 1, do BVerfGG, o recurso constitucional deve ser interposto no prazo de um mês. O caso-regra desta fixação diz respeito a decisões judiciais de última instância, uma vez que se deve primeiro esgotar a via de recurso. No caso de atos de autoridade contra os quais não está aberta uma via de recurso – estes casos são, em primeiro lugar, leis formais –, o recurso constitucional deve ser interposto no prazo de um ano, nos termos do § 93º, n. 3, do BVerfGG. No caso de leis, o prazo começa a contar com a sua entrada em vigor; mas no caso de leis com efeito retroativo, de acordo com o sentido da evolução do texto legal, o prazo só começa a contar com a publicação⁴⁹; no caso de republicação inalterada de normas da lei, o prazo só começa a contar quando estas adquirem um novo efeito oneroso por alteração de outras normas legais⁵⁰. Os recursos constitucionais contra omissões do poder público são, em princípio, admissíveis enquanto a omissão subsistir⁵¹. No caso de desrespeito desculpável do prazo de um mês, é possível, nos termos do § 93º, n. 2, do BVerfGG, a reposição do estado anterior; neste caso, exige-se de um advogado atenção redobrada⁵².

3 Revogação

1270 Os recursos constitucionais interpostos podem ser revogados a posteriori. No entanto, a revogação pode ser ineficaz, de modo que, mesmo assim, se decide sobre o recurso. O Tribunal Constitucional Federal admite esta solução, em virtude da função objetiva do recurso constitucional, quando o recurso for de importância geral e quando, por esta razão, tiver sido deliberado oralmente sobre o recurso⁵³.

Bibliografia. Cf. a bibliografia indicada no § 36.

§ 36 FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO CONSTITUCIONAL

I Critério

1271 Nos termos do art. 93º, n. 1, al. 4a, o recurso constitucional está fundamentado quando foi violado um direito fundamental ou um direito equiparado. O critério é, por conseguinte, os direitos fundamentais e os direitos equiparados aos direitos fundamentais, tratados na Segunda Parte deste manual.

1272 Sugestão técnica de solução. No parecer sobre a fundamentação do recurso constitucional, o controle de uma violação jurídico-fundamental segue, na sua organização, a estrutura apresentada na Primeira Parte, que também subjaz à exposição da Segunda Parte (cf. também os esquemas n.m. 358 e s., 538 e 1036 e s.).

1273 A violação de direitos fundamentais pode, no entanto, também resultar de outro direito constitucional da Federação. Isto foi desenvolvido, pela primeira vez, pelo Tribunal Constitucional Federal na sua jurisprudência relativa ao art. 2º, n. 1. Segundo o tribunal, uma ingerência na liberdade geral de ação só está coberta pela ordem constitucional se estiver, globalmente, de acordo com a Constituição e, portanto, se também não violar princípios constitucionais ou normas jurídico-constitucionais de competência e de procedimento. O mesmo se aplica também no caso de todos os outros direitos fundamentais. Na medida em que a admissibilidade jurídico-constitucional de uma ingerência se regula por uma reserva de lei, a lei tem de estar globalmente de acordo com a Constituição, dos pontos de vista formal e material.

1274 Exemplos: Uma violação do art. 12º, n. 1, pode consistir no fato de se ter desrespeitado o princípio de Estado de direito (E 9, 83/87 e s.), a ordenação de competência (E 13, 181/190) ou o art. 72º, n. 2 (E 13, 237/239).

1275 O mesmo é válido quando a admissibilidade jurídico-constitucional de uma ingerência no âmbito de proteção de um direito fundamental ou de um direito equiparado se puder justificar apenas pelo direito constitucional colidente. Também não se pode violar o direito constitucional colidente, o qual pode consistir não só num direito fundamental ou num direito equiparado, mas, por exemplo, no imperativo de Estado de direito e no imperativo de Estado social. A solução para a colisão que o legislador encontra tem, por sua vez, de levar em conta as normas de competência e as normas de procedimento da Lei Fundamental.

1276 Uma vez considerado legítimo um recurso constitucional, o Tribunal Constitucional Federal exige, para além do que se disse até agora, um amplo poder de controle. Este poder de controle estende-se, para além do direito fundamental invocado como tendo sido violado, a outros direitos fundamentais, incluindo os direitos fundamentais de terceiros⁵⁴ e ainda ao demais direito constitucional, embora o recurso constitucional não tivesse sido legítimo pela invocação apenas destes outros direitos fundamentais e deste outro direito constitucional⁵⁵. O poder de controle também não compreende apenas os pontos de vista ponderados pelo legislador para a justificação da ingerência, mas também outros pontos de vista que provavelmente justificam a ingerência⁵⁶. Isto leva a um alargamento do recurso constitucional de meio de proteção jurídica subjetiva para meio de proteção jurídica objetiva, é certo que por iniciativa subjetiva, e corresponde ao entendimento de dupla função do recurso constitucional por parte do Tribunal Constitucional Federal: “O recurso constitucional não é apenas um meio de impugnação para garantia e imposição de posições jurídicas individuais jurídico-fundamentalmente garantidas, mas, do mesmo modo, um ‘meio específico de proteção jurídica do direito constitucional objetivo’”⁵⁷.

II Limitação do âmbito de controle à violação de direito constitucional específico

1 O problema

1277 Se, portanto, a violação de qualquer direito constitucional representa uma violação de direito fundamental e se constitui fundamento do recurso constitucional, isto deveria aplicar-se verdadeiramente também ao primado da lei, garantido no art. 20º, n. 3, segundo o qual a atuação da Administração e dos tribunais não pode violar as leis. Portanto, as violações da lei deveriam ser qualificadas como violações de direitos fundamentais.

1278 Exemplos: A condenação a uma pena de privação da liberdade constitui ingerência na liberdade da pessoa humana, que só pode ser justificada por lei formal (art. 2º, n. 2, frase 2, e art. 104º, n. 1); se a condenação assentar numa falsa interpretação e aplicação do Código Penal, verifica-se uma violação do primado da lei e, no fundo, deveria ser admitida uma violação de direito fundamental. Uma sentença dos tribunais civis que, por aplicação errada do Código Civil, condena alguém à entrega de bens ou declara o divórcio de alguém, viola, respectivamente, o seu direito fundamental à propriedade ou ao casamento. Uma proibição ilícita de reunião ou as decisões judiciais que a confirmam e, por fim, a decisão do Supremo Tribunal Administrativo ou do Tribunal Administrativo Federal que esgota a via de recurso violam correspondentemente a liberdade de reunião.

1279 Como resultado disto, os recursos constitucionais poderiam trazer violações da legislação ordinária perante o Tribunal Constitucional Federal. Deste modo, este tribunal transformar-se-ia em “instância de revisão da revisão” sobre todos os outros tribunais e ficaria obrigado a controlar toda a interpretação e aplicação do direito ordinário. Mas é precisamente isso que não pode constituir a função do Tribunal Constitucional Federal, que tem por fim, nos termos do art. 93º, n. 1, al. 4a, controlar violações dos direitos fundamentais e dos direitos equiparados. Ficaria reduzida a nada a função dos outros Supremos Tribunais Federais de serem a última instância para as áreas jurídicas da sua competência, sob reserva de controle jurídico-constitucional especial. De resto, o Tribunal Constitucional Federal ficaria também, na realidade, totalmente sobrecarregado.

2 A solução

1280 O Tribunal Constitucional Federal tem de limitar o seu controle das decisões judiciais. O próprio tribunal e a doutrina desenvolveram para o efeito diferentes fórmulas e conceitos.

1281 No início da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal está a chamada “fórmula de Heck”, que introduz o conceito de direito constitucional específico. Segundo esta fórmula, a organização do procedimento, a verificação e a apreciação dos fatos, bem como a interpretação e aplicação do direito ordinário, são matéria exclusiva dos outros tribunais e estas retiradas do controle pelo Tribunal Constitucional Federal. “Só no caso de uma violação de ‘direito constitucional específico’ por parte dos tribunais é que o Tribunal Constitucional Federal pode intervir no âmbito dos recursos constitucionais.”⁵⁸ Aos outros tribunais devem ser deixadas as suas funções clássicas; o Tribunal Constitucional Federal não pretende substituir o seu trabalho, mas complementá-lo.

1282 Ora, o problema reside precisamente em que a fronteira entre o direito ordinário, de que se devem encarregar os outros tribunais, e o direito constitucional, de que o Tribunal Constitucional Federal é o guardião, não está previamente estabelecida. Portanto, tentou-se entender o que é característico no conceito de direito constitucional específico, de modo que a fronteira não previamente estabelecida sempre possa ainda ser traçada com alguma segurança. Nenhuma das correspondentes tentativas consegue ser plenamente convincente; o problema do âmbito do controle e da sua limitação é de tal modo que não se pode conseguir atingir uma solução sem reparos. As formas e conceitos desenvolvidos também são, afinal, empregados lado a lado; o que um não abarca, pode revelar-se necessitado de controle sob outro. Por último, temos que o Tribunal Constitucional Federal controla o que pretende controlar e não controla o que não pretende controlar.

1283 a) De acordo com a chamada fórmula de Schumann, uma violação do direito constitucional específico determina-se pelo fato de “a sentença judicial que foi impugnada adquirir um efeito jurídico que o legislador ordinário não poderia emitir como norma”⁵⁹. O lado convincente disto reside em que as fronteiras do direito constitucional material que são impostas ao legislador também não podem ser ultrapassadas pelo juiz. Mas deste modo, a fórmula de Schumann abarca apenas um aspecto, sem dúvida importante, do direito constitucional vinculativo para o juiz. É que o juiz está, por força da Constituição, mais limitado do que o legislador; o juiz tem acima de si não só a Constituição, mas também a lei, nos termos do art. 20º, n. 3. O juiz não está autorizado a tudo o que o legislador estaria.

1284 Exemplos: Um funcionário público é condenado pelo tribunal disciplinar por, nos seus tempos livres, ter feito publicidade a favor de uma seita (cf. BVerwGE 30, 29). Dado que uma lei que proibisse a publicidade a favor de seitas por parte de funcionários públicos nos seus tempos livres violaria o art. 4º, n. 1 e 2, verifica-se uma violação jurídico-fundamental específica. Uma lei que proibisse aos funcionários em serviço a ostentação de símbolos religiosos seria compatível com o art. 4º, n. 1 e 2; mas um funcionário público só pode ser condenado pelo tribunal disciplinar em virtude de ostentação de símbolos se a lei também tiver sido na realidade emitida (E 108, 282/309 e s.).

1285 b) É precisamente esta vinculação do juiz à lei que outra determinação daquilo que é específico no conceito de “direito constitucional específico” procura levar em conta, por meio do fato de se apoiar na fronteira entre a criação de direito e o desenvolvimento de direito de forma lícita pelo tribunal, por um lado, e o desenvolvimento ilícito de direito pelo tribunal, por outro lado, e por considerar que a Constituição seria violada se o juiz “chegasse a um resultado que correspondesse às concepções de valor da Constituição, por uma via metódica que desrespeitasse os limites jurídico-constitucionais impostos ao juiz na criação de direito”⁶⁰. Mas não há uma fronteira clara, universalmente reconhecida na jurisprudência e na doutrina, entre o lícito e o ilícito aperfeiçoamento do direito por via judicial. A jurisprudência aplicável do Tribunal Constitucional Federal é, no fundo, pouco consistente e permite reconhecer uma percepção menos para o método do que, pelo contrário, para a especificidade do respectivo problema.

1286 Exemplos: Relativamente à jurisprudência dos tribunais cíveis, que no caso de danos morais atribuiu uma indenização em dinheiro em clara contradição com o sentido do texto do antigo § 253º do BGB, atestou-se que ela teria sido “criada por uma via no mínimo discutível do ponto de vista jurídico-civil, mas que, em qualquer caso, não contrariaria manifestamente as regras de interpretação de direito civil” (E 34, 269/291). Noutra oportunidade, o Tribunal Constitucional Federal acentuou que “o possível sentido da lei” marca “… a fronteira extrema da interpretação jurisdicional lícita” (E 71, 108/115); neste caso, tratou-se da interpretação de normas penais e de normas de imposição de coimas. Ainda noutra ocasião, o Tribunal Constitucional Federal considerou que a vinculação do juiz à lei é violada pelo fato de a sua decisão não se poder “fundamentar em nenhum dos métodos de interpretação reconhecidos” (E 113, 88/104). Quanto ao alargamento da retificação dos autos pelos tribunais penais, o Tribunal Constitucional Federal não conseguiu chegar a acordo (E 122, 248/257 e s.; cf. Möllers, JZ 2009, 668).

1287 c) A fórmula mais segura para a determinação do que é específico no conceito de “direito constitucional específico” orienta o controle do Tribunal Constitucional Federal para a questão de saber “se na interpretação e aplicação do direito ordinário foi menosprezada, na sua base, a influência dos direitos fundamentais”⁶¹. Verifica-se um menosprezo de base da influência dos direitos fundamentais ou, em geral, do direito constitucional, quando a norma constitucional aplicável tiver sido

– ignorada; ou

– aplicada de maneira basicamente errada e quando a decisão judicial assentar neste menosprezo.

1288 A aplicação a princípio errada pode revelar-se no fato de terem sido basicamente considerados de forma errada:

– o alcance de um âmbito de proteção jurídico-fundamental;

– os pressupostos da verificação de uma ingerência;

– as exigências de justificação, especialmente a proporcionalidade de uma ingerência; ou

– o fim de proteção de uma obrigação jurídico-fundamental de proteção⁶².

1289 Saber se uma decisão judicial permite reconhecer uma tal aplicação ou consideração errada depende decisivamente do cuidado do controle. Também aqui falta uma linha clara e de reconhecimento geral na jurisprudência e na doutrina. O Tribunal Constitucional Federal apoia-se programaticamente na “intensidade da afetação jurídico-fundamental”; quanto mais incisivamente uma decisão judicial reduzir uma liberdade jurídico-fundamental e o seu exercício, “tanto mais minucioso tem de ser o controle jurídico-constitucional”⁶³. Saber se uma afetação jurídico-fundamental é mais ou menos intensa constitui, todavia, uma questão novamente em aberto para apreciações diferentes e opostas. Ainda assim, verifica-se que o Tribunal Constitucional exerce um controle especialmente minucioso no caso dos direitos fundamentais da comunicação; no âmbito de proteção destes direitos fundamentais, o Tribunal Constitucional atribui grande peso às ingerências, e além disso também se entrechocam aqui exercícios de liberdade de maneira especialmente conflituosa e manifestamente visível.

1290 Exemplos: No controle de decisões jurisdicionais penais ingerentes na liberdade de opinião, o Tribunal Constitucional Federal declara-se expressamente, “também no caso concreto”, partidário do controle da “verificação e apreciação dos fatos, bem como da interpretação e aplicação do direito ordinário” (E 43, 130/136; 82, 43/50 e s.); o Tribunal Constitucional Federal pronuncia-se de maneira quase tão ampla em relação ao controle das decisões jurisdicionais civis que constituem ingerência na liberdade de opinião (E 82, 272/280 e s.; 85, 1/13; 86, 1/10) e na liberdade artística (E 119, 1/22). Mas também a separação de um filho relativamente aos pais contra a vontade destes exige, por ser “a ingerência mais forte que se pode imaginar no poder paternal”, que também não deixem de ser considerados vícios concretos de interpretação (E 60, 79/91).

1291 d) Por vezes, uma decisão judicial afeta de maneira tão drástica o profissionalismo – que se pode exigir em igual medida de todo juiz –, que o Tribunal Constitucional Federal confirma a existência de arbitrariedade: arbitrariedade na organização do procedimento, na verificação e apreciação dos fatos e na interpretação e aplicação do direito ordinário. Também esta arbitrariedade fundamenta, segundo o Tribunal Constitucional Federal, uma violação do direito constitucional específico.

1292 Exemplos: Uma violação do art. 101º, n. 1, frase 2, isto é, uma privação do juiz legal, pressupõe a “aplicação arbitrária” das normas procedimentais aplicáveis (cf. n.m. 1168 e s.). Se a alegação de uma parte no processo “já não for perceptível”, for “pura e simplesmente insustentável” ou for apreciada de maneira “manifestamente ilegal”, ou ainda se a situação jurídica for menosprezada “de maneira crassa”, isso constitui violação específica do art. 3º, n. 1 (E 57, 39/42; BVerfG, EuGRZ 1999, 494; NJW 2001, 1125). Uma sentença penal que assente numa “interpretação pura e simplesmente insustentável e, por isso, objetivamente arbitrária da norma penal aplicada” fundamenta uma violação específica do art. 103º, n. 2 (E 64, 389/396 e s.).

1293 Sugestão técnica de solução. A questão de uma violação jurídico-constitucional específica diz respeito ao alcance do controle jurídico-constitucional e é, na maior parte das vezes, controlada pelo Tribunal Constitucional Federal no início da fundamentação do recurso constitucional. Se uma violação jurídico-constitucional específica não se verificar manifestamente, isto já é tomado em conta no controle da admissibilidade; não se verifica então a possibilidade de uma violação jurídico-fundamental (cf. n.m. 1235 e s.). De resto, recomenda-se que nos exercícios práticos se parta de uma “presunção de completo controle jurídico-fundamental” (Alleweldt, p. 169 e s.), se siga um entendimento generoso do alcance do controle do Tribunal Constitucional Federal e, sobretudo, que se contornem os problemas jurídico-fundamentais abordados ou apontados no caso, não recorrendo ao argumento de que não se poderia tratar de uma violação do direito constitucional específico, mas, quando muito, de uma violação do direito ordinário. Só quando a configuração do caso ou a apresentação do problema oferecer um ponto de referência correspondente, a questão da restrição do alcance do controle à violação jurídico-fundamental específica deve ser pormenorizadamente discutida, de forma adequada e seguindo os quatro critérios referidos.

1294 Bibliografia: E. Benda/E. Klein, Verfassungsprozessrecht, 2. ed., 2001; C. Gusy, «Die Verfassungsbeschwerde», in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, v. I, p. 641; P. Häberle, «Die Verfassungsbeschwerde im System der bundesdeutschen Verfassungsgerichtsbarkeit», JöR 1997, 89; Hillgruber/Goos, Verfassungsprozessrecht, 2. ed., 2006; W. Löwer, «Zuständigkeit und Verfahren des Bundesverfassungsgerichts», Hdb. StR3 III, p. 1285; G. Lübbe-Wolff, «Substantiierung und Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde», EuGRZ 2004, 669; C. Pestalozza, Verfassungsprozessrecht. Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder, 3. ed., 1991; B. Pieroth/P. Silberkuhl (eds.), Die Verfassungsbeschwerde, 2008; G. Robbers, Verfassungsprozessuale Probleme in der öffentlich-rechtlichen Arbeit, 2. ed., 2005; M. Sachs, Verfassungsprozessrecht, 2. ed., 2007; A. Scherzberg/M. Mayer, «Die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde», Jura 2004, 373, 513; idem, «Die Begründetheit der Verfassungsbeschwerde bei der Rüge von Freiheitsverletzungen», Jura 2004, 663; T. M. Spranger, «Die Verfassungsbeschwerde im Korsett des Prozessrechts», AöR 2002, 27; R. Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde, 3. ed., 2006. Comentários ao BVerfGG: H. Lechner/R. Zuck, 5. ed., 2006; T. Maunz/B. Schmidt-Bleibtreu/F. Klein/H. Bethge (folhas soltas), atualização: julho de 2007; D. C. Umbach/T. Clemens/F.-W. Dollinger, 2. ed., 2005. Sobre a violação do direito constitucional específico: R. Alexy/P. Kunig/W. Heun/G. Hermes, «Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit», VVDStRL 61, 2002, p. 7, 34, 80, 119; R. Alleweldt, Bundesverfassungsgericht und Fachgerichtsbarkeit, 2006; M. Düwel, Kontrollbefugnisse des Bundesverfassungsgerichts bei Verfassungsbeschwerden gegen gerichtliche Entscheidungen, 2000; F.v. Lindeiner, Willkür im Rechtsstaat?, 2002; H.-J. Papier, «Verhältnis des Bundesverfassungsgerichts zu den Fachgerichtsbarkeiten», DVBl. 2009, 473; B. Pieroth/T. Aubel, «Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Grenzen richterlicher Entscheidungsfindung», JZ 2003, 504; E. Schumann, Verfassungs- und Menschenrechtsbeschwerde gegen richterliche Entscheidungen, 1996; F. Weyreuther, «Bundesverfassungsgericht und Verfassungsbeschwerde», DVBl. 1997, 925.

1 Cf. Wahl, Staat 1981, 485.

2 Cf. Schlink, NJW 1984, 89.

3 N.T.: Os conselhos presidenciais são órgãos representativos dos juízes.

4 Cf. Schlaich/Korioth, BVerfG, n.m. 258 e s.; E. Klein, NJW 1993, 2073.

5 E 90, 22/25; BVerfG, EuGRZ 2000, 242/246; numa perspectiva crítica, Hartmann, in: Pieroth/Silberkuhl, § 90, n.m. 266.

6 Cf. Pestalozza, p. 171, 178.

7 N.T.: Sob o termo Ergänzungspflegschaft devemos entender a transferência judicial de um domínio parcial da assistência paternal, no interesse de um menor, para outra pessoa (cf. § 1909 BGB). Esta outra pessoa é, assim, o “tutor suplementar”.

8 E 72, 122/135.

9 N.T.: O Verfahrenspfleger tem por função representar os interesses do menor no procedimento que corre num tribunal tutelar ou num tribunal de família. Neste âmbito, ele pode, por exemplo, formular pedidos, interpor recursos e participar nas audições.

10 E 99, 145/157.

11 Stern, StR III/1, p. 1283 e s.

12 E 77, 170/215; cf. Möstl, DÖV 1998, 1029.

13 E 18, 203/213.

14 Cf., por exemplo, E 19, 377/389; 54, 53/64 e s.

15 Opinião diferente, Stelkens, DVBl. 2004, 403.

16 Cf. E 6, 445/447; 28, 17/19; 52, 303/327; Hartmann, JuS 2003, 897.

17 Jurisprudência permanente desde o acórdão in: E 1, 97/101 e s.

18 Neste sentido, cf. também Pestalozza, p. 181 e s.; Schlaich/Korioth, BVerfG, n.m. 231.

19 Cf. E 79, 1/14.

20 Cf. E 7, 198/206 e s.; 35, 202/218 e s.

21 E 60, 360/371.

22 E 72, 1/5 e s.

23 E 65, 1/37; 75, 78/95.

24 Pestalozza, p. 184 e s.

25 E 99, 129/138.

26 E 103, 44/58 e s.; 116, 69/79.

27 E 124, 300/318 e s.

28 E 53, 366/389; 70, 35/50 e s.

29 E 81, 70/82 e s.

30 E 67, 157/170; 100, 313/354; 109, 279/306 e s.

31 E 1, 12/13.

32 E 83, 216/228 e s.; 84, 203/208; 110, 1/12.

33 BVerfG, NJW 2005, 3769 e s.; Zuck, NVwZ 2006, 1119.

34 E 80, 40/45.

35 E 77, 381/400 e s.; 104, 65/70 e s.

36 E 79, 1/20; 88, 384/400.

37 E 112, 50/60; numa perspectiva crítica, Hartmann, in: Pieroth/Silberkuhl, § 90, n.m. 236 e s.

38 E 97, 157/166; BVerfG, NVwZ 2005, 79.

39 E 78, 58/69; BVerfG, DVBl. 2000, 622.

40 BVerfG, NVwZ 1994, 367.

41 E 74, 96/101.

42 E 79, 1/24.

43 Cf. Rixen, NVwZ 2000, 1364.

44 E 32, 365/368.

45 BVerfG, NJW 2007, 2838.

46 Hartmann, NJW 2006, 1390; opinião diferente, Klein/Sennekamp, NJW 2007, 954.

47 E 59, 98/101.

48 E 93, 266/288.

49 E 1, 415/416 e s.

50 BVerfG, DVBl. 2002, 548.

51 E 6, 257/266; 58, 208/218.

52 BVerfG, NJW 2001, 3534 e s.

53 E 98, 218/242 e s.; cf. Menzel, JuS 1999, 339.

54 E 42, 312/325 e s.; cf. também E 70, 138/162; numa perspectiva crítica, cf. Kube, DVBl. 2005, 721.

55 Cf. Müller-Franken, DÖV 1999, 590.

56 Cremer, NVwZ 2004, 668; numa perspectiva crítica, cf. Wernsmann, NVwZ 2000, 1360; Möllers, NJW 2005, 1973/1977.

57 E 45, 63/74; em termos idênticos, E 79, 365/367; 124, 235/242; sobre a dupla função e sobre o amplo poder de controle, cf., em sentido concordante, Görisch/Hartmann, NVwZ 2007, 1010; Schlaich/Korioth, BVerfG, n.m. 272 e s.; numa perspectiva crítica sobre a dupla função, cf. Schlink, NJW 1984, 89/92 e s.; Wagner, NJW 1998, 2638, sobre o amplo poder de controle, cf. Rinken, AK, art. 93º, n.m. 63 e s.

58 E 18, 85/92.

59 Schumann, p. 207; no mesmo sentido, cf. Korioth, in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, v. I, p. 55/81.

60 E 34, 269/280.

61 E 89, 276/285.

62 E 85, 248/258; 89, 276/286; 95, 96/128.

63 E 61, 1/6; 75, 302/314.