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ISBN 978-85-02-21126-1

Negrão, Ricardo

Aspectos objetivos da lei de recuperação de empresas e

de falências : Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 /

Ricardo Negrão. – 5. ed. rev. e atual. – São Paulo :

Saraiva, 2014.

Bibliografia.

1. Falências - Leis e legislação - Brasil 2. Recuperação

judicial (Direito) - Leis e legislação - Brasil I. Título.

10-00064 CDU-347.736 (81) (094)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Leis : Falências : Direito comercial

347.736 (81) (094)

2. Brasil : Leis : Recuperação de empresas : Direito

comercial 347.736 (81) (094)

3. Leis : Falências : Direito comercial : Brasil

347.736 (81) (094)

4. Leis : Recuperação de empresas : Direito

comercial : Brasil 347.736 (81) (094)

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Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

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Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Amanda Maria de Carvalho Anhoque

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Capa Conexão Editorial

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição:  23-8-2013

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

A Jesus, meu Senhor e Salvador

“Bendito o homem que confia

no Senhor e cuja esperança é o Senhor.

Porque ele é como a árvore plantada junto às águas,

que estende as suas raízes para o ribeiro

e não receia quando vem o calor,

mas a sua folha fica verde; e,

no ano de sequidão, não se perturba,

nem deixa de dar fruto.”

(Jr. 17.7-8)

Em memória de meu pai, Professor Sebastião Ramos Nogueira,

emérito educador.

À minha mãe e primeira Professora, Elza Negrão Nogueira,

de notável caráter e senso de justiça.

À Maria Teresa, companheira, amiga, colaboradora e adjunta.

Aos meus amados filhos e netos, Paula, André,

Ana Luísa, Filipe, Tito e Lucas.

ABREVIATURAS

AI — Agravo de Instrumento

Apel. — Apelação

Art.(s) — artigo(s)

BSTJ — Boletim do Superior Tribunal de Justiça

CC — Código Civil

CCom — Código Comercial

CF — Constituição Federal

CPC — Código de Processo Civil

CTN — Código Tributário Nacional

DJ — Diário da Justiça

DJU — Diário da Justiça da União

It. — item

LC — Lei Complementar

LF — Lei de Recuperação de Empresas e Falência (Lei n. 11.101, de 9-2-2005)

LFA — Lei de Falências revogada (Dec.-Lei n. 7.661, de 21-6-1945)

LRP — Lei de Registros Públicos

LSA — Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404, de 15-12-1976)

Rel. — Relator

REsp — Recurso Especial

RMS — Recurso em Mandado de Segurança

s. — seguinte(s)

STF — Supremo Tribunal Federal

STJ — Superior Tribunal de Justiça

SUSEP — Superintendência de Seguros Privados

TJSP — Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

ÍNDICE

Abreviaturas

Nota introdutória

Capítulo 1

PROCEDIMENTOS PRÉ-FALIMENTARES

1. Caracterização do estado falimentar

2. Causas

3. Pressupostos legais

4. Pluralidade de credores

5. Legitimidade passiva

5.1. Empresários excluídos pela Lei de Falências em razão de seu objeto

5.2. Empresários excluídos em razão de inatividade

6. Legitimidade ativa

6.1. Qualidade do credor e de seu título

6.2. Credor empresário

6.3. Credor sem domicílio no Brasil

6.4. Credor com garantia real

6.5. Credor privilegiado fiscal

6.6. Credor privilegiado trabalhista

6.7. O cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante

6.8. O sócio-cotista ou acionista

7. Procedimentos

7.1. Distinções

7.2. Discriminação dos atos de falência

7.3. Citação, oposição de sócios e recuperação judicial incidental

7.4. Procedimento de autofalência

8. Resumo gráfico

8.1. Procedimento do art. 94, I

8.2. Procedimento do art. 94, II

8.3. Procedimento do art. 94, III

8.4. Procedimento do art. 105

9. Defesas

Capítulo 2

SENTENÇA JUDICIAL E RECURSOS

1. Unidade e prevenção do Juízo falimentar

2. Indivisibilidade do Juízo falimentar

3. Universalidade do Juízo falimentar

4. Resumo dos conceitos

5. Sentença de quebra

6. Indenização

7. Recursos

Capítulo 3

EFEITOS DA SENTENÇA DE FALÊNCIA

1. Efeitos sobre os credores

1.1. Suspensão do curso da prescrição

1.2. Suspensão das ações e execuções individuais dos credores

1.3. Vencimento antecipado das dívidas

1.4. Formação da massa de credores

1.5. Suspensão do direito de retenção

1.6. Suspensão da fluência de juros

1.7. Direito de credores de coobrigados solidários

2. Efeitos sobre a pessoa do falido

2.1. Restrições impostas ao falido — limitações de direito

2.2. Obrigações impostas ao falido

2.3. Direitos atribuídos ao falido

3. Efeitos sobre os bens do falido

3.1. O desapossamento

3.2. Impenhorabilidade e patrimônio de afetação

4. Efeitos sobre os sócios

4.1. Efeitos sobre sócios com responsabilidade ilimitada

4.2. Dificuldades

4.3. Efeitos sobre os demais sócios

4.4. Efeitos não patrimoniais

5. Efeitos sobre os contratos

5.1. Regras gerais para os contratos unilaterais

5.2. Regra especial para os contratos unilaterais

5.3. Regras gerais para os contratos bilaterais

5.4. Regras especiais

5.4.1. Falência do vendedor que não entregou a coisa contratada

5.4.2. Falência do comprador que não pagou a coisa contratada

5.4.3. Contratos em que o comprador falido detém a posse direta ou indireta da coisa, mas não o domínio e ainda não pagou o preço

5.4.4. Vendas a termo, em que houve a falência do comprador ou a do vendedor

5.4.5. Contratos imobiliários, de locação e venda

5.5. Mandato

5.6. Conta corrente

5.7. Compensação de dívidas

5.8. Contrato de sociedade

5.9. Condomínio indivisível

5.10. Contrato de sociedade em conta de participação

6. Resumo e visão geral

Capítulo 4

ADMINISTRAÇÃO DA MASSA FALIDA, REALIZAÇÃO DO ATIVO, EXTINÇÃO E ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA

1. Visão geral da segunda fase processual

2. Eixo principal da segunda fase do processo falimentar

2.1. Publicação do edital contendo a íntegra da sentença que decreta a falência

2.2. Nomeação do administrador judicial

2.3. Convocação da assembleia geral de credores

2.4. Constituição do Comitê de Credores

2.5. Decisão sobre a continuação provisória das atividades empresariais

2.6. Arrecadação dos bens e documentos do devedor e elaboração do auto de arrecadação

2.7. Realização do ativo e pagamento de credores

2.8. Encerramento da falência e extinção das obrigações do falido

2.9. Quadro da fase de arrecadação, realização do ativo e encerramento da falência

Capítulo 5

AÇÕES DE INTERESSE DA MASSA FALIDA: Integração e desintegração de bens Formação do quadro-geral de credores Apuração de crimes definidos na Lei Falimentar

1. Eixos paralelos

2. Ações de desincorporação de bens da massa falida

2.1. Ações de restituição

2.2. A ação de restituição por proprietário de bem arrecadado

2.3. A coisa objeto do pedido

2.4. Alienação posterior à arrecadação

2.5. Restituição decorrente de venda de coisas a prazo

2.6. Restituição de adiantamento de contrato de câmbio

2.7. Restituição em razão de não recolhimento de crédito previdenciário

2.8. Procedimento

2.9. Execução e recurso

2.10. Honorários advocatícios e correção monetária

2.11. Quadro-resumo

2.12. Embargos de terceiro

3. Ações visando à incorporação de bens à massa falida

3.1. Objeto

3.2. Distinção entre as hipóteses do art. 129 e as do art. 130

3.3. As declarações de ineficácia

3.4. Atos praticados dentro do termo legal

3.5. Atos praticados no período de dois anos anteriores à declaração de falência

3.6. Atos nos quais não se leva em consideração o elemento temporal

3.7. Atos praticados após a declaração de falência

3.8. Ineficácia oposta como defesa em ação ou execução

3.9. Ação revocatória

3.10. Processamento da ação revocatória

3.11. Medidas cautelares e recursos

3.12. Ação revocatória prevista na Lei n. 6.404/76

3.13. Revocatória prevista no art. 51 da LFA

3.14. Efeitos das ações revocatórias

4. Formação do quadro-geral de credores

4.1. Verificação e habilitação de credores

4.2. Habilitação retardatária

4.3. Classificação dos créditos

5. Apuração de crime definido na Lei Falimentar

5.1. A presença do Ministério Público no processo falimentar

5.2. A abolição do inquérito judicial

5.3. Competência

5.4. Processo-crime falimentar

5.5. Crimes de fraude a credores ou de falsidade no curso do processo

5.6. Crimes relacionados à escrituração contábil

5.7. Crimes de natureza patrimonial, por desvio ou especulação de lucro sobre os bens

5.8. Outros crimes

Capítulo 6

RECUPERAÇÃO DA EMPRESA EM JUÍZO

1. Crise econômico-financeira

2. O sistema de recuperação em juízo

3. Pressupostos da recuperação em juízo

3.1. Pressuposto de natureza funcional: exercício regular de atividade empresarial há mais de dois anos

3.2. Pressupostos de natureza pessoal

4. Credores sujeitos à recuperação

5. Recuperação judicial ordinária

5.1. Meios de recuperação

5.2. Fases de desenvolvimento da recuperação judicial ordinária

5.3. Fase do pedido e processamento

5.4. Fase do plano (LF, art. 53)

5.5. Fase do procedimento (LF, art. 55)

6. Plano especial de recuperação judicial

7. Recuperação extrajudicial

7.1. Princípios e limites

7.2. Pedido

7.3. Efeitos

7.4. Documentos necessários

7.5. Procedimento

Bibliografia

NOTA INTRODUTÓRIA

O objetivo deste trabalho é oferecer aos universitários e aos operadores do Direito a necessária atualização de conhecimentos de Direito Falimentar, especialmente no que se refere aos processos de falência e de recuperação de empresa, nas modalidades tratadas pela Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.

Busquei resumir lições que já constam do 3º volume do Manual de Direito Comercial e de Empresa, cujo texto se encontra em processo de reformatação, para sua perfeita adaptação ao novo texto legislativo, a ser oportunamente apresentado ao público.

No intuito de proporcionar ferramenta adequada aos profissionais e estudantes, sem descuidar dos que se encontram inscritos em concurso público, procurei traçar conceitos objetivos e dedicar-me à melhor apresentação das mudanças operadas. Exponho, ainda, com gráficos e tabelas, o desenvolvimento dos atos em juízo, de modo a permitir uma rápida apreensão intelectual.

Algumas críticas são formuladas no decorrer do trabalho e destinam-se a incentivar o leitor ao exame mais aprofundado de questões que me pareceram relevantes.

Sou grato à Editora Saraiva e aos leitores que, com carinho, estimularam este trabalho.

Fevereiro de 2005

O Autor

Capítulo 1

PROCEDIMENTOS PRÉ-FALIMENTARES

1. CARACTERIZAÇÃO DO ESTADO FALIMENTAR

O procedimento pré-falimentar é processo de conhecimento, de feição contenciosa, no qual, sumariamente, o magistrado irá conhecer os fatos trazidos pelo autor e, ao final, decretará ou não a falência do devedor. O pedido de abertura da quebra é pretensão de tutela constitutiva, e a sentença que decreta a falência modifica não apenas a situação jurídico-econômica do falido, pessoa natural ou pessoa jurídica, e seus sócios com responsabilidade ilimitada, mas, com maior ou menor intensidade, as relações e contratos firmados pelo devedor com empregados, fornecedores e toda sorte de credores, portadores de uma diversificada e multiforme cesta de títulos.

2. CAUSAS

A nova Lei Falimentar, herdando a tradição da revogada, dá a conhecer três possíveis causas que o pedido inicial deve indicar: (a) a impontualidade, caracterizada pela inadimplência de obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a quarenta salários mínimos, ou a frustração de execução por qualquer quantia líquida, no prazo legal; (b) a prática de atos de insolvência, objetivamente indicados pelo legislador e (c) grave crise econômico-financeira que impossibilite o devedor de dar prosseguimento à atividade empresarial.

CAUSAS

DISPOSITIVO

DELIMITAÇÃO LEGAL

Falência requerida em razão da impontualidade ou frustração de execução

Art. 94, I e II

a) o devedor, sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido de falência;

b) o devedor, apor qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal.

Falência caracterizada por atos de falência

Art. 94, III

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

Crise econômico-financeira denunciada pelo devedor

Arts. 97, I, e 105

Crise econômico-financeira que não lhe permite atender aos requisitos necessários ao deferimento de recuperação judicial, como, por exemplo, os previstos pelo legislador nos arts. 47, 48, 51, V, 53, II.

Essas causas darão ensejo a distintos procedimentos, objeto de estudos neste capítulo, logo adiante (item 7).

3. PRESSUPOSTOS LEGAIS

Somente quando presentes os pressupostos legais, isto é, a legitimidade — a qualidade de empresário do devedor —, sua insolvência caracterizada por circunstâncias delimitadas pelo legislador, e a declaração judicial desse estado, é que haverá falência, situação jurídica que não se confunde com a mera constatação fática de crise de inadimplência ou econômico-financeira ao largo da tutela judicial.

4. PLURALIDADE DE CREDORES

Rubens Requião, em sua clássica obra (1975:35-37), discute se a pluralidade de credores constitui ou não um dos pressupostos para o estado falimentar. Evidencia-se, contudo, na falência judicial, que a presença de três primeiros requisitos (empresário, insolvência e declaração judicial) dá lugar a uma sentença que encerra a fase preliminar, constituindo o devedor no status de falido. Somente depois, com o acertamento dos créditos, é que se saberá qual o número de credores participantes.

Há quem veja aqui um paradoxo: embora a falência seja um processo de execução coletiva, a pluralidade de credores não constitui pressuposto para a prolação da sentença declaratória. É que o momento de verificação dos créditos é sempre posterior à análise dos requisitos formais, necessários à decretação da quebra. Primeiro decreta-se a falência e, depois, habilitam-se os credores.

No TJSP consolidou-se o entendimento no sentido de que “a pluralidade de credores não constitui pressuposto da falência” (Súmula n. 44).

Infelizmente a reforma da Lei Falimentar não trouxe simplificação dos atos processuais para o caso de o juiz, encerrado o prazo para as habilitações tempestivas, constatar a existência de poucos credores ou de passivo irrisório.

Com tais observações é de concluir que o juiz somente estará autorizado a encerrar o processo por falta de objeto quando, decorrido o prazo para as habilitações, verificar a inexistência de credores.

5. LEGITIMIDADE PASSIVA

Em relação ao devedor, é indispensável ficar demonstrada sua condição de empresário — regular ou irregular —, uma vez que o instituto falimentar tutela exclusivamente as situações de crise econômico-financeira empresarial.

5.1. EMPRESÁRIOS EXCLUÍDOS PELA LEI DE FALÊNCIAS EM RAZÃO DE SEU OBJETO

Verifica-se, entretanto, que nem todos os empresários são submetidos ao regime falimentar instituído pela nova lei que excluiu, de forma expressa (art. 2º), de sua incidência:

• A EMPRESA PÚBLICA. Espécie do gênero empresa governamental, do qual também faz parte a sociedade de economia mista, distinguindo-se desta em dois aspectos: na forma de organização e na composição do capital. Conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1997:333/336), enquanto a sociedade de economia mista somente pode adotar a forma de sociedade anônima, a empresa pública pode ser constituída com maior diversidade — qualquer forma admitida pelo direito —, como sociedade unipessoal, simples ou empresária e suas variadas subformas. Na composição do capital, a empresa pública é formada exclusivamente por capital público e a de economia mista, como decorre de sua designação, por capital público e privado.

• A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. Será sempre uma sociedade anônima de direito privado, mas sujeita aos princípios da Administração Pública e controlada pelo Poder Público, criada por lei para atender aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, tendo por objeto atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços.

• As INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS — PÚBLICAS OU PRIVADAS. O conceito de instituição financeira encontra-se no art. 17 da Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964: “Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”. Caracterizam, pois, a atividade mercantil das instituições financeiras quatro ações típicas: (a) a coleta; (b) a intermediação; (c) a aplicação de recursos financeiros; (d) a custódia de valor de propriedade de terceiros.

A coleta envolve a operação de recolher, junto ao público, recursos financeiros mediante depósito de importâncias em dinheiro. A intermediação representa a operação típica do comércio, de servir como mediador, de intervir em operações que envolvam recursos financeiros — isto é, dinheiro, ações, títulos de crédito etc. A aplicação significa investimento de recursos, visando à obtenção de lucros em operações de venda e compra e juros pagos por sua utilização. A custódia é semelhante à mera coleta, pois envolve a administração da coisa dada em depósito.

• As INSTITUIÇÕES LEGALMENTE EQUIPARADAS ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. Algumas outras atividades estão equiparadas a estas, abrangendo o conceito legal “as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual” (art. 17, parágrafo único, da Lei n. 4.595/64). São consideradas instituições financeiras e atividades assemelhadas as desenvolvidas por (art. 18, § 1º, da Lei n. 4.595/64): (a) estabelecimentos bancários oficiais ou privados; (b) sociedades de crédito, financiamento e investimentos; (c) caixas econômicas; (d) cooperativas de crédito; (e) bolsas de valores; (f) companhias de seguros; (g) companhias de capitalização; (h) sociedades que efetuam distribuição de prêmios em imóveis, mercadoria ou dinheiro, mediante sorteio de títulos de sua emissão ou por qualquer forma; (i) pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, por conta própria ou de terceiros, atividade relacionada à compra e venda de ações e outros quaisquer títulos, realizando, nos mercados financeiros e de capitais, operações ou serviços de natureza dos executados pelas instituições financeiras.

Equiparam-se ainda a elas, para efeito de intervenção e liquidação extrajudicial, as atividades previstas no art. 7º da Lei n. 5.768, de 20 de dezembro de 1971 (art. 10 da mesma lei): (a) as operações conhecidas como Consórcio, Fundo Mútuo e outras formas associativas assemelhadas, que objetivem a aquisição de bens de qualquer natureza; (b) a venda ou promessa de venda de mercadorias a varejo, mediante oferta pública e com recebimento antecipado, parcial ou total, do respectivo preço; (c) a venda ou promessa de venda de direitos, inclusive cotas de propriedade de entidades civis, tais como hospital, motel, clube, hotel, centro de recreação ou alojamento e organização de serviços de qualquer natureza com ou sem rateio de despesas de manutenção, mediante oferta pública e com pagamento antecipado do preço; (d) a venda ou promessa de venda de terrenos loteados a prestação mediante sorteio; (e) qualquer outra modalidade de captação antecipada de poupança popular, mediante promessa de contraprestação em bens, direitos ou serviços de qualquer natureza.

• As COOPERATIVAS DE CRÉDITO. São, por natureza, equiparadas às instituições financeiras e submetem-se, como estas, ao regime de intervenção e liquidação extrajudicial, conforme dispõe o art. 1º da Lei n. 6.024, de 13 de março de 1974.

• As EMPRESAS DE CONSÓRCIOS. São, por natureza, equiparadas às instituições financeiras e submetem-se, como estas, ao regime de intervenção e liquidação extrajudicial, conforme dispõem os arts. 7º e 10 da Lei n. 5.768/71.

• As ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. Podem constituir-se em entidades fechadas — aquelas que têm como objeto a administração e execução de planos de natureza previdenciária (art. 32 da LC n. 109, de 29-5-2001) — ou em entidades abertas — as constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas, tendo por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário, concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas (art. 36 da LC n. 109/2001). Por força do art. 47 da Lei Complementar n. 109/2001, as entidades fechadas não estavam autorizadas a solicitar concordata e já não se sujeitavam à falência.

• As SOCIEDADES OPERADORAS DE PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. Subdividem-se em três modalidades de operação: (a) de planos privados de assistência à saúde, oferecidos por toda e qualquer pessoa jurídica de direito privado, independente da forma jurídica de sua constituição, mediante contraprestações pecuniárias, com atendimento em serviços próprios ou de terceiros; (b) de seguros privados de assistência à saúde, oferecidos por pessoas jurídicas constituídas e reguladas em conformidade com a legislação específica para a atividade de comercialização de seguros e que garantam a cobertura de riscos de assistência à saúde, mediante livre escolha, pelo segurado, do prestador do respectivo serviço e reembolso de despesas, exclusivamente; (c) de sistemas de assistência à saúde pela modalidade de autogestão. Por força do art. 23 da Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, às operadoras de planos privados de assistência à saúde era vedado requerer concordata e já não se sujeitavam à falência, mas tão somente ao regime de liquidação extrajudicial, previsto no Decreto-Lei n. 73, de 21 de novembro de 1966.

• As SOCIEDADES SEGURADORAS. Submetem-se ao mesmo regime das anteriores, por força do art. 26 do Decreto-Lei n. 73/66, com a redação que lhe deu o art. 1º da Lei n. 10.190, de 14 de fevereiro de 2001: “As sociedades seguradoras não poderão requerer concordata e não estão sujeitas à falência, salvo, neste último caso, se decretada a liquidação extrajudicial, o ativo não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos credores quirografários, ou quando houver fundados indícios da ocorrência de crime falimentar”. Esse artigo encontra-se parcialmente revogado porque a hipótese contemplada pela nova Lei Falimentar é de não incidência absoluta das regras falimentares às atividades empresárias excetuadas no art. 2º.

• As SOCIEDADES DE CAPITALIZAÇÃO. Por definição legal (art. 1º do Dec.-Lei n. 261, de 28-2-1967), são consideradas sociedades de capitalização aquelas que têm “por objetivo fornecer ao público, de acordo com planos aprovados pelo Governo Federal, a constituição de um capital mínimo perfeitamente determinado em cada plano, e pago em moeda corrente em um prazo máximo indicado no mesmo plano, à pessoa que possuir um título segundo cláusulas e regras aprovadas e mencionadas no próprio título”. Por força do art. 3º, § 2º, à SUSEP cabe fiscalizar a constituição, organização, funcionamento e operações das sociedades do ramo, que se sujeitam aos regimes de intervenção e liquidação previstos para as sociedades de seguros e estabelecidos no Decreto-Lei n. 73/66.

• As ENTIDADES LEGALMENTE EQUIPARADAS ÀS ANTERIORES. Por exemplo, a extensão que faz o art. 17, parágrafo único, da Lei n. 4.595/64, acima mencionado.

É expressiva a mudança empreendida pela nova Lei Falimentar, no campo de não incidência de suas regras, às atividades empresariais que excetua no art. 2º. No regime anterior, à exceção das empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades fechadas de previdência complementar e sociedades operadoras de planos de assistência à saúde, para as quais vigorava o regime de não incidência absoluto, todas as demais não se submetiam ao regime falimentar por iniciativa de seus credores, mas podiam requerer a autofalência por ato de seu interventor ou liquidante, quando autorizados pela autoridade governamental fiscalizadora.

5.2. EMPRESÁRIOS EXCLUÍDOS EM RAZÃO DE INATIVIDADE

Há, ainda, três outros casos que afastam a aplicação do regime falimentar, como também fazia a lei anterior, que levam em consideração o decurso de certo prazo, de natureza decadencial, a partir de determinados fatos — cessação da empresa, liquidação e partilha do ativo ou morte do empresário —, configuradores de inatividade empresarial:

• EMPRESÁRIO OU SOCIEDADE QUE CESSOU SUAS ATIVIDADES HÁ MAIS DE DOIS ANOS (LF, ART. 96, VIII). Nesse caso a falência não poderá ser decretada, desde que tenha sido providenciado o registro da cessação, há mais de dois anos, junto ao Órgão de Registro Empresarial (Junta Comercial). Tal prazo é de decadência e conta-se da data constante do Registro Público de Empresas. Decorrido esse período, o devedor não mais pode ser considerado empresário e, assim, seus credores poderão fazer uso das execuções individuais ou mesmo do instituto da insolvência civil. Pode ocorrer a situação de o empresário ter registrado a cessação de sua atividade há mais de dois anos e, entretanto, não ter, efetivamente, deixado de exercê-la. Nesse caso, prevalece a situação fática e o devedor será considerado empresário irregular e, dessarte, sujeitar-se à falência. Vigora o princípio segundo o qual o que qualifica o empresário é o exercício profissional de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços (CC, art. 966) e não o seu registro, a falta ou o encerramento administrativo deste.

• SOCIEDADE ANÔNIMA LIQUIDADA E QUE JÁ TEVE PARTILHADO SEU ATIVO (LF, ART. 96, § 1º). No processo de dissolução das companhias, iniciada a liquidação e partilhado seu ativo, a sociedade ainda subsiste como pessoa jurídica, até sua extinção (LSA, art. 207), e, entretanto, não poderá sofrer processo de falência. Se, após a partilha do ativo, subsistir credor não integralmente satisfeito, compete-lhe o direito de “exigir dos acionistas, individualmente, o pagamento de seu crédito, até o limite da soma, por eles recebida, e de propor contra o liquidante, se for o caso, ação de perdas e danos” (LSA, art. 218). O acionista executado poderá exigir dos demais, em ação judicial, a parcela que lhes couber no crédito pago (LSA, art. 218).

Miranda Valverde (1999:1-94), no regime da lei anterior, advogava a extensão dessa exclusão à sociedade em comandita por ações e às sociedades limitadas constituídas sob a regência da Lei das Sociedades Anônimas.

O entendimento é correto, em relação às sociedades em comandita por ações, e se fundamenta no art. 1.090 do Código Civil, que, reproduzindo a regra do art. 280 da Lei das Sociedades Anônimas, determinou a regência da sociedade “pelas normas relativas às sociedades anônimas”.

No tocante às sociedades limitadas, a regra estatuída no parágrafo único do art. 1.053 do Código Civil é menos abrangente que a antiga norma prevista no art. 18 do Decreto-Lei n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919. Fábio Ulhoa Coelho (2003:20) acentua, com precisão, que as sociedades limitadas se submetem à Lei das Sociedades Anônimas “nos assuntos passíveis de negociação pelos sócios e atendido o requisito de expressa previsão contratual”. A matéria relativa à subsunção da sociedade limitada ao regime falimentar, ou sua limitação, não é passível de contratação entre os sócios, que, tendo liberdade para estabelecer, por exemplo, o prazo, as formas de apuração de seus haveres em caso de liquidação, escolha do liquidante etc., não podem, contudo, dispor sobre o direito dos credores, nem restringi-lo.

Entretanto, a aplicação desse dispositivo às demais sociedades empresárias indistintamente se dá por outro fundamento. Embora a redação do art. 96, § 1º, dê a entender, a contrário senso, que todas as demais sociedades submetem-se ao regime falimentar mesmo se seu ativo estiver partilhado no momento da decretação, a regra tem aplicação geral a todas as sociedades.

A redação desse dispositivo reproduz o art. 4º, § 2º, da lei falimentar de 1945. Naquele momento histórico a distinção existia porque o art. 218 da LSA previa outra forma de satisfação dos credores da sociedade por ações, dispondo que após o encerramento da liquidação, ao credor não satisfeito somente se dá o direito de exigir dos acionistas, individualmente, o pagamento de seu crédito até o limite da soma por eles recebida, e de propor ação de perdas e danos contra o liquidante. Pois bem, no Código Comercial não havia dispositivo semelhante e, portanto, nas demais sociedades, a única forma de o credor ver atendido seu direito de receber seu crédito era requerendo a falência da sociedade liquidada irregularmente. Em 2003, a regra do art. 218 da LSA foi reproduzida integralmente no art. 1.110 do Código Civil e, portanto, não há mais distinção de tratamento entre as sociedades empresariais. Assim, o credor de sociedade liquidada, após a partilha de seu ativo, só tem direito de acionar os sócios ou acionistas pelo valor de seu crédito conforme dispõe a lei (LSA, art. 218 e CC, art. 1.110). Não pode mais requerer a falência porque, com a partilha do ativo da sociedade que lhe era devedora, dispõe de ação própria contra os sócios ou acionistas.

• ESPÓLIO DE EMPRESÁRIO INDIVIDUAL OU DE SÓCIO DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA COM RESPONSABILIDADE ILIMITADA APÓS UM ANO DA MORTE DO DEVEDOR (LF, ART. 96, § 1º). Observa-se, com Miranda Valverde (1999:1-154), que o prazo de decadência de um ano restringe o direito de credores, em benefício do cônjuge sobrevivente e dos herdeiros, e, neste caso, somente contra aqueles vige a regra, permitindo-se ao cônjuge sobrevivente e aos herdeiros ingressar, a qualquer tempo, com o pedido de falência.

6. LEGITIMIDADE ATIVA

Sob a ótica da legitimação ativa, deve-se assentar que tanto o devedor como os credores podem requerer a falência, obedecendo, estes últimos, a algumas condições previstas na Lei Falimentar.

6.1. QUALIDADE DO CREDOR E DE SEU TÍTULO

Os credores requerentes da falência podem ser empresários ou não, e o título que apresentarem em juízo para legitimar seu pedido não necessita ter origem negocial. O credor que não ostenta a qualidade de empresário estará tão legitimado quanto aquele que ostenta essa qualidade. O que se objetiva não é a discussão em torno de um crédito em particular, mas a garantia de sobrevivência do instituto do crédito e a proteção da atividade econômica como um todo. Sob essa ótica, pouco importa saber se a dívida é ou não empresarial.

6.2. CREDOR EMPRESÁRIO

Ao credor empresário, com domicílio no Brasil, a lei exige a demonstração de registro no Registro Público de Empresas, determinando se faça, com o pedido inicial, a juntada de prova de regularidade de suas atividades, o que se cumpre com a apresentação de documento de arquivamento de seus atos constitutivos ou de sua declaração de firma individual, por certidão expedida pela Junta Comercial.

Assenta-se, assim, como também fazia a lei revogada, que o empresário irregular pode ter sua falência decretada, mas jamais estará autorizado a requerer a falência de outro empresário.

6.3. CREDOR SEM DOMICÍLIO NO BRASIL

O credor, empresário ou não, sem domicílio no Brasil deve prestar caução para pagamento de eventuais perdas e danos devidos ao requerido, o que se determinará em decisão que julgar improcedente o pedido, e cujo montante somente se apurará em posterior liquidação de sentença.

6.4. CREDOR COM GARANTIA REAL

No sistema do Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, o credor com garantia real somente poderia requerer a falência de seu devedor se dela abrisse mão ou demonstrasse sua insuficiência. Justificava-se tal posição sob o fundamento de que, persistindo a garantia, não havia por que iniciar um processo de execução coletiva: sua suficiência demonstraria a solvabilidade do crédito.

No regime anterior as discussões ampliavam-se quanto à necessidade de a garantia ser expressa e o modo pelo qual o credor deveria demonstrar a insuficiência do crédito.

No regime da nova Lei Falimentar qualquer credor pode requerer a falência do devedor, inexistindo restrição ou distinção à origem do título ou à garantia outorgada a seu crédito.

6.5. CREDOR PRIVILEGIADO FISCAL

Diverso é o tratamento que se deve dar ao credor privilegiado fiscal. Persistem as duas discussões doutrinárias e jurisprudenciais que se formaram em torno do assunto na vigência do sistema da lei revogada.

Há os que entendem possível o pedido falimentar tendo por sujeito ativo o credor tributário. Sustentam esses juristas que o crédito com direito real de garantia não se confunde com o privilégio concursal da Fazenda Pública e, portanto, não se encontra abrangido pela restrição imposta pelo art. 9º, III, b, da antiga Lei de Falências, que, por sua vez, não comportaria interpretação restritiva de forma extensiva. Nesse sentido são encontrados estudos de Fábio Konder Comparato (1972:48-54), Fazzio Júnior (1999:105), Paes de Almeida (1998:59) e os votos dos Ministros Costa Leite e Eduardo Ribeiro (REsp 10.660-MG, em 12-12-1995).

Em outra vertente, não menos judiciosa opinião levantou-se em sentido contrário, sustentando a ausência de legítimo interesse em a Fazenda Pública requerer a falência do devedor-contribuinte. Nesse segmento se encontram Rubens Requião (1975:90) e o Ministro Cláudio Santos, do Superior Tribunal de Justiça, que, no voto vencido no Recurso Especial n. 10.660-MG, julgado em 12 de dezembro de 1995, assim se manifestou: “... não pretendo reduzir a faculdade da Fazenda de discutir em Juízo seu crédito, exclusivamente, nas execuções fiscais. Em qualquer ação contra ela proposta a discussão pode ser travada, mas é inquestionável que a cobrança da Dívida Pública deve ser feita na execução fiscal singular, sem prejuízo de seu direito às medidas cautelares asseguradas no estatuto processual aplicável subsidiariamente. Inexato, por outro lado, argumentar-se que a Fazenda Pública pode renunciar aos seus direitos e privilégios, como credora de tributos, para pretender assumir a posição de um credor comum, quirografário, em concorrência com os demais credores e com isso vir a ter afirmado o direito de requerer a falência do devedor. O tributo é cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada, de acordo com a definição contida no artigo 3º do Código Tributário Nacional, lei complementar do Sistema Tributário Nacional, e, assim, outro caminho não tem o administrador, salvo encaminhar a certidão de dívida para cobrança através de execução fiscal, porque é no Juízo competente que a questão deve ser discutida e não no Juízo falimentar. A esses argumentos de natureza jurídica não são alheios outros de ordem econômica, moral e política. É consabido privilegiar nosso ordenamento constitucional a igualdade, a liberdade de iniciativa, a livre concorrência, não sendo compatíveis com esses princípios conferir-se ao Estado o direito de destruir a empresa, segundo a livre determinação e escolha de seus agentes administrativos, por força da impontualidade no pagamento de um tributo. A legislação falimentar brasileira está em descompasso com a realidade social e econômica, é atrasada e iníqua, ao considerar presumidamente insolvente em benefício do credor um caso de simples mora ou de mera impontualidade. A sua nova disciplina em tramitação no Congresso Nacional atenua um pouco o rigor da lei em vigor e agasalha um princípio de grande significação que é o interesse pela recuperação da empresa e não pela liquidação de seu ativo para pagamento de suas dívidas. Conferir ao Estado uma medida judicial desse potencial aniquilador é, sem dúvida, contrariar aqueles princípios orientadores da ordem econômica no País, e consagrar uma coação reprovável pela moral e pela política”.

Parece-nos que a segunda corrente mostra-se mais consentânea e, reforçando as razões expostas pelo eminente Ministro Cláudio Santos, ousamos acrescentar outro fundamento: a entrega da decisão de requerer a falência ao funcionário do Estado, de forma discricionária, cabendo a ele decidir em que casos se requererá ou não a falência, implica violação ao princípio da impessoalidade do art. 37 da Constituição Federal, salvo se o pedido de falência pela Administração Pública se vinculasse a critérios objetivos fixados em lei, o que não se previu.

Outras questões ainda poderiam ser suscitadas: o art. 174 da Constituição Federal define a função do Estado na atividade econômica: “(...) fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”, não se subsumindo a intervenção falimentar a nenhuma delas.

6.6. CREDOR PRIVILEGIADO TRABALHISTA

Em relação ao credor privilegiado trabalhista, afastada a restrição que impedia o credor com direito real de garantia requerer a falência de seu devedor, não há qualquer base para sustentar que a legitimidade ativa dos credores laborais implicaria quebra da paridade entre os credores. Disso decorre razoável sustentar que não há impedimento ao credor trabalhista requerer a falência de seu empregador.

6.7. O CÔNJUGE SOBREVIVENTE, QUALQUER HERDEIRO DO DEVEDOR OU O INVENTARIANTE

Pressupõe a Lei Falimentar que o empresário individual faleceu em estado de falência. A existência da pessoa natural termina com a morte (CC, art. 6º) e a herança — patrimônio do morto denominado espólio — passa a responder pelo pagamento de dívidas do falecido, levando os herdeiros a se responsabilizarem por elas, após a partilha, cada qual em proporção da parte, que na herança lhes coube (CC, art. 1.997). Assume, pois, o espólio a posição de falido, não se podendo, tecnicamente, falar em falência de pessoa falecida, mas sim de seu espólio, fato que não deixa de ser igualmente curioso porque o espólio não é uma pessoa, mas ente despersonalizado, constituído de um conjunto de bens e obrigações do falecido.

Nessa hipótese, a legitimidade cabe ao cônjuge sobrevivente, herdeiros e inventariante (art. 97, II), que, ao pedido, além da demonstração de uma das ocorrências do art. 94, devem juntar:

a) do cônjuge supérstite: certidão de casamento e certidão de óbito do empresário individual;

b) do inventariante: certidão expedida pelo cartório no qual tramita o processo de arrolamento ou de inventário, mencionando a nomeação, a data do termo de compromisso;

c) do herdeiro: certidão expedida pelo cartório em que tramita o processo de arrolamento ou de inventário, mencionando sua condição.

A lei estabelece expressamente a suspensão do processo do inventário a partir do decreto falimentar (art. 125), efeito que decorre da perda da administração e da arrecadação dos bens do falido.

Em relação ao cônjuge sobrevivente, como adverte Miranda Valverde (1999:153): “Só quando ele tem interesses econômicos ligados ao espólio, em consequência do regime de casamento, é que lhe assiste o direito de requerer a falência do espólio”.

Anota-se que, em se tratando de único herdeiro ou de cônjuge supérstite que, embora legitimados, não tenham dado início à abertura de inventário ou arrolamento e, ainda, na hipótese de pedido feito por inventariante, o rito a ser obedecido é o da autofalência, previsto no art. 105. Contrário senso — nos casos em que há abertura judicial da sucessão e o herdeiro ou o cônjuge não representam o espólio —, a falência seguirá o rito do art. 95 e o espólio será citado para contestar o pedido.

6.8. O SÓCIO-COTISTA OU ACIONISTA

Autoriza a Lei Falimentar ao sócio, exibindo o contrato social, e ao acionista da sociedade por ações, apresentando suas ações, o direito de requerer a falência da sociedade da qual participem.

O dispositivo comporta uma investigação mais profunda. A sociedade empresária é representada pelos seus gerentes sócios ou diretores, e estes estão devidamente legitimados a ingressar com o pedido de autofalência. A que hipótese, então, refere-se a nova Lei Falimentar em seu art. 97, III? Agem como representantes da sociedade? Não, pois, se assim fosse, a lei indicaria sua legitimidade no capítulo próprio (arts. 105-107). Agem como credores da sociedade, por direito próprio? Cremos que não, uma vez que sendo credores não precisariam demonstrar sua qualidade social; como credores, a lei lhes impõe apenas a juntada de título executivo que legitime sua qualidade. O fato de, ao mesmo tempo, serem sócios — acionistas ou cotistas — não lhes impõe outra exigência porque essa qualidade não lhes restringe o direito de crédito. A lei não precisaria dispor sobre sua legitimidade, quando o autor fosse ao mesmo tempo credor e sócio, a menos que existisse restrição legal anterior. Permanece, pois, a dúvida: de qual fato decorre a legitimidade dos sócios?

Duas hipóteses são possíveis, dentro de uma interpretação sistemática. A lei pode referir-se à legitimidade decorrente da inércia dos órgãos responsáveis ou conceder legitimidade concorrente para os casos em que permite ao sócio o pedido de dissolução de sociedades. É que o sócio tem o legítimo interesse, em determinadas situações, de ver a falência decretada e definidas as responsabilidades dos órgãos de administração da sociedade — dos quais o autor não participa — para evitar a dilapidação do patrimônio social ou o aumento de sua responsabilidade enquanto participante da sociedade. As modalidades são aquelas que vinham previstas no art. 336 do Código Comercial e as que se encontram nos arts. 105 e 205, II, b, da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

O Código Civil de 2002 não reproduziu os mesmos casos de dissolução da Lei Comercial, mas o seu art. 1.030 previu a exclusão de sócio, judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações ou, ainda, por incapacidade superveniente.

A legitimação do sócio, portanto, poderá ocorrer:

a) Para os cotistas, nas mesmas situações que o antigo Código Comercial indicava possível a exclusão de sócios: por “perda inteira do capital social ou deste não ser suficiente” (CCom, art. 336, 1); na demonstração da incapacidade moral ou civil do sócio administrador (CCom, art. 336, 2); nos casos de abuso, prevaricação, violação ou falta de cumprimento das obrigações sociais, ou fuga dos representantes legais (CCom, art. 336, 3). Essas situações foram genericamente definidas no novo Código Civil sob a expressão “ocorrência de falta grave no cumprimento de suas obrigações”, ou, ainda, “por incapacidade superveniente” de sócio-gerente.

b) Para os acionistas, na ocorrência de atos violadores da lei ou do estatuto e se demonstrados indícios de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da administração da companhia (LSA, art. 105) e se a sociedade, em grave crise econômico-financeira, não preencher seu fim (LSA, art. 206, II, b).

Em todas essas situações, sempre que a esses fatos cumular a impontualidade ou, ainda, quando concorrer algum ato de insolvência ou situação de crise econômico-financeira, entende-se que o sócio estará legitimado a requerer a falência da sociedade da qual participe.

É certo que os sócios não podem ficar inertes enquanto o órgão que estaria legitimado a requerer a autofalência pratica atos de liquidação precipitada, realiza negócios simulados ou fraudulentos, transfere o estabelecimento empresarial, ausenta-se sem deixar representante ou comete graves irregularidades demonstradas em processo judicial anteriormente proposto etc.

Assim, comprovada a inidoneidade do órgão legitimado a propor a ação, deve-se entender que o sócio — cotista ou acionista — estará autorizado a ingressar com o pedido falimentar e, nesse caso, deve fundamentá-lo num dos casos do art. 94, demonstrando as circunstâncias que o legitimam. Os representantes legais deverão ser chamados a contestar, querendo, o pedido.

7. PROCEDIMENTOS

Vislumbram-se na nova Lei Falimentar três procedimentos distintos para o curso do processo pré-falimentar: (a) o previsto para os casos do art. 94, I e II — falência requerida com base na impontualidade ou na frustração de execução; (b) o previsto para a hipótese do art. 94, III — falência requerida em razão da ocorrência de atos denominados falenciais, eleitos pelo legislador e (c) o pedido de autofalência.

7.1. DISTINÇÕES

Distinguem-se os ritos das hipóteses previstas nos incisos I, II e III do art. 94 em dois aspectos processuais: nos documentos essenciais à propositura da ação e na possibilidade de elisão do pedido com a realização de depósito em dinheiro.

Nos dois primeiros casos (art. 94, I e II) — inadimplência e execução frustrada —, a prova da situação falitária é pré-constituída, isto é, sua juntada é indispensável à propositura da ação. Se a petição inicial deixar de indicar as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados, o juiz determinará que o pedido seja emendado ou completado, no prazo de dez dias, sob pena de indeferimento da petição inicial (CPC, arts. 282,VI, 283 e 284) e extinção do processo sem resolução de mérito (CPC, art. 267, I).

É da essência do pedido fundado nos incisos I e II (LF, art. 94) a juntada do original ou de cópia autenticada (LF, art. 9º, parágrafo único), na hipótese de o original estar juntado em outro processo, de título ou títulos executivos protestados, em soma que ultrapasse o valor equivalente a quarenta salários mínimos na data do pedido falimentar, ou certidão extraída de processo judicial de execução, por dívida de qualquer quantia líquida, em que esteja consignado que o devedor deixou de pagar, depositar ou nomear bens suficientes, no prazo legal.

Para aferição desse montante considera-se o valor histórico, o valor nominal dos títulos, sem qualquer acréscimo (atualização monetária, juros, montante de custas e/ou honorários). Nesse sentido veja-se: TJSP, Apel. 0002983-63.2009.8.26.0581, rel. Des. Romeu Ricuperto, j. 22-11-2011.

Se o pedido falimentar foi promovido antes da vigência da Lei n. 11.101/2005, não se poderia exigir a observância ao limite de quarenta salários mínimos, conforme decidiu o STJ: “Recurso Especial. Impontualidade. Dívida de pequeno valor. Pedido formulado sob a égide do Decreto-Lei n. 7.661/45. Impossibilidade de aplicação retroativa do art. 94 da Lei n. 11.101/2005. Retorno dos autos à origem. 1. Verificando-se que o comerciante ‘sem relevante razão de direito’ deixou de cumprir, no vencimento, obrigação líquida, constante de título que legitime ação executiva, cumpre ao juiz declarar a falência. 2. Com efeito, determinar a incidência do art. 94, I, da Lei n. 11.101/2005 em ação ajuizada sob a égide do Decreto-Lei n. 7.661/45 — que não fazia qualquer ressalva quanto a valor mínimo da dívida a possibilitar a decretação de falência por inadimplemento —, configuraria ofensa ao princípio da irretroatividade das leis. 3. Recurso Especial a que se dá provimento para determinar o retorno dos autos à origem para julgamento do pedido à luz do Decreto-Lei n. 7.661/45” (REsp 965.727/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, rel. p/ Acórdão Min. Carlos Fernando Mathias — Juiz Federal Convocado do TRF 1ª Região, 3ª Turma, j. em 13-11-2008, DJe, 20 fev. 2009).

Entretanto, o obstáculo da irretroatividade das leis tem sido removido pela aplicação do princípio da preservação da empresa em mais recentes decisões no STJ e nos tribunais estaduais. Nesse sentido veja-se, por exemplo, o REsp 1.023.172/SP, rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 19-4-2012, DJe, 15-5-2012: “Processo Civil. Recurso Especial. Ação de Falência ajuizada sob a égide do Decreto-Lei n. 7.661/45. Impontualidade. Débito de valor ínfimo. Princípio da preservação da empresa. 1. O princípio da preservação da empresa cumpre preceito da norma maior, refletindo, por conseguinte, a vontade do poder constituinte originário, de modo que refoge à noção de razoabilidade a possibilidade de valores inexpressivos provocarem a quebra da sociedade comercial, em detrimento da satisfação de dívida que não ostenta valor compatível com a repercussão socioeconômica da decretação da quebra. 2. A decretação da falência, ainda que o pedido tenha sido formulado sob a sistemática do Decreto-Lei n. 7.661/45, deve observar o valor mínimo exigido pelo art. 94 da Lei n. 11.101/2005, privilegiando-se o princípio da preservação da empresa. Precedentes. 3. Recurso especial não provido”.

A respeito do instrumento de protesto, assim proclama a jurisprudência quanto às situações mais comuns: (a) título com sustação de protesto: “impossível, durante o período de sustação de protesto, o pedido de quebra, porquanto ausente o título autorizador da pretensão” (STJ, 4ª Turma, REsp 251.678-SP, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. em 4-9-2007, unânime, BSTJ, 14/42); (b) formalidades da notificação: “a notificação do protesto, para fins de requerimento de falência, exige a identificação da pessoa que a recebeu, em nome da empresa devedora, de sorte que inviável o pedido de quebra precedido de protesto feito por edital, sem qualquer prova, na dicção do aresto estadual, de que foi, antes, promovida a intimação pessoal de representante da requerida” (STJ, 4ª Turma, REsp 472.801-SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 21-1-2008, unânime, BSTJ, 4/33). Esta última decisão reflete o entendimento consolidado na Súmula 361 do STJ, julgada em 10 de setembro de 2008: “A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu”. No Tribunal de Justiça de São Paulo encontra-se em vigor a Súmula n. 52, explicitando o local de entrega da notificação: “Para a validade do protesto basta a entrega da notificação no estabelecimento do devedor e sua recepção por pessoa identificada”; (c) protesto comum e especial: a Súmula 41 do TJSP consolida o entendimento jurisprudencial, no sentido de que “o protesto comum dispensa o especial para o requerimento de falência”.

Saliente-se que na hipótese do inciso II não se exige o protesto do título, nem a demonstração quanto ao valor de 40 salários mínimos. Duas súmulas consolidam esse entendimento no TJSP:

Súmula 39: “No pedido de falência fundado em execução frustrada é irrelevante o valor”.

Súmula 50: “No pedido de falência com fundamento na execução frustrada ou nos atos de falência não é necessário o protesto do título executivo”.

Na hipótese de execução frustrada (inc. II), depois de citado no processo de execução, o devedor dispõe do prazo de três dias para efetuar o pagamento da dívida (CPC, art. 652). Se nesse prazo não efetuar o pagamento, seus bens serão penhorados e avaliados pelo oficial de justiça, podendo, ainda, o magistrado, de ofício ou a requerimento do exequente, determinar sua intimação para que indique bens passíveis de penhora. As certidões, para efeito no pedido falimentar, deverão indicar essas circunstâncias: decurso do prazo sem pagamento ou depósito e falta de nomeação de bens após ter sido intimado para tanto.

Surge aqui uma questão interessante. O § 4º do art. 94 da LREF dispõe que, na hipótese do inciso II do caput, “o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução”.

Manoel Justino Bezerra Filho (2007:247-248), invocando o princípio da celeridade, entende possível pedido de falência incidental a execução frustrada em andamento e afirma que o credor pode “requerer a citação para fins falimentares, nos próprios autos da execução, desde que este seja o juiz competente para tanto”.

Sobre isso, ponderamos que o pedido de falência é sempre autônomo ao do processo do qual se extraiu a certidão comprovando a execução frustrada. Isso ocorre porque o pedido falimentar impõe citação do devedor, a quem se faculta, a partir desse ato, o depósito elisivo, com ou sem defesa e, ainda, manifestar incidente de recuperação judicial. Seguindo esta linha, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo não admite pedido de falência incidental à execução (AI 1.112.757-00/4, 26ª Câmara de Direito Privado, rel. Vianna Cotrim, j. em 4-6-2007; AI 471.706-4/8-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, rel. Araldo Telles, j. em 18-10-2006). Nesse último acórdão o voto do relator apresenta os fundamentos da rejeição: “Não obstante, desde há muito consolidou-se o entendimento da inviabilidade da transformação da execução frustrada em pedido de falência pura e simplesmente, como quer a agravante. Não basta que se omita o devedor para autorizar a quebra. É preciso que se veicule, em procedimento próprio, pedido com esse fundamento, permitindo-lhe não só a elisão, como a oferta de defesa de forma a descaracterizar a insolvabilidade”.

Esse entendimento é pacífico no Tribunal de Justiça de São Paulo (Súmula 48: “Para ajuizamento com fundamento no art. 94, II, da Lei n. 11.101/2005, a execução singular anteriormente aforada deverá ser suspensa”).

Na modalidade de atos de falência (LF, art. 94, III), a demonstração da causa falimentar poderá ocorrer em fase posterior à distribuição do pedido em juízo, na instrução probatória, devendo o autor indicar os meios probatórios que conduzirão à verificação dos fatos que alega.

Outra distinção refere-se à possibilidade de o devedor, com a contestação, elidir o pedido fundado nos incisos I ou II, efetuando o depósito do valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios (LF, art. 98, parágrafo único), o que não se permite para as ocorrências do inciso III.

Depósito elisivo é o realizado em dinheiro, correspondente ao crédito reclamado. Efetivando-se, a falência não mais pode ser decretada, porque já não existe a impontualidade; a matéria de julgamento agora é deslocada para a legitimidade do crédito do autor. O quantum a ser depositado deve incluir correção monetária, juros e honorários de advogado, segundo já determinava a Súmula 29 do STJ. Observa-se, contudo, que nem sempre, no exíguo prazo de defesa, há possibilidade de o devedor se assegurar do valor total do débito, sobretudo porque ainda desconhecido o montante que será arbitrado a título de honorários. Se houver essa dificuldade, o devedor deve depositar o principal e, junto com este, requerer o arbitramento dos honorários e a elaboração de conta para complementação de seu depósito, conforme entendeu o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito: “Falência. Súmula 29. O depósito a ser efetuado em 24 horas corresponderá ao principal. Deverá o juiz arbitrar honorários e determinar o cálculo das importâncias relativas à correção monetária e juros, facultando a complementação. Limitando-se o réu a depositar a importância pertinente a um dos títulos, poderá oferecer defesa quanto aos demais, expondo-se à quebra, caso não seja acolhida” (REsp 140.699-AM, em 3-12-1998).

7.2. DISCRIMINAÇÃO DOS ATOS DE FALÊNCIA

As modalidades de atos falenciais, em número de sete, caracterizadoras do estado de insolvência do devedor, suscitam um estudo mais acurado. Observa-se, como fator comum, a complexidade em demonstrar as situações descritas no inciso III do art. 94 e, ainda, o fato de que, em alguns casos (p. ex., as hipóteses das alíneas a, b e e), isso somente ser possível a partir de um aprofundado exame dos lançamentos contábeis realizados pelo devedor.

Na primeira alínea do inciso III do art. 94 a lei refere-se à venda dos bens que compõem o patrimônio da sociedade empresária ou do empresário individual, sem pagamento dos credores então existentes. Exemplo de liquidação precipitada é a venda de mercadorias ou bens do ativo a preço abaixo do custo, sem qualquer preocupação em saldar os débitos existentes ou sem restar-lhe bens para fazê-lo. É também a venda de bens pessoais do empresário individual a preço vil ou sua transferência a terceiros de forma injustificada.

Meios ruinosos são os que consistem na prática de negócios arriscados ou sujeitos exclusivamente à sorte, bem como atos de liberalidade ou gastos excessivos e prodigalidade. Miranda Valverde (1999:68) cita negócios arriscados ou de puro azar, abuso de responsabilidades de mero favor, empréstimos a juros excessivos, alienação de máquinas ou instrumentos indispensáveis ao exercício do comércio. Carvalho de Mendonça (1963: it.183-B) apresenta como exemplo de meios ruinosos os empréstimos a juros elevadíssimos, os descontos de títulos em condições muito mais onerosas que as usuais, o abuso das cambiais de favor, alimentação de circulação fictícia, a venda de mercadorias por preço notavelmente inferior à cotação do mercado, a venda de maquinismos e materiais necessários ao exercício da indústria ou do comércio etc. Acrescenta o mesmo autor que meios ruinosos não se confundem com meios gravosos, sendo estes os que não comprometem a situação do comerciante.

Meios fraudulentos são artifícios de má-fé, caracterizados por dolo ou engano malicioso, ação astuciosa, visando à ocultação da verdade ou fuga ao cumprimento do dever. Pressupõe a intenção de causar prejuízo a terceiro.

Entre os meios fraudulentos encontra-se o oferecimento de garantia a credor em detrimento de outro, hipótese destacada na alínea e do inciso III do art. 94, como modalidade especial e que, portanto, será examinada a seguir, juntamente com as alíneas b, c e d).

A simulação de negócio é espécie do gênero fraude, pressupondo a intenção de esconder fatos que deveriam ser de conhecimento dos credores, com intenção de lesá-los ou de lhes retardar pagamentos. A simples tentativa, caracterizada por atos inequívocos, é suficiente para revelar o estado falimentar.

Há simulação nos negócios jurídicos sempre que: “aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem” (CC, art. 167, I); “contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira” (CC, art. 167, II) ou, ainda, quando “os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados” (CC, art. 167, III).

Outra hipótese, prevista na alínea b, abrange a alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não.

Em mais de uma oportunidade, a Lei de Falências contempla a venda de bens por parte do empresário como figura caracterizadora do estado falimentar: (a) a liquidação precipitada (art. 94, III, a); (b) a realização de negócio simulado ou alienação do ativo (art. 94, III, b); (c) a transferência ou simulação de transferência do estabelecimento empresarial (art. 94, III, d); (d) o oferecimento de garantia a alguns credores por dívida anterior, sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para pagar os credores (art. 94, III, e).

As situações guardam certa identidade, mantendo diferenças, entretanto, quanto à forma do ato, à intenção do empresário ou ao conjunto de bens. Na liquidação precipitada, a intenção do empresário é realizar pagamentos; na realização de negócio simulado, é retardar pagamentos ou fraudar credores; na simulação ou transferência do estabelecimento, o objetivo é quebrar a paridade entre os credores, beneficiando uns em detrimento de outros.

A distinção entre os atos que importam transferência do estabelecimento empresarial e alienação do ativo situa-se na diversidade de significados entre as palavras “ativo” e “estabelecimento”. O ativo é uma das representações do patrimônio que abrange tanto direitos como obrigações. Por estar ligado à noção de patrimônio, inclui toda a universalidade de bens de uma pessoa. O ativo de um empresário individual, pessoa natural, engloba todo o seu patrimônio: veículos, imóveis, móveis etc. O estabelecimento, entretanto, possui uma abrangência menor; é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos utilizados pelo empresário para o exercício de sua atividade. Vê-se, portanto, que o patrimônio contém o estabelecimento.

O art. 163 do Código Civil estabelece a presunção de fraudatórias aos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor, mas, logo em seguida, afirma: presumem-se “de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família” (CC, art. 164).

Na expressão “negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento” se distinguem os atos que são de boa-fé daqueles que não o são. Por exemplo, em contrato de locação, é comum a fiança; na aquisição de imóvel, é razoável a hipoteca do próprio imóvel a favor do mutuante; nos negócios bancários, é comum o aval etc., não se podendo imputar o oferecimento de garantias a esses credores como fraudulento ao direito de outros credores fornecedores de mercadoria. A posição mais vantajosa de um credor sobre o outro, nesses casos, decorre da natureza do contrato firmado e, salvo prova em contrário, não visam à fraude. Porém, se o estado de insolvência já preexiste ao oferecimento de garantia a credor antigo, a caracterização de fraude é de rigor.

Na alínea f do inciso III do art. 94, o legislador elegeu a ausência do empresário ou de seu representante com poderes e recursos suficientes, o abandono ou a ocultação como situações indicativas do estado real de falência.

É comum, na vida em sociedade, encontrar pessoas que, estando em dificuldades financeiras, ocultam-se de seus credores para não serem molestadas. Essa prática, moralmente condenável no mundo comercial, é caracterizadora de ato revelador de seu estado falimentar. Evidencia-se por atos inequívocos que visam à fuga de suas responsabilidades: (a) ausência sem deixar representante habilitado com recursos suficientes para pagar os credores; (b) abandono do estabelecimento; (c) ocultação ou tentativa de ocultação, deixando furtivamente seu domicílio, local da sede da empresa ou de seu principal estabelecimento.

Por fim, a última causa caracterizadora de atos falenciais encontra-se na alínea g do inciso III do art. 94 e refere-se a pedido falimentar incidental a recuperação judicial deferida, quaisquer que sejam suas modalidades: ordinária (LF, arts. 47-69), judicial especial (LF, arts. 70-72) ou extrajudicial (LF, arts. 161-167).

7.3. CITAÇÃO, OPOSIÇÃO DE SÓCIOS E RECUPERAÇÃO JUDICIAL INCIDENTAL

O prazo para a contestação é único: dez dias, devendo ser citado o empresário individual ou a sociedade empresária, na pessoa de seus administradores ou procuradores que a representam. Na hipótese de a sociedade possuir sócios com responsabilidade ilimitada, ocorrerá, com o decreto falimentar, a falência simultânea destes, sendo indispensável a citação de todos os que figurarem, naquela condição, no contrato social (LF, art. 81).

A nova Lei Falimentar não detalhou — nem a anterior o fazia de forma integral — o curso do procedimento pré-falimentar, deixando em aberto questões como a citação editalícia, por correio, hora certa, bem como a possibilidade de oposição de sócios no prazo da contestação.

A ausência de regramento procedimental deve conduzir à aplicação do Código de Processo Civil, expressamente indicado pelo legislador aos procedimentos previstos na nova lei, “no que couber” (LF, art. 189).

Não cabe, por exemplo, designação de audiência de conciliação. O processo falimentar é processo de execução, não comportando essa providência. Nesse sentido, veja-se a Súmula 46 do TJSP: “A lei falimentar, por especial, possui todo o regramento do pedido e processo de falência, e nela não se prevê a designação de audiência de conciliação”.

Aplicável, entretanto, a citação pessoal e por edital, não sendo possível a citação pelo correio pela mesma razão: o processo falimentar é, essencialmente, processo de execução, e, nessa modalidade, encontra vedação no art. 222, d, do Código de Processo Civil. À mesma conclusão deve-se chegar em relação à citação com hora certa, alinhando-se, na execução coletiva, o regramento da execução comum (CPC, arts. 653 e 654).

Quanto aos prazos, serão sempre simples, não se aplicando o art. 191 do Código de Processo Civil (TJSP, Súmula 58).

A oposição de sócios, prevista no ordenamento falimentar anterior e omitida pela nova Lei Falimentar, tem por objetivo próximo impedir a declaração de falência e, mais remotamente, proteger o interesse do sócio prejudicado com a prolação de um decreto falimentar. Se demonstrado o interesse do sócio, qualquer que seja o tipo societário, nada obsta sua intervenção, sobretudo porque a natureza jurídica do direito à oposição funda-se no direito processual do assistente (CPC, art. 50). Neste, se exige apenas que o terceiro em relação aos litigantes demonstre interesse jurídico que decorre dos efeitos da sentença em relação a seus bens.

O devedor deve ser citado no local de seu principal estabelecimento, não cabendo ao oficial de Justiça diligenciar fora dele. Se o empresário e/ou o seu representante legal não são encontrados, procede-se à citação editalícia e a nomeação de curador especial ao devedor (Súmula 39, TJSP).

No prazo da contestação, o devedor, algum sócio com responsabilidade ilimitada ou mesmo, se o pedido foi dirigido contra o espólio (LF, art. 48, parágrafo único), o cônjuge sobrevivente, os herdeiros do devedor, o inventariante ou o sócio remanescente poderão requerer, incidentalmente, a recuperação judicial da empresa, demonstrando os requisitos legais e apresentando os documentos necessários (art. 95).

7.4. PROCEDIMENTO DE AUTOFALÊNCIA

a) Crise econômico-financeira

O mercado possui instrumentos eficientes de análise de risco de seus clientes e, com base em estudos contábeis, pode prever a cessação de pagamentos ou mesmo a cessação da atividade empresarial do devedor. Estudos desenvolvidos por Antônio Zoratto Sanvicente e Andrea Maria A. F. Minardi na vigência da Lei Falimentar anterior (1998:11) mostram que os indicadores que possuem maior poder de previsão de concordata são os índices de liquidez.

Os fatores que provocam a perda do crédito são múltiplos e variados, e, conforme salienta Maria Bernardete Miranda (1993:26), uns são “de ordem geral, econômicos, financeiros, políticos com influência em todos ou alguns dos ramos da atividade humana; outros, de ordem particular, dizem respeito ao devedor, ao modo como administrou seus negócios. As consequências são sempre desastrosas”.

Mas nem sempre a crise da empresa será de liquidez, ou financeira, podendo caracterizar-se por episódios econômicos e patrimoniais. Fábio Ulhoa Coelho (2002:218) distingue umas das outras: “Ela é econômica quando as vendas de produtos ou serviços não se realizam na quantidade necessária à manutenção do negócio. É financeira quando falta à sociedade empresária dinheiro em caixa para pagar suas obrigações. Finalmente, a crise é patrimonial se o ativo é inferior ao passivo, se as dívidas superam os bens da sociedade empresária”.

b) Pedido inicial

O devedor em crise econômico-financeira deve requerer sua própria falência e, nesse caso, exporá, na petição inicial, as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, juntando documentos que servirão não somente para demonstrar a causa de seu pedido como também para trazer elementos que permitam dar ao processo falimentar transparência e celeridade: I — demonstrações contábeis referentes aos três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório do fluxo de caixa; II — relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos; III — relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade; IV — prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais; V — os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei; VI — relação de seus administradores nos últimos cinco anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária.

O último inciso (VI) amplia a obrigação contida no art. 104, I, b, estendendo a obrigação de identificar os administradores da sociedade em crise econômico-financeira ao período de cinco anos anterior ao pedido de autofalência. O texto reproduz a regra do art. 43 da Lei n. 6.024/74, que trata da responsabilidade dos administradores e membros do Conselho Fiscal das instituições financeiras. Contudo, diversamente do que acentua referido dispositivo, a previsão falimentar não encontra fundamento nos efeitos da falência sobre a responsabilidade dos administradores.

Nem há como identificar o período de cinco anos com a responsabilidade sobre os contratos, o pagamento de tributos, a ineficácia de atos em período suspeito ou a prescrição de ação visando apurar a responsabilidade dos administradores.

Na busca da ratio legislativa, é possível encontrar fundamento na responsabilidade solidária dos sócios da sociedade limitada pela exata estimação de bens conferidos ao capital social “até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade” (CC, art. 1.055); ligá-la aos efeitos da condenação por crime falimentar declarados em sentença (LF, art. 187, § 1º), fato que poderia caracterizar o tipo previsto no art. 176 da nova lei — exercício ilegal de atividade ou, ainda, tratar-se de excesso de zelo do legislador, prognosticando situações futuras e incertas.

Verificada a ocorrência de situações que indicariam a perda do capital investido ou a nomeação de pessoa impedida ao exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência da sociedade falida, tais circunstâncias seriam objeto de indagação pelo juiz no momento subsequente à decretação da falência, para constar do termo de comparecimento (LF, art. 104). Haveria, em um ou outro caso, cumprimento da celeridade processual e, eventualmente, a possibilidade de o Ministério Público verificar a ocorrência de crime (LF, art. 187) e de o administrador ingressar com ações visando à responsabilização pessoal dos sócios (LF, art. 82).

c) Natureza do pedido

O requerimento da falência pelo devedor é, antes de se constituir num direito, um dever (LF, art. 105), para o qual, contudo, em caso de violação, a nova Lei Falimentar não impôs qualquer pena, como fazia a lei anterior, que impedia o exercício da concordata preventiva na hipótese de a confissão da falência não ter sido intentada dentro de trinta dias do vencimento de título protestado, por falta de pagamento (LFA, art. 8º c/c o art. 140, II, e entendimento da Súmula 190 do STF).

d) Incidentes processuais — citação, oposição e recuperação incidental

Durante a tramitação da autofalência podem ocorrer alguns incidentes, dependendo da peculiaridade do pedido.

Se o pedido é feito por devedor empresário individual, seguem os autos à conclusão do juiz, que verificará o preenchimento dos requisitos formais. A doutrina classifica o pedido de autofalência como confissão, ato pessoal do devedor, e, como tal, deve ser aceito quando presentes os elementos formais exigidos no art. 105. A Lei Falimentar concede ao magistrado, tão somente, o exame formal do pedido, não lhe facultando a análise dos dados colhidos da documentação contábil fornecida com a inicial. Se estes são ou não, do ponto de vista técnico-contábil, suficientes à caracterização do estado econômico-financeiro confessado pelo devedor, é matéria que não compete ao juiz, de ofício, indagar. Os fundamentos jurídicos da sentença de quebra serão unicamente a constatação de obediência à forma legal e a confissão do devedor, no sentido de lhe ser impossível prosseguir sua atividade empresarial.

Contudo, na hipótese de o pedido ter sido promovido pelo espólio, pode ocorrer a oposição de herdeiros que entendam não ser o caso de decretação de falência ou, ainda, requeiram a recuperação judicial da empresa (LF, art. 48, parágrafo único).

Vislumbra-se, ainda, a ocorrência de pedido de autofalência feito por um dos sócios de sociedade empresária, havendo outros sócios que não outorgaram poderes ao advogado requerente. Nesse caso, tratando-se de sócios com responsabilidade limitada, verifica-se a possibilidade de oposição. No prazo da contestação, os sócios poderão discordar e apresentar pedido de recuperação judicial.

Se houver sócios com responsabilidade ilimitada que não anuíram ao pedido inicial, o magistrado deverá determinar sua citação (LF, art. 81) para, querendo, contestar em dez dias, oportunidade em que se lhes abrirá a possibilidade de pleitear a recuperação judicial da empresa.

8. RESUMO GRÁFICO

8.1. PROCEDIMENTO DO ART. 94, I

8.2. PROCEDIMENTO DO ART. 94, II

8.3. PROCEDIMENTO DO ART. 94, III

8.4. PROCEDIMENTO DO ART. 105

9. DEFESAS

Contempla o art. 96 alguns exemplos de defesas que podem ser objeto de contestação pelo devedor: falsidade do título, prescrição, nulidade da obrigação ou do título, pagamento da dívida, qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança do título, vício em protesto ou em seu instrumento, apresentação de pedido de recuperação judicial e cessação das atividades empresariais há mais de dois anos.

Além da defesa fundada nessas hipóteses, há inúmeros outros meios de resistir ao pedido de falência, conforme bem lembram Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery (1996:1917), como, por exemplo: (a) o devedor não é empresário (LF, art. 1º); (b) a obrigação não é líquida (LF, art. 94, I); (c) a dívida não está vencida (LF, art. 94, I); (d) o credor possui título não vencido e baseia seu pedido em título de terceiro contra o qual o devedor opõe razões para o não pagamento; (e) o título apresentado não legitima ação executiva (LF, art. 94, I); (f) o título não foi protestado, logo não há impontualidade (LF, art. 94, I); (g) não ocorrem as hipóteses previstas no pedido inicial, constantes do art. 94, III, da Lei Falimentar; (h) o credor é empresário irregular (LF, art. 97, § 1º); (i) o credor sem domicílio no Brasil não providenciou o depósito da caução legal (LF, art. 97, § 2º); (j) o devedor, embora empresário, não se sujeita ao decreto falimentar por iniciativa do credor; (l) a obrigação do título juntado à inicial sujeita-se a condição ainda não realizada ou a termo final ainda não ocorrido (CC, art. 332); (m) o título tem origem em obrigação a título gratuito (LF, art. 5º, I).

Ao lado das defesas extraídas da prática empresarial, o devedor pode suscitar a ocorrência de uma das formas de extinção das obrigações encontradas no Código Civil. Há, ainda, as hipóteses de extinção do processo sem julgamento do mérito, previstas no Código de Processo Civil em seu art. 267: (a) indeferimento da petição inicial; (b) paralisação do processo por mais de um ano por negligência da parte; (c) abandono da causa pelo autor; (d) ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo; (e) acolhimento da alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; (f) ausência de uma das condições da ação; (g) compromisso arbitral; (h) desistência por parte do autor; (i) ação considerada intransmissível; (j) confusão entre autor e réu etc.

Capítulo 2

SENTENÇA JUDICIAL E RECURSOS

1. UNIDADE E PREVENÇÃO DO JUÍZO FALIMENTAR

A competência falimentar — tanto para a recuperação judicial como para a homologação da recuperação extrajudicial e a decretação da falência — se firma no juízo do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil (art. 3º). Esse juízo é o único competente para conhecer os fatos falimentares.

Afasta a legislação vigente a antiga regra do art. 7º, § 1º, do Decreto-Lei n. 7.661/45, que fixava a competência em matéria falimentar, para os ambulantes e empresários de espetáculos públicos, do juízo do local onde fossem encontrados. Valverde explica que essa regra tinha fundamento na presunção de que tais classes de pessoas “consigo carregam os bens que possuem, garantia comum dos credores, e, assim, onde estiverem, mais fácil se tornará sua arrecadação” (1999:1-139).

Com o avanço dos meios de mobilidade e de alcance da jurisdição, desaparece a preocupação quanto à custódia dos bens do devedor, uma vez que, com eficiência, torna-se possível, no momento da quebra, distintos juízos comunicarem-se visando ao resguardo e à administração dos bens susceptíveis de arrecadação pelo Juízo falimentar, sendo possível, ainda, sua remoção, depósito (LF, art. 112) e venda antecipada (LF, art. 113).

Prevaleceu, portanto, no novo ordenamento, o princípio absoluto da fixação da competência pelo local onde o empresário possuir seu principal estabelecimento, assim compreendido como o “ponto central dos negócios, de onde partem todas as ordens, que imprimem e regularizam o movimento econômico dos estabelecimentos produtores” (Miranda Valverde, 1999:1-138).

Aceita a distribuição, o juízo se torna prevento para qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmo devedor (LF, art. 6º, § 8º).

2. INDIVISIBILIDADE DO JUÍZO FALIMENTAR

Ao fixar um domicílio único para o empresário, em matéria falimentar, a lei também o elege como indivisível para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido (LF, art. 76), ressalvando três hipóteses: (a) causas oriundas da relação de trabalho — cujos julgamentos a Carta de 1988 reservou exclusivamente à Justiça do Trabalho (CF, art. 114); (b) causas fiscais, em respeito ao princípio fixado no art. 187 do Código Tributário Nacional, com a redação que lhe deu a Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005: “A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento”; (c) as causas não reguladas por ela em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.

Além desses três casos previstos na Lei Falimentar, o sistema jurídico brasileiro excepciona: (a) as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública forem interessadas, na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, que serão, obrigatoriamente, processadas e julgadas na Justiça Federal (CF, art. 109, I); (b) as ações relativas a imóveis, cuja competência se determina pela situação do bem, de forma absoluta (CPC, art. 95); (c) as ações que demandarem quantia ilíquida, iniciadas antes da decretação da falência, nas quais o devedor ora falido tenha sido citado anteriormente à sentença de quebra (LF, art. 6º, § 1º).

3. UNIVERSALIDADE DO JUÍZO FALIMENTAR

A universalidade diz respeito aos credores: todos concorrem ao mesmo juízo, aplicando-se a eles uma só regra, com o que se evita a ruptura da igualdade de condições entre os diversos credores — negociais ou não — que são atraídos pela falência. Esse princípio encontra-se fixado expressamente no art. 126 da nova Lei de Falências e é decorrência da sujeição de todos os credores ao decreto falimentar (LF, art. 115), obrigando-os a apresentarem suas habilitações de crédito (LF, arts. 99, IV, e 7º, § 1º).

O Código Tributário Nacional excetuou expressamente o crédito tributário da habilitação no concurso de credores.

4. RESUMO DOS CONCEITOS

Cada um desses conceitos pode ser resumido no seguinte quadro:

PRINCÍPIO

CONCEITO

EXCEÇÕES ou PARTICULARIDADE

Unidade

É o estabelecido no art. 3º, instituindo somente um juízo competente para a declaração da falência do devedor e que se fixa pelo local do principal estabelecimento do devedor.

Se a empresa tem sede fora do Brasil, competente é o juízo onde se localiza sua filial, e se mais de uma, a principal.

Indivisibilidade

É o estabelecido no art. 76, ao determinar que o Juízo falimentar é competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido.

São excetuadas pela Lei Falimentar: (a) causas oriundas da relação de trabalho; (b) causas fiscais e (c) as reguladas pela Lei Falimentar em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.

São excetuadas por outras legislações: (a) as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública forem interessadas, na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes que serão, obrigatoriamente, processadas e julgadas na Justiça Federal (CF, art. 109, I); (b) as ações relativas a imóveis, cuja competência se determina pela situação do bem, de forma absoluta (CPC, art. 95); (c) as ações que demandarem quantia ilíquida, iniciadas antes da decretação da falência, nas quais o devedor ora falido tenha sido citado anteriormente à sentença de quebra (art. 6º, § 1º).

Universalidade

Ao Juízo falimentar passam a concorrer todos os credores de um mesmo devedor comum, por decorrência da formação da massa subjetiva de credores (art. 126).

O credor fiscal — art. 187 do Código Tributário Nacional.

5. SENTENÇA DE QUEBRA

A decisão que decreta a falência deve conter os requisitos essenciais de qualquer sentença judicial, conforme estabelece o art. 458 do Código de Processo Civil: (a) o relatório, que conterá o nome das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; (b) os fundamentos, nos quais o juiz analisará as questões de fato e de direito e (c) o dispositivo, onde serão resolvidas pelo magistrado as questões que as partes lhe submeteram.

Além desses requisitos, comuns a qualquer provimento judicial dessa natureza, a sentença falimentar deve conter os elementos previstos no art. 99, aqui estudados de forma sucinta:

• SÍNTESE DO PEDIDO, IDENTIFICAÇÃO DO FALIDO E OS NOMES DOS QUE FOREM A ESSE TEMPO SEUS ADMINISTRADORES. Nem sempre os documentos juntados nos autos fornecem os dados de identificação do falido, o nome dos sócios com responsabilidade ilimitada e o nome e dados de identificação dos administradores. Percebendo a ausência de tais elementos, o juiz deve diligenciar, antes da sentença, requisitando informações sobre o registro inicial e atos posteriores, relativos à empresa devedora, no Órgão de Registro de Empresas de seu Estado. Esse documento servirá para conhecer não somente a estrutura social e administrativa da empresa, como também os locais onde possui estabelecimentos, facilitando a arrecadação, lacração e comunicação aos órgãos fiscais dos locais de atividade.

• TERMO LEGAL DA FALÊNCIA. O magistrado deve fixar um termo inicial, não podendo retrotraí-lo por mais de noventa dias, contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados.

Na ausência de elementos nos autos, o juiz deve diligenciar, antes da prolação da sentença, buscando informação precisa junto aos cartórios distribuidores de protesto, que fornecerão, à vista de sua requisição, certidão contendo os registros não cancelados até aquela data.

Da correta fixação do termo legal resultará a ineficácia de atos praticados pelo devedor, previstos no art. 129, I, II e III: (a) o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título; (b) o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato; (c) a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada.

• DETERMINAÇÃO PARA QUE O FALIDO APRESENTE, NO PRAZO MÁXIMO DE CINCO DIAS, RELAÇÃO NOMINAL DOS CREDORES. Essa listagem, contendo endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos servirá para dar celeridade ao processo de verificação de crédito e somente é indispensável se já não se encontrar nos autos, o que ocorre na hipótese de decretação de falência incidental a concordata ou recuperação judicial. A pena para a não apresentação, sem justificativa idônea, no prazo fixado, é de desobediência.

• PRAZO PARA AS HABILITAÇÕES DE CRÉDITO. O prazo é de quinze dias (LF, art. 7º, § 1º), e o magistrado deve explicitá-lo na sentença, levando, com sua publicação e do edital que se segue, conhecimento aos credores para que promovam suas habilitações de crédito. Saliente-se que o juiz não fixa prazo, como ocorria na lei revogada, apenas explicita o prazo legal, que é sempre de quinze dias.

• SUSPENSÃO DE TODAS AS AÇÕES OU EXECUÇÕES CONTRA O FALIDO. Trata-se de um dos efeitos da sentença de falência, que, para amplo conhecimento dos credores e interessados, deve tornar-se pública com o decreto falimentar. Somente não se suspendem as previstas nos §§ 1º e 2º do art. 6º da Lei Falimentar, quais sejam, as que demandarem quantia ilíquida, ações de conhecimento decorrente das relações de trabalho, bem como todas aquelas que não se sujeitam aos princípios da indivisibilidade e da universalidade.

• PROIBIÇÃO DE ALIENAÇÃO OU ONERAÇÃO DE BENS DO FALIDO. A alienação, oneração ou disposição do bem por qualquer modo deve submeter-se, preliminarmente, à autorização judicial e do Comitê, nos casos em que este estiver constituído. A regra ressalva os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor, se autorizada a continuação provisória dos negócios.

• AUTORIZAÇÃO DA CONTINUAÇÃO PROVISÓRIA DAS ATIVIDADES. No interesse da massa e porque a falência, “ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos” (LF, art. 75), o juiz pode autorizar a continuação provisória do negócio do falido, na própria sentença de quebra (LF, art. 99, XI). Prognostica-se o uso dessa faculdade nos casos de falência incidental à concordata sob o regime da lei anterior ou a recuperação judicial, devendo ser raro seu emprego nos pedidos de falência iniciados na forma dos arts. 94 e 105. Contudo, não há vedação a que o magistrado, antevendo a necessidade de prosseguimento das atividades empresariais ou a consolidação de certos negócios, permita ao administrador judicial que prossiga com os atos necessários à sobrevida da empresa.

Por todas essas razões, com a sentença de quebra, o magistrado deve pronunciar-se a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos empresariais (LF, art. 99, XI).

• DETERMINAÇÃO DE DILIGÊNCIAS NECESSÁRIAS PARA SALVAGUARDAR OS INTERESSES DAS PARTES ENVOLVIDAS. A Lei Falimentar autoriza ao magistrado ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores, quando requerida, com fundamento em provas da prática de crime por ela definido.

Por se tratar de crimes de ação pública, o juiz deve, antes de sua decisão, ouvir o Ministério Público, devendo-se observar o momento em que ocorreu a provocação judicial: (a) se o requerimento nesse sentido foi feito por credor requerente da falência ou pessoa interveniente no curso da instrução, no procedimento pré-falimentar, a manifestação do dominus litis deve preceder, necessariamente, à sentença de quebra; (b) se o requerimento nesse sentido ocorrer após a decretação da falência, o magistrado ouvirá o representante do Parquet e, em seguida, decidirá.

Outras medidas de salvaguarda referem-se à conservação de bens ou manutenção de contratos de interesse da massa, em respeito aos princípios da celeridade, economia processual (LF, art. 75, § 1º) e, ainda, atendendo “à unidade, à universalidade do concurso e à igualdade de tratamento dos credores” (LF, art. 126).

• ANOTAÇÃO DA FALÊNCIA NO REGISTRO DO DEVEDOR. Com a sentença de quebra o juiz ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão “Falido”, a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102. A partir de então, o devedor falido e os sócios com responsabilidade ilimitada da sociedade falida ficam inabilitados para exercer qualquer atividade empresarial, significando que o Órgão de Registro de Empresa — Junta Comercial — não poderá arquivar documentos de constituição ou alteração de empresas em que figure como titular ou administrador pessoa atingida pelo ato de quebra.

• NOMEAÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL. O magistrado nomeará um administrador judicial, observando: (a) quanto à qualificação, a escolha de pessoa física deve recair, preferencialmente, sobre advogado, economista, administrador de empresas ou contador; na hipótese de ser nomeada pessoa jurídica, a escolha recairá, obrigatoriamente, sobre empresa especializada (LF, art. 21); (b) quanto aos impedimentos, não poderá ser nomeada (b.1) pessoa que foi destituída nos últimos cinco anos, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve prestação de contas desaprovada; (b.2) parente ou afim até o terceiro grau com o devedor, administradores, controladores ou representantes legais da falida; (b.3) amigo, inimigo ou dependente das mesmas pessoas anteriormente mencionadas.

• EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS AOS ÓRGÃOS E REPARTIÇÕES PÚBLICAS E OUTRAS ENTIDADES. O objetivo é obter informações sobre a existência de bens e direitos do falido, podendo, para tanto, requisitar os elementos que constarem nos cadastros de instituições financeiras, cartórios de imóveis, departamentos de trânsito, delegacias da Receita Federal, sociedades por ações, bolsas de valores etc.

• CONVOCAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES PARA CONSTITUIÇÃO DE COMITÊ DE CREDORES. A lei faculta a iniciativa de convocação ao magistrado, no ato de decretação da falência, oportunidade em que pode, ainda, autorizar a manutenção de Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência. A decisão do juiz dependerá da presença de elementos nos autos que, a seu critério e fundamentadamente, ensejam a constituição do Comitê: (a) na apreciação de requerimento nesse sentido, por parte de credores, na fase processual que antecedeu a sentença de quebra; (b) na antevisão da complexidade dos atos que seguirão com a verificação de créditos e arrecadação de bens, assim como o prenúncio da existência de um grande número de credores, distribuídos em distintas classes.

• INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E COMUNICAÇÃO POR CARTA ÀS FAZENDAS PÚBLICAS. A expedição de cartas à Fazenda Federal e às de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência, é de rigor, sobretudo diante da nova redação que a Lei Complementar n. 118/2005 deu ao Código Tributário Nacional. Aos representantes legais das Fazendas impõem-se, entre outros, o dever de fiscalizar o cumprimento do que dispõe o art. 133, § 3º, daquela legislação, isto é, o respeito ao prazo e às preferências ali previstas, bem como indicar, com precisão e a tempo, os créditos tributários para efeito da classificação no quadro geral de credores, distinguindo os fiscais prioritários (LF, art. 83, III) dos fiscais subquirografários (LF, art. 83, VII).

A intimação do Ministério Público é sempre pessoal, devendo ser-lhe remetidos os papéis, documentos e livros que estiverem em cartório para que possa, entre outras análises, verificar a ocorrência de crime falimentar, promovendo, se for o caso, a ação penal ou a requisição de abertura de inquérito policial (LF, art. 187).

6. INDENIZAÇÃO

A Lei Falimentar (art. 101) impõe a condenação ao pagamento de indenização daquele que, dolosamente, propor a falência de outrem. A indenização somente é cabível quando comprovado dolo do requerente de pedido falimentar. O magistrado deve, ao fundamentar sua decisão, indicar os atos caracterizadores da conduta dolosa que afastem a presunção de boa-fé ou de erro escusável.

Qual seria a natureza da indenização? Atingindo direito à honra (bom nome empresarial, fama, prestígio, reputação, estima, decoro, consideração, respeito, imagem), haverá dano moral, e não apenas este, mas também, de forma cumulativa, dano patrimonial, na hipótese de haver repercussão sobre contratos e exercício da atividade empresarial.

A simples distribuição de pedido de falência pode acarretar ao empresário sua inclusão em cadastros de proteção ao crédito, restringindo ou, mesmo, impossibilitando a atividade negocial.

Qual será o valor da indenização? Na hipótese de abalo de crédito, a lei não estabelece padrões para apuração do valor indenizatório, devendo o juiz valer-se de arbitramento, atendendo à repercussão econômica do dano, à dor experimentada pela vítima e ao grau do dolo do requerente do pedido.

No que se refere ao dano patrimonial, a prova, a cargo do prejudicado, deverá demonstrar de forma inequívoca as perdas havidas (lucros cessantes) e a efetividade do dano material.

No sistema da lei revogada, o Recurso Especial n. 214.295-BA (rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 23-5-2000) assentou que o fato de o credor, um banco, não ter apresentado o título de seu crédito, mas, tão somente, a escritura pública de emissão de debêntures por parte da devedora, uma sociedade por ações, seria causa suficiente à configuração da indenização. Na ausência de documento hábil para prova da impontualidade da devedora ou de qualquer um dos fatos descritos no art. 2º da Lei Falimentar anterior, o processo foi extinto, sem julgamento do mérito, condenando-se o autor “a indenizar ao contestante em perdas e danos, cujo quantum deverá ser apurado em liquidação de sentença”. No tópico específico, a sentença assim argumentou: “Ora, in casu, o demandante requereu a falência da demandada sem instruir a inicial com o respectivo título de crédito e sem prova da impontualidade da eventual devedora, ou seja, sem a certidão do respectivo protesto. Assim, manifesto fora o seu dolo em prejudicar não só a requerida, como, principalmente, o contestante, pois, como se sabe, o dolo é sempre intencional e não se pode conceber que o requerente ou seus procuradores desconhecessem normas explícitas da Lei Falimentar e que lhes impunham a obrigação de atendê-las”.

A decisão é de grande interesse porque o contestante mencionado na sentença de primeiro grau não era a sociedade requerida, mas seu acionista, que, ao utilizar a faculdade prevista no art. 11, § 4º (da LFA), apresentou oposição ao pedido, arguindo seu interesse na qualidade de acionista, conforme se lê no julgado: “I — Tendo as instâncias ordinárias reconhecido a existência de prejuízo pessoal do acionista da empresa, decorrente de dolo do banco requerente da falência, injustificável no caso, em rigor, a exigência da ação própria prevista no artigo 20, § único, da Lei de Quebras para a caracterização das perdas e danos já reconhecidas pelo Judiciário. II — Aferição das perdas e danos do prejuízo pessoal do acionista em liquidação por artigos”. A nova Lei Falimentar prevê, de forma expressa, a possibilidade de terceiro prejudicado reclamar indenização dos requerentes que proponham com dolo ação falimentar, devendo, contudo, fazê-lo em ação própria.

Em relação ao quantum devido, o acórdão proferido em segunda instância e o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha entenderam que o requerente da falência somente seria obrigado a pagar qualquer quantia se, na fase de liquidação de sentença, o contestante demonstrasse a “extensão dos prejuízos que direta e pessoalmente sofreu em face do pedido falimentar”.

7. RECURSOS

Em matéria de recurso, o legislador foi parcimonioso, estabelecendo poucos instrumentos recursais no curso do processo falimentar, conforme se pode verificar no quadro abaixo.

RECURSO

DECISÃO RECORRIDA

ARTIGO

Agravo

Decisão que julga impugnação de crédito ou divergência na lista.

17

Agravo

Decisão que concede a recuperação judicial.

59, § 2º

Agravo

Decisão que decreta a falência.

100

Apelação

Decisão que julga improcedente pedido de falência.

100

Apelação

Decisão que julga as contas do administrador judicial.

154, § 5º

Apelação

Decisão que julga encerrada a falência.

156

Apelação

Decisão que julga o pedido de extinção das obrigações do falido.

159, § 5º

Para a sentença que decreta a falência, manteve o legislador o agravo de instrumento, com o rito marcado pela legislação processual civil, podendo ser promovido por credor, devedor, Ministério Público ou terceiro prejudicado, sendo possível referir-se a todos ou somente a alguns pontos da sentença. O relator poderá, a pedido do falido, conceder efeito ativo ao recurso interposto, para impedir, por exemplo, a apresentação do falido em juízo para o fim de assinar o termo de comparecimento (LF, art. 104, I), a remoção (LF, art. 112) ou a venda de seus bens até decisão do Tribunal, ou, ainda, para permitir sua ausência do local onde se processa a falência (LF, art. 104, III).

Outro exemplo: se o pedido é promovido por terceiro que adquiriu bens no período suspeito e se pretende, no agravo de instrumento, a modificação do termo legal da falência, o relator poderá, motivadamente, suspender a arrecadação e remoção do bem alienado, em poder desse terceiro.

Se a sentença é denegatória da falência, o recurso é o de apelação e legitimados estão o devedor, os credores e o Ministério Público. Observe-se que o devedor pode ter interesse na decretação da falência — na hipótese de pedido de autofalência — ou, nos processos em que foi requerido, pretender a fixação, complementação ou levantamento do valor da indenização de que trata o art.101.

Vislumbra-se, ainda, com a sentença denegatória da falência, o deferimento do pedido incidental de recuperação judicial, podendo o recurso limitar-se aos termos dessa autorização.

Os prazos recursais contam-se da intimação da parte recorrente (Súmula 25 do STJ).

Capítulo 3

EFEITOS DA SENTENÇA DE FALÊNCIA

A falência produz efeitos de toda ordem, atingindo um feixe multiforme de negócios e relações jurídicas. A extensa regulamentação que a Lei Falimentar dá ao tema tem por escopo a prevalência de princípios falimentares fundamentais: celeridade, economia processual, unidade, universalidade do concurso e igualdade de tratamento dos credores, que emergem dessas regras, com maior ou menor evidência, conforme o objeto de disciplina.

Este capítulo compreende os efeitos da sentença falimentar sobre os credores (1); a pessoa do falido (2); os bens do falido (3); os sócios (4) e os contratos (5).

1. EFEITOS SOBRE OS CREDORES

Com a falência, a situação jurídica do devedor se altera substancialmente, exigindo a formulação de regras especiais para a regência do direito dos credores em relação aos negócios jurídicos anteriormente firmados, contemplando o diploma falimentar sete modificações ao exercício desses direitos: suspensão do curso da prescrição (1.1); suspensão das ações e execuções individuais dos credores (1.2); vencimento antecipado das dívidas do devedor (1.3); formação da massa de credores (1.4); suspensão do direito de retenção (1.5); suspensão da fluência de juros (1.6) e direito de credores de coobrigados solidários (1.7).

1.1. SUSPENSÃO DO CURSO DA PRESCRIÇÃO

Duas regras regulam a matéria prescricional da nova Lei Falimentar: a que determina a suspensão de seu curso a partir da decretação da falência (art. 6º) e a que estabelece o recomeço de sua fluência a partir da data em que transitar em julgado a sentença de encerramento da falência (art. 157).

A suspensão da prescrição — deixar de correr o prazo já iniciado — alcança, tão somente, as obrigações de responsabilidade do devedor, compreendendo, ainda, na hipótese de falência de sociedade com sócio de responsabilidade ilimitada, as obrigações desses sócios. Em relação às dívidas ativas, isto é, aquelas em que o falido ou os sócios da falida com responsabilidade ilimitada figuram como credores, o prazo fluirá normalmente, razão por que o administrador judicial deve diligenciar, desde logo, promovendo sua cobrança ou execução judicial.

Por outro lado, declarada por sentença a extinção das obrigações, o período que antecede o decreto falimentar será somado ao período que transcorrer a partir da data do trânsito em julgado da sentença de encerramento. Exemplificando: o credor é titular de título com prazo prescricional de cinco anos; na data da falência já havia transcorrido três anos; transitada em julgado a sentença de encerramento da falência, o credor ainda terá dois anos para cobrar a dívida, caso o devedor venha a modificar, nesse período e para melhor, sua situação financeira.

Anote-se, por fim, que a suspensão não alcança os prazos decadenciais porque estes não se interrompem nem se suspendem.

1.2. SUSPENSÃO DAS AÇÕES E EXECUÇÕES INDIVIDUAIS DOS CREDORES

Com a formação da massa falida subjetiva (LF, art. 115) — o concurso de todos os credores do falido — segue-se a suspensão de suas ações e execuções individuais (LF, art. 6º). Isso porque decorre do primeiro fato — todos os credores devem concorrer a um só juízo para receber seus créditos — a vedação a que cada um individualmente receba seu crédito em outro juízo.

Por essa razão, a Lei Falimentar determina que as ações que venham a ser propostas contra o devedor falido deverão ser comunicadas ao Juízo da falência, obrigação que se impõe tanto ao magistrado que receber a petição inicial como ao devedor, tão logo receba o mandado citatório (art. 6º, § 6º).

Algumas ações individuais, entretanto, não serão suspensas em razão de o crédito nelas discutido não ter alcançado a liquidez necessária para integrar a massa de credores, como decorre dos §§ 1º e 2º do art. 6º da Lei Falimentar: (a) as ações em que o credor demandar quantia ilíquida; (b) as ações relativas a créditos oriundos de natureza trabalhista, até sua apuração em sentença no Juízo Trabalhista.

A lei anterior excetuava, ainda, por razões de economia processual, as execuções individuais dos credores do falido e dos sócios com responsabilidade ilimitada, nas quais os bens penhorados se achassem em praça, com dia definitivo para arrematação (LFA, art. 24). A nova Lei Falimentar é omissa a esse respeito, mas o fundamento inspirador da norma permanece e deve nortear o magistrado da execução na decisão de manter a hasta, atendendo à celeridade e à economia processual, princípios abraçados expressamente pela nova legislação (art. 75, parágrafo único).

Portanto, as execuções individuais dos credores da falida ou de seus sócios solidários, anteriores à quebra, quando os bens já se encontram em praça com dia definitivo para a arrematação, não são atraídas ao Juízo indivisível da falência, como também não incide sobre elas o efeito da suspensão, mas o administrador judicial será intimado para acompanhar a tramitação, sob pena de nulidade do processo (art. 76), cuidando para que o numerário apurado venha a juntar-se aos depósitos bancários eventualmente realizados a esse tempo.

1.3. VENCIMENTO ANTECIPADO DAS DÍVIDAS

Com a falência vencem-se antecipadamente as dívidas do falido e as de seus sócios com responsabilidade ilimitada (LF, art. 77), situação que não traz qualquer novidade, tratando-se de regra antiga, prevista nas Leis Falimentares anteriores (Dec. n. 2.024/08 e Dec.-Lei n. 7.661/45) e no Código Civil de 1916 (art. 954).

De modo harmônico, o atual Código Civil assinala: “Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código: I — no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores” (art. 333).

Segundo Clóvis Beviláqua (1975:2-89), “a razão pela qual o credor não tem que esperar o termo do vencimento da dívida, quando se abre concurso creditório, é que este importa em execução geral do devedor, cuja insuficiência econômica se patenteia na execução, que lhe mova algum dos seus credores. Dada essa insuficiência do ativo, todos os credores se reúnem para apurar as preferências, acaso existentes, e dividir, entre si, o acervo dos bens do insolvente”.

A lei, ao estabelecer o vencimento antecipado quando se abre concurso de credores, visa à equidade: apreendidos todos os bens do devedor para pagamento somente de credores que detivessem títulos já vencidos, resultaria prejuízo aos portadores de títulos representativos de dívidas não vencidas, que ficariam a aguardar o termo inserto em seus títulos, sujeitando-se às eventuais sobras que ainda existissem à época de sua ocorrência.

O vencimento antecipado, entretanto, poderia beneficiar alguns credores, que, com a redução do termo de vencimento, se locupletariam de juros calculados para prazo maior que o existente, entre a data da emissão do título e a da quebra.

A paridade no tratamento dos credores, pretendida pela lei, seria, nesse caso, quebrada pelo benefício a favor do credor cuja dívida não se encontrava vencida na data da falência. Prevendo essas situações, a lei estipulou que, com o vencimento antecipado da dívida, sejam abatidos, de forma proporcional, os juros — contratados ou, na sua ausência, os juros legais.

Com o mesmo espírito — pars conditio creditorum — a lei determina a conversão em moeda nacional, pelo câmbio do dia em que for declarada a falência, aos contratos firmados em moeda estrangeira.

O texto legal é claro, convindo, contudo, estabelecer, desde logo, alguns aspectos relacionados à moeda estrangeira e aos efeitos da falência sobre esses contratos:

a) A conversão em reais dar-se-á pelo valor do câmbio fixado oficialmente pelo Banco Central, na data da decretação da falência; não havendo preço nesse dia, a conversão dar-se-á no primeiro dia de cotação após essa data.

b) Conforme jurisprudência anterior à vigência da nova Lei Falimentar, cujos fundamentos conservam aplicabilidade, a conversão não aproveita1 aos fiadores e garantidores do falido, contra os quais se operará pelo câmbio do dia do efetivo pagamento2. Se o fiador ou o garantidor pagarem o título3 nas condições acima (pela conversão na data do pagamento), em valor maior do que aquele que pode ser habilitado na falência (conversão na data do decreto falimentar), somente poderão sub-rogar-se contra o devedor principal falido até o limite do valor correspondente à conversão na data da falência. Essa conclusão lança luz à interpretação que se deve dar à regra do art. 128 da Lei Falimentar, devendo-se entender que “as quantias devidas” referem-se à situação individual de cada coobrigado, que nem sempre receberá o quanto pagou, mas aquilo que lhe for autorizado pela regra falimentar.

c) Os créditos decorrentes da conversão em moeda nacional, como todos os demais créditos na falência, sujeitam-se à correção monetária, havendo entendimento sumular4 a respeito.

1.4. FORMAÇÃO DA MASSA DE CREDORES

Desde a decretação da falência, todos os credores comuns do devedor falido e dos sócios com responsabilidade ilimitada obrigam-se a comparecer por petição dirigida ao juiz competente e concorrer em um mesmo quadro geral, de acordo com a classificação que seu crédito comportar (LF, arts. 115 e 7º, § 1º). Para tanto, cada um, individualmente, deve ir ao Juízo falimentar por meio de requerimento em que conste seu nome, seu endereço e endereço em que receberá comunicação de qualquer ato do processo, indicando o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência, sua classificação e a origem da operação, juntando os documentos de que dispuser ou provas que pretende produzir (LF, art. 9º). Esse requerimento deve ser dirigido ao Juízo da falência dentro do prazo de quinze dias, contados a partir da publicação do edital que dá publicidade à decretação da falência (LF, arts. 99, parágrafo único, e 7º, § 1º).

Alguns credores, entretanto, não participam dessa massa subjetiva de credores, conforme se verá adiante.

A regra da universalidade dos credores — negociais ou não — concorrerem ao Juízo da falência comporta exceções. Há créditos que não podem ser exigidos na falência: (a) as obrigações a título gratuito (LF, art. 5º, I); (b) as despesas que os credores individualmente fizerem para tomar parte na falência, salvo custas judiciais em litígio com o devedor (LF, art. 5º, II).

O direito anterior arrolava, ainda, as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas e as prestações alimentícias, consideradas estas últimas obrigações personalíssimas. Atualmente, as primeiras concorrem na classe de créditos subquirografários (LF, art. 83, VII), não fazendo, a nova lei, qualquer referência às últimas.

Ignoram-se as razões pelas quais o legislador afastou-se da solução histórica que imputava como pessoal a dívida decorrente de infrações administrativas e penais. A nova disposição legal encontra resistência na própria intransmissibilidade do crédito assim constituído, lembrando José Araldo da Costa Telles (2004:135) que, “como pena, embora signifique, em verdade, indenização por dano presuntivamente causado, não pode ultrapassar a figura do transgressor. E acabaria recaindo sobre os credores se fosse admitida na falência”.

Afastado o único fundamento que amparava a identidade de tratamento entre os mencionados créditos, não há como impedir, na falência, a habilitação do credor por pensão alimentícia. A aplicação da regra geral prevista no art. 126 (“Nas relações patrimoniais não reguladas expressamente nesta Lei, o juiz decidirá o caso atendendo à unidade, à universalidade de credores e à igualdade de tratamento de credores, observado o disposto no art. 75 desta Lei”) parece ser suficiente a justificar a nova postura diante desses credores, observando-se, contudo: (a) a classificação atenderá, em respeito à paridade dos credores, à mesma classificação das penas pecuniárias; (b) a admissão na falência somente se dará quanto aos valores até então devidos pelo empresário individual, ora em estado falimentar, se a ele não restar, com o decreto falimentar, bens suficientes ao seu próprio sustento. Dispondo o devedor de outros bens não arrecadáveis na falência (como, p. ex., salários ou pensões de funcionários públicos), responde pessoalmente pela dívida, liberando a massa falida desses pagamentos; (c) em relação às prestações alimentícias vencidas após o decreto falimentar, a massa não mais responde, cabendo ao devedor, empresário individual falido, demonstrar a mudança de sua situação financeira ao juiz competente, reclamando por exoneração, redução ou majoração do encargo.

Veja-se cada uma das exceções à regra:

a) Credores não concorrentes à falência — obrigações a título gratuito

Obrigações a título gratuito são aquelas em que o devedor outorga benefícios ou enriquecimento patrimonial a alguém, sem obter qualquer contraprestação. A Lei Falimentar (art. 5º, I) declara inexigíveis somente as ainda não cumpridas. As que foram cumpridas há menos de dois anos são ineficazes em relação à massa falida (art. 129, IV) e serão arrecadadas pelo administrador judicial. As consumadas há mais tempo incorporaram-se ao patrimônio do donatário e constituem fatos indiferentes à falência.

O Código Civil (art. 540), ao tratar do contrato de doação, menciona três espécies: (a) a doação feita em contemplação do merecimento do donatário; (b) a doação remuneratória e (c) a doação gravada. Somente a primeira mantém o caráter de liberalidade, uma vez que as duas outras somente são consideradas gratuitas no excedente ao valor dos serviços remuneratórios ou ao encargo imposto, podendo, a contrário senso, ser habilitadas na falência, na parte não excedente.

b) Credores não concorrentes à falência — despesas que os credores fizerem individualmente para tomar parte na falência

As despesas que os credores fizerem para tomar parte na falência não são dívidas exigíveis no concurso de credores, abrindo, entretanto, a Lei de Falências, exceções, permitindo a habilitação: (a) as custas judiciais decorrentes de litígios com o devedor (art. 5º, II), entre as quais se incluem as pagas pelo credor que promoveu a falência e as que forem pagas durante seu curso (art. 84, III); (b) as quantias fornecidas à massa pelos credores (art. 84, II); (c) as custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa for vencida (art. 84, IV); (d) os honorários advocatícios em pedido de restituição contestado, vencido pelo reclamante (art. 88, parágrafo único).

Somente são consideradas não concorrentes as despesas que o credor fizer para tomar parte no processo falimentar, como, por exemplo, pagamento de honorários a seu advogado e custas da habilitação de crédito; despesas de pedido de restituição não contestado etc.

c) Credor que não dispõe do título de seu crédito

As hipóteses acima não se confundem com aquela na qual o credor concorrente não possua, quando do decreto falimentar, título por quantia líquida que justifique sua condição junto à universalidade de credores, o que pode ocorrer em situações em que o credor, no prazo do edital de chamamento, encontra-se em litígio, em juízo diverso, visando obter tutela ainda ilíquida — indenização, pagamento de salários etc.

Até a decisão definitiva no processo comum ou trabalhista, o credor é apenas litigante por quantia ilíquida, por coisa certa, prestação ou abstenção de fato. Somente depois de apurado o valor de seu crédito é que poderá integrar o quadro geral de credores. Nesse caso, para resguardo de seu direito e garantia do respeito à ordem de pagamento, deve apresentar requerimento e justificar a não juntada de título definitivo, solicitando a reserva de seu crédito (LF, art. 10, § 4º).

1.5. SUSPENSÃO DO DIREITO DE RETENÇÃO

Com a falência está suspenso o direito de retenção, devendo a coisa retida ser arrecadada pela massa (LF, art. 116, I).

Direito de retenção é a guarda de coisa alheia em garantia enquanto não satisfeita, a favor daquele que a retém, obrigação lícita prevista na lei ou em contrato. No Código Civil encontramos vários exemplos de direito de retenção: (a) o direito do depositário de reter o depósito nas situações que relaciona (CC, art. 644); (b) o direito do comissário sobre os bens e valores em seu poder em virtude da comissão, para reembolso das despesas feitas, bem como para recebimento das comissões devidas (CC, art. 708); (c) o transportador em relação à bagagem de passageiro e outros objetos pessoais deste, para garantia do pagamento do valor da passagem (CC, art. 742); (d) o possuidor de boa-fé em relação às benfeitorias necessárias e úteis (CC, art. 1.219); (e) o credor pignoratício sobre a coisa empenhada para indenização das despesas que tiver feito (CC, art. 1.433, II); (f) o credor anticrético no tocante ao imóvel dado em garantia (CC, art. 1.507, § 2º).

O credor que, por força de exercício do direito de retenção, mantiver em seu poder coisa sujeita a arrecadação deverá, a partir da decretação da falência, entregá-la ao administrador judicial, podendo habilitar seu crédito junto à massa, na classe dos créditos com privilégio especial (LF, art. 83, IV, c).

1.6. SUSPENSÃO DA FLUÊNCIA DE JUROS

A falência suspende a fluência de juros a partir da decretação (LF, art. 124). No momento da liquidação, contudo, se o ativo comportar, inclusive realizado o pagamento dos credores subordinados, os juros poderão ser pagos a todos os credores, integral ou proporcionalmente, por rateio, em cada classe.

Refere-se a lei aos juros contratados ou legais que incidiriam após a sentença de quebra. Os juros até a data da falência já estarão calculados na inclusão dos créditos habilitados.

A essa regra a lei apresenta as exceções previstas no parágrafo único: “...os juros das debêntures e dos créditos com garantia real...” terão seu pagamento subordinado exclusivamente ao “produto dos bens que constituem a garantia”.

As exceções somente têm aplicação após paga a classe imediatamente superior, a dos credores derivados da legislação do trabalho (LF, art. 83, I). A precedência do crédito trabalhista inviabiliza o recebimento dos valores referentes à dívida principal e aos juros do credor com direito real de garantia, sem que primeiro sejam satisfeitos os credores laborais. Se, entretanto, pagos os credores trabalhistas e os extraconcursais (LF, art. 84), nada obsta que, restando garantias, sejam estas atribuídas exclusivamente aos credores com garantia real.

Outra observação que deve ser mencionada refere-se à expressão “debêntures”, restrita àquelas emitidas com garantia real e não às outras espécies (debêntures com garantias flutuantes; debêntures sem garantia e debêntures subordinadas).

1.7. DIREITO DE CREDORES DE COOBRIGADOS SOLIDÁRIOS

Os arts. 127 e 128 da nova Lei Falimentar regulam a situação de credor admitido no concurso de duas ou mais falências por dívida solidária de seus devedores agora falidos, disciplinando o montante que a esse credor será permitido habilitar em cada massa falida.

A hipótese de existência de uma única dívida com múltiplos devedores não é tão incomum, podendo ser formulado o exemplo de aval concedido à sociedade falida por pessoas que também foram declaradas falidas, no mesmo processo ou em ações falimentares distintas. O credor detém título que pode ser exercido contra a sociedade empresária e contra os avalistas do título.

Recebendo parcialmente o crédito em cada uma das massas falidas, o valor será anotado no título pelos administradores judiciais respectivos, cabendo ao credor a obrigação de comunicar em cada Juízo falimentar o quanto já recebido.

Se o credor ficar integralmente satisfeito por uma ou algumas massas coobrigadas, as massas que pagaram terão direito de regresso em relação às demais, de forma proporcional, considerando seu encargo e o que pagou a mais. Recebendo mais do que lhe era devido, o credor deve, espontaneamente, devolver o valor às massas, na mesma proporção.

Na hipótese de omissão do credor em comunicar o integral recebimento de seu crédito, agindo maliciosamente e recebendo mais do que o devido, ficará obrigado a restituir em dobro a quantia recebida, acrescida de juros legais (LF, art. 152).

A Lei Falimentar ressalva a hipótese de uma das massas ser garantidora de outra, estabelecendo o respeito à ordem das obrigações (art. 127, § 4º). É o que ocorre, por exemplo, na emissão de uma nota promissória, circulando e possuindo dois outros endossantes, além do sacador. O último endossante C exercerá o direito de ser ressarcido por B ou por A, e este, por sua vez, somente poderá valer-se contra o sacador A. Sendo todos falidos e tendo o credor por dívida solidária, D (portador do título), habilitado o valor integral em todas as massas, recebendo integralmente o débito, em cotas pagas por algumas massas devedoras ou por uma delas, o direito de regresso de umas para com as outras massas respeitará a posição do garantidor, na ordem que o título lhes confere.

Deve-se atentar, ainda, para o fato de que nem sempre a responsabilidade das massas é idêntica, podendo haver massas solidárias devedoras por valores distintos.

A última situação, contemplada pelo art. 128, trata de coobrigado solvente, garante do devedor ou dos sócios com responsabilidade ilimitada, permitindo-lhe a habilitação das “quantias pagas ou devidas, se o credor não se habilitar no prazo legal”. Seu direito é de sub-rogação dos direitos do credor que dele recebeu o crédito.

Observa-se, contudo, que o devedor solvente que desembolsar quantias superiores ou não admitidas na falência, ficará limitado, em sua habilitação, ao montante admitido pela Lei Falimentar.

2. EFEITOS SOBRE A PESSOA DO FALIDO

O empresário individual falido, os sócios com responsabilidade ilimitada e os administradores e controladores da sociedade empresarial falida sujeitam-se, pessoalmente, com maior ou menor intensidade, a certas restrições e obrigações que, descumpridas, podem acarretar sanções de ordem administrativa, processual ou criminal. Em outra esfera, de proteção e respeito ao princípio do devido processo legal, algumas formalidades essenciais, destinadas à defesa da órbita patrimonial do falido, são expressamente indicadas na legislação, e seu desrespeito pode conduzir à nulidade do ato em que se manifestaria o exercício daqueles direitos. Restrições, obrigações, sanções e direitos do falido é a matéria de que cuidam os arts. 6º, § 6º, II, 25, 99, III, 102, 104.

2.1. RESTRIÇÕES IMPOSTAS AO FALIDO — LIMITAÇÕES DE DIREITO

A decretação da falência implica limitação temporária, restrita ao período falimentar, de determinados direitos:

a) à livre administração e disponibilidade de seus bens (LF, art. 103);

b) à legitimatio ad causam para as ações sobre os bens da massa (LF, art. 76, parágrafo único);

c) ao exercício da tutela e da curatela (CC, arts. 1.735, I, e 1.774);

d) ao exercício de qualquer atividade empresarial (LF, art. 102);

e) ao exercício da profissão de corretor de seguros (art. 3º, d, da Lei n. 4.594/1964);

f) ao exercício da profissão de corretor de navios (art. 20 do Dec. n. 20.881, de 30-12-1931);

g) ao exercício da profissão de leiloeiro (art. 3º, c, do Dec. n. 21.981, de 19-10-1932);

h) ao de sigilo de seus livros e da sua correspondência, o que for de interesse da massa (LF, arts. 22, III, d, e 104, II).

Na hipótese de condenação por crime falimentar, dependendo dos efeitos considerados na sentença criminal, as restrições pessoais podem perdurar por tempo além do período falimentar, impedindo o devedor, até sua extinção, de exercer algumas outras atividades, tais como:

a) atividade empresária, o exercício da função de administrador ou de fiel de armazéns-gerais (art. 1º, § 5º, do Dec. n. 1.102, de 1903);

b) exercício de mandato, de gestão de negócios ou das funções de gerente, membro do conselho de administração ou de diretoria de qualquer sociedade empresarial (art. 35, II, da Lei n. 8.934/94 c/c os arts. 147, § 1º, da Lei n. 6.404/76 e 181 da Lei Falimentar).

2.2. OBRIGAÇÕES IMPOSTAS AO FALIDO

Estabelece o art. 104 da Lei de Falências que a decretação da quebra impõe ao devedor falido obrigações e restrições de natureza pessoal. Entre as obrigações encontram-se as de: entregar bens, livros, papéis e relação de credores (LF, art. 104, II, V, XI); fazer, visando ao bom e ágil andamento do processo falimentar (LF, art. 104, I, IV, VI, VII, VIII, IX, X, XII) e abster-se de ato consistente em não se ausentar do domicílio falimentar (art. 104, III).

a) Obrigações consistentes em entrega

Logo após a abertura da falência, o falido — empresário individual ou sociedade empresária — obriga-se à entrega de bens e documentos relativos à empresa, depositando seus livros obrigatórios no ato de assinatura do termo de comparecimento e de declarações iniciais (LF, art. 104, I e II). Num segundo momento, deverá providenciar a entrega, sem demora, de todos os bens, livros, papéis e documentos ao administrador judicial e, finalmente, no prazo fixado pelo juiz, apresentará a relação de seus credores (LF, art. 104, XI).

Dos dispositivos mencionados verifica-se que são três os momentos discriminados pela lei para que o falido ou inventariante, quando se tratar de pessoa natural, e os administradores, gerentes, diretores ou liquidante da pessoa jurídica falida, cumpram as obrigações impostas: (a) o do comparecimento para a assinatura do termo e declarações perante o juiz da falência; (b) o da entrega, sem demora, de outros documentos e bens; (c) o da entrega da relação dos credores, quando determinado.

O primeiro momento é aquele marcado pela ciência do devedor, ocasião em que deve, espontaneamente, comparecer ao cartório para declarar quais foram as causas da falência e outras informações pertinentes. Nesse dia deve depositar os livros obrigatórios. Normalmente, o mandado de intimação da sentença declaratória menciona essa obrigação e, não raras vezes, traz determinado o dia e a hora para o comparecimento do falido.

Livros obrigatórios são aqueles exigidos pela legislação mercantil, podendo ser classificados em: (a) obrigatório comum a todos os empresários — o diário (CC, art. 1.180) e (b) obrigatórios especiais, cujo número varia de acordo com o objeto da atividade empresarial (veja quadro nas p. 189-190).

Assim, no mínimo, o livro diário será exigido quando do comparecimento do falido. A lei utiliza-se da expressão no plural “os seus livros obrigatórios”, caracterizando tratar-se de todos os livros obrigatórios de que o falido dispuser, e não apenas o que se encontra aberto e em uso naquele momento. O falido pode possuir os livros diários e outros numerados sequencialmente (1, 2, 3, 4 etc.), dependendo da extensão de seus negócios, e, nesse caso, deve apresentar todos os que estiverem disponíveis, facilitando a arrecadação de bens e o conhecimento de suas principais atividades ao longo do exercício de sua empresa. A importância desse fato é de meridiana clareza: a escrituração pode não apenas indicar aquisições de bens realizadas há anos, escrituradas em livros já encerrados, como, o que muitas vezes ocorre, descrever contratos ainda em vias de execução.

A regularização dos livros depende de sua autenticação em uma unidade da Junta Comercial (CC, art. 1.181). Esse ato oficial (art. 39 da Lei n. 8.934/94), somado ao preenchimento regular, na forma exigida (CC, arts. 1.183 e s.), dá aos livros o valor de prova documental (CPC, art. 379).

O órgão de Registro de Empresas — Junta Comercial — pode, em cada Estado da Federação, fornecer, a qualquer momento, certidão a respeito dos livros que se encontram registrados em nome dos empresários regulares. A ausência de autenticação torna imprestável, para efeito de prova, todo lançamento transcrito.

Deixando o empresário de apresentar os livros obrigatórios — exemplos: diário, duplicatas, registro de ações, registro de partes beneficiárias, atas da assembleia geral das sociedades por ações, reuniões do Conselho de Administração e outros —, o juiz pode determinar-lhes a apreensão (CC, art. 1.192), sujeitando-se o devedor às penas do crime comum de desobediência (LF, art. 104, parágrafo único). Neste caso, o magistrado deve encaminhar os autos para conhecimento do Órgão do Ministério Público (LF, art. 187).

Se, entretanto, os registros da Junta Comercial apontam para o não registro de livros, não há como aplicar ao falido a sanção de desobediência, pois não se pode exigir sejam apresentados documentos que não possuem existência legal; contudo isso pode caracterizar distinto crime falimentar (LF, art. 178).

Num segundo momento, marcado pela necessária agilidade da expressão “sem demora” (LF, art. 104, V), o devedor deve trazer todos os demais livros de que dispuser: os facultativos, também chamados auxiliares, e os livros fiscais.

O órgão de Registro de Empresas — Junta Comercial — dispõe, em seu banco de dados, de informações sobre os livros facultativos levados a registro. Em relação aos livros fiscais, o juiz pode, ainda, realizar busca junto aos órgãos da Secretaria da Fazenda Estadual e do Ministério da Fazenda.

O terceiro momento refere-se à relação de credores que deve ser apresentada pelo falido, no prazo fixado pelo juiz (art. 104, XI). Esse prazo, corretamente fixado em cinco dias pela Lei Falimentar (art. 94, III), contados da data da ciência do falido, não pode ser superior porque o ato não envolve qualquer dificuldade, considerando que os dados devem constar da regular escrituração obrigatória de todo empresário, que, independentemente do evento falimentar, obriga-se a conservá-la em boa guarda, enquanto não prescritas as ações que lhe possam ser relativas (CC, art. 1.194).

b) Obrigações consistentes em fazer

O processo falimentar possui natureza mista, envolvendo atos de administração; atos processuais em ações de natureza diversa; atos de arrecadação, conservação, avaliação e venda de bens; atos declaratórios de verificação de créditos; atos de fiscalização, de execução, de decisão sobre contratos pendentes etc. Dependendo da complexidade dos contratos firmados e da extensão dos negócios do falido, o trabalho exige frequente assessoria e consulta por parte do administrador judicial, do Ministério Público, do juiz e dos credores aos antigos administradores da empresa falida.

A Lei Falimentar arrola oito atos impostos ao devedor falido (art. 104, I, IV, VI, VII, VIII, IX, X, XII) que ensejam sua intervenção pessoal, consistindo em comparecer para declarações iniciais, estar presente aos atos falimentares, prestar informações, auxiliar o administrador judicial, examinar declarações de crédito, assistir ao exame de livros e manifestar-se nos autos sempre que for determinado pelo juiz.

A declaração perante o Juízo falimentar deve ser prestada tão logo o falido — empresário individual ou inventariante, se espólio, ou, no caso de sociedades, os sócios com poderes gerenciais, ou, em se tratando de sociedade em liquidação, os sócios liquidantes — tome conhecimento da sentença declaratória de falência, sob pena de responder por crime de desobediência.

As exigências de colaboração do falido aos atos de administração e verificação dos créditos decorrem da necessidade de dar agilidade à apuração falimentar, no interesse de toda a massa de credores, que, submetida ao processo de execução coletiva, não pode ver-se ainda mais sobrecarregada pelo descaso e negligência do falido ou dos administradores da sociedade falida. Sua ausência ou omissão no cumprimento dos deveres onera a administração da falência, seja na arrecadação dos bens onde quer que se encontrem, seja na correta configuração do quadro geral de credores, bem como na defesa dos interesses da massa falida nos procedimentos em que esta se encontre em litígio. A morosidade na busca de bens arrecadáveis, de provas e de elementos que apurem as causas falimentares implica dilação injustificada dos atos falimentares, com grave prejuízo, não somente à comunidade de credores, mas também à estabilidade do crédito público e no que respeita ao custo do processo judicial, envolvendo recursos públicos que ficam comprometidos com o pagamento dos profissionais da Justiça e na ampliação de verbas para o atendimento da demanda.

Decorre dessa extensa lista exemplificativa de atribuições a imposição da Lei Falimentar em determinar que o falido se faça presente a todos os atos da falência (art. 104, IV).

c) Obrigação consistente em abstenção de ato

Visando ao ágil processamento da falência, encontra-se outra ordem de restrição pessoal, a de não se ausentar do lugar da falência, sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz, e sem deixar procurador (LF, art. 104, III). Essa restrição é imposta ao falido empresário individual, ou, nas sociedades, aos sócios-gerentes ou aos sócios liquidantes. Para deixar os limites do território jurisdicional do juiz competente, essas pessoas devem solicitar5 autorização, mediante petição escrita, justificando sua necessidade. Em decorrência das obrigações impostas para com o administrador judicial, credores e membro do Ministério Público, afigura-se indispensável a manifestação destes sobre o pedido antes de proferido o despacho de autorização.

2.3. DIREITOS ATRIBUÍDOS AO FALIDO

O falido dispõe de instrumentos para a defesa de seus interesses na falência, entre os quais se destacam os expressamente indicados na Lei Falimentar: (a) apresentar impugnação contra a relação de credores (art. 8º); (b) participar da assembleia geral de credores, sem direito a voto (art. 43); (c) manifestar-se nos autos de restituição (art. 87, § 1º); (d) requerer o levantamento de sua inabilitação para a atividade empresarial (art. 102, parágrafo único); (e) fiscalizar a administração da massa (art. 103, parágrafo único); (f) requerer providências conservatórias de seus direitos ou dos bens arrecadados (art. 103, parágrafo único); (g) intervir como assistente, nos processos em que a massa seja parte ou interessada, e interpor os recursos cabíveis (art. 103, parágrafo único); (h) acompanhar a arrecadação e a avaliação (art. 108, § 2º); (i) receber o saldo, se houver, após pagos todos os credores (art. 153); (j) requerer a extinção de suas obrigações (art. 159).

3. EFEITOS SOBRE OS BENS DO FALIDO

3.1. O DESAPOSSAMENTO

Com a declaração de falência, o empresário é desapossado de todos os seus bens e direitos, os quais, a partir da publicação da sentença, devem ser arrecadados para formação da massa objetiva. Esse desapossamento não significa perda do direito de propriedade, mas privação da livre administração e disponibilidade, que persistirá até o pagamento de todos os credores e o encerramento da falência, ou eventual decisão de recurso que modifique o estado do devedor.

A apreensão dos bens também pode ocorrer em momento anterior à sentença declaratória, como medida assecuratória, havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, no curso da instrução do procedimento pré-falimentar, sobretudo nas hipóteses em que ficar configurada a prática de atos de dilapidação do ativo, do estabelecimento empresarial ou de bens de seu patrimônio.

Como em toda execução, o desapossamento dos bens do falido se situa na aplicação da teoria da responsabilidade patrimonial, insculpida no art. 591 do Código de Processo Civil: “O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.

A partir desse conceito, afasta-se o nosso Direito de teorias históricas que entendiam decorrer o desapossamento dos bens da incapacidade do devedor ou de sua morte civil, da presunção da fraude, transferência de propriedade, entre outras.

Para melhor compreender o desapossamento no processo falimentar, deve-se ter em mente que o falido apenas perde a livre administração dos bens de seu patrimônio, mas não sua titularidade, decorrendo desse entendimento o direito de fiscalizar a administração da massa, de requerer providências conservatórias dos bens arrecadados e o que for em benefício de seus direitos e interesses, podendo intervir, como assistente, nos processos em que a massa seja parte ou interessada, e interpor os recursos cabíveis.

Encerrado o processo falimentar, o falido gozará dos mesmos direitos de que dispunha anteriormente, desde que extintas suas obrigações. Trata-se, portanto, de um estado jurídico transitório.

O desapossamento compreende todos os bens do falido, seja ele empresário individual ou sociedade empresária. Com o desapossamento, perde o devedor o direito de administrar os seus bens e deles dispor, atribuindo-se esse encargo ao depositário nomeado pelo juiz — no caso de decretação de medida assecuratória antes do decreto falimentar — ou ao administrador judicial, depois da decretação da falência.

3.2. IMPENHORABILIDADE E PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO

São previstas exceções ao desapossamento dos bens do falido no art. 649 do Código de Processo Civil, na Lei n. 8.009, de 29 de março de 1990, e na Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004.

O primeiro diploma relaciona as hipóteses de impenhorabilidade absoluta; o segundo menciona o bem de família e o terceiro institui o patrimônio de afetação. Neste último estabelece-se a possibilidade de o incorporador destinar o terreno e as acessões objeto da incorporação imobiliária, assim como os demais bens e direitos a ela vinculados, exclusivamente à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.

Pela sistemática introduzida, a insolvência do incorporador não atinge esses bens constantes do patrimônio de afetação, desde que tenha sido constituído mediante averbação no Registro de Imóveis. Decretada a falência, dentro de sessenta dias, os adquirentes se reunirão para deliberar sobre os termos da continuação da obra ou da liquidação desse patrimônio, obrigando-se, de forma solidária com o incorporador, ao pagamento das obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas incidentes até a data da decretação da falência. Somente serão arrecadados os saldos, porventura existentes, após a venda do imóvel incorporado — na hipótese de se decidir não prosseguir a construção — depois de pagas as obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias e reembolsados todos os adquirentes das unidades, proprietário do imóvel e instituição financiadora.

É o que resulta do disposto no art. 31-F da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964 (acrescentado pela Lei n. 10.931, de 2-8-2004): “Os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos, não integrando a massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação. § 1º Nos sessenta dias que se seguirem à decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador, o condomínio dos adquirentes, por convocação da sua Comissão de Representantes ou, na sua falta, de um sexto dos titulares de frações ideais, ou, ainda, por determinação do juiz prolator da decisão, realizará assembleia geral, na qual, por maioria simples, ratificará o mandato da Comissão de Representantes ou elegerá novos membros, e, em primeira convocação, por dois terços dos votos dos adquirentes ou, em segunda convocação, pela maioria absoluta desses votos, instituirá o condomínio da construção, por instrumento público ou particular, e deliberará sobre os termos da continuação da obra ou da liquidação do patrimônio de afetação (art. 43, inciso III); havendo financiamento para construção, a convocação poderá ser feita pela instituição financiadora”.

A Lei Falimentar traz dispositivo expresso a respeito do tema, no art. 119, IX: “os patrimônios de afetação, constituídos para cumprimento de destinação específica, obedecerão ao disposto na legislação respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer”.

4. EFEITOS SOBRE OS SÓCIOS

A partir da vigência do Código Civil de 2002, o Direito Societário passou a prever nove tipos societários:

a) dois não personificados (a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação);

b) uma sociedade-padrão (sociedade simples) destinada tanto a servir como modelo supletivo de todas as demais como também para reger as sociedades não empresárias;

c) três para o exercício de qualquer atividade econômica, empresarial ou não (em nome coletivo, em comandita simples e limitada);

d) dois sempre considerados empresariais, independente de seu objeto (anônima e comandita por ações); e

e) um tipo exclusivamente não empresarial, independente de seu objeto (cooperativa).

À exceção, portanto, da sociedade simples e da sociedade cooperativa, que, em razão de não constituírem sociedades empresárias, todas as demais podem vir a sujeitar-se à falência, desde que seu objeto seja empresarial, por força do contrato social ou da lei, impondo, por consequência, desdobrar, a respeito de cada classe de sócios, os efeitos decorrentes do decreto falimentar, o que pode ser resumido em seis tipos ordinários de responsabilidade perante os credores, enquanto participantes de sociedades empresárias:

a) Ausência de responsabilidade perante terceiros: sócio participante, não ostensivo, na sociedade em conta de participação (CC, art. 991, parágrafo único).

b) Responsabilidade limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, como é o caso dos sócios acionistas das sociedades anônimas (LSA, art. 2º) e dos sócios comanditários das sociedades em comandita por ações (LSA, art. 282). Essa responsabilidade passa a ser até o limite do valor nominal das ações que subscrever ou adquirir (CC, art.1.088).

c) Responsabilidade individual limitada à integralização do capital subscrito pelos sócios comanditários (CC, art. 1.045), nas sociedades em comandita simples.

d) Responsabilidade pelo total do capital social não integralizado, solidariamente com os demais sócios, nas sociedades limitadas (CC, art. 1.052).

e) Responsabilidade ilimitada e solidária entre os sócios em nome coletivo (CC, arts. 1.024 e 1.039) e entre os sócios comanditados (CC, art. 1.045), nas sociedades em comandita simples e nas sociedades em comandita por ações (LSA, art. 285), sempre subsidiariamente ao patrimônio social.

f) Responsabilidade ilimitada e solidária do sócio ostensivo, na sociedade em conta de participação (CC, art. 991), não subsidiária ao patrimônio social, porque exerce a atividade em nome individual e, ainda, entre os sócios tratadores das sociedades em comum, permitindo-se o benefício de ordem, isto é, a invocação da subsidiariedade do patrimônio social, somente ao sócio que não contratou em nome da sociedade (CC, art. 990).

Um quadro ilustrará os tipos de responsabilidade patrimonial dos sócios perante terceiros, por dívida da sociedade:

4.1. EFEITOS SOBRE SÓCIOS COM RESPONSABILIDADE ILIMITADA

Inovação introduzida na nova Lei Falimentar determina que a mesma decisão que decreta a falência da sociedade empresária acarretará também o mesmo status aos sócios que respondem ilimitadamente (art. 81). Críticas à parte, conforme mencionamos no Manual de Direito Comercial e de Empresa (v. 1, item 16.1.4), somente nos resta concluir que os sócios ostensivo (na sociedade em conta de participação), tratador (na sociedade em comum) e comanditado (nas sociedades em comandita simples e por ações) terão decretadas suas falências pessoais como efeito da sentença falimentar incidente sobre a sociedade em que participam.

A Lei Falimentar (art. 81, § 1º), contudo, apresenta duas situações excepcionais, que excluem a responsabilidade e a falência desses sócios: (a) na hipótese de se terem retirado da sociedade há mais de dois anos, contados da data do registro da alteração social no órgão de Registro Público de Empresa (Junta Comercial) e a data da quebra; (b) se, ao se retirarem, há menos de dois anos, contados dos mesmos termos mencionados, inexistiam dívidas a ser solvidas.

4.2. DIFICULDADES

A incerteza da segunda situação mencionada no artigo em comento (LF, art. 81 e, em especial, o § 1º) poderá trazer algumas dificuldades ao magistrado no momento da fundamentação da sentença que decreta a falência do sócio com responsabilidade ilimitada. Na instrução sumária que precede a sentença, nem sempre é possível colher elementos suficientes que permitam saber, antes da habilitação dos credores, se há ou não dívidas a ser solvidas naquele período. Observa-se que um levantamento contábil não excluirá a possibilidade de credor não constante dos livros empresariais — por omissão ou porque a dívida ainda é ilíquida — vir a ser incluído, após o decreto falimentar, no quadro geral de credores, por crédito havido no biênio entre a retirada do sócio e a falência.

4.3. EFEITOS SOBRE OS DEMAIS SÓCIOS

No que se refere aos demais sócios, três classes de efeitos podem ser destacadas: a que decorre da qualidade de administrador, da falta ou complementação dos fundos a que se comprometeu; a que suspende seus direitos de retirada e de recebimento do valor de suas cotas e a que indica a classificação de seu crédito no quadro geral.

• Efeitos sobre o administrador por atos de responsabilidade ou sobre os sócios quanto à complementação de fundos:

No primeiro caso, três ações são possíveis, com curso no Juízo falimentar, independentemente de prova de insuficiência do patrimônio social para cobrir o passivo:

a) a ação de responsabilidade por dano — culpa e dolo — por ato ou omissão imputado ao sócio ou ao administrador;

b) a ação de integralização do capital social, tendo por objeto atribuir individualmente a responsabilidade ao acionista (anônima) e ao comanditário (comandita simples e por ações) remissos ou, solidariamente, se os devedores pelo total do saldo não integralizado forem sócios da sociedade limitada;

c) a ação revocatória de reembolso dos fundos retirados pelo acionista, na hipótese de redução do capital social (LSA, art. 45, § 8º).

• Efeitos sobre o direito de retirada e de reembolso:

No que se refere ao exercício de retirada ou de recebimento do valor de suas quotas ou ações, a Lei Falimentar determina, com o decreto falimentar, sua suspensão (art. 116, II). Direito de retirada é o que decorre da condição de sócio e seu desligamento, a qualquer tempo, da sociedade; o recebimento do valor das quotas ou ações pode decorrer de operação de resgate, amortização ou reembolso. Resgate é o pagamento do valor das ações, retirando-as de circulação; amortização é a distribuição aos acionistas, a título de antecipação e sem redução do capital social, de quantias que lhe seriam devidas em caso de liquidação; reembolso é o pagamento que se faz ao acionista dissidente — aquele que, não se conformando com as decisões tomadas pelos órgãos sociais, decide, unilateralmente, retirar-se, levando consigo fundos aplicados. Os valores decorrentes de resgate e amortização não são oponíveis à massa (art. 83, § 2º), isto é, não podem ser classificados entre os créditos devidos na falência, podendo, entretanto, ser objeto de recebimento após o pagamento dos credores (art. 153).

• Efeitos sobre a classificação dos créditos do sócio:

A esse respeito, segue-se o terceiro efeito — a classificação de créditos decorrentes da qualidade de sócio com responsabilidade limitada —, o que resulta em outras quatro distinções possíveis:

a) ordinariamente o sócio somente recebe se houver saldo depois de pagos os credores (LF, art. 153); são os valores devidos por amortização ou resgate;

b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício — por exemplo, o relativo ao direito de retirada — são créditos subordinados (LF, art. 83, VIII, b);

c) em se tratando de sócio participante, figura encontrada na sociedade em conta de participação e que se distingue do sócio ostensivo, sua posição no quadro geral será de integrante da classe dos credores quirografários (veja item 4.3 do Capítulo 5 desta obra, p. 176-179);

d) na hipótese de acionista dissidente que ainda não recebeu o valor do reembolso, duas situações podem ocorrer: (d1) inexistindo dívidas referentes ao período anterior à data da publicação da ata da assembleia que motivou sua dissidência, sua classificação é a de credor quirografário (LSA, art. 45, § 7º); (d2) na hipótese de existirem dívidas relativas ao período anterior à data da publicação da ata da assembleia que motivou sua dissidência, é considerado credor subordinado, recebendo após o pagamento de todos os credores então existentes àquela data (LSA, art. 45, § 7º).

4.4. EFEITOS NÃO PATRIMONIAIS

Por extensão aos direitos atribuídos ao falido, a Lei Falimentar (art. 43) outorga aos sócios e às sociedades com vínculo de interesses (coligadas, controladoras, controladas, as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% do capital do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenha participação superior a 10% do capital social) a faculdade de participarem da assembleia geral de credores, sem direito a voto, extensível ao cônjuge, ascendente ou descendente, parente colateral (consanguíneo ou afim) até o segundo grau de administrador, do sócio controlador, de membros dos conselhos (consultivo, fiscal ou semelhante) da sociedade devedora e da sociedade em que quaisquer dessas pessoas exerçam essas funções.

Algumas considerações devem ser feitas à extensa lista, o que pode ser abreviado pela visão do quadro que segue:

PESSOA

VÍNCULO

DISCRIMINAÇÃO E/OU CRÍTICA

Sócios

Sócios do devedor

Sócios participantes de sociedade em conta de participação na falência do sócio ostensivo.

Sócios da própria sociedade falida, atingidos ou não pelos efeitos da falência (art. 81).

Sócios de sociedades que são atingidas pelo efeito da arrecadação da fração social do devedor falido (art. 123).

Sociedades

Coligadas à devedora

Sociedades cujo capital ou parte dele pertence a outra sociedade. É gênero do qual as sociedades controladas, filiadas e de simples participação são espécies.

Sociedades

Controladoras da devedora

A sociedade possui a maioria dos votos nas deliberações dos cotistas ou da assembleia geral da falida, o que lhe permite eleger a maioria dos administradores (CC, art. 1.098, I).

Sociedades

Controladas pela devedora

A falida possui a maioria dos votos nas deliberações dos cotistas ou da assembleia geral, o que lhe permite eleger a maioria dos administradores (CC, art. 1.098, I).

Sociedade ou grupo de sócios ou acionistas de outra sociedade

Com participação superior a 10% do capital do devedor

A redação da Lei Falimentar é péssima, mas parece referir-se ao fato de a falida ser sociedade filiada a outra que, por sua vez, detém mais de 10% do capital da devedora.

Sociedade ou grupo de sócios ou acionistas de outra sociedade

Em que o devedor detenha participação superior a 10%

A situação é a mesma da linha anterior, invertendo-se a posição da falida, que, agora, tem como filiada a sociedade ou o grupo interessado.

Sociedade

Em que os sócios do devedor detenham participação superior a 10%

Os sócios do devedor detêm participação superior a 10% de outra sociedade. O vínculo de interesse deve ser mais bem estudado:

a) Se o sócio é sócio participante de sócio ostensivo falido, qual é o interesse da sociedade em que o sócio participante detém mais de 10% de participação?

b) O mesmo se diga em relação à sociedade em que participem, com mais de 10%, os sócios com responsabilidade limitada. É possível que, neste segundo caso, a intenção volte-se à eventual ação, ainda remota, prevista no art. 82.

c) No tocante aos sócios solidários da falida, atingidos pela falência, o interesse está delineado em razão da arrecadação dos bens — e da fração nessa sociedade.

Cônjuge

Do devedor individual

O interesse decorre dos interesses patrimoniais do casal.

Parente colateral — consanguíneo ou afim até o segundo grau

Do devedor, do administrador, do sócio controlador, de membro dos conselhos consultivo, fiscal ou semelhantes da sociedade devedora

Há um exagero em se permitir que os parentes colaterais participem, sem comprovar outro interesse nos negócios do devedor e dos membros da diretoria. Sua presença pode ser intimidatória ou mesmo causar tumulto.

Ascendente ou

descendente

Do devedor, do administrador, do sócio controlador, de membro dos conselhos consultivo, fiscal ou semelhantes da sociedade devedora

Crítica semelhante à anterior.

Sociedade

Em que o devedor, o administrador, o sócio controlador, os membros dos conselhos consultivo, fiscal ou semelhantes exerçam essas funções

O interesse dessas sociedades é verificar a existência de atos de seus dirigentes ou a extensão de sua responsabilidade na falência, podendo conduzir a sua substituição (LSA, arts. 147, § 1º, 153-160, entre outros).

5. EFEITOS SOBRE OS CONTRATOS

A Lei Falimentar distingue os efeitos incidentes sobre as relações contratuais, conforme resultem de contratos bilaterais ou unilaterais. Essa distinção refere-se não à existência de uma ou mais declarações de vontade, mas aos efeitos ou às obrigações que as partes assumam uma com a outra ou reciprocamente. Exemplos de contratos unilaterais são o mútuo e o depósito e, em relação aos contratos bilaterais, a compra e venda, a locação, o leasing etc.

5.1. REGRAS GERAIS PARA OS CONTRATOS UNILATERAIS

Em regra, as quantias decorrentes de contratos unilaterais, nos quais o falido é a parte devedora, são habilitadas na falência pelo valor do dia do vencimento, se esse vencimento é anterior, acrescidas de juros — contratuais ou legais — até a data da quebra. Se o contrato não está vencido, opera-se o efeito de vencimento antecipado, com o abatimento de juros eventualmente existentes (LF, art. 77).

Quanto aos valores decorrentes de contratos unilaterais, em que o falido é parte credora, não terão vencimento antecipado, e somente depois de vencidos serão cobrados pelo administrador judicial (LF, art. 22, II, l).

5.2. REGRA ESPECIAL PARA OS CONTRATOS UNILATERAIS

O art. 118, contudo, permite ao administrador judicial realizar o pagamento da prestação à qual a massa falida está obrigada, mediante autorização do Comitê de Credores: (a) se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo; (b) se for necessário à manutenção e preservação de seus ativos. Miranda Valverde (1999:1-231) indica que tais situações podem ocorrer nas obrigações de fazer ou de dar coisa certa.

5.3. REGRAS GERAIS PARA OS CONTRATOS BILATERAIS

Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial, que, ao decidir sobre sua continuação, ouvido o Comitê de Credores, considerará se o cumprimento reduz ou evita o aumento do passivo da massa falida ou é necessário à manutenção e preservação de seus ativos (LF, art. 117).

A Lei Falimentar dá a entender que a decisão compete exclusivamente ao administrador judicial, depois de ouvido o Comitê. Contudo, essa faculdade implica responsabilidade pessoal pelos danos que causar à massa, razão pela qual o administrador pode suscitar, nos autos, a oitiva do Ministério Público e decisão judicial a respeito.

Se o administrador judicial não se manifestar a respeito da execução do contrato, fato que ocorre com certa frequência em virtude da não arrecadação ou mesmo da não entrega por parte do falido da documentação relativa a seus negócios, cabe ao contratante o direito de interpelá-lo para que declare se cumpre ou não o contrato, devendo fazê-lo no prazo de noventa dias, contado da assinatura do termo de compromisso. A declaração negativa do administrador ou o seu silêncio, no prazo de dez dias, dá ao contraente o direito à indenização, a ser apurada em processo ordinário, cujo título constituirá crédito quirografário (LF, art. 117, §§ 1º e 2º).

Observe-se que a notificação ao administrador pode verificar-se por petição nos autos falimentares, por meio de advogado ou mediante simples notificação extrajudicial assinada pelo contratante, contendo os elementos do contrato reclamado. O prazo de dez dias conta-se, no primeiro caso, da intimação do administrador para se manifestar nos autos ou da data do termo de vista para esse fim; no segundo caso, da data do recibo constante da notificação extrajudicial.

É possível que o administrador judicial, mesmo após o recebimento da notificação expedida pelo contratante, não tenha elementos que lhe permitam responder à interpelação. Nesse caso, sem demora, no primeiro dia útil após o recebimento, deve juntá-la aos autos falimentares e requerer ao juiz que intime o interessado a trazer melhores esclarecimentos e, em razão da dúvida, sejam colhidas as manifestações do falido, do Comitê de Credores e do Ministério Público. Essa solução não se encontra expressa na Lei Falimentar, mas resulta de nosso sistema normativo, que confere ao administrador o dever de “requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento desta Lei, a proteção da massa ou a eficiência da administração” (LF, art. 22, III, o). O Comitê de Credores é o órgão que autoriza o cumprimento dos contratos bilaterais pelo administrador judicial (LF, art. 117) e, finalmente, o Ministério Público intervém no processo de falência em razão do interesse público, e, nesse mister, deve inteirar-se de todos os fatos que interessam à falência (LF, art. 104, VI).

Em qualquer caso, apresentada dúvida razoável que justifique a ausência de declaração do administrador judicial no prazo de dez dias, o juiz, ouvidos todos os interessados, decidirá sobre o cumprimento do contrato.

Se o administrador entender não cumprir o contrato, cabe ao contratante o direito de exigir da massa o devido ressarcimento pelo dano (LF, art. 117, § 2º), em ação que terá curso no Juízo falimentar (LF, art. 76). Deve, entretanto, constituir o administrador em mora apresentando interpelação nos próprios autos. No valor pretendido pelo credor não podem estar incluídos os lucros cessantes, mas, tão somente, o dano emergente, como bem lembrou Miranda Valverde (1999:1-303), porque aqueles pressupõem culpa e, se a lei confere ao administrador judicial o direito de cumprir ou não o contrato, não se encontra a massa falida em mora, nem agiu o administrador dolosa ou culposamente. Impor o mesmo tratamento à inexecução do contrato em virtude da falência e por decisão do administrador judicial, nos demais casos gerais de inexecução (CC, art. 402) seria transformar a regra falimentar em letra morta. Obviamente, se a negativa do administrador judicial implica inexecução contratual, presumindo-se mora e culpa, em que consistiria a vantagem da faculdade de escolha?

5.4. REGRAS ESPECIAIS

É possível, para fins didáticos, dividir as regras especiais aplicáveis aos contratos bilaterais, previstas no art. 119, em cinco situações específicas, considerando a condição de vendedor ou de comprador do falido: (a) a falência do vendedor que não entregou a coisa contratada, previstas nos incisos II e III; (b) a falência do comprador que não pagou a coisa contratada: inciso I; (c) o contrato de compra de coisa móvel com cláusula de reserva de domínio: inciso IV; (d) vendas a termo, em que houve a falência do comprador ou a do vendedor: inciso V; (e) contratos imobiliários, de locação e venda: incisos VI e VII.

5.4.1. Falência do vendedor que não entregou a coisa contratada

Duas situações podem ser agrupadas sob esse título, mencionadas nos incisos II e III do art. 119:

a) Contrato de entrega de coisas compostas

Se o falido não entregou a coisa contratada, cabe, pela regra geral, o direito do administrador judicial, de acordo com a conveniência da massa, cumprir ou não o contrato, o qual se resolverá em perdas e danos, no caso de não cumprimento. Entretanto, a lei traz soluções distintas para outras circunstâncias que prevê.

No contrato em que o falido se obrigou a entregar coisa composta — a constituída por um todo complexo —, o administrador judicial resolvendo não prosseguir com o contrato, fazendo as entregas faltantes dá ao comprador o direito de colocar à disposição da massa as coisas recebidas e exigir perdas e danos (LF, art. 119, II).

A ação para a composição do dano será distribuída ao Juízo falimentar, por força das regras da unidade e da indivisibilidade previstas pela Lei Falimentar. Tal disposição tem aplicação em inúmeros casos encontrados no mundo moderno: montagem de uma linha industrial; fornecimento de móveis em franquia comercial; montagem de cozinha industrial; fornecimento de peças de marcenaria para composição de móvel, sem remessa, por exemplo, das portas ou de detalhes de acabamento etc.

Em ação ordinária, o juiz decidirá sobre o valor das perdas e danos, isto é, o valor da indenização, que incluirá, tão somente, os prejuízos efetivos (dano emergente) e não o lucro cessante, porque não há como impor à massa culpa pelo não cumprimento do contrato.

b) Coisas móveis não entregues, vendidas a prestação

No contrato de venda de coisas móveis a prestação e ainda não entregues, cabe ao comprador o direito de requerer a restituição do valor das prestações recebidas pelo falido (LF, arts. 86, I, e 119, III). Se a falência é incidente a pedido anterior de recuperação judicial (LF, arts. 67 e 84, V), o crédito será considerado extraconcursal.

5.4.2. Falência do comprador que não pagou a coisa contratada

O comprador falido que recebeu as mercadorias e ainda não pagou o preço é a hipótese aqui contemplada (art. 119, I). Em contrato de compra e venda mercantil, o vendedor não pode obstar a entrega de mercadorias adquiridas e em trânsito, ainda não pagas, quando já revendidas, antes da falência, pelo empresário falido. Em outras palavras, a ordem para obstar a entrega à massa, para que o vendedor a reintegre a seu patrimônio, somente se legitima se as mercadorias ainda não foram revendidas.

Ocorre, nesse caso, a suspensão dos efeitos da tradição simbólica, permitindo ao vendedor interromper a efetiva entrega. O administrador judicial, entretanto, no interesse da massa, pode resolver cumprir o contrato, recebendo a mercadoria desde logo, e pagar o preço ao vendedor, conforme lhe faculta a regra geral.

Outras situações assemelhadas, previstas na Lei Falimentar, podem fornecer um quadro completo da situação do vendedor, que, depois de remeter as mercadorias vendidas a prazo, se vê surpreendido com a declaração da falência do comprador:

1) se as mercadorias foram entregues dentro de quinze dias anteriores ao pedido de falência, estarão sujeitas à restituição, nos termos do parágrafo único do art. 85;

2) permite-se a restituição, na hipótese de as mercadorias não terem sido entregues, se o vendedor comprovar sua expedição ao transportador no mesmo prazo, configurando a tradição simbólica;

3) ao vendedor se possibilita obstar a entrega, reavendo as mercadorias ao seu patrimônio, desde que não tenham sido revendidas, antes da falência, pelo comprador;

4) se as mercadorias remetidas antes dos quinze dias anteriores ao pedido de falência, recebidas ou não pelo falido, tiverem sido a esse tempo revendidas, não podem ser objeto de contra ordem de entrega pelo vendedor (porque revendidas), e não serão restituídas (porque fora do período sujeito à restituição), cabendo-lhe tão somente o direito de habilitar-se na falência como simples credor quirografário.

5.4.3. Contratos em que o comprador falido detém a posse direta ou indireta da coisa, mas não o domínio e ainda não pagou o preço

O inciso IV do art. 119 da Lei de Falências prevê situação das mais comuns e que comporta grande número de contratos por assemelhação: os contratos com cláusula de alienação fiduciária; os contratos de leasing; os contratos de arrendamento de aeronave ou de suas partes; os contratos típicos com reserva de domínio.

a) Contrato com cláusula de alienação fiduciária

O contrato de alienação fiduciária conceitua-se como sendo “o negócio jurídico pelo qual o devedor, para garantir o pagamento da dívida, transmite ao credor a propriedade de um bem, normalmente retendo-lhe a posse direta, sob a condição resolutiva de saldá-la” (Orlando Gomes 2008:567).

Previsto inicialmente na Lei de Mercado de Capitais (Lei n. 4.728, de 14-7-1965), que lhe reservou, apenas, um dispositivo, o art. 66, esse contrato tinha por escopo dar garantia real aos contratos de abertura de crédito para a aquisição de bens móveis por parte do consumidor. Sua redação atual foi determinada pelo Decreto-Lei n. 911, de 1º de outubro de 1969. Posteriormente, a Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997, instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel — entretanto, a regra falimentar trata tão somente dos contratos relativos a coisa móvel.

Pelo mecanismo legal, na alienação fiduciária em garantia, o devedor transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem. O alienante — devedor — passa a ser possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem. No caso de imóveis, a propriedade fiduciária é constituída mediante registro do contrato no cartório de registro de imóveis.

O domínio definitivo se encontra sob condição resolutiva, daí porque a lei utiliza a expressão “domínio resolúvel”, visto tratar-se de domínio que jamais será pleno, tampouco definitivo. O credor possui uma propriedade restrita e transitória, enquanto não ocorrer a condição resolutiva. A condição resolutiva é uma garantia ao devedor de que, uma vez tendo pago a dívida, readquirirá, automaticamente, o pleno domínio sobre a coisa adquirida.

Ocorrendo a falência antes do pagamento de todo o preço contratado, abre-se a possibilidade de o administrador prosseguir na sua execução, se entender conveniente à massa. Se não o fizer, o credor tem o direito de pedir a restituição do bem alienado, porque na verdade o domínio lhe pertence. Como a condição resolutiva determina que, uma vez paga a dívida contraída, no modo ajustado, perde o credor aquele domínio que lhe fora transferido em garantia, é necessário, se não cumprido o contrato, que o credor faça valer seus direitos sobre a coisa por meio de ação de restituição, promovendo-a no Juízo falimentar. Mas somente poderá fazê-lo após interpelar o administrador judicial, em obediência ao que dispõe a regra geral.

Com a falência, a ação de restituição passa a ser o único meio processual adequado6 para a satisfação dos direitos do credor fiduciário, mesmo que, anteriormente a ela, o credor se tenha valido da ação de busca e apreensão do bem, prevista no art. 3º do Decreto-Lei n. 911/1969, e da decorrente desta, a ação de depósito — art. 4º do mesmo diploma legal. O empresário individual e os antigos administradores da sociedade falida perderam o direito de administrar os seus bens e deles dispor e, dessa forma, não podem ser compelidos, via ação de depósito, a devolver os bens sobre os quais não mais detêm a administração7.

Se, depois de movida a ação de depósito, constatar-se que o bem não foi arrecadado em mãos do devedor (LF, art. 85) ou, ainda, que ele está desaparecido, entende-se inviável a restituição em dinheiro, porque a modalidade aqui escapa da disposição legal, que pressupõe (caput do art. 85) que o objeto a ser restituído tenha sido arrecadado pela massa.

Nesse sentido tem sido a direção da doutrina, no regime da Lei Falimentar anterior: “Cabe aqui importante observação: enquanto subsistir a integridade do contrato e da garantia, o privilégio inerente à alienação fiduciária prevalece em favor do credor erga omnes. A partir do momento em que se alcance a restituição e o bem seja vendido executivamente para satisfação do crédito, é evidente que, com o desaparecimento da garantia real, em relação ao eventual saldo remanescente terá de habilitar-se o credor na categoria de quirografário. Não se confunda o privilégio da garantia (objeto de propriedade do fiduciário) com a natureza do crédito correspondente ao saldo. A propriedade do credor sendo sobre o bem, o proprietário atém-se ao seu valor. Quando a venda propicie recursos suficientes para pagamento da dívida com as despesas, recolhe o credor o quanto lhe cabe, devolvendo o saldo à massa. Mas, ao contrário, se o resultado da venda não basta, esgota-se aí o seu privilégio (garantia real), passando (ou voltando) a ser credor da massa na categoria correspondente ao título: quirografário (Paulo Restiffe Neto e Paulo Sérgio Restiffe, 2000:525).

Também nesse sentido são as decisões do Superior Tribunal de Justiça: “decretada a falência do devedor, sem a arrecadação do bem alienado fiduciariamente, cabe ao credor habilitar seu crédito como quirografário”8. Vejam-se também os Recursos Especiais ns.: a) 39.208-0-SP, julgado em 14 de fevereiro de 1995, sendo relator o Ministro Barros Monteiro; b) 5.250-SP, julgado em 19 de junho de 1996, sendo relator o Ministro Cesar Asfor Rocha, e c) 5.925-RS, julgado em 11 de março de 1991, sendo relator o Ministro Eduardo Ribeiro.

A matéria pode ser resumida graficamente da seguinte maneira:

 b) Contrato de leasing ou arrendamento mercantil

O arrendamento mercantil, regulado pela Lei n. 6.099, de 12 de setembro de 1974, pode ser assim definido: “negócio jurídico realizado entre pessoas jurídicas, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta”.

No arrendamento mercantil, a coisa está em poder do devedor apenas como alugada, mas, contratualmente, pertence ao arrendador. Na hipótese de sobrevir a falência, pode o administrador judicial prosseguir com a execução do contrato e realizar, ao final, as opções em nome da massa falida. Se entender de não cumprir o contrato, o arrendador tem o direito de reivindicar o bem mediante ação de restituição.

Como ocorre na alienação fiduciária, com a falência, a ação de restituição passa a ser o único meio processual adequado para satisfação dos direitos do credor reivindicante, mesmo que, anteriormente a ela, o credor se tenha valido da ação de reintegração de posse. Cabe ao arrendador, ao tomar ciência da falência, interpelar previamente o administrador judicial para que este declare se cumpre ou não o contrato.

No silêncio ou na negativa, competirá ao arrendador promover a ação de restituição. Se as partes constatarem que o bem não foi arrecadado em mãos do falido ou que esse mesmo bem está desaparecido, sem ter sido arrecadado pela massa, entende-se inviável a restituição em dinheiro, e a ação deve ser julgada improcedente, incluindo-se o credor no quadro geral de credores como credor quirografário (LF, art. 89).

Se arrecadado o bem, mas sendo impossível restituí-lo, porque não mais existente ou porque desaparecido em mãos da massa, o credor receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço (LF, art. 86, I).

c) Contrato de arrendamento de aeronave ou de suas partes

Em se tratando de falência de contratos de arrendamento mercantil de aeronaves ou de suas partes, a Lei Falimentar abre exceção às regras acima mencionadas e permite às partes contratantes o exercício de direitos deles derivados (LF, art. 199), possibilitando ao credor executar as cláusulas contratuais nele previstas, habilitando eventuais créditos remanescentes.

d) Contrato com cláusula de reserva de domínio

Nos contratos de compra e venda, em regra de coisa móvel infungível, com cláusula de reserva de domínio, o administrador judicial deve ser interpelado sobre o seu cumprimento, e, não querendo prosseguir em sua execução, obriga a massa a devolver o bem, sendo, então, desnecessária a iniciativa do credor por meio de ação de busca e apreensão. Os bens não mais se encontram sob a administração dos antigos gestores e sim arrecadados no Juízo falimentar, sob a guarda do administrador judicial. Nesse caso, o credor pode reavê-los mediante simples pedido de restituição. Após a vistoria, e arbitrado o valor do bem, com a descrição de seu estado e com sua individualização em todas as suas características, dar-se-á lugar à liquidação, procedendo-se à venda do bem. Se o valor apurado for superior ao valor da dívida, o credor devolverá à massa o saldo. Se, por outro lado, o valor do bem for inferior ao valor da dívida, o credor habilitará a diferença na qualidade de credor quirografário.

Na impossibilidade de restituir o bem, porque não mais existente ou porque desaparecido, o credor receberá o valor pelo qual foi avaliado, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço (LF, art. 86, I).

Se o administrador judicial, interpelado, entender não ser o caso de prosseguir na execução do contrato e, mesmo assim, não tomar as providências para vistoria e arbitramento da coisa arrendada, estando a massa em mora, a liquidação dar-se-á pelas mesmas regras processuais previstas, exigindo-se, entretanto, a iniciativa processual do credor. O pedido será distribuído ao juiz da falência, que determinará a vistoria e o arbitramento e a citação da massa falida. A inércia do síndico resultará em ônus à massa, que pagará custas e despesas processuais.

5.4.4. Vendas a termo, em que houve a falência do comprador ou a do vendedor

O inciso V do art. 119 trata de venda a termo em que, findo o prazo fixado, sem cumprimento, cabe ao vendedor o direito à indenização, que será estabelecida pela diferença entre a cotação da mercadoria no dia em que foi assinado o contrato e a cotação da época da liquidação, em bolsa ou mercado.

Waldirio Bulgarelli (1997:267) ensina que são três os tipos principais de vendas a termo de mercadorias: (a) vendas a entregar, nas quais o vendedor não possui, em regra, a mercadoria, fixando o preço com o comprador, para entrega em determinado prazo; (b) vendas por enfiada ou à fieira, que consistem na transferência sucessiva do contrato inicial de venda, sendo a mercadoria entregue ao último comprador; (c) hedging, operação típica realizada em bolsa de mercadorias e futuros “tendo por finalidade a cobertura contra riscos inerentes às operações de venda e compra com execução diferida” (Oscar Barreto Filho apud Bulgarelli, 1997:272).

Aqui não importa se a falência é do comprador ou do vendedor. Observa-se que nem o comprador recebeu a coisa, nem o vendedor recebeu o preço. Tornando impossível o cumprimento do contrato, com a entrega da coisa na data aprazada e o recebimento do valor convencionado, dar-se-á a indenização pelo valor da diferença devida entre o preço determinado pelas taxas oficiais, fixadas no dia da assinatura do contrato, e a cotação oficial da época da liquidação, estipulada para aquele bem. Época da liquidação é o dia em que se vence e deve ser executado o contrato.

Pode suceder que, no momento em que o administrador declarar não ser possível cumprir o contrato, a data para a liquidação ainda não tenha ocorrido. O credor, então, fará uma habilitação ilíquida, postergando-se a apuração do quantum para a data em que o contrato se der por liquidado.

5.4.5. Contratos imobiliários, de locação e venda

No tocante aos imóveis, a matéria pode ser dividida conforme a incidência nos diversos tipos regulados pela Lei Falimentar: compromissos de venda e compra; contratos de locação imobiliária e contratos de incorporação imobiliária.

a) Compromissos de venda e compra

Os contratos imobiliários, representados por escrituras de compromisso, não se resolvem, devendo ser cumpridos pelo administrador judicial, que receberá o restante do preço e, no final, outorgará a escritura.

Se o falido for compromissário comprador, o imóvel será arrecadado pela massa e vendido em hasta pública, respeitadas as prestações vincendas, que serão pagas pelo novo adquirente, conforme determina a Lei n. 6.014, de 27 de dezembro de 1973. Se o falido é o vendedor e o registro imobiliário ocorreu após o decreto falimentar, deve-se atentar para as seguintes disposições: (a) considerando a regra do art. 129, VII, o registro de direitos reais e de transferência de propriedade, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis após o decreto falimentar são ineficazes em relação à massa, salvo se tiver havido prenotação anterior; neste caso, o contratante terá, em razão da ineficácia, se de boa-fé, o direito de requerer a restituição dos valores pagos (LF, art. 86, III); (b) se a venda e o registro imobiliário se deram após a sentença de falência, o ato é nulo (LF, art. 99, VI); (c) se o imóvel foi dado dentro do termo legal da falência, para constituição de direito real de garantia, por dívida contraída anteriormente, o ato é ineficaz (LF, art. 129, III).

b) Contratos de locação imobiliária

Nos contratos de locação comercial (LF, art. 119, VII) em que o falido figure como locatário, cabe ao administrador judicial, se for conveniente à massa, purgar a mora, devendo ser intimado para tanto. A falta de pagamento não opera, imediatamente, o direito do locador ao despejo, devendo-se observar o vencimento de dois meses de aluguel e as mesmas regras previstas pela Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, em seu art. 62. Se o contrato não mais convier à massa, o administrador pode denunciá-lo a qualquer tempo.

Se a massa é locadora, o contrato não se resolve, prosseguindo a massa com sua regular execução e recebimento dos valores locatícios devidos.

c) Contratos de incorporação imobiliária

Os contratos imobiliários firmados entre o incorporador e o adquirente da unidade incorporada, desde que tenham sido objeto de regime de afetação, não são atingidos pelos efeitos da falência, cabendo à comissão de adquirentes decidir sobre o prosseguimento da construção ou a venda do patrimônio de afetação. No segundo caso, decidida a venda e pagos os tributos e obrigações previdenciárias, trabalhistas e as decorrentes do contrato firmado com o proprietário do terreno, não havendo ressarcimento integral, o adquirente será inscrito no quadro geral como credor privilegiado, na falência do incorporador, pela diferença entre o aporte efetivado e o produto líquido da venda. Se houver saldo, este será arrecadado a favor da massa (LF, art. 119, VIII).

5.5. MANDATO

A definição legal de mandato encontra-se no art. 653 do Código Civil: “Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses”. O falido pessoa física, empresário individual, pode, no momento da quebra, estar sujeito a vários contratos de mandato; alguns, no interesse dos negócios mercantis, e, outros, referentes a atos de sua vida civil. A regra da Lei Falimentar (art. 120) somente atinge os primeiros.

Distinguem-se o mandato e a comissão mercantil quanto à natureza dos poderes outorgados, porque esta última “tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente” (CC, art. 693).

Sobrevindo a falência, salvo na hipótese de representação judicial do devedor, que prosseguirá até revogação expressa do administrador judicial, qualquer outro contrato de mandato terá uma só solução legal: a cessação de seus efeitos.

Se o falido é o mandante ou comitente do contrato de mandato ou de comissão mercantil, caberá ao mandatário ou ao comissário dirigir-se ao administrador judicial, prestando contas de seus atos. Se o falido é o mandatário ou comissário, seus atos cessam, competindo a ele prestar contas nos autos falimentares.

5.6. CONTA CORRENTE

Carvalho de Mendonça define o contrato de conta corrente: “Dá-se o contrato de conta corrente quando duas pessoas convencionam reunir em massa homogênea alguns ou todos os seus negócios, mediante recíprocas remessas que, anotadas na conta, se tornam partidas ou artigos de crédito e débito, verificando-se, por ocasião do seu encerramento, o saldo que deve ser pago por aquele que se mostrar devedor” (1956:352-353, v. 6, t. 2).

A conta corrente considera-se encerrada no momento da declaração da falência, verificando-se o respectivo saldo (LF, art. 121), diligência que pode acarretar algumas dificuldades, se entre os valores constantes das escriturações se incluírem créditos não admitidos na falência ou não susceptíveis de compensação. Na habilitação do crédito decorrente desses contratos se torna, portanto, indispensável que a verificação pelo perito descreva minuciosamente as operações realizadas, sob pena de se permitir venham a integrar a massa concursal credores por títulos não admitidos na falência.

5.7. COMPENSAÇÃO DE DÍVIDAS

O instituto da compensação é definido pelo art. 368 do Código Civil: “Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”.

A Lei Falimentar determina, na compensação falimentar, se levem em conta tão somente as dívidas passivas — aquelas em que o falido figura como devedor —, sujeitando-as à compensação em duas hipóteses: aquelas que estiverem vencidas e as que se venceram em razão da falência.

Sendo o falido credor (dívida ativa) e não estando a dívida vencida, não há incidência da regra falimentar (LF, art. 122).

Nessa leitura, portanto, somente são compensáveis, de um lado, as dívidas do falido, nas quais ele é devedor, que venceram antes da falência ou que venceram em virtude da falência e, de outro lado, os créditos do falido cujos vencimentos tenham ocorrido efetivamente até o dia da falência. Não são compensáveis as dívidas ativas — créditos do falido — que não se encontrem vencidas, ou porque a data marcada para vencimento é posterior à sentença de quebra, ou porque o efeito da sentença de quebra não atinge essas dívidas.

Alguns autores entendem que a solução legal se mostra injusta e pouco abrangente na prática. É o que afirma Miranda Valverde ao criticar solução idêntica dada pela lei anterior: “Uma interpretação estreita levar-nos-ia à conclusão de que, só se vencendo com a falência as dívidas passivas do falido e não as suas dívidas ativas, a compensação seria unicamente possível quando já vencida a dívida do credor do falido por ocasião da sentença de falência, ou se vencesse, justamente, no dia da abertura da falência. Essas duas hipóteses não são comuns, pois, por via de regra, a sentença declaratória da falência não encontra vencido o débito do credor in bonis. Com essa interpretação, raríssimas vezes teria aplicação o preceito legal, o que bastaria para tê-la menos exata” (1999:1-353).

A solução legal, contrária à crítica de Miranda Valverde, é rigorosamente correta. Somente se compensam as dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis, conforme estipula o art. 369 do Código Civil. As dívidas ativas, isto é, os créditos de que o falido dispõe, ou se encontram vencidas na data da falência e, pois, são compensáveis com as dívidas passivas (as já vencidas e as vencidas em decorrência do efeito especial da sentença falimentar), ou não se encontram vencidas e, portanto, não se compensam. O credor do falido que teve seu crédito antecipadamente vencido deve habilitar-se na falência, na classe que lhe couber, e aguardar o momento da liquidação e os rateios. O falido, credor de terceiro por título ainda não vencido, aguardará o vencimento e cobrará o título.

Antevendo a possibilidade de a compensação vir a configurar pagamento antecipado, quebrando a pars condicio creditorum, a Lei Falimentar não permite a operação em quatro hipóteses, três previstas no art. 122, parágrafo único, e a última, consequência da regra do art. 5º: (a) os créditos transferidos após a decretação da falência, salvo em caso de sucessão por fusão, incorporação, cisão ou morte; (b) os créditos transferidos quando já conhecido o estado de crise econômico-financeira; (c) os créditos cuja transferência se operou com fraude ou dolo; (d) as dívidas não exigíveis na falência.

Além desses casos, há na legislação civil outros que vedam a compensação (CC, art. 373): os oriundos de atos ilícitos; de comodato, depósito ou alimentos; ou a hipótese de ser, um deles, proveniente de coisa impenhorável.

5.8. CONTRATO DE SOCIEDADE

É possível que o falido — empresário individual ou sociedade empresária — faça parte de alguma sociedade. Nesse caso, os haveres que possuir na sociedade da qual participe devem ser apurados e arrecadados pela massa falida (LF, art. 123). A lei faz referência às sociedades em que o falido figure: (a) como sócio comanditário, em expressa referência à sociedade em comandita simples; (b) como sócio cotista, em redação dúbia que, entretanto, expressa a condição de todos os participantes de sociedades que não sejam comanditários, participantes (sociedade em conta de participação) ou acionistas.

A Lei Falimentar não regulamentou a hipótese de o falido figurar como acionista nas sociedades por ações (anônimas e em comandita por ações) e isso por uma razão muito simples: nas sociedades de capitais típicas opera-se a arrecadação das ações e sua venda, uma vez que a alteração social, nessas sociedades, não reflete substancialmente sobre os direitos de outros acionistas, pois o elemento constitutivo, denominado affectio societatis, nesses casos, é irrelevante.

Nas sociedades acima indicadas, a Lei Falimentar procurou preservar o respeito à estrutura social desejada pelos integrantes e, nesse sentido, estabeleceu que a liquidação dos haveres do sócio falido se dê (a) na forma que o contrato ou estatuto social dispuser; (b) judicialmente se nada dispuser a respeito; ou, ainda, (c) mediante dissolução prevista em contrato ou decorrente de determinação legal.

No primeiro caso, conforme preveem as regras contratuais ou estatutárias, a apuração dos haveres do sócio falido submeter-se-á ao que dispôs o contrato que, anteriormente, firmara com os demais integrantes da sociedade. O contrato pode envolver pagamento parcelado, apuração contábil, avaliação de bens etc. Em geral, os contratos de sociedade são omissos a respeito desse tema.

No segundo caso, na omissão do contrato social — que é o que ocorre como regra geral —, a liquidação da parte que cabe ao sócio falido far-se-á por ação proposta pelo administrador judicial no foro da falência, em razão da vis attractiva. A apuração dar-se-á com base na situação patrimonial da sociedade à data da falência do sócio, verificada em balanço especialmente levantado, conforme dispõe o art. 1.031 do Código Civil.

O terceiro caso ocorre nas hipóteses em que a sociedade (da qual o sócio falido participa) deva sofrer dissolução, seja porque há previsão contratual nesse sentido, seja porque foi constituída com apenas dois sócios e não há precedente regra contratual a respeito da substituição em virtude de falência, ou, ainda, porque o objeto social se tornou inviável com a falência de um dos sócios. Nesta hipótese — dissolução da sociedade — os valores que entrarão para a massa falida, com referência à cota que couber ao sócio falido, somente poderão ser atribuídos após o pagamento dos credores sociais da sociedade que se dissolveu. Isso ocorrerá na fase própria, denominada liquidação. O procedimento a ser respeitado é aquele previsto nos arts. 655 e seguintes do anterior Código de Processo Civil, mantidos em vigor por força do art. 1.218, VII, do atual.

5.9. CONDOMÍNIO INDIVISÍVEL

Para arrecadar a parte que o falido ou os sócios com responsabilidade ilimitada detiverem em condomínio indivisível, a regra é simples: efetua-se a venda do bem, deduzindo-se do valor apurado o que for devido aos demais condôminos, permitindo-lhes, contudo, o exercício do direito de preferência, nos termos da melhor proposta obtida.

5.10. CONTRATO DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

O Código Civil refere-se expressamente à situação dos sócios participantes na sociedade em conta de participação. A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta de participação, cujo saldo constituirá crédito quirografário9 (CC, art. 994, § 1º). Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido (CC, art. 994, § 3º), ou seja, caberá ao administrador judicial decidir se o cumpre ou não, obedecendo à regra geral.

6. RESUMO E VISÃO GERAL

1 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 303/SP, em 28 de agosto de 1999. Relator: Ministro Athos Carneiro: “O disposto no artigo 213 da Lei de Falências não se estende aos fiadores e garantes do falido, contra os quais a conversão da moeda estrangeira em nacional se fará pelo câmbio do dia do pagamento. A finalidade da garantia é exatamente transferir do credor para o garante os riscos da insolvência do devedor”.

2 BRASIL, Lei n. 4.728/65, art. 75, § 1º.

3 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 60.996/RJ, em 29 de junho de 1999. Relator: Ministro Ari Pargendler: “Sobrevindo a quebra, todas as dívidas do falido vencem antecipadamente, inclusive aquelas contraídas em moeda estrangeira, que são convertidas em moeda nacional segundo a taxa de câmbio vigente na data da sentença declaratória da falência; havendo prestações vincendas, e preferindo o credor estrangeiro cobrá-las do avalista na forma contratual, nem assim este pode exigir da massa falida o valor que desembolsou, só se sub-rogando no crédito apurado nos termos do artigo 213 da Lei de Falências”.

4 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Súmula 36: “A correção monetária integra o valor da restituição, em caso de adiantamento de câmbio, requerida em concordata ou falência”.

5 De forma distinta o STJ decidiu: “As disposições dos artigos 34, III, da Lei n. 7.661/1945, e 104, III, da Lei n. 11.101/2005 estabelecem restrição à liberdade de locomoção do falido visando resguardar os interesses da massa falida, no sentido de não prejudicar o andamento do feito judicial com a ausência daquele. Todavia, a Lei n. 11.101/2005 adotou uma posição mais branda em relação à lei anterior, porquanto não mais se exige que o falido requeira ao Juízo autorização para ausentar-se, mas tão somente comunique a ele tal ausência, que deve ser motivada” (STJ, 4ª Turma, HC 92.327-RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 25-3-2008, maioria, BSTJ, 12/63).

6 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 89.972-RJ, em 10 de novembro de 1997. Voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar: “Após decretada a falência do devedor, descabe ao arrendador, no contrato de leasing, assim como ao credor fiduciário, no de alienação fiduciária, ambos sedizentes proprietários dos bens dados em garantia e objeto do contrato de depósito, promover ação de depósito contra o falido, pois perdeu ele não só a administração como também a disposição e a posse dos bens que devam ser arrecadados. Entre esses incluem-se os que tenham sido objeto de contratos que conservem a propriedade com o credor e a posse com o devedor. Ao dispor sobre o procedimento da arrecadação, reza o § 6º do artigo 70 da Lei de Falências que serão referidos no inventário os bens indicados como propriedade de terceiros ou reclamados por estes, sabendo-se que os bens arrecadados ficarão sob a guarda do síndico (artigo 72)”.

7 Neste sentido confira-se: (1) BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 21.299/RJ, 4ª Turma. Relator: Ministro Barros Monteiro, publicado no DJ de 13 de dezembro de 1993: “Decretada a falência da sociedade, descabe a ação de depósito contra os seus antigos administradores por não terem eles mais a posse e a administração dos bens sociais”; (2) BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso em Habeas Corpus n. 172/SP, 5ª Turma. Relator: Ministro Jesus Costa Lima, publicado no DJ de 2 de outubro de 1989: “Recurso de habeas-corpus. Prisão de depositário. Falência. Aberta a quebra, por força do disposto no artigo 40 da Lei de Falências, o devedor perde o direito de administrar e de dispor dos seus bens. Assim, não pode ser compelido a devolvê-los em decorrência de decisão proferida, em ação de depósito, cerca de três anos depois do decreto da falência, muito menos ser preso por não ter podido fazê-lo”.

8 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 5.350-SP, em 19 de junho de 1997. Voto-vista do Ministro Ruy Rosado de Aguiar: “Esta eg. 4ª Turma já decidiu que, na hipótese da falência, o direito do credor reaver a coisa se esgota no próprio bem, sendo inaplicável a regra do artigo 78, § 2º, da Lei de Falências: ‘O artigo 7º do Dec.-Lei n. 911/69 assegura ao proprietário fiduciário, no caso de falência do devedor alienante, o direito de pedir a restituição do bem alienado fiduciariamente em garantia, o que deve ser feito, conforme expressa dicção da norma, ‘na forma prevista na lei’. Ora, a Lei Falimentar, ao dispor a respeito, estabelece, como pressuposto do direito à restituição, que a coisa tenha sido arrecadada em poder do falido (artigo 76). No caso em tela, a máquina objeto da alienação fiduciária em garantia não foi arrecadada em mãos da falida, nem tampouco localizada ou identificada fisicamente. Já por tal motivo, descabido é o pedido de restituição, consoante, aliás, já teve ocasião de assentar a C. Terceira Turma deste Pretório em Acórdão da relatoria do eminente ministro Eduardo Ribeiro (REsp n. 5.926-RS). Desaparecido o bem em questão, inviável apresenta-se a pretensão do recorrente de haver a restituição pelo equivalente em dinheiro. É que não se trata na espécie de uma simples restituição de coisa de propriedade plena daquele que pede a devolução, mas sim de coisa alienada tão somente em garantia. Inaplicável aí o disposto no artigo 78, § 2º, do Dec.-Lei n. 7.661 de 21.6.45, como teve ocasião de evidenciar o conceituado jurista e Desembargador Cândido Rangel Dinamarco em voto inserto na Rev. dos Tribs. v. 622, págs. 65-66’”.

9 Para a aparente contradição entre o Código Civil e o art. 83, VIII, b, da Lei de Falências, veja, no Capítulo 5, o item 4.3.

Capítulo 4

ADMINISTRAÇÃO DA MASSA FALIDA, REALIZAÇÃO DO ATIVO, EXTINÇÃO E ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA

1. VISÃO GERAL DA SEGUNDA FASE PROCESSUAL

No direito falimentar anterior, a fase processual que se seguia à sentença declaratória de falência era conhecida como fase de sindicância e se caracterizava por um misto de atos processuais e de administração a cargo do falido, credores, síndico, Ministério Público, magistrado e auxiliares, visando à composição do quadro geral de credores e à arrecadação, integração, desintegração, avaliação e conservação das coisas arrecadadas. Havia, no regime antigo, três ritos procedimentais: o ordinário, o sumário decorrente de pequeno passivo e o sumário por ativo insuficiente.

Além do nome — fase de sindicância — e da ausência de multiplicidade de ritos, algumas poucas alterações caracterizam a segunda fase do processo falimentar instituído pela nova Lei de Falências.

Os objetivos são os mesmos, impondo, contudo, o novo diploma, a abreviação de determinados atos, visando tornar célere e econômica a tramitação do processo falimentar.

O acertamento de créditos, salvo na hipótese de falência incidental à recuperação judicial, ainda exige prévia habilitação dos credores, processamento de seus pedidos, eventual impugnação, sentença, publicação do quadro geral de credores e possíveis recursos promovidos pelos participantes do processo falimentar.

A formação da massa falida (objetiva), iniciada com a arrecadação dos bens sociais e dos bens dos sócios com responsabilidade ilimitada, será consolidada com o uso de específicas ações falimentares que visam agregar bens que se encontram em poder de terceiros (ações revocatórias) ou que tenham por objetivo devolver ao legítimo proprietário bens que se encontram em poder da massa (ações de restituição e de embargos de terceiro).

A administração e a fiscalização da massa falida são fortalecidas somando-se à figura do administrador judicial o Comitê de Credores e a Assembleia Geral de Credores, esta última com funções que ultrapassam as poucas atribuições que lhe eram endereçadas pelo legislador de 1945.

No campo criminal, a investigação a respeito dos atos que motivaram a falência e sua classificação penal é abreviada, afastando-se da excessiva formalidade da lei anterior.

A segunda fase — procedimento de arrecadação e administração — tem início logo após a prolação da sentença de quebra: a partir da publicação do edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores (LF, art. 99, parágrafo único), dando-se por encerrada com a juntada do auto de arrecadação e início da realização do ativo (LF, art. 139).

Distanciando-se da lei anterior, o legislador moderno não mais condiciona a realização do ativo à publicação do quadro geral de credores e à solução das investigações criminais (inquérito judicial), deixando expressamente consignada a independência procedimental entre esses incidentes (LF, arts. 140, § 2º, e 187, § 2º).

A continuação de negócios e a concordata suspensiva desaparecem, permitindo-se, entretanto, a continuação provisória das atividades empresariais, com a exclusiva finalidade de finalizar negócios ou preservar a empresa, suas unidades de produção e contratos que garantam sua operacionalização. Incorpora-se, como característica essencial da falência judicial, a promoção do afastamento do devedor de suas atividades visando “preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa” (LF, art. 75).

A fase de administração envolve um grande número de relações jurídicas processuais, gerando tantos procedimentos quantas forem as tutelas pretendidas pelos interesses envolvidos, sempre com o objetivo de produzir efeitos num mesmo processo falimentar.

Conforme se pode observar no quadro abaixo, o processo falimentar é constituído de um eixo processual principal (em destaque), para o qual convergem as soluções alcançadas em outros processos autônomos ou incidentais.

2. EIXO PRINCIPAL DA SEGUNDA FASE DO PROCESSO FALIMENTAR

Na fase que convencionamos chamar fase de administração, arrecadação e realização do ativo, destacam-se atos que visam preservar a atividade empresarial ou conservar a produção dos bens e ativos da empresa para pagamento dos credores, se a manutenção dos negócios não for possível.

Numa visão didática desse procedimento, é possível dividir em oito os principais passos processuais: a publicação do edital contendo a íntegra da sentença que decreta a falência (2.1); a nomeação do administrador judicial (2.2); a convocação da Assembleia Geral de Credores (2.3); a constituição do Comitê de Credores (2.4); a decisão sobre a continuação provisória das atividades empresariais (2.5); a arrecadação dos bens e documentos do devedor, avaliação e elaboração do auto de arrecadação (2.6); a realização do ativo e o pagamento de credores (2.7) e o encerramento da falência e a extinção das obrigações do falido (2.8).

2.1. PUBLICAÇÃO DO EDITAL CONTENDO A ÍNTEGRA DA SENTENÇA QUE DECRETA A FALÊNCIA

A partir da publicação do edital (LF, art. 99, parágrafo único), contendo a íntegra da sentença de quebra, inicia-se o procedimento central do complexo processo falimentar.

O edital pode, ainda, contemplar a relação de credores, o que somente ocorrerá se sua juntada ocorreu na fase preliminar. É o caso da autofalência, em que o devedor se obriga a trazê-la com o seu pedido (LF, art. 105, II) ou da falência incidental a processo de recuperação judicial. Com o deferimento de processamento daquele favor legal1 o magistrado dá início ao procedimento de acertamento concursal (LF, art. 52, § 1º, III), que não precisará ser reapreciado, salvo em relação a eventuais alterações motivadas por recursos às impugnações (LF, art. 17), pela habilitação de credores retardatários (LF, art. 10, § 6º) ou em curso (LF, art. 80) ou, ainda, por rescisão ou retificação do quadro geral, em ação promovida no Juízo falimentar (LF, art. 19).

Nas falências decretadas por provocação de credor, não incidentais a recuperação judicial ou extrajudicial, a relação de credores somente será conhecida depois da sentença de quebra e da publicação do edital, transcorrido o prazo que o juiz fixar para que o devedor apresente a relação de seus credores (LF, art. 104, XI).

A distinção entre os tratamentos que a Lei Falimentar dá a essas duas situações concentra-se na possibilidade, ou não, de os credores apresentarem, no prazo de quinze dias contados da publicação do edital, divergências à relação de credores (LF, art. 7º, § 1º).

É possível, assim, distinguir dois subprocedimentos de verificação de crédito: (a) o que permite a apresentação pelos credores de suas divergências quanto aos créditos relacionados, auxiliando o administrador na elaboração de uma segunda relação de credores (LF, art. 7º, § 1º), podendo ser abreviado esse procedimento na ausência de divergências, impugnações posteriores ou novas habilitações, seguindo-se a homologação judicial e dispensa da publicação do quadro-geral de credores (LF, art. 14); (b) o segundo subprocedimento verificatório é o ordinário; sua tramitação inicia-se com a publicação do edital (LF, art. 99, parágrafo único), correndo o prazo de quinze dias para as habilitações. Não é possível apresentar divergências porque não há, até então, qualquer relação de credores. Nesse caso, a relação que o devedor vier a apresentar por força da determinação judicial a que se refere o art. 104, XI, servirá para orientar o administrador na elaboração da relação que fará publicar quarenta e cinco dias depois de vencido o prazo para as habilitações de crédito (LF, art. 7º, § 2º).

2.2. NOMEAÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL

Este estudo, ao lado dos que se referem às habilitações de crédito, Comitê de Credores e Assembleia Geral, é um dos comuns à falência e à recuperação judicial, razão pela qual se consideram aqui os pontos comuns e os específicos para a falência e, no capítulo destinado à recuperação judicial, somente as atribuições e distinções que lhes são próprias.

a) Escolha

O magistrado nomeará um administrador judicial, fazendo recair sua escolha, se pessoa natural, sobre advogado, economista, administrador de empresas ou contador, e, se preferir nomear pessoa jurídica, deverá fazê-lo sobre empresa especializada, que indicará o nome do profissional responsável pela condução do processo de falência, não podendo ser substituído sem autorização do juiz (LF, art. 21).

b) Natureza jurídica

A mudança da designação do principal auxiliar do Juízo na condução do processo falimentar — de síndico para administrador — não alterou sua natureza jurídica. Miranda Valverde (1999:1-439/447) esclarece que são dois os grupos de teorias que tentam explicar a natureza jurídica da figura do síndico: teorias da representação e da função judiciária, sendo esta a prevalente no Direito brasileiro porque o síndico nada representa, mas tem sua atividade jungida ao interesse da justiça, lição que pode ser resumida nas palavras de J. C. Sampaio de Lacerda (1999:it.60): “(...) cumprem os deveres inerentes ao cargo e nessa circunstância é que podem agir pró ou contra as pretensões dos credores e pró ou contra as do falido. Cumprem os deveres impostos por lei”.

c) Impedimentos

Os impedimentos (LF, art. 30) referem-se a atos de desídia, relações de parentesco, dependência ou amizade com o devedor, administradores, controladores ou representantes legais da falida, sendo vedada a nomeação de: (1) pessoa que foi destituída nos últimos cinco anos, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou que teve prestação de contas desaprovada; (2) parente ou afim até o terceiro grau com o devedor, administradores, controladores ou representantes legais da falida; (3) amigo, inimigo ou dependente das mesmas pessoas anteriormente mencionadas.

d) Compromisso

O administrador judicial deve assinar o termo de compromisso em cartório no prazo de quarenta e oito horas depois de sua intimação pessoal (LF, art. 33) e, não o fazendo, será imediatamente substituído pelo magistrado (LF, arts. 33 e 34).

e) Funções e prazos

As funções e os prazos que o administrador deve obedecer no curso do processo falimentar podem ser representados, com maior eficiência, num quadro que contempla seus deveres, sejam atos de natureza administrativa ou tipicamente processuais e, entre estes, os relatórios que deve apresentar.

FUNÇÕES

FUNDAMENTO

PRAZO E/OU FINALIDADE

Administrar a empresa falida, na continuação provisória

Art. 99, XI

Alugar ou celebrar outro contrato referente aos bens da massa, com o objetivo de produzir renda para a massa falida

Art. 114

Apresentar conta demonstrativa da administração

Arts. 22, III, p , e 148

10º dia do mês seguinte ao vencido

Apresentar relatório final da falência

Art. 155

10 dias do julgamento das contas

Apresentar relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência

Art. 22, III, e

40 dias da data da assinatura do compromisso; prorrogável por igual período

Arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação

Arts. 22, III, f, e 108

Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso

Assinar o auto de arrecadação

Art. 109

No ato

Assinar o termo de compromisso

Art. 33

48 horas

Avaliar os bens arrecadados

Arts. 22, III, g, e 110

No ato da arrecadação; prazo máximo de 30 dias de seu requerimento explicando as razões pelas quais não a realizou no ato de arrecadação

Avisar, pelo órgão oficial, o lugar e a hora em que os credores terão à disposição os livros e documentos do falido

Art. 22, III, a

Antes de findo o prazo de 15 dias para as habilitações e a tempo para as consultas dos credores

Consolidar o quadro geral de credores

Arts. 18 e 22, I, f

5 dias após a publicação da sentença que julgar as impugnações de crédito

Contratar avaliadores

Art. 22, III, h

Quando necessário, mediante autorização judicial

Contratar profissionais ou empresas especializadas para auxiliá-lo

Art. 22, I, h

Quando necessário, mediante autorização judicial

Cumprir ou denunciar os contratos

Arts. 117 e 118

Ao tomar conhecimento ou até 10 dias depois de notificado pelo contratante

Dar extratos dos livros do devedor

Art. 22, I, c

Antes de findo o prazo de 15 dias para as habilitações

Declarar se cumpre ou não os contratos bilaterais

Art. 117, § 1º

10 dias após a interpelação do contratante

Diligenciar a cobrança de dívidas e dar quitação

Art. 22, III, l

Elaborar a relação de credores

Arts. 7º, § 2º, e 22, I, e

45 dias após findo o prazo para as habilitações tempestivas

Entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa

Art. 22, III, q

Enviar correspondência aos credores

Art. 22, I, a

Examinar a escrituração do devedor

Art. 22, III, b

Exercer as funções do Comitê de Credores, se este não for constituído e aquelas não forem incompatíveis

Art. 28

Exibir as certidões de registro dos imóveis

Art. 110, § 4º

15 dias após a arrecadação

Exigir dos credores, do devedor ou de seus administradores quaisquer informações

Art. 22, I, d

A qualquer tempo

Fornecer todas as informações pedidas pelos credores interessados

Art. 22, I, b

Com presteza

Guardar os bens arrecadados

Art. 108, § 1º

Manifestar-se sobre impugnação às suas contas ou parecer contrário do MP

Art. 87

5 dias da intimação

Praticar os atos conservatórios de direitos e ações

Art. 22, III, l

Praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores

Art. 22, III, i

Presidir a Assembleia Geral

Art. 37

Prestar contas e apresentar relatórios omitidos no tempo certo

Art. 23

Na omissão, 5 dias depois de intimado, sob pena de desobediência

Prestar contas

Arts. 22, III, r, e 154

No final do processo, 30 dias depois de concluída a realização do ativo e distribuído o produto entre os credores

Prestar contas

Arts. 22, III, r, e 31, § 2º

10 dias depois de sua substituição, destituição ou renúncia ao cargo

Propor, sem exclusividade, ação revocatória

Art. 132

Até 3 anos contados da decretação da falência

Realizar atos pendentes em inventário do espólio falido, em relação a direitos e obrigações da massa falida

Art. 125

Realizar despesas, inclusive pagamentos antecipados

Art. 150

Receber a relação de associados sindicalizados que serão representados pelo sindicado na Assembleia Geral

Art. 37, § 6º, I

10 dias antes da assembleia

Receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor

Art. 22, III, d

Relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa

Art. 22, III, c

Remir, em benefício da massa e mediante autorização judicial, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos

Art. 22, III, m

Representar a massa em juízo, contratando, se necessário, advogado

Art. 22, III, n

Requerer a concessão de prazo para apresentar o laudo de avaliação, quando necessário

Art. 110, § 1º

30 dias para a apresentação do laudo

Requerer a convocação da Assembleia Geral de credores

Art. 22, I, g

Quando entender necessária sua ouvida para tomada de decisões

Arts. 22, I, g, e 35, II, b

Para constituir o Comitê de Credores

Arts. 22, I, g, 35, II, c, e 145

Para a adoção de outras modalidades de realização do ativo

Requerer a manifestação do Comitê de Credores

Art. 22, III, n

Para fixar honorários de advogados contratados pela massa

Requerer a venda antecipada de bens

Arts. 22, III, j, e 113

Quando houver bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa, mediante autorização judicial, ouvidos o Comitê e o falido, em 48 horas

Requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento da lei, a proteção da massa ou a eficiência da administração

Art. 22, III, o

Restituir coisa móvel comprada com reserva de domínio, se resolver não continuar a execução do contrato

Art. 119, IV

Revogar ou confirmar representação judicial conferida em mandato outorgado pelo falido

Art. 120

Ao tomar conhecimento e não sendo de interesse da massa

Transigir sobre obrigações e direitos da massa falida

Art. 22, § 3º

Somente após ouvir o Comitê de Credores e com autorização legal

f) Remuneração

Cabe ao juiz fixar a forma de remuneração do administrador judicial a ser paga pela massa falida, em decisão que deve considerar:

1) quanto ao montante, os critérios objetivos fixados pelo legislador: a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho, os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes (LF, art. 24), sempre de forma proporcional ao trabalho realizado, caso ocorra a substituição, sem culpa do administrador (LF, art. 24, § 3º); esta também será a base a ser considerada pelo juiz ao fixar a remuneração dos auxiliares do administrador judicial (LF, art. 22, § 1º) e pode servir de paradigma ao Comitê de Credores na fixação dos honorários do advogado contratado pela massa (LF, art. 22, III, n);

2) quanto ao limite da remuneração, até 5% do valor de venda dos bens na falência (LF, art. 24, § 1º);

3) quanto ao momento de pagamento, 60% durante o curso da falência e 40% após a conclusão da realização do ativo e do julgamento das contas da administração (LF, arts. 24, § 2º, e 154-155).

A redação do art. 25 pode levar à conclusão no sentido de que a responsabilidade pelo pagamento da remuneração do administrador judicial cabe também ao devedor falido, com recursos não sujeitos à arrecadação falimentar. Contudo, a expressão “caberá ao devedor ou à massa falida” decorre da disciplina conjunta que o legislador deu à figura do administrador judicial, relativamente a seus atos na recuperação judicial e na falência. Assim, a responsabilidade será do devedor ou da massa falida, conforme a natureza dos processos.

O mesmo raciocínio é explicitado pelo legislador no tocante ao cálculo da remuneração: em se tratando de recuperação judicial, o parâmetro é o valor devido aos credores e, na falência, o valor de venda dos bens (LF, art. 24, § 1º).

g) Substituição e destituição

As duas expressões — “substituição” e “destituição” — recebiam na lei anterior tratamento técnico que as distinguia: a substituição não tinha caráter de pena e ocorria nos casos em que preponderava o exercício da vontade do administrador (renúncia, não aceitação do encargo ou decurso do prazo para prestar compromisso), ou nascia de circunstâncias alheias à vontade do administrador, sem o caráter de desídia ou dolo (LFA, art. 65), tais como interdição, falência ou requerimento de concordata ou insolvência civil. A destituição era reservada às ocorrências graves e acarretava impedimento ao exercício da mesma função em outro processo (LFA, art. 60, III).

A nova Lei Falimentar manteve a distinção e o caráter punitivo da destituição, impondo ao administrador desidioso ou ímprobo o impedimento para o exercício dessas funções pelo prazo de cinco anos (LF, art. 30).

O juiz deverá substituir o administrador judicial nos casos em que devedor, qualquer credor ou o Ministério Público (LF, art. 30, § 2º) suscitarem, em requerimento fundamentado, irregularidade na nomeação, fundada em desobediência aos preceitos da lei, ou, se no curso de sua gestão, o administrador renunciar, apresentando ou não motivo relevante (LF, art. 24, § 3º) ou, ainda, na hipótese de o administrador não assinar o termo de compromisso no prazo de quarenta e oito horas de sua intimação.

Tal como sucede na substituição, os casos de destituição independem da manifestação da assembleia geral e ocorrem na recalcitrância do administrador em apresentar suas contas ou qualquer relatório previsto na lei, depois de intimado a fazê-lo em cinco dias (LF, art. 23, caput, e parágrafo único), bem como por ato de ofício do magistrado ou mediante requerimento fundamentado de qualquer interessado, quando se verificar desobediência aos preceitos da lei, descumprimento dos deveres, omissão, negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou terceiros (LF, art. 31).

h) Responsabilidade

O administrador judicial é pessoalmente responsável pelos atos que praticar em prejuízo da massa, do devedor e dos credores, em razão de dolo ou culpa (LF, art. 32). Exemplo de ato que pode levá-lo à responsabilidade pode ser extraído da lei anterior, que impunha ao síndico (LFA, art. 81, § 2º) o pagamento dos prejuízos causados em caso de demora ou negligência na obrigação de expedir avisos aos credores, com a finalidade de chamá-los a fazer suas declarações de crédito, no prazo então fixado pela lei.

i) Prestação de contas

No encerramento das atividades de sua administração, seja por renúncia, seja por destituição ou substituição ou, ainda, porque findos os trabalhos de liquidação, o procedimento de prestação de contas tem curso incidental ao processo falimentar. São três os momentos em que a lei obriga o administrador judicial a fazê-lo: (a) deve prestá-las ao final do processo, até trinta dias da conclusão da realização do ativo (LF, art. 154); (b) em dez dias da data do evento, se for substituído, destituído ou renunciar ao cargo (LF, art. 22, III, r) e (c) ao receber valores durante o exercício de sua administração, deverá apresentar conta demonstrativa até o décimo dia do mês vencido (LF, arts. 22, III, p, e 148).

Na violação dos prazos marcados pela lei, o administrador será intimado pessoalmente a fazê-lo em cinco dias, sob pena de desobediência (LF, art. 23), devendo ser destituído, perdendo direito à totalidade de sua remuneração (LF, art. 24, § 3º).

2.3. CONVOCAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES

a) Atribuições da assembleia geral

No sistema anterior a assembleia geral de credores era convocada pelo juiz, a pedido de credores que representassem mais de 1/4 do passivo habilitado (LFA, art. 122), para o fim específico de deliberar sobre o modo da realização do ativo.

A nova Lei Falimentar ampliou as atribuições da assembleia, contemplando sua convocação para deliberar acerca de qualquer matéria que possa afetar os interesses dos credores (LF, art. 35, II, d), impondo, ainda, de forma específica, sua ouvida: (a) para a constituição do Comitê de Credores, escolha de seus membros e sua substituição (LF, art. 35, II, b); (b) para adoção de outras modalidades de realização do ativo (art. 35, III, c); (c) para tomada de decisões, nos termos de requerimento formulado pelo administrador (LF, art. 22, I, g); (d) para deliberação, a requerimento formulado ao juiz, por credores que representam 25% do valor total dos créditos de determinada classe (LF, art. 36, § 1º); (e) por iniciativa do Comitê de Credores, em requerimento dirigido ao juiz da falência (LF, art. 27, e).

b) Convocação e despesas

A convocação da assembleia geral se dá por edital publicado no órgão oficial e em jornal de grande circulação nas localidades da sede e filiais, com antecedência mínima de quinze dias (LF, art. 36), devendo constar da publicação o local, data e hora em primeira e em segunda convocação e a ordem do dia, respeitando entre as datas consignadas um lapso de cinco dias. Cópia do aviso de convocação deverá ser afixada na sede e filiais do devedor, de forma ostensiva (LF, art. 36, § 1º).

As despesas da convocação correm por conta da massa falida (LF, art. 36, § 3º), salvo nos dois últimos casos indicados no parágrafo anterior, em que correrão por conta dos credores (para deliberação, a requerimento formulado ao juiz, por credores que representam 25% do valor total dos créditos de determinada classe e por iniciativa do Comitê de Credores, em requerimento dirigido ao juiz da falência).

c) Presidência

São dois os modos de constituição da mesa de trabalhos, distintos pela matéria a ser deliberada, se envolve ou não decisão que torne incompatível a direção pelo administrador judicial. Em geral, é presidida pelo administrador judicial, e, havendo incompatibilidades, assume o credor presente que seja titular do maior crédito (LF, art. 37, § 1º).

d) Classes de credores e direito a voto

A Lei Falimentar instituiu três classes de credores, a saber: (1) os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; (2) os titulares de créditos com garantia real e (3) os titulares de créditos com privilégio especial, com privilégio geral, quirografários e subordinados (LF, art. 41).

A primeira constatação que se faz a esse elenco é que os credores tributários não participam da assembleia geral. Igualmente não participam os credores retardatários ainda não incluídos no momento da homologação do quadro-geral de credores, salvo se forem titulares de crédito derivados da relação de trabalho (LF, art. 10, §§ 1º e 2º).

A segunda constatação refere-se ao direito a voto, que é atribuído a pessoas que não figuram de forma definitiva no quadro-geral de credores, permitindo, o legislador, alterações na constituição da assembleia geral, conforme o andamento do procedimento de verificação de créditos: (a) se o quadro-geral encontrar-se constituído, participarão da assembleia, com direito a voto, todos os credores ali arrolados; (b) se ainda não foi finalizada a verificação dos créditos, serão computados os votos dos credores constantes da relação provisória apresentada pelo administrador judicial após o decurso do prazo para as habilitações tempestivas (LF, art. 7º, § 2º); (c) se nem mesmo essa relação se encontra disponível — por motivo justificável, por desídia ou porque está ainda em elaboração dentro do prazo de quarenta e cinco dias que se segue ao encerramento do prazo para as habilitações —, terão direito a voto os credores constantes da relação apresentada pelo devedor (LF, arts. 99, III, 104, XI, e 105, II).

Acrescentam-se a essa listagem credores tempestivos que obtiveram reserva de importâncias, aqueles cujas habilitações de créditos foram apreciadas até a data da realização da assembleia e, ainda, as que tenham sido, até aquela data, admitidas ou alteradas por decisão judicial.

e) Quórum de instalação da assembleia

Quanto à instalação, exige-se o quórum de presença, em primeira convocação, de mais da metade dos créditos de cada classe, computados por seu valor e, em segunda convocação, qualquer valor.

A Lei Falimentar explicita a regra geral ao mencionar que os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com o total de seu crédito. A razão da aparente redundância é de fácil compreensão: os créditos trabalhistas de valor superior a cento e cinquenta salários mínimos possuem dupla classificação e são incluídos como prioritários até esse limite e quirografários, no que exceder (LF, art. 83, I e VI, c).

Distinto é o cômputo dos votos dos titulares de créditos com garantia real que votam em duas classes distintas: até o limite do valor do bem gravado votam com a classe dos detentores de direito real de garantia, e, pelo restante, com a classe dos credores quirografários (LF, art. 41, § 2º).

f) Quórum de deliberação

Considera-se aprovada a proposta que obtiver votos favoráveis de credores detentores de mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia (LF, art. 42), salvo deliberação sobre a constituição e a escolha dos membros do Comitê de Credores, que permitem votação por classe, e a forma alternativa de realização do ativo, na qual são exigidos votos favoráveis de credores que representem 2/3 do valor total dos créditos presentes à assembleia (LF, arts. 46 e 145).

Um quadro permite visualizar com maior eficiência as diversidades acima mencionadas:

MATÉRIA

PRESIDÊNCIA

QUÓRUM DE INSTALAÇÃO

QUÓRUM DE DELIBERAÇÃO

Decisões em que se apresentem incompatibilidade do administrador judicial (art. 37, § 1º)

Credor titular do maior crédito presente à assembleia (art. 37, § 1º)

Em primeira convocação: presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor (art. 37, § 2º)

Em segunda convocação: qualquer número (art. 37, § 2º)

É aprovada a proposta que obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia (art. 42)

Aprovação de forma alternativa de realização do ativo (arts. 46 e 145)

Administrador

judicial (art. 37)

Em primeira convocação: presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor (art. 37, § 2º)

É aprovada a proposta que obtiver votos favoráveis de credores que representem 2/3 do valor total dos créditos presentes à assembleia (art. 46)

Constituição do Comitê de Credores

Administrador

judicial (art. 37)

Em primeira convocação: presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor (art. 37, § 2º)

Em segunda convocação: qualquer número (art. 37, § 2º)

A constituição se dá por deliberação de qualquer das classes de credores na assembleia geral (art. 26), seguindo-se, com essa modificação, a regra geral.

Será aprovada a proposta que obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos da classe votante presentes à assembleia (art. 42)

Composição do Comitê de Credores

Administrador

judicial (art. 37)

Em primeira convocação: presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor (art. 37, § 2º)

Em segunda convocação: qualquer número (art. 37, § 2º)

Na escolha dos integrantes somente os membros de cada classe poderão votar (art. 44)

A deliberação cabe à classe (art. 26) e poderá ser feita por requerimento subscrito por credores que representam a maioria dos créditos de uma classe, independentemente da realização de assembleia (art. 26, § 2º)

Demais matérias

Administrador

judicial (art. 37)

Em primeira convocação: presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor (art. 37, § 2º)

Em segunda convocação: qualquer número (art. 37, § 2º)

É aprovada a proposta que obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia (art. 42)

2.4. CONSTITUIÇÃO DO COMITÊ DE CREDORES

a) Forma de constituição, composição e presidência

O Comitê de Credores não é órgão de constituição obrigatória, cabendo aos próprios credores, ou grupos representativos de uma classe de credores, decidir por sua constituição. Se não constituído, suas atribuições serão realizadas pelo administrador judicial e, na incompatibilidade deste, pelo juiz da falência (LF, art. 28), o que se dará amiúde porque a prevalência dos atos desse colegiado concentra-se na fiscalização das atividades do próprio administrador judicial.

O Comitê de Credores pode ser constituído: (a) por iniciativa do magistrado, na sentença de falência, ao determinar a convocação da assembleia geral de credores para esse fim (LF, art. 99, XII); (b) a pedido do administrador judicial (LF, arts. 22, I, g, e 35, II, b); (c) por deliberação de qualquer das classes de credores na assembleia geral (LF, art. 26).

No tocante à composição das classes de credores, a Lei Falimentar, por razões ignoradas e que podem conduzir a infindáveis debates e recursos, traçou regras distintas daquelas previstas para a assembleia geral, como se pode observar no quadro que segue:

DISTINÇÕES

COMITÊ DE CREDORES

ASSEMBLEIA GERAL

Para escolha do membro indicado para formar o Comitê não votam os credores por acidentes de trabalho

Credores trabalhistas (art. 26, I)

Titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrente de acidentes de trabalho (art. 41, I)

Os credores com privilégios especiais votam na segunda classe para a formação do Comitê de Credores e com a terceira classe na assembleia geral

Credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais (art. 26, II)

Titulares de créditos com garantia real (art. 41, II)

Os credores subordinados não votam para a constituição do Comitê de Credores

Classe de credores quirografários e com privilégios gerais (art. 26, III)

Titulares de créditos com privilégio especial, com privilégio geral, quirografários e subordinados (art. 41, III)

Estabelece a nova Lei Falimentar a não obrigatoriedade de indicação de representantes nas três ordens de classes, podendo funcionar o Comitê com número inferior a três representantes titulares, um em cada classe, e seis suplentes, dois em cada classe. A classe não representada no Comitê de Credores poderá, posteriormente, indicar seu representante e suplentes, sem a necessidade de convocação da assembleia geral, bastando apresentar ao juiz requerimento nesse sentido, assinado por credores que representem a maioria dos créditos dessa classe (LF, art. 26, § 2º).

O presidente será eleito pelos próprios membros do Comitê de Credores (LF, art. 26, § 3º).

b) Impedimentos

Os impedimentos dos membros do Comitê de Credores são os mesmos previstos para a nomeação do administrador judicial: (b.1) pessoa que foi destituída nos últimos cinco anos, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve prestação de contas desaprovada; (b.2) parente ou afim até o terceiro grau com o devedor, administradores, controladores ou representantes legais da falida; (b.3) amigo, inimigo ou dependente das mesmas pessoas anteriormente mencionadas.

c) Atribuições e deliberações

A nova Lei Falimentar, distanciando-se do Decreto-Lei n. 7.661/45, que impunha a escolha do síndico entre os maiores credores, optou por disciplinar a seleção do administrador judicial preferencialmente dentre profissionais das classes da Advocacia, Contabilidade, Economia e Administração. Contudo, manteve a fiscalização dos atos processuais e administrativos da falência aos credores, o que agora se fará com a constituição de um Comitê de Credores, cujas atribuições, na falência, estão distribuídas ao longo da Lei Falimentar.

ATRIBUIÇÃO

FUNDAMENTO

Apresentar impugnação à relação de credores.

Art. 8º

Aprovar os honorários de advogado contratado para representar a massa falida em Juízo.

Art. 22, III, n

Apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados.

Art. 27, I, d

Autorizar o administrador judicial a alugar ou celebrar outro contrato referente aos bens da massa falida, com o objetivo de produzir renda para ela.

Art. 114

Autorizar o administrador judicial a cumprir os contratos bilaterais nos casos em que o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos.

Art. 117

Autorizar o administrador judicial a dar cumprimento a contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada.

Art. 118

Comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores.

Art. 27, I, c

Eleger seu presidente.

Art. 26, § 3º

Fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial.

Art. 27, I, a

Manifestar-se nas hipóteses previstas na Lei Falimentar (art. 27, I, f):

• acerca de proposta alternativa para a realização do ativo (art. 144);

• antes da decisão acerca da modalidade de alienação do ativo (art. 142);

• no pedido de autorização para os credores, de forma individual ou coletiva, adquirir ou adjudicar, de imediato, os bens arrecadados, pelo valor da avaliação (art. 111);

Art. 27, I, f

• no pedido de restituição de coisa arrecadada em poder do falido (art. 87, § 1º);

• no pedido de venda imediata de bens perecíveis, deterioráveis, sujeitos a considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa (art. 113);

• no requerimento envolvendo ato de disposição ou oneração de bens do falido (art. 99, VI);

• nos procedimentos de impugnação de crédito (art. 12);

• sobre a restituição de coisa móvel comprada pelo devedor com reserva de domínio do vendedor se o administrador judicial resolver não continuar a execução do contrato, exigindo a devolução, nos termos do contrato, dos valores pagos (art. 119, VI);

• sobre pedido do administrador judicial que o autorize a transigir sobre obrigações e direitos da massa falida e conceder abatimento de dívidas (art. 23, § 3º).

Requerer a realização do ativo por outra modalidade de alienação judicial diversa das previstas no art. 142.

Art. 144

Requerer ao juiz a convocação da assembleia geral de credores.

Art. 27, I, e

Requerer, em procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro-geral de credores.

Art. 19

Zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei.

Art. 27, I, b

As decisões do Comitê de Credores são tomadas por maioria e consignadas em livro de ata rubricado pelo juiz da falência, que poderá ser consultado pelo administrador judicial, credores, devedor (LF, art. 27, § 1º) e, quando seu representante julgar necessário, pelo Ministério Público. Se não for possível obter a maioria, o administrador judicial será chamado a votar (LF, art. 27, § 2º), salvo se a decisão envolver assunto que exija declaração de seu impedimento, oportunidade em que a decisão caberá ao juiz da falência.

d) Remuneração

Os membros do Comitê de Credores não são remunerados pela massa falida, mas fazem jus ao reembolso de despesas que comprovarem ter despendido para a realização de ato previsto na Lei Falimentar, o que somente ocorrerá se houver disponibilidade de caixa. Vale dizer que os credores são os responsáveis primários pela manutenção do Comitê de Credores.

e) Substituição e destituição

Os casos de substituição e destituição são idênticos aos estabelecidos para o administrador judicial, com uma particularidade: a substituição do membro do Comitê de Credores pode ainda ocorrer por decisão dos credores que representam a maioria dos créditos de uma classe, independentemente da realização de assembleia, apresentando simples requerimento ao juiz da falência (LF, art. 26, § 2º, II).

f) Responsabilidade

O membro do Comitê de Credores é pessoalmente responsável pelos atos que praticar em prejuízo da massa, do devedor e dos credores, em razão de dolo ou culpa (art. 32). Como as deliberações são realizadas por colegiado, presume-se que as propostas tenham sido aprovadas por consenso, razão pela qual a lei, com vistas a desobrigar o membro dissidente, exige a consignação de sua discordância em ata.

2.5. DECISÃO SOBRE A CONTINUAÇÃO PROVISÓRIA DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS

O fundamento para a continuação provisória das atividades do falido, autorizado pelo inciso XI do art. 99, encontra-se no art. 75: preservação e otimização da utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. Isso ocorrerá, por exemplo, ao se verificar a possibilidade de alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente ou consolidação de certos negócios, para posterior transferência de determinados contratos (LF, art. 140, I, e § 2º).

A valorização ou a não depreciação decorrentes da manutenção da fonte produtora e dos elementos que compõem a força dinâmica da empresa são fatores a ser considerados pelo juiz ao determinar a continuação provisória das atividades empresariais.

Se o magistrado dispuser de elementos suficientes à decisão no momento da sentença de falência, com ou sem provocação de credores, poderá determinar, desde logo, a manutenção das atividades, de modo parcial ou total, envolvendo todos ou alguns estabelecimentos do falido.

A decisão judicial pode, ainda, seguir-se à deliberação da assembleia geral (LF, art. 35, II, d), havendo provocação ou não do Comitê de Credores (LF, art. 27, I, e) ou do administrador judicial (LF, art. 22, III, o).

Uma vez determinada a continuação provisória, o administrador judicial fica autorizado a realizar pagamentos que forem indispensáveis a sua consecução, com recursos disponíveis em caixa (LF, art. 150). Esses desembolsos são créditos extraconcursais e referem-se às remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência, obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados e tributos relativos a fatos geradores ocorridos (LF, art. 84, I e V).

2.6. ARRECADAÇÃO DOS BENS E DOCUMENTOS DO DEVEDOR E ELABORAÇÃO DO AUTO DE ARRECADAÇÃO

A etapa de arrecadação inicia-se tão logo o administrador judicial assine o termo de compromisso, oportunidade em que deverá diligentemente levantar a situação dos estabelecimentos do empresário falido, apresentando, se for o caso: (a) pedido de continuação dos negócios (LF, art. 99, IX); (b) prosseguimento de execução de contratos necessários à preservação dos interesses da massa (LF, arts. 117 e 118); (c) venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis, sujeitos a considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa (LF, art. 113); (d) dar em aluguel ou celebrar outro contrato referente aos bens da massa falida, com o objetivo de produzir renda para a massa falida (LF, art. 114) etc.

Todas essas medidas e outras que impliquem conhecer a empresa em toda sua extensão objetiva dependem da arrecadação da totalidade de bens e documentos, o que se faz mediante auto de arrecadação e de avaliação dos bens do falido e dos sócios com responsabilidade ilimitada.

a) Conceito

A arrecadação é o complexo de atos tendentes à efetivação do desapossamento dos bens, retirando do devedor o poder de deles dispor e submetendo-os à guarda do administrador judicial, ou, sob sua responsabilidade, a pessoa de sua escolha, ou, ainda, em depósito em mãos do falido ou de seus representantes, para, após avaliação, serem vendidos e realizados os pagamentos dos credores que compõem a massa concursal.

b) Lacração do estabelecimento e apreensão de bens

Para prevenir o desvio desses bens, os estabelecimentos — principal, matriz, filiais, sucursais etc. — devem ser lacrados, especialmente se houver risco para a etapa de arrecadação ou for necessário à preservação da massa ou dos interesses da massa falida.

Spencer Vampré considera o ato de afixação da sentença de quebra o ato inicial da arrecadação: “A afixação, à porta do estabelecimento, e armazéns do falido, do resumo da sentença de falência, tem por fim impedir que ele ou terceiros desviem bens, de modo que possam ser inventariados, e entregues aos síndicos. A afixação da sentença é, assim, preliminar necessária da arrecadação de inventário. A afixação tem também um fim de publicidade, e por isso, ainda mesmo que a arrecadação e inventário se operem no mesmo dia da falência, deve ser afixado o resumo da sentença” (1921:3-248).

É comum que a afixação se faça em forma de lacre, isto é, em local onde a abertura das portas exija sua ruptura, indicando a violação eventualmente ocorrente.

c) Arrecadação pessoal e por carta precatória

A arrecadação se faz pessoalmente ou por carta precatória, podendo ser acompanhada pelo falido (LF, art. 108, § 2º), elaborando-se inventários distintos para a massa falida e para as massas dos bens dos sócios solidariamente responsáveis.

Estando os bens fora da comarca, o juiz, a pedido do administrador judicial, expedirá carta precatória para que a arrecadação se faça no local onde estiverem (LF, art. 108, § 3º), devendo o administrador judicial acompanhar e cumprir seus termos no Juízo deprecado ou designar auxiliar que possa fazê-lo.

d) Acompanhamento pelo Ministério Público

A nova Lei Falimentar não prevê o acompanhamento do Ministério Público ao ato de arrecadação. Contudo, considerando que alguns crimes falimentares pressupõem diligências em torno da arrecadação de bens e de documentos (LF, arts. 168 e seus parágrafos, 171, 173 e 174), a notificação sobre o dia e hora em que ela se realizará é a única forma de se dar plena vigência à construção constitucional desse Órgão, permitindo que o representante do Parquet se faça presente, se entender necessário.

e) Inventário de livros e bens

A apreensão se faz por arrolamento dos bens, materializada em auto de arrecadação próprio. Nesse documento constará, distintamente, o inventário dos livros, papéis e documentos encontrados no local da arrecadação.

Se os livros obrigatórios estiverem em cartório, o ato de entrega deverá ser certificado nos autos pelo escrivão. Isso pode ter ocorrido antes da decretação da falência, por entrega feita pelo próprio devedor em seu pedido de autofalência (LF, art. 105, V) ou na apresentação realizada no momento das declarações do falido (LF, art. 104, I).

A arrecadação pode dar-se em local distinto do estabelecimento empresarial, como, por exemplo, no escritório do contador da empresa.

Além dos livros obrigatórios, se o devedor possuir outros livros (facultativos e fiscais) estes deverão ser arrolados, no termo de arrecadação, em listagem que deve individualizar (LF, art. 110, § 2º, I): (a) estado em que se acham; (b) número e denominação de cada um; (c) páginas escrituradas; (d) data do início da escrituração e do último lançamento; e (e) se os livros obrigatórios estão revestidos das formalidades legais.

A exigência de descrição pormenorizada do estado e conteúdo dos livros funda-se na necessidade de não deixar qualquer incerteza no momento da apreciação dos fatos criminais envolvendo o registro dos fatos contábeis.

O administrador judicial deve individualizar o quanto lhe for possível cada coisa, com descrição, marca, ano de fabricação, cor, estado e outros elementos identificadores, referindo-se no inventário: (a) auto de bens, valores, dinheiro, papéis e documentos encontrados em poder do falido; (b) auto de bens em poder de terceiros, entregues a título de guarda, depósito, penhor ou retenção; (c) auto de bens em poder do falido, mas indicados como propriedade de terceiros — por contratos, documentos ou informação do próprio falido —, mencionando-se esta circunstância; (d) auto para arrolamento dos bens pertencentes a cada um dos sócios solidários, observando-se que deve ser elaborado um termo individualizado para cada um deles.

f) Arrecadação de bens imóveis

Em relação aos bens imóveis, o administrador elaborará auto de arrecadação, complementando-o em até quinze dias, com a exibição de certidões de registro, extraídas posteriormente à decretação da falência, com todas as indicações que nele constarem, tais como: a área livre e construída, dados relativos à sua titulação, endereço e o número de matrícula no Registro Imobiliário, bem como as transcrições aquisitivas e menção às divisas e confrontações.

g) Arrecadação de bens incorpóreos

Bens incorpóreos ou intangíveis são aqueles que não possuem qualquer consistência material. A arrecadação desses bens deve cercar-se de algumas cautelas.

Em relação aos créditos, o administrador deve identificar o devedor e qualificá-lo, descrevendo a origem da dívida, o título que a representa e a data do vencimento (CPC, art. 655, IV).

No tocante à propriedade industrial: (a) para o registro de marcas: o número do registro, a data do registro, o nome do titular, os produtos ou serviços, as características do registro e a prioridade estrangeira, a identificação do certificado de registro, seu número e título; (b) para os desenhos industriais: o nome do autor, o nome do titular, o prazo de vigência, o relatório descritivo e as reivindicações, a individualização do registro, indicando o número, o título e a natureza respectiva; (c) para a concessão de patentes: o nome do inventor, a qualificação e o domicílio do titular, o prazo de vigência, o relatório descritivo, as reivindicações e os desenhos, bem como dados relativos à prioridade.

Para os direitos relativos à propriedade intelectual de cultivares: o número do certificado, o nome do titular e o prazo de duração do direito (art. 20 da Lei n. 9.456, de 25-4-1997).

Em relação aos contratos, em especial os de locação, a indicação do prazo para o exercício dos direitos relativos ao ponto empresarial.

As cotas sociais de sociedades empresariais ou não: a indicação do nome da pessoa jurídica, o número de cotas e a cópia da última alteração do contrato social registrada na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.

h) Bens não arrecadáveis

Os bens relacionados entre as exceções ao desapossamento, mencionados no capítulo anterior (item 3.2), não serão arrecadados, mas é de todo conveniente mencionar, em auto próprio, sua existência, as razões de sua não apreensão e o termo de entrega ou de comunicação ao falido dessa circunstância.

i) Venda antecipada

Entre os casos de bens sujeitos à venda antecipada (LF, art. 113) encontram-se os de conservação arriscada, devendo o administrador judicial observar a existência de regulamentação específica, como é o caso de empresas químicas ou farmacêuticas, estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, ensino e congêneres, assim como de serviços médicos que produzem, vendem, compram, consomem ou fornecem substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, ou especialidades farmacêuticas. Neste caso o Juízo deve lacrar as instalações e oficiar às autoridades sanitárias requisitando a promoção de medidas necessárias ao seu recebimento em depósito, dando ciência ao Ministério Público para acompanhar o caso (Lei n. 11.343, de 23-8-2006, art. 69).

No tocante às armas arrecadadas, a comunicação deve ser feita ao órgão regional da Polícia Federal para fins de cadastramento no Sistema Nacional de Armas — SINARM (Lei n. 10.836, de 23-12-2003, art. 2º, VII).

j) Falência frustrada e de pequeno passivo

No sistema anterior o síndico, verificando, por laudo de avaliação prévia, que os bens arrecadados, depois de vendidos, resultariam em valores insuficientes ao pagamento das despesas do processo, deveria comunicar tal fato imediatamente ao juiz da falência, visando impor ritmo sumarizado ao processo falimentar (LFA, art. 75). Essa mesma providência deveria ocorrer se ficasse constatado tratar-se de falência com passivo inferior a cem vezes o valor do salário mínimo (LFA, art. 63, XII).

A nova Lei Falimentar impôs um rito único a ser seguido, não fazendo distinção entre as diferentes situações — a ordinária, a de insuficiência de bens ou de passivo ínfimo. O procedimento é célere e prevê a avaliação no mesmo ato de arrecadação (LF, art. 110), salvo se o administrador judicial, entendendo que não é possível a imediata apreciação do valor dos bens — v.g., diante do excesso de itens a serem analisados ou da natureza especial dos bens —, requerer prazo até trinta dias para complementar o auto (LF, art. 110, § 1º).

2.7. REALIZAÇÃO DO ATIVO E PAGAMENTO DE CREDORES

Decorrido o prazo requerido pelo administrador judicial para a avaliação dos bens ou juntado ao processo o auto de arrecadação, contendo os inventários dos bens e sua avaliação, inicia-se, sem qualquer outra formalidade, a realização do ativo. Para tanto não se exige a definição do quadro-geral de credores ou solução nas investigações criminais, como fazia a lei anterior.

a) Alienação da empresa, de parte dela, dos estabelecimentos empresariais ou de bens individualmente

O legislador estabeleceu uma ordem de preferência para a alienação da massa. A prioridade é manter a estrutura objetiva da empresa, a integridade das diversas universalidades formadas pelos estabelecimentos empresariais que compõem a falida (LF, art. 140, I); frustrada essa possibilidade, a Lei Falimentar permite a alienação fracionada de filiais ou unidades produtivas (art. 140, II), blocos de bens destacados do estabelecimento (art. 140, III) e bens individualmente considerados (art. 140, IV).

Pressupõe-se que, com o afastamento dos antigos administradores, a empresa possa prosseguir suas atividades em mãos dos novos adquirentes, fazendo uso de todas ou de algumas unidades que compõem o complexo de bens, incluindo bens corpóreos e incorpóreos e contratos firmados com terceiros, preservados pelo administrador judicial (LF, arts. 117 e 118), conforme necessário à operacionalidade com esperado rendimento.

A transferência da empresa, de seus estabelecimentos, de blocos de bens ou de bens individualmente considerados se faz sem ônus, isto é, de forma liberada, não implicando sucessão do arrematante nas obrigações do falido, sejam elas de ordem tributária, trabalhista ou acidentária.

No tocante às obrigações trabalhistas, a lei insiste redundantemente em que a admissão de antigos empregados se realiza mediante novos contratos, não respondendo o arrematante por obrigações decorrentes do contrato anterior (LF, art. 141, III).

O Código Tributário Nacional, em expressão harmônica com esse dispositivo, recepcionou nova redação ao art. 133 fazendo constar a inaplicabilidade dos efeitos da sucessão por aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento empresarial na hipótese de a alienação judicial ocorrer em processo de falência (CTN, art. 133, I).

A regra falimentar excepciona não somente as regras especiais decorrentes das mencionadas legislações, como também a regra geral do Código Civil, pela qual a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes (CC, art. 1.145) e impõe ao adquirente a responsabilidade pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência (CC, art. 1.146).

Todas essas obrigações, contudo, persistem se o arrematante for sócio da falida, de sociedade controlada pelo falido, parente (em linha reta ou colateral até o quarto grau, consanguíneo ou afim) do falido ou do sócio da sociedade falida e, ainda, se identificado como agente do falido, com objetivo de fraudar a sucessão (LF, art. 141, § 1º).

b) Constituição de sociedade de credores ou de empregados do devedor

Além das alienações indicadas, apresenta-se como forma especial de realização do ativo, exigindo a aprovação da assembleia de credores, a possibilidade de se constituir uma sociedade de credores ou de empregados do devedor, participando ou não os sócios da falida e, eventualmente, terceiros (LF, art. 145). Esta nova sociedade não sucede a antiga pelas dívidas anteriores, mas os credores titulares de créditos derivados da legislação do trabalho poderão usar esses valores na aquisição ou arrendamento da empresa.

Para aprovação desta e de outras formas alternativas de realização do ativo na falência a Lei n. 11.101/2005 exige a formação de quórum especial, qual seja, o voto favorável de credores que representem 2/3 dos créditos presentes à assembleia (LF, art. 46), nada mencionando, contudo, quanto ao direito dos credores que não aderirem à proposta. Na lei revogada, a minoria dissidente era paga em dinheiro pela maioria que assim deliberou, respeitadas as seguintes condições: (a) considerava-se, inicialmente, o valor total do acervo arrecadado e sua avaliação; (b) desse total descontava-se o valor devido aos encargos e dívidas da massa; e, finalmente, (c) atribuía-se aos credores dissidentes a porcentagem a eles devida sobre aquele resultado (LFA, art. 123, § 1º).

Na ausência de solução legislativa, é perfeitamente adequado dar essa mesma solução aos casos futuros, sobretudo porque respeita a liberdade de o credor associar-se ou não e a paridade de tratamento concursal.

c) Modalidades de alienações públicas

São três as modalidades2 de alienação, cuja deliberação dependerá da anuência do Comitê de Credores e da intimação do Ministério Público, sob pena de nulidade: (a) leilão por lances orais; (b) propostas fechadas e (c) pregão. Esta última modalidade introduz novidade no sistema falimentar e consiste em espécie híbrida das duas anteriores: (1) numa primeira etapa são recebidas propostas, em envelopes lacrados, mediante recibo do oficial do cartório; (2) no dia, hora e local designados no edital, o juiz abrirá os envelopes, determinará a lavratura do auto e a colheita das assinaturas dos presentes; (3) em seguida o juiz designará data para a realização do leilão, ordenando a intimação dos proponentes que apresentaram propostas não inferiores a 90% da maior proposta ofertada; (4) na data designada o leilão será aberto com o valor da proposta recebida do maior ofertante presente, considerando-se esse valor como lance, ao qual ele fica obrigado; (5) se o ofertante da maior proposta não comparecer ao leilão e nenhum dos presentes apresentar proposta igual ou superior ao seu valor, ele se obriga a pagar à massa a diferença entre o valor da arrematação, oferecido por outro licitante presente, e aquele que ofertou.

Além dessas três espécies, a lei contempla a possibilidade de o juiz, mediante requerimento fundamentado do administrador judicial ou do Comitê de Credores, autorizar outras modalidades de alienação judicial (LF, art. 144).

Decidido o modo como se procederá à venda, o juiz determinará a publicação de anúncio em jornal de grande circulação, com quinze ou trinta dias de antecedência, conforme for o caso: se a alienação envolver tão somente bens móveis, o prazo menor, e o maior, para os demais casos — venda de imóveis ou da empresa.

A lei determina que a venda se faça pelo maior valor oferecido, ainda que inferior ao valor da avaliação (LF, art. 142, § 2º). Pondera-se, contudo, que a venda não poderá ser a preço vil, devendo a regra processual civil servir como limite, valendo-se, ainda, da jurisprudência consolidada sobre a matéria, como, por exemplo, o que consta do Recurso Especial n. 448.575-MA, em que é relator o Ministro Humberto Gomes de Barros, julgado pela 1ª Turma do STJ, em 26-8-2003 (DJU, 22 set. 2003, p. 263): “Execução — Arrematação — Imóvel — ‘Preço vil’ — Conceito. 1. O conceito de preço vil resulta da comparação entre o valor de mercado do bem penhorado e aquele da arrematação. 2. Em se tratando de arrematação de imóveis, presume-se vil o lance inferior a 50% do valor da avaliação atualizado. O respeito aos arts. 620 e 692 do CPC exige a atualização dos valores dos bens que irão à hasta pública. 3. Recurso provido”.

d) Impugnações

Os credores, o devedor, falido e seus sócios, e o Ministério Público poderão apresentar impugnação no prazo de quarenta e oito horas (LF, art. 143). A lei não é explícita, mas convém que o juiz dê vista ao Órgão do Parquet nas impugnações apresentadas pelos outros legitimados, decidindo em cinco dias.

Se julgada improcedente a impugnação, o juiz ordenará a entrega dos bens ao arrematante, respeitadas as condições estabelecidas no edital. A lei não prevê a possibilidade de recurso contra a decisão que julga impugnação à realização do ativo, devendo-se ter como irrecorrível. Isso porque os atos de alienação do ativo inserem-se entre os de administração, de conteúdo discricionário, conforme bem manifestou o Ministro Gueiros Leite na vigência da Lei Falimentar anterior: “A lei não prevê recurso contra a decisão que autoriza a venda mediante propostas. As deliberações sobre a realização do ativo da massa foram deixadas pelo legislador ao prudente critério do magistrado, sem o rigor do sistema da legalidade estrita, coadjuvada a atuação jurisdicional pela assessoria do síndico e pela fiscalização da Curadoria Fiscal, sempre em atenção ao conhecimento direto da administração da sociedade falida e à tutela dos direitos dos credores, com prevalência do requisito da conveniência nessa matéria” (RMS 474 — SP, em 11-9-1990).

Na hipótese de o juiz, o administrador judicial, membro do Ministério Público, perito, avaliador, escrivão, oficial de justiça, gestor judicial ou o leiloeiro, abusando da discricionariedade na venda dos bens, adquirirem, direta ou indiretamente, bens da massa, ou, em relação a eles, entrarem em alguma especulação de lucro, incide a sanção do art. 177, que os sujeita à condenação pelo crime de violação de impedimento. Nesse caso, em se tratando de magistrado ou membro do Ministério Público, os responsáveis submetem-se, ainda, às respectivas penas de caráter administrativo.

e) Pagamento dos credores

A satisfação dos créditos habilitados é feita segundo a ordem estabelecida no procedimento verificatório, o que implica dizer que se deve aguardar, em relação à maior parte dos credores submetidos ao concurso, a consolidação do quadro-geral.

As regras estabelecidas nessa etapa não são de difícil compreensão:

1ª) o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do Juízo falimentar pelo prazo de um ano, contado da data da alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário (CTN, art. 133, § 3º);

2ª) os valores relativos à reserva de créditos ficarão depositados até o julgamento definitivo das habilitações, podendo ser utilizados posteriormente em rateio suplementar caso não se dê a inclusão pela totalidade do valor pretendido pelo credor que os reservou (LF, art. 149, § 1º);

3ª) os credores extraconcursais — aqueles cujas despesas são indispensáveis à administração da falência e à continuação provisória das atividades — em cujo rol (LF, art. 84) se incluem os trabalhistas, por salários vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador (LF, art. 151), serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa, não se aguardando a definição do quadro geral de credores;

4ª) o administrador recebe com os credores extraconcursais (LF, art. 84, I), até o limite de 60% do que lhe for fixado, o que significa dizer que este é o momento para que o juiz fixe sua remuneração, atentando para que se faça previsão, em depósito judicial, do valor relativo ao pagamento após julgamento de suas contas e apresentação do relatório final — 40% do total fixado (LF, art. 24, § 2º);

5ª) o juiz deve fixar prazo para que os credores providenciem o levantamento dos valores relativos a seus créditos. Decorrido esse período, os credores cujos depósitos permanecerem à disposição do Juízo serão intimados no prazo de sessenta dias, que, findos, sem o atendimento por parte dos credores, ensejarão a realização de novo rateio suplementar entre os credores remanescentes;

6ª) havendo saldo, este será entregue ao falido empresário individual ou, na hipótese de sociedade, aos sócios, na proporção de sua participação, conforme dispuser o contrato.

2.8. ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DO FALIDO

a) Prestação de contas do administrador judicial

No prazo de trinta dias da realização de todo o ativo e da distribuição do produto entre os credores, o administrador judicial deverá apresentar, em autos apartados, a prestação de contas de sua gestão, devendo, para tanto, juntar os documentos relativos às receitas e às despesas que realizou, providência que não deve exigir grandes esforços, em razão das prestações mensais que efetuou mês a mês.

Recebidas as contas, o juiz ordenará a publicação de aviso em que se consigne que os autos se encontram à disposição dos interessados para eventual consulta e impugnação no prazo de dez dias (LF, art. 154).

Decorrido o prazo, o juiz determinará as diligências que julgar pertinentes e, em seguida, remeterá os autos ao Ministério Público para oferecer parecer, em até cinco dias, sobre as contas e eventuais impugnações. Se houver impugnações ou parecer contrário do órgão ministerial, o administrador judicial será intimado a manifestar-se, seguindo-se, em cinco dias, sentença que julgará boas as contas ou rejeitará as oferecidas, fixando, neste segundo caso, o alcance da responsabilidade e as providências necessárias à indenização da massa, tais como a indisponibilidade ou o sequestro de bens do administrador.

Da sentença que julga as contas cabe apelação, no prazo de quinze dias, devendo ser pessoal a notificação do Ministério Público.

b) Sentença de encerramento

Ao julgamento das contas segue-se, em dez dias, a apresentação do relatório final, em que o administrador judicial mencionará o valor do ativo e o produto de sua realização, o valor do passivo e os pagamentos realizados, indicando as responsabilidades remanescentes.

Com base no relatório final, o juiz encerrará, por sentença, a falência, determinando sua publicação em edital, correndo desse termo o prazo de quinze dias para a apresentação de eventuais recursos de apelação (LF, art. 156).

Não está legitimado a recorrer da sentença de encerramento quem não se habilitou, ainda que seja o requerente do pedido falimentar (TJSP, Súmula 45).

c) Extinção das obrigações do falido

A extinção das obrigações do falido se dá em razão do pagamento da totalidade das obrigações, de parte delas ou pelo decurso do prazo de cinco ou dez anos contados do encerramento, conforme tenha ou não havido condenação do falido por crime previsto na Lei Falimentar (LF, art. 158). Tal como a lei revogada a atual admite, ainda, a ocorrência da prescrição relativa às obrigações do falido como fator de extinção (LF, art. 160).

Os dois primeiros casos da atual legislação (LF, art. 158, I e II) contemplam o pagamento de todos os créditos ou de tão somente 50% dos créditos quirografários, facultando-se ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem, depois de liquidado todo o ativo arrecadado.

No que se refere à extinção pelo decurso de prazo comum (LF, art. 158, III e IV), a lei distingue os casos em que o falido tenha ou não sido condenado por crime falimentar. O decurso do prazo de cinco ou de dez anos conta-se da data do encerramento da falência e não do trânsito em julgado da sentença. O prazo maior, para a hipótese de ter havido condenação, não sofre interferência da data em que foi prolatada a sentença criminal ou que foi julgada extinta a punibilidade do réu.

É possível, contudo, que algumas ou todas as obrigações do falido prescrevam antes da ocorrência desses termos. É o caso dos créditos com prazos prescricionais inferiores aos previstos nos incisos III e IV do art. 158, em que se aplicam as regras dos arts. 6º e 157: (a) durante o curso do processo falencial, fica suspenso o curso da prescrição relativa às obrigações do falido (LF, art. 6º); (b) o período que antecede à sentença de falência é somado ao período que começa a correr a partir da data do trânsito em julgado da sentença de encerramento (LF, art. 157).

Se o empresário individual falido ou os sócios solidários da falida demonstrarem que todas as suas dívidas se encontram prescritas, considerando-se o período que antecede à sentença declaratória e o que correu após a sentença de encerramento, dar-se-á a extinção das obrigações pela ocorrência da prescrição incidente sobre os títulos de sua dívida.

d) Procedimento de extinção

Podem requerer a extinção das obrigações tanto o empresário individual falido como o representante da sociedade falida e seus sócios solidários. O requerimento é autuado em separado (LF, art. 159, § 1º), publicando-se edital com prazo de trinta dias, em dois órgãos: um jornal de grande circulação e um órgão oficial do Estado, onde houver.

Decorrido o período fixado, com ou sem oposição, o juiz julgará em cinco dias, determinando, na hipótese de procedência, comunicação a todas as pessoas e entidades informadas da decretação da falência. Transitada em julgado a sentença, o procedimento de extinção será apensado ao processo falimentar (LF, art. 160, § 6º).

O pedido de extinção pode ocorrer em data anterior à sentença de encerramento, quando se tratar de pagamento integral dos créditos admitidos na falência, e, nesta hipótese, a sentença de extinção declarará também o encerramento da falência (LF, art. 159, § 3º).

2.9. QUADRO DA FASE DE ARRECADAÇÃO, REALIZAÇÃO DO ATIVO E ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA

1 A rigor, não há na Lei n. 11.101/2005 favor legal, a despeito do ensino de Jorge Lobo (2005:105). O processo, segundo nosso entendimento, caracteriza-se como “conflito de interesses, de forma subordinada ao objeto primário da recuperação, que a lei regulou, incumbindo ao Estado-juiz dar a cada um dos envolvidos o que lhes cabe, segundo fatos e circunstâncias que lhe forem trazidos pelas partes envolvidas” (Negrão, 2007:149).

2 Todas previstas no art. 142, que, por sua vez, traz defeito redacional nos incisos I e II do § 5º e no inciso I do § 6º. Nesses dispositivos impõe-se corrigir as menções que fazem, respectivamente, aos “§ 3º, § 2º e § 5º” por “§ 4º, § 3º e § 4º”.

Capítulo 5

AÇÕES DE INTERESSE DA MASSA FALIDA:

Integração e desintegração de bens

Formação do quadro-geral de credores

Apuração de crimes definidos na Lei Falimentar

1. EIXOS PARALELOS

Além do eixo principal da falência, em que se desenvolvem ações de administração e conservação de bens para o pagamento dos credores, é possível constatar o desenvolvimento de outros quatro eixos processuais, de curso paralelo àquele e que, somados, afluirão para alcançar a meta última da execução coletiva: o pagamento dos credores. Destacam-se: (I) ações que levam à desincorporação de bens de terceiros arrecadados ou ameaçados de desapossamento pelo administrador — pedidos de restituição e embargos de terceiro (itens 2.1 a 2.11); (II) ações que visam integrar bens à massa, pela declaração de ineficácia de atos de alienação anteriores à falência (itens 3.1 a 3.14); (III) atos processuais tendentes à formação do quadro-geral de credores — habilitação e verificação de crédito (itens 4.1 a 4.3) e (IV) atos investigatórios que podem culminar com a responsabilização criminal das pessoas envolvidas em crimes definidos pela Lei Falimentar (itens 5.1 a 5.8).

2. AÇÕES DE DESINCORPORAÇÃO DE BENS DA MASSA FALIDA

Se no momento da arrecadação o administrador judicial verificar a apreensão de bens pertencentes ou reivindicados por terceiros, deve mencionar a circunstância no respectivo auto (LF, art. 110, § 2º, IV), indicando, quando for o caso, a natureza dessa reivindicação: por força de contrato firmado por terceiro com o devedor ou decorrente de determinação legal.

Essa anotação visa dar transparência ao processo falimentar e abre caminho à celeridade na tramitação de eventuais pedidos de restituição ou de embargos de terceiros por parte de quem os reivindica.

2.1. AÇÕES DE RESTITUIÇÃO

É vedado ao administrador judicial transigir, no momento da arrecadação, cabendo ao terceiro interessado propor, no Juízo Falimentar, pedido visando à restituição do bem que lhe pertence.

No passado, conforme ensino de Trajano de Miranda Valverde (1999:2-34), o objeto do pedido de restituição limitava-se a coisa corpórea, móvel ou imóvel — corpus certum —, arrecadada em poder do falido, ou, reproduzindo as palavras do mestre, “as coisas fungíveis não tendo individualidade própria (espécie) não podem, em regra, ser reivindicadas”. Entretanto, a Lei de Mercado de Capitais, e outras que se seguiram à Lei Falimentar de 1945, permitiu a arrecadação de dinheiro adiantado em contrato de câmbio e, ainda, de contribuições previdenciárias descontadas pelo empregador falido do salário de seus empregados e não recolhidas aos cofres públicos, consolidando entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de se permitir a restituição, na falência, de dinheiro em poder do falido, “recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade” (Súmula 417).

A Lei n. 11.101/2005 manteve esse entendimento (art. 86), admitindo a restituição em dinheiro: (a) se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição; (b) da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento de contrato de câmbio para exportação; (c) dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato. A esses três casos deve-se acrescentar o previsto na Lei Orgânica da Previdência Social, relativo à importância descontada pelo empregador falido do salário de seus empregados e não recolhida aos cofres públicos (art. 51 da Lei n. 8.212, de 24-7-1991).

O quadro completo das ações de restituição envolve, pois, três naturezas distintas de pedidos quanto ao objeto:

OBJETO DO PEDIDO

FUNDAMENTO LEGAL

Coisa arrecadada

Decorrente de direito real ou de contrato (art. 85)

Mercadoria

Vendida a prazo pelo credor e entregue nos 15 dias anteriores à data do requerimento de falência, se ainda não alienada (art. 85, parágrafo único)

Dinheiro

Quando a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição (art. 86, I)

Referente à importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento de contrato de câmbio para exportação (art. 86, II).

Valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato (arts. 86, III, e 136)

Importância descontada pelo empregador falido do salário de seus empregados e não recolhida aos cofres públicos (art. 51 da Lei n. 8.212, de 24-7-1991)

2.2. A AÇÃO DE RESTITUIÇÃO POR PROPRIETÁRIO DE BEM ARRECADADO

Prevê a Lei Falimentar a possibilidade de o proprietário de bem arrecadado propor a ação de restituição ainda que já tenha sido alienada (arts. 85 e 86, I).

São requisitos essenciais para o exercício do direito à restituição: (a) a coisa deve ter sido arrecadada pela massa falida em poder do falido; (b) a coisa é devida ao reivindicante, seu proprietário; (c) a coisa não mais existe ou foi vendida, posteriormente à arrecadação.

No passado, a jurisprudência de nossos Tribunais se firmou no sentido de não caber restituição quando a coisa foi consumida ou alienada em data anterior ao decreto falimentar, isto é, quando seu consumo decorreu de ato do devedor agora falido1, entendimento que se mantém na vigência da nova lei. O pressuposto do pedido de restituição de coisa de terceiro é o ato de arrecadação pela massa falida (LF, art. 85). Se a alienação se deu em data anterior à quebra, sendo a massa terceira no tocante àquela relação jurídica, não pode arcar com a responsabilidade dos atos — culposos ou dolosos — praticados pelo devedor e que resultaram no desaparecimento do bem.

2.3. A COISA OBJETO DO PEDIDO

A lei exige que o credor fundamente seu pedido e descreva a coisa reclamada (LF, art. 87), o que implica dizer que deve indicar, apresentando documentação idônea, a origem de seu direito de propriedade e a razão pela qual o bem se encontra em poder da massa falida.

São exemplos de coisas que podem ser objeto de reivindicação, fundada em contratos firmados com o devedor falido: (a) as expedidas ao devedor, e ainda em trânsito, não tendo sido alienadas pelo comprador (LF, art. 119, I); (b) as decorrentes de domínio resolúvel, em contrato com cláusula de alienação fiduciária (art. 66 da Lei n. 4.728/65; art. 151, § 2º, da Lei n. 7.565/86); (c) as arrendadas (Lei n. 6.099/74), em que o arrendador detém a propriedade do bem, alugado em favor do devedor, podendo reivindicá-lo se arrecadado na falência; (d) as originadas em contrato com reserva de domínio (CPC, arts. 1.070 e 1.071) — o credor recuperará a coisa por meio de ação própria de reintegração de posse, antes da falência ou, depois dela, por meio de pedido de restituição.

O direito pode fundar-se em inúmeros outros contratos e, uma vez demonstrado, por instrumento hábil, que o domínio da coisa arrecadada pertence ao reivindicante, a restituição será de rigor, como nos casos de locação de bens, comodato, depósito etc.

2.4. ALIENAÇÃO POSTERIOR À ARRECADAÇÃO

Nas hipóteses em que a coisa deixou de existir ou foi vendida pela massa falida, são distintas as soluções apresentadas pelo legislador falimentar: no primeiro caso, a devolução far-se-á pelo valor atualizado da avaliação e, no segundo, pelo preço atualizado da venda realizada pela massa.

2.5. RESTITUIÇÃO DECORRENTE DE VENDA DE COISAS A PRAZO

A lei prevê a hipótese de restituição de coisa vendida a prazo e entregue ao falido dentro de quinze dias anteriores ao requerimento da falência, se ainda não alienada pela massa (LF, art. 85, parágrafo único), o que implica dizer que se as mercadorias foram revendidas anteriormente pelo falido, sem fraude, descabe o direito à restituição. Se vendidas pelo administrador, posteriormente à arrecadação, o direito do credor será transformado em pagamento em pecúnia, nos mesmos parâmetros acima expostos e previstos no art. 86, I, da Lei Falimentar.

Por construção jurisprudencial anterior à Lei n. 11.101/2005, equipara-se à venda a prazo a compra realizada por meio de cheque pós-datado, devolvido pelo banco sacado em razão de insuficiência de fundos2.

2.6. RESTITUIÇÃO DE ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CÂMBIO

Desde a promulgação da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, por força do que dispõe o art. 75, § 3º, foi introduzida nova modalidade de restituição por adiantamento em contrato de câmbio, que, embora guarde semelhança com a hipótese anterior, de fornecimento de mercadoria ao devedor, independe da observação do prazo de quinze dias anteriores à entrega do numerário.

Discutia-se, anteriormente à vigência da nova Lei Falimentar, a possibilidade de o privilégio ser estendido a outras situações não contempladas pela norma, oportunidade em que o Ministro Ruy Rosado de Aguiar firmou posição em sentido contrário: “É certo que a lei tem estabelecido exceções ao princípio, quando, por exemplo, autorizou a restituição de quantias antecipadas por força de contrato de câmbio. Essa disposição excepcional, porém, a benefício do sistema financeiro e concedida a título de facilitar o financiamento à exportação, não se estendeu para outras situações, como para contratos de fabricação de máquinas, os quais se regem pela regra geral acima referida (artigo 43 da Lei de Falências)”3.

A incorporação das regras de restituição do adiantamento em contrato de câmbio pela nova Lei Falimentar (art. 86, II), inserindo-a entre as subespécies de restituição em pecúnia, enfraquece qualquer fundamentação no sentido de que o privilégio excepcionado pela Lei de Mercados de Capitais serviria de modelo a tantas outras hipóteses assemelhadas, não previstas na legislação extrafalimentar.

2.7. RESTITUIÇÃO EM RAZÃO DE NÃO RECOLHIMENTO DE CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO

Hipótese de restituição não regulada pela Lei Falimentar encontra-se na Lei Orgânica da Previdência Social (Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991), que, em seu art. 51, dispõe: “O crédito relativo a contribuições, cotas e respectivos adicionais ou acréscimos de qualquer natureza arrecadados pelos órgãos competentes, bem como a atualização monetária e os juros de mora, estão sujeitos, nos processos de falência, concordata ou concurso de credores, às disposições atinentes aos créditos da União, aos quais são equiparados. Parágrafo único. O Instituto Nacional do Seguro Social — INSS reivindicará os valores descontados pela empresa de seus empregados ainda não recolhidos”.

Trata-se de reconhecida modalidade de restituição de dinheiro legitimada pelo Supremo Tribunal Federal: “A Súmula n. 417 (restituição de dinheiro em falência) aplica-se às contribuições de previdência dos empregados retidas pelo falido”4.

Entretanto, a jurisprudência ressalvava que se os salários não tivessem sido efetuados, só após esse pagamento teria lugar a restituição à instituição previdenciária, se a massa tivesse recursos5.

A regra serviu, por aplicação extensiva, para ordenar todos os demais casos de restituição em dinheiro, tendo o legislador priorizado o pagamento de créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação de falência, até o limite de cinco salários mínimos (LF, arts. 86, parágrafo único, e 151).

2.8. PROCEDIMENTO

Para os pedidos de restituição vige a regra da competência absoluta do Juízo falimentar, mesmo na hipótese de o reivindicante ser uma das pessoas previstas no art. 109, I, da Constituição Federal6.

A nova Lei Falimentar mantém o procedimento simplificado previsto na legislação anterior. O pedido é autuado em separado, abrindo-se vista, por cinco dias, sucessivamente, ao falido, credores, Comitê e administrador judicial para manifestação, valendo como contestação a manifestação contrária à restituição.

A lei não prevê a manifestação do Ministério Público que, entretanto, tem legítimo interesse em intervir nos autos, não somente em razão do interesse público de modo geral, como também para instruir investigação criminal, podendo requerer que os autos lhe sejam encaminhados para exame.

Havendo contestação, poderá também haver breve fase probatória, com realização de audiência de instrução e julgamento, designada pelo Magistrado, em prazo não definido pelo legislador. Ao julgar procedente o pedido, a sentença determinará a entrega do bem ou valor ao credor no prazo de quarenta e oito horas.

Por economia processual, na decisão de improcedência, o juiz, verificando que o pedido permite a inclusão do credor no quadro-geral de credores, poderá incluí-lo na classe que o crédito comportar, aproveitando os atos processuais até então verificados (art. 89).

2.9. EXECUÇÃO E RECURSO

Na ausência de credores trabalhistas amparados pela regra dos arts. 86, parágrafo único, e 151, a devolução se fará antes mesmo do momento da liquidação, se houver dinheiro em caixa, descontadas as despesas de conservação realizadas pela massa ou por terceiros (LF, art. 92).

Cabe apelação contra a sentença que julga o pedido de restituição, sem efeito suspensivo (LF, art. 90), ficando sua execução imediata sujeita a caução idônea e à indisponibilidade da coisa objeto da reclamação (LF, arts. 90, parágrafo único, e 91).

Havendo mais de um credor reivindicante e não sendo suficiente o numerário para a restituição a todos, os valores serão rateados entre os participantes da classe (art. 91, parágrafo único).

Com a autuação do pedido de restituição o autor pode requerer a reserva do crédito discutido ao juiz, o qual pode determiná-la ex officio (por aplicação analógica do disposto no art. 6º, § 3º). Isso porque o bem pode ser vendido pela massa e, com o pagamento dos credores concursais, não restar qualquer valor para a satisfação do crédito do reivindicante. Se o pedido de restituição sobrevier aos rateios, não cabe desfazimento dos pagamentos já realizados aos credores legitimamente habilitados. Aplica-se aqui, subsidiariamente, a regra do § 3º do art. 10: “Na falência, os créditos retardatários perderão o direito a rateios eventualmente realizados”.

2.10. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA

A nova Lei Falimentar prevê, em redação transversa (LF, art. 88, parágrafo único), a condenação da massa ao pagamento de honorários advocatícios, na hipótese de contestação ao pedido de restituição julgado procedente. Pouco importa saber se a oposição à pretensão do credor foi apresentada por credor, pelo Comitê, pelo administrador judicial ou mesmo pelo Ministério Público, quando de sua manifestação nos autos.

Em relação à correção monetária, a Súmula 36 do Superior Tribunal de Justiça determinava, na vigência do Decreto-Lei n. 7.661/45, sua inclusão para as hipóteses de adiantamento de contrato de câmbio, raciocínio que se mantém a todos os casos de pedido originário de restituição em pecúnia.

Nos casos de extinção ou alienação da coisa reivindicada, a regra de atualização monetária é explicitada no inciso I do art. 86: “o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado”.

2.11. QUADRO-RESUMO

2.12. EMBARGOS DE TERCEIRO

A defeituosa redação do art. 79 do Decreto-Lei n. 7.661/45 permitia entender que cabia ao credor escolher entre a ação de embargos de terceiro e o pedido de restituição, nas situações em que verificasse a ameaça ou a efetividade do desapossamento de seu bem.

Ao dispor que “aquele que sofrer turbação ou esbulho na sua posse ou direito, por efeito da arrecadação ou do sequestro, poderá, se não preferir usar do pedido de restituição, defender os seus bens por via de embargos de terceiro”, o legislador de 1945 descuidou-se de que o ato de arrecadação não se confunde com a simples turbação de posse. Para a turbação, o remédio jurídico é sempre a ação de embargos de terceiros. Ao esbulho por apreensão judicial e à arrecadação em juízo — a segunda é espécie do gênero “atos de constrição judicial” — é que a lei facultava ao terceiro os dois remédios processuais.

A Lei n. 11.101/2005 não mais viabiliza a decisão entre uma e outra via judicial, impondo o uso da ação de embargos de terceiro na hipótese de não ser cabível o pedido de restituição (LF, art. 93). Neste caso, o procedimento deverá seguir o rito dos arts. 1.046-1.054 do Código de Processo Civil.

3. AÇÕES VISANDO À INCORPORAÇÃO DE BENS À MASSA FALIDA

Durante a arrecadação procedida nos estabelecimentos do falido, alguns bens pertencentes a terceiros poderão vir a ser objeto de apreensão, resultando na necessidade de interposição de ações por parte dos detentores do domínio, destinadas à devolução desses bens, na forma de restituição ou de embargos de terceiros. Essas ações, objeto do tópico anterior, têm como efeito a desincorporação de bens da massa, reduzindo o acervo arrecadado.

Com incidência sobre o acervo há, ainda, outra espécie de medida falencial, objetivando fim oposto ao pretendido naquelas ações restitutórias. São as declarações de ineficácia e as ações revocatórias, cujo objetivo é a apreensão de bens que estejam em poder de terceiros, ampliando o acervo da massa falida.

3.1. OBJETO

A declaração de ineficácia e as ações revocatórias não visam anular ou desfazer atos praticados pelo devedor, mas, tão somente, torná-los sem efeito em relação à massa falida.

As expressões “revogação” e “revocatória” podem levar à falsa conclusão de que os atos seriam anuláveis ou nulos. Contudo as declarações de ineficácia e as ações revocatórias têm efeito limitado: durante o curso da falência. Se o devedor falido pagar os credores, alcançando a extinção de suas obrigações, os atos praticados terão plena eficácia em relação a ele por parte dos contratantes.

3.2. DISTINÇÃO ENTRE AS HIPÓTESES DO ART. 129 E AS DO ART. 130

A Lei de Falências prevê duas espécies de instrumentos legais: a simples declaração de ineficácia, instituída no art. 129, e a ação prevista no art. 130, apresentando entre elas quatro distinções, que consideram: (a) a exigência de prova de fraude; (b) o tempo da ocorrência do ato; (c) a denominação legal; (d) a extensão ou restrição a certos casos. Essa distinção pode ser demonstrada em um quadro:

ESPÉCIES

INEFICÁCIA — art. 129

REVOGAÇÃO — art. 130

Prova

Não exige prova da fraude

Exige prova da fraude entre o devedor e o terceiro

Tempo

Condiciona-se a certo tempo anterior à falência, dentro do período suspeito; dentro do prazo de 2 anos anteriores à falência ou de outros prazos

Não se prende a um lapso temporal, bastando demonstrar que houve intenção de prejudicar credores

Denominação

Os atos são chamados ineficazes

Os atos são chamados revogáveis

Extensão

As hipóteses são taxativas

A lei não relaciona as hipóteses

3.3. AS DECLARAÇÕES DE INEFICÁCIA

Os casos do art. 129 podem ser agrupados em quatro espécies, segundo o momento da ocorrência do ato atingido pela ineficácia: atos praticados dentro do termo legal (incisos I, II e III); atos praticados no período de dois anos anteriores à declaração da falência (incisos IV e V); atos nos quais não se leva em consideração o elemento temporal (inciso VI); atos praticados após a declaração de falência (inciso VII).

3.4. ATOS PRATICADOS DENTRO DO TERMO LEGAL

A Lei Falimentar prevê três casos de ineficácia de atos praticados dentro do termo legal — período em que a data de início da difícil situação financeira do devedor é presumida por ficção legal e nos limites fixados judicialmente7 (LF, art. 99, II):

a) Pagamento de dívidas não vencidas, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título (art. 129, I)

Este título abrange a extinção de obrigação por qualquer modo, realizada antecipadamente: pagamento, cessão de crédito, dação de bens em pagamento etc.

Alguns cuidados devem cercar a declaração de ineficácia, pois em certos casos o pagamento antecipado pode resultar em benefício da massa falida, conforme ensinam Trajano Valverde, Spencer Vampré e Carvalho de Mendonça, ao mencionarem o crédito garantido por penhor, hipoteca, ou anticrese, porque, ocorrendo o pagamento integral, a liquidação antecipada libera a coisa oferecida, aumentando o ativo.

O princípio aplicado é o da garantia de igualdade de tratamento entre os credores: a pars condicio creditorum. Evitando-se o pagamento antecipado de uns credores em detrimento de outros, a regra de ineficácia remete todos os credores a uma mesma situação, quando da ocorrência da quebra.

b) Pagamento de dívidas vencidas e exigíveis, por qualquer forma não prevista em contrato (art. 129, II)

A lei veda a entrega de coisa diversa daquela mencionada no contrato que não seja dinheiro ou título equivalente, como, por exemplo, a dação em pagamento, com bens do ativo ou com a cessão de outros bens, que não aqueles previstos no contrato. A situação do devedor, tornando-se manifestamente insolvente, dá ensejo a uma sôfrega investida de seus credores, que, aproveitando-se desse estado debilitado, promovem verdadeira execução extrajudicial antecipada, em detrimento de todos os demais.

A intenção do legislador foi situar os credores existentes no termo legal de quebra num mesmo plano de igualdade, de tal sorte que a agilidade de uns, em se socorrer de meios que, uma vez admitidos pelo devedor, evidenciam seu estado de falência, seja anulada pela declaração de ineficácia.

c) Constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, tratando-se de dívida contraída antes do termo (art. 129, III)

A constituição de direitos reais de garantias — hipoteca, penhor e anticrese — dentro do termo legal, por dívida contraída anteriormente, privilegia alguns credores, alçando-os a uma posição privilegiada em relação aos demais credores que se encontram, nesse tempo, no patamar de igualdade, sujeitos a rateio em similar condição se a falência viesse a ser declarada.

No período suspeito, os atos externos do devedor revelam sua situação de dificuldade financeira — atrasos nos pagamentos; renovação de dívidas sem qualquer amortização ou com pequenos pagamentos parciais; renovação de acordos já realizados anteriormente com os credores etc. — dando ensejo a que, alguns credores, antevendo a possibilidade de quebra, exijam e obtenham melhores garantias às dívidas anteriormente contraídas.

Se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa receberá a parte que caberia ao credor cujo direito foi declarado ineficaz. A lei permite a constituição de mais de uma hipoteca sobre um mesmo imóvel (CC, art. 1.476), e nesse caso o novo credor hipotecário está ciente da existência da primeira garantia e do risco de receber parte de seu crédito ou de nada receber, se o bem for insuficiente. Outorga-se à massa, nesta hipótese, o mesmo direito que caberia ao credor cuja garantia foi declarada ineficaz, isto é, a massa receberá, quando da venda do imóvel, a mesma parte que seria devida a esse credor que a constituiu e a teve revogada.

3.5. ATOS PRATICADOS NO PERÍODO DE DOIS ANOS ANTERIORES À DECLARAÇÃO DE FALÊNCIA

Dois são os casos de ineficácia, cujo prazo eleito pelo legislador foi de dois anos anteriores ao decreto de falência:

a) Atos a título gratuito (LF, art. 129, IV)

Diversamente do que se poderia concluir numa leitura superficial, os atos a título gratuito não se restringem à doação, compreendendo, como nos lembra Spencer Vampré, “a remissão, o perdão da dívida; a renúncia gratuita, tácita, ou expressa, de um direito patrimonial; a constituição gratuita de direitos reais, como o usufruto, a servidão; a constituição de dote, a sua entrega antes do prazo estipulado, ou a sua restituição antecipada; o legado; a renúncia à sucessão, legado ou usufruto; a constituição do bem de família” (1922:453). Desses exemplos podemos afastar o dote, instituto não mais regulado em nossa legislação, e o último, em razão da redação da Lei n. 8.009/90 (art. 1º), que já não submete essa declaração à vontade do instituidor.

b) Renúncia à herança ou legado (LF, art. 129, V)

Afastando-se da abrangência que a doutrina dá aos atos gratuitos, o legislador preferiu especificar como causa de ineficácia a renúncia à herança ou a legado, atos de natureza unilateral e irretratáveis que não se presumem, exigindo, por parte do renunciante, ato solene, por escritura pública ou por termo nos autos (CC, art. 1.806).

3.6. ATOS NOS QUAIS NÃO SE LEVA EM CONSIDERAÇÃO O ELEMENTO TEMPORAL

A venda ou transferência do estabelecimento empresarial sem o consentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo, é a hipótese contemplada no inciso VI do art. 129, que se alinha com o mesmo princípio extraído do art. 1.145 do Código Civil.

O estabelecimento, universalidade de fato que se destina ao exercício da empresa, é a garantia natural dos credores, recebendo sobre-excedente tratamento legislativo, capaz de lhe conferir maior proteção, ao lado da que recebem os bens considerados individualmente (Eduardo Goulart Pimenta, 2004:99-100).

3.7. ATOS PRATICADOS APÓS A DECLARAÇÃO DE FALÊNCIA

São ineficazes, ainda, os atos de registro após a decretação da falência. Refere-se expressamente ao registro de direitos reais ou à transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou à averbação relativa a imóveis, salvo se houver prenotação anterior.

A hipótese aqui não é a de transferência de propriedade após o decreto falimentar que, neste caso, é tida como nula, mas a ineficácia dos atos de registro imobiliário ocorridos depois do decreto falimentar.

A lei excetua os casos de prenotação anterior à data da falência. Se a apresentação do título para registro ou para averbação realizou-se antes do decreto de falência, o registro é válido. No sistema atual de registros públicos, todos os títulos levados para escrituração são numerados por ordem rigorosa de sua apresentação (LRP, art. 182). Registrado dessa forma, o título será tido como prenotado.

Se o terceiro de boa-fé contratou a venda e compra de imóvel com o devedor falido antes da falência, e não levou o documento a registro imobiliário, cabe-lhe o direito de reaver bens ou valores que entregou ao devedor naquela oportunidade (LF, art. 136).

Neste e em todos os demais casos de ineficácia e em que cabe a ação revocatória pela massa falida, a Lei Falimentar conferiu ao contratante prejudicado o direito de promover ação por perdas e danos contra o devedor ou seus garantes, a qualquer tempo (LF, art. 136, § 2º), devendo, para obter sucesso nessa empreitada, demonstrar a efetividade do dano. A ação pode ser proposta contra o administrador, sócio-gerente ou diretor que, com culpa ou dolo, tenha realizado o ato em nome da sociedade empresária falida. No tocante à ação movida contra empresário individual, a execução recairá sobre seus bens particulares, solução que não se mostra muito confortável, porque dificilmente haverá bens que não tenham sido arrecadados pela massa falida.

3.8. INEFICÁCIA OPOSTA COMO DEFESA EM AÇÃO OU EXECUÇÃO

Para obter a declaração de ineficácia dos atos mencionados no art. 129, nem sempre é indispensável a iniciativa da massa falida, dos credores ou do Ministério Público. O juiz pode declará-la de ofício e, ainda, fazê-lo se houver provocação da massa, em defesa ou em pedido incidental em outra ação promovida contra ela (LF, art. 129, parágrafo único).

Assim, por exemplo, se terceiro interpõe ação de embargos visando à desconstituição de arrecadação de bens que lhe pertencem, a massa pode contestar com fundamento num dos fatos descritos no art. 129.

3.9. AÇÃO REVOCATÓRIA

Se para os casos taxativamente definidos no art. 129 a lei não exige prova da fraude, bastando à massa apresentar ocorrência de um dos fatos mencionados, o art. 130 exige a demonstração de efetivo prejuízo e da existência de consilium fraudis, a fraude de ambos os contraentes, o falido e o terceiro com que ele contratou.

Para os doutrinadores, a maior dificuldade reside em definir os motivos determinantes do conluio fraudulento.

José da Silva Pacheco (1998:it.559, IX) afirma que “a intenção de prejudicar perfaz-se com a simples ciência por parte do devedor de que o ato prejudicará seus credores. Para a revogação, insta que o terceiro também participe da fraude, também saiba do prejuízo que o ato acarretará”.

Miranda Valverde distingue as vontades dos contraentes: “a intenção de prejudicar reside na consciência que tem o devedor de que o ato, que ele vai executar, pode prejudicar, ou prejudicará, certamente, os seus credores”, e “a má-fé do terceiro consiste, exclusivamente, na ciência que tem de que o ato proposto pelo devedor visa ao prejuízo de credores. Não precisa que também ele tenha a intenção de prejudicar” (1999:399-400).

Spencer Vampré e Carvalho de Mendonça procuram caracterizar a fraude do terceiro na ciência quanto ao estado econômico-financeiro do devedor: “Por fraude, neste caso, se deve entender, relativamente ao devedor, a intenção de prejudicar os credores, e, relativamente à parte contratante com o devedor, o conhecimento do estado de insolvabilidade” (Vampré, 1922:460), e “se o terceiro tem conhecimento do estado ruinoso, do estado de insolvência do comerciante e com ele contrata atos que podem ser prejudiciais aos credores deste, tem contra si a presunção de fraude, um indício poderoso que, com muita probabilidade, faz crer na sua cumplicidade. Embora não exista entre o conhecimento do estado ruinoso do devedor e a má-fé do terceiro nexo necessário, há, na frase de Aicardi, um nexo provável. Aquele fato deve pôr em guarda a pessoa, que contrata com o devedor na iminência da falência, e estimulá-la a indagar quais as intenções do devedor, sendo certo que pouca diligência basta para tudo descobrir” (Mendonça, 1963:it.565).

A prova da fraude do devedor e do terceiro, em cada caso concreto, revelar-se-á pelos atos que antecederam o ato inquinado de fraudulento e a ciência do estado patrimonial do devedor. Se no curso do processo ficar evidenciado que o terceiro tinha conhecimento desse estado — em razão do número de protestos ou ações de execução distribuídas em nome do devedor ou pelo conhecimento de fatos como os enumerados pela Lei Falimentar —, sua adesão à intenção de prejudicar credores é presumida.

3.10. PROCESSAMENTO DA AÇÃO REVOCATÓRIA

A ação revocatória, de rito ordinário, tem curso no Juízo falimentar (LF, art. 134), deve ser movida pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público, até três anos contados da decretação da falência (LF, art. 132) e pode ser promovida, na medida da necessidade da massa falida8, contra: (a) todos os que figuraram no ato; (b) todos os que, por efeito do ato, foram pagos, garantidos ou beneficiados; (c) os terceiros adquirentes, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da intenção do falido de prejudicar os credores; (d) os herdeiros e legatários das pessoas anteriormente indicadas. O rito da ação revocatória pode ser visualizado de forma resumida no seguinte quadro:

3.11. MEDIDAS CAUTELARES E RECURSOS

A lei prevê a possibilidade de se intentar cautelar de sequestro dos bens retirados do patrimônio do falido (LF, art. 137), medida que se submete aos princípios processuais gerais do Código de Processo Civil, tanto na instrução da causa como também no que diz respeito à matéria recursal.

O art. 804 do CPC autoriza o juiz a conceder liminarmente o pedido — com ou sem a ouvida prévia do réu — ou após justificação prévia da massa falida, que deverá demonstrar: (a) a urgência da medida; (b) que a citação do réu tornará ineficaz a medida requerida; (c) a necessidade de prestação de caução, ou não, pela massa para garantia de eventuais prejuízos que o requerido possa vir a sofrer.

3.12. AÇÃO REVOCATÓRIA PREVISTA NA LEI N. 6.404/76

Além dos casos mencionados nos arts. 129 e 130 da Lei Falimentar, a Lei de Sociedades por Ações traz modalidade especial de ação revocatória, no art. 45, § 8º: “Se, quando ocorrer a falência, já se houver efetuado, à conta do capital social, o reembolso dos ex-acionistas, estes não tiverem sido substituídos, e a massa não bastar para o pagamento dos créditos mais antigos, caberá ação revocatória para restituição do reembolso pago com redução do capital social, até a concorrência do que remanescer dessa parte do passivo. A restituição será havida, na mesma proporção, de todos os acionistas cujas ações tenham sido reembolsadas”.

São pressupostos dessa ação revocatória: (a) a ocorrência da falência da sociedade por ações; (b) a existência de reembolso a acionista; (c) a redução de capital social em razão desse reembolso; (d) a existência de dívidas na data do reembolso; (e) o não atendimento desses credores com o produto apurado pela arrecadação da massa falida.

Reembolso, na linguagem societária, “é a operação pela qual, nos casos previstos em lei, a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação de assembleia geral o valor de suas ações” (LSA, art. 45). Acionista dissidente é aquele que, inconformado com as deliberações tomadas pelos órgãos administrativos, por ato unilateral, retira-se da sociedade, levando consigo os fundos sociais, como, por exemplo, os casos que a LSA menciona nos arts. 136, I, II, III, IV, V e VI, 236 e 256.

Na operação de reembolso pode ocorrer, ou não, a redução do capital. Se no prazo de cento e vinte dias, contados da publicação da ata da assembleia que autorizou a retirada, o acionista não for substituído, considerar-se-á reduzido o capital da companhia, no limite dos fundos retirados. Os acionistas dissidentes ficam responsáveis pela restituição do reembolso pago, até o limite dos credores então existentes, na mesma proporção, pelo valor dividido entre todos os acionistas cujas ações tenham sido reembolsadas.

3.13. REVOCATÓRIA PREVISTA NO ART. 51 DA LFA

O art. 51 da Lei Falimentar revogada impunha ao sócio de responsabilidade limitada a responsabilidade pelas perdas havidas no momento de sua despedida, até o valor dos fundos retirados. A norma abrangia as sociedades que não se revestissem da forma de sociedade por ações, atingindo os sócios (cotistas, nas sociedades por cotas de responsabilidade limitada, e comanditários, nas sociedades em comandita simples) que tivessem se despedido há menos de dois anos, retirando os fundos sociais conferidos ao capital social.

Embora a nova Lei Falimentar não reproduza esse dispositivo legal, a responsabilidade do sócio de responsabilidade limitada pela recomposição do patrimônio social desfalcado pelo reembolso continua existindo, dando ensejo a idêntica solução processual.

A regra geral para a hipótese de retirada desses sócios encontra-se no art. 1.032 do Código Civil, que impõe a extensão dessa responsabilidade pelo prazo de dois anos após o arquivamento da alteração social na Junta Comercial. Apesar de o Código Civil não mencionar, a responsabilidade do sócio que se retira deve limitar-se ao valor correspondente à redução do capital social, nos limites da dívida existente na época de sua saída, o que se apura por balanço especialmente levantado naquela oportunidade.

Em relação às sociedades limitadas, há de distinguir a forma de regência: se supletiva pelas normas da sociedade anônima (CC, art. 1.053, parágrafo único), aplica-se a regra do art. 45, § 8º, da LSA; caso contrário, a do art. 1.032 do Código Civil.

3.14. EFEITOS DAS AÇÕES REVOCATÓRIAS

As ações revocatórias visam à proteção da massa concursal, podendo ser destacados seus principais efeitos: (a) o retorno à situação anterior quando houver o pagamento dos credores ou o encerramento da falência; (b) a devolução dos bens com seus acessórios, e, na falta, o valor do mercado, acrescido de perdas e danos (art. 135); (c) a devolução de eventuais prestações e valores pagos pelo contratante de boa-fé (art. 136) e (d) a possibilidade de propositura de ações de perdas e danos por parte de terceiros de boa-fé contra o devedor e seus garantes (LF, art. 136, § 2º).

No que se refere ao retorno dos bens à massa (LF, art. 135), observa-se que nem sempre isso ocorrerá, como, por exemplo, no caso de registro de constituição de garantia sobre propriedade imobiliária (LF, art. 129, VII), que não envolve a devolução de bem, mas, tão somente, a ineficácia de ato registrário.

4. FORMAÇÃO DO QUADRO-GERAL DE CREDORES

O procedimento de verificação de crédito, ao lado dos institutos do administrador judicial, comitê e assembleia geral de credores, figura entre aqueles comuns à recuperação judicial e à falência.

4.1. VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DE CREDORES

Buscou-se simplificar o procedimento de formação do quadro-geral de credores, sendo possível sua demonstração em três fases didáticas:

a) A fase de chamamento dos credores inicia-se com a publicação do edital contendo a decisão que defere o pedido de recuperação judicial (LF, art. 52, § 1º) ou a que decreta a falência (LF, art. 99, parágrafo único). Dessas publicações inicia-se a contagem do prazo de quinze dias para as habilitações dos credores (LF, art. 7º, § 1º). Findo esse prazo, dentro dos próximos quarenta e cinco dias o administrador judicial faz publicar um edital com a relação dos credores habilitantes, seguindo-se o prazo de dez dias para que os credores, Comitê, devedor ou seus sócios e o Ministério Público apresentem suas impugnações (LF, art. 8º).

b) Fase de tríplice encaminhamento. Decorrido o prazo para as impugnações, três caminhos se abrem ao processamento das habilitações: (b.1) ausência total de impugnações, permitindo ao juiz homologar a relação de credores constantes do edital (LF, art. 14); (b.2) impugnação parcial dos créditos exigindo nova manifestação do credor impugnado, no prazo de cinco dias (LF, art. 11) e a oitiva do devedor e do Comitê de Credores, no prazo comum de cinco dias (LF, art. 12), seguindo-se a colheita do parecer do administrador judicial, em igual prazo (LF, art. 12, parágrafo único) e, mesmo na omissão da lei, a remessa ao Ministério Público, porque é no procedimento de verificação de crédito que o Parquet pode obter os melhores subsídios para o exame da ocorrência de crimes falimentares; (b.3) os créditos não impugnados seguirão para a decisão judicial (LF, art. 15).

c) Fase de decisão judicial: o juiz julgará incluídos os créditos não impugnados e aqueles impugnados que estiverem suficientemente esclarecidos. Em relação às demais impugnações, fixará os aspectos controvertidos, decidindo as questões processuais pendentes (LF, art. 15, III) e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário (LF, art. 15, IV). Ao final, o magistrado determinará ou não a inclusão dos créditos impugnados, cabendo ao administrador judicial, com base nessas decisões, consolidar o quadro-geral de credores a ser homologado pelo juiz, que será publicado no prazo de cinco dias, contra o qual os interessados podem interpor agravo de instrumento (LF, art. 17).

Os três corpos didáticos de apresentação da matéria podem ser observados no gráfico que segue:

4.2. HABILITAÇÃO RETARDATÁRIA

O credor que deixar de observar o prazo quinzenal pode, ainda, postular a habilitação de seu crédito, de forma retardatária, devendo fazê-lo, contudo, até a homologação do quadro-geral de credores, a partir do qual somente poderá valer-se de ação anulatória de homologação judicial (LF, art. 10, § 6º, e CPC, art. 486), com curso no Juízo falimentar.

Proposta antes da homologação do quadro-geral, a habilitação retardatária será processada como impugnação de crédito (LF, art. 10, § 5º), sofrendo, porém, as consequências de sua desídia: (a) no processo de recuperação judicial, os titulares de créditos retardatários, excetuados os titulares de créditos derivados da relação de trabalho, não terão direito a voto nas deliberações da assembleia geral de credores (LF, art. 10, § 1º); (b) o mesmo ocorrerá no processo de falência, salvo se, na data da realização da assembleia geral, já houver sido homologado o quadro-geral de credores contendo o crédito retardatário; (c) na falência, os créditos retardatários perderão o direito a rateios eventualmente realizados e ficarão sujeitos ao pagamento de custas, não se computando os acessórios compreendidos entre o término do prazo e a data do pedido de habilitação.

4.3. CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS

As mais profundas mudanças no sistema falimentar, introduzidas pela Lei n. 11.101/2005, ocorreram no capítulo da classificação dos créditos. Procedeu-se a importantes alterações na nomenclatura, na abrangência das classes e seus efeitos sobre a constituição da assembleia geral de credores.

É possível visualizar, de forma ordenada, o novo cenário dos credores na falência:

ORDEM GERAL

CLASSES E SUBCLASSES

1

1. Despesas de pagamento antecipado

1.1. Créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador (art. 151).

1.2. Despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência (art. 150).

2

2. Créditos decorrentes de restituição (art. 149).

3

3. Créditos extraconcursais (art. 84)

3.1. Remunerações do Administrador judicial e seus auxiliares e créditos derivados da legislação de trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência.

4

3.2. Quantias fornecidas à massa pelos credores.

5

3.3. Despesas com arrecadação, administração e realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência.

6

3.4. Custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida.

7

3.5. Obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência.

8

4. Créditos prioritários (art. 83, I):

(a) derivados da legislação do trabalho até 150 salários mínimos por credor, e

(b) os decorrentes de acidentes de trabalho.

9

5. Créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado (art. 83, II).

10

6. Créditos tributários relativos a fatos geradores anteriores à decretação da falência, excetuadas as multas tributárias (art. 83, III).

11

7. Créditos com privilégio especial (art. 83, IV):

(a) previstos no art. 964 do Código Civil;

(b) definidos em outras leis; e

(c) a cujo titular a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia.

12

8. Créditos com privilégio geral (art. 83, V):

(a) previstos no art. 965 do Código Civil;

(b) decorrentes das obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial com fornecedores de bens ou serviços, na forma do art. 67 da Lei Falimentar;

(c) definidos em outras leis.

13

9. Créditos quirografários (art. 83, VI):

(a) os que não foram privilegiados pela Lei Falimentar;

(b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;

(c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem a 150 salários mínimos;

(d) créditos trabalhistas cedidos a terceiros (art. 83, VIII, § 4º).

14

10. Créditos subquirografários

Multas contratuais e penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive multas tributárias.

15

11. Créditos subordinados

Devolução ao falido ou rateio entre os sócios (art. 153).

Créditos subordinados por previsão legal ou contratual e os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

16

Devolução ao falido ou rateio entre os sócios (art. 153).

Há um aparente conflito entre a Lei Falimentar e o Código Civil no que se refere à contribuição do sócio participante da sociedade em conta de participação. Dispõe o estatuto civil que “a falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário” (art. 994, § 2º), enquanto a Lei Falimentar estabelece a subordinação dos “créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício” (art. 83, VIII, b).

Visando integrar as normas jurídicas, é possível distinguir, sob a rubrica “créditos dos sócios”, aqueles que decorrem de dívidas da sociedade e os originados da cota-parte, o que se mostra razoável diante da expressa menção ao direito do sócio ao recebimento de sua parte no capital social, contida no § 2º do art. 83.

O raciocínio conduziria a uma nova distinção entre as cotas societárias: as decorrentes de participação em sociedade em conta de participação e as de outras sociedades. As primeiras serão regidas pelo Código Civil e as últimas, pela regra do art. 83, § 2º, da Lei Falimentar, não se sujeitando a rateio, a não ser quanto ao recebimento do resíduo, depois de pagos todos os credores (LF, art. 153). Assim, os créditos de sócios não relacionados à parcela social, seriam créditos subordinados (LF, art. 83, VIII, b) e os valores decorrentes de direitos do sócio na partilha dos bens sociais seriam regidos por direito próprio de recebimento do saldo (LF, art. 153), salvo se decorrente de participação em sociedade em conta de participação, classificado como quirografário pelo Código Civil (art. 994, § 2º).

5. APURAÇÃO DE CRIME DEFINIDO NA LEI FALIMENTAR

Um dos pontos frágeis da nova Lei Falimentar situa-se no tratamento desordenado que o legislador empreendeu na construção da estrutura investigativa dos crimes falimentares.

5.1. A PRESENÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO FALIMENTAR

Verifica-se, primeiro, que não há momento único para o início das investigações pelo Ministério Público, o qual, por sua vez, não está expressamente obrigado a intervir e acompanhar todos os atos processuais da falência, dissipando-se, assim, o poder investigatório do Promotor de Justiça.

Uma visão panorâmica dos atos de intervenção mencionados na Lei n. 11.101/2005, contudo, fundamenta outra conclusão: o Ministério Público poderá intervir em todos os atos dos processos de falência e de recuperação em juízo, uma vez que não se concebe, por exemplo, possa exigir informações do devedor, sem que preexista interesse decorrente de sua intervenção nos autos respectivos ou que se aventure a propor ação revocatória desconhecendo a documentação contábil do falido ou, ainda, que lance manifestação na prestação de contas apresentada pelo administrador judicial, sem que tenha acompanhado os demonstrativos mensais etc.

ATO PROCESSUAL

ARTIGO

Verificação de crédito

Art. 8º No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicação da relação referida no art. 7º, § 2º, desta Lei, o Comitê, qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz impugnação contra a relação de credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado.

Art. 19. O administrador judicial, o Comitê, qualquer credor ou o representante do Ministério Público poderá, até o encerramento da recuperação judicial ou da falência, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, pedir a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro-geral de credores.

Apuração de responsabilidade penal

Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: III — na falência: e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igual período, relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei;

§ 4º Se o relatório de que trata a alínea e do inciso III do caput deste artigo apontar responsabilidade penal de qualquer dos envolvidos, o Ministério Público será intimado para tomar conhecimento de seu teor.

Art. 187. Intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial.

§ 1º O prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo art. 46 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 — Código de Processo Penal, salvo se o Ministério Público, estando o réu solto ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art. 186 desta Lei, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15 (quinze) dias.

Apuração de responsabilidade penal

§ 2º Em qualquer fase processual, surgindo indícios da prática dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falência ou da recuperação judicial ou da recuperação extrajudicial cientificará o Ministério Público.

Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada.Parágrafo único. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, § 1º, sem que o representante do Ministério Público ofereça denúncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses.

Fiscalização do cumprimento de preceito legal na nomeação de auxiliares

Art. 30, § 2º O devedor, qualquer credor ou o Ministério Público poderá requerer ao juiz a substituição do administrador judicial ou dos membros do Comitê nomeados em desobediência aos preceitos desta Lei.

Ciência da decisão que decreta a falência

Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: XIII — ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.

Obtenção de informações do devedor

Art. 104. A decretação da falência impõe ao falido os seguintes deveres: VI — prestar as informações reclamadas pelo juiz, administrador judicial, credor ou Ministério Público sobre circunstâncias e fatos que interessem à falência.

Indução a erro

Art. 171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembleia geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Legitimidade concorrente para a ação revocatória

Art. 132. A ação revocatória, de que trata o art. 130 desta Lei, deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contado da decretação da falência.

Intervenção obrigatória nas alienações do ativo e regime de impedimentos

Art. 142, § 7º Em qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade.

Art. 143. Em qualquer das modalidades de alienação referidas no art. 142 desta Lei, poderão ser apresentadas impugnações por quaisquer credores, pelo devedor ou pelo Ministério Público, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da arrematação, hipótese em que os autos serão conclusos ao juiz, que, no prazo de 5 (cinco) dias, decidirá sobre as impugnações e, julgando-as improcedentes, ordenará a entrega dos bens ao arrematante, respeitadas as condições estabelecidas no edital.

Violação de impedimento

Art. 177. Adquirir o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Intervenção no procedimento de aprovação de contas do administrador judicial

Art. 154. Concluída a realização de todo o ativo, e distribuído o produto entre os credores, o administrador judicial apresentará suas contas ao juiz no prazo de 30 (trinta) dias.

§ 3º Decorrido o prazo do aviso e realizadas as diligências necessárias à apuração dos fatos, o juiz intimará o Ministério Público para manifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias, findo o qual o administrador judicial será ouvido se houver impugnação ou parecer contrário do Ministério Público.

Ciência da decisão que determina o processamento da recuperação judicial

Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: V — ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento.

Decisão concessiva de recuperação — ciência e legitimidade recursal

Art. 59, § 2º Contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo, que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público.

Os atos de fiscalização exercidos nos processos falimentares e de recuperação judicial contribuem para a reconstituição do cenário em que ocorreram crimes antes e depois do decreto falimentar. É no exame da documentação do devedor e no acompanhamento contínuo das manifestações dos credores, do administrador judicial e do falido que o órgão Ministerial dará início à fundada suspeita que, por sua vez, poderá conduzir à apresentação de uma denúncia consistente.

Percebe-se que se o Promotor de Justiça de Falências não acompanhar todos os atos judiciais realizados na falência e na recuperação judicial, sua atuação o reduzirá à figura de mero expectador à espera da eficiência e descortino de outros órgãos com intensa participação nesses processos.

5.2. A ABOLIÇÃO DO INQUÉRITO JUDICIAL

Abolindo o inquérito judicial, a nova Lei Falimentar faculta ao Ministério Público: (a) promover desde logo a ação penal ou requisitar a abertura de inquérito policial quando “intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial” (art. 187); (b) ser notificado pelo juiz da falência ou da recuperação judicial quando houver indícios da prática de crimes, em qualquer fase processual (art. 187, § 2º) e (c) aguardar a vinda do relatório do Administrador Judicial, que deverá ser apresentado no prazo de quarenta dias depois da assinatura do termo de compromisso (art. 22, III, e).

Indaga-se, portanto, quanto ao princípio da unidade na apuração do crime falimentar, se o Promotor de Justiça pode oferecer mais de uma denúncia, subdividindo a apuração criminal aos vários momentos em que é chamado a tomar conhecimento de supostos crimes falimentares. A nova Lei Falimentar parece responder afirmativamente a essa questão. Entretanto, é possível anteverem-se dificuldades: a denúncia apresentada logo após a sentença de falência deverá, necessariamente, restringir-se aos crimes pré-falimentares, deixando de lado toda e qualquer apuração de fatos que poderiam ocorrer no processo falimentar: a fraude e o favorecimento de credores pós-falimentar e o desvio de bens pertencentes à massa falida, por exemplo.

A ausência de um único instrumento para a apuração dos fatos criminais contribuirá para a dispersão dos atos investigatórios e para a ruptura da concentração de diligências e de defesas que conduziriam à celeridade e economia processual estimuladas, em outros institutos, pela nova Lei Falimentar.

Um quadro relativo às investigações que antecedem a apresentação da denúncia é aqui apresentado:

5.3. COMPETÊNCIA

Outra questão refere-se ao juiz criminal, diverso do juiz falimentar e não familiarizado com lides dessa natureza, o que contribuirá para a lentidão na apuração e condenação criminal.

Em São Paulo, com a promulgação da Lei estadual n. 3.947, de 1983, as ações de crimes falimentares, na comarca da Capital, são julgadas pelo juiz da falência. Esse avanço técnico e a celeridade processual experimentada nos foros paulistas foram totalmente desprezados pelo legislador ordinário, que preferiu estabelecer outra regra de competência expressa, atribuindo o conhecimento da ação penal pelos crimes previstos na Lei Falimentar “ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial” (LF, art. 183).

O Tribunal de Justiça de São Paulo, pela Resolução n. 200, de 23 de março de 2005, mantém essa tradição. Às então criadas 1ª, 2ª e 3ª Varas de Falências e Recuperações Judiciais da Capital atribuiu-se competência privativa para processar, julgar e executar os feitos relativos a falência, recuperação judicial e extrajudicial, principais acessórios e seus incidentes, incluídas as ações penais.

5.4. PROCESSO-CRIME FALIMENTAR

No tocante ao procedimento judicial a ser adotado para o julgamento dos crimes falimentares, a Lei n. 11.101/2005 revogou a matéria contida no Capítulo I do Título II do Código de Processo Penal (arts. 503-512) e adotou expressamente as regras previstas nos arts. 531-540 desse mesmo estatuto processual, afastando, também, com essa escolha, a incidência do procedimento previsto no art. 61 da Lei n. 9.099/1995 (infrações de menor potencial ofensivo).

Com a reforma introduzida pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, que alterou o Código de Processo Penal, recebida a denúncia ou a queixa por crime previsto na Lei Falimentar, o magistrado designa audiência de instrução e julgamento no prazo máximo de trinta dias. Nessa audiência serão tomadas as declarações do ofendido e, se possível, inquiridas as testemunhas arroladas (no máximo de 5 pela acusação e 5 pela defesa) pela acusação e pela defesa, nessa ordem.

É possível que entre as testemunhas encontrem-se pessoas residentes fora da comarca e, nesse caso, o magistrado deve expedir carta precatória para a oitiva no lugar de sua residência.

A audiência é una e, salvo a hipótese acima ou outras situações extraordinárias que possam surgir, o magistrado deve colher nesse único ato os depoimentos das testemunhas, os esclarecimentos dos peritos, realizar acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e proceder ao interrogatório do acusado, passando, ao final, aos debates orais.

5.5. CRIMES DE FRAUDE A CREDORES OU DE FALSIDADE NO CURSO DO PROCESSO

Novas figuras foram incorporadas ao sistema falimentar visando à proteção do crédito público e ampliadas as penas previstas anteriormente.

São três os crimes em que o uso de meios fraudulentos integra a descrição típica: a fraude falimentar, prevista no art. 168; a falsidade no curso do processo relativamente às informações com intenção de induzir em erro o juiz, o Ministério Público, o Comitê ou o administrador judicial (art. 171) e a apresentação de créditos ou reclamação falsos com ou sem a juntada de títulos falsos ou simulados (art. 175).

a) Fraude falimentar

A primeira figura trata de crime que concorre para a falência ou para a recuperação em juízo. É figura derivada do crime de estelionato e estava anteriormente prevista no art. 187 do Decreto-Lei n. 7.661/45, vindo agora regulada pelo art. 168. Foram incluídos subtipos que acarretam aumento da pena: (a) entre 1/6 e 1/3 quando a fraude ocorrer mediante atos de inexatidão, falsidade ou destruição da escrituração ou dos livros contábeis; (b) entre 1/3 e 1/2 na hipótese de o devedor manter ou movimentar recursos ou valores paralelamente à contabilidade regular.

Essa incorporação de figuras anteriormente objeto de definição de crimes autônomos, como era o caso da destruição de livros obrigatórios, prevista no art. 188, VIII, do Decreto-Lei n. 7.661/45, ressuscita o conceito de crime de falência fraudulenta, previsto no art. 168 da Lei n. 2.024/1908, que relacionava atos que “concorriam para piorar a posição dos credores na falência iminente: 1) Se o devedor faz constar dos livros e balanços despesas, dívidas e perdas simuladas ou falsas; 2) Se o devedor paga antecipadamente a uns credores em prejuízo de outros; 3) Se o devedor diminui o ativo ou aumenta o passivo, inclusivamente se declara no balanço créditos pagos ou prescritos; 4) Se o devedor aliena, negocia, ou faz doação ou contrai dívidas, hipotecas, penhores ou retenção com simulação ou fingimento; 5) Se o devedor não tem absolutamente livros, nem escrituração em livros apropriados ou tem escrituração confusa e difícil de ser entendida, de modo a embaraçar a verificação dos créditos e a liquidação do ativo e do passivo; 6) Se o devedor deixa intervalos em branco nos livros comerciais, os falsifica, rasura ou risca os lançamentos ou altera o seu conteúdo; 7) Se o devedor compra bens em nome de terceira pessoa, ainda que cônjuge, ascendente ou irmão”.

O núcleo da atual figura prevista no art. 168 é a prática de fraude, cujos elementos constitutivos são: (a) obter ou assegurar vantagem indevida; (b) em benefício próprio ou alheio; (c) com resultado danoso ou a possibilidade de resultar prejuízo aos credores.

b) Indução a erro

O crime de indução a erro (LF, art. 171) é figura que não somente se dirige à conduta do devedor, principal obrigado a prestar informações nos autos de falência e de recuperação em juízo, como também a outros auxiliares e interessados: (a) é dever do administrador judicial prestar informações aos credores (LF, art. 22, I, b); (b) os credores, o devedor e seus administradores são obrigados a fornecer informações ao administrador judicial (LF, art. 22, I, d); (c) o devedor está sujeito a fornecer informações ao administrador judicial e aos membros do Comitê (LF, art. 64, V); (d) é imposta ao falido a obrigação de prestar informações ao juiz, administrador judicial, credor ou Ministério Público sobre circunstâncias e fatos que interessem à falência (LF, art. 104, VI).

c) Habilitação ilegal de crédito

A apresentação de habilitação de créditos, relação de créditos ou de reclamações falsas, com ou sem a juntada de títulos falsos ou simulados (LF, art. 175), na falência ou em processo de recuperação em juízo, reproduz a figura do art. 189, II, da Lei Falimentar revogada. Declarações ou reclamações consistem em qualquer ato praticado, visando à inclusão no concurso de credores — concorrentes ou reivindicantes — ou ainda a manutenção na posse de bem pertencente à massa falida. São os pedidos de declarações tempestivas de crédito, as habilitações retardatárias, as ações de restituição e os embargos de terceiros, bem como eventuais defesas nos pedidos revocatórios.

5.6. CRIMES RELACIONADOS À ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL

Além das figuras especiais de fraude, nas quais fatos ligados à escrituração contábil implicam aumento de pena (LF, art. 168, §§ 1º e 2º), a Lei Falimentar mantém como figura autônoma, relacionada à escrituração mercantil, a omissão dos documentos contábeis obrigatórios (art. 178), derivada da antiga figura prevista no art. 186, VI, da lei anterior.

A expressão “documentos de escrituração contábil obrigatória” refere-se aos livros empresariais obrigatórios e a outros documentos exigidos no regramento contábil. Além do livro diário, obrigatório comum a todos os empresários (CC, art. 1.180), o empresário pode adotar o sistema de fichas de lançamento e o livro balancetes diários e balanços (CC, art. 1.185).

Não se incluem neste título outros livros e documentos que decorrem de exigência legal, não contábil, como é o caso dos livros fiscais, que não são, por definição, livros mercantis obrigatórios.

O núcleo do tipo revela-se por múltiplas ações: deixar de elaborar, deixar de escriturar ou deixar de autenticar documentos de escrituração contábil obrigatória.

A autenticação é espécie do gênero registro, que, por sua vez, inclui, ainda, a matrícula e o arquivamento. A Lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994, no inciso I de seu art. 8º, atribui às Juntas Comerciais do Estado a incumbência de executar os serviços de registro, entre os quais a “autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria” (art. 32, III).

Para um exame mais acurado da distinção, apresentamos o quadro completo no que se refere aos livros usados pelos empresários, extraído do Manual de Direito Comercial e de Empresa (Saraiva, 5. ed. v. 1, p. 215), salientando que, em relação a outros documentos contábeis, a imposição de exigência depende de promulgação de lei própria, a partir da qual a autenticação passará a ser obrigatória, impondo ao empresário sua efetivação perante a Junta Comercial do Estado onde se encontra registrado o ato de arquivamento de sua empresa:

LIVROS DO EMPRESÁRIO

Livros empresariais

Obrigatórios

Comum:

Livro Diário ou, no caso de adoção de sistema de fichas, o Livro de Balancetes Diários e Balanços, conforme determina o art. 1.185, do novo Código Civil.

Especiais:

Exemplos:

Livro de Registro de Duplicatas (art. 19 da Lei n. 5.474/68).

Para as sociedades por ações, a lei exige, conforme o caso, a adoção de livros especiais para o registro de valores mobiliários e dos atos de administração:

a) Livros exigidos para o registro de valores mobiliários, quando a sociedade for emissora desses títulos:

• Livro de Registro de Ações Nominativas (art. 100, I, da Lei n. 6.404/76);

• Livro de Transferência de Ações Nominativas (art. 100, II, da Lei n. 6.404/76);

• Livro de Registro de Partes Beneficiárias Nominativas (art. 100, III, da Lei n. 6.404/76);

• Livro de Registro de Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas (art. 100, III, da Lei n. 6.404/76);

b) Livros exigidos para o registro de atos de administração, quando a sociedade adotar a forma de administração respectiva:

• Livro de Atas das Assembleias Gerais (art. 100, IV, da Lei n. 6.404/76);

• Livro de Presença dos Acionistas (art. 100, V, da Lei n. 6.404/76);

• Livro de Atas das Reuniões do Conselho de Administração (art. 100, VI, da Lei n. 6.404/76);

• Livro de Atas das Reuniões da Diretoria (art. 100, VI, da Lei n. 6.404/76);

• Livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal (art. 100, VII, da Lei n. 6.404/76).

Facultativos:

O empresário pode, querendo, adotar o Livro Caixa, o Conta-Correntes, o Copiador de Cartas, Razão, Obrigações a Pagar e a Receber etc., ou criar novos livros, visando facilitar a administração de sua atividade mercantil. São também chamados livros auxiliares ou facultativos, constantes da expressão legal: “livros e papéis adequados, cujo número e espécie ficam a critério do empresário”.

Livros obrigatórios não empresariais

Trabalhista:

• Registro de Empregados

Fiscais:

• Entrada e Saída de Mercadorias

• Apuração de ICMS

• Apuração de IPI

• Registro de Inventário

5.7. CRIMES DE NATUREZA PATRIMONIAL, POR DESVIO OU ESPECULAÇÃO DE LUCRO SOBRE OS BENS

São quatro os delitos dessa natureza: favorecimento de credores (LF, art. 172); desvio, ocultação ou apropriação de bens (LF, art. 173); aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens (LF, art. 174); aquisição ou especulação de lucro, por pessoa legalmente impedida, relativamente a bens da massa falida ou do devedor em recuperação judicial (LF, art. 177).

a) Favorecimento de credores

O art. 172 revela a importância de o Ministério Público atuar nas ações revocatórias. Entre os atos de disposição, de oneração patrimonial, geradores de obrigação ou de favorecimento de credores podem figurar alguns previstos como ineficazes e/ou revogáveis, definidos nos arts. 129 e 130 da nova Lei Falimentar.

A intenção do devedor de favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais é o elemento subjetivo do tipo penal e sua caracterização é imprescindível à condenação do falido e do credor que com ele se conluiou.

b) Desvio, ocultação ou apropriação de bens

As figuras foram agrupadas em uma só: o legislador não mais distingue, como fazia a legislação anterior, entre as figuras do desvio de bens do falido e desvio de bens da massa.

Na vertente relativa aos bens do falido, o desvio pode ocorrer por uma variedade de formas e emergirá, com facilidade, do exame dos livros e documentos apreendidos, analisados com o auto de arrecadação e confrontados com os documentos apresentados por credores fornecedores da falida, em seus pedidos de habilitação.

O desvio de bens já arrecadados, sua apropriação ou ocultação é conduta que se dirige primeiro àquele que detém a guarda desses bens, podendo, contudo, atingir terceiros com acesso a eles.

c) Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens

Correlatamente, a figura do art. 174 completa o quadro de proteção, punindo aquele que, ilicitamente, adquire, recebe ou usa bem que pertencer à massa falida ou influi para que terceiro, de boa-fé, o faça.

d) Aquisição ou especulação de lucro por pessoa impedida

A figura do art. 177 visa coibir a prática de atos a quem a lei outorgou poderes para administrar, supervisionar, fiscalizar, julgar ou auxiliar na administração da massa falida, coibindo-as de adquirir, direta ou indiretamente, bens sobre os quais exercem suas funções, ou que essas mesmas pessoas entrem em alguma especulação de lucro em relação a esses bens.

A lei impõe o impedimento do juiz, representante do Ministério Público, perito, avaliador, escrivão, oficial de justiça, administrador judicial, gestor judicial ou do leiloeiro de participarem de atos de aquisição porque sua função é a prática de atos tendentes à conservação e à liquidação do ativo, e seu interesse não pode estar focado em duas direções opostas: a proteção da massa e o lucro na aquisição ou na especulação sobre esses mesmos bens.

Trata-se de crime próprio, no que se refere ao sujeito ativo da conduta. Somente as pessoas mencionadas no artigo, portadoras da condição subjetiva especial ali prevista, podem ser agentes do crime. A norma não permite analogia para ampliar o círculo de autoria, embora se admita a participação de terceiros na conduta; a lei prevê claramente essa hipótese, ao mencionar a possibilidade de aquisição direta ou indireta.

Observe-se que, se a conduta investigada envolver magistrado ou membro do Ministério Público, a atribuição para as investigações será sempre do Tribunal de Justiça, no primeiro caso, e da Procuradoria-Geral de Justiça, no segundo caso. A ação penal será julgada originariamente pelo Tribunal de Justiça, obedecendo ao rito da Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, por força do art. 1º da Lei n. 8.658, de 26 de maio de 1993.

5.8. OUTROS CRIMES

À nova Lei Falimentar, ao lado do crime de desobediência (art. 104, parágrafo único) e do de exercício ilegal de atividade (art. 176), foram incorporados outros dois tipos: violação de sigilo empresarial e divulgação de informações falsas que, não sendo tipicamente falimentares, foram assim qualificados em razão do resultado perseguido pelo agente — contribuem para conduzir o devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira (art. 169) ou têm a intenção de levá-lo à falência (art. 170).

Tarefa difícil é a de proceder à busca da prova de violação, exploração, divulgação de sigilo empresarial ou de dados confidenciais sobre operações ou serviços, salvo se o ato ocorrer de forma noticiosa, em imprensa escrita ou falada. Em geral tais crimes são acobertados pelo anonimato e clandestinidade, verificando-se, ainda, sua possível consumação pela internet.

Por se tratar de crimes praticados por terceiro, em detrimento do devedor, as investigações visando à apuração das figuras previstas nos arts. 169 e 170 dependerão do interesse do empresário prejudicado na divulgação e na apresentação de notitia criminis, fornecendo dados para que se inicie a persecução criminal.

Diversamente do que ocorre com os demais crimes falimentares, o cenário criminoso extravasa o limite dos processos de falência ou de recuperação em juízo, e o campo de investigação amplia-se, alcançando pessoas, documentos, registros, contratos e instrumentos que se encontram fora dos limites da lide

1 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça: a) Recurso Especial n. 142.720-RS, em 24 de novembro de 1998. Relator: Ministro Eduardo Ribeiro; b) Recurso Especial n. 93.677-SP, em 15 de outubro de 1998. Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha; c) Recurso Especial n. 176.011-SP, em 31 de agosto de 2000. Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito; d) Recurso Especial n. 85.648-RS, em 22 de setembro de 1997. Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito; e) Recurso Especial n. 155.090, em 10 de maio de 1999. Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito; f) Recurso Especial n. 39.208-SP, em 14 de fevereiro de 1995. Relator: Ministro Barros Monteiro; g) Recurso Especial n. 25.715-7-SP, em 22 de novembro de 1994. Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira; h) Recurso Especial n. 5.925-RS, em 11 de março de 1991. Relator: Ministro Eduardo Ribeiro; i) Recurso Especial n. 2.497-RJ, em 25 de março de 1991. Relator: Ministro Dias Trindade; j) Recurso Especial n. 5.250-SP, em 19 de junho de 1997. Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar.

2 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental interposto no Agravo de Instrumento n. 1.022-MG, em 20 de março de 1990.

3 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 37.259-SP, em 18 de fevereiro de 1997. Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar.

4 BRASIL, Supremo Tribunal Federal: a) Recurso Extraordinário n. 18.635; b) Embargos em Recurso Extraordinário n. 32.210; c) Recurso Extraordinário n. 52.249; d) Recurso Extraordinário n. 43.309.

5 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n. 59.100. Relator: Ministro Victor Nunes. Publicado no DJU, em 8 de março de 1967, apud acórdão no mesmo sentido pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar (Recurso Especial n. 23.642-7-SP, em 14-2-1995).

6 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Conflito de Competência n. 14.680-PR, julgado em 8 de novembro de 1995. Relator: Ministro Costa Leite: “Competência. Falência. Pedido de Restituição. Agravo interposto por autarquia federal. Tribunal Regional Federal não é competente para julgar recurso de decisão proferida por juiz estadual não investido de jurisdição federal, a teor da Súmula n. 55/STJ”.

7 Veja Capítulo 2, item 5, desta obra.

8 O STJ no Recurso Especial n. 135.740-RJ decidiu, na vigência da lei anterior, que os garantidores da falida não são litisconsortes necessários na ação revocatória e que “a regra do art. 55, parágrafo único da Lei de Falências não impõe a propositura da ação contra todas as pessoas ali referidas, as quais serão acionadas na medida da necessidade para a defesa dos interesses da massa”.

Capítulo 6

RECUPERAÇÃO DA EMPRESA EM JUÍZO

1. CRISE ECONÔMICO-FINANCEIRA

Empresa, sob o aspecto funcional, é, por definição legal (CC, art. 966), o exercício de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Se, por um fator ou pela soma de uma multiplicidade de fatores endógenos ou exógenos à empresa — má gestão, enfermidade do empresário ou de pessoa de sua família, crise política, má conservação de estradas de acesso à localidade em que se situa o estabelecimento empresarial, catástrofes climáticas ou ecológicas na região de produção ou de fornecimento de matéria à transformação ou circulação da mercadoria, crises internacionais, guerras, revoluções, atos de terrorismo, política regional ou nacional, perda da qualidade ou falta de atualização do produto ou do serviço etc. —, o volume dos negócios inviabiliza a continuação da atividade-fim da empresa, a crise econômica estará configurada1.

É possível que empresas economicamente saudáveis sofram crises financeiras, momentâneas ou não, em razão da insuficiência de recursos financeiros para o pagamento das obrigações assumidas. A causa desse desequilíbrio pode ser identificada, entre outros fatores, na ausência de correta estimativa dos custos dos empréstimos tomados, no alto índice de inadimplência de sua clientela ou em qualquer situação relativa à circulação e gestão do dinheiro e de outros recursos líquidos.

Prolongando-se a crise, sem a remoção de suas causas e a satisfação dos créditos dos fornecedores e demais credores, inviável se torna a continuação dos negócios, arrastando o empresário a irreversível estado falimentar, que se torna público pela cessação de pagamentos, pelo abandono ou por sua constante ausência do estabelecimento empresarial, pelo uso de mecanismos de liquidação anormal de seus ativos e de meios ruinosos ou ilícitos para satisfação de suas dívidas.

2. O SISTEMA DE RECUPERAÇÃO EM JUÍZO

A Lei n. 11.101/2005 concebeu complexo sistema de recuperação da empresa em juízo, descrevendo três instrumentos processuais distintos que, entretanto, não esgotam os meios de reabilitação empresarial franqueados ao devedor em dificuldades econômico-financeiras, a quem se faculta, ainda, realizar outras modalidades de acordo privado com seus credores (art. 167).

Com o objetivo comum de “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica” (LF, art. 47), a nova lei deu forma às seguintes modalidades recuperatórias em juízo: (a) recuperação ordinária, prevista nos arts. 47-69; (b) recuperação especial destinada às microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 70-72); (c) recuperação extrajudicial sujeita à homologação judicial, regulamentada pelos arts. 161-167.

3. PRESSUPOSTOS DA RECUPERAÇÃO EM JUÍZO

O art. 48 alinha os pressupostos a serem observados pelo devedor em crise econômico-financeira que pretende valer-se de um dos instrumentos de recuperação em juízo: (a) o exercício regular de atividade empresarial há mais de dois anos; (b) não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; (c) não ter, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial; (d) não ter, há menos de oito anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V do Capítulo III; (e) não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na LF. À exceção dos alinhados sob c e d, que não se aplicam à recuperação extrajudicial, todos os demais são comuns às três modalidades de recuperação em juízo.

3.1. PRESSUPOSTO DE NATUREZA FUNCIONAL: EXERCÍCIO REGULAR DE ATIVIDADE EMPRESARIAL HÁ MAIS DE DOIS ANOS

Os arts. 1º e 48 da Lei Falimentar estabelecem a legitimidade ativa para requerer a recuperação em juízo, limitando os benefícios aos empresários individuais e às sociedades empresárias que exerçam regularmente suas atividades há mais de dois anos.

Significa dizer que aquele que exerce atividade econômica sem a inscrição no órgão de Registro Público de Empresa, como determina o art. 967 do Código Civil, ficará impedido de requerer a recuperação judicial ou a homologação da recuperação extrajudicial.

O uso dos três instrumentos legais encontra, ainda, restrição legal que torna a recuperação em juízo meio não universal de soerguimento da empresa: os empresários impedidos de requerer a concordata prevista no sistema do Decreto-Lei n. 7.661/45, salvo as empresas aéreas, estão impedidos de valer-se dos novos institutos (LF, art. 198).

Pela legislação em vigor na data da publicação da Lei n. 11.101/2005, estão impedidas de requerer concordata as empresas que desenvolvem as seguintes atividades empresárias:

a) As instituições financeiras em geral, inclusive cooperativas de crédito (art. 1º da Lei n. 6.024, de 13-3-1974), corretoras de valores e de câmbio (art. 52 da Lei n. 6.024, de 13-3-1974) e empresas de consórcio (art. 10 da Lei n. 5.768, de 20-12-1971), as quais, entretanto, submetem-se a outros regimes de recuperação: a intervenção extrajudicial (Lei n. 6.024, de 13-3-1974) e a administração especial temporária (Dec.-Lei n. 2.321, de 25-2-1987).

b) As sociedades seguradoras submetem-se ao mesmo regime das duas anteriores, por força do art. 26 do Decreto-Lei n. 73/66, com a redação que lhe deu o art. 1º da Lei n. 10.190/2001: “As sociedades seguradoras não poderão requerer concordata e não estão sujeitas a falência, salvo, neste último caso, se decretada a liquidação extrajudicial, o ativo não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos credores quirografários, ou quando houver fundados indícios da ocorrência de crime falimentar”.

c) As sociedades de capitalização, às quais se aplicam as mesmas restrições das sociedades seguradoras, por força do art. 4º do Decreto-Lei n. 261/67.

d) As empresas públicas e as sociedades de economia mista, previstas no art. 173 da Constituição Federal, são controladas pela pessoa jurídica de direito público que as criou e as mantém. Eventual pedido judicial de recuperação judicial, na forma de concordata, implicaria verdadeira confissão de inabilidade do Estado em suprir as necessidades essenciais que são objeto de sua intervenção por exploração direta de atividade econômica. As pessoas jurídicas de direito público dispõem de meios próprios para sanar as deficiências administrativas e financeiras de suas controladas e, além disso, não podem abrir mão dos imperativos da segurança nacional ou dos relevantes interesses coletivos que deram origem à lei que as criou. Por essas razões não podem sujeitar-se à falência e, tampouco, submeter-se à concordata.

e) As entidades de previdência complementar, reguladas pela Lei Complementar n. 109/2001, cujo objeto é a administração e a execução de planos de natureza previdenciária.

f) As sociedades operadoras de plano de assistência à saúde, criadas pela Lei n. 9.656/98.

g) As empresas de exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infraestrutura aeronáutica, por força do art. 187 do Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei n. 7.565/86. O Poder Executivo pode decretar a intervenção federal nessas empresas quando apresentem situação operacional, financeira ou econômica que coloque em perigo a eficiência ou a segurança do transporte aéreo. Se não for possível o restabelecimento da normalidade dos serviços, a empresa sofrerá liquidação extrajudicial e, não havendo recursos para pagamento de pelo menos metade dos créditos ou indícios de prática de crime falimentar, o interventor ou o liquidante poderão requerer sua falência (art. 188 do Código Brasileiro de Aeronáutica).

À exceção das últimas, todas as demais constam da relação de não incidência legislativa prevista no art. 2º da nova Lei Falimentar, preferindo o legislador excluir as empresas aéreas das restrições impostas às demais atividades e permitir-lhes favorecerem-se dos regimes de recuperação em juízo.

Com a finalidade de preservar a empresa, mesmo com o desaparecimento da pessoa natural que coordena suas atividades, o requerimento pode ser feito pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente, nas hipóteses de pedido realizado por espólio de quem tenha exercido individualmente atividade empresarial, de forma regular por mais de dois anos, ou tenha sido sócio de sociedade empresária regular, igualmente inscrita por período superior a dois anos (LF, art. 48, parágrafo único).

3.2. PRESSUPOSTOS DE NATUREZA PESSOAL

Os incisos do art. 48 podem ser classificados como pressupostos de natureza pessoal, relativos à idoneidade econômico-financeira e conduta social do devedor.

a) Não ser falido, podendo ser concordatário

Os instrumentos de recuperação não se aplicam aos empresários submetidos ao regime judicial de falência. Diversamente do que ocorria no sistema do Decreto-Lei n. 7.661/45, que previa a concordata suspensiva, incidental a processo falimentar, a Lei n. 11.101/2005 não viabiliza a reorganização de empresa de devedor falido, cujo processo se encontre em curso ou encerrado, se, neste último caso, ainda não declaradas extintas suas obrigações por sentença judicial transitada em julgado.

O falido — pessoa natural ou jurídica — recobra o direito de requerer recuperação em juízo somente após suas responsabilidades pela falência anterior terem sido declaradas extintas por decisão judicial irrecorrível.

Os empresários que se encontrem em situação de concordata na data da vigência da nova Lei Falimentar poderão, se não preferirem a conclusão de seus processos no regime do Decreto-Lei n. 7.661 (LF, art.192), valer-se da recuperação judicial ordinária, sendo-lhes vedado o acesso ao pedido fundado no plano especial previsto para microempresas e empresas de pequeno porte (LF, art. 192, § 2º).

O alcance desse último dispositivo não visa impedir o acesso de microempresários e empresários de pequeno porte em processo de concordata aos novos regimes, facultando-lhes valer-se do plano de recuperação na sua forma mais abrangente, regulado pelos arts. 47-69. A limitação a essa única forma fundamenta-se no fato de o regime de concordata, em seu uso mais frequente, ter a mesma natureza do regime especial previsto no art. 70 da nova lei: ambos são meios dilatórios de pagamento de credores.

A concessão de novos prazos — parcelamento em até trinta e seis parcelas mensais (LF, art.71, II) — corresponde a autorizar judicialmente nova dilação que se sobrepõe aos prazos já decorridos no processo de concordata em andamento, violando pacto ao qual aderiram todos os seus credores quirografários.

Decorre dessa escolha do legislador a necessidade de o devedor em concordata que pretenda obter sua recuperação em juízo submeter-se à deliberação da assembleia de credores, segundo os parâmetros dos arts. 47-69. Para tanto, deve apresentar plano que discrimine os meios de recuperação, instruído com o laudo econômico-financeiro e de avaliação de seus bens e ativos, demonstrando sua viabilidade econômica (LF, art. 53).

A expressão “processos de concordata” (LF, art. 192 e parágrafos) parece não restringir a possibilidade de processamento de recuperação judicial a ambas as espécies de favor legal previsto no Decreto-Lei n. 7.661/45. Haveria, contudo, dificuldades em harmonizar o requisito exigido pelo art. 48, I, da Lei n. 11.101/2005 ao devedor em concordata suspensiva porque, nessa modalidade, suas responsabilidades de falido não foram declaradas extintas.

b) Não ter obtido concessão de recuperação judicial

A concessão anterior de pedido de recuperação judicial impede novo pedido de recuperação em juízo, sendo fixados prazos distintos para que novo pedido possa ser processado: cinco ou oito anos, conforme seja a natureza do deferimento anterior, ordinária ou especial, respectivamente. Essa distinção pode ter explicação simples: o plano especial permite o parcelamento em até três anos, com início cento e oitenta dias depois da distribuição do pedido (LF, art. 71, II e III), enquanto a concessão de prazos e condições especiais é apenas uma das inúmeras formas de recuperação judicial no regime ordinário (LF, art. 50).

A vedação refere-se à “obtenção” em pedido anterior, devendo-se fincar o termo inicial da contagem do prazo na data em que o juiz conceder a recuperação judicial, o que se dá após a aprovação da assembleia geral (LF, art. 58) ou, no caso da recuperação especial, do atendimento das exigências previstas na lei, examinadas pelo magistrado (LF, art. 72). É, portanto, da sentença concessiva que se contam os prazos impeditivos previstos no art. 48, II e III, da nova Lei Falimentar.

c) Ausência de condenação criminal

A nova lei impede o processamento de pedido de recuperação em juízo se o devedor ou o administrador da sociedade empresária requerente tiverem sido condenados por um dos crimes previstos no estatuto falimentar. No regime da lei revogada, o rol de impedimentos à concessão de concordata em razão de condenação criminal era mais amplo, incluindo, além do crime falimentar, outros de natureza patrimonial: furto, roubo, apropriação indébita, estelionato e outras fraudes, concorrência desleal, falsidade, peculato, contrabando, crime contra o privilégio de invenção ou marcas de indústria e comércio e crime contra a economia popular (LFA, art. 140, III).

4. CREDORES SUJEITOS À RECUPERAÇÃO

Quanto à maior ou menor amplitude de sujeição dos credores ao regime de recuperação judicial, os instrumentos processuais disponibilizados pela nova Lei Falimentar se diferenciam, podendo essa distinção ser resumida num simples quadro:

PLANOS

CREDORES

ABRANGIDOS PELO PLANO

NÃO SUJEITOS AO REGIME

RECUPERAÇÃO JUDICIAL ORDINÁRIA

Todos os credores existentes, ainda que titulares de créditos não vencidos (LF, art. 49)

Credores fiscais (LF, art. 6º, § 7º)

Credor titular de posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio (LF, art. 49, § 3º)

Credor titular de importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação (LF, arts. 49, § 4º, e 86, II)

RECUPERAÇÃO JUDICIAL ESPECIAL

Credores titulares de créditos quirografários (LF, art. 71, I)

Credor fiscal (LF, art. 6º, § 7º)

Credor titular de posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio (LF, arts. 49, § 3º, e 71, I)

Credor decorrente de repasse de recursos oficiais (LF, art. 71, I)

Credor titular de importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação (LF, arts. 49, § 4º, 71, I, e 86, II)

RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

Todos os credores titulares de créditos constituídos até a data do pedido de homologação, de uma ou mais espécies de créditos previstos no art. 83, II, IV, V, VI e VIII (LF, art. 163, § 1º)

Credor titular de posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio (LF, arts. 49, § 3º, e 161, § 1º)

Credor titular de importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação (LF, arts. 49, § 4º, 86, II, e 161, § 1º)

Todos os credores titulares de créditos constituídos até a data do pedido de homologação, de uma ou mais espécies de créditos previstos no art. 83, II, IV, V, VI e VIII (LF, art. 163, § 1º)

Credor por crédito de natureza tributária (LF, art. 161, § 1º)

Credor possuidor de crédito derivado da relação do trabalho (LF, art. 161, § 1º)

Credor de créditos decorrentes de acidentes do trabalho (LF, art. 161, § 1º)

É possível oferecer outra representação do universo dos credores, que nos permite entender a maior ou menor complexidade de cada uma das formas de recuperação, conforme a posição no continente mais amplo:

5. RECUPERAÇÃO JUDICIAL ORDINÁRIA

Além do universo de credores, a recuperação judicial prevista nos arts. 47-69 distingue-se, ainda, dos outros dois instrumentos de recuperação em juízo pela complexidade de seu processamento e pela multiplicidade dos meios que oferece à reorganização das empresas submetidas a seu regime.

5.1. MEIOS DE RECUPERAÇÃO

Seguindo a moderna direção traçada a partir do Decreto-Lei n. 2.321/87, que, em seu art. 11, arrolou seis possibilidades de propostas a serem apresentadas pelo conselho diretor de instituições financeiras privadas e públicas não federais, visando à continuação das atividades ou ao aproveitamento de recursos produtivos de entidades submetidas a regime de administração especial temporária (transformação, incorporação, fusão, cisão, transferência do controle acionário e desapropriação de capital), o art. 50 da Lei n. 11.101/2005 estabeleceu, de modo meramente exemplificativo, dezesseis formas de recuperação judicial, reproduzindo algumas das soluções idealizadas pelo legislador de 1987.

Numa visão a partir da Teoria da Empresa abraçada pelo Código Civil de 2002, é possível classificar os meios de recuperação judicial escolhidos pelo legislador em seis categorias distintas, conforme os dois tipos clássicos de favor legal e do aspecto da empresa mais visado pela proposta reformadora: (a) dilatório ou misto; (b) meramente remissório; (c) com preponderante influência sobre o perfil subjetivo da empresa; (d) com preponderante influência sobre o perfil objetivo da empresa; (e) com preponderante influência sobre o perfil funcional da empresa; (f) com preponderante influência sobre o perfil corporativo da empresa.

É dilatório ou misto de dilatório e remissório, como ocorria na concordata preventiva a prazo, a forma prevista no inciso I do art. 50 da LF: concessão de prazos e condições especiais para o pagamento das obrigações vencidas ou vincendas. No que se refere aos créditos vencidos, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho, o alongamento dos pagamentos não pode exceder a um ano (LF, art. 54). Em se tratando de valor de até cinco salários mínimos decorrente de crédito de natureza estritamente salarial, vencido nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial, o plano deve prever o pagamento em até trinta dias (LF, art. 54, parágrafo único).

É remissória a equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica (LF, art. 50, XII).

Convém lembrar que os quatro perfis pelos quais a empresa se destaca — subjetivo, objetivo, funcional e corporativo — provêm dos estudos de Alberto Asquini e constituem a estrutura do título relativo ao Direito de Empresa do Código Civil italiano de 1942, base da recente reforma incorporada em nossa legislação com o advento do Código Civil de 2002.

O primeiro aspecto, ou perfil subjetivo, é o que decorre do art. 966 do Código Civil de 2002: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. A cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade ou constituição de subsidiária integral (LF, art. 50, II); a alteração do controle societário (LF, art. 50, III) e a constituição de sociedade de credores (LF, art. 50, X) provocam profundas alterações na estrutura da empresa que se refletem, com maior intensidade, sobre o sujeito da atividade econômica ao dar nova forma à sociedade empresária, ou à estrutura societária e controle sobre o capital.

O aspecto objetivo ou patrimonial é destacado nos incisos II (final), VI, VII, IX, XI, XV e XVI, com a cessão de cotas ou ações; o aumento do capital social, o trespasse ou arrendamento de estabelecimento empresarial; a dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia; a venda parcial de bens; a emissão de valores mobiliários e a constituição de sociedade para adjudicar os ativos do devedor.

A dinâmica negocial, isto é, a atividade própria da empresa, é profundamente alterada pela substituição dos administradores ou modificação de seus órgãos administrativos (inciso IV) e, ainda, pela concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano de recuperação especificar (inciso V), pelo usufruto da empresa (inciso XIII) ou pela administração compartilhada (inciso XIV).

No que se refere ao perfil institucional ou corporativo — organização formada pelo empresário e seus colaboradores, dirigentes, funcionários, operários —, as medidas preconizadas no inciso VIII atingem em cheio essas relações, com a redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva.

O resumo dessa classificação pode ser assim visualizado:

O interesse na classificação aqui oferecida ultrapassa a mera apresentação didática dos temas relativos aos meios de recuperação, constituindo subsídio para a aferição do cumprimento do requisito de “exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira” (LF, art. 51, I), que deve constar da petição inicial.

Se o pedido inicial apresenta como causas da crise econômico-financeira motivos ligados à administração, as possíveis soluções poderiam ser encontradas em mudanças no perfil funcional da empresa, da mesma forma que a retração do mercado implicaria soluções dilatórias, remissórias, de cunho corporativo ou redução dos meios produtivos, envolvendo drásticas mudanças em áreas do perfil objetivo da empresa.

5.2. FASES DE DESENVOLVIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ORDINÁRIA

São delimitadas na Lei Falimentar três fases de desenvolvimento do processo de recuperação judicial ordinária, constantes das Seções II, III e IV do Capítulo III: (a) fase de pedido e de processamento (arts. 51-52); (b) fase do plano (arts. 53-54); (c) fase de procedimento (arts. 55-69).

É possível, ainda, visualizar outras subdivisões, em número de dez, destacadas em cada fase: (a) na fase do pedido e de processamento: o pedido e a decisão de processamento; (b) na fase do plano: a apresentação e a publicação do edital; (c) na fase de procedimento: a oposição dos credores, a convocação da assembleia geral de credores, a constituição do Comitê de Credores, a deliberação sobre o plano apresentado, a apresentação de certidões, a decisão de concessão e a de cumprimento e encerramento.

5.3. FASE DO PEDIDO E PROCESSAMENTO

A petição inicial de recuperação judicial, assinada por advogado, deve conter, além dos requisitos de validade comum a todos os processos, a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira.

a) Pedido inicial

O pedido deve ser acompanhado de: (a.1) demonstrações contábeis relativas aos três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: (i) balanço patrimonial; (ii) demonstração de resultados acumulados; (iii) demonstração do resultado desde o último exercício social e (iv) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção; (a.2) relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e com a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente; (a.3) relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; (a.4) certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, ato constitutivo atualizado e atas de nomeação dos atuais administradores; (a.5) relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor; (a.6) extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; (a.7) certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial; (a.8) relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados; (a.9) apresentação dos livros e documento de escrituração contábeis em originais ou cópia (LF, art. 51, §§ 1º usque 3º).

Verifica-se dessa extensa relação que, além de documentos contábeis que demonstram a situação econômico-financeira da empresa, o legislador exigiu a juntada da relação de bens particulares dos sócios e dos administradores do devedor (LF, art. 51, VI), o que causa certa perplexidade porque os sócios somente são atingidos em seu patrimônio, por efeito de eventual decreto falimentar, nas sociedades em que figurem com responsabilidade ilimitada, isto é, nas sociedades em comum, em nome coletivo ou em comandita, simples ou por ações, sendo que somente nessa última (comandita por ações) os administradores respondem de forma irrestrita.

Incluiu-se na lista a exigência de certidões dos cartórios de protesto (LF, art. 51, VIII), cuja ratio juris poderia estar fundada no fato de a Lei Falimentar instituir como uma das causas suficientes à falência a impontualidade materializada em títulos protestados que somem mais de quarenta salários mínimos (LF, art. 94, I). Contudo, o legislador não arrola como motivo impeditivo a existência de protestos (LF, art. 48), nem tampouco prevê essa circunstância entre as causas de indeferimento da inicial e decretação ex officio da falência (LF, art. 73).

Por outro lado, a lei deixou de exigir, entre os documentos indispensáveis à propositura da ação, as certidões ou declarações pessoais que demonstrem o cumprimento dos requisitos previstos nos incisos I a IV do art. 48.

b) Decisão de processamento (LF, art. 52)

Nessa fase o magistrado faz um exame meramente formal do pedido em que, verificando a ordem da documentação apresentada, deferirá o processamento da recuperação judicial. Da decisão constará a nomeação do administrador judicial e as seguintes determinações relativas aos efeitos e aos atos de prosseguimento da ação.

Quanto aos efeitos, a decisão:

a) Suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário (LF, art. 6º), até o prazo de cento e oitenta dias contado do deferimento. Decorrido esse prazo o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções fica restabelecido (LF, art. 6º, § 4º).

b) Determina “a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei” (inciso II).

c) Ordena “a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6º desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1º, 2º e 7º do art. 6º desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei” (inciso III).

d) Acarreta a impossibilidade de o devedor desistir de seu pedido, salvo se obtiver aprovação na assembleia geral de credores (§ 4º).

No tocante aos atos de impulso, o magistrado “determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores” (inciso IV), “ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento” (inciso V) e “a expedição de edital, para publicação no órgão oficial” (§ 1º).

No edital devem constar o resumo do pedido e da decisão, a relação nominal dos credores, com valor atualizado e classificação de cada crédito, bem como a advertência quanto aos prazos de quinze dias para as habilitações tempestivas e de trinta dias para oferecerem objeção ao plano.

Observa-se que o prazo quinzenal é contado da publicação desse edital, mas o segundo prazo, para as oposições ao plano, conta-se de termo com ocorrência em data futura: edital a ser publicado depois de decorridos quarenta e cinco dias do término do prazo para as habilitações (LF, art. 7º, § 2º).

Uma dificuldade que prenuncia a pouca serventia dessa segunda advertência está no fato de que o prazo de trinta dias para a apresentação das oposições pode ter início em termos distintos, ainda incertos, conforme tenha ou não ocorrido, no momento da publicidade do edital contendo a relação dos credores, a publicação do aviso de apresentação do plano de recuperação (que, por sua vez, deve ser apresentado pelo devedor no prazo de 60 dias contados da publicação da decisão que defere o processamento). Se, ainda não publicado esse aviso, o prazo de trinta dias passa a ter início no momento em que isso ocorrer.

É possível visualizar em esboço gráfico esses prazos mencionados e entender a escassa utilidade prática de constar do edital, previsto no art. 52, § 1º, III, a advertência acerca do prazo, incerto e futuro, para a apresentação de oposição ao plano:

5.4. FASE DO PLANO (LF, art. 53)

O plano, contendo a discriminação dos meios, a demonstração de sua viabilidade econômica e o laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens do ativo do devedor, deve ser apresentado até sessenta dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial.

Exige-se a “discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo”, podendo-se entender que o devedor deve detalhar e discriminar as ações e as estratégias a ser empregadas — uma ou uma mescla de ações de saneamento e/ou de reestruturação da empresa — dentre os meios de recuperação previstos no art. 50 ou outros que justificar, apresentando também um resumo dos objetivos e etapas.

O legislador não impôs forma rígida à apresentação do plano, permitindo que, no arranjo dos meios, o devedor empregue, com liberdade, as ações que lhe convier, priorizando determinadas estratégias em detrimento de outras. Contudo, deve valer-se de assessoria jurídica adequada na elaboração dos documentos relativos à constituição de sociedade e elaboração de contratos ou de alterações estatutárias e contratuais e dos projetos que impliquem mudanças estruturais na constituição societária.

As únicas limitações2 impostas à confecção do plano estão delineadas no art. 54 e seu parágrafo único: (a) para os créditos vencidos, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho, a proposta de pagamento não poderá exceder o prazo de um ano (LF, art. 54); (b) os saldos decorrentes de crédito de natureza estritamente salarial, no teto de até cinco salários mínimos, vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial, deverão ser pagos em até trinta dias (LF, art. 54, parágrafo único).

O laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor deve ser subscrito por empresa especializada ou profissional legalmente habilitado, aos quais também convém lançar parecer quanto à demonstração da viabilidade econômica, documento técnico que, igualmente, deve acompanhar o pedido.

Protocolizado o plano, o juiz verificará a ordem formal de sua apresentação, não sendo vedada a concessão de prazo para emenda ou esclarecimentos que julgar necessários, determinando, em seguida, a publicação do edital contendo aviso aos credores para manifestação ou oposição, dentro do prazo de trinta dias, contados após a realização cumulativa dos atos de publicidade praticados nos autos, sempre daquele que ocorrer por último: (a) da data da publicação do edital contendo a relação dos credores elaborada pelo administrador judicial (LF, art. 7º, § 2º); (b) da data do aviso da apresentação do plano de recuperação judicial (LF, art. 53, parágrafo único).

5.5. FASE DO PROCEDIMENTO (LF, art. 55)

a) Oposição dos credores

Publicado o edital previsto no art. 53, parágrafo único, qualquer credor pode manifestar sua objeção ao plano, no prazo de trinta dias, podendo livremente fundamentar sua oposição, justificando-a, por exemplo, com a arguição de ausência dos requisitos legais, com a inviabilidade técnica do plano, sacrifício dos credores superior à liquidação na falência, inexatidão dos laudos e pareceres técnicos, existência de fraude ou crime praticado anterior ou simultaneamente ao pedido etc.

b) Convocação da assembleia geral

As atribuições da assembleia geral na falência, sua convocação e despesas, presidência, classe de credores e direito a voto, quórum de instalação e de deliberação foram estudados no Capítulo 4, item 2.3, restando discriminar suas atribuições próprias ou específicas no processo de recuperação judicial.

Cabe à assembleia geral, segundo dispõe o art. 35, I, da Lei Falimentar, deliberar sobre: (a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; (b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; (c) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4º do art. 52 desta Lei; (d) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; (e) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.

Com a apresentação de oposição, uma ou várias, o juiz deve convocar a assembleia geral de credores para deliberação, devendo observar que o prazo limite é de cento e cinquenta dias contados a partir da data da decisão do processamento da recuperação judicial. Considerando que o devedor dispõe, desde a data daquela decisão, de até sessenta dias para apresentar o plano e os credores, de mais trinta para se oporem a ele, é possível — se o devedor valer-se de todo o período que a lei lhe concede — que a assembleia deva ocorrer nos próximos sessenta dias, sob pena de se ultrapassar o limite temporal fixado.

c) Constituição do Comitê de Credores

A assembleia geral que aprovar o plano de recuperação judicial poderá indicar os membros do Comitê de Credores, salvo se este já estiver constituído em momento anterior, após a decisão de processamento (LF, art. 52, § 2º). Por se tratar de órgão de instituição facultativa, na sua ausência as atribuições serão exercidas pelo administrador judicial ou, nas incompatibilidades, pelo juiz (LF, art. 28).

A forma de constituição, composição e presidência, bem como os impedimentos que recaem sobre seus membros, formas de deliberação, remuneração, substituição e responsabilidade são objeto de comentários no Capítulo 4, item 2.4 desta obra, faltando, contudo, estabelecer as atribuições específicas do Comitê de Credores no processo de recuperação judicial ordinário, o que pode ser resumido no seguinte quadro:

ATRIBUIÇÃO

FUNDAMENTO

Apresentar impugnação à relação de credores.

Art. 8º

Apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados.

Art. 27, I, d

Comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores.

Art. 27, I, c

Eleger seu presidente.

Art. 26, § 3º

Fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 dias, relatório de sua situação.

Art. 27, II, a

Fiscalizar a condução da atividade empresarial durante o procedimento da recuperação judicial.

Art. 64

Fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial.

Art. 27, II, b

Fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial.

Art. 27, I, a

Manifestar-se nas hipóteses previstas na Lei Falimentar.

Art. 27, I, f

Manifestar-se sobre os pedidos do devedor de alienação ou sujeição a ônus de bens ou direitos, não previstas no plano de recuperação.

Art. 66

Manifestar-se nos procedimentos de impugnação de crédito.

Art. 12

Requerer ao juiz a convocação da assembleia geral de credores.

Art. 27, I, e

Requerer, em procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro-geral de credores.

Art. 19

Submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial.

Art. 27, II, c

Zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei.

Art. 27, I, b

d) Deliberação sobre o plano apresentado

O art. 45 da Lei n. 11.101/2005 trata da deliberação sobre o plano de recuperação judicial, traçando as seguintes regras:

• todas as três classes de credores deverão ser ouvidas e aprovar a proposta — classe I: titulares de créditos derivados da relação de trabalho ou decorrentes de acidentes do trabalho; classe II: titulares de crédito com garantia real; e classe III: titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados;

• na classe I, a proposta deverá ser aprovada por maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito;

• nas classes II e III, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes;

• o credor que não sofrer, com o plano, alteração em seus valores ou condições originais de pagamento de seu crédito não terá direito a voto e não pode ser considerado para fins de verificação de quórum de deliberação.

O plano de recuperação será considerado aprovado: (a) tacitamente, se decorrido o prazo de trinta dias da publicação do aviso (art. 53, parágrafo único) ou do edital (art. 7º, § 2º), não houver objeções por parte dos credores ou do Ministério Público (art. 55); (b) expressamente, por deliberação da assembleia geral de credores (art. 45).

Uma terceira alternativa é a prevista no art. 58, que permite ao juiz conceder a recuperação judicial mesmo na hipótese de o plano não ter obtido o número de votos necessários à sua aprovação, na forma do art. 55, se na assembleia geral o plano alcançar, cumulativamente:

• o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes;

• a aprovação de duas classes de credores, nos termos do art. 45, se houver mais de duas classes votantes, e de uma classe, se forem apenas duas votantes;

• o voto favorável de mais de 1/3 dos credores na classe que houver rejeitado o plano, respeitada a forma de computação dos votos prevista nos §§ 1º e 2º do art. 45.

Um resumo das formas de aprovação pode ser visualizado na seguinte tabela:

Aprovação Tácita

Pelo decurso do prazo de 30 dias da publicação do aviso (art. 53, parágrafo único) ou do edital (art. 7º, § 2º), sem objeções por parte dos credores ou do Ministério Público (art. 55).

Aprovação Assemblear

(a) maioria simples dos credores derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes do trabalho, presentes à assembleia, independentemente do valor do crédito;

(b) mais da metade do valor total dos créditos dos titulares de créditos com garantia real presentes à assembleia e, cumulativamente, maioria simples dos credores presentes;

(c) mais da metade do valor total dos créditos dos titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados presentes à assembleia e, cumulativamente, maioria simples dos credores presentes.

Aprovação por todas as classes submetidas ao plano.

Aprovação Assemblear-judicial

Obtenção de:

(a) voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes;

(b) a aprovação de duas classes de credores, nos termos do art. 45, se houver mais de duas classes votantes e de uma classe, se forem apenas duas votantes;

(c) o voto favorável de mais de 1/3 dos credores na classe que houver rejeitado o plano, respeitada a forma de computação dos votos prevista nos §§ 1º e 2º do art. 45, isto é: (c.1) os votos dos credores derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes do trabalho, presentes à assembleia, serão computados independentemente do valor do crédito; (c.2) a soma dos votos favoráveis dos credores titulares de créditos com garantia real presentes à assembleia deve alcançar mais de 1/3 do valor total dos créditos e mais de 1/3 do número de credores presentes; (c.3) a soma dos votos dos credores titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados presentes à assembleia deve alcançar mais de 1/3 do valor total dos créditos e mais de 1/3 do número de credores presentes.

Faculta-se à assembleia geral promover alterações no plano de recuperação (LF, art. 55, § 3º), que, entretanto, deverão contar com a aprovação do devedor e “em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes”. Vale dizer que a assembleia geral, ao modificar o plano inicial, para o qual todos os credores foram previamente convocados, não pode deliberar tão somente no sentido de reduzir os direitos dos credores que deixaram de atender à convocação, como que impondo, aos faltosos, punição pela ausência.

e) Apresentação de certidões

Não havendo objeção ou se esta for rejeitada e o plano tiver sido aprovado pela assembleia geral, essa deliberação será juntada aos autos e o devedor deverá apresentar certidões negativas de débitos tributários, nos termos dos arts. 151, 205 e 206 do Código Tributário Nacional.

A Lei Falimentar não fixa prazo para essa juntada, devendo o magistrado considerar que o Código Tributário Nacional dispõe que o fornecimento da certidão deverá ser feito em dez dias da data da entrada do requerimento na repartição fiscal (art. 205, parágrafo único). É razoável, portanto, fixar em quinze dias, desde a data da deliberação favorável da assembleia geral ou do decurso do prazo de trinta dias previsto no art. 55, o prazo-limite para essa apresentação, salvo motivo idôneo apresentado pelo devedor, alheio a sua vontade, que não configure desídia ou inadimplemento das obrigações tributárias.

Essa exigência, contudo, tem sido afastada pela jurisprudência. Veja-se, por exemplo:

TJSP, AI 0125046-19.2011.8.26.0000, rel. Des. José Araldo da Costa Telles, j. em 22-11-2011: Recuperação Judicial. Certidões negativas de débitos. Exigência para homologação do plano aprovado pelos credores. Descabimento em face da omissão do Poder Executivo que não cuidou de propiciar instrumento normativo que permitisse parcelamento adequado dos débitos fiscais. Dispensa. Recurso provido para esse fim.

TJSP, AI 0345218-32.2010.8.26.0000, rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças, j. em 22-11-2011: Recuperação Judicial. Aprovação do plano de recuperação judicial. Decisão que concede a recuperação judicial, com dispensa da apresentação das certidões negativas de débitos tributários, exigidas pelo art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e art. 191-A do CTN. Recurso interposto pela União Federal. Reconhecimento da legitimidade e interesse em recorrer, como “terceiro prejudicado”, mesmo não estando os créditos tributários sujeitos à habilitação na recuperação judicial. Exigência do art. 57 da LRF que configura antinomia jurídica com outras normas que integram a Lei n. 11.101/2005, em especial, o art. 47. Abusividade da exigência, enquanto não for cumprido o art. 68 da nova Lei, que prevê a edição de lei específica sobre o parcelamento do crédito tributário para devedores em recuperação judicial. Dispensa da juntada das certidões negativas ou das positivas com efeito de negativas mantida. Agravo desprovido.

f) Recurso

O agravo é o meio recursal adequado tanto para atacar a decisão que concede a recuperação judicial (LF, art. 59, § 2º) como para a que decreta a falência (LF, art. 100), submetendo-se, em ambos os casos, ao procedimento previsto no Código de Processo Civil.

Contra a decisão que concede a recuperação poderão recorrer o Ministério Público e qualquer credor, devendo-se limitar, em relação aos últimos, aqueles que demonstrem interesse, isto é, os submetidos ou prejudicados pela deliberação.

g) Decisão de concessão

São efeitos da decisão de concessão de recuperação judicial:

• novação dos créditos anteriores ao pedido (LF, art. 59);

• sujeição do devedor e de todos os credores a ela sujeitos, sem prejuízo das garantias que, para serem alienadas, suprimidas ou substituídas, dependerão de expressa aprovação do credor titular (LF, arts. 59 e 50, § 1º);

• constituição de título executivo judicial, nos termos do art. 584, III, do Código de Processo Civil (LF, art. 59, § 1º);

• se o plano envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, será obedecida a forma de venda prevista no art. 142, objeto de estudos no Capítulo 4, item 2.7 desta obra;

• proibição de o devedor alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, sem autorização judicial, ouvido previamente o Comitê de Credores (LF, art. 66);

• obrigatoriedade de fazer constar em todos os atos, contratos e documentos a expressão “em recuperação judicial”, logo após o nome empresarial (LF, art. 69);

• anotação da recuperação judicial no Órgão de Registro de Empresas — Junta Comercial (LF, art. 69, parágrafo único).

A decisão, contudo, não produz modificações no que respeita às seguintes situações, mantendo-as:

• a variação cambial como parâmetro de indexação dos créditos em moeda estrangeira, salvo se houver expressa aprovação do credor titular, manifestada quando da deliberação de aprovação do plano (LF, art. 50, § 2º);

• o devedor ou seus administradores na condução da atividade empresarial, salvo se o afastamento for previsto no plano ou se, durante o procedimento, ocorrerem fatos impeditivos (LF, art. 64), oportunidade em que se nomeará um gestor judicial aprovado pela assembleia geral, que assumirá o encargo de gerir as atividades da empresa, aplicando-se-lhe o mesmo regime de impedimentos e de remuneração do administrador judicial (art. 65);

• o direito de o devedor pleitear e obter o parcelamento de dívidas fiscais (LF, art. 68).

h) Decisão de cumprimento e encerramento

Com a decisão que concede a recuperação judicial, o devedor permanece nesse estado até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano, sujeitando-se, inclusive, às que se vencerem em até dois anos após a concessão.

Se, nesse período, as obrigações estiverem cumpridas, o juiz decretará, por sentença, o encerramento da recuperação judicial, determinando (LF, art. 63): (a) o pagamento do saldo de honorários ao administrador judicial, somente podendo efetuar a quitação dessas obrigações mediante prestação de contas, no prazo de 30 (trinta) dias, e aprovação do relatório previsto no inciso III do caput deste artigo; (b) a apuração do saldo das custas judiciais a serem recolhidas; (c) a apresentação de relatório circunstanciado do administrador judicial, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, versando sobre a execução do plano de recuperação pelo devedor; (d) a dissolução do Comitê de Credores e a exoneração do administrador judicial; (e) a comunicação ao Registro Público de Empresas para as providências cabíveis.

Decorrido o prazo de dois anos, as ações dos credores, por descumprimento das obrigações previstas no plano, deverão ser realizadas individualmente, mediante execução da obrigação assumida ou requerimento de falência, fundado no art. 94 da Lei de Falências.

i) Funções do administrador judicial no interstício concess-cumprimento

FUNÇÕES

FUNDAMENTO

PRAZO E/OU FINALIDADE

Apresentar ao juiz, para juntada nos autos, relatório mensal das atividades do devedor.

Art. 22, II, c

Apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso III do caput do art. 63 desta Lei.

Art. 22, II, d

Assinar o termo de compromisso.

Art. 33

48 horas.

Consolidar o quadro-geral de credores.

Arts. 18 e 22, I, f

5 dias após a publicação da sentença que julgar as impugnações de crédito.

Contratar profissionais ou empresas especializadas para auxiliá-lo.

Art. 22, I, h

Quando necessário, mediante autorização judicial.

Dar extratos dos livros do devedor.

Art. 22, I, c

Antes de findo o prazo de 15 dias para as habilitações.

Elaborar a relação de credores.

Arts. 7º, § 2º, e 22, I, e

45 dias após findo o prazo para as habilitações tempestivas.

Enviar correspondência aos credores.

Art. 22, I, a

Exercer as funções de gestor enquanto a assembleia geral não deliberar sobre a escolha deste.

Art. 65, § 1º

Exercer as funções do Comitê de Credores, se este não for constituído e aquelas não forem incompatíveis.

Art. 28

Exigir dos credores, do devedor ou de seus administradores quaisquer informações.

Art. 22, I, d

A qualquer tempo.

Fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial.

Art. 22, II, a

Fiscalizar os atos de administração do devedor.

Art. 64

Fornecer todas as informações pedidas pelos credores interessados.

Art. 22, I, b

Com presteza.

Manifestar-se sobre a forma de alienação do ativo, quando o plano envolver essa alienação.

Arts. 60 e 142

Presidir a assembleia geral.

Art. 37

Prestar contas e apresentar relatórios omitidos no tempo certo.

Art. 23

Na omissão, 5 dias depois de intimado, sob pena de desobediência.

Receber a relação de associados sindicalizados, que serão representados pelo sindicado na assembleia geral.

Art. 37, § 6º, I

10 dias antes da assembleia.

Requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação.

Art. 22, II, b

Requerer a convocação da assembleia geral de credores.

Art. 22, I, g

Quando entender necessária sua ouvida para tomada de decisões.

j) Falência incidental

O art. 73 traçou, em seus quatro incisos, causas que acarretam a decretação da falência do devedor em recuperação judicial, intercalando situações distintas quanto ao momento de sua ocorrência e o quórum de deliberação da assembleia geral, o que impõe sejam elaboradas as seguintes distinções:

• NÃO APRESENTAÇÃO DO PLANO (LF, arts. 73, II, e 53). O devedor não apresentou, no prazo improrrogável de sessenta dias após o processamento de seu pedido, o plano de recuperação judicial, incorrendo na sanção do art. 53 da Lei Falimentar. Em determinadas situações, e verificadas omissões sanáveis, sem que se vislumbre má-fé ou desídia do devedor, é possível antever, por analogia ao sistema processual civil e a critério judicial, a possibilidade de ser determinada emenda ao plano tempestivamente apresentado, para cumprimento do devedor em prazo não superior a dez dias (CPC, art. 284).

• APRESENTAÇÃO DO PLANO E SUA REJEIÇÃO (LF, arts. 73, III, e 56, § 4º). A assembleia geral rejeita o plano de recuperação, distinguindo, o legislador, essa expressão de outra que utiliza no § 1º do art. 58: “plano que não obteve aprovação”. Cabe ao magistrado verificar a qual expressão a deliberação da assembleia geral se refere ao deixar de aprovar o plano apresentado pelo devedor, e, havendo dúvidas, poderá determinar que se especifiquem com clareza o número de credores presentes à assembleia, a classificação e o valor dos créditos de cada um, os votos obtidos em cada classe, saneando eventuais dúvidas que, certamente, motivarão recursos. A deliberação acerca do plano de recuperação judicial exige quórum especial, previsto no art. 45, objeto do estudo acima (alínea d deste item).

• DELIBERAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL (LF, arts. 73, I, e 42). Esta hipótese distingue-se da anterior no tocante ao momento e ao quórum. Neste caso, a deliberação pela decretação da falência é aprovada pelos votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia geral, em oportunidade diversa daquela que deliberou acerca do plano de recuperação judicial. Não se trata aqui de deliberar sobre o plano, mas sim de assembleia convocada especialmente para o fim de discutir e aprovar a resolução do regime e sua convolação em falência.

• DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES NO BIÊNIO APÓS A CONCESSÃO (LF, arts. 73, IV, e 61, § 1º). Durante o biênio, o descumprimento de qualquer obrigação assumida acarretará a decretação da falência do devedor, e os credores terão seus créditos reconstituídos, com suas respectivas garantias, segundo as condições previstas no plano aprovado, com a dedução de eventuais valores que tenham sido pagos durante o procedimento.

l) Resumo gráfico do processo de recuperação judicial ordinário

6. PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Os requisitos dos arts. 48 e 51 são comuns a ambas as modalidades de recuperação judicial, impondo ao devedor que declare sua intenção de valer-se do procedimento especial ao apresentar seu pedido inicial, comprovando uma daquelas condições — microempresário ou empresário de pequeno porte (LF, art. 70, § 1º).

Também lhes são comuns as regras constantes da fase de pedido, de processamento e de apresentação do plano. Diferem os planos de recuperação judicial ordinário e especial na extensão do universo de credores abrangidos, conforme se pode verificar no quadro sob item 4 e, ainda, em outros dois aspectos: (a) na simplificação do procedimento e (b) na possibilidade de adoção de um único meio de recuperação: a dilação do prazo para pagamento dos credores.

RECUPERAÇÃO ESPECIAL

RECUPERAÇÃO ORDINÁRIA

Condição subjetiva

Somente estão legitimadas as microempresas e as empresas de pequeno porte (LF, art. 70).

Destinadas a toda e qualquer empresa. As microempresas e as empresas de pequeno porte podem valer-se de seu uso, se não preferirem a recuperação especial (LF, art. 72). Entretanto, tratando-se de concordatária que queira pleitear os benefícios da recuperação judicial, deverá fazê-lo sob a forma ordinária, independentemente de seu porte econômico (LF, art. 192, § 2º).

Universo de credores abrangidos

Credores titulares de créditos quirografários (LF, art. 71, I).

Todos os credores existentes, ainda que titulares de créditos não vencidos (LF, art. 49).

Credores não sujeitos ao regime

Credores fiscais (LF, art. 6º, § 7º).

Credores fiscais (LF, art. 6º, § 7º)

Credor titular de importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação (LF, arts. 49, § 4º, 71, I, e 86, II).

Credor titular de importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação (LF, arts. 49, § 4º, e 86, II).

Credor titular de posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio (LF, arts. 49, § 3º, e 71, I).

Credor titular de posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio (LF, art. 49, § 3º).

Credor decorrente de repasse de recursos oficiais (LF, art. 71, I).

Simplificação de procedimento

Não há necessidade de convocar assembleia geral para aprovação do plano (LF, art. 72).

O juiz julgará o pedido improcedente se houver objeção de credores titulares de mais da metade dos créditos sujeitos – quirografários (LF, art. 72, parágrafo único).

Havendo objeção, há necessidade de se convocar a assembleia geral que deliberará sobre o plano (LF, art. 56).

Meios de recuperação

Meramente dilatório: parcelamento em até 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a., com pagamento da primeira parcela no prazo máximo de 180 dias, contado da distribuição do pedido (LF, art. 71, II e III).

Inúmeros, não se limitando aos descritos no art. 50, podendo referir-se a alguns aspectos da vida da empresa ou a vários deles.

Restrições à administração da empresa

Necessidade de autorização judicial, após ouvidos o administrador judicial e o Comitê de Credores, para aumentar despesas ou contratar empregados (LF, art. 71, IV).

A lei é expressa quanto ao devedor alienar ou onerar bens ou direitos, mas o faz no artigo destinado às atribuições do Comitê de Credores (LF, art. 27, II, c).

Algumas restrições podem constar do plano de recuperação. De modo geral, contudo, são vedadas a alienação e a imposição de ônus sobre bens e direitos (LF, art. 66).

Quanto ao curso da prescrição e das ações e execuções

O pedido de recuperação judicial especial não suspende o curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano (LF, art. 71, parágrafo único).

O deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores do sócio solidário (LF, art. 6º), pelo prazo de 180 dias (LF, art. 6º, § 4º).

Outra distinção entre os planos de recuperação refere-se ao Comitê de Credores, matéria que exige melhor elaboração.

Aparentemente, ambos os planos — ordinário e especial — propiciam a constituição desse órgão, conforme se depreende da leitura dos arts. 57, 2º, e 71, IV. Contudo há insuperável dificuldade quando se considera que o plano especial abrange uma só classe de credores. É que nos parece incompatível a existência de “comitê” composto por um único representante, oriundo da classe dos quirografários.

Há, assim, uma aparente impropriedade legislativa, ao exigir a manifestação do Comitê de Credores sem delinear outra forma de sua constituição que não a prevista no art. 26.

7. RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

O devedor em situação de crise econômico-financeira, que preencha os requisitos do art. 48, pode optar por uma terceira modalidade — também judicial — de recuperação, denominada, contudo, “extrajudicial” em razão de grande parte de seu procedimento ocorrer em período anterior à homologação em juízo.

7.1. PRINCÍPIOS E LIMITES

A proposta e a negociação de meios que proporcionem a recuperação de seu empreendimento são realizadas diretamente com os credores, antes de sua homologação em juízo, impondo, o legislador, certos limites ao devedor, em defesa de princípios expressamente abraçados pela Lei Falimentar, notadamente os da universalidade e o da pars conditio creditorum. Em razão deste — igualdade de tratamento entre os credores —, o plano extrajudicial não pode contemplar o pagamento antecipado de dívidas, nem, tampouco, tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos (LF, art. 161, § 2º), e, no tocante ao primeiro — universalidade —, não acarreta suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade de pedido de decretação de falência pelos credores que não lhe são sujeitos (LF, art. 161, § 4º).

Para evitar que seu uso se torne contínuo e regular instrumento de administração, com constante imposição de sacrifícios a credores, impõe-se outro limite: a impossibilidade de pedido contemporâneo a outro de recuperação judicial pendente ou, ainda, sucessivo a outro de recuperação em juízo, obtido ou homologado há menos de dois anos (LF, art. 161, § 3º).

Para que o acordo se torne firme e se evitem artifícios ou simulações, não se permite aos credores, após a distribuição do pedido em juízo, desistir da adesão, salvo com a anuência expressa de todos os demais signatários (LF, art. 161, § 5º).

7.2. PEDIDO

Duas são as modalidades de plano de recuperação extrajudicial: o plano individualizado e o por classe de credores.

No primeiro — que denominamos plano de recuperação extrajudicial individualizado —, de cunho mais restrito, o devedor reduz suas negociações a certos credores em particular e apresenta em juízo sua justificativa e o documento — por instrumento público ou particular — que contenha os termos e condições, assinado pelos credores que a ele aderiram (LF, art. 162).

No segundo — aqui designado plano de recuperação extrajudicial por classe de credores —, o devedor obtém a assinatura de credores que representem mais de 3/5 de todos os créditos constituídos até a data do pedido, de uma ou mais classes entre as previstas nos incisos II, IV, V, VI e VIII do art. 83, obrigando a totalidade dos credores da espécie consignada no documento de adesão.

Para a obtenção desse percentual, algumas regras são estabelecidas: (a) obtém-se a soma de todos os credores da classe levando-se em conta o valor e condições originais de pagamentos dos credores não aderentes ao plano e o valor dos créditos por ele abrangidos (LF, art. 163, § 2º); (b) o crédito em moeda estrangeira é convertido em moeda nacional pelo câmbio da véspera da data da assinatura do plano (LF, art. 163, § 2º, I); (c) não se computam os créditos dos sócios do devedor, das sociedades coligadas, controladoras, controladas ou das que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10% do capital social (LF, arts. 163, § 2º, II, e 43).

7.3. EFEITOS

Uma vez homologado por sentença, o plano gera efeitos imediatos (LF, art. 165), independentemente da interposição de recursos (LF, art. 164, § 7º):

a) passa a constituir título executivo judicial, nos termos do art. 585, VIII, do Código de Processo Civil (LF, art. 161, § 6º);

b) impede a alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição sem a expressa aprovação do credor titular da respectiva garantia (LF, art. 163, § 4º);

c) mantém a variação cambial dos créditos em moeda estrangeira, salvo se o credor titular aprovar mudança, inserindo-a no plano de recuperação extrajudicial (LF, art. 163, § 5º);

d) se houver previsão, o plano pode alcançar efeitos anteriores à homologação, limitadamente à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários (LF, art. 165, § 1º);

e) se o plano estabelecer a alienação judicial de filiais ou unidades produtivas do devedor, a forma de venda obedecerá ao que dispõe o art. 142, que é regra geral para a mesma ocorrência em todas as modalidades de recuperação em juízo e no processo de falência (LF, art. 166).

7.4. DOCUMENTOS NECESSÁRIOS

São essenciais à homologação do plano extrajudicial em juízo: (a) a petição inicial contendo justificativa, acompanhada de documento que contenha os termos e condições do plano, subscrito pelos credores (LF, art. 162); (b) a exposição da situação patrimonial do devedor (LF, art. 163, § 6º, I); (c) as demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido, na forma do inciso II do caput do art. 51 desta Lei (LF, art. 163, § 6º, II); (d) os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir, relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente (LF, art. 163, § 6º, III).

7.5. PROCEDIMENTO

Ao receber o pedido, o magistrado determinará a publicação de edital em órgão oficial e, conforme a expressão nacional ou regional da empresa, em jornal de grande circulação nacional, ou das localidades da sede e filiais do devedor, convocando todos os credores a apresentarem eventuais impugnações no prazo de trinta dias.

As impugnações devem limitar-se às seguintes alegações: (a) não preenchimento do percentual mínimo previsto no caput do art. 163 desta Lei; (b) prática de qualquer dos atos previstos no inciso III do art. 94 ou do art. 130 desta Lei, ou descumprimento de requisito previsto nesta Lei; (c) descumprimento de qualquer outra exigência legal.

Apresentada impugnação, o devedor terá vista dos autos por cinco dias, voltando estes conclusos ao magistrado para decidir no quinquídio subsequente, homologando ou indeferindo o pedido, cabendo apelação, sem efeito suspensivo.

Se o pedido for indeferido, devolve aos credores o direito de exigir o valor original sem alterações, deduzindo-se eventuais valores pagos aos credores (LF, art. 165, § 2º).

O procedimento é bastante simples, conforme se depreende do seguinte quadro:

1 Veja no Capítulo 1, item 7.4, as definições aqui expendidas, que Maria Bernardete Miranda e Fábio Ulhoa Coelho apresentam.

2 O Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que essa limitação cede diante da aprovação da assembleia geral de plano que não tenha respeitado esses limites: “Recuperação Judicial da VASP. Credor trabalhista irresignado com a proposta do plano de recuperação da empresa, que não prevê o pagamento de seu crédito, nos termos do artigo 54 e parágrafo único da LRF. Plano aprovado por unanimidade pela classe constituída por titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho. Soberania da Assembleia Geral de Credores. Direitos trabalhistas que são disponíveis e podem ser objeto de negociação ou transação, sendo a Assembleia Geral o palco próprio para deliberações sobre tal matéria. Legitimidade da representação dos trabalhadores pelos respectivos sindicatos, desde que observados os requisitos do artigo 37, §§ 5º e 6º, da LRF. Agravo desprovido” (Agravo de Instrumento 473.877-4/1 (DO da Comarca de SÃO

PAULO — Câmara Especial de Falências e Recuperação Judiciais de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Decisão: negaram provimento ao recurso, v. u., Rel. Des. Pereira Calças).

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