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ISBN 978-85-02-16932-6

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Trigueiros Neto, Arthur da Motta

Direito penal – parte geral II (penas até extinção da

punibilidade). / Arthur da Motta Trigueiros Neto. – São

Paulo : Saraiva, 2012. – (Coleção saberes do direito ; 5)

1. Direito penal. – Brasil I. Título. II. Série

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito penal 343

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produção editorial Lígia Alves

Editor Roberto Navarro

Assistente editorial Thiago Fraga

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais, arte, diagramação e revisão  Know -how Editorial

Serviços editoriais Kelli Priscila Pinto / Vinicius Asevedo Vieira

Capa Aero Comunicação

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 17-2-2012

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Arthur da Motta Trigueiros Neto

Procurador do Estado de São Paulo. Pós-graduado em Direito. Graduado na PUC-Campinas.

Professor de Ética Profissional e Direito Penal na Rede de Ensino LFG/Anhanguera Educacional.

Professor em cursos de pós-graduação. Palestrante convidado pela Escola Superior de Advocacia de São Paulo – ESA-SP. Autor de diversas obras jurídicas.

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Coordenadores

Alice Bianchini

Doutora em Direito Penal pela PUCSP. Mestre em Direito pela UFSC. Presidente do Instituto Panamericano de Política Criminal – IPAN. Diretora do Instituto LivroeNet.

Luiz Flávio Gomes

Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Diretor do Instituto LivroeNet. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

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Apresentação

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Diálogo entre o livro e o 1 

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Alice Bianchini | Luiz Flávio Gomes

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Sumário

Capítulo 1 Teoria das Penas: noções introdutórias

1. Sanção penal

1.1 Conceito de sanção penal

1.1.1 Penas

2. Conceito de pena

2.1 Bens jurídicos que podem ser afetados pela imposição de uma pena

2.2 Finalidades das penas

2.3 Princípios

2.4 Teorias das penas

2.4.1 Teoria absoluta

2.4.2 Teoria relativa

2.4.3 Teoria mista, eclética ou unificadora

3. Classificação ou espécies de penas

Capítulo 2 Penas privativas de Liberdade

1. As penas privativas de liberdade

1.1 Noções introdutórias

2. Espécies de penas privativas de liberdade

2.1 Principais diferenças entre as penas de reclusão e detenção

3. Regimes penitenciários (ou regimes de cumprimento de pena)

3.1 Crimes punidos com reclusão: regimes penitenciários

3.2 Crimes punidos com detenção: regimes penitenciários

3.3 Contravenções penais punidas com prisão simples: regimes penitenciários

3.4 As circunstâncias judiciais e a fixação de regime inicial de cumprimento de pena

3.5 Algumas regras especiais sobre regimes penitenciários

3.5.1 Crimes hediondos e equiparados

3.5.2 Crimes praticados por organizações criminosas

3.5.3 A reincidência e a Súmula 269 do STJ

3.5.4 A gravidade em abstrato do crime e as Súmulas 718 e 719 do STF

4. Estabelecimentos penais

5. Regras específicas do regime fechado

5.1 Regime Disciplinar Diferenciado (RDD)

5.1.1 Procedimento para a decretação do regime disciplinar diferenciado

5.1.2 (In)Constitucionalidade do RDD

6. Regras específicas do regime semiaberto

7. Regras específicas do regime aberto

8. Progressão de regime penitenciário

8.1 Requisitos gerais para a progressão de regime

8.1.1 Exame criminológico e progressão de regime

8.1.2 Reparação do dano e progressão de regime

8.1.3 Progressão de regime e crimes hediondos ou equiparados

8.1.4 Progressão por salto

8.1.5 Efeitos do cometimento de falta grave na progressão de regime

9. Regressão de regime penitenciário

9.1 Regressão por salto

10. Remição da pena

11. Detração penal

11.1 Detração penal em processos distintos

11.2 Detração penal nas medidas de segurança

11.3 Detração penal nas penas restritivas de direitos

11.4 Detração penal na pena de multa

12. Aplicação da pena privativa de liberdade (dosimetria da pena)

12.1 Primeira fase de fixação da pena (circunstâncias judiciais)

12.1.1 Culpabilidade

12.1.2 Antecedentes

12.1.3 Conduta social

12.1.4 Personalidade do agente

12.1.5 Motivos do crime

12.1.6 Circunstâncias do crime

12.1.7 Consequências do crime

12.1.8 Comportamento da vítima

12.2 Segunda fase de fixação da pena (circunstâncias atenuantes e agravantes)

12.2.1 Circunstâncias agravantes genéricas (art. 61 do CP)

12.2.2 Circunstâncias agravantes no caso de concurso de pessoas (art. 62 do CP)

12.2.3 Circunstâncias atenuantes genéricas (art. 65 do CP)

12.2.4 Circunstâncias atenuantes inominadas (art. 66 do CP)

12.2.5 Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 67 do CP)

12.2.6 Redução da pena em razão de circunstâncias atenuantes e agravamento da pena em razão de circunstâncias agravantes

12.3 Terceira fase da fixação da pena (causas de diminuição e de aumento de pena)

Capítulo 3 Penas Restritivas de Direitos

1. As penas restritivas de direitos: considerações iniciais

1.1 Características

2. Requisitos para a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos

2.1 Requisitos objetivos

2.2 Requisitos subjetivos

3. Momento processual para a substituição

4. Espécies de penas restritivas de direitos

4.1 Prestação pecuniária (art. 45, § 1º, do CP)

4.2 Perda de bens e valores (art. 45, § 3º, do CP)

4.3 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 46 do CP)

4.4 Interdição temporária de direitos (art. 47 do CP)

4.4.1 Proibição para o exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo

4.4.2 Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público

4.4.3 Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo

4.4.4 Proibição de frequentar determinados lugares

4.4.5 Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos

4.5 Limitação de fim de semana

5. Regras para a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos

6. Descumprimento das penas restritivas de direitos

7. Penas restritivas de direitos e crimes hediondos ou equiparados

8. Penas restritivas de direitos e a Lei Maria da Penha

9. Execução das penas restritivas de direitos

Capítulo 4 Pena de Multa

1. A pena de multa

1.1 Caráter personalíssimo

2. Sistema de aplicação da multa

2.1 Primeira fase da aplicação da multa (quantidade)

2.2 Segunda fase da aplicação da multa (valor)

3. A pena de multa na legislação especial

4. Natureza jurídica da pena de multa

5. Execução da pena de multa

6. Procedimento (rito) para a execução da pena de multa

7. Causas suspensivas e interruptivas da prescrição

8. Cominação cumulativa de pena privativa de liberdade e pecuniária e a Súmula 171 do STJ

9. Multa substitutiva ou multa vicariante

Capítulo 5 Concurso de Crimes

1. Conceito

2. Espécies de concurso de crimes

2.1 Concurso material (ou real)

2.2 Concurso formal (ou ideal)

2.3 Crime continuado (ou continuidade delitiva)

2.3.1 Crime continuado e a sucessão de leis penais no tempo

3. Pena de multa em caso de concurso de crimes

Capítulo 6 Limite das Penas

1. Introdução

2. Distinção entre tempo de cumprimento e tempo de condenação

3. Unificação das penas

4. Concessão de benefícios penais e a unificação das penas

5. Condenação posterior ao início do cumprimento da pena

Capítulo 7 suspensão condicional da pena (Sursis)

1. Conceito de sursis

2. Sistemas

3. Concessão da suspensão condicional da pena, audiência admonitória e cassação

4. Requisitos para o sursis (art. 77 do CP)

5. Espécies de sursis

5.1 Sursis simples

5.2 Sursis especial

5.3 Sursis etário

5.4 Sursis humanitário (ou profilático)

6. Condições para o sursis

7. Período de prova

8. Revogação do sursis

8.1 Causas de revogação obrigatória do sursis (art. 81, I a III, do CP)

8.2 Causas de revogação facultativa do sursis (art. 81, § 1º, do CP)

9. Prorrogação do período de prova

10. Cumprimento do sursis e extinção da punibilidade

11. Sursis e crimes hediondos

Capítulo 8 Livramento condicional

1. Conceito

2. Competência para a concessão do livramento condicional

3. Requisitos para a concessão do livramento condicional

3.1 Requisitos objetivos

3.2 Requisitos subjetivos

4. Condições do livramento condicional

4.1 Condições legais ou obrigatórias

4.2 Condições judiciais

4.3 Condições legais indiretas

5. Revogação do livramento condicional

5.1 Causas de revogação obrigatória

5.2 Causas de revogação facultativa

5.3 Efeitos da revogação

6. Período de prova no livramento condicional

7. Prorrogação do período de prova

8. Procedimento do livramento condicional

Capítulo 9 Efeitos da Condenação

1. Conceito

2. Efeitos da condenação

2.1 Efeito principal

2.2 Efeitos secundários

2.2.1 Efeitos secundários de natureza penal

2.2.2 Efeitos secundários de natureza extrapenal

Capítulo 10 Reabilitação

1. Conceito e natureza jurídica

2. Requisitos para a reabilitação

3. Juízo competente para conceder a reabilitação e a formulação do pedido

4. Consequências da reabilitação

5. Revogação da reabilitação

6. Possibilidade de novo pedido de reabilitação

Capítulo 11 medidas de segurança

1. Conceito

2. Natureza jurídica e finalidade

3. Sistema vicariante

4. Natureza jurídica da sentença que impõe medida de segurança

5. Pressuposto para a aplicação de medida de segurança

6. Espécies de medidas de segurança

6.1 Medida de segurança detentiva

6.2 Medida de segurança restritiva

6.3 Críticas ao critério legal

7. Prazo de duração da medida de segurança

7.1 Prazo mínimo

7.2 Prazo máximo

8. Cessação da periculosidade

9. Revogação da desinternação ou liberação

10. Desinternação progressiva

11. Possibilidade de conversão de pena privativa de liberdade em medida de segurança

12. Medida de segurança aplicada ao semi-imputável

13. Direitos do internado

Capítulo 12 Ação Penal

1. Conceito

2. Condições da ação penal

3. Classificação da ação penal

3.1 Ação penal pública

3.1.1 Princípios específicos da ação penal pública

3.1.2 Ação penal pública incondicionada e condicionada

3.1.3 Prazos da ação penal pública

3.2 Ação penal privada

3.2.1 Princípios específicos da ação penal privada

3.2.2 Legitimidade para a ação privada

3.2.3 Prazo da ação penal privada

3.2.4 Espécies de ação penal privada

3.2.5 Ação penal exclusivamente privada

3.2.6 Ação penal privada personalíssima

3.2.7 Ação penal privada subsidiária da pública

3.2.8 Extinção da punibilidade na ação penal privada

4. Ação penal nos crimes complexos

Capítulo 13 Punibilidade e suas Causas Extintivas

1. Conceito de punibilidade

2. Surgimento da punibilidade

3. Causas extintivas da punibilidade

4. Estudo das causas extintivas da punibilidade em espécie (rol do art. 107, do CP)

4.1 Morte do agente (art. 107, I, do CP)

4.2 Anistia, graça e indulto (art. 107, II, do CP)

4.3 Abolitio criminis (art. 107, III, do CP)

4.4 Decadência, perempção e prescrição (art. 107, IV, do CP)

4.5 Renúncia do direito de queixa e perdão aceito (art. 107, V, do CP)

4.6 Retratação do agente nos casos em que a lei admite (art. 107, VI, do CP)

4.7 Perdão judicial nos casos previstos em lei

5. Efeitos do reconhecimento das causas de extinção de punibilidade

Capítulo 14 Prescrição

1. Conceito

2. Fundamentos da prescrição

3. Natureza jurídica do prazo prescricional

4. Espécies de prescrição e suas consequências

5. Competência para o reconhecimento da prescrição

6. Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP)

6.1 Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita

6.1.1 Influência das circunstâncias judiciais, atenuantes e agravantes genéricas e causas de diminuição e aumento de pena no cálculo da prescrição propriamente dita

6.2 Prescrição da pretensão punitiva retroativa

6.3 Prescrição da pretensão punitiva superveniente (ou intercorrente)

7. Prescrição da Pretensão Executória (PPE)

8. Prescrição virtual

9. Termo inicial da prescrição

10. Causas interruptivas da prescrição

10.1 Efeitos da interrupção da prescrição no caso de concurso de pessoas

11. Causas impeditivas da prescrição

12. A menoridade relativa e a maioridade senil: efeitos no prazo prescricional

13. A prescrição da pena de multa

14. Crimes imprescritíveis

15. Prescrição das penas restritivas de direitos

16. Prescrição das medidas de segurança

17. Prescrição em caso de concurso de crimes

18. Prescrição da pena de morte

19. Prescrição das medidas socioeducativas

Referências

Capítulo 1

Teoria das Penas: noções introdutórias

1. Sanção penal

1.1 Conceito de sanção penal

Por primeiro, não se pode confundir a pena com a sanção penal. Esta pode ser conceituada como uma resposta estatal ao agente que houver praticado um crime ou uma contravenção penal.

No entanto, referida “resposta estatal” é um gênero, a comportar duas espécies: a) penas; e b) medidas de segurança.

1.1.1 Penas

A pena, espécie do gênero sanção penal, tem como pressuposto a culpabilidade. Será, portanto, aplicável aos imputáveis e semi-imputáveis sem periculosidade. No Capítulo 11 – “Medidas de Segurança” infra, abordamos o conceito de periculosidade ao tratarmos das medidas de segurança.

Por ora, basta a ideia geral de que somente se pode impor pena se existir culpabilidade.

2. Conceito de pena

Pode-se conceituar a pena como a espécie de sanção penal capaz de gerar a restrição da liberdade ou de outros bens jurídicos do condenado, em decorrência da prática de uma infração penal (crime ou contravenção penal), tendo por finalidade a retribuição ao agente pelo mal praticado, sem prejuízo da tentativa de sua readaptação ao convívio social e do desestímulo ao cometimento de novos ilícitos penais (MASSON, 2009).

2.1 Bens jurídicos que podem ser afetados pela imposição de uma pena

A inflição, pelo Estado, de uma pena ao agente delitivo poderá afetar-lhe os seguintes bens jurídicos:

a) Liberdade de locomoção (ou liberdade ambulatória) – a imposição de uma pena privativa de liberdade (vide Capítulo 2 – “Penas Privativas de Liberdade” infra) será capaz de restringir, em maior ou menor grau, a liberdade de locomoção do condenado.

b) Patrimônio – a imposição da pena de multa (vide Capítulo 4 – “Pena de Multa” infra) irá afetar diretamente o patrimônio do condenado.

c) Outros direitos – não somente a liberdade ou o patrimônio podem ser afetados pela pena. Outros direitos/bens jurídicos do condenado poderão ser atingidos. Tal será visto quando da imposição de penas restritivas de direitos (vide Capítulo 3 – “Penas Restritivas de Direitos” infra).

d) Vida – excepcionalmente, admitir-se-á no Brasil a pena de morte (art. 5º, XLVII, a, da CF/88). Somente em caso de guerra declarada, nos moldes do art. 84, XIX, também da CF/88.

2.2 Finalidades das penas

São três:

a) retributiva: é a retribuição do mal pelo mal.

b) preventiva: a cominação abstrata de uma pena impõe à coletividade um temor (prevenção geral) e sua efetiva aplicação ao agente delitivo tem por escopo impedir que venha a praticar novos delitos (prevenção especial).

c) ressocializadora: a imposição de pena tem por escopo a readaptação do criminoso à vida em sociedade.

A classificação acima ganha melhor compreensão com o estudo Teorias das Penas (Item 2.4 – “Teorias das penas” infra). Porém, antes disso, passemos à análise dos princípios aplicáveis às penas. Vamos a eles!

2.3 Princípios

Doutrinariamente, diz-se que as penas são regidas de acordo com certos princípios, sendo os principais:

a) Princípio da legalidade (ou da reserva legal, ou da estrita legalidade) – somente a lei pode cominar penas (art. 5º, XXXIX, da CF e art. 1º do CP). Decorre do conhecido brocardo latino nulla poena sine lege (não há pena sem cominação legal). Em suma, somente a lei (em sentido estrito) pode cominar pena a uma infração penal. Lembre-se que a lei que preveja abstratamente a pena deverá anteceder a prática do fato que se pretende punir (anterioridade).

b) Princípio da personalidade (ou intranscendência) – a pena jamais poderá passar da pessoa do condenado, consoante dispõe o art. 5º, XLV, da CF/88. Significa dizer que, em caso de morte do agente, sua punibilidade restará extinta (art. 107, I, do CP), não se podendo redirecionar a persecução penal a eventuais sucessores. Porém, os efeitos civis decorrentes do ilícito penal transferem-se aos sucessores, respeitados os limites da herança (art. 5º, XLV, da CF/88).

c) Princípio da inderrogabilidade (ou inevitabilidade) – uma vez imposta definitivamente, a pena deverá ser aplicada e executada. Porém, conforme será visto mais à frente, a inderrogabilidade das penas sofre atenuações, vale dizer, poderão não ser impostas ou executadas diante, por exemplo, da prescrição (Capítulo 14 – “Prescrição” infra), da suspensão condicional da pena (sursis) (Capítulo 7 – “Suspensão Condicional da Pena (Sursis)” infra), do livramento condicional (Capítulo 8 – “Livramento Condicional” infra), dentre outros;

d) Princípio da humanização (ou humanidade) das penas – muito embora condenado, o agente é ser humano, merecendo respeito aos direitos fundamentais que lhe são inerentes. Destarte, não serão admitidas as penas cruéis, desumanas ou degradantes, bem como a de trabalhos forçados, de banimento, ou perpétuas (art. 5º, XLVII, da CF/88);

e) Princípio da individualização – decorre do art. 5º, XLVI, da CF/88, que determina que a pena deverá ser individualizada nos termos da lei. Subdivide-se a individualização das penas em três etapas, quais sejam, a legislativa (caberá à lei estabelecer as sanções adequadas, cominando-as em seus graus mínimo e máximo), a judicial (quando da aplicação da pena) e a administrativa (ou executiva, que será verificada durante o efetivo cumprimento da pena).

2.4 Teorias das penas

De acordo com a doutrina, três são as teorias que analisam as finalidades das penas. São elas: a) Teoria absoluta; b) Teoria relativa e; c) Teoria mista (eclética, ou unificadora).

2.4.1 Teoria absoluta

Como o próprio nome sugere, a teoria absoluta traz como ponto principal das penas a retribuição, vale dizer, ao Estado caberá impor a pena como uma forma de retribuir ao agente o mal praticado.

Ao que se vê, por essa teoria, a pena configura mais um instrumento de vingança do que de justiça efetiva.

2.4.2 Teoria relativa

Diversamente da outra, a teoria relativa tem por escopo prevenir a ocorrência de novas infrações penais. Para ela, pouco importa a punição (retribuição).

A prevenção opera-se de duas formas:

a) prevenção geral – destina-se ao controle da violência, buscando diminui-la ou evitá-la (MASSON, 2009). Pode ser negativa ou positiva. A prevenção geral positiva tem por objetivo demonstrar que a lei penal é vigente e está pronta para incidir diante de casos concretos. Já a prevenção geral negativa objetiva, no sentir de Feuerbach (o pai do Direito penal moderno), criar no ânimo do agente uma espécie de “coação psicológica”, desestimulando-o a delinquir.

b) prevenção especial – destina-se diretamente ao condenado, diversamente da prevenção geral, cujo destinatário é a coletividade. Pela chamada prevenção especial negativa, busca-se intimidar o condenado a não mais praticar ilícitos penais (evitar-se, assim, a reincidência). Já a prevenção especial positiva busca a ressocialização do condenado, que, após o cumprimento da pena, deverá estar apto ao pleno convívio social. (Utopia, segundo entendemos!)

2.4.3 Teoria mista, eclética ou unificadora

Trata-se de uma síntese das duas teorias anteriormente referidas. Busca, a um só tempo, que a pena seja capaz de retribuir ao condenado o mal por ele praticado (retribuição), sem prejuízo de desestimular a prática de novos ilícitos penais (prevenção).

Assim, para a teoria em comento, há uma tríplice finalidade das penas: retribuição, prevenção e ressocialização.

Não há dúvidas de que nossa legislação adotou essa posição intermediária (vide art. 59, caput, do CP).

3. Classificação ou espécies de penas

Muito embora existam diversas classificações das penas, adotando-se critérios vários, optamos por utilizar aquele previsto pelo próprio Código Penal, que em seu art. 32 dispõe que as penas são:

a) privativas de liberdade – restringem a plena liberdade de locomoção do condenado. São de 3 espécies: reclusão, detenção e prisão simples.

b) restritivas de direitos: são sanções autônomas que substituem as penas privativas de liberdade. Não são, como regra, cominadas abstratamente em um tipo penal incriminador.

c) multa: consiste em pena que recairá sobre o patrimônio do condenado.

Capítulo 10

Reabilitação

1. Conceito e natureza jurídica

É o instituto pelo qual o condenado terá restabelecida parte dos direitos atingidos pela condenação, assegurando o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação (arts. 93 a 95 do CP).

Especificamente quanto ao sigilo, é verdade que o art. 202, da LEP (Lei n. 7.210/84), assegura, de forma automática, o sigilo quanto à “folha de antecedentes” do condenado. Contudo, trata-se de efeito mais restrito, visto que qualquer autoridade judiciária, membro do Ministério Público ou autoridade policial terá acesso àquele antecedente. Já com a reabilitação, o sigilo será mais restrito, somente podendo ser “quebrado” por juiz criminal, mediante requisição.

Quanto à natureza jurídica, diz-se que a reabilitação é medida de política criminal, capaz de assegurar ao reabilitado o sigilo sobre seus antecedentes criminais, bem como suspender alguns dos efeitos secundários de natureza extrapenal, inclusive alguns específicos (MASSON, 2009).

2. Requisitos para a reabilitação

São quatro os requisitos para que o condenado obtenha sua reabilitação:

a) decurso de 2 (dois) anos do dia em que tiver sido extinta, de qualquer modo, a pena, ou terminar sua execução;

b) ter tido domicílio no país no prazo acima mencionado;

c) demonstrar efetivamente constante bom comportamento público e privado; e

d) ter ressarcido o dano, ou demonstrado a impossibilidade de fazê-lo até o dia do pedido, ou que exiba documento comprobatório de que a vítima renunciou ao direito de ser indenizada ou que tenha havido novação da dívida.

São considerados requisitos objetivos os que se referem ao tempo de cumprimento da pena e à reparação do dano.

Como se viu, a reabilitação somente poderá ser requerida após decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova do sursis e o do livramento condicional, desde que não tenham referidos benefícios sido revogados (art. 94, caput, do CP).

Ainda, é requisito objetivo ter o condenado reparado o dano provocado à vítima. Porém, se demonstrar a absoluta impossibilidade de proceder à reparação (ex.: pobreza), ou se comprovar, por documento, que a vítima renunciou ao direito de ser indenizada, ou que tenha havido novação da dívida (extinção da obrigação pela assunção de nova obrigação), não precisará atender o requisito em comento.

Importa destacar que a reparação do dano somente será necessária para aqueles crimes que o produzam, vale dizer, dos quais decorra um dano, fato que não se verifica, por exemplo, nos crimes vagos (o sujeito passivo é ente desprovido de personalidade jurídica).

Consideram-se, por outro lado, requisitos subjetivos para a reabilitação, relacionados à pessoa do condenado, ter tido domicílio no país no biênio posterior à extinção da pena, bem como dar provas de bom comportamento público e privado.

3. Juízo competente para conceder a reabilitação e a formulação do pedido

Compete ao juízo de 1º grau, e não ao da execução penal, como se poderia imaginar, a apreciação do pedido de reabilitação.

O pedido de reabilitação deverá ser formulado pelo condenado, devidamente assistido por advogado, instruído dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos pela lei.

Antes de concedida a reabilitação, o Ministério Público deverá ser ouvido, sob pena de nulidade.

4. Consequências da reabilitação

São decorrências fáticas e jurídicas da concessão de reabilitação ao condenado:

a) Ter assegurado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação – trata-se de consequência prevista no art. 93, caput, do CP. Todavia, o art. 202, da LEP (Lei n. 7.210/84), em clara redação, prevê que, cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou auxiliares da justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.

Assim, em primeira análise, poder-se-ia concluir que o sigilo das condenações, por meio da reabilitação, é consequência desnecessária, visto que a LEP já o garante. No entanto, o sigilo de que trata a Lei de Execução Penal, ainda que automático, dispensando, pois, a reabilitação, é considerado mais restrito, visto poder ser afastado por qualquer autoridade (membros do Poder Judiciário, Ministério Público e Delegados de Polícia). Já o sigilo que assegura a reabilitação ao condenado é mais alargado, visto que somente por requisição judicial poderá ser quebrado (art. 748 do CPP).

b) Suspensão de efeitos extrapenais e específicos da condenação – com relação à perda do cargo, função ou mandato eletivo, muito embora a reabilitação não resulte na reintegração à situação anterior (art. 93, parágrafo único, do CP), permitirá ao condenado, desde que reabilitado, o retorno ao exercício de novo cargo ou função pública, desde que oriundo de nova investidura (ex.: novo concurso público).

Com relação à incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, referido efeito da condenação será permanente com relação à vítima (filho, pupilo ou curatelado). No entanto, uma vez reabilitado, o condenado poderá resgatar o poder familiar com relação aos demais filhos (desde que não o ofendido), tutela ou curatela.

Finalmente, no que tange à inabilitação para dirigir veículo, se reabilitado, o condenado poderá voltar a dirigir, desde que obtenha nova carteira de habilitação.

Urge consignar que a reabilitação não rescinde a sentença penal condenatória, motivo pelo qual o reabilitado, caso venha a cometer novo crime, será considerado reincidente, desde que não se tenha passado o lapso temporal de 5 (cinco) anos entre o cumprimento ou extinção da pena e o cometimento do novo ilícito penal (prescrição da reincidência).

5. Revogação da reabilitação

A reabilitação poderá ser revogada se o reabilitado vier a ser condenado irrecorrivelmente, como reincidente, a pena que não seja de multa (art. 95 do CP).

Portanto, para que se revogue a reabilitação e suas consequências benéficas (Item 4 – “Consequências da reabilitação” supra), serão necessários os seguintes requisitos:

a) condenação do reabilitado, com trânsito em julgado, a uma pena privativa de liberdade; e

b) que a condenação acarrete a reincidência do reabilitado.

6. Possibilidade de novo pedido de reabilitação

Conforme preleciona o art. 94, parágrafo único, do CP, negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elementos dos requisitos necessários.

Significa dizer que o indeferimento de um pedido de reabilitação não faz coisa julgada material, admitindo-se a renovação do pedido, desde que, desta feita, seja instruído com as provas necessárias à sua concessão.

Capítulo 11

medidas de segurança

1. Conceito

É espécie de sanção penal imposta pelo Estado a um inimputável ou semi-imputável com reconhecida periculosidade, desde que se tenha praticado um fato típico e antijurídico.

Tratando-se, pois, de espécie de sanção penal, sujeita-se aos conhecidos princípios da legalidade e anterioridade, ou seja, somente poderá impor-se uma medida de segurança se esta for prevista em lei e desde que o fato seja anterior à sua aplicação.

2. Natureza jurídica e finalidade

Como se viu no item anterior, a medida de segurança é espécie do gênero sanção penal. Não se trata de pena, que também é modalidade de sanção penal, visto que aquela pressupõe culpabilidade; já esta pressupõe periculosidade (prognóstico de que a pessoa portadora de um déficit mental poderá voltar a delinquir).

Diversamente das penas, que apresentam forte caráter retributivo, as medidas de segurança objetivam a cura/tratamento do inimputável ou semi-imputável dotado de periculosidade. Trata-se aqui de forte aspecto preventivo (tratando-se o agente, previne-se o cometimento de novas infrações penais).

3. Sistema vicariante

Após a reforma da Parte Geral, do CP, que ocorreu com o advento da Lei n. 7.209/84, adotou-se o sistema vicariante, pelo qual se aplicam aos semi-imputáveis pena reduzida ou medida de segurança, desde que, neste último caso, se verifique a periculosidade real, mediante perícia. Antes de referida legislação, admitia-se a imposição de pena e medida de segurança àquelas pessoas que revelassem periculosidade. Era o sistema do duplo binário, substituído pelo vicariante.

4. Natureza jurídica da sentença que impõe medida de segurança

A sentença que impõe medida de segurança, com fundamento no art. 26, caput, do CP, é denominada pela doutrina de absolutória imprópria (art. 386, VI, do CPP). É absolutória, pois a inimputabilidade é causa que isenta o réu de pena. Imprópria, pois a sentença, embora absolva o réu, lhe impõe sanção penal (medida de segurança).

Já se estivermos falando de réu semi-imputável (art. 26, parágrafo único, do CP), o juiz proferirá sentença condenatória, seja para aplicar-lhe pena reduzida de um a dois terços, seja para substituí-la por medida de segurança caso verificada sua periculosidade.

5. Pressuposto para a aplicação de medida de segurança

Imprescindível que o agente tenha praticado um fato descrito em lei como crime ou contravenção, bem como o reconhecimento de sua periculosidade.

Entende-se por periculosidade a efetiva probabilidade de um inimputável ou semi-imputável voltar a cometer crimes ou contravenções penais. Trata-se, pois, de um pressuposto para a aplicação de medida de segurança.

Subdivide-se a periculosidade em duas espécies:

a) Real – é aquela que deve ser demonstrada em um caso concreto. Refere-se, portanto, aos semi-imputáveis, que somente sofrerão medida de segurança se constatada, de fato, sua periculosidade, em exame pericial.

b) Presumida – é aquela que decorre diretamente da lei, pouco importando o caso concreto. Destina-se aos inimputáveis por doença mental (art. 26, caput, do CP).

Com relação às penas, diversamente do que ocorre para a imposição das medidas de segurança, o pressuposto é a culpabilidade (juízo de reprovação que recai sobre o fato praticado por um agente capaz, de quem, com potencial consciência da ilicitude, poder-se-ia exigir uma conduta diversa da praticada).

6. Espécies de medidas de segurança

São duas:

a) detentiva (art. 96, I, do CP): será imposta em caso de o crime cometido ser apenado com reclusão. Consiste na internação do inimputável ou semi-imputável em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou em outro estabelecimento adequado.

b) restritiva: será imposta em caso de o crime cometido ser apenado com detenção, consistindo na sujeição do inimputável ou semi-imputável a tratamento ambulatorial.

6.1 Medida de segurança detentiva

Como visto no item anterior, a medida de segurança detentiva, como o próprio nome sugere, é a mais rigorosa de todas. Somente será cabível quando o fato praticado pelo agente for punido abstratamente com reclusão (espécie de pena privativa de liberdade).

Na prática, essa espécie de medida de segurança equivale ao regime fechado.

Assim sendo, o juiz determinará a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou em outro estabelecimento adequado.

6.2 Medida de segurança restritiva

A medida de segurança restritiva, equivalente, na prática, a uma pena restritiva de direitos, poderá ser imposta se o fato praticado pelo agente for punido com detenção, ficando submetido a tratamento ambulatorial (comparecimento ao médico, de forma periódica, para acompanhamento clínico).

Todavia, adverte a doutrina que, no caso de pena de detenção, a escolha entre as medidas de segurança detentiva e restritiva deve ser guiada pelo grau de periculosidade do réu (MASSON, 2009).

6.3 Críticas ao critério legal

O critério rígido adotado pelo CP para a definição da espécie de medida de segurança (penas de reclusão ou detenção) é bastante criticado pela doutrina, especialmente em se tratando de medida de segurança detentiva, que, na prática, equivale a uma prisão.

Como visto, se o crime praticado pelo inimputável ou semi-imputável com periculosidade reconhecida for punido com reclusão, obrigatoriamente será submetido ao regime de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.

Por vezes, mesmo para os crimes punidos com reclusão, o tratamento ambulatorial pode afigurar-se o mais indicado.

O STJ, pretendendo corrigir o excesso de rigor do legislador, já admitiu o tratamento ambulatorial mesmo a autor de fato punido com reclusão (REsp 863.665/MT, 5ª T., j. 22-5-2007; REsp 324.091/SP, 6ª T., j. 16-12-2003), o que nos afigura bastante razoável.

7. Prazo de duração da medida de segurança

As medidas de segurança apresentam dois prazos de duração:

a) Mínimo: variável de 1 (um) a 3 (três) anos, conforme art. 97, § 1º, parte final, do CP.

b) Máximo: pelo texto legal (art. 97, § 1º, primeira parte, do CP), a medida de segurança será por tempo indeterminado.

7.1 Prazo mínimo

Como visto, o prazo mínimo de duração das medidas de segurança pode variar de 1 (um) a 3 (três) anos. Deverá constar expressamente da sentença.

O objetivo deste prazo é o de que, com o seu decurso, o agente seja submetido a um exame para verificar a cessação da periculosidade.

Nos termos do art. 176, da LEP (Lei n. 7.210/84), devem ser observados os seguintes requisitos:

I – a autoridade administrativa, até 1 (um) mês antes de expirar o prazo de duração mínima da medida, remeterá ao Juiz minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou permanência da medida;

II – o relatório será instruído com o laudo psiquiátrico;

III – juntado aos autos o relatório ou realizadas as diligências, serão ouvidos, sucessivamente, o Ministério Público e o curador ou defensor, no prazo de 3 (três) dias para cada um;

IV – o Juiz nomeará curador ou defensor para o agente que não o tiver;

V – o Juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, poderá determinar novas diligências, ainda que expirado o prazo de duração mínima da medida de segurança;

VI – ouvidas as partes ou realizadas as diligências a que se refere o inciso anterior, o Juiz proferirá a sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias.

Questão que se coloca é a seguinte: é possível, antes mesmo do decurso do prazo mínimo assinalado na sentença, haver a antecipação do exame de cessação da periculosidade? A resposta é obtida pelo art. 176, da LEP, segundo o qual, em qualquer tempo, poderá o juiz da execução, diante de requerimento fundamentado do Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor, ordenar o exame para que se verifique a cessação da periculosidade.

7.2 Prazo máximo

De acordo com a leitura “fria” do art. 97, § 1º, primeira parte, do CP, a medida de segurança pode ser por tempo indeterminado, vale dizer, ad aeternum (eterna). A ideia do legislador foi a seguinte: enquanto perdurar a periculosidade, persiste a medida de segurança, mesmo que se arraste por toda a vida do agente.

Analisando-se a disposição legal à luz da CF, pode-se concluir que a aplicação literal do CP é inconstitucional, visto que não se podem admitir penas de caráter perpétuo. Ainda que se diga que a medida de segurança não é uma pena, não se pode olvidar que sua natureza jurídica é de sanção penal, capaz, inclusive, de retirar a liberdade do sujeito (especialmente a medida de segurança detentiva, que impõe o regime de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico). Essa é a nossa posição.

O STJ tem precedentes no sentido da duração por prazo indeterminado da medida de segurança (REsp 820.330/RS, 5ª T., j. 28-2-2008; HC 48.187/SP, 5ª T., DJ 1º-2-2006).

Pode-se admitir, também, que o prazo máximo de duração da medida de segurança deve ser correspondente à pena máxima em abstrato prevista para o delito cometido pelo inimputável ou semi-imputável dotado de periculosidade.

Já o STF, valendo-se da interpretação sistemática e teleológica dos arts. 75 e 97, ambos do CP, e 183, da LEP, tem posicionamento no sentido de que, inadmitindo-se as prisões perpétuas, as medidas de segurança não podem durar mais do que 30 (trinta) anos (HC 84.219/SP, 1ª T., j. 16-8-2005).

8. Cessação da periculosidade

Como visto (Item 7.1 – “Prazo mínimo” supra), ao término do prazo mínimo de duração da medida de segurança, deverá ser aferida a cessação da periculosidade do agente. Em outras palavras, deverá ser submetido a um exame (exame de cessação de periculosidade), a fim de que se constate se cessou a probabilidade efetiva de voltar a delinquir.

Em caso positivo, o juiz deverá determinar a suspensão imediata da execução da medida de segurança, determinando a desinternação (medida de segurança detentiva) ou liberação (medida de segurança restritiva). Em caso negativo, a medida de segurança persistirá.

Após, anualmente, novas perícias (exames de cessação de periculosidade) deverão ser realizadas.

Importa ressaltar que as referidas desinternação e liberação são condicionais, tal como ocorre com o livramento condicional, devendo o agente atentar às mesmas condições daquele benefício, nos termos do art. 178, da LEP (Lei n. 7.210/84).

9. Revogação da desinternação ou liberação

Considerando que a desinternação ou a liberação do agente serão sempre condicionais, é certo que, se antes do decurso de 1 (um) ano praticar fato indicativo de que a periculosidade persiste (não necessariamente uma infração penal), deverá retornar ao status quo ante, ou seja, a medida de segurança será restabelecida.

10. Desinternação progressiva

Embora não exista expressa previsão legal, a desinternação progressiva vem sendo admitida pela doutrina mais moderna e pela jurisprudência. Em síntese, consiste na transferência do agente do regime de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico para o tratamento ambulatorial, especialmente quando aquela espécie de medida de segurança se revelar desnecessária.

Assemelha-se a desinternação progressiva à progressão de regime penitenciário.

Lembre-se que o fim último da medida de segurança é o tratamento do agente e a obtenção de sua cura. Não se admitir a progressão é malferir o princípio da individualização da sanção criminal.

11. Possibilidade de conversão de pena privativa de liberdade em medida de segurança

Se durante a execução da pena privativa de liberdade sobrevier ao condenado doença ou perturbação mental permanente, o art. 183, da LEP (Lei n. 7.210/84), determina que o juiz da execução penal, de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou autoridade administrativa, substitua a pena por medida de segurança.

Se estivermos diante de uma doença ou perturbação mental transitória ou temporária, aplicar-se-á o art. 41, do CP, que determina seja o condenado recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento adequado pelo prazo:

a) máximo de 30 (trinta) anos (posição do STF);

b) máximo da pena privativa de liberdade cominada;

c) de duração da pena privativa de liberdade aplicada originalmente (posição do STJ); ou

d) indeterminado (art. 97, § 1º, parte final do CP).

Adotamos a mesma posição do STJ, a fim de que exista uma equivalência entre a pena originalmente aplicada e a medida de segurança que venha a substituí-la em caso de superveniência de doença ou perturbação mental permanente (exigir-se-á, por óbvio, perícia médica).

12. Medida de segurança aplicada ao semi-imputável

O art. 98, do CP, tratando dos semi-imputáveis, dispõe que, necessitando eles de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, aplicando-se as disposições constantes nos §§ 1º a 4º, do art. 97, do CP.

Muito embora haja expressa remissão à regra segundo a qual o tempo de duração da medida de segurança é indeterminado, especialmente ao semi-imputável, que teve contra si imposta uma pena privativa de liberdade, afigura-se razoável que o prazo da medida de segurança corresponda exatamente àquele determinado para cumprimento da pena. Essa é a posição do STJ (HC 56.828/SP, 5ª T., DJ 4-9-2006; HC 41.419/SP, 6ª T., DJ 7-11-2005), posição com a qual concordamos integralmente.

13. Direitos do internado

Reza o art. 99, do CP, que o internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento.

Destarte, pode-se afirmar que a medida de segurança detentiva não poderá, sob hipótese alguma, acarretar a inserção do sentenciado em estabelecimento penal comum, ou, pior, em delegacias de polícia. A falta de vagas em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico não será motivo suficiente para o deslocamento do agente para outros locais em que haja cumprimento de pena.

O art. 3º, da LEP (Lei n. 7.210/84), assegura aos condenados e aos internados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela própria lei.

Capítulo 12

Ação Penal

1. Conceito

A ação penal é o direito público, subjetivo, autônomo e abstrato de pedir ao Estado-juiz a aplicação do Direito Penal Objetivo ao caso concreto.

2. Condições da ação penal

Da mesma forma que ocorre com o direito processual civil, a relação jurídica em direito processual penal está sujeita a determinadas condições e pressupostos processuais (TRIGUEIROS e SANTOS, 2011).

As condições da ação penal podem ser gerais e específicas.

1. Condições gerais são aquelas que se referem:

a) à legitimação para agir: só o Estado, representado pelo Ministério Público, tem legitimatio ad causam (legitimação para a causa). Excepcionalmente, o ofendido poderá dar início à ação penal nos casos em que a lei permitir, agindo, assim, como substituto processual (legitimação extraordinária);

b) ao interesse de agir (ou interesse processual): o Estado só pode propor a ação penal quando houver indícios de autoria e de materialidade e desde que a punibilidade do agente ainda não tenha sido extinta (exige-se, portanto, pedido idôneo);

c) à possibilidade jurídica do pedido: para que a pretensão a ser satisfeita se torne viável, é necessária a existência de tipicidade, ou seja, que o fato narrado efetivamente constitua uma infração penal; e

d) à justa causa: referida condição já era exigida pela doutrina e jurisprudência como necessária ao desenvolvimento da ação penal. Com as recentes alterações do CPP, o novo art. 395, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.719/2008, passou a prever expressamente que a denúncia ou queixa será rejeitada quando não houver justa causa para o exercício da ação penal (inciso III). Pode-se definir a “nova” condição da ação como aquele mínimo de elementos de convicção necessários para que o juiz se sinta confortável para receber a denúncia ou queixa, sendo de rigor que se possa verificar a existência de indícios de autoria e materialidade delitivas.

2. Condições específicas (também chamadas de condições de procedibilidade): são aquelas que subordinam o exercício da ação penal a um determinado requisito como, por exemplo, a representação do ofendido em determinados crimes.

3. Classificação da ação penal

A classificação da ação penal é feita pelo critério da titularidade da ação. De um lado temos o Estado como titular da ação penal pública (Ministério Público), de outro temos o particular, titular da ação penal privada (ofendido).

3.1 Ação penal pública

Na ação penal pública, o titular do direito de promovê-la é o Ministério Público (art. 129, I, da CF). A regra é a ação penal ser pública incondicionada (isto é, não estar sujeita a nenhuma condição de procedibilidade). A exceção ocorre quando a lei expressamente exige uma manifestação de vontade da vítima ou requisição do Ministro da Justiça (ação penal pública condicionada) ou quando a declara privativa do ofendido ou seu representante legal (ação penal privada).

Assim, o meio prático para se saber se a ação é pública ou privada consiste na verificação, em cada tipo penal ou nas disposições existentes ao fim de alguns capítulos, sobre a forma pela qual a ação é iniciada. Deste modo, se depois da definição do tipo penal estiver dito que somente se procederá mediante queixa, a ação será privada (exemplo: art. 145 do CP). Se o tipo penal apontar a necessidade de representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça, a ação penal será pública condicionada (exemplos: arts. 145, parágrafo único, 147, parágrafo único, e 151, parágrafo único, do CP). Na ausência de menção sobre a condição procedimental, a ação será sempre pública incondicionada.

3.1.1 Princípios específicos da ação penal pública

São princípios específicos da ação penal pública:

1) Obrigatoriedade – Havendo indícios de autoria e materialidade de um crime, o representante do Ministério Público deverá obrigatoriamente oferecer denúncia, sob pena de sofrer punição disciplinar dentro da instituição. Haverá exceção a esse princípio quando se tratar de infração de menor potencial ofensivo (Lei n. 9.099/95), pois o promotor de justiça, em vez de oferecer a denúncia, pode, aliás deve, propor a transação penal. Assim, para os Juizados Especiais Criminais, vigora o princípio da obrigatoriedade mitigada (ou discricionariedade regrada).

2) Indisponibilidade – segundo esse princípio, o representante do Ministério Público não pode desistir da ação após o oferecimento da denúncia. Esse princípio também foi atenuado pela Lei n. 9.099/95, em seu art. 89, ao prever a suspensão condicional do processo. Pode o representante do Ministério Público, após oferecer a denúncia, propor a suspensão do processo, desde que o acusado se submeta a determinadas regras de conduta e repare o dano (se cabível), extinguindo-se, ao final do período de prova, a punibilidade.

3) Oficialidade – a instituição oficial para a propositura da ação penal pública é o Ministério Público, que pertence ao Estado (art. 129, I, da CF).

3.1.2 Ação penal pública incondicionada e condicionada

Como já foi dito, a ação penal pública, que é aquela promovida pelo Poder Público (Ministério Público), pode ser condicionada ou incondicionada, conforme esteja ou não subordinada ao preenchimento de uma condição de procedibilidade para a sua instauração. Assim, a ação penal pública condicionada é aquela que depende de representação do ofendido (chamada de delatio criminis postulatória) ou de requisição por parte do Ministro da Justiça como condição para a sua instauração. Já a ação penal pública incondicionada independe de outra iniciativa que não a do próprio Ministério Público.

Segundo o art. 24, do CPP, nos crimes de ação penal pública, essa será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

A representação é a prévia manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de autorizar o início das investigações policiais e da própria ação penal. Tal condição se justifica na existência de algumas situações em que o direito do ofendido é atingido de tal forma que o interesse particular na preservação da sua intimidade se sobrepõe ao interesse público da apuração criminal. Nestes casos, cabe ao particular analisar se a exposição de uma apuração policial e judicial da infração penal lhe é conveniente ou não. Sem a representação, é importante lembrar que a autoridade policial sequer poderá instaurar o inquérito policial.

A representação só pode ser retratada até o oferecimento da denúncia. Após o início da ação penal, a manifestação de vontade da vítima torna-se irrelevante (art. 25 do CPP). Nem mesmo o Ministério Público poderá desistir da ação penal.

Nos crimes cuja apuração depende desta autorização, em regra a lei fará expressa menção à necessidade deste requisito, por meio da expressão “somente se procede mediante representação”, conferindo ao ofendido, dessa forma, a titularidade do direito de representação.

É oportuno que nosso leitor conheça o teor do art. 88 da Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais): “Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas”.

Quanto ao crime contra a honra de funcionário público, é importante, também, conhecer o teor da Súmula 714 do STF: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”. Assim, de acordo com a súmula referida, embora originariamente crime contra a honra de funcionário público, no exercício das funções, seja de ação penal pública condicionada à representação, admite-se que a vítima promova a ação penal por sua iniciativa.

O direito de representação poderá ser exercido pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral (a ser reduzida a termo), que poderá ser dirigida ao juiz, ao órgão do Ministério Público ou à autoridade policial.

A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria, e, uma vez oferecida, a autoridade policial procederá ao inquérito ou, não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for.

O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal.

Quanto à legitimidade do direito de representação, o Código de Processo Penal dispõe: se o ofendido tiver menos de 18 anos de idade ou for portador de deficiência mental, por lhe faltar capacidade jurídica, o titular do direito de representação será, exclusivamente, seu representante legal. Entretanto, quando o ofendido for maior de 18 anos, capaz mentalmente, em face do Código Civil de 2002 poderá decidir pela conveniência de oferecer representação ou não, agora não mais concorrendo com seu representante legal, visto que o novo Código Civil prejudicou a regra incorporada ao art. 34, do CPP (aplicação extensiva), na parte que permitia legitimidade concorrente ao representante legal ao ofendido maior de 18 e menor de 21 anos de idade (nesse sentido, AVENA, 2005, p. 53). Em suma, com o novo Código Civil, o maior de 18 anos capaz mentalmente não tem representante legal.

O prazo para a representação pelo ofendido, de natureza decadencial (portanto, prazo de natureza penal), é, em regra, de 6 (seis) meses contados a partir da data do conhecimento da autoria do crime e a sua inobservância acarreta a extinção da punibilidade do agente (art. 107, IV, do CP).

Tendo natureza jurídica de instituto de direito material, o prazo para ser exercido o direito de representação inclui o dia do começo e exclui o do vencimento (regra do art. 10 do CP).

Nos casos em que o ofendido for menor de 18 anos de idade ou portador de doença mental, entende-se, majoritariamente, que o prazo decadencial não começa a fluir para a vítima até que cesse a sua incapacidade. É que, de acordo com a Súmula 594 do STF, o direito de representação pode ser exercido independentemente pelo ofendido e por seu representante legal, tratando-se, dessa forma, de direitos distintos, com prazos decadenciais distintos.

No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação (e o direito de queixa) passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (para facilitar, tente-se lembrar da sigla CADI). Comparecendo mais de uma das pessoas arroladas no dispositivo legal, o direito de representação será exercido pelo parente mais próximo, na ordem estabelecida pelo art. 24, § 1º, do CPP.

Vale ressaltar que as mesmas regras da ação penal pública condicionada, no tocante a titularidade e prazos, são aplicáveis ao direito de queixa nos crimes de ação penal privada.

Por outro lado, alguns crimes, quando praticados, possuem sua apuração vinculada à conveniência política que se sobrepõe ao interesse público do Estado de investigar e punir o fato criminoso e o seu autor. Subordina-se, então, a persecução penal, nestas hipóteses, à requisição do Ministro da Justiça, ato esse que não se subordina a nenhum prazo para o seu oferecimento, pois o Código de Processo Penal não fixou tal condição, como o fez com a representação do ofendido. Em contrapartida, não se admite também a retratação da requisição do Ministro da Justiça, também por falta de amparo legal.

Igualmente à representação do ofendido, o oferecimento da requisição pelo Ministro da Justiça não vincula o órgão do Ministério Público a oferecer obrigatoriamente a denúncia. O destinatário da requisição é o Ministério Público. Importante não confundir essa requisição, enquanto condição de procedibilidade para o início da ação penal, com a requisição para a instauração de inquérito policial (aqui com a natureza de ordem, e não como condição para a persecução penal extrajudicial).

São crimes que dependem da requisição do Ministro da Justiça para apuração policial e judicial:

crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil;

crimes contra a honra cometidos contra chefes de governo estrangeiro e contra o Presidente da República;

crimes contra a honra cometidos contra chefes de governo estrangeiro ou seus representantes diplomáticos;

crimes contra a honra cometidos contra Ministros do Supremo Tribunal Federal, Ministros de Estado, presidente da República, presidente do Senado e da Câmara dos Deputados.

Finalmente, seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado, Distrito Federal e Município, a ação penal será pública incondicionada.

3.1.3 Prazos da ação penal pública

Como regra geral, o prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 (cinco) dias, contados da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial; e de 15 (quinze) dias, se o réu estiver solto ou afiançado (o termo “réu”, utilizado na redação do art. 46, do CPP, não é tecnicamente correto, pois nesta fase a ação penal ainda não foi proposta, existindo somente o inquérito policial). No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial para o procedimento de novas diligências, segundo o art. 16, do CPP, contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos. Se o crime for eleitoral, o prazo para o oferecimento da denúncia será de 10 (dez) dias. Se a conduta afrontar a lei de abuso de autoridade, o prazo será de 48 (quarenta e oito) horas (somente se não for o caso de tramitar nos Juizados Especiais Criminais).

Em se tratando de crime previsto na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), excetuados os de competência dos Juizados Especiais Criminais, a denúncia deverá ser oferecida pelo Ministério Público em 10 (dez) dias, de acordo com o art. 54, do citado diploma legal.

Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação. O decurso do prazo legal sem oferecimento de denúncia pelo Ministério Público acarretará, estando o agente preso, o relaxamento de sua prisão (por excesso de prazo), bem como o oferecimento de queixa subsidiária pelo ofendido ou seu representante legal (art. 5º, LIX, da CF e art. 29 do CPP).

3.2 Ação penal privada

Ação penal privada é aquela em que o interesse do ofendido se sobrepõe ao interesse público, tendo em vista que os delitos selecionados para serem apurados por esse tipo de ação atingem a esfera da intimidade da vítima (e essa possui o direito constitucional de preservá-la). Por isso, nesta modalidade de ação penal, a titularidade do direito de agir pertence à vítima (exclusivamente ou aos sucessores previstos no art. 24, § 1º, do CPP – cônjuge, ascendentes, descendentes ou irmãos – CADI) ou ao seu representante legal (pais, tutores e curadores).

Cabe ressaltar que o Estado permanece como exclusivo titular do jus puniendi (direito de punir), concedendo ao ofendido, ou ao seu representante legal, apenas o jus persequendi in iudicio (ou seja, o direito de dar início à persecução penal). Nesse caso, o Estado transferiu o direito de ação penal ao particular. Diz-se, então, que aqui o particular atua como um substituto processual (legitimação extraordinária), porque vai a juízo, em nome próprio, defender interesse do Estado (direito de punir).

Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal. Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família (art. 32 do CPP). De acordo com o art. 4º, § 1º, da Lei n. 1.060/50, que trata da assistência judiciária aos necessitados, presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos da lei, independentemente de qualquer documento comprobatório (a falsidade da declaração de pobreza condenará o sujeito ao pagamento do décuplo das custas judiciais).

Os crimes no Código Penal que se procedem mediante queixa-crime são:

calúnia (art. 138);

difamação (art. 139);

injúria (art. 140, exceto § 3º);

alteração de limites, usurpação de águas e esbulho possessório, quando não houver violência e a propriedade for privada (art. 161, § 1º, I e II, e § 3º);

dano (art. 163, c/c o art. 167);

introdução ou abandono de animais em propriedade alheia (art. 164, c/c o art. 167);

fraude à execução (art. 179);

violação de direito autoral na forma simples (art. 184, caput);

exercício arbitrário das próprias razões (art. 345, parágrafo único).

Os crimes de ação penal privada somente se procedem mediante queixa (petição inicial), que aqui é equivalente à denúncia na ação penal pública. Importante que não se confunda a queixa (peça processual que instaura a ação penal privada) com a vulgar expressão “dar queixa”, aludindo à notitia criminis formulada à autoridade policial.

3.2.1 Princípios específicos da ação penal privada

São princípios específicos da ação penal privada:

1) Oportunidade – princípio segundo o qual o ofendido tem ampla liberdade para decidir se vai ou não processar o agente do crime, ainda que existam provas suficientes de autoria e de materialidade da infração penal. Contrapõe-se ao princípio da obrigatoriedade que rege a ação penal pública.

2) Disponibilidade – segundo esse princípio, o querelante pode desistir da propositura ou do prosseguimento da ação penal privada até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Esse princípio manifesta-se por meio dos seguintes institutos: renúncia ao direito de queixa (arts. 49 e 50 do CPP), perdão do ofendido (arts. 51 a 59 do CPP), perempção (art. 60, I e III, do CPP) e pelo escoamento in albis (em branco) do prazo para a representação (art. 38 do CPP – decadência). No âmbito dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95), se a vítima de um crime de ação penal privada de menor potencial ofensivo realiza acordo civil para a reparação dos dados que eventualmente tenha sofrido, tal aceitação implicará renúncia tácita ao direito de queixa (art. 74, da lei citada), o que não ocorreria se não se tratasse de infração de menor potencial ofensivo (art. 104, parágrafo único, do CP).

3) Indivisibilidade – este princípio está previsto no art. 48, do CPP, e, segundo ele, o ofendido, uma vez decidindo pela propositura da ação, não pode escolher dentre os autores do fato criminoso qual deles irá processar. Ou processa todos ou não processa nenhum. Deixando intencionalmente de processar algum deles, tal ato importará a renúncia do direito de queixa. Sendo a renúncia uma das causas extintivas da punibilidade, nos termos do art. 49, do CPP, uma vez ocorrida em relação a um dos autores, a todos se estenderá, devendo o juiz rejeitar a queixa-crime e declarar a extinção da punibilidade dos autores.

3.2.2 Legitimidade para a ação privada

Os legitimados ativos para a propositura de ação penal privada (aqui vale o que foi dito quanto à legitimidade para a representação) são:

1) o ofendido maior de 18 anos;

2) se o ofendido for menor de 18 anos ou mentalmente incapaz, o direito de queixa só poderá ser exercido pelo representante legal ou pelo curador especial, a nomeação de curador será necessária quando o menor não possuir representante legal ou quando houver colidência de interesses deste e daquele (art. 33 do CPP).

3.2.3 Prazo da ação penal privada

Como já vimos, ao tratar do prazo para representação, o ofendido ou seu representante legal deverão exercer o direito de queixa ou de representação dentro do prazo de 6 (seis) meses, contados a partir do dia em que vierem a saber quem foi o autor do crime, de acordo com o art. 38, do CPP, sob pena de decadência.

Em algumas hipóteses, o aludido prazo é diferenciado em razão da natureza do crime, a saber:

a) 6 (seis) meses contados a partir do trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule casamento, no caso de crime de induzimento a erro essencial (art. 236, parágrafo único, do CP);

b) 30 (trinta) dias contados da homologação do laudo pericial, nos crimes de ação privada contra a propriedade imaterial que deixar vestígios (art. 529 do CPP).

Os prazos previstos aqui são decadenciais, e, conforme a regra do art. 10, do CP, a sua contagem inclui o dia do começo e exclui o término. Vale ressaltar que o prazo não se prorroga em face de domingo, feriado e férias. Observe que em matéria processual a contagem do prazo é feita de forma diversa excluindo-se o dia do começo e computando-se o do vencimento, conforme estabelece o art. 798, § 1º, do CPP. Desrespeitado o prazo para oferecimento da queixa, caberá ao magistrado declarar a extinção da punibilidade em prol do agente, tendo em vista o disposto no art. 107, IV, do CP (a decadência é causa extintiva da punibilidade).

Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública, o prazo para o oferecimento da queixa também será de 6 (seis) meses a contar do encerramento do prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia (em regra, a partir, portanto, do 6º ou 16º dia, conforme o agente esteja ou não preso). Escoado esse prazo sem o oferecimento da queixa (ou seja, seis meses, em regra), o Ministério Público reassume a integral e exclusiva titularidade da ação penal, podendo oferecer denúncia até que ocorra a prescrição do crime.

3.2.4 Espécies de ação penal privada

Conforme já mencionado, a ação penal privada possui três espécies: a ação exclusivamente privada, a ação privada personalíssima e a ação penal privada subsidiária da pública.

3.2.5 Ação penal exclusivamente privada

Dentre as espécies de ação penal privada, essa é a que possui maior incidência.

A ação penal exclusivamente privada pode, como já vimos, ser proposta: pelo ofendido, se maior de 18 anos e capaz mentalmente; por seu representante legal, se o ofendido for menor de 18 anos ou incapaz mentalmente; ou ainda, no caso de morte do ofendido ou declaração de ausência, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (lembre-se da sigla CADI).

A pessoa do convivente não está prevista no art. 31, do CPP. Entretanto, a Constituição Federal reconheceu a união estável e a assemelhou, em certas situações, ao casamento, sendo razoável, pelo emprego da analogia in bonam partem, aceitar o convivente no lugar do cônjuge, no rol do art. 31, do CPP.

3.2.6 Ação penal privada personalíssima

A titularidade para o oferecimento da queixa é atribuída única e exclusivamente ao ofendido. Daí o nome personalíssima, sendo vedada sua propositura até mesmo ao seu representante legal ou aos sucessores, no caso de morte ou ausência da vítima (falecendo o ofendido, não há nada mais a fazer, senão esperar a extinção de punibilidade do agente).

O Código Penal prevê atualmente apenas um crime cuja ação é dessa natureza, o de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento (art. 236 do CP), visto que o crime de adultério (art. 240 do CP) foi revogado pela Lei n. 11.106/2005, operando-se, quanto a essa conduta, abolitio criminis.

3.2.7 Ação penal privada subsidiária da pública

De acordo com o art. 29, do CPP, e art. 100, § 3º, do CP, será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. Na verdade, proposta a ação, o Ministério Público funcionará como espécie de assistente litisconsorcial (AVENA, 2005).

A ação penal privada subsidiária da pública, prevista como garantia fundamental no art. 5º, LIX, da CF, é admitida em qualquer que seja o delito que se apura mediante ação penal pública (incondicionada ou condicionada, nesta após a apresentação da representação do ofendido) e na hipótese em que o Ministério Público não oferece a denúncia no prazo legal (art. 46 do CPP – 5 dias para réu preso e 15 dias para réu solto), sendo iniciada por meio de queixa a ser oferecida pelo ofendido ou seu representante legal. Tem por finalidade, portanto, suprir a inércia ou omissão do representante do Ministério Público.

A iniciativa é entregue ao particular, mas a ação não perde a sua natureza pública. Só se transfere a iniciativa pela inércia do Ministério Público. Se o ofendido (autor da ação penal subsidiária) abandonar a ação ou se mantiver inerte dentro do prazo de 6 (seis) meses, o Ministério Público, a qualquer momento, é obrigado a oferecer denúncia até que ocorra a prescrição do crime.

Pelo fato de essa ação continuar a ser de natureza pública, não se aplicam os institutos da renúncia, perdão do ofendido e perempção.

3.2.8 Extinção da punibilidade na ação penal privada

Considerações preliminares

As causas de extinção da punibilidade, previstas no art. 107, do CP, e em algumas leis extravagantes, são aquelas que extinguem o direito de punir do Estado impedindo, desse modo, a aplicação da pena ao acusado. São passíveis de serem reconhecidas em qualquer fase do processo (art. 61 do CPP). Assim, podem atingir tanto a pretensão condenatória como a pretensão punitiva, caso sejam reconhecidas antes ou depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, respectivamente.

Algumas dessas causas repercutem somente na ação penal privada. São elas: decadência, renúncia do direito de queixa, perempção e perdão do ofendido (para efeito de memorização: DRPP).

Finalmente, importa ressaltar que as causas acima referidas não produzirão efeitos na ação penal privada subsidiária da pública. Em outras palavras, se o querelante deixar fluir o prazo para promover a queixa subsidiária (decadência), ou renunciar ao direito de promovê-la (renúncia), abandonar a causa (perempção) ou mesmo perdoar o querelado (perdão do ofendido), não será declarada extinta a punibilidade. Tal decorre do fato de a inércia do querelante ensejar a retomada da ação, pelo Ministério Público, como parte principal, conforme disposto na parte final do art. 29, do CPP.

Decadência

A decadência significa a perda do direito de propor a ação penal privada em face da inércia do seu titular (o ofendido ou seu representante legal), que não a intenta dentro do prazo legal de 6 (seis) meses (em regra), contados a partir do dia em que o ofendido descobriu a autoria do crime. Somente ocorre antes do início da ação penal privada, e seus efeitos se estendem a todos os autores do crime (princípio da indivisibilidade).

O aludido instituto pode se manifestar na ação penal privada, na ação penal pública condicionada à representação do ofendido e na ação penal privada subsidiária. Jamais se manifestará na ação penal pública incondicionada e na condicionada à requisição do Ministro da Justiça.

Ressalte-se que o prazo decadencial é fatal, vale dizer, não se prorroga, não se suspende nem se interrompe. Na realidade, é “interrompido” apenas na data do oferecimento da queixa (e não na data do seu recebimento) e também com a entrega da representação em cartório. A instauração de inquérito policial, vale ressaltar, não interrompe o prazo decadencial.

Se a vítima for menor de 18 anos, o prazo não correrá até que ela complete a maioridade.

Renúncia ao direito de queixa

Renúncia é o ato pelo qual a vítima abre mão do direito de propor a ação penal privada.

A renúncia é causa de extinção da punibilidade por meio da qual o querelante manifesta expressa (pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais) ou tacitamente (pela prática de ato incompatível com a vontade de processar o agente do crime – a forma mais comum de renúncia tácita é a decadência) sua vontade de não intentar a ação penal.

Como a decadência, a renúncia só pode ocorrer antes do início da ação penal, e seus efeitos se estendem a todos os autores do crime (indivisibilidade).

A renúncia é, ainda, ato unilateral, pois não depende de aceitação da outra parte.

É importante observar que nos Juizados Especiais Criminais o recebimento da indenização pelo dano resultante de crime de menor potencial ofensivo, decorrente de acordo homologado pelo juiz, extingue a punibilidade do agente (art. 74, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95). Trata-se de uma exceção à regra estampada no art. 104, parágrafo único, do CP, pelo qual o recebimento da aludida indenização não caracteriza renúncia tácita.

Outra exceção provocada pelo recebimento da indenização pelo dano, nos JECrim, verifica-se quanto à possibilidade da renúncia na ação penal pública condicionada a representação. Assim, temos que: a reparação do dano não gera a renúncia, exceto no caso de crimes de menor potencial ofensivo, ação penal privada e ação penal pública condicionada.

É importante ressaltar que em relação às ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida cujo objeto seja a violência doméstica, a renúncia à representação só será admitida se feita perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Quando exercida pelo menor de 18 anos, a renúncia será apresentada pelo representante legal.

Perempção

Perempção é sanção aplicada ao querelante consistente na perda do direito de prosseguir na ação penal devido à sua inércia ou desídia. Só é cabível na ação penal exclusivamente privada.

Conforme o art. 60, do CPP, nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I – quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

II – quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36, do CPP;

III – quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

IV – quando, sendo o querelante pessoa jurídica, essa se extinguir sem deixar sucessor.

Caso ocorra a morte do querelante nos crimes de ação penal privada personalíssima, a punibilidade do agente será extinta pela perempção.

Perdão do ofendido

O perdão do ofendido é a manifestação da vontade do querelante em perdoar, desculpar o autor do fato criminoso, sendo cabível somente nas ações privadas.

O perdão deve ocorrer durante a ação penal até o trânsito em julgado da sentença. Lembre-se que, antes da propositura da ação, o ofendido manifesta a sua vontade por meio da renúncia do direito de queixa. Posteriormente ao trânsito em julgado, o ofendido não poderá dispor da ação, pois não detém a titularidade da pretensão executória, esta exclusiva do Estado.

O perdão pode ser, ainda, expresso ou tácito (extraprocessual).

Ainda, sendo um negócio jurídico bilateral, o perdão só produz efeitos quando for aceito pelo autor do fato criminoso, pois ele poderá ter o interesse em demonstrar judicialmente a sua inocência.

O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar (art. 51 do CPP; art. 106, I a III, do CP).

Cumpre salientar que o perdão só poderá ser aceito por procurador se este estiver munido de mandato outorgado com poderes especiais (art. 55 do CPP).

A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova (art. 57). Uma vez concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação (art. 58). Aceito o perdão, o juiz declarará extinta a punibilidade do agente (art. 58, parágrafo único). A aceitação do perdão fora do processo deverá constar de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais (art. 59).

É importante observar que o perdão do ofendido não se confunde com a renúncia. O perdão é um ato bilateral que depende da aceitação, ainda que presumida, do ofensor, o que pode ser realizado até o trânsito em julgado da sentença. A renúncia é ato unilateral, que independe, portanto, da manifestação de vontade da outra parte.

4. Ação penal nos crimes complexos

De acordo com o art. 101, do CP, quando a lei considera como elemento ou circunstância do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.

É bom recordar o conceito de crime complexo: é aquele que resulta da junção de dois ou mais tipos penais. É o que se verifica, por exemplo, com o crime de roubo (art. 157 do CP), que resulta da fusão do furto (art. 155 do CP), mais a lesão corporal (art. 129 do CP) ou a ameaça (art. 147 do CP).

Assim, embora bastante confusa, a regra disposta no art. 101, do CP, enuncia que, se um dos crimes componentes de um crime complexo for de ação pública, ainda que o outro seja de ação privada, a ação penal será pública.

Segundo enuncia a doutrina, trata-se de dispositivo inútil, visto que incumbe à lei definir quando um crime é de ação penal privada. Em seu silêncio, por óbvio, a ação será pública.

Capítulo 13

Punibilidade e suas Causas Extintivas

1. Conceito de punibilidade

É a possibilidade jurídica de se impor pena a um agente culpável. Não integra a punibilidade o conceito de crime, que, analiticamente, é fato típico e antijurídico (concepção bipartida) ou fato típico, antijurídico e culpável (concepção tripartida). Importa ressaltar que, para a maioria dos doutrinadores, a punibilidade é mera consequência jurídica da prática de uma infração penal (crimes e contravenções penais).

2. Surgimento da punibilidade

A punibilidade existe em estado latente, ou seja, de forma abstrata, até que um agente pratique um crime ou uma contravenção penal. A partir deste momento, a punibilidade se transmuda para um direito de punir concreto (jus puniendi estatal), tendo por objetivo a imposição da pena.

3. Causas extintivas da punibilidade

Nem sempre, após a prática de um fato típico e antijurídico, e verificada a culpabilidade, o Estado poderá, após o devido processo legal, impor a respectiva pena ao agente delitivo. Por vezes, ainda que o direito de punir em concreto surja, falecerá ao Estado a possibilidade de imposição ou de execução da pena.

É nesse momento que o exercício do direito de punir sofre restrições, dentre elas as causas extintivas da punibilidade, previstas, exemplificativamente, no art. 107, do CP.

4. Estudo das causas extintivas da punibilidade em espécie (rol do art. 107 do CP)

Conforme dito alhures, as causas extintivas da punibilidade não se esgotam no art. 107, do CP, embora seja este dispositivo legal aquele que agrega as mais importantes delas. Vamos ao estudo delas!

4.1 Morte do agente (art. 107, I, do CP)

Por evidente, com a morte do acusado no processo penal, a ação penal ficará sem o polo passivo, qual seja, a pessoa do agente.

Reza o art. 5º, XLV, da CF, que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Quer isso dizer que, diferentemente do processo civil, em que, proposta uma ação, se o seu autor falecer, poderão os parentes sucedê-lo, salvo se se tratar de lide personalíssima, no processo penal isso não será possível. Em outras palavras, morto o acusado ou o condenado, não poderão seus parentes sofrer os efeitos de uma pena criminal. Todavia, a obrigação de reparar o dano e o perdimento de bens poderão se estender aos sucessores, nos limites das forças da herança.

Assim, a morte do agente faz ser extinta a punibilidade em seu favor. A prova da morte faz-se por certidão de óbito, a ser juntada nos autos.

Caso referido documento seja falso, o acusado somente poderá ser processado pelo crime de falso (uso de documento falso – art. 304, do CP, por exemplo), não se admitindo, após decretada extinta sua punibilidade, a retomada da ação penal. Trata-se da posição dominante na doutrina.

No entanto, a posição do STJ e do STF é no sentido de que, sendo falso o documento ensejador da decretação da extinção da punibilidade, não teria a decisão sido acobertada pela coisa julgada, podendo, pois, ser retomado o curso da ação penal. É a nossa posição. Afinal, o que extingue a punibilidade é o fato jurídico “morte”, e a não a certidão de óbito.

4.2 Anistia, graça e indulto (art. 107, II, do CP)

1) A anistia consiste na edição, pelo Congresso Nacional, de uma lei, de âmbito federal, capaz de promover a exclusão do crime imputado ao agente delitivo, atingindo todos os efeitos penais da condenação (principal e secundários de natureza penal), subsistindo, contudo, os de natureza civil.

A anistia pode atingir crimes políticos (denominada anistia especial) e crimes não políticos (anistia comum).

Outrossim, poderá ser concedida antes (anistia própria) ou após o trânsito em julgado da sentença condenatória (anistia imprópria).

Pode, também, ser condicionada (quando a lei anistiadora impuser algum encargo ao agente, que poderá, eventualmente, recusá-lo), ou incondicionada (quando nada exigir do criminoso para produzir efeitos).

Finalmente, diz-se que a anistia pode ser geral ou absoluta, quando for concedida de forma geral, ou parcial, quando a lei previr ressalvas com relação a determinados crimes ou pessoas.

Importa registrar que, por expressa disposição constitucional (art. 5º, XLIII, da CF), os crimes hediondos e os equiparados são insuscetíveis de anistia, regra esta repetida no art. 2º, I, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90).

2) A graça (denominada, pela LEP – Lei de Execução Penal, indulto individual) consiste no benefício por meio do qual o agente terá excluído o efeito principal da condenação, qual seja, a pena, remanescendo os efeitos penais secundários e os extrapenais de natureza civil (lembre-se que, na anistia, subsistem apenas os efeitos civis).

Dependerá a graça de pedido do condenado, do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa (art. 187 da LEP), e será concedida por ato do Presidente da República (decreto), que poderá delegar tal mister a Ministros de Estado (geralmente Ministro da Justiça), Procurador-Geral da República (PGR) e Advogado-Geral da União (AGU).

Diz-se plena a graça quando acarreta a extinção da pena imposta ao agente, ou, então, parcial, quando redundar em redução ou comutação da pena.

Nos termos do art. 5º, XLIII, da CF, e art. 2º, I, da Lei n. 8.072/90, os crimes hediondos e equiparados são insuscetíveis de graça.

3) O indulto, diferentemente da graça, tem caráter coletivo, sendo concedido, de forma espontânea (leia-se: sem provocação), pelo Presidente da República, mediante a edição de decreto.

Diz-se total quando acarretar a extinção da punibilidade, ou parcial, quando implicar a redução da pena ou sua comutação (substituição por outra mais branda).

Poderá ser, também, condicionado (hipótese em que poderá ser recusado), ou incondicionado, classificação esta que depende, por óbvio, da existência, ou não, de alguma condição imposta no decreto presidencial.

No tocante aos crimes hediondos e equiparados, muito embora a CF, em seu art. 5º, XLIII, não o vede aos condenados por referidos delitos, a Lei n. 8.072/90 expressamente o faz em seu art. 2º, I. De acordo com o STF, é constitucional, visto que a vedação à graça abrange o indulto. Se não se admite o mais (concessão de graça, que tem caráter individual), não se pode admitir o menos (concessão do indulto, com caráter coletivo). É a nossa posição.

No entanto, importante anotar a existência de posicionamento em sentido contrário, sustentando a inconstitucionalidade do art. 2º, I, da Lei n. 8.072/90, visto que o texto constitucional somente veda a concessão de graça ou de anistia aos crimes hediondos e assemelhados.

Serão extintas, por força do indulto, as sanções penais referidas no decreto que o conceder, subsistindo, porém, os demais efeitos (penais ou extrapenais).

4.3 “Abolitio criminis” (art. 107, III, do CP)

É a lei posterior ao fato que deixa de considerá-lo como criminoso (abolitio criminis). É também denominada de lei supressiva de incriminação, gerando, por ser benéfica, efeitos retroativos (ex tunc).

Com a abolitio criminis, que pode ocorrer durante a ação penal ou mesmo no curso da execução penal, será declarada extinta a punibilidade do agente, fazendo desaparecer todos os efeitos penais da condenação (inclusive a pena – efeito principal), remanescendo apenas os efeitos civis (ex.: obrigação de reparar o dano).

Ainda, mister ressaltar que somente haverá abolitio criminis se houver uma dupla revogação do crime:

a) revogação do tipo penal (revogação formal);

b) revogação da figura típica (revogação material).

Não basta, portanto, a simples revogação do tipo penal, sendo imprescindível que a figura criminosa tenha “desaparecido” do mundo jurídico. Tal não ocorreu, por exemplo, com o crime de atentado violento ao pudor. Embora a Lei n. 12.015/2009 tenha revogado o art. 214, do CP, a figura criminosa “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratiquem atos libidinosos diversos de conjunção carnal” migrou para o art. 213, do CP (crime de estupro). Não houve, portanto, abolitio criminis no caso relatado, mas, sim, claro exemplo de continuidade normativo-típica.

4.4 Decadência, perempção e prescrição (art. 107, IV, do CP)

1) Com relação à decadência, remetemos o leitor ao Capítulo 12 – “Ação Penal” supra.

No entanto, apenas a título de reforço, pode-se dizer que a decadência consiste na perda do direito de intentar a queixa ou oferecer a representação, pelo decurso do prazo. Em regra, esse lapso temporal é de 6 (seis) meses, contados do conhecimento da autoria delitiva pelo ofendido, seu representante legal, ou CADI (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão – arts. 38, do CPP, e 103, do CP).

Trata-se, portanto, de instituto que se verifica somente nos crimes de ação penal privada e pública condicionada à representação.

Importa ressaltar que o prazo decadencial tem natureza penal, vale dizer, é contado nos termos do art. 10, do CP (inclui-se o dia do começo e exclui-se o dia do vencimento). Trata-se, ainda, de prazo fatal, ou seja, é improrrogável, bem como não se suspende ou se interrompe.

2) Quanto à perempção, igualmente remetemos o leitor ao Capítulo 12 – “Ação Penal” supra.

Porém, apenas para recordar, a perempção é a perda do direito de prosseguir com a ação penal, em virtude de negligência ou desídia processual do querelante. Somente será, pois, cabível, na ação penal privada propriamente dita (ou exclusivamente privada), já que na ação privada subsidiária da pública, como visto, a perempção não acarretará a extinção da punibilidade em favor do querelado, mas a retomada da titularidade da ação pelo Ministério Público.

3) Finalmente, sobre a prescrição, causa extintiva da punibilidade considerada mais complexa, remetemos ao Capítulo 14 – “Prescrição” infra.

4.5 Renúncia do direito de queixa e perdão aceito (art. 107, V, do CP)

Tanto a renúncia quanto o perdão do ofendido foram estudados no Capítulo 12 – “Ação Penal” supra.

1) De toda sorte, apenas a título de reforço, pode-se dizer que haverá a renúncia do direito de queixa quando o ofendido, em crime de ação penal privada, tomar determinada atitude incompatível com a vontade de ver o agente delitivo processado.

A renúncia poderá decorrer de ato expresso (ex.: mediante petição escrita e assinada) ou tácito (ex.: o ofendido passa a andar diariamente com seu ofensor).

Importante ressaltar que se a renúncia é o ato unilateral pelo qual o ofendido (ou seu representante legal, ou procurador com poderes especiais) dispõe do direito de oferecer a queixa-crime, tal só poderá ocorrer antes do oferecimento da ação. No curso desta, terá vez o perdão do ofendido, que, frise-se, é ato bilateral.

Lembre-se que a renúncia ao direito de queixa, quanto a um dos autores do crime, a todos os demais (se existirem) se estenderá, vendo todos eles extintas suas punibilidades (art. 49 do CPP). Portanto, pode-se dizer ser a renúncia um ato indivisível.

2) O perdão do ofendido, estudado no capítulo anterior, somente pode ser admitido nos crimes de ação penal privada. Diversamente da renúncia, é ato bilateral, visto que somente produz efeitos se for aceito. Será possível apenas após o início da ação penal, mas desde que antes do trânsito em julgado (art. 106, § 2º, do CP).

Consoante prevê o art. 51, do CPP, o perdão concedido a um dos querelados irá estender-se aos demais. Contudo, somente produzirá efeitos (leia-se: extinguirá a punibilidade) com relação àqueles que o aceitarem.

O perdão deve ser aceito pelo querelado no prazo de 3 (três) dias após ser cientificado (art. 58, caput, do CPP). Se ficar silente no tríduo legal, a inércia implicará em aceitação. Findo o prazo sem manifestação, ou tendo havido a aceitação do perdão, o juiz decretará extinta a punibilidade (art. 58, parágrafo único, do CPP).

4.6 Retratação do agente nos casos em que a lei admite (art. 107, VI, do CP)

Retratar-se é o mesmo que desdizer, ou, pedindo escusas pelo pleonasmo, “voltar atrás”. Assim, em determinados crimes, a retratação do agente irá causar a extinção de sua punibilidade. É o que ocorre, por exemplo, com os crimes de calúnia e difamação (art. 143 do CP), bem como com o falso testemunho (art. 342, § 2º, do CP).

Indispensável que haja expressa previsão legal da admissibilidade da retratação.

4.7 Perdão judicial nos casos previstos em lei

O perdão judicial é causa extintiva da punibilidade aplicável apenas por magistrados (daí o nome perdão judicial). No entanto, não se trata de medida discricionária da autoridade judiciária, exigindo expressa previsão legal para sua aplicabilidade.

Em geral, identificamos o perdão judicial pela previsão, em lei, da seguinte expressão: “o juiz poderá deixar de aplicar a pena”. É o que se vê, por exemplo, no art. 121, § 5º, do CP, que admite o perdão judicial em caso de homicídio culposo, situação em que o juiz poderá deixar de aplicar a pena se as consequências do crime atingirem o agente de forma tão grave que a imposição de pena se afigure desnecessária.

Conforme o entendimento do STJ, consagrado na Súmula 18, a sentença concessiva do perdão judicial tem natureza declaratória de extinção da punibilidade (nossa posição). Tanto é verdade que o art. 120, do CP, prevê que o perdão judicial não será considerado para efeitos de reincidência.

No entanto, cabe-nos informar que existem duas outras posições acerca da natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial, a saber:

a) condenatória – o juiz condena o réu, mas, em razão do perdão judicial, deixa de aplicar a pena (NUCCI, 2009; DAMÁSIO, 2010);

b) absolutória – como o perdão judicial afasta a imposição de pena, a sentença será absolutória.

Ainda que se considerasse condenatória, a sentença que reconheça em favor do réu o perdão judicial, por força do já citado art. 120, do CP, não acarretaria a formação da reincidência.

Por fim, tratando-se de condição de caráter subjetivo, o perdão judicial, em caso de concurso de agentes, não se estenderá aos demais envolvidos.

5. Efeitos do reconhecimento das causas de extinção de punibilidade

De forma basta direta, podemos afirmar que as causas extintivas da punibilidade que forem reconhecidas antes do trânsito em julgado, atingindo, pois, a pretensão punitiva estatal, eliminarão todos os efeitos penais de eventual sentença condenatória já prolatada. Assim, se no processo sequer tiver sido proferida sentença condenatória, nada restará registrado na folha de antecedentes do agente. Em caso de condenação, pendente de recurso, a sentença não poderá ser utilizada como título executivo no cível, bem como não subsistirá para efeitos de reincidência.

Já se as causas de extinção de punibilidade forem posteriores ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, atingindo, portanto, a pretensão executória estatal, restará afastado apenas o efeito principal da condenação, vale dizer, a pena, remanescendo os efeitos secundários. No entanto, com relação à anistia e abolitio criminis, se ocorrentes após o trânsito em julgado, subsistirão apenas os efeitos secundários de natureza extrapenal, ficando apagados os de natureza penal (reincidência, por exemplo).

Capítulo 14

Prescrição

1. Conceito

Com relação à prescrição, temos que esta consiste na perda do direito de punir (jus puniendi) ou de executar a pena (jus punitionis) pelo Estado, pelo decurso de determinado lapso de tempo previsto em lei.

Em suma, a prescrição corresponde à perda da pretensão punitiva ou da pretensão executória estatal em razão de sua inércia pelo prazo previsto legalmente.

2. Fundamentos da prescrição

A prescrição encontra sua razão pelo seguinte (MASSON, 2009):

a) Segurança jurídica – a imposição de pena em momento muito posterior ao cometimento da infração penal afigura-se injusta.

b) Ineficiência estatal – a existência de um prazo de prescrição presta-se a combater a inércia do aparato estatal no combate à criminalidade, especialmente em virtude da necessária celeridade da prestação jurisdicional.

c) Impertinência da sanção penal – a imposição de pena deve guardar certa imediatidade com relação à prática da infração penal, sob pena de restar esvaziada sua função preventiva.

3. Natureza jurídica do prazo prescricional

O prazo prescricional tem inegável natureza penal. Tal se explica pela sua consequência, que é a de extinguir a punibilidade do agente.

Em razão disso, a forma de contagem da prescrição faz-se nos moldes preconizados pelo art. 10, do CP, vale dizer, incluindo-se o dia do começo e excluindo-se o do vencimento.

4. Espécies de prescrição e suas consequências

A prescrição comporta duas grandes espécies, quais sejam:

a) prescrição da pretensão punitiva (PPP); e

b) prescrição da pretensão executória (PPE).

Referida classificação tem como “divisor de águas” o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação e a defesa.

Destarte, antes de transitar em julgado a condenação, fala-se em prescrição da pretensão punitiva; após, cogita-se apenas em prescrição da pretensão executória.

Em um e outro caso, a consequência será a mesma: o reconhecimento da extinção da punibilidade (art. 107, IV, do CP).

O implemento da prescrição da pretensão punitiva acarretará o impedimento da instauração da persecução penal extrajudicial, se esta não tiver sido iniciada, ou, se já iniciada, impedirá o seu prosseguimento. Caso já tenha havido prolação de sentença condenatória, mesmo que pendente de recurso, acarretará verdadeira “rescisão”, não subsistindo qualquer efeito (principal ou secundários de natureza penal ou extrapenal).

Já o reconhecimento da prescrição da pretensão executória, que, repise-se, pressupõe o trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes (acusação e defesa), terá o condão de extinguir apenas a pena (efeito principal da condenação), subsistindo, porém, os efeitos secundários de natureza penal e extrapenal. Portanto, exemplificando, mesmo prescrita a pretensão executória, a sentença será título executivo no juízo cível, bem como, caso o agente pratique novo crime, será considerado reincidente, desde que atendido o lapso temporal de cinco anos a que se refere o art. 64, I, do CP.

5. Competência para o reconhecimento da prescrição

A prescrição da pretensão punitiva deverá ser reconhecida pelo juízo em que estiver tramitando a ação penal. Destarte, se os autos estiverem em primeiro grau, caberá ao juiz da causa decretar a extinção da punibilidade; se em grau de recurso, o Tribunal é que deverá fazê-lo.

Já a prescrição da pretensão executória, pelo fato de pressupor o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, deverá ser reconhecida pelo juízo da execução penal.

Em qualquer caso, por se tratar de matéria de ordem pública, deverá ser decretada de ofício (art. 61 do CPP), a qualquer tempo e grau de jurisdição, muito embora, na prática, seja comum o requerimento das partes.

6. Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP)

Como visto, a PPP será verificada em momento anterior ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Costuma-se dividir essa espécie de prescrição em três subespécies, a saber:

a) prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (ou abstrata);

b) prescrição da pretensão punitiva retroativa;

c) prescrição da pretensão punitiva superveniente (ou intercorrente).

Vejamos cada uma delas.

6.1 Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita

Leva em conta, para seu cálculo, a pior das hipóteses ao réu, qual seja, a de ser condenado à pena privativa de liberdade máxima cominada, ou seja, o máximo da pena em abstrato. Daí também ser chamada de prescrição em abstrato.

Portanto, para que se chegue ao prazo prescricional, deve-se utilizar a pena máxima cominada no preceito secundário do tipo penal incriminador, valendo-se da “tabela” prevista no art. 109, do CP:

PENA MÁXIMA EM ABSTRATO | PRAZO DA PRESCRIÇÃO
Inferior a 1 (um) ano – art. 109, VI, do CP | 3 (três) anos
Igual ou superior a 1 (um) ano, desde que não exceda a 2 (dois) anos – art. 109, V, do CP | 4 (quatro) anos
Superior a 2 (dois) anos, desde que não exceda a 4 (quatro) anos – art. 109, IV, do CP | 8 (oito) anos
Superior a 4 (quatro) anos, desde que não exceda a 8 (oito) anos – art. 109, III, do CP | 12 (doze) anos
Superior a 8 (oito) anos, desde que não exceda a 12 (doze) anos – art. 109, II, do CP | 16 (dezesseis) anos
Superior a 12 (doze) anos – art. 109, I, do CP | 20 (vinte) anos

Portanto, à luz do CP, verifica-se que a prescrição varia entre 3 (três) e 20 (vinte) anos, sem prejuízo, contudo, de prazos distintos previstos na legislação especial.

Ex.: “A” praticou o crime de homicídio doloso simples, cuja pena privativa de liberdade cominada varia de 6 (seis) a 20 (vinte) anos de reclusão. A prescrição da pretensão punitiva propriamente dita será calculada tomando-se por base a pena de 20 (vinte) anos, que é a máxima cominada. Considerando a “tabela” prevista no art. 109, do CP, operar-se-á a prescrição em favor de “A” em 20 (vinte) anos (art. 109, I, do CP), visto que a pena máxima cominada ao homicídio simples é de 20 (vinte) anos, portanto, superior a 12 (doze) anos.

6.1.1 Influência das circunstâncias judiciais, atenuantes e agravantes genéricas e causas de diminuição e aumento de pena no cálculo da prescrição propriamente dita

Considerando que na fixação da pena-base o juiz está adstrito aos limites mínimo e máximo da pena privativa de liberdade cominada à infração penal, ainda que as circunstâncias judiciais sejam absolutamente desfavoráveis ao réu, tal não influenciará para o cálculo da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita. Afinal, leva-se em conta o máximo da pena privativa de liberdade.

Com relação às circunstâncias atenuantes e agravantes (segunda fase da dosimetria da pena), o mesmo podemos dizer: não influenciam no cálculo da prescrição. Isto porque, de acordo com a Súmula 231, do STJ, a incidência de circunstância atenuante não poderá conduzir à fixação da pena aquém do mínimo legal (e, pela mesma razão, no caso das agravantes, além do máximo legal).

No entanto, conforme veremos mais à frente, a menoridade relativa (agente maior de 18, porém, menor de 21 anos na data do fato) e a maioridade senil (agente maior de 70 anos na data da sentença) influenciam sobremaneira o prazo prescricional, que, nos termos do art. 115, do CP, será reduzido pela metade.

Finalmente, as causas de diminuição e aumento de pena, incidentes na terceira fase da dosimetria da pena, influenciarão o cálculo do prazo prescricional da pretensão punitiva em abstrato da seguinte maneira:

a) Com relação às causas de aumento (majorantes), para o cálculo da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, deve-se utilizar o maior aumento (ex.: se para determinado crime incidir o aumento de 1/3 até 2/3, deve-se utilizar a fração que mais agrave a situação do réu, pois, afinal, é possível que isso ocorra na prática).

b) Com relação às causas de diminuição (minorantes), deve-se utilizar o menor aumento (ex.: se para determinado crime incidir a diminuição de 1/3 a 2/3, deve-se utilizar a menor diminuição, ou seja, 1/3).

Em suma, na prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, deve-se, sempre, para fins de ser calculada, levar em consideração a “pior das hipóteses” para o réu, ou seja, sempre a pena máxima (e, via de consequência, a menor redução dela ou o maior aumento possível).

Ex. 1: Se “A” houver praticado o crime de roubo com emprego de arma (art. 157, § 2º, I, do CP), a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita irá operar-se após o decurso de 20 (vinte) anos. Explica-se. A pena máxima cominada ao crime referido é de 10 (dez) anos (a pena varia de 4 a 10 anos). Considerando a existência de uma causa de aumento de pena (emprego de arma – inciso I, § 2º, art. 157, do CP), que varia de 1/3 (um terço) até 1/2 (metade), deve-se considerar o aumento máximo (metade), atingindo-se uma pena de 15 (quinze anos). Nos termos do art. 109, I, do CP, quando a pena for superior a 12 (doze) anos, prescreverá em 20 (vinte).

Ex. 2: Se “A” houver praticado o crime de furto simples tentado (art. 155, caput, c.c. art. 14, II, do CP), a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ocorrerá em 8 (oito) anos. Explica-se. A pena máxima cominada ao crime de furto simples é de 4 (quatro) anos (a pena varia de 1 a 4 anos). Considerando que a tentativa (art. 14, II, do CP) produz a redução da pena de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), deve-se utilizar a menor redução (1/3), resultando em uma pena máxima de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses (4 anos – 1/3). Nos termos do art. 109, IV, se a pena é superior a 2 (dois), mas não excede a 4 (quatro) anos, a prescrição será verificada após o decurso de 8 (oito) anos.

6.2 Prescrição da pretensão punitiva retroativa

Trata-se da segunda espécie de prescrição da pretensão punitiva. Diversamente da anteriormente estudada, agora, leva-se em conta não mais a pena máxima em abstrato da infração penal, mas, sim, a pena em concreto fixada em sentença ou acórdão condenatório recorrível.

Tem por pressuposto que a sentença ou acórdão condenatório recorrível já tenha transitado em julgado para a acusação, seja em razão da ausência de interposição de recurso, seja pelo improvimento deste.

Em outras palavras, pelo fato de a prescrição da pretensão punitiva retroativa levar em consideração a pena em concreto, aplicada, esta deve ter se consolidado definitivamente. Tal somente ocorrerá caso a acusação não recorra deste capítulo da sentença ou acórdão, ou, então, em caso de interposição de recurso, que a este se tenha negado provimento, ou, ainda que provido, não tenha a elevação da pena alterado o prazo de prescrição.

Diz-se retroativa pelo fato de ser analisada da sentença ou acórdão condenatório para trás, tendo por limite a denúncia ou queixa. Até o advento da Lei n. 12.234/2010, a prescrição da pretensão punitiva retroativa poderia ser calculada nos seguintes “intervalos” processuais:

a) da publicação da sentença ou acórdão condenatório recorrível ao recebimento da denúncia ou queixa; ou

b) do recebimento da denúncia ou queixa à data do fato criminoso ou contravencional.

Todavia, era bastante comum que a prescrição retroativa se consumasse antes mesma da instauração da persecução penal em juízo (em regra, na fase inquisitiva), vale dizer, por desídia ou falta de aparelhamento suficiente da Polícia Judiciária.

Querendo por fim a esta situação, o legislador deu nova redação ao art. 110, § 1º, do CP, deixando claro que a prescrição fundada na pena em concreto jamais poderá ter por termo inicial data anterior à denúncia ou queixa.

Por se tratar de inovação prejudicial ao réu, visto que suprimiu a possibilidade de reconhecimento da prescrição retroativa na fase extrajudicial, somente poderá ser aplicada aos fatos praticados após o advento da Lei n. 12.234/2010, que, como dito, alterou o regime jurídico da subespécie de prescrição em estudo.

Especificamente nos crimes de competência do Tribunal do Júri, quais sejam, os crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados, bem como os seus conexos, a prescrição da pretensão punitiva em sua forma retroativa poderá ser reconhecida nos seguintes “intervalos processuais” (MASSON, 2009):

a) entre a sentença ou o acórdão condenatório recorrível e a decisão confirmatória da pronúncia;

b) entre a decisão confirmatória da pronúncia e a pronúncia;

c) entre a pronúncia e o recebimento da denúncia ou queixa.

Ex.: “A” foi condenado à pena de 2 (dois) anos de reclusão em razão de ter praticado o crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, do CP). A sentença foi publicada em 10-1-2012, não tendo a acusação interposto recurso. A denúncia foi recebida em 8-1-2007. Considerando que entre a prolação da sentença condenatória recorrível e o recebimento da denúncia transcorreram mais de 4 (quatro) anos (para uma pena de 2 anos, a prescrição se verifica em 4 anos – art. 109, V, do CP), operou-se a prescrição retroativa.

6.3 Prescrição da pretensão punitiva superveniente (ou intercorrente)

Tem por pressuposto, tal qual a prescrição retroativa, o trânsito em julgado para a acusação, visto que se baseará na pena em concreto aplicada.

Como o nome sugere, a prescrição superveniente é aquela que se verifica após a sentença ou acórdão condenatório recorrível, estendendo-se até o trânsito em julgado para a defesa. Portanto, de forma bem didática, pode-se dizer que a prescrição intercorrente é calculada “da sentença para a frente”, tendo como pressuposto, como dito, o trânsito em julgado para a acusação (ou, pelo menos, que não se tenha impugnado o capítulo da sentença referente à pena).

Ex.: “A” foi condenado à pena de 2 (dois) anos pelo crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, do CP), não tendo havido recurso da acusação. No entanto, a defesa interpôs recurso de apelação e, posteriormente, recurso especial, dirigido ao STJ. O trânsito em julgado para a defesa ocorreu em 20-3-2012, sendo certo que a sentença condenatória recorrível foi publicada em 18-3-2008. Considerando o transcurso de mais de 4 (quatro) anos entre a publicação da sentença e o trânsito em julgado para a defesa, operou-se a prescrição superveniente (lembre-se que uma pena superior a 1 ano, desde que não exceda a 2 anos, prescreve em 4 anos – art. 109, V, do CP).

7. Prescrição da Pretensão Executória (PPE)

Consiste na perda do direito de executar a pena pelo Estado, em razão de sua inércia para dar início à execução penal.

Tal como ocorre na PPP retroativa e na superveniente, a PPE é calculada com base na pena em concreto, tendo como pressuposto o trânsito em julgado para a acusação e para a defesa.

Seu termo inicial (início de contagem), no entanto, conforme estabelece o art. 112, do CP, pode ser:

a) do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena (sursis) ou livramento condicional.

b) do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.

Destarte, com relação à primeira regra legal, ainda que aparentemente absurda, visto que se a PPE tem como pressuposto o trânsito em julgado para a acusação e a defesa, tem-se que começará a fluir o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado para a acusação, o que é muito benéfico ao condenado.

Ainda, revogado o sursis ou o livramento condicional, começará a fluir o prazo prescricional para que o Estado execute a pena imposta.

Finalmente, interrompida a execução, começará a fluir a prescrição da pretensão executória.

8. Prescrição virtual

Também denominada pela doutrina de prescrição antecipada, ou prescrição em perspectiva, tem como fundamento a eventual (e hipotética) condenação do agente.

Com base na prescrição retroativa, poder-se-ia, antes mesmo de eventual condenação, antecipar-se o reconhecimento da causa de extinção da punibilidade, afigurando-se, pois, inútil, o provimento jurisdicional.

Trata-se de uma construção doutrinária e pretoriana, que, contudo, não mais comporta acolhimento. Explica-se. Até o advento da Lei n. 12.234/2010, a prescrição retroativa (fundamento e razão de ser da prescrição virtual) podia ser reconhecida antes mesma da instauração da persecução penal judicial, ou seja, antes da denúncia ou queixa. No entanto, com a atual redação do art. 110, § 1º, do CP, restou proibido o reconhecimento da prescrição, com base na pena em concreto, em data anterior à denúncia ou queixa.

A grande vantagem da prescrição virtual era a de exatamente impedir o uso do aparelhamento estatal para uma ação penal fadada ao insucesso, em razão do futuro reconhecimento da prescrição retroativa.

Na prática, o Ministério Público, analisando que entre o fato criminoso e o recebimento da denúncia já teria fluído prazo superior ao da prescrição retroativa, calculada do recebimento da denúncia para trás, requeria o arquivamento do inquérito policial por falta de interesse de agir (inutilidade do provimento jurisdicional futuro, que seria alcançado, repita-se, pela prescrição retroativa).

Todavia, como visto, a Lei n. 12.234/2010 basicamente esvaziou a possibilidade de reconhecimento de prescrição virtual, muito embora, em tese, ainda fosse possível sua utilização na fase judicial.

Contudo, o STJ, tratando do tema na Súmula 438, preleciona ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

Em suma, de acordo com o CP e o entendimento do STJ, fica bastante difícil que uma decisão judicial que tenha reconhecido a prescrição virtual permaneça inalterada, especialmente em sede de recurso da acusação.

9. Termo inicial da prescrição

O termo inicial (início de contagem) da prescrição da pretensão punitiva está disciplinado no art. 111, do CP, a saber:

a) Do dia em que se consumou o crime – é a regra. Em matéria de prescrição, o CP adotou a teoria do resultado, ou seja, começa a se esvair a pretensão punitiva estatal a partir da data em que a infração se consumar.

b) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa – em se tratando de crime tentado, a prescrição somente começará a correr a partir do dia em que tiver sido praticado o último ato executório.

c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência – para aqueles crimes cuja consumação se prolonga no tempo por vontade do agente, enquanto não cessar a permanência, não se cogita de início da prescrição (ex.: se “A” foi sequestrado em 10-1-2012, mas sua libertação do cativeiro somente ocorreu em 10-3-2012, a prescrição da pretensão punitiva somente começará a fluir a partir de 10-3-2012, muito embora o crime se tenha consumado em 10-1-2012).

d) nos crimes de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, a partir da data em que o fato se tornou conhecido – nesses tipos de crimes, a prescrição somente começa a fluir a partir do conhecimento do fato, visto que são cometidos às escondidas.

10. Causas interruptivas da prescrição

O art. 117, do CP, traz um rol de causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória. Consideram-se causas interruptivas aquelas capazes de gerar o reinício de contagem do prazo. São, pois, causas que “zeram” o prazo prescricional.

São causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva:

a) o recebimento da denúncia ou queixa (art. 117, I, do CP) – não se confunde com o oferecimento, que é o ato de o titular da ação penal distribuir em juízo sua petição inicial (denúncia ou queixa). Com a publicação do despacho que a houver recebido, interrompe-se a prescrição.

b) a pronúncia (art. 117, II, do CP) – trata-se de decisão proferida na primeira fase do rito escalonado dos crimes de competência do Tribunal do Júri. É uma decisão que admite a acusação e submete o réu a julgamento pelo órgão colegiado (Conselho de Sentença).

c) a decisão confirmatória da pronúncia (art. 117, III, do CP) – trata-se da decisão prolatada pelo Tribunal competente, que tenha mantido a pronúncia, objeto de recurso.

d) a publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis (art. 117, IV, do CP) – publicada a sentença condenatória passível de recurso, restará interrompida a prescrição da pretensão punitiva. O mesmo ocorrerá se o réu, embora absolvido em 1º grau, tenha sido condenado em sede de recurso (acórdão condenatório recorrível).

São causas interruptivas da prescrição da pretensão executória:

a) início ou continuação do cumprimento da pena (art. 117, V, do CP) – transitada em julgado a sentença penal condenatória, será ordenado o início do cumprimento da pena. Quando a pena tiver efetivo início, restará interrompida a prescrição da pretensão executória. Em caso de o condenado, por exemplo, ter fugido, quando de sua recaptura, terá reinício a contagem da prescrição executória (continuação do cumprimento da pena).

b) reincidência (art. 117, VI, do CP) – restará interrompida a prescrição executória se o condenado praticar novo crime, condicionando-se, contudo, ao trânsito em julgado dessa nova condenação. No tocante à reincidência que já existia por ocasião da condenação, não haverá interrupção da prescrição executória, mas, apenas, o aumento deste prazo em 1/3 (um terço). Assim, a reincidência somente interrompe a prescrição da pretensão executória se posterior à condenação que se encontra em execução.

10.1 Efeitos da interrupção da prescrição no caso de concurso de pessoas

De acordo com o art. 117, § 1º, do CP, excetuados os casos dos incisos V e VI, do mesmo dispositivo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime.

Assim, no tocante à prescrição da pretensão punitiva, todas as suas causas interruptivas (art. 117, I a IV, do CP), se verificadas com relação a um dos agentes, irá estender-se aos demais. Ex.: “A” e “B” praticam, conjuntamente, o crime de furto. No entanto, “A” é condenado e “B”, absolvido. Em sede de recurso da acusação, o Tribunal competente condena “B”. A sentença condenatória recorrível proferida em desfavor de “A” terá tido o condão de interromper a prescrição da pretensão punitiva com relação a “B”.

Quanto às causas interruptivas da prescrição da pretensão executória, a lei foi clara: não se comunicam em relação aos demais autores do crime. Assim, o início ou continuação do cumprimento da pena (art. 117, V, do CP), bem como a reincidência (art. 117, VI, do CP), por terem caráter estritamente pessoal, são incomunicáveis aos coautores ou partícipes do mesmo crime. Ex.: “A” e “B” são condenados pela prática de furto. Iniciado o cumprimento da pena, “A” foge do estabelecimento penal, sendo recapturado 1 (um) ano depois. O reinício do cumprimento da pena por “A” não irá interromper a prescrição da pretensão executória com relação a “B”.

11. Causas impeditivas da prescrição

Nos termos do art. 116, do CP, antes de transitar em julgado a sentença, a prescrição não correrá:

a) enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime (art. 116, I, do CP) – trata-se, aqui, da chamada questão prejudicial (arts. 92 e 93 do CPP), que se refere a questões que o juiz criminal deverá obrigatoriamente conhecer para poder proferir sentença. No entanto, o juiz criminal não é competente para decidir questões relativas ao estado civil das pessoas, hipótese em que a ação penal será obrigatoriamente suspensa, até que transite em julgado a sentença proferida em ação civil própria (Ex.: o crime de bigamia pressupõe que alguém casado contraia novo matrimônio. Caso esteja pendente de julgamento uma ação civil de anulação do anterior casamento, não se pode reconhecer o crime. Daí ser necessário que o juízo criminal suspenda o curso da ação penal até a decisão definitiva no juízo cível). Assim, não estará fluindo a prescrição enquanto não resolvida a questão prejudicial.

b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro (art. 116, II, do CP) – decorre de questão eminentemente prática, ou seja, enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro, não se conseguirá obter sua extradição, motivo pelo qual se deve aguardar a execução penal no estrangeiro. Nesse período, por óbvio, não estará correndo a prescrição.

As causas suspensivas previstas no art. 116, I e II, do CP, dizem respeito à prescrição da pretensão punitiva, que sequer começará a correr.

Já a causa impeditiva prevista no art. 116, parágrafo único, do CP, diz respeito à prescrição da pretensão executória. Assim, depois de transitada em julgado a sentença penal condenatória, não correrá a prescrição durante o tempo em que o condenado estiver preso por outro motivo.

A regra em comento é óbvia: se o Estado não pode dar início à execução de uma pena pelo fato de o condenado estar cumprindo outra, é evidente que não se pode computar esse período como de fluência do prazo prescricional.

12. A menoridade relativa e a maioridade senil: efeitos no prazo prescricional

Nos termos do art. 115, do CP, será reduzida pela metade a prescrição quando:

a) for o agente, à época do fato, menor de 21 (vinte e um) anos (art. 115, primeira parte do CP) – por razões de política criminal, o legislador optou por trazer um prazo prescricional mais abreviado ao agente que, ao tempo do crime, embora maior de 18 (dezoito) anos, seja menor de 21 (vinte e um). Para a comprovação da menoridade, a Súmula 74, do STJ, exige documento hábil (RG, certidão de nascimento, CNH etc.).

b) for o agente, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos (art. 115, parte final do CP) – aqui, exige-se que o agente, não ao tempo do crime, mas, sim, por ocasião da prolação da sentença, seja maior de 70 (setenta) anos. Controverte a jurisprudência sobre a incidência da redução do lapso prescricional se o condenado completar os 70 (setenta) anos em grau de recurso, ainda que confirmada a condenação. O STJ ora se inclina pela possibilidade de uma interpretação mais elástica (HC 44.554/SP, 5ª T., DJ 3-4-2006), ora por interpretação mais restritiva, não se estendendo a benesse se a maioridade senil verificar-se após a sentença, ainda que haja recurso pendente (REsp 742.290/DF, 5ª T., RSTJ 200).

13. A prescrição da pena de multa

Nos termos do art. 114, do CP, a pena de multa prescreverá:

a) em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada (art. 114, I, do CP).

b) no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

Assim, se a pena de multa for a única abstratamente prevista no tipo penal (isso pode ocorrer com as contravenções penais), a prescrição irá operar-se em um biênio. O mesmo ocorrerá se a multa, ainda que cominada alternativamente no preceito secundário do tipo penal, for a única aplicada.

Já se a multa for alternativa ou cumulativamente cominada, ou, ainda, cumulativamente aplicada, a prescrição irá operar no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade.

Importa, contudo, distinguir a prescrição da pena de multa no tocante à pretensão punitiva estatal e à pretensão executória. Com efeito, o art. 114, do CP, é aplicado enquanto não houver transitado em julgado a sentença penal condenatória para ambas as partes. No entanto, com relação à prescrição da pretensão executória, que somente se verifica após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o art. 51, do CP, determina a aplicação da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública (Lei n. 6.830/80).

Destarte, a prescrição executória da pena de multa é de 5 (cinco) anos, prazo este previsto na legislação tributária. Lembre-se que o já citado art. 51, do CP, quanto à pena de multa, considerada dívida de valor, determina que as causas interruptivas e suspensivas da prescrição sejam aquelas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública (federal ou estadual).

Por fim, importa salientar que, de acordo com a Súmula 604, do STF, a reincidência não aumentará em 1/3 (um terço) o prazo de prescrição da pretensão executória da pena de multa.

14. Crimes imprescritíveis

A regra em nosso ordenamento jurídico é a prescritibilidade dos crimes. Como visto no Item 2 – “Fundamentos da prescrição” supra, presta-se a prescrição a garantir segurança jurídica aos jurisdicionados.

No entanto, a CF, em seu art. 5º, XLII, prevê que os crimes de racismo (Lei n. 7.716/89) são imprescritíveis, bem como a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, da CF), definido, este último, na Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83).

Destarte, em um primeiro momento, poder-se-ia concluir: somente a CF pode criar a imprescritibilidade.

No entanto, o STF já admitiu que a legislação infraconstitucional crie a imprescritibilidade de crimes (RExt 460.971/RS, 1ª T., j. 13-2-2007). Parece-nos a posição correta, visto que não é função do legislador constituinte disciplinar quais são os crimes imprescritíveis, ainda que o tenha feito com relação ao racismo e à ação de grupos armados contra o Estado Democrático.

15. Prescrição das penas restritivas de direitos

Nos termos do art. 109, parágrafo único, do CP, às penas restritivas de direitos aplicam-se os mesmos prazos prescricionais previstos para as penas privativas de liberdade.

Extrai-se, portanto, da lei que a prescrição de qualquer das penas previstas no art. 43, do CP, por serem substitutivas à pena de prisão, seguirá a mesma sorte da prescrição das penas privativas de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples).

16. Prescrição das medidas de segurança

Questão bastante relevante diz respeito à prescrição das medidas de segurança. Para a solução à problemática, devemos diferenciar o destinatário da sanção penal.

Assim, aos semi-imputáveis com periculosidade reconhecida, a pena privativa de liberdade imposta será substituída pela medida de segurança. Neste caso, o prazo prescricional será calculado a partir da pena aplicada (pena em concreto), ainda, repita-se, que tenha havido a substituição pela medida de segurança.

No entanto, mais tormentosa é a situação da prescrição da medida de segurança imposta ao inimputável. Dois são os posicionamentos:

a) Admite-se a prescrição da pretensão punitiva, calculada com base na pena máxima em abstrato da pena cominada à infração penal, sendo inviável o reconhecimento da prescrição da pretensão executória, visto que esta pressupõe uma pena concreta.

b) Possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva e executória, calculadas, ambas, com base no máximo da pena privativa de liberdade cominada à infração penal. É a nossa posição, também aceita pelo STF e pelo STJ.

17. Prescrição em caso de concurso de crimes

Prevê o art. 119, do CP, que, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

Assim, o dispositivo em comento abarca as três espécies de concurso de crimes, quais sejam, o material (art. 69 do CP), o formal (art. 70 do CP) e o continuado (art. 71 do CP).

No tocante à prescrição no caso de concurso material, a conclusão fica simples: da soma das penas, fixadas individualmente, haverá a pena final. A prescrição incidirá não sobre o total, mas, sim, sobre cada uma das penas, individualmente. Ex.: “A” é condenado à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em virtude da prática de dois estupros, em concurso material. A prescrição será calculada não sobre a pena de 12 (doze) anos, decorrentes da aplicação do cúmulo material (soma das penas), mas, sim, sobre a pena individualmente aplicada, ou seja, 6 (seis) anos para cada um dos crimes.

O mesmo raciocínio é aplicado em se tratando de concurso formal impróprio ou imperfeito (Capítulo 5 – “Concurso de Crimes” supra), no qual, igualmente, é aplicado o critério do cúmulo material.

Quanto ao concurso formal perfeito ou próprio, no qual é aplicado o critério da exasperação (aumento da pena de 1/6 a 1/2), deverá ser levada em conta, para fins de prescrição, a pena inicialmente imposta, e não aquela resultante da majoração da pena. Ex.: “A”, mediante uma só ação imprudente, na direção de veículo automotor, atropela e mata “B” e “C”, sendo condenado por duplo homicídio culposo (art. 302 do CTB – Lei n. 9.503/97) à pena de 3 (três) anos de detenção. Referida pena resultou do seguinte cálculo: por cada homicídio, o magistrado fixou a pena mínima de 2 (dois) anos de detenção. Contudo, aplicando-se a regra do concurso formal (art. 70, caput, do CP), utiliza-se uma só pena, quando idênticas, aumentada de 1/6 (um sexto) a 1/2 (metade). No exemplo citado, em razão do aumento dos 2 (dois) anos pela metade, chegou-se à pena de 3 (três) anos. A prescrição, nesse caso, será calculada sobre 2 (dois) anos, e não sobre a pena final (três anos), sob pena de o art. 119, do CP, ser desrespeitado.

Por fim, quanto à continuidade delitiva, aplica-se o mesmo raciocínio incidente sobre o concurso formal perfeito: despreza-se o aumento da pena resultante da aplicação do critério da exasperação, que, no caso do crime continuado, varia de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), utilizando-se, para o cálculo da prescrição, a pena originalmente imposta, livre do aumento.

Especificamente quanto ao crime continuado, o STF editou a Súmula 497, segundo a qual, quando se tratar de referida espécie de concurso de crimes, a prescrição irá regular-se pela pena imposta, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

Às demais espécies de concurso (material e formal), aplicar-se-á a mesma ratio (razão).

18. Prescrição da pena de morte

Muito embora a pena de morte somente seja cabível em situação excepcional (prática de crime militar com referida pena cominada, desde que o Brasil esteja em guerra declarada – art. 5º, XLVII, a, da CF), é certo que a lei deve regular seu prazo prescricional.

Como visto nos itens anteriores, a prescrição, fundamentalmente, baseia-se na quantidade de pena cominada ou aplicada em concreto, o que, por evidente, não existe na pena de morte, considerada verdadeira pena capital.

Destarte, a fim de regulamentar o tema, o art. 125, I, do Código Penal Militar (Decreto-lei n. 1.001/69), prevê o prazo de 30 (trinta) anos para o reconhecimento da prescrição da pena de morte.

19. Prescrição das medidas socioeducativas

Considera-se medida socioeducativa a resposta estatal destinada aos adolescentes que tenham praticado atos infracionais (correspondentes aos crimes ou contravenções – art. 103 do ECA – Lei n. 8.069/90).

Não é demais lembrar que os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis (art. 27 do CP), ficando submetidos à legislação específica, que, no caso, é o ECA.

Pois bem. Será possível a incidência de prescrição com relação às medidas socioeducativas?

O STJ cuidou de tratar do tema na Súmula 338, que, em síntese, preconiza que a prescrição penal é aplicável às medidas socioeducativas. Resta saber como calculá-la.

A mesma Corte utiliza o seguinte critério: leva-se em conta o máximo da pena privativa de liberdade cominada à infração penal, reduzido, contudo, o lapso prescricional, pela metade, tendo em vista o disposto no art. 115, do CP (cai pela metade o prazo de prescrição se o agente, ao tempo do crime, é menor de 21 anos).

O mesmo posicionamento é adotado pelo STF.

Capítulo 2

Penas privativas de Liberdade

1. As penas privativas de liberdade

1.1 Noções introdutórias

Como visto, as penas privativas de liberdade são aquelas que atingem a liberdade de locomoção do condenado. Ao lado da pena de morte, considerada excepcional e de extrema gravidade, visto que é capaz de eliminar o bem jurídico mais caro de um ser humano, a pena privativa de liberdade retira do condenado, por determinado tempo, sua liberdade ambulatória.

2. Espécies de penas privativas de liberdade

As penas privativas de liberdade se subdividem em:

a) reclusão;

b) detenção;

c) prisão simples.

De acordo com o art. 1º, da Lei de Introdução ao Código Penal (LICP), os crimes serão punidos com as penas de reclusão ou detenção, ao passo que as contravenções penais terão cominada, se o caso, pena de prisão simples.

Assim, em suma: a) crimes são punidos com reclusão ou detenção; b) contravenções penais são punidas com prisão simples.

A identificação da espécie de pena privativa de liberdade será bastante simples: bastará ao intérprete-aplicador do direito verificar o preceito secundário do tipo penal incriminador para constatá-la. Ex. 1: o crime de homicídio simples, previsto no art. 121, caput, do CP, é punido com pena de reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos; Ex. 2: o crime de ameaça, definido no art. 147, do CP, é punido com pena de detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses; Ex. 3: a contravenção de vias de fato, tipificada pelo art. 21 da Lei das Contravenções Penais (LCP), é punida com prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses.

2.1 Principais diferenças entre as penas de reclusão e detenção

Podemos apontar como principais diferenças entre as penas privativas de liberdade cominadas aos crimes as seguintes (GRECO, 2010):

a) a pena de reclusão deverá ser cumprida em regime inicial fechado, semiaberto ou aberto (art. 33, caput, do CP);

b) a pena de detenção deverá ser cumprida em regime inicial semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência ao regime fechado (art. 33, caput, do CP);

c) impostas as penas de reclusão e detenção, por força da aplicação do concurso material de crimes, serão executadas, primeiramente, aquelas consideradas mais graves (arts. 69, caput, e 76, ambos do CP);

d) se praticado crime doloso punido com reclusão em desfavor do filho, tutelado ou curatelado, o agente, como efeito da condenação, será incapaz de prosseguir no exercício do poder familiar, tutela ou curatela (art. 92, II, do CP);

e) se o fato for praticado por inimputável e punido com detenção, será cabível a imposição de medida de segurança restritiva, a ser cumprida em regime de tratamento ambulatorial (art. 97 do CP); diversamente, se o fato for punido com reclusão, a medida de segurança será cumprida sob regime de internação em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico.

Nos itens e capítulos seguintes, ficará ainda mais clara a distinção entre as penas privativas de liberdade de reclusão e detenção. Por ora, basta elencarmos as principais diferenças entre elas.

3. Regimes penitenciários (ou regimes de cumprimento de pena)

A grande distinção – podemos dizer, a maior – entre as espécies de penas privativas de liberdade reside, precisamente, na imposição do regime de cumprimento de pena ao condenado.

Como visto anteriormente, a pena de reclusão poderá gerar a fixação dos regimes fechado, semiaberto e aberto, ao passo que as de detenção e prisão simples, apenas os regimes semiaberto ou aberto, salvo, no caso da detenção, a necessidade de transferência a regime fechado (Item 9 – “Regressão de regime penitenciário” infra).

Nos termos do art. 59, III, do CP, caberá ao juiz, após fixar definitivamente a pena do agente, estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, que, repita-se, poderá ser o fechado, o semiaberto ou o aberto.

3.1 Crimes punidos com reclusão: regimes penitenciários

Como já analisado, ainda que superficialmente, os crimes punidos com reclusão, nos termos do art. 33, caput, 1ª parte, do CP, ensejarão a fixação de regime inicial fechado, semiaberto ou aberto.

Destarte, e à luz do precitado dispositivo legal, poderemos verificar as seguintes situações:

1ª) ao réu primário, cuja pena seja superior a 8 (oito) anos, será fixado, necessariamente, o regime inicial fechado;

2ª) ao réu reincidente, independentemente da quantidade de pena imposta, impor-se-á o regime inicialmente fechado;

3ª) ao réu primário, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos, desde que não exceda a 8 (oito) anos, será fixado o regime inicial semiaberto;

4ª) ao réu primário, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder-se-á, desde logo, fixar o regime inicial aberto.

No tocante à segunda regra acima, viu-se que, no caso de réu reincidente, o legislador impõe ao magistrado o estabelecimento de regime fechado, visto que suas condições pessoais indicam que, para a prevenção e repressão pelo ilícito penal novamente praticado, exige-se tratamento mais rigoroso. Porém, o STJ, relativizando um pouco o rigor legal, na Súmula 269, preconizou ser admissível, mesmo ao réu reincidente, a fixação de regime semiaberto, desde que a pena privativa de liberdade imposta seja de até 4 (quatro) anos, e desde que as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) lhe sejam favoráveis.

3.2 Crimes punidos com detenção: regimes penitenciários

Aos crimes punidos com detenção, o art. 33, caput, parte final, do CP, dispõe que a pena deverá ser cumprida em regimes semiaberto ou aberto. Logo, não se admite, em princípio, a fixação de regime inicialmente fechado àqueles condenados por crimes punidos com pena de detenção. Porém, é bom que se diga, nada obsta que, a título de regressão (Item 9 – “Regressão de regime penitenciário” infra), seja o condenado transferido ao regime fechado.

Assim, para melhor compreensão, passaremos a enunciar os critérios para a fixação de regimes penitenciários aos crimes punidos com detenção. Vamos a eles:

1º) ao condenado reincidente, impor-se-á regime inicial semiaberto, independentemente da quantidade de pena imposta;

2º) o réu primário, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos, iniciará o cumprimento da reprimenda em regime semiaberto;

3º) ao réu primário, desde que a pena seja de até 4 (quatro) anos, o regime inicial será o aberto.

Logo, vê-se que não se impõe ao condenado à pena de detenção, em regra, o regime inicial fechado. Todavia, veremos mais à frente algumas exceções.

3.3 Contravenções penais punidas com prisão simples: regimes penitenciários

Lembre-se que, das três penas privativas de liberdade, duas podem ser cominadas apenas aos crimes (reclusão e detenção), restando a prisão simples às contravenções penais.

Nos termos do art. 6º, caput, da Lei das Contravenções Penais (LCP – Decreto-lei n. 3.688/41), referida espécie de infração penal sujeitará o condenado ao cumprimento da pena sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, nos regimes semiaberto ou aberto.

Importante frisar que o condenado à pena de prisão simples ficará separado dos demais condenados às penas de reclusão ou de detenção.

Por fim, importa registrar que é impossível a fixação de regime inicial fechado a um contraventor, bem como sua regressão a esse regime.

Quem comete crime punido com reclusão poderá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, semiaberto ou, desde logo, aberto. Assim, não pode o leitor se equivocar e imaginar que o agente que comete crime punido com reclusão iniciará o cumprimento da pena, obrigatoriamente, em regime fechado. Trata-se de uma falsa impressão decorrente do próprio nome da pena privativa de liberdade: reclusão. Ao falarmos em reclusão, vem à nossa mente a ideia do regime fechado. No entanto, reafirma-se, um delito punido com reclusão pode impor que o condenado inicie, desde logo, o cumprimento da pena em regime semiaberto ou até aberto.

3.4 As circunstâncias judiciais e a fixação de regime inicial de cumprimento de pena

Até agora vimos que os critérios norteadores da fixação do regime inicial para cumprimento da pena são:

a) espécie de pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples);

b) quantidade de pena privativa de liberdade aplicada; e

c) reincidência.

Contudo, dispõe, ainda, o art. 33, § 3º, do CP, que à determinação do regime penitenciário deverão ser observadas as circunstâncias judiciais definidas no art. 59, do mesmo diploma legal, a saber: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos do crime, circunstâncias do crime, consequência do crime e comportamento da vítima.

Logo, poderá o julgador, verificando a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, impor-lhe regime inicial para desconto da reprimenda mais gravoso do que a quantidade de pena privativa de liberdade permitir. Vejamos o seguinte exemplo: se “A” for acusado da prática de roubo com emprego de arma, poderá sofrer pena mínima de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, nos termos do art. 157, § 2º, I, do CP. Analisando-se apenas o aspecto quantitativo, seria o caso de ser imposto regime inicial semiaberto (lembre-se: penas superiores a quatro anos, desde que não excedam a oito, impõem a escolha de regime semiaberto). Todavia, se as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis ao agente (ex.: grau de culpabilidade intenso, consequências do crime mais nefastas do que se poderia considerar “normal” para o caso etc.), caberá, desde que haja fundamentação idônea, a imposição de regime inicial fechado.

3.5 Algumas regras especiais sobre regimes penitenciários

Nos itens anteriores estudamos os critérios e as regras gerais previstas no Código Penal para a escolha e a fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Porém, existem algumas regras específicas, não previstas no CP, mas, sim, em leis penais especiais e em Súmulas de Tribunais Superiores. Vejamos.

3.5.1 Crimes hediondos e equiparados

O art. 5º, XLIII, da CF, preconiza que os crimes hediondos e os equiparados (tráfico de drogas, tortura e terrorismo) são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, demonstrando-se, pois, o maior rigor que se deve ter no trato com referidas espécies de infrações penais.

Em 1990, aprovou-se no Congresso Nacional e foi sancionada pelo então Presidente da República a Lei n. 8.072/90, que, em seu art. 1º, trouxe o rol dos crimes considerados hediondos.

O art. 2º, § 1º, do referido diploma legal, com a redação original, previa que o regime penitenciário a ser imposto ao condenado por crimes hediondos ou equiparados seria o integralmente fechado. Em outras palavras, toda a pena seria cumprida em regime fechado, sendo, àquela época, inadmissível a progressão de regime, tema que será visto mais à frente.

Após muita discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da constitucionalidade de um regime de tamanha gravidade (repise-se: integralmente fechado), o STF, em 2006, no julgamento do HC 82.959/SP, por maioria de votos, reconheceu a inconstitucionalidade do precitado art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, do que decorreu, um ano mais tarde, a aprovação de projeto de lei convertido na Lei n. 11.464/2007.

Assim, desde então, passou-se a prever que o regime penitenciário a ser imposto aos condenados por crimes hediondos ou equiparados é o inicial fechado. Logo, independentemente da quantidade de pena privativa de liberdade imposta, aos crimes previstos no art. 1º e parágrafo único, da Lei n. 8.072/90, bem como aos delitos de tráfico de drogas, tortura e terrorismo, aplicar-se-á o regime inicialmente fechado.

3.5.2 Crimes praticados por organizações criminosas

A despeito de existir forte discussão acerca da existência, ou não, de um conceito jurídico-penal de crime organizado, é certo que a Lei n. 9.034/95, amplamente conhecida como Lei do Crime Organizado, dispõe em seu art. 10 que os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado.

Destarte, à luz de imposição legal, à semelhança do que ocorre com os crimes hediondos e equiparados, todo e qualquer crime cometido por organizações criminosas gerará ao agente delitivo a imposição de regime inicial fechado, seja ele punido com reclusão ou detenção. Afinal, não tendo havido qualquer distinção, mesmo aos delitos punidos com detenção, impor-se-á o regime inicial fechado, aplicando-se a lei especial (Lei do Crime Organizado), em detrimento da lei geral (Código Penal).

3.5.3 A reincidência e a Súmula 269 do STJ

Já tivemos a oportunidade de verificar que ao réu reincidente será imposto o regime de cumprimento de pena mais rigoroso que a espécie de pena privativa de liberdade permitir. Tal decorre da redação do art. 33, § 2º, alíneas b e c, do CP. Em simples palavras, se o condenado for reincidente e houver praticado crime punido com reclusão, ser-lhe-á imposto o regime inicial fechado; já se o crime for punido com detenção, o regime inicial será o semiaberto.

Todavia, o STJ, atenuando um pouco o rigor da determinação “fria” da lei, prevê na Súmula 269 a possibilidade de ao réu reincidente ser imposto o regime inicial semiaberto, desde que a pena privativa de liberdade imposta não supere 4 (quatro) anos, e desde que as circunstâncias judiciais lhe sejam favoráveis.

Destarte, vejamos: Ex.: se “A” for reincidente, porém condenado à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão pelo crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do CP), poderá o juiz fixar o regime inicial semiaberto, desde que, por ocasião da dosimetria da pena, constate que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, sejam favoráveis ao agente.

3.5.4 A gravidade em abstrato do crime e as Súmulas 718 e 719 do STF

O Supremo Tribunal Federal, após haver analisado, certamente, centenas de recursos e habeas corpus a respeito do tema, editou as Súmulas 718 e 719, respectivamente com a seguinte redação:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Como se vê, aludidas súmulas tratam da questão da “gravidade abstrata do delito”, muitas vezes invocada pelos magistrados como fundamento para a imposição, por exemplo, do regime inicial fechado, a despeito de a quantidade de pena privativa de liberdade imposta permitir a fixação de regime mais benigno.

Já vimos que é perfeitamente possível que o julgador estabeleça regime penitenciário mais rigoroso do que a quantidade de pena privativa de liberdade permitir, desde que, por exemplo, haja fundamentação nas circunstâncias judiciais delineadas no art. 59, do CP. Porém, o que ocorria na prática era situação inversa: invocava-se a “gravidade” do crime como fundamento para a imposição de regime de cumprimento de pena mais gravoso.

Assim, a título de exemplo: “A”, em razão de haver praticado o crime de roubo com emprego de arma, conduta esta extremamente grave, deverá começar a cumprir a pena em regime inicial fechado.

Muitas e muitas vezes, a única fundamentação trazida por magistrados se assemelhava ao trecho acima destacado, sem qualquer motivação concreta.

Considerando que a “gravidade” não é critério para a fixação de regime penitenciário, andou muito bem o STF ao editar as já citadas Súmulas 718 e 719, que, em suma, permitem a fixação de regime penitenciário mais rigoroso do que a quantidade de pena permitir, desde que não se invoque, como fundamento para tal, a gravidade abstrata do delito.

Na mesma esteira manifestou-se o STJ, ao editar a Súmula 440:

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

4. Estabelecimentos penais

Já analisamos todas as regras que amparam a fixação do regime inicial de cumprimento de pena (fechado, semiaberto e aberto). Contudo, na prática, o que significa cumprir pena em cada um deles? A resposta é: o local em que o condenado irá cumpri-la, bem como as regras peculiares de cada um dos regimes.

Por ora, analisemos os estabelecimentos penais.

Com efeito, conforme dispõe o art. 33, § 1º, do CP:

a) o regime fechado será cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou médio;

b) o regime semiaberto será cumprido em colônia agrícola, industrial ou similar;

c) o regime aberto será cumprido em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

Ressalte-se, por oportuno, que a Lei n. 11.671, de 8 de maio de 2008, passou a dispor sobre a transferência e a inclusão de detentos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, medida que será cabível excepcionalmente, havendo interesse da segurança pública (v.g., os chefes do tráfico ou de facções criminosas). Neste caso, se o juízo federal competente acolher o pedido de transferência, os autos da execução penal serão encaminhados a ele, nos termos do art. 6º do precitado diploma legal.

Como a transferência em comento é medida excepcional, terá prazo máximo de duração de 360 (trezentos e sessenta) dias, cabendo renovação, desde que preenchidos os requisitos legais.

5. Regras específicas do regime fechado

Conforme reza o art. 34, do CP, o condenado a cumprir pena em regime inicialmente fechado será submetido a exame criminológico (perícia multidisciplinar), a fim de que seja possível a classificação e adequada individualização da pena.

Um dos deveres do preso no regime fechado é o trabalho durante o dia, recolhendo-se a noite à cela individual. Portanto, a ideia do legislador foi a de submeter o preso a um isolamento mais rigoroso.

Contudo, durante o dia trabalhará com os demais detentos em lugar comum. É admissível o trabalho externo do preso durante o cumprimento da pena em regime fechado em serviços ou obras públicas, desde que, por óbvio, sejam tomadas todas as cautelas para evitar sua fuga.

5.1 Regime Disciplinar Diferenciado (RDD)

Conhecido como RDD, o regime disciplinar diferenciado, inserido em nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 10.792/2003, alteradora da LEP (Lei de Execução Penal – Lei n. 7.210/84), é admissível tanto aos presos provisórios quanto aos condenados, nacionais ou estrangeiros.

São suas hipóteses de cabimento (art. 52 da LEP):

a) prática de fato previsto como crime doloso, que constitua falta grave, desde que ocasione a subversão da ordem ou disciplina internas, sem prejuízo da sanção penal correspondente;

b) quando o detento apresentar alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade;

c) quando existirem fundadas suspeitas de envolvimento ou participação do preso provisório ou condenado, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Destarte, se o preso enquadrar-se em uma das hipóteses acima, sofrerá as seguintes consequências (art. 52 da LEP):

a) duração máxima de 360 (trezentos e sessenta dias), sem prejuízo da repetição da sanção por nova falta grave da mesma espécie, até o limite de 1/6 (um sexto) da pena aplicada;

b) recolhimento em cela individual;

c) visitas semanais de duas pessoas, não computadas as criações, com duração de 2 (duas) horas;

d) direito do detento de sair da cela por apenas 2 (duas) horas diárias, para o banho de sol.

5.1.1 Procedimento para a decretação do regime disciplinar diferenciado

O RDD somente será decretado pelo juiz da execução penal. Para tanto, será necessária sua provocação pelo diretor do estabelecimento penal em que se encontrar o preso, ou por outra autoridade administrativa, exigindo-se a prévia oitiva do Ministério Público e da defesa (art. 54 da LEP).

Terá a autoridade judiciária o prazo de 15 (quinze) dias para decidir sobre o requerimento. Contudo, em caso de urgência, a autoridade administrativa poderá proceder ao isolamento do detento, de forma preventiva, por até 10 (dez) dias, aguardando-se, a seguir, a decisão judicial (art. 60 da LEP).

5.1.2 (In)Constitucionalidade do RDD

Segundo entendemos, o RDD, dada sua severidade e as hipóteses de cabimento, é inconstitucional. Afinal, basta lembrar que o período de isolamento do preso é de 22 (vinte e duas) horas diárias, o que poderá perdurar por até 360 (trezentos e sessenta) dias, admitida a prorrogação indefinida, limitada, porém, a 1/6 (um sexto) da pena.

A despeito da maior parte da doutrina e da jurisprudência indicarem a constitucionalidade do RDD, temos para nós que, à luz da CF, que veda as penas de caráter desumano ou degradante, o regime em questão é desproporcional, mormente diante da situação caótica do sistema prisional brasileiro.

De qualquer forma, sem taparmos os olhos para a realidade, o RDD tem se mostrado relativamente eficaz para conter o avanço do crime organizado coordenado de dentro dos próprios estabelecimentos penais.

6. Regras específicas do regime semiaberto

São semelhantes às regras do regime fechado, submetendo-se o condenado a trabalho em comum durante o dia em colônias penais agrícolas, industriais ou similares. É admissível o trabalho externo, bem como a frequência dos condenados a cursos profissionalizantes. Durante a noite, os condenados serão recolhidos às celas coletivas.

7. Regras específicas do regime aberto

A ideia central deste regime é a de testar a autodisciplina do condenado e seu senso de responsabilidade. Será dever do condenado exercer trabalho, frequentar curso ou outras atividades autorizadas durante o dia, recolhendo-se à noite e nos dias de folga às casas do albergado.

8. Progressão de regime penitenciário

É clássica a subdivisão dos sistemas de progressão de regime em três espécies, a saber:

a) Sistema da Filadélfia: determinava o isolamento do detento em sua cela, dela não podendo sair, salvo de forma eventual, para passeios em locais fechados (pátios internos dos estabelecimentos penais).

b) Sistema de Auburn (ou sistema auburniano): ao preso, durante o dia, impunha-se o trabalho conjunto com os demais detentos, ficando em regime de isolamento no período noturno.

c) Sistema inglês: o preso passa por três etapas, sendo a primeira de maior isolamento, seguindo-se aquela em que se admite o trabalho em comum com outros presos, até que se atinja a liberdade condicional.

A legislação penal brasileira adota, com algumas peculiaridades, o sistema inglês ou progressivo de penas, materializado no art. 112, da LEP (Lei n. 7.210/84), e no art. 33, § 2º, do CP. Assim, a pessoa condenada a cumprir sua pena em determinado regime, desde que preenchidos alguns requisitos, poderá migrar para o mais benigno, até que, com o cumprimento total da pena, esta restará extinta.

É bom que se diga que a progressão de regime penitenciário vem ao encontro do princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), especificamente em sua fase administrativa, que corresponde, exatamente, à execução penal.

8.1 Requisitos gerais para a progressão de regime

Para que se admita a progressão de regime penitenciário, necessária a satisfação de dois requisitos:

a) Objetivo = cumprimento de parte da pena privativa de liberdade imposta.

b) Subjetivo = mérito do condenado.

O requisito objetivo, a depender da natureza do crime praticado, poderá variar. Assim, temos a seguinte situação:

1) para os crimes “comuns” (leia-se: não hediondos ou equiparados), o condenado deverá cumprir 1/6 (um sexto) da pena para poder migrar para o regime mais benigno, nos termos do art. 112, da LEP;

2) para os crimes hediondos (assim definidos no art. 1º da Lei n. 8.072/90) e equiparados (tráfico de drogas, tortura e terrorismo), o condenado deverá cumprir 2/5 (dois quintos) da pena (ou 40%), se primário, ou 3/5 (três quintos) da pena (ou 60%), se reincidente.

Ao lado disso, indispensável que o condenado satisfaça o requisito subjetivo, qual seja, o bom comportamento carcerário, assim consignado em atestado emitido pela autoridade administrativa competente (diretor do estabelecimento penal).

Assim, a título de exemplo, se “A” for condenado por roubo à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, somente poderá progredir ao regime aberto após cumprir 1 (um) ano de sua pena, o que equivale a 1/6 (um sexto), desde que tenha bom comportamento carcerário, que será demonstrado mediante atestado de boa conduta emitido pelo diretor da colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar em que se encontre.

Já se o crime praticado por “A” for estupro simples, se condenado à pena máxima de 10 (dez) anos, por se tratar de crime hediondo, somente conseguirá a progressão de regime ao semiaberto após cumprir 4 (quatro) anos, o equivalente, pois, a 2/5 (dois quintos) da pena, se primário, ou 6 (seis) anos, se reincidente, o que equivale a 3/5 (três quintos) do total.

8.1.1 Exame criminológico e progressão de regime

Desde a edição da Lei n. 10.792/2003, o exame criminológico, até então mencionado no art. 112, da LEP, deixou de ser requisito à progressão de regime. Assim prescrevia o parágrafo único do aludido dispositivo legal: “A decisão será precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário”.

Apenas para uma melhor compreensão do leitor, a Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, será presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por 2 (dois) chefes de serviço, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psicólogo e 1 (um) assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa de liberdade (art. 7º da LEP).

Retornando ao precitado art. 112, em uma leitura mais apressada da atual redação do dispositivo legal, poder-se-ia concluir que jamais se poderia exigir aludido exame criminológico (perícia multidisciplinar) para a admissão da progressão de regime, visto não mais constar na lei.

Contudo, por ser muito exagerada a transferência completa do requisito subjetivo para fins de progressão de regime ao diretor do estabelecimento prisional, ao qual compete emitir mero atestado de boa conduta se for o caso, mais recentemente o STF, após editar a Súmula Vinculante 26, passou a admitir a exigência de exame criminológico àqueles condenados por crimes hediondos, desde que as peculiaridades do caso indiquem que a medida é necessária. O mesmo se deu no âmbito do STJ, que editou a Súmula 439, a qual prevê ser admissível o exame criminológico, desde que as peculiaridades do caso indiquem que seja necessário, e desde que haja decisão motivada nesse sentido.

Portanto, podemos assim concluir: como regra, não se exigirá o exame criminológico como condição para a progressão de regime, salvo se as peculiaridades do caso indicarem que sua realização seja necessária, e desde que haja motivação idônea em decisão judicial.

8.1.2 Reparação do dano e progressão de regime

Com relação aos crimes cometidos contra a administração pública (ex.: peculato, art. 312 do CP), a progressão de regime, consoante determina o art. 33, § 4º, do CP, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 10.763/2003, somente será admissível após o condenado haver reparado o dano causado ao erário ou devolvido o produto do ilícito cometido, com os devidos acréscimos legais.

8.1.3 Progressão de regime e crimes hediondos ou equiparados

No tocante aos crimes hediondos e equiparados, após o advento da Lei n. 11.464/2007, inspirada no julgamento, pelo STF, do HC 82.959/SP, no qual se declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, previsto, àquela ocasião, no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, não mais se pode falar em vedação à progressão de regime. Apenas se imporá ao condenado o regime inicialmente fechado, admitindo-se a progressão após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos) da pena, a depender, respectivamente, de ser primário ou reincidente.

Crimes hediondos praticados antes da Lei n. 11.464/2007

Muito se discutiu na doutrina e na jurisprudência sobre o quantum (quantidade) de pena a ser exigido aos condenados por crimes hediondos e equiparados praticados antes do advento da Lei n. 11.464/2007, que deu nova redação ao art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).

Pois bem. Como visto no item anterior, o STF, ao julgar o HC 82.959/SP, em 20 de março de 2006, declarou, incidenter tantum (incidentalmente), a inconstitucionalidade, pela via difusa, do já citado art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, que previa o regime integralmente fechado para desconto da reprimenda imposta aos condenados por crimes hediondos e equiparados.

A consequência evidente desse julgamento foi a seguinte: a partir de então, a única regra de progressão de regime penitenciário é aquela prevista nos arts. 33, § 2º, do CP e 112, da LEP, exigindo-se, pois, o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena imposta.

No entanto, como é sabido, a CF, em seu art. 5º, XLIII, previu um tratamento diferenciado aos crimes hediondos e equiparados, determinando maior rigor estatal na punição e na repressão à prática deles. Basta verificar que aos referidos delitos não se admitem a concessão de fiança, graça e anistia.

Portanto, exigir de um furtador o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena e a mesma quantidade de um estuprador, por óbvio, é desproporcional e, quiçá, inconstitucional, dado, repita-se, o tratamento mais rigoroso conferido àquelas espécies de crimes.

Assim, andou bem o legislador ao editar a Lei n. 11.464/2007, que, alterando o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, “corrigiu” a anterior inconstitucionalidade, passando a prever que o regime de cumprimento de pena seria o inicialmente fechado (e não mais integralmente fechado).

De outra borda, no § 2º, do mesmo dispositivo legal, passou-se a prever que a progressão de regime ocorreria após o condenado cumprir 2/5 (dois quintos) da pena, se primário, ou 3/5 (três quintos), se reincidente.

Com tal previsão, o legislador conseguiu diferenciar, sobremaneira, os crimes “comuns” dos “hediondos ou equiparados”, em verdadeira materialização do princípio da individualização da pena.

Em uma análise simplista e apressada, poder-se-ia concluir que a alteração ora comentada da Lei dos Crimes Hediondos foi benéfica. Afinal, antes não se poderia admitir a progressão de regime; posteriormente à Lei n. 11.464/2007, passou-se a permitir a progressão, desde que cumprido o requisito temporal já mencionado.

Porém, não foi assim que compreendeu a jurisprudência.

Com efeito, considerando que o STF reconheceu a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado imposto aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, somente restaria a aplicação da regra geral, qual seja, a do cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena. Se a alteração legislativa impôs o cumprimento de 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos) da pena, evidentemente que estamos diante de novatio legis in pejus (lei nova prejudicial), sendo, pois, irretroativa (art. 5º, XL, da CF e art. 2º do CP).

Em conclusão: aos condenados por crimes hediondos ou equiparados praticados antes do advento da Lei n. 11.464/2007 (vigência a partir de 29 de março de 2007), a progressão dar-se-á após o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena; se o momento da prática do crime for contemporâneo à entrada em vigor do diploma referido, aplicar-se-ão os novos parâmetros: 2/5 (dois quintos) para apenado primário, ou 3/5 (três quintos) para apenado reincidente.

Para espantar quaisquer dúvidas, confira-se a Súmula 471, do STJ:

Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.

8.1.4 Progressão por salto

Em razão de uma das finalidades da pena ser a ressocialização do condenado (prevenção especial positiva), não parece ser razoável que se admita a passagem do regime fechado diretamente ao aberto, “saltando-se” o semiaberto.

No entanto, é corriqueira no sistema prisional brasileiro a falta de vagas no regime semiaberto, que, como já se viu, deverá ser cumprido em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

Imaginemos a seguinte hipótese: “A”, condenado à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, completa 1/6 (um sexto) da pena em Penitenciária, ocasião em que, comprovando o bom comportamento carcerário, postula ao juízo da execução criminal competente a progressão ao regime semiaberto. A resposta do magistrado, caso inexistam vagas em referido regime penitenciário, deverá ser em qual sentido? Manter “A” no regime fechado, ou, então, progredi-lo ao aberto diretamente?

A rigor, não seria possível a progressão direta ao regime aberto. Nesse sentido o Item 120, da Exposição de Motivos da LEP (Lei n. 7.210/84): “Se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto. Esta progressão depende do cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime semiaberto, além da demonstração do mérito (...)”.

Todavia, é certo que a falta de vagas no sistema carcerário não pode ser tributada ao condenado, quanto mais impondo, indevidamente, a manutenção em regime penitenciário diverso do que o efetivamente devido.

Por tais razões, a jurisprudência vem admitindo a transferência direta, nesses casos (falta de vagas), ao regime aberto, até que surja vaga no semiaberto.

8.1.5 Efeitos do cometimento de falta grave na progressão de regime

O art. 50, da LEP (Lei n. 7.210/84), traz o rol das faltas consideradas graves, a saber:

I – incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;

II – fugir;

III – possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;

IV – provocar acidente de trabalho;

V – descumprir, no regime aberto, as condições impostas;

VI – inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do art. 39, desta Lei;

VII – ter em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Em todas as hipóteses acima, após instaurado o competente procedimento administrativo, no qual serão garantidos o contraditório e ampla defesa, a contagem do tempo para a progressão de regime será interrompida, vale dizer, “zerada”, reiniciando-se, pois, nova contagem, consoante entendimento do STJ (HC 92.175/SP) e do STF (HC 94.820/MS).

Assim, a título de exemplo: “A”, condenado à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, após haver cumprido 2 (dois) anos, ou seja, 1/6 (um sexto) da pena, praticou falta grave, devidamente apurada em procedimento próprio. Nesse caso, para conseguir a progressão ao regime semiaberto, deverá cumprir mais 1/6 (um sexto), em razão de a falta grave haver interrompido (“zerado”) a contagem para a obtenção do benefício.

9. Regressão de regime penitenciário

A regressão de regime penitenciário é o oposto da progressão. Lembre-se que o nosso sistema penitenciário é o progressivo. Contudo, o condenado poderá ser transferido de regime mais benigno para outro mais gravoso quando, nos termos do art. 118, da LEP (Lei n. 7.210/84), praticar:

a) crime doloso ou falta grave;

b) sofrer condenação por crime anterior, cuja pena, somada àquela que está sendo executada, supere o teto permitido para aquele regime em que estiver o condenado;

c) o condenado frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

Assim, a primeira hipótese de regressão de regime decorre da prática de crime doloso. Aqui, o legislador não exigiu o trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória. Portanto, bastará o cometimento do crime doloso, assegurando-se, contudo, no bojo do procedimento administrativo, os indispensáveis contraditório e ampla defesa ao condenado faltoso.

No tocante à falta grave, já se viu o rol das hipóteses no Item 8.1.5 – “Efeitos do cometimento de falta grave na progressão de regime” supra. Frise-se, uma vez mais, que, após cometida a falta grave, será instaurado o competente procedimento administrativo apuratório, exigindo-se a prévia oitiva do condenado (art. 118, § 2º, da LEP).

Também é considerada causa de regressão de regime a condenação do reeducando por crime anterior, cuja pena, somada àquela que está sendo executada, torne inviável a manutenção do mesmo regime penitenciário. Exemplifica-se: “B”, condenado à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, sofreu nova condenação, desta feita à pena de 6 (seis) anos de reclusão. Somadas as penas (4 anos + 6 anos), conforme determina o art. 111, parágrafo único, da LEP, será incompatível manter-se “B” em regime aberto, sendo necessária sua transferência (leia-se: regressão) ao regime fechado. Afinal, as penas superiores a 8 (oito) anos serão cumpridas em regime inicial fechado (art. 33, § 2º, a, do CP).

Ainda, é causa de regressão do regime aberto (excluindo-se, pois, o fechado e o semiaberto), nos termos do art. 118, § 1º, da LEP, a frustração, pelo condenado, dos fins da execução, ou, em caso de imposição cumulativa de pena de multa, o inadimplemento desta.

Pois bem. O regime aberto, nos termos do art. 36, do CP, impõe ao condenado a autodisciplina e o senso de responsabilidade. Logo, restará frustrado o regime em comento quando o reeducando der mostras de que não consegue a ele adaptar-se. Tem-se, a título de exemplo, o abandono injustificado ao trabalho (MASSON, 2009).

Também é causa de regressão o inadimplemento da pena de multa cumulativamente imposta com outra pena, desde que, podendo, o condenado não efetue o pagamento no prazo legal. Exige-se, aqui, a demonstração da capacidade econômica do condenado para adimplir a multa. Afinal, a lei é clara (art. 118, § 1º, da LEP): haverá a regressão quando o condenado, podendo, não pagar a pena de multa.

No entanto, é bom que se diga que parcela da doutrina sustenta a revogação parcial do referido dispositivo legal pela nova redação conferida ao art. 51, do CP, pela Lei n. 9.268/96, que passou a considerar a multa uma dívida de valor, sendo, pois, impassível de conversão em privação de liberdade em caso de inadimplemento. A esse respeito, confira-se o Capítulo 4 – “Pena de Multa” infra.

Por derradeiro, também é causa de regressão de regime a hipótese de o “condenado que, submetido à vigilância indireta eletrônica (monitoração eletrônica), deixar de adotar os cuidados necessários com o equipamento, bem como não observar os deveres que lhe são inerentes” (art. 146-C da LEP).

9.1 Regressão por salto

Admite-se a regressão do regime aberto, por exemplo, para o fechado, diretamente, o que não ocorre na progressão de regime, que não pode ser “por salto”. Em outras palavras, admite-se a “regressão por salto”, o que, como regra, não se pode admitir na progressão.

Ressalte-se que o condenado que esteja cumprindo pena por crime punido com detenção, muito embora esta espécie de pena privativa de liberdade não admita, como regra, a imposição de regime inicial fechado, poderá regredir a este regime. Assim não fosse, quem cumprisse pena de detenção, caso cometesse, por exemplo, falta grave em regime semiaberto, não sofreria qualquer penalidade, o que serviria até de estímulo ao cometimento de transgressões disciplinares.

Nas contravenções penais, jamais será admitida a regressão ao regime fechado, mesmo se o contraventor, em regime semiaberto, cometer, por exemplo, falta grave.

10. Remição da pena

A remição é benefício a que o condenado faz jus, desde que, em regra, esteja cumprindo a pena em regime fechado ou semiaberto, reduzindo-se sua pena em razão do trabalho ou do estudo.

De acordo com o art. 126, § 1º, da LEP (Lei n. 7.210/84), alterado pela Lei n. 12.433/2011, a contagem de prazo, para fins de remição, será feita da seguinte maneira:

a) 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar (atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou, ainda, de requalificação profissional), divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;

b) 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho, cuja jornada deverá ser de 6 (seis) a 8 (oito) horas diárias.

O estudo, nos termos do art. 126, § 2º, da LEP, já com as alterações promovidas pelo diploma legal acima referido, poderá ser desenvolvido de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância (telepresencial), sendo de rigor a certificação pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.

É perfeitamente possível a cumulação do trabalho e do estudo do preso para fins de remição (ex.: trabalho na parte da manhã e estudo à noite). Nesse caso, a cada 3 (três) dias trabalhados e de estudo, será o condenado recompensado com o abatimento de 2 (dois) dias de pena.

Ainda, deve-se registrar que o preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição (art. 126, § 4º, da LEP).

Ao preso que, durante o cumprimento da pena, concluir o ensino fundamental, médio ou superior, desde que haja certificado expedido pelo órgão competente, será acrescido 1/3 (um terço) às horas de estudo que serão utilizadas para a remição (art. 126, § 6º, da LEP).

Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar (art. 127 da LEP). A regra em comento foi introduzida em nossa legislação especial (LEP) pela Lei n. 12.433/2011, motivo pelo qual resta revogada, ainda que tacitamente, a Súmula Vinculante 9, do STF, que assim dispõe: “O disposto no art. 127 da Lei n. 7.210/84 foi recebido pela ordem constitucional vigente e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do art. 58”.

Em suma, a Súmula em questão produzia o seguinte efeito: a prática de falta grave pelo condenado acarretava a perda de todos os dias remidos. Porém, como visto, com a alteração da redação do precitado art. 127, da LEP, perdeu o sentido o enunciado, devendo-se aplicar a novel regulamentação da matéria.

A remição, até o advento da Lei n. 12.433/2011, que, como dito, alterou sobremaneira o instituto em comento, somente era admissível aos condenados aos regimes fechado e semiaberto, visto que o trabalho é requisito indispensável à progressão ao regime aberto.

No entanto, com a admissão do estudo como fato gerador da remição, aos condenados que estejam cumprindo pena em regime aberto, também será possível o aproveitamento do benefício, desde que estudem.

Finalmente, cabe-nos registrar que a Lei n. 12.245/2010 determinou a instalação de salas de aula nos estabelecimentos penais, destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante. Assim, será perfeitamente possível a implementação efetiva do estudo no interior do sistema carcerário brasileiro. Faltará, no entanto, vontade política para tanto!

11. Detração penal

A detração é o cômputo (ou desconto, ou abatimento), na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança, do tempo de prisão provisória ou de internação, cumprida no Brasil ou no estrangeiro (art. 42 do CP). Assim, aquele tempo em que o agente ficou preso ou internado cautelarmente será descontado (abatido) do tempo definitivo de pena privativa de liberdade ou, no caso de medida de segurança, em seu prazo mínimo de duração (vide Item 11.2 – “Detração penal nas medidas de segurança” infra).

Vejamos o seguinte exemplo: “A”, em razão da prática de roubo com emprego de arma, foi condenado definitivamente à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. No entanto, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, permaneceu preso por 1 (um) mês em razão de prisão em flagrante, além de outros 3 (três) meses por força de prisão preventiva. Considerando o disposto no art. 42, do CP, deverá cumprir mais 5 (cinco) anos de pena, visto que os 4 (quatro) meses que ficou preso provisoriamente (flagrante + preventiva) serão descontados do tempo da pena definitiva.

Entende-se por prisão provisória todas as espécies de prisão cautelar ou processual previstas em nosso ordenamento jurídico (prisão preventiva e temporária, por exemplo).

De acordo com o art. 66, III, c, da LEP (Lei n. 7.210/84), será competente para aplicar a detração penal o juízo da execução penal.

11.1 Detração penal em processos distintos

Questão bastante delicada é aquela com que por vezes magistrados e defensores se deparam na prática: se um réu tiver permanecido preso cautelarmente em determinado processo-crime, porém, for absolvido posteriormente, o que será feito com o tempo em que permaneceu preso? Poderá ser descontado o prazo de prisão provisória em outro processo?

Para esses questionamentos, a doutrina e a jurisprudência manifestam-se positivamente, vale dizer, é possível a detração penal em processos distintos. Ex.: “A”, no processo-crime n. 123/2007, ficou preso preventivamente por 8 (oito) meses, sobrevindo, porém, sentença absolutória. Contudo, paralelamente, foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses no processo-crime n. 345/2006. Nesse caso, os 8 (oito) meses de prisão preventiva poderão ser abatidos da pena imposta no outro processo.

No entanto, em uníssono, a jurisprudência manifesta-se pela necessidade de que o período em que esteve custodiado réu posteriormente absolvido somente pode ser descontado da pena relativa a crime cometido em período anterior. Entendimento contrário significaria que o réu, antes mesmo de delinquir, já estaria beneficiado com a redução da pena em razão de prisão que se afigurou injusta em processo diverso (STJ, REsp 878.574/RS, 5ª T., DJ 29-6-2007, p. 706).

A necessidade de o crime em que será considerada a detração ser anterior àquele processo em que o réu ficou preso cautelarmente e depois absolvido decorre da impossibilidade de ser criada uma “conta corrente” em favor do agente. Em outras palavras, a possibilidade de se aproveitar a prisão provisória havida em processo por crime anterior em crime posterior instigaria o agente a delinquir. Ex.: “A”, em razão da acusação de tráfico de drogas supostamente praticado em 10-1-2011, ficou preso cautelarmente por 10 (dez) meses, vindo a ser absolvido. Em 10-3-2012, cometeu o crime de roubo, sendo condenado à pena de 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado. Nesse caso, não será possível aproveitar-se o período de prisão provisória do processo anterior, visto que o crime em que se pretende utilizar a detração penal foi posterior àquele pelo qual o réu foi absolvido. Lembre-se: não pode o réu fazer uma “conta corrente” penal, acumulando saldo para delinquir!

11.2 Detração penal nas medidas de segurança

Consoante dispõe o art. 42, do CP, será possível a detração penal não apenas no tocante às penas privativas de liberdade, mas, também, com relação às medidas de segurança.

De acordo com a doutrina, na medida de segurança, o tempo de prisão processual deve ser deduzido do prazo mínimo da internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (vide Capítulo 11 – “Medidas de Segurança” infra), que varia, nos termos do art. 97, § 1º, do CP, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Ex.: “C”, inimputável, assim reconhecido no bojo de incidente de insanidade mental, em razão da prática de homicídio, foi preso cautelarmente em 10-1-2011, sendo definitivamente julgado pelo Tribunal do Júri em 12-2-2012, oportunidade em que foi absolvido impropriamente, aplicando-lhe o Juiz Presidente daquele colegiado a medida de segurança detentiva (internação), visto que o crime praticado é punido com reclusão, fixando-se o prazo mínimo de 2 (dois) anos da sanção penal em comento. O tempo de prisão cautelar será abatido (detraído) do referido prazo mínimo.

11.3 Detração penal nas penas restritivas de direitos

Admite-se a possibilidade de detração penal nas penas restritivas de direitos (art. 43 do CP), porém, não em todas elas, mas, apenas, nas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 46 do CP), de interdição temporária de direitos (art. 47 do CP) e de limitação de fim de semana (art. 48 do CP), visto que substituem as penas privativas de liberdade pelo mesmo prazo de duração, conforme preconiza o art. 55 do CP.

Ex.: “A” foi condenado à pena de 2 (dois) anos de reclusão, substituída por 2 (dois) anos de prestação de serviços à comunidade. No entanto, ficou preso provisoriamente pelo prazo de 3 (três) meses. Caberá ao juízo da execução penal operar a detração penal no caso ora exemplificado, reduzindo-se em 3 (três) meses o período de prestação de serviços comunitários.

11.4 Detração penal na pena de multa

Considerando que o art. 51, do CP, dispõe ser a pena de multa uma dívida de valor, não podendo, em caso de inadimplemento, resultar na restrição da liberdade do agente (vide Capítulo 4 – “Pena de Multa” infra), inviável a aplicação do instituto da detração penal, somente admissível nas penas privativas de liberdade e medidas de segurança, muito embora tenhamos visto a possibilidade de incidir nas penas restritivas de direitos (Item 11.3 – “Detração penal nas penas restritivas de direitos” supra).

12. Aplicação da pena privativa de liberdade (dosimetria da pena)

Nosso Código Penal, em seu art. 68, consagrou o denominado sistema trifásico de fixação de pena, idealizado pelo grande mestre penalista Nelson Hungria.

Como o próprio nome sugere, o magistrado, no momento em que for aplicar a pena ao agente, deverá fazê-lo em três fases ou etapas, as quais serão estudadas a seguir.

De curial importância frisar que cada uma das etapas, sucessivas, diga-se de passagem, devem ser devidamente fundamentadas, visto que a dosimetria está direta e intimamente ligada ao princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF).

É entendimento pacífico que a falta de fundamentação da sentença no capítulo atinente à dosagem da pena é causa de nulidade, especialmente em razão da inobservância do art. 93, IX, da CF (as decisões judiciais devem ser motivadas, sob pena de nulidade). No entanto, ante a falta de prejuízo à defesa, a aplicação da pena no patamar mínimo estabelecido em lei, ainda que desprovida de fundamentação, não ensejará o reconhecimento de nulidade (o que, contudo, não impede que o órgão acusatório interponha o competente recurso para ver, eventualmente, majorada a pena).

12.1 Primeira fase de fixação da pena (circunstâncias judiciais)

Na primeira das três fases, deverá o magistrado proceder à fixação da pena-base, analisando-se, para tanto, as denominadas circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP.

Impende frisar que, nessa etapa, o juiz ficará adstrito aos limites estabelecidos em lei, vale dizer, deverá fixar a pena-base respeitando os limites mínimo e máximo de pena cominada. Ex.: Se “A” for condenado pelo crime de furto simples, a pena-base deverá ser fixada entre 1 (um) e 4 (quatro) anos, visto que estes são os limites previstos no preceito secundário do tipo penal (art. 155, caput, do CP).

O já referido art. 59, do CP, prevê oito circunstâncias judiciais, que serão estudadas, uma a uma, logo abaixo.

12.1.1 Culpabilidade

Deve-se entender a circunstância judicial em questão como a reprovabilidade do comportamento do agente. Teria sido mais feliz o legislador se houvesse utilizado a expressão “grau de culpabilidade”, a fim de que se transmitisse a ideia de que, quanto maior a reprovabilidade da atuação do agente, maior será a pena (MASSON, 2009).

Não se deve entender, aqui, a culpabilidade como mero pressuposto de aplicação da pena. Afinal, sequer se cogita a aplicação de pena àquele que não for culpável.

12.1.2 Antecedentes

Dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência (GRECO, 2009). Em respeito ao princípio constitucional da não culpabilidade (ou presunção ou estado de inocência), somente as condenações criminais transitadas em julgado poderão ser consideradas para fins de maus antecedentes.

Meros inquéritos policiais ou ações penais em trâmite, sob pena de literal ofensa ao referido princípio (art. 5º, LVII, da CF), não poderão ensejar o reconhecimento dos maus antecedentes. Nesse sentido, inclusive, a Súmula 444, do STJ.

Sustenta-se ser necessária, para a comprovação dos maus antecedentes, a juntada aos autos do processo-crime de certidões cartorárias dos processos com condenações definitivas, não bastando a mera menção em folha de antecedentes do réu.

12.1.3 Conduta social

A circunstância judicial em comento diz respeito ao relacionamento do agente com a sociedade, vale dizer, com os demais indivíduos, procurando-se descobrir se é calmo ou agressivo, se possui algum vício (ex.: jogos ou bebidas), o que poderá influenciar positiva ou negativamente em sua pena (GRECO, 2009).

Afirma-se que o critério em estudo deve dizer respeito à sociedade na qual o acusado esteja integrado, e não em relação à sociedade formal dos homens tidos como de bem (GALVÃO, 2007).

12.1.4 Personalidade do agente

Diz-se ser o perfil subjetivo do réu, tanto nos aspectos psicológicos quanto nos morais (MASSON, 2009). Porém, não se trata de circunstância de fácil análise, visto que exige capacidade técnica que, em geral, refoge àquela que possui os magistrados, motivo pelo qual há quem sustente ser somente possível de valoração por profissionais da saúde, tais como psicólogos, terapeutas, psiquiatras etc. (GRECO, 2009).

Preconiza a jurisprudência que a personalidade, negativamente valorada, deve ser entendida como a agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso para a consecução do delito (STJ, HC 50.331/PB, rel. min. Laurita Vaz, 5ª T., DJ 6-8-2007, p. 550).

12.1.5 Motivos do crime

Constituem o móvel do agente, vale dizer, o que o levou a delinquir. Não se confundem com o dolo e a culpa, ligados diretamente à finalidade da conduta, e não àquilo que determinou a conduta (motivação).

Só serão levados em conta os motivos do crime quando estes não integrarem tipos derivados (qualificadoras ou causas de aumento ou diminuição de pena) ou não configurarem circunstâncias agravantes ou atenuantes. É o que se verifica, por exemplo, com o homicídio praticado por motivo fútil. Aqui, a futilidade já constitui qualificadora (art. 121, § 2º, II, do CP), não podendo, portanto, ser levada em conta para majorar a pena-base.

12.1.6 Circunstâncias do crime

Correspondem à análise dos dados objetivos referentes ao modo de agir do agente (modus operandi), instrumentos do crime, tempo e lugar do crime ou contravenção penal, as facilidades ou dificuldades para o cometimento do ilícito penal etc.

As circunstâncias do crime devem dizer respeito à majoração da pena, visto que as circunstâncias favoráveis ao agente estão previstas nos arts. 65 e 66, ambos do CP, que correspondem, respectivamente, às circunstâncias atenuantes nominadas e inominadas (MASSON, 2009).

12.1.7 Consequências do crime

Como o próprio nome sugere, são os efeitos deletérios, prejudiciais, danosos, oriundos do cometimento de um crime ou contravenção. Assim, trata-se dos efeitos concretos da conduta do agente, considerando-se a intensidade e a extensão dos danos ou perigo de danos suportados pelo próprio ofendido, por terceiros a este ligados ou não, ou, de maneira geral, pela própria sociedade. Ex.: se “A” exportar 2kg (dois quilos) de cocaína à Bolívia, a consequência é uma. Porém, se exportar 200kg (duzentos quilos), evidentemente, as consequências de sua conduta são ainda mais geradoras de perigo de dano à saúde pública.

12.1.8 Comportamento da vítima

Finalmente, considera-se como circunstância judicial, a ser apreciada na primeira fase da dosimetria da pena, a atitude ou o comportamento da vítima, capaz, é bem verdade, de influenciar (ainda que não se justifique!) o cometimento de uma infração penal.

Assim, pode-se dizer que o comportamento da vítima pode facilitar ou obstaculizar a prática do crime ou contravenção, o que deverá ser levado em consideração quando da fixação da pena-base. É o que se vê, por exemplo, na hipótese de “A”, pessoa abastada, em comunidade carente e sabidamente habitada por muitos criminosos, passear em via pública “desfilando” joias e bolsa recheada de dinheiro.

Diz-se que, no caso de facilitação do crime, a atuação da vítima deve servir quase como uma provocação (como no exemplo acima), e não como mera oportunidade para a prática do crime (GALVÃO, 2007).

12.2 Segunda fase de fixação da pena (circunstâncias atenuantes e agravantes)

Fixada a pena-base, atentando-se, para tanto, às circunstâncias judiciais já estudadas, deverá o juiz, sobre ela, fazer incidir as circunstâncias atenuantes e agravantes, assim consideradas aquelas que, previstas em lei, de natureza subjetiva ou objetiva, não inseridas nos próprios tipos penais, serão capazes de influenciar exclusivamente na pena.

Chamam-se de circunstâncias genéricas as atenuantes e agravantes arroladas na Parte Geral do Código Penal, muito embora existam outras na legislação extravagante (ex.: art. 298 do Código de Trânsito Brasileiro – Lei n. 9.503/97).

São ditas agravantes, por óbvio, aquelas circunstâncias capazes de aumentar a pena do réu. Já as atenuantes, à evidência, são aquelas circunstâncias favoráveis ao agente.

12.2.1 Circunstâncias agravantes genéricas (art. 61 do CP)

Por primeiro, impõe destacar que as circunstâncias atenuantes e agravantes devem, obrigatoriamente, ser observadas pelo magistrado. Em outras palavras, não se trata de uma incidência facultativa, mas, sim, compulsória. Contudo, nos termos da Súmula 231, do STJ, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Analogicamente, a incidência da circunstância agravante não poderá conduzir à majoração da pena além do máximo legal.

Vamos, agora, à análise de cada uma das circunstâncias agravantes.

Reincidência

Para o reconhecimento da reincidência, o art. 63, do CP, exige a conjugação de três requisitos, quais sejam:

a) prática de um crime, seja este cometido no Brasil ou no estrangeiro;

b) condenação transitada em julgado; e

c) prática de novo crime.

Portanto, para que se reconheça a reincidência, o agente deverá ter sido irrecorrivelmente condenado, no Brasil ou no estrangeiro, pela prática de um crime e, novamente, praticar outro crime.

Também se considera reincidente, por força do art. 7º, da Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei n. 3.688/41), o agente que houver praticado contravenção penal após condenação definitiva por outra contravenção penal ou crime. Porém, ante a ausência de previsão legal, não se reconhece a reincidência se a primeira infração penal, com trânsito em julgado, for uma contravenção e, posteriormente, um crime vier a ser praticado.

Em resumo, haverá reincidência nas hipóteses de:

a) condenação irrecorrível pela prática de crime e cometimento de novo crime;

b) condenação irrecorrível pela prática de contravenção e cometimento de nova contravenção;

c) condenação irrecorrível pela prática de crime e cometimento de nova contravenção.

Existem vozes no sentido de que a reincidência configura verdadeiro bis in idem, ou seja, uma dupla punição pelo mesmo fato. Porém, predomina o posicionamento no sentido de que a reincidência é uma punição mais rigorosa imposta ao agente que revelou um destemor ao ordenamento jurídico brasileiro.

Questão relevante diz respeito ao “prazo de validade” da condenação anterior para fins de reconhecimento de reincidência. A resposta é encontrada no art. 64, I, do CP, que dispõe que, para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver transcorrido mais de 5 (cinco) anos, já computado o período de prova do sursis (Capítulo 7 – “Suspensão Condicional da Pena (Sursis)” infra) ou do livramento condicional (Capítulo 8 – “Livramento Condicional” infra), desde que não tenha havido revogação.

Em suma, pode-se afirmar que a reincidência “prescreve”, ou seja, tem prazo para ser reconhecida. Ex.: “A”, condenado irrecorrivelmente à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, após cumpri-la integralmente, praticou, no ano seguinte, novo crime. Será considerado reincidente. No entanto, se o novo crime for praticado 6 (seis) anos após o término do cumprimento da pena imposta pela prática do crime anterior, “A” não será considerado reincidente. Será, pois, primário.

O CP não dispõe quem é considerado primário. Ao reverso, somente trata do reincidente. Assim, primário será aquele que não for considerado reincidente. E ponto!

Na jurisprudência, fala-se na figura do “tecnicamente primário”, assim considerado o agente que ostenta condenação criminal transitada em julgado, porém sem ser efetivamente reincidente. É o que se verifica no seguinte exemplo: “B” praticou dois crimes em datas distintas do mesmo mês. Dois processos criminais foram instaurados, ambos culminando em condenação. Nesse caso, como “B” não praticou novo crime após a condenação definitiva, não poderá ser considerado reincidente. “B” é tecnicamente primário.

Finalmente, não se pode confundir a reincidência com os maus antecedentes. Aquela, como visto, tem “prazo de validade” (cinco anos após o cumprimento ou extinção da pena – art. 64, I, do CP). Ultrapassado referido prazo, a condenação definitiva imposta ao agente será considerada um mau antecedente.

O STJ, na Súmula 241, preconiza ser impossível que uma mesma condenação seja utilizada como reincidência – circunstância agravante – e, ao mesmo tempo, como mau antecedente – circunstância judicial. Assim não fosse, haveria inegável bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato). Contudo, duas condenações irrecorríveis podem ser utilizadas para majorar a pena-base (maus antecedentes) e, na segunda fase do critério trifásico, agravar a pena (reincidência).

Motivo fútil ou torpe

Diz-se fútil o motivo insignificante, de somenos importância, desproporcional à conduta praticada. Ex.: “A” danifica (deteriora) o veículo de “B”, praticando, portanto, o crime de dano (art. 163 do CP), em razão de uma dívida de R$ 5,00 (cinco reais).

Já o motivo torpe é aquele desprezível, vil, abjeto, repugnante. Ex.: “A”, para conseguir ser promovida no emprego e “tomar” o cargo de “B”, coloca em sua gaveta uma porção de cocaína, o que enseja “denúncia anônima” à polícia e a consequente prisão de “B”. “A” praticou o crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP) por motivo torpe (galgar o cargo de “B”).

As circunstâncias agravantes ora analisadas somente poderão ser aplicadas caso não sejam circunstâncias qualificadoras de crimes, tal como ocorre com o homicídio, que pode ser qualificado pelo motivo torpe (art. 121, § 2º, I, do CP) ou fútil (art. 121, § 2º, II, do CP).

Facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime

Trata-se de agravante que diz respeito à conexão, vale dizer, ao vínculo existente entre um e outro crime. Chama-se de teleológica quando uma infração penal for cometida para facilitar ou assegurar a execução de outra, ou de consequencial quando um crime é praticado para facilitar ou assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime.

Como exemplo de conexão teleológica, temos a hipótese em que “A” mata “B” para conseguir estuprar “C”. O homicídio foi cometido anteriormente para facilitar ou mesmo assegurar a execução do estupro.

Já como exemplo de conexão consequencial, temos a situação de uma testemunha que é coagida para não reconhecer o autor de um roubo em juízo. A coação no curso do processo é praticada para assegurar a impunidade do agente.

Traição, emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido

Trata-se da circunstância agravante prevista no art. 61, II, c, do CP.

Diz-se que a traição é aquela que resulta da quebra de confiança entre as pessoas. Segundo Nelson Hungria, é o delito cometido mediante ataque súbito e sorrateiro, atingindo a vítima antes que perceba o gesto do criminoso (GRECO, 2009).

Já a emboscada é a tocaia ou a cilada (MASSON, 2009). Ex.: “A”, escondido atrás de um muro, aguarda “B” passar para, então, surpreendê-lo.

A dissimulação é a ocultação da intenção, ou seja, um “disfarce moral”. A vítima é surpreendida com o ataque, não conseguindo identificar a vontade do agente.

Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum

De maneira geral, a agravante em comento, definida no art. 61, II, d, do CP, caracteriza-se pelo uso ou emprego, pelo agente, de meios sub-reptícios, não notados pela vítima. Ainda, a danosidade dos meios (veneno, fogo, explosivo) exige, de fato, um maior rigor na punição do réu, especialmente pela maldade revelada na conduta.

Crime praticado contra descendente, ascendente, irmão ou cônjuge

Na espécie, a agravante incidirá se configurada alguma relação de parentesco ou casamento entre vítima e agente. Para seu reconhecimento, será necessária a prova documental (ex.: certidão de casamento, certidão de nascimento etc.).

Em razão de ser vedada a analogia in malam partem (em prejuízo do réu), não se pode agravar a pena do agente que pratica um crime em detrimento de sua companheira (união estável). Afinal, a lei é clara: fala-se em cônjuge!

Abuso de autoridade ou prevalecendo-se o agente de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica

A agravante ora analisada vem prevista no art. 61, II, f, do CP. Aqui, o agente, para o reconhecimento da circunstância, deverá, no primeiro caso, abusar, usar mal sua autoridade. É o caso do curador de um doente mental que, abusando de sua autoridade, pratica crime em detrimento do curatelado.

Também se configura a agravante no caso de o agente prevalecer-se de relações domésticas para cometer o crime, assim entendidas como aquelas estabelecidas entre os componentes de uma família, entre patrões e empregados, amigos etc.

Por coabitação entende-se a moradia sob o mesmo teto, ainda que por breve período (MASSON, 2009). Em outras palavras, coabitam aquelas pessoas que vivem em um lugar comum.

Já a hospitalidade traduz a ideia de uma estadia temporária, passageira, momentânea, tal como ocorre com as visitas.

Finalmente, a violência doméstica e familiar contra a mulher decorre da conhecida Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), que, em seu art. 5º, define as hipóteses de violência doméstica.

Abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão

A circunstância agravante em questão (art. 61, II, g, do CP) somente poderá incidir se a infração penal for praticada por funcionários públicos ou por particulares vinculados diretamente a cargos públicos. O crime deverá ser obrigatoriamente praticado pelo agente que esteja no exercício do cargo.

O abuso ou violação de dever referente a ofício, ministério ou profissão diz respeito a atividades privadas. É o que se verifica com as atividades remuneradas predominantemente manuais (ofício), sem que se exija, no entanto, conhecimentos intelectuais restritos. Já o ministério diz respeito às atividades religiosas. Finalmente, a profissão é a atividade exercida habitualmente por alguém, porém, geralmente, exigindo conhecimentos mais restritos e especializados.

Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida

Aqui, a agravante será reconhecida quando o crime for praticado em detrimento de:

a) criança: é a pessoa de até 12 (doze) anos incompletos, nos termos do art. 2º, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei n. 8.069/90);

b) maior de 60 (sessenta) anos: refere-se o CP ao idoso, nos termos do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003);

c) enfermo: é a pessoa que, debilitada, encontra-se acometida de alguma enfermidade (doença);

d) mulher grávida: segundo a doutrina, a gravidez já deve estar em estágio avançado o suficiente para tornar a mulher mais vulnerável. Igualmente, a gravidez, para ensejar o reconhecimento da agravante, deverá ser percebida pelo agente delitivo.

Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade

Nesse caso, o agente, desrespeitando o fato de a vítima estar sob a imediata proteção de autoridades, pratica o crime contra ela, revelando sua audácia e menosprezo ao Estado.

Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido

Trata-se do que vem disposto no art. 61, II, j, do CP. Aqui, o agente, revelando extrema insensibilidade, comete o crime em momentos excepcionais e de menor proteção aos bens jurídicos. Ex. 1: “A”, logo após um terremoto, aproveita o desespero da população para ingressar em lojas e furtar produtos; Ex. 2: “B”, sabendo que o filho de “C”, seu vizinho, encontra-se internado em grave estado de saúde em hospital, aproveita a oportunidade para ingressar clandestinamente na residência e subtrair eletrodomésticos.

Estado de embriaguez preordenada

Aqui, não se trata de qualquer intoxicação orgânica pela ingestão de álcool ou substância de efeitos análogos. Deve o agente embriagar-se tendo, desde o início, a finalidade de praticar determinada infração penal. Daí o nome “preordenada”, vale dizer, planejada em direção ao cometimento do crime.

12.2.2 Circunstâncias agravantes no caso de concurso de pessoas (art. 62 do CP)

O art. 62, do CP, trata de circunstâncias agravantes que somente se aplicam em caso de concurso de pessoas. Vejamos a seguir.

Promover, ou organizar a cooperação no crime ou dirigir a atividade dos demais agentes

O art. 62, I, do CP, preconiza ser hipótese de agravamento da pena o agente “arquitetar” o plano criminoso, permitindo que, com isso, a infração seja cometida. Aqui, fala-se em autor intelectual ou autor de escritório, visto que, como o próprio nome sugere, o agente, nesse caso, irá promover ou organizar a conduta ilícita cometida pelos demais agentes.

Adotando-se a teoria restritiva em matéria de concurso de pessoas, o autor intelectual, por não executar a conduta típica imediatamente, não é propriamente autor, mas, sim, partícipe, concorrendo para a prática do crime. Ainda assim, em razão de o autor intelectual ter comportamento mais reprovável, visto ser o “arquiteto” do plano criminoso, será punido, à luz do dispositivo legal em comento, com maior severidade do que o próprio autor direto (executor material) do crime.

Coagir ou induzir outrem à execução material do crime

O art. 62, II, do CP, prevê, primeiramente, o agravamento da pena do agente que coagir outrem à execução material do crime. Assim, se “A” coage “B”, com emprego de grave ameaça, à prática de um crime, duas poderão ser as consequências:

a) se a coação for irresistível, apenas “A” responderá pelo crime, ficando afastada a responsabilidade de “B”. Ainda, será o caso de a pena ser agravada em razão da coação;

b) se a coação for resistível, “A” e “B” responderão pelo crime, porém, aquele terá sua pena agravada, e este último terá sua pena atenuada (art. 65, III, c, do CP – vide item “Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral” infra).

Também incidirá a agravante ora estudada ao agente que induzir outrem à prática de um crime. Nesse caso, não haverá emprego de grave ameaça ou violência, mas, apenas, uma “sugestão” de cometimento de um crime.

Perceba-se que o legislador contemplou apenas o induzimento, não sendo abarcada a mera instigação (reforço de ideia criminosa preexistente).

Instigar ou determinar a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal

Cuida a primeira parte do inciso III, do art. 62, do CP, da conduta do agente que simplesmente instiga (reforça ideia criminosa preexistente) alguém sujeito à sua autoridade a cometer um crime. Considerando que o legislador não fez qualquer ressalva, a autoridade que o agente deverá exercer sobre o executor material do crime pode derivar de relação pública ou privada. Ex.: “A”, superior hierárquico de “B”, ambos servidores públicos, induz seu subordinado à prática de crime contra a administração pública. “A” responderá com pena agravada, visto haver instigado “B”, sujeito à sua autoridade, à prática de um crime.

Ainda, a agravante em questão se refere à determinação, pelo agente, a alguém que esteja sob sua autoridade, à prática de um crime. Aqui, deve-se entender por determinação a enunciação de uma ordem pelo agente.

Finalmente, terá sua pena agravada o agente que instigar ou determinar alguém, não punível em razão de condição ou qualidade pessoal, à prática de um crime, caracterizando-se verdadeira autoria mediata. Nesse caso, a pessoa induzida ou à qual se determinou o cometimento do crime deve ser não punível, o que pode abranger, por exemplo, os inimputáveis (art. 26, caput, do CP) e as pessoas abrangidas pelas escusas absolutórias ou imunidades penais (art. 181 do CP).

Executar o crime, ou nele participar, mediante paga ou promessa de recompensa

Terá a pena agravada, nos termos do art. 62, IV, do CP, o agente que, relevando uma índole mercenária, gananciosa, executa um crime ou nele participa mediante o recebimento prévio de recompensa ou mera promessa (futura) dela.

12.2.3 Circunstâncias atenuantes genéricas (art. 65 do CP)

Por primeiro, cabe ponderar que, diversamente do que ocorre no rol taxativo das circunstâncias agravantes genéricas e aquelas incidentes no caso de concurso de pessoas, respectivamente previstas nos arts. 61 e 62, ambos do CP, as circunstâncias atenuantes, previstas no art. 65, do mesmo diploma legal, não esgotam todas as possibilidades de atenuação de pena do agente, conforme será visto no Item 12.2.4 – “Circunstâncias atenuantes inominadas (art. 66 do CP)” infra.

Nesse momento, resta-nos analisar as circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, do CP.

Ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença

Trata o art. 65, I, do CP, da circunstância atenuante relativa à idade do agente. Na primeira parte, fala-se da chamada menoridade relativa, assim considerada quando o agente tem, na data do fato, mais de 18 (dezoito), porém, menos do que 21 (vinte e um) anos de idade. Com relação aos menores de 18 (dezoito) anos, inimputáveis, portanto, nos termos do art. 27, do CP, aplica-se a legislação específica (ECA – Lei n. 8.069/90). A ratio (razão) da lei é punir menos severamente o agente que não atingiu a plena maturidade (muito embora a imputabilidade penal seja atingida aos dezoito anos de idade!).

Nos termos da Súmula 74, do STJ, para o reconhecimento da menoridade, bastará prova por documento hábil, assim considerado não apenas a certidão de nascimento, mas outros documentos, tais como o RG, a CNH etc.

Com relação ao maior de 70 (setenta) anos, sua pena será reduzida desde que ostente tal idade na data da sentença (e não na data do fato, como ocorre no caso da menoridade relativa). Fala-se, aqui, em maioridade senil ou senilidade.

Frise-se que o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), muito embora preconize ser idoso a pessoa maior de 60 (sessenta) anos, não alterou a circunstância atenuante em comento. Em outras palavras, para ser beneficiado pelo art. 65, I, do CP, não bastará ser idoso à época da sentença (leia-se: publicação da sentença em mãos do escrivão), sendo necessário contar o agente com mais de 70 (setenta) anos.

O desconhecimento da lei

Considera-se circunstância atenuante o fato de o agente desconhecer a lei. Diversamente do que ocorre na área extrapenal, na qual o desconhecimento da lei não pode ser invocado para deixar de cumpri-la (art. 3º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, antiga LICC), no campo penal, a ignorantia legis (desconhecimento da lei) atenua a pena a ser imposta.

Veja bem: o desconhecimento da lei não afasta o crime ou a responsabilidade penal (art. 21, caput, do CP), não se podendo, por exemplo, alegar erro de proibição. Contudo, como dito, atenuará a pena.

Quanto maior a influência do desconhecimento da lei para a prática do crime, maior será a redução (GALVÃO, 2007).

Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral

A atenuante prevista no art. 65, III, a, do CP, exige que o agente tenha cometido o crime por uma das motivações a seguir:

a) Relevante valor social – assim considerado aquele capaz de atender mais às aspirações da coletividade do que ao próprio agente (Ex.: “A”, morador de comunidade carente, mata “B”, traficante da área, em razão deste estar fornecendo gratuitamente drogas a todas as crianças e adolescentes do bairro para viciá-las e galgar mais consumidores).

b) Relevante valor moral – assim considerado aquele que diz respeito ao próprio agente (e não à coletividade), desde que em conformidade com os “padrões éticos e morais” da sociedade em que vive o agente.

Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano

Terá sua pena atenuada o agente que procurar, de forma espontânea, voluntária e eficiente, logo após o crime:

a) Evitar ou minorar suas consequências – aqui, o agente não impede a consumação do crime (arrependimento eficaz – art. 15, segunda parte, do CP), nem desiste de prosseguir em sua execução (desistência voluntária – art. 15, primeira parte, do CP), mas, apenas, tenta evitar ou diminuir as consequências deletérias de sua conduta. Ex.: “A” atropela a mata “B”, pai de família. Para minorar as consequências, passa, espontaneamente, a pagar pensão alimentícia aos filhos da vítima (MASSON, 2009).

b) Antes do julgamento, reparar o dano – diversamente do que ocorre no arrependimento posterior (art. 16 do CP), que exige a integral reparação do dano antes do recebimento da denúncia ou queixa, aqui, o agente, antes do julgamento (portanto, posteriormente ao recebimento da peça acusatória), repara o dano causado pelo crime. Frise-se que somente incidirá a atenuante em comento se a reparação for integral e voluntária.

Ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima

Esquematicamente, de acordo com o art. 65, III, c, do CP, haverá atenuação da pena se:

a) O agente houver praticado o crime sob coação a que podia resistir – trata-se, aqui, da coação resistível, seja ela moral, seja física. Tanto em um quanto em outro caso, haverá concurso de agentes entre coator e coato (ou coagido). O coator, como visto no item “Coagir ou induzir outrem à execução material do crime” supra, terá sua pena agravada, ao passo que o coato, verdadeiro executor material do crime, terá sua pena atenuada.

b) O agente houver praticado o crime em cumprimento de ordem de autoridade superior – não se pode confundir a circunstância em estudo com a obediência hierárquica (art. 22 do CP), na qual o agente, subordinado, cumpre ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, hipótese em que ficará isento de pena (exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa), respondendo pelo crime apenas o superior hierárquico. No caso ora analisado, o agente deve ter praticado o crime em cumprimento de ordem ilegal, hipótese em que o superior responderá com pena agravada (art. 62, II, do CP – item “Instigar ou determinar a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal” supra).

c) O agente houver praticado o crime sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima – nesse caso, o agente deve estar apenas sob a influência (perturbação do ânimo) de violenta emoção, não se exigindo que esteja sob o domínio dela (ânimo absolutamente tomado pela emoção). Se um homicídio for praticado sob o domínio de violenta emoção, poderá restar configurada uma causa de diminuição de pena (privilégio), nos termos do art. 121, § 1º, do CP, e não a atenuante em estudo. Finalmente, para o reconhecimento da circunstância em comento, exige-se que a violenta emoção que acomete o agente tenha sido originada (provocada) por ato injusto da vítima (ex.: injusta provocação verbal). Já se a vítima houver praticado injusta agressão (e não injusta provocação) contra o agente, poder-se-á caracterizar a legítima defesa (art. 25 do CP), que é causa excludente da ilicitude.

Ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime

Para que a confissão (reconhecimento, pelo agente, em seu desfavor, dos fatos que lhe são imputados) gere a atenuação da pena, impõe-se seja ela espontânea, vale dizer, haverá a admissão do envolvimento na infração penal.

Embora a lei não indique, a confissão poderá ter como destinatários:

a) a autoridade judiciária;

b) a autoridade policial; e

c) o Ministério Público.

De acordo com o STF, não se beneficia da circunstância atenuante obrigatória da confissão o agente que se retrata (leia-se: se desdiz) em juízo (HC 69.188/SP, DJU 26-3-1993). Ex.: “A”, perante a autoridade policial, confessa haver matado “B”. Porém, durante o julgamento perante o Tribunal do Júri, retrata-se, afirmando não haver cometido o crime. Em caso de condenação, não irá o Juiz Presidente do colegiado atenuar-lhe a pena.

Ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou

Fala-se, aqui, em crime multitudinário, ou seja, aquele praticado por influência de uma multidão delinquente, visto que a ação do grupo pode, muitas vezes, influenciar o agente a cometer a infração (GRECO, 2009).

É o que se verifica, por exemplo, nas brigas de torcidas (des)organizadas em estádios de futebol.

Observe-se que a atenuante somente irá incidir se o próprio agente não provocou o tumulto.

12.2.4 Circunstâncias atenuantes inominadas (art. 66 do CP)

As circunstâncias estudadas nos itens anteriores, previstas no art. 65, do CP, são chamadas de circunstâncias atenuantes genéricas ou nominadas, visto que o legislador as previu, uma a uma, expressamente. Porém, o art. 66, do CP, dando claras mostras de que não se quis esgotar o rol das atenuantes, admite que o juiz, em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei, atenue (leia-se: reduza) a pena a ser imposta ao agente.

A doutrina admite a incidência da atenuante inominada na chamada coculpabilidade, ou seja, na hipótese de o agente, em razão das poucas condições socioeconômicas e culturais que o Estado e a sociedade lhe proporcionaram, delinquir devido à falta de oportunidades (ZAFFARONI, 2007). Poderá o juiz, em razão disso, atenuar a pena imposta ao agente.

Embora criticável, visto que a pobreza não é motivo suficiente para a delinquência, trata-se de situação que é bastante verificada na prática. Afinal, o homem também é produto (e muito!) do meio em que vive.

12.2.5 Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 67 do CP)

Imaginemos a hipótese em que o juiz se depare, no momento da dosimetria da pena, com a incidência, ao mesmo tempo, de circunstâncias atenuantes e agravantes existentes em prol e em desfavor do acusado. Como deverá proceder?

Para tal questionamento, o art. 67, do CP, traz a solução: no concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, assim consideradas as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Como se vê, existindo duas ou mais circunstâncias agravantes e atenuantes concomitantemente, deverá o magistrado fixar a pena o mais próximo do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, assim consideradas:

a) as que resultam dos motivos determinantes do crime – consideram-se motivos determinantes aqueles que impulsionaram o agente ao cometimento do crime (GRECO, 2009);

b) as que resultam da personalidade do agente – diz-se que a personalidade do agente é formada por seus dados pessoais;

c) as que resultam da reincidência – se o réu é reincidente, resta demonstrado que a intimidação da pena não foi capaz de inibi-lo à prática de novo crime, o que deverá ser levado em consideração na dosimetria da pena.

Havendo o concurso de uma circunstância preponderante (motivos determinantes do crime, personalidade do agente ou reincidência) com outra “comum”, prevalecerá, por expressa determinação legal, a preponderante. Porém, se houver o concurso de circunstâncias “comuns” (ou seja, não preponderantes), admite-se a compensação entre elas. Ex. 1: “A”, reincidente, confessou a prática do crime de roubo por ele praticado a um Delegado de Polícia. A reincidência e a confissão espontânea são, respectivamente, circunstâncias agravante e atenuante. No concurso de ambas as causas citadas, deverá prevalecer a reincidência, visto ser considerada preponderante, nos termos do art. 67, do CP; Ex. 2: “A”, réu confesso, praticou o crime de injúria contra seu pai. A confissão espontânea é circunstância atenuante. Crime praticado contra ascendente é circunstância agravante. Como ambas as circunstâncias não são consideradas preponderantes, serão compensadas (uma anula a outra!).

12.2.6 Redução da pena em razão de circunstâncias atenuantes e agravamento da pena em razão de circunstâncias agravantes

De acordo com a Súmula 231, do STJ, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Por analogia, o mesmo se aplica às agravantes, que não podem conduzir ao aumento da pena acima do máximo legal. Ex.: “A”, réu confesso, teve a pena-base fixada, pelo crime de furto simples (art. 155, caput, do CP), em 1 (um) ano de reclusão. O fato de haver confessado (circunstância atenuante – art. 65, III, d, do CP) não poderá gerar a redução da pena, na segunda fase do critério trifásico, abaixo do mínimo legal (que é de exatamente um ano).

Frise-se que a lei não estabelece o quantum (quantidade) de aumento ou diminuição da pena em razão da incidência de uma circunstância agravante ou atenuante. Contudo, na praxe forense, costuma-se utilizar 1/6 (um sexto).

12.3 Terceira fase da fixação da pena (causas de diminuição e de aumento de pena)

Corresponde à última fase da dosimetria da pena, oportunidade em que ao magistrado caberá a análise das causas de diminuição (também chamadas de minorantes) e aumento (denominadas de majorantes) de pena. São chamadas de genéricas, quando previstas na Parte Geral, do CP, ou específicas, quando na Parte Especial ou legislação extravagante. São representadas por frações (1/6, 1/3, 1/2, 2/3...).

Diversamente do que ocorre com as atenuantes e agravantes, as causas de diminuição e aumento de pena podem, respectivamente, conduzir à fixação de reprimenda abaixo do mínimo legal ou acima do máximo previsto em lei, não se aplicando a Súmula 231, do STJ.

As majorantes e minorantes incidirão sobre o resultado da segunda fase da dosimetria da pena, e não sobre a pena-base. Ex.: “A”, réu reincidente, praticou o crime de roubo majorado pelo emprego de arma (art. 157, § 2º, I, do CP). A pena-base foi fixada pelo magistrado em 4 (quatro) anos de reclusão (mínimo legal), porém aumentada em 1/6 (um sexto) em razão da reincidência (circunstância agravante – art. 61, I, do CP), daí resultando a pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão. Finalmente, em razão do emprego de arma, a pena foi aumentada em 1/2 (o § 2º, do art. 157, do CP, permite que a pena seja aumentada de 1/3 a 1/2), resultando na pena de 7 (sete) anos de reclusão. Perceba que a segunda fase incidiu sobre a primeira (pena-base), e a terceira incidiu sobre a segunda.

O art. 68, parágrafo único, do CP, enuncia que se houver o concurso de causas de aumento ou de diminuição de pena previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição, prevalecendo, porém, a causa que mais aumente ou diminua.

Assim, de acordo com a doutrina, pode-se concluir que:

a) Existentes duas ou mais causas de aumento ou diminuição (majorantes e minorantes) previstas na Parte Especial, do CP, poderá o juiz aplicar a que mais aumente ou a que mais diminua. Com relação às causas restantes, poderão ser utilizadas como circunstâncias agravantes genéricas (desde que previstas nos arts. 61 e 62, ambos do CP) ou como circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59, caput, do CP), caso não previstas nos artigos citados. Já as minorantes restantes poderão incidir como atenuantes genéricas nominadas, desde que previstas no art. 65, do CP, ou inominadas (art. 66 do CP).

b) Existentes duas ou mais causas de aumento ou diminuição (majorantes ou minorantes) previstas na Parte Geral, do CP, todas deverão ser aplicadas sobre o resultado da operação anterior. Ex.: “A”, semi-imputável, praticou furto simples tentado. Em razão da semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, do CP), o juiz deverá reduzir sua pena de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) e, ato seguinte, será feita nova redução, de mais 1/3 (um terço) ou 2/3 (dois terços), em razão da tentativa (art. 14, parágrafo único, do CP).

c) Existentes duas ou mais causas de aumento ou diminuição (majorantes ou minorantes), previstas algumas na Parte Geral e outras na Parte Especial, do CP, todas serão aplicadas. Incidirão, primeiramente, as causas de aumento ou diminuição da Parte Especial e, ato seguinte, as da Parte Geral.

Capítulo 3

Penas Restritivas de Direitos

1. As penas restritivas de direitos: considerações iniciais

Consideradas espécies de penas alternativas à prisão, as penas restritivas de direitos têm por objetivo evitar o encarceramento de determinados criminosos que hajam cometido infrações penais mais leves (NUCCI, 2009).

É sabido que o sistema penitenciário brasileiro, especialmente aqueles destinados ao efetivo encarceramento dos condenados, revela a falência (ainda que parcial) da pena de prisão.

Muitos são os fatores capazes de afirmar referida falência:

a) superlotação;

b) insalubridade;

c) falta de amparo jurídico;

d) disseminação de doenças, especialmente as sexualmente transmissíveis;

e) segregação social com relação aos egressos etc.

Não é à toa a recorrente frase: “A cadeia é a universidade do crime”.

Tentando-se, pois, fugir do “sistema carcerário tradicional”, buscou a lei, desde que preenchidos determinados requisitos, afastar o condenado do ambiente criminógeno e segregacionista que caracteriza nosso sistema prisional, aplicando-se, em seu lugar, a restrição de um ou alguns direitos do agente.

Enfim, as penas restritivas de direitos têm por escopo atingir aqueles delinquentes que possam ser recuperados por meio de outra espécie de coação que não o encarceramento (GALVÃO, 2007).

1.1 Características

Como dito, as penas restritivas de direitos são também conhecidas como espécies de penas alternativas, visto que são uma alternativa à pena de prisão.

Ademais, afirma a doutrina que as penas restritivas de direitos são autônomas, visto que subsistem por si mesmas, bem como substitutivas, vale dizer, substituem as penas privativas de liberdade impostas na sentença, desde que preenchidos os requisitos legais.

Assim, como regra geral, as penas restritivas de direitos não são cominadas abstratamente no preceito secundário dos tipos penais incriminadores. Ou seja, não são “penas principais”, cominadas diretamente pela lei. Porém, cabe mencionar que existem alguns exemplos em nossa legislação de crimes que cominam, independentemente da pena privativa de liberdade, penas restritivas de direitos, como é o caso do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97), que, em seu art. 292, estabelece que a suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como penalidade principal.

Ainda como exemplo, temos o crime de porte de drogas para consumo pessoal, tipificado no art. 28 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), que prevê, já abstratamente, penas alternativas à prisão (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo), tratando-se de uma exceção à regra que dita que as penas restritivas de direitos têm caráter substitutivo.

2. Requisitos para a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos

As penas restritivas de direitos somente poderão substituir as penas privativas de liberdade impostas em sentença se preenchidos os seguintes requisitos, de forma cumulativa, previstos no art. 44, I a III, do CP. Vamos à análise de cada um deles.

2.1 Requisitos objetivos

Reza o art. 44, I, do CP, que a substituição somente será possível se:

a) aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos;

b) se o crime não for praticado com violência ou grave ameaça à pessoa;

c) em se tratando de crime culposo, qualquer que seja a pena aplicada, admitir-se-á a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Assim, a primeira exigência legal para a substituição é quantitativa, ou seja, somente caberá a substituição se a pena privativa de liberdade imposta na sentença não superar 4 (quatro) anos (seja de reclusão, detenção ou prisão simples). Porém, o aspecto quantitativo somente tem incidência obrigatória para as infrações penais dolosas, visto que, para os delitos culposos, o legislador foi bastante claro: qualquer que seja a pena aplicada, haverá a substituição.

O segundo ponto tratado no art. 44, I, do CP, diz respeito aos meios executórios empregados para a prática do crime. Se cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, independentemente da quantidade de pena imposta (ainda que observado o limite de quatro anos), restará inviabilizada a substituição.

Diz-se que mesmo havendo grave ameaça ou violência como elementos constitutivos do tipo penal, em se tratando de infrações penais de menor potencial ofensivo, sujeitas à competência dos Juizados Especiais Criminais (Leis ns. 9.099/95 e 10.259/2001), a substituição deverá ser admitida, visto que é da essência dos próprios juizados especiais a busca de mecanismos descarcerizadores, tais como a transação penal, a composição civil dos danos e a suspensão condicional do processo.

2.2 Requisitos subjetivos

Os incisos II e III, do art. 44, do CP, trazem algumas condições subjetivas que os agentes devem ostentar para que consigam obter a substituição da pena privativa de liberdade imposta por restritiva de direitos, a saber:

a) não ser reincidente em crime doloso;

b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias, indicarem que a substituição é suficiente.

Assim, o primeiro aspecto subjetivo que o condenado deverá preencher é o de não ser reincidente em crime doloso. Perceba que apenas a reincidência em crime doloso impede a substituição. Logo, se “A” for reincidente em crime culposo, não haverá impedimento legal à substituição.

Muito embora, de início, a reincidência em crime doloso inviabilize a substituição, o art. 44, § 3º, do CP, relativizando a regra, prevê que mesmo se o condenado for reincidente, o juiz poderá substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

Destarte, conclui-se:

a) ao condenado reincidente em crime doloso não se admite, como regra, a substituição;

b) se a substituição for socialmente recomendável, poderá o juiz substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime (reincidência específica).

O primeiro requisito para operar-se a substituição ao reincidente em crime doloso é que a medida (leia-se: a substituição propriamente dita) seja socialmente recomendável, o que é de análise extremamente subjetiva. Em suma, deverá o magistrado sopesar entre o encarceramento ou o afastamento deste, sempre com vistas à melhor chance de reeducação do condenado.

No tocante ao segundo requisito, somente o condenado reincidente poderá ver sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos se a condenação anterior não tiver sido pela prática do mesmo crime. É o que se denomina de reincidência específica. Ex.: “A”, anteriormente condenado por furto simples, vem, após o trânsito em julgado da sentença penal, a ser novamente condenado por novo furto simples. Será considerado reincidente específico, não se admitindo, pois, a substituição.

Com relação ao outro requisito subjetivo, temos a necessidade de o magistrado analisar se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem assim os motivos e as circunstâncias do crime, indicam que a substituição é suficiente. Aqui, convencionou-se chamar de princípio ou critério da suficiência: a pena restritiva de direitos deve afigurar-se como um meio suficiente para atender, a um só tempo, o próprio condenado e a sociedade, não podendo revelar uma impunidade para o caso concreto.

3. Momento processual para a substituição

De acordo com o art. 59, IV, do CP, deverá o juiz, ao prolatar a sentença, estabelecer a substituição da pena privativa de liberdade por outra espécie de pena, se cabível. Logo, o mais comum é a substituição na própria sentença condenatória, desde que atendidos os requisitos objetivos e subjetivos estudados.

No entanto, o art. 180, da LEP (Lei n. 7.210/84), admite a substituição durante a execução penal, desde que atendidos os seguintes requisitos:

a) pena privativa de liberdade não superior a 2 (dois) anos;

b) cumprimento da pena em regime aberto;

c) cumprimento de pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;

d) antecedentes e personalidade do agente devem indicar que a conversão é conveniente.

4. Espécies de penas restritivas de direitos

As penas restritivas de direitos estão previstas no rol do art. 43, do CP, sem prejuízo de outras previstas na legislação extravagante. Iremos tratar apenas daquelas estabelecidas no Código Penal, a saber:

I – Prestação pecuniária (art. 45, § 1º, do CP);

II – Perda de bens e valores (art. 45, § 3º, do CP);

III – Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 46 do CP);

IV – Interdição temporária de direitos (art. 47 do CP); e

V – Limitação de fim de semana (art. 48).

4.1 Prestação pecuniária (art. 45, § 1º, do CP)

Consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo, nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor será deduzido do montante de eventual ação de reparação civil, desde que coincidentes os beneficiários.

A prestação pecuniária poderá ser substituída por prestação de outra natureza desde que haja aceitação, nesse sentido, do beneficiário (art. 45, § 2º, do CP).

Diversamente do que ocorre com a pena de multa, que é considerada dívida de valor (art. 51 do CP – vide Capítulo 4 – “Pena de Multa” infra), se o condenado não cumprir a prestação pecuniária imposta, esta será convertida em pena privativa de liberdade, conforme se depreende da regra geral imposta no art. 44, § 4º, do CP.

A espécie de pena restritiva em comento será cabível não somente diante de infrações penais que causem prejuízo material (patrimonial) à vítima, também sendo possível sua aplicação em razão de danos morais (ex.: crimes contra a honra).

Com o advento da Lei n. 11.719/2008, que alterou os arts. 63, parágrafo único, e 387, IV, do CPP, passou-se a admitir que o juiz criminal fixe valor mínimo, em sentença, para a reparação dos danos suportados pela vítima, acelerando-se, assim, a reparação civil decorrente do crime. Destarte, pode-se sustentar que a pena de prestação pecuniária perdeu, em parte, sua importância, visto que, na prática, tratava-se de uma “antecipação” de indenização civil, ainda que parcialmente.

Importante frisar que a prestação pecuniária não poderá substituir pena privativa de liberdade fixada quando o crime for praticado em detrimento de mulher vítima de violência doméstica ou familiar, em razão de expressa vedação (art. 17 da Lei Maria da Penha – Lei n. 11.340/2006).

4.2 Perda de bens e valores (art. 45, § 3º, do CP)

Consiste na retirada compulsória de bens e valores que acompanham o patrimônio lícito do condenado, em favor do FUNPEN (Fundo Penitenciário Nacional), ressalvada a legislação especial. Será correspondente, ao que for maior, ao montante do prejuízo causado ou ao proveito obtido pelo agente com a prática do crime.

Consideram-se bens as coisas materiais ou imateriais com valor econômico. Podem ser móveis ou imóveis. Já os valores são tanto a moeda corrente depositada em conta bancária como os papéis representativos de dinheiro (títulos de crédito e ações).

Não se confunde a perda de bens e valores, que recai sobre o patrimônio lícito do condenado, com o confisco, uma vez que este, previsto no art. 91, do CP, somente é cabível com relação aos instrumentos do crime (instrumenta sceleris) e produtos do crime (producta sceleris) ou proveito obtido com ele, configurando-se, pois, em bens antijurídicos (GOMES, 1999).

4.3 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 46 do CP)

Trata-se de pena restritiva de direitos que impõe ao condenado o cumprimento de tarefas gratuitas em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários e estatais (art. 46, caput, e §§ 1º e 2º, do CP).

Somente é aplicável essa espécie de pena restritiva às condenações que superarem 6 (seis) meses de pena privativa de liberdade.

As tarefas não poderão atrapalhar a jornada de trabalho normal do condenado, motivo pelo qual corresponderão a 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação (art. 46, § 3º, do CP). Em caso de a pena privativa de liberdade substituída superar 1 (um) ano, o condenado poderá cumprir a prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas em tempo menor, respeitado, é bom que se diga, período jamais inferior à metade da pena privativa de liberdade substituída (art. 46, § 4º, do CP).

A execução da pena restritiva em estudo terá início a partir do primeiro comparecimento do condenado, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, cabendo à entidade beneficiada com a prestação dos serviços comunicar ao juiz da execução as atividades desenvolvidas pelo condenado, bem como ausências ou faltas disciplinares (arts. 149 e 150 da LEP – Lei n. 7.210/84).

4.4 Interdição temporária de direitos (art. 47 do CP)

Esta espécie de pena restritiva de direitos somente será imposta quando o crime violar deveres inerentes a cargo, atividade, ofício ou função pública. Vejamos cada uma das hipóteses abaixo.

4.4.1 Proibição para o exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo

O art. 47, I, do CP, prevê como espécie de pena de interdição temporária de direitos a proibição do condenado ao exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo. Exige-se, para tanto, que o crime tenha sido cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, e desde que tenha havido violação dos deveres que lhe são inerentes (art. 56 do CP).

Importante destacar que a proibição aqui tratada é temporária, não se confundindo com o art. 92, I, do CP, que traz como efeito da condenação a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo, desde que a pena privativa de liberdade imposta seja igual ou superior a 1 (um) ano, para os crimes praticados com abuso de poder ou violação de deveres para com a Administração Pública, ou, ainda, qualquer que tenha sido o crime, se a pena privativa de liberdade superar 4 (quatro) anos.

Encerrado o cumprimento da pena, findará a proibição para o exercício do cargo, função, atividade pública ou mandato eletivo.

4.4.2 Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público

O art. 47, II, do CP, trata de pena restritiva de direitos aplicável somente se o crime for praticado no exercício da profissão, atividade ou ofício, sempre que houver violação aos deveres que lhe são inerentes (art. 56 do CP).

Diversamente do Item 4.4.1 – “Proibição para o exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo” supra, que tratou de “atividades públicas”, aqui o agente sofrerá pena restritiva de direitos relacionada à suas atividades privadas, sejam estas decorrentes de uma profissão (trabalho remunerado e com índole intelectual dominante – ex.: médicos, dentistas, advogados, engenheiros), ofício (trabalho remunerado, com predominância de atividades mecânicas ou manuais) ou atividade (qualquer outra forma de trabalho, remunerada ou não) (MASSON, 2009).

Frise-se que a interdição temporária desses direitos somente será possível quando o exercício da profissão, atividade ou ofício dependerem de habilitação especial, licença ou autorização do poder público.

4.4.3 Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo

Essa espécie de interdição temporária de direitos somente será aplicada aos crimes culposos de trânsito, consoante prevê o art. 57, do CP. Como o CTB (Lei n. 9.503/97) é posterior ao CP, entende-se ter havido revogação tácita dessa espécie de pena restritiva de direitos, haja vista a existência de lei especial.

No entanto, entende-se que a pena em questão tem aplicabilidade apenas à suspensão de autorização para dirigir ciclomotores, nos termos do art. 141, do CTB (MASSON, 2009; NUCCI, 2009).

Não se confunde a pena em comento com a inabilitação para dirigir veículo tratada no art. 92, III, do CP, considerada como efeito específico da condenação apenas quando o veículo for utilizado como meio para a prática de crime doloso.

4.4.4 Proibição de frequentar determinados lugares

Parte da doutrina sustenta que, em razão da impossibilidade efetiva de fiscalização, a imposição ao condenado de proibição de frequentar determinados lugares é absurda, levando-se ao descrédito da medida (NUCCI, 2009).

De qualquer forma, a pena em tela irá substituir a pena privativa de liberdade, impondo ao condenado a proibição de frequentar certos locais, especialmente aquele em que o crime foi perpetrado, ou, por exemplo, de comparecer ao local de trabalho ou residência da vítima. No entanto, não se afigura razoável a proibição de frequência a lugares lícitos e sem qualquer relação com o crime.

Por fim, entendemos que não se poderá proibir o condenado de frequentar locais que tenham relação direta com eventuais direitos fundamentais (ex.: proibir o agente de frequentar qualquer igreja, o que violaria o direito de credo religioso).

4.4.5 Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos

Trata-se de espécie de interdição temporária de direitos inserida ao art. 47, do CP, pela Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011.

Assim, ao agente condenado pelo crime previsto no art. 311-A, do CP, também inserido pelo mesmo diploma legal citado, será possível a substituição da pena privativa de liberdade pela proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.

Confira-se o novel tipo penal:

Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de:

I – concurso público;

II – avaliação ou exame públicos;

III – processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou

IV – exame ou processo seletivo previstos em lei

4.5 Limitação de fim de semana

Consiste na obrigação de o condenado permanecer, por 5 (cinco) horas diárias, aos sábados e domingos, em Casa do Albergado, para que ouça palestras ou realize atividades educativas e participe de cursos (art. 48, parágrafo único, do CP).

Trata-se de pena raramente aplicada, visto que, na prática, poucas são as casas de albergado (estabelecimento penal destinado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto).

5. Regras para a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos

De acordo com o art. 44, § 2º, do CP, na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; já se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por 1 (uma) pena restritiva de direitos e multa ou por 2 (duas) penas restritivas de direitos.

Ainda, o art. 60, § 2º, do CP, autoriza a substituição de pena privativa de liberdade por multa quando a quantidade não superar 6 (seis) meses.

Questão que se coloca: como solucionar o conflito existente entre o art. 44, § 2º, primeira parte, do CP e o art. 60, § 2º, do CP? Aquele admite a substituição da pena privativa de liberdade por multa se não superar 1 (um) ano, ao passo que este admite a substituição quando a pena não superar 6 (seis) meses.

Há duas soluções (NUCCI, 2009):

a) Pode-se entender que o art. 44, § 2º, do CP, por ter redação mais recente do que o art. 60, § 2º, teria revogado tacitamente este último dispositivo, prevalecendo, portanto, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano por multa ou por uma pena restritiva de direitos.

b) Há compatibilidade dos dois dispositivos, ou seja, às penas iguais ou inferiores a seis meses, caberá a substituição por multa e àquelas superiores a seis meses, até um ano, admitir-se-á a substituição por uma pena restritiva de direitos.

6. Descumprimento das penas restritivas de direitos

Conforme enuncia o art. 44, § 4º, do CP, a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. Trata-se da chamada conversão ou reconversão.

É claro que antes da decretação da conversão/reconversão, mister a prévia oitiva do condenado, em respeito ao contraditório e ampla defesa.

Em caso de condenação a pena privativa de liberdade por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Trata-se de conversão ou reconversão facultativa, visto que, se for possível ao condenado prosseguir no cumprimento da pena restritiva de direitos anterior e cumprir, concomitantemente, a nova pena restritiva imposta pela prática de outro crime, não haverá razões para a conversão da primeira.

Nos termos do art. 44, § 4º, do CP, no cálculo da pena privativa de liberdade a executar, decorrente da reconversão, será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão. Ex.: “A”, condenado pelo crime de furto simples (art. 155, caput, do CP) à pena de 1 (um) ano de reclusão, substituída por 1 (um) ano de prestação de serviços à comunidade, descumpre a pena restritiva de direitos faltando, apenas, 15 (quinze) dias para seu término. Assim, após haver cumprido 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de serviços comunitários, o juiz da execução penal é comunicado pela entidade beneficiária. Assim, mesmo faltando apenas 15 (quinze) dias para o cumprimento total da pena, deverá “A” cumprir, pelo menos, mais 30 (trinta) dias, nos termos do precitado art. 44, § 4º, do CP.

7. Penas restritivas de direitos e crimes hediondos ou equiparados

Como é sabido, aos condenados por crimes hediondos, nos termos do art. 2º, § 1º, Lei n. 8.072/90, aplicar-se-á o regime inicialmente fechado. Tal dispositivo, por si só, segundo parcela da doutrina, já é suficiente a inviabilizar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

De outra borda, muito dificilmente um crime hediondo, em razão das altas penas que lhe são cominadas, satisfaria o requisito objetivo (pena privativa de liberdade não superior a quatro anos).

No entanto, o STJ tem admitido a substituição que ora tratamos. Confira-se (MASSON, 2009):

Sempre que aplicada pena privativa de liberdade em patamar não superior a quatro anos, é admissível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ainda que se trate de crimes equiparados a hediondos (HC 90.380/RS, 6ª T., j. 17-6-2008).

Importante destacar que, mesmo aos adeptos da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para crimes hediondos ou equiparados, impõe-se o atendimento dos demais requisitos legais, dentre eles, que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.

Pois bem.

Com relação ao tráfico de drogas, crime equiparado a hediondo, o STF tem admitido a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pela relevância do tema, pedimos licença para transcrever as ementas de dois julgamentos:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691. Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada em quantidade que permite a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o início do cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não obstante, de regime fechado. Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula n. 691/STF. Ordem concedida (STF, 2ª T., HC 10.1291/SP, rel. min. Eros Grau, DJe 12-2-2010).

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691/STF. REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, VEDADA A SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE. 1. Condenação, por tráfico de entorpecentes, a um ano e oito meses de reclusão, em regime fechado. Presença dos requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim ao regime aberto. Constrangimento ilegal evidenciado, justificando exceção à Súmula n. 691 desta Corte. 2. Redução de 1/6 a 2/3 da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, vedada a substituição por outra restritiva de direitos. Situação mais gravosa ao paciente. Inaplicabilidade. Ordem concedida, parcialmente, de ofício, para garantir ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim para que, caso haja reversão, o início da execução da pena privativa de liberdade se dê em regime inicial aberto (STF, 2ª T., HC 100.590/DF, rel. min. Eros Grau, DJe 27-11-2009).

Para arrematar, o STF, no julgamento do HC 97.256/RS, por maioria de votos, reconheceu não somente a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no tocante ao tráfico de drogas, mas, também, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), que, expressamente, veda a substituição ora em comento.

Igualmente, pela relevância do tema, pedimos vênia para transcrever a notícia veiculada no Informativo 598, do STF:

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa
de Liberdade por Restritivas de Direitos – 13

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no aludido art. 44 do mesmo diploma legal. Tratava-se, na espécie, de writ, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) questionava a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”). Sustentava a impetração que a proibição, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofenderia as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativos 560, 579 e 597. Esclareceu-se, na presente assentada, que a ordem seria concedida não para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolação, mas para remover o obstáculo da Lei n. 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execução a tarefa de auferir o preenchimento de condições objetivas e subjetivas. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ellen Gracie e Marco Aurélio que indeferiam o habeas corpus.

Os argumentos lançados, tanto pelo STJ quanto pelo STF, são bastante convincentes. Contudo, vemos, como única saída à vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o seguinte argumento: em regra, um traficante não satisfaz o requisito subjetivo exigido no art. 44, III, do CP, qual seja, a de que a substituição seja suficiente e adequada para a prevenção e reprovação da conduta delituosa.

É indene de dúvidas que o tráfico de drogas é conduta das mais perniciosas, com grande repercussão prejudicial à sociedade, causando fortes consequências na questão afeta à saúde pública.

Por essa razão, somos contrários à substituição para o tráfico de drogas.

8. Penas restritivas de direitos e a Lei Maria da Penha

De acordo com o art. 17 da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), é vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Da leitura do dispositivo legal, apressadamente poder-se-ia concluir que há vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Contudo, tal conclusão não é verdadeira.

Como visto, o que a lei veda, e corretamente, é que, diante de um crime que envolva a violência doméstica e familiar contra a mulher, seja a pena do agressor substituída, por exemplo, por cestas básicas, ou, ainda, que a pena de prisão seja convertida em simples pagamento de multa ou outra sanção de índole pecuniária.

A previsão legal, segundo entendemos, é bastante razoável. Não fosse assim, até mesmo poderia existir um estímulo à violência doméstica: espanca-se a mulher e, ato seguinte, bastam algumas cestas básicas, ou uma “multinha”, para que seja afastada a possibilidade de pena privativa de liberdade.

Importante lembrar que a pena deve ter um caráter de prevenção geral negativa, ou seja, de desestímulo coletivo à criminalidade. Por isso, a vedação contida na Lei Maria da Penha é bastante salutar, trazendo, pois, maior credibilidade à justiça criminal.

9. Execução das penas restritivas de direitos

De acordo com o art. 147, da LEP (Lei n. 7.210/84 – Lei de Execução Penal), apenas com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória é que se pode iniciar a execução da pena restritiva de direitos. Assim, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promover a execução.

Destarte, pode-se concluir não ser admitida, sob hipótese alguma, a execução provisória da pena restritiva de direitos, ainda que, da sentença condenatória recorrível, penda o julgamento de recurso sem efeito suspensivo (recurso especial e extraordinário, por exemplo).

Capítulo 4

Pena de Multa

1. A pena de multa

Assim como as privativas de liberdade e as restritivas de direitos, a multa também é espécie de pena (art. 32, III, do CP), porém, de cunho estritamente patrimonial, pecuniário.

Consiste no pagamento de certo montante ao fundo penitenciário (estadual ou nacional), fixado em sentença e calculado em dias-multa (art. 49, caput, do CP).

Assim como ocorre com as penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, a multa deve ser fixada em lei (princípio da legalidade – art. 1º do CP), bem como sua previsão deve ser anterior ao fato que se pretende punir (princípio da anterioridade – art. 1º do CP).

1.1 Caráter personalíssimo

A pena de multa possui natureza ou caráter personalíssimo, visto que o pagamento dela não pode ser transferido a herdeiros do condenado em caso de falecimento. Trata-se, aqui, da aplicação do princípio da intranscendência ou personalidade, segundo o qual a pena jamais passará da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, da CF). O fato de a multa ter natureza pecuniária não a desnatura como espécie de pena, aplicando-se, pois, a regra constitucional citada.

2. Sistema de aplicação da multa

Conforme a doutrina nos ensina, a multa segue um sistema bifásico, visto que, primeiramente, será estabelecido o número de dias-multa, seguindo-se ao cálculo de seu valor unitário. Em suma:

a) Primeira fase = definição do número ou quantidade de dias-multa.

b) Segunda fase = definição do valor de cada dia-multa.

2.1 Primeira fase da aplicação da multa (quantidade)

Na primeira fase, o juiz fixará a quantidade da multa entre 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Ato seguinte, fixará o valor de cada dia-multa, que não poderá ser inferior a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, nem superior a 5 (cinco) vezes esse valor, levando-se em conta a capacidade econômica do réu (arts. 49 e 60, ambos do CP).

Se o magistrado entender que o poder econômico do réu poderá revelar ineficácia da sanção penal, o valor da multa poderá ser elevado até o triplo (art. 60, § 1º, do CP).

De acordo com a doutrina, para que o magistrado fixe a quantidade de dias-multa entre 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta), deverá basear-se nas circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do CP, bem como levar em conta as circunstâncias atenuantes e agravantes e as causas de diminuição e aumento de pena. Em suma, para o estabelecimento da quantidade de dias-multa, deverá ser observada a mesma sistemática utilizada na dosimetria das penas privativas de liberdade.

2.2 Segunda fase da aplicação da multa (valor)

Encontrada a quantidade de dias-multa, que, frise-se, será fixada entre 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta), passa-se à segunda etapa, que corresponde ao valor unitário, vale dizer, o valor de cada dia-multa.

De acordo com o art. 49, § 1º, do CP, o valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

Por força do art. 60, caput, do CP, deve-se atentar à capacidade econômica do réu para o estabelecimento do valor da multa.

Verificada a insuficiência ou ineficácia do valor da multa, ainda que fixada em seu máximo (cinco vezes o valor do salário mínimo), diante da capacidade econômica do réu, poderá o juiz até triplicá-la. Em outras palavras, se a condição econômica do condenado permitir a conclusão de que a imposição da pena de multa é inócua, ou seja, não afetará suficientemente seu patrimônio, caberá ao juiz majorá-la, não excedendo ao triplo do maior valor unitário.

3. A pena de multa na legislação especial

Nos itens anteriores, foram estudadas as regras gerais de aplicação da pena de multa, que, por força do art. 12, do CP, serão aplicadas à legislação penal especial se não houver regramento específico.

Porém, é importante mencionar que há leis penais extravagantes com regime jurídico próprio no tocante à pena de multa. É o que ocorre na Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), que estabelece, por exemplo, para o crime de tráfico (art. 33) o pagamento de multa de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, podendo, em razão da condição econômica do réu, ser aumentada até o décuplo em caso de ineficácia.

4. Natureza jurídica da pena de multa

Conforme preconiza o art. 51, do CP, transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Em outras palavras, caso o condenado não pague voluntariamente a pena de multa imposta, esta não poderá ser convertida em pena privativa de liberdade, visto que o CP a considera, repise-se, mera dívida de valor.

Considerando o princípio da intranscendência, em caso de morte do condenado à pena de multa, esta não poderá ser redirecionada ou cobrada dos herdeiros (art. 5º, XLV, da CF).

5. Execução da pena de multa

Prevalece o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a execução da pena de multa, caso não ocorra o pagamento voluntário no prazo de 10 (dez) dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 50 do CP), deverá ser promovida pela Fazenda Pública federal ou estadual, a depender da competência jurisdicional (crimes federais ou estaduais), nas Varas das Execuções Fiscais, nas comarcas em que elas forem instaladas, ou nas Varas Cíveis.

De há muito já está superada a tese de que o legitimado ativo à execução penal da multa é o Ministério Público, bem como que o juízo competente seria o da Vara de Execução Criminal.

Caso sobrevenha ao condenado doença mental, suspende-se a execução da pena de multa, conforme determina o art. 52, do CP.

6. Procedimento (rito) para a execução da pena de multa

Como visto, o art. 51, do CP, prevendo a natureza da multa como de uma dívida de valor, impõe a aplicação das normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública.

Destarte, impõe-se a execução da multa pelo rito da Lei n. 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal). Inscrita a multa na dívida ativa federal ou estadual, será extraída uma certidão e ajuizada a competente execução fiscal.

A coerção para o pagamento da pena de multa, como já se viu, não é a restrição da liberdade do condenado, mas, sim, as técnicas expropriatórias já bastante difundidas no processo civil (penhora, hasta pública etc.).

Será de rigor a incidência de correção monetária na pena de multa, que começará a fluir a partir do cometimento da infração penal.

7. Causas suspensivas e interruptivas da prescrição

Considerando o disposto no art. 51, do CP, as causas interruptivas e suspensivas da prescrição da pena de multa não são aquelas previstas no CP, mas, sim, na legislação relativa à dívida ativa (Lei n. 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal e Código Tributário Nacional).

8. Cominação cumulativa de pena privativa de liberdade e pecuniária e a Súmula 171 do STJ

Nos termos da Súmula 171, do STJ, se cominadas, cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso (leia-se: proibido) a substituição da prisão por multa.

Destarte, se em uma lei penal extravagante houver a cominação abstrata e cumulativa de pena privativa de liberdade e multa, não será possível a substituição da pena privativa de liberdade por multa substitutiva ou vicariante (art. 60, § 2º, do CP).

9. Multa substitutiva ou multa vicariante

Dispõe o art. 60, § 2º, do CP, que a pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III, do art. 44, do mesmo código.

Assim, se a condenação do agente for de uma pena de reclusão ou de detenção de até 6 (seis) meses, bastará que não haja reincidência em crime doloso e que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, indiquem a suficiência da substituição (princípio ou critério da suficiência).

Capítulo 5

Concurso de Crimes

1. Conceito

Concurso de crimes ocorre quando o agente, mediante a prática de uma ou mais condutas, comete dois ou mais crimes ou contravenções penais. Pressupõe, portanto, pluralidade de condutas e pluralidade de infrações penais.

2. Espécies de concurso de crimes

Os arts. 69 a 71, do CP, trazem, respectivamente, o concurso material, o concurso formal e o crime continuado.

2.1 Concurso material (ou real)

Previsto no art. 69, do CP, resta caracterizado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Como consequência, serão aplicadas, cumulativamente, as penas privativas de liberdade em que haja incorrido.

Assim, são requisitos do concurso material: pluralidade de condutas e pluralidade de crimes.

Reconhecida essa espécie de concurso, o juiz, na sentença, fixará as penas de cada uma das infrações penais separadamente para, somente então, somá-las. Isso é importante para fins de análise de prazo prescricional, que corre separadamente para cada crime (art. 119 do CP).

Aplica-se no concurso material o sistema do cúmulo material (soma das penas).

Caso o agente tenha praticado diversos crimes em concurso material ou real, e havendo penas privativas de liberdade distintas (reclusão e detenção, por exemplo), a execução ocorrerá primeiramente da mais grave (reclusão, no caso), tal como prescreve o art. 69, caput, segunda parte, do CP.

Fala-se em concurso material homogêneo quando os crimes praticados pelo agente forem idênticos. Haverá concurso material heterogêneo, por óbvio, quando os crimes cometidos forem distintos.

Admite-se, ainda, a cumulação, no caso do concurso material, de uma pena privativa de liberdade, desde que tenha havido, para esta, a concessão do sursis (suspensão condicional da pena), com uma pena restritiva de direitos, visto que será possível o cumprimento simultâneo de ambas (art. 69, § 1º, do CP).

No tocante a penas restritivas de direitos aplicadas em decorrência da substituição por penas privativas de liberdade impostas para crimes cometidos em concurso material, será possível o cumprimento simultâneo de ambas, desde que compatíveis entre si (art. 69, § 2º, do CP). Ex.: “A” é condenado, por dois crimes, em concurso material, após a substituição das penas privativas de liberdade aplicadas por restritivas de direitos, às penas de prestação pecuniária e proibição de frequentar determinados lugares (subespécie de interdição temporária de direitos). Ambas as penas poderão ser cumpridas simultaneamente, visto que compatíveis entre si. Contudo, se “A” houvesse sido condenado a cumprir duas penas de limitação de fim de semana, evidentemente não seria possível o cumprimento simultâneo delas, mas, sim, sucessivo.

2.2 Concurso formal (ou ideal)

Previsto no art. 70, do CP, resta caracterizado quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicando-se a pena mais grave, se distintas, ou, se idênticas, qualquer uma delas, mas, em qualquer caso, aumentada de 1/6 (um sexto) até 1/2 (metade). Estamos, aqui, diante de uma causa geral de aumento de pena, incidente na terceira fase da dosimetria da pena.

São requisitos do concurso formal: unidade de conduta e pluralidade de crimes.

A depender dos crimes cometidos, existem 2 (duas) espécies de concurso formal:

a) Concurso formal homogêneo: verifica-se quando os crimes cometidos forem idênticos (ex.: dois homicídios culposos de trânsito, praticados mediante uma só ação imprudente do condutor do veículo automotor).

b) Concurso formal heterogêneo: verifica-se na hipótese de o agente, mediante uma só ação ou omissão, praticar dois ou mais crimes distintos (ex.: dirigindo imprudentemente, o condutor do veículo mata um pedestre e prova lesões corporais em outro).

Ainda, quanto ao desígnio (propósito de produzir, com uma só conduta, dois ou mais crimes) do agente para o cometimento dos crimes, classifica-se o concurso formal em:

a) Concurso formal perfeito (ou próprio – é a regra): dá-se quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, mas com unidade de desígnio. É o caso do atropelamento culposo de 3 (três) pessoas, agindo o agente com imprudência.

b) Concurso formal imperfeito (ou impróprio): dá-se quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, mas com pluralidade de desígnios (mais de uma vontade). É o caso do agente que efetua um só disparo, matando cinco pessoas enfileiradas.

No primeiro caso (concurso formal perfeito), a pena será acrescida de 1/6 (um sexto) a 1/2 (metade), aplicando-se o chamado critério ou sistema da exasperação (a pena será aumentada, exasperada). Já em caso de concurso formal imperfeito, dada a pluralidade de desígnios, as penas serão somadas, aplicando-se o critério ou sistema do cúmulo material.

Se da exasperação da pena (1/6 a 1/2) decorrer pena superior àquela que seria verificada com a soma das penas, aplicar-se-á a regra do cúmulo material, ou seja, as penas serão somadas (art. 70, parágrafo único, do CP), dando margem ao denominado cúmulo material benéfico. Afinal, a regra do concurso formal objetiva, em última análise, beneficiar o réu: ao invés de sofrer condenação por cada um dos crimes, responderá, na prática, pela pena de um deles, acrescida de 1/6 a 1/2. No entanto, se referida regra se afigurar prejudicial, as penas dos crimes deverão ser somadas.

2.3 Crime continuado (ou continuidade delitiva)

Previsto no art. 71, do CP, resta configurado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, em que, pelas circunstâncias de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, hipótese em que será aplicada a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentadas, em qualquer caso, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Aplica-se, aqui, o critério ou sistema da exasperação, tal como ocorre no concurso formal perfeito ou próprio.

Diz-se que, para o crime continuado, aplica-se a chamada teoria da ficção jurídica, visto que, na verdade, o agente pratica não um único crime, mas diversos crimes, à semelhança do concurso material. No entanto, ficticiamente, o direito considera como tendo sido praticado um só delito, de forma continuada.

Como se vê da redação do art. 71, caput, do CP, a continuidade delitiva depende do reconhecimento de uma tríplice semelhança entre os crimes praticados, qual seja:

a) Circunstâncias de tempo semelhantes: de acordo com a doutrina e jurisprudência majoritárias, entre um crime e outro não pode transcorrer lapso superior a 30 (trinta) dias. É a denominada conexão temporal.

b) Circunstâncias de lugar semelhantes: os crimes devem ser perpetrados na mesma cidade ou cidades vizinhas (contíguas). É a denominada conexão espacial.

c) Modo de execução semelhante: os crimes devem ser praticados com um mesmo padrão (modus operandi). É a denominada conexão modal.

Se não houver o preenchimento das três condicionantes acima, em caráter cumulativo, não será possível o reconhecimento da continuidade delitiva.

Finalmente, o art. 71, parágrafo único, do CP, traz a regra do crime continuado qualificado ou específico, pela qual o juiz poderá aumentar a pena até o triplo na hipótese de terem sido cometidos crimes dolosos, com violência ou grave ameaça à pessoa, contra vítimas diferentes. Todavia, deve-se observar, em todo caso, o cúmulo material benéfico (se a exasperação revelar-se prejudicial, as penas deverão ser somadas).

2.3.1 Crime continuado e a sucessão de leis penais no tempo

De acordo com a Súmula 711, do STF, a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou permanência.

Extrai-se do enunciado de aludida Súmula a seguinte regra: em caso de conflito de leis penais no tempo, em se tratando de crime continuado, mesmo que sobrevenha lei penal mais gravosa, esta será aplicada se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade.

Exemplificando: “A”, em 10-1-2012, pratica o crime de estelionato. Nas semanas subsequentes, nas mesmas circunstâncias de lugar e modo de execução, comete outros quatro estelionatos. Ocorre que, antes de praticar o último estelionato, entra em vigor nova lei que aumenta a pena mínima do crime em comento. Considerando que a vigência da lei é anterior à cessação da continuidade, deverá o juiz, a teor do que dispõe a Súmula 711, do STF, impor a nova pena.

3. Pena de multa em caso de concurso de crimes

De acordo com o art. 72, do CP, no concurso de crimes (material, formal ou continuado), as penas de multa serão aplicadas distinta e integralmente. Em outras palavras, independentemente do critério a ser adotado (exasperação ou cúmulo material), a pena de multa eventualmente fixada subsistirá para cada um dos crimes, de forma integral. Ex.: Se “A” for condenado pela prática de 3 (três) furtos simples, em continuidade delitiva, caberá ao juiz aplicar a pena de um só deles, posto que da mesma espécie e idênticos, aumentada, contudo, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). No entanto, com relação à pena de multa cominada no preceito secundário do art. 155, caput, do CP, deverão subsistir integralmente, vale dizer, as multas impostas para cada um dos furtos. Assim, se o juiz houver condenado, por cada furto, o réu, à pena de 10 (dez) dias-multa, “A” deverá pagar 30 (trinta) dias-multa, não se aplicando, pois, o critério da exasperação imposto para o crime continuado.

Capítulo 6

Limite das Penas

1. Introdução

Nos termos do art. 5º, XLVII, b, da CF, nenhuma pena terá caráter perpétuo, submetendo-se, pois, ao lapso temporal máximo de 30 (trinta) anos (art. 75, do CP).

Já o art. 10 da Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei n. 3.688/41) dispõe que a duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a 5 (cinco) anos.

Atentando-se, pois, ao princípio da dignidade da pessoa humana, não se pode conceber, em um Estado que se intitula Democrático, a inflição de penas perpétuas, motivo pelo qual cuidou o legislador de limitá-las temporalmente em patamares razoáveis (como visto, trinta anos para os crimes e cinco anos para as contravenções).

2. Distinção entre tempo de cumprimento e tempo de condenação

Como visto, o art. 75, do CP, limita o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade, regra que não se confunde com o tempo de condenação. Explica-se.

É perfeitamente possível que uma sentença condenatória imponha ao réu pena superior a 30 (trinta) anos, especialmente em razão do concurso de crimes. Assim, não raras são as vezes em que nos deparamos com condenações de 50 (cinquenta), 80 (oitenta), 100 (cem) anos de reclusão!

Como explicar uma condenação superior a 30 (trinta) anos e a regra de que não se podem admitir as penas de caráter perpétuo? A resposta é simples: tempo de cumprimento de pena não se confunde, como dito, com tempo de condenação. Reafirma-se que, ainda que o tempo de condenação supere os prazos adrede assinalados, não poderá o condenado, em regra, cumprir pena, efetivamente, por lapso temporal superior a 30 (trinta) anos.

Em suma: na sentença condenatória, em virtude do concurso de crimes, o juiz poderá condenar o réu a uma pena que supere os limites legais. Imaginemos um serial killer condenado por 10 (dez) homicídios dolosos qualificados, em concurso material. Ainda que tenha sido condenado a pena mínima (doze anos de reclusão) por cada um deles, a soma delas resultará em 120 (cento e vinte) anos de reclusão.

A condenação é perfeitamente possível no caso acima relatado. Contudo, em sede de execução penal, a pena deverá ser unificada, a fim de que se respeite o lapso temporal máximo de 30 (trinta) anos, consoante determina o art. 75, caput, e § 1º, do CP.

Nas contravenções penais, como já relatado, o tempo máximo de prisão simples é de 5 (cinco) anos.

3. Unificação das penas

Unificação é o critério mediante o qual o julgador deverá desprezar, para efeitos de cumprimento da pena, o tempo que exceder a 30 (trinta) anos (GRECO, 2009). Ainda, diz-se que unificar significa transformar várias coisas em uma. Portanto, unificar penas produz a consequência de converter inúmeras penas em uma única (NUCCI, 2009).

Duas são as situações ensejadoras da unificação:

a) respeito ao limite de cumprimento das penas, que, como já visto, não poderá superar, para os crimes, 30 (trinta) anos;

b) na hipótese de reconhecimento de continuidade delitiva pelo juízo das execuções, caso não tenha havido a reunião dos processos criminais na fase da condenação.

A competência para a unificação das penas é do juiz das execuções penais, consoante prescreve o art. 66, III, a, da LEP (Lei n. 7.210/84).

4. Concessão de benefícios penais e a unificação das penas

Questão bastante relevante é aquela que diz respeito à base de cálculo, no caso de concurso de crimes em que resulte pena superior a 30 (trinta) anos, para a concessão de certos benefícios penais, tais como a progressão de regime e o livramento condicional.

Para evitar impunidade, o STF editou a Súmula 715, que determina que, para a concessão dos aludidos benefícios legais (livramento condicional e progressão de regimes), será levada em conta não a pena unificada na execução, mas a pena aplicada na decisão condenatória. Apenas para ilustrar: se o já mencionado serial killer (Item 2 – “Distinção entre tempo de cumprimento e tempo de condenação” supra) foi condenado a 120 (cento e vinte) anos, somente poderá obter a progressão de regime após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) do total da pena (120 anos), se primário, ou 3/5 (três quintos) de 120 (cento e vinte) anos, se reincidente. Não se levará em conta a pena unificada para atingir o limite máximo de execução (30 anos), mas, sim, a pena aplicada (120 anos).

5. Condenação posterior ao início do cumprimento da pena

De acordo com o art. 75, § 2º, do CP, sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.

Quer-se dizer o seguinte: em caso de condenação que supere 30 (trinta) anos, por expressa disposição legal (art. 75, caput, do CP), deverá a pena ser unificada para fins de execução penal, ou seja, deverá ser desprezado o que superar ao limite imposto por lei para efetivo cumprimento. Porém, se após a unificação sobrevier nova condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, nova unificação será feita, desprezando-se, contudo, o período já cumprido.

A título de exemplo: “A”, condenado à pena de 70 (setenta) anos de reclusão, em regime inicial fechado, em razão do cometimento de diversos crimes, em concurso material, teve sua pena unificada pelo juízo das execuções penais, iniciando-se o cumprimento da pena de 30 (trinta) anos (decorrentes da unificação). No entanto, no curso da execução penal, após haver cumprido 5 (cinco) anos de pena, comete um homicídio no estabelecimento penal em que se encontrava, sendo condenado à pena de 12 (doze) anos de reclusão. Deduzindo-se os 5 (cinco) anos dos 30 (trinta) já unificados, restariam 25 (vinte e cinco) anos a cumprir de pena. Porém, em razão da nova condenação, proceder-se-á a nova unificação, somando-se os 12 (doze) anos ao tempo restante de pena (vinte e cinco anos), daí resultando 37 (trinta e sete) anos. Em atenção ao art. 75, § 2º, do CP, será feita nova unificação, devendo “A” cumprir mais 30 (trinta) anos de pena.

Assim, na prática, é possível que o cumprimento efetivo da pena supere 30 (trinta) anos, em razão da nova unificação decorrente de condenação superveniente ao início do cumprimento da pena.

Capítulo 7

suspensão condicional da pena (Sursis)

1. Conceito de sursis

Sursis, do francês surseoir, consiste na suspensão da execução da pena privativa de liberdade imposta ao condenado, mediante o cumprimento de certas condições. Daí ser chamado de suspensão condicional da pena.

Trata-se de verdadeira medida descarcerizadora ou alternativa à prisão, evitando-se, pois, o desnecessário aprisionamento de condenados que tenham praticado crimes cujas penas sejam de breve duração.

De acordo com o STF e o STJ, a suspensão condicional da pena é um benefício e, ao mesmo tempo, uma forma de satisfação da pena privativa de liberdade imposta ao condenado. É, pois, inegável instituto de política criminal.

2. Sistemas

São dois os sistemas de sursis mais conhecidos no mundo:

a) probation system (sistema anglo-americano): o juiz reconhece a culpabilidade do réu, mas não profere sentença condenatória, suspendendo o processo;

b) franco-belga (ou belga-francês, ou europeu-continental): o juiz não só reconhece a culpabilidade como condena o réu. Todavia, preenchidas as condições impostas por lei, suspende a execução da pena. É o sistema adotado pelo nosso CP.

3. Concessão da suspensão condicional da pena, audiência admonitória e cassação

O sursis é concedido pelo juiz na própria sentença. Haverá a condenação do réu a uma pena privativa de liberdade, mas o juiz, no mesmo ato, desde que presentes os requisitos legais, determina a suspensão condicional da pena. Para tanto, será de rigor que, na hipótese, não seja cabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou por multa (art. 157 da LEP – Lei n. 7.210/84).

A princípio, não é da competência do juiz da execução penal conceder o sursis, que, como visto, deve ser pronunciado pelo juiz da causa (juiz da condenação). No entanto, é possível a delegação dessa matéria ao juízo da execução penal quando a ação penal não apresentar elementos probatórios suficientes para se decidir se o condenado preenche ou não os requisitos legais (MASSON, 2009). Ainda, caberá ao juízo da execução a concessão da suspensão condicional da pena quando, em razão de fato posterior à condenação, deixar de existir algum óbice legal à sua concessão (Ex.: “A”, reincidente em crime doloso, em razão da falta de requisito subjetivo, não teve concedido o sursis. Porém, posteriormente, em sede de revisão criminal, foi absolvido exatamente do crime que o tornava reincidente. Nesse caso, deverá o juiz da execução penal reavaliar os requisitos legais e, no caso, conceder a suspensão condicional da pena).

Transitada em julgado a sentença que impôs o sursis, o condenado será intimado a comparecer a uma audiência de advertência (também chamada de admonitória), oportunidade em que será avisado das condições impostas e alertado das consequências de seu descumprimento (art. 160 da LEP). Se o condenado não comparecer à audiência admonitória, o sursis será cassado, obrigando-o, portanto, ao cumprimento da pena privativa de liberdade que lhe fora imposta (art. 161 da LEP).

4. Requisitos para o sursis (art. 77 do CP)

São de 2 (duas) ordens:

a) Objetivos (relativos à pena):

condenação a pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples) não superior a 2 (dois) anos (art. 77, caput, do CP);

impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 77, III, do CP).

b) Subjetivos (relativos ao agente):

não ser reincidente em crime doloso (exceto se a condenação anterior foi exclusivamente à pena de multa – art. 77, § 1º, do CP e Súmula 499, do STF);

circunstâncias judiciais favoráveis, quais sejam, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, assim como os motivos e as circunstâncias do crime (art. 77, II, do CP).

Não é demais ressaltar que os requisitos objetivos e subjetivos são cumulativos.

5. Espécies de sursis

São 4 (quatro):

a) sursis simples ou comum (art. 77 do CP);

b) sursis especial (art. 78, § 2º, do CP);

c) sursis etário (art. 77, § 2º, do CP); e

d) sursis humanitário (art. 77, § 2º, do CP).

Vejamos cada uma das espécies.

5.1 “Sursis” simples

Vem previsto no art. 78, § 1º, do CP. Determinado o período de prova (Item 7 – “Período de prova” infra), no qual o condenado deverá cumprir todas as condições que lhe tenham sido impostas e informadas na audiência admonitória, ser-lhe-á imposta, no primeiro ano do prazo, a obrigação de prestar serviços à comunidade (art. 46 do CP) ou de submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48 do CP).

5.2 “Sursis” especial

Previsto no art. 78, § 2º, do CP, o sursis especial caracteriza-se pela situação em que o condenado, caso haja reparado o dano (salvo impossibilidade de fazê-lo), e desde que as circunstâncias judiciais lhe sejam inteiramente favoráveis, poderá ver as imposições do § 1º, do mesmo dispositivo legal (prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana no primeiro ano do período de prova), substituídas pelas seguintes condições (mais singelas do que as previstas para o sursis simples; daí o nome sursis especial):

a) proibição de frequentar determinados lugares;

b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

c) comparecimento pessoal e obrigatório em juízo, todos os meses, para informar e justificar as suas atividades.

5.3 “Sursis” etário

Como o próprio nome sugere, o sursis etário leva em consideração a idade do agente. Assim, somente será concedido ao maior de 70 (setenta) anos de idade, desde que condenado a uma pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos, admitindo-se, nesse caso, a suspensão condicional da pena por 4 (quatro) a 6 (seis) anos (art. 77, § 2º, do CP).

Lembre-se que, no caso do sursis simples, a pena privativa de liberdade imposta não poderá ser superior a 2 (dois) anos. Já com relação ao sursis etário, a pena privativa não poderá ser superior a 4 (quatro) anos. Em contrapartida, ao septuagenário, impor-se-á um período de prova maior (de quatro a seis anos, e não de dois a quatro anos, como no sursis simples).

5.4 “Sursis” humanitário (ou profilático)

Nos termos do art. 77, § 2º, do CP, ao condenado a uma pena não superior a 4 (quatro) anos, poderá ser concedida a suspensão condicional da pena, por um período de 4 (quatro) a 6 (seis) anos, tal como no sursis etário, desde que razões de saúde justifiquem a medida.

Trata-se, pois, de um instituto que leva em conta a dignidade da pessoa humana, que, a depender do preenchimento dos requisitos legais, não ficará encarcerada se sua saúde estiver muito debilitada. É o que ocorre, por exemplo, com portadores de AIDS, tuberculose ou outras doenças graves que, de fato, abalem seriamente a saúde. Objetiva-se, em última instância, evitar, com o encarceramento, o agravamento da debilidade na saúde do agente.

6. Condições para o sursis

Para o sursis simples, impõem-se as seguintes condições:

prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana (no primeiro ano do período de prova – art. 78, § 1º, do CP).

Já para o sursis especial, impõem-se as seguintes condições, cumulativamente:

proibição de frequentar determinados lugares;

proibição de se ausentar da comarca sem a autorização do juiz; e

comparecimento pessoal mensalmente para justificar as atividades exercidas.

Essas são as chamadas condições legais, ou seja, impostas pela lei. Há, ainda, as condições judiciais, as quais, nos termos do art. 79, do CP, poderão ser impostas pelo juiz além daquelas que a lei determinar, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do agente e que não se revelem abusivas ou desarrazoadas.

Por fim, há as condições legais indiretas, que são aquelas causas ensejadoras da revogação do sursis (art. 81 do CP), conforme veremos mais à frente.

7. Período de prova

É o lapso temporal dentro do qual o condenado beneficiado pelo sursis deverá cumprir as condições impostas, bem como demonstrar bom comportamento. É também denominado de período depurador.

O período de prova será de 2 (dois) a 4 (quatro) anos no sursis simples e no especial (art. 77, caput, do CP) e de 4 (quatro) a 6 (seis) anos no sursis etário e no humanitário (art. 77, § 2º, do CP).

Em se tratando de contravenções penais, o período de prova será de 1 (um) a 3 (três) anos, consoante dispõe o art. 11, da LCP (Lei das Contravenções Penais – Decreto-lei n. 3.688/41).

O termo inicial do período de prova é o da realização da audiência admonitória (art. 161 da LEP – Lei n. 7.210/84), oportunidade em que o condenado será advertido das condições impostas para a suspensão de sua pena, bem assim as consequências advindas do cometimento de nova infração penal.

8. Revogação do sursis

Uma vez revogado o sursis, impor-se-á ao condenado o cumprimento integral da pena, visto que, até então, encontrava-se suspensa.

Duas são as causas de revogação do benefício em comento: obrigatória ou facultativa.

8.1 Causas de revogação obrigatória do “sursis” (art. 81, I a III, do CP)

Será obrigatória a revogação do sursis concedido ao condenado se:

a) o beneficiário vier a ser condenado irrecorrivelmente por crime doloso;

b) frustrar, embora solvente, a execução da pena de multa ou não reparar o dano, salvo motivo justificado;

c) descumprir as condições do sursis simples.

Assim, se antes ou durante o período de prova o agente é condenado, de forma definitiva (leia-se: com trânsito em julgado), pela prática de crime doloso, o sursis será obrigatoriamente revogado, não havendo, aqui, margem alguma de discricionariedade do magistrado. Trata-se de causa de revogação imposta pela lei.

Importa registrar, ainda no tocante à condenação irrecorrível por crime doloso, que a doutrina reconhece a inadmissibilidade de revogação do sursis caso o beneficiário tenha sido condenado a uma pena de multa, ou, ainda que tenha sido pena privativa de liberdade, se houver sido substituída por pena de multa. Afinal, se a condenação anterior à pena de multa não impede a concessão do sursis (art. 77, § 1º, do CP), por igual motivo não deve revogá-lo.

Também é causa de revogação obrigatória do sursis o inadimplemento da pena de multa imposta ao agente, embora solvente (art. 81, II, primeira parte do CP). Aqui, há dois posicionamentos:

1º) Pelo fato de o art. 51, do CP, não admitir a conversão da pena de multa em prisão, visto tratar-se de dívida de valor, inadmissível que o não pagamento dela enseje a revogação obrigatória do sursis (nossa posição).

2º) A redação conferida ao art. 51, do CP, pela Lei n. 9.268/96, dando nova “roupagem” à pena de multa, não gera efeitos para os demais dispositivos legais relacionados com a já referida espécie de pena.

Ainda, será causa de revogação obrigatória da suspensão condicional da pena a falta de reparação do dano pelo agente, desde que sem motivo justificado (art. 81, II, parte final do CP).

Finalmente, revoga-se obrigatoriamente o sursis em caso de descumprimento das condições legais impostas ao sursis simples (art. 78, § 1º, do CP), valendo lembrar: prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana no primeiro ano do período de prova.

8.2 Causas de revogação facultativa do “sursis” (art. 81, § 1º, do CP)

Será facultativa a revogação do sursis se:

a) o beneficiário vier a ser condenado irrecorrivelmente por contravenção ou crime culposo, salvo se imposta pena de multa;

b) descumprir as condições do sursis especial;

c) descumprir as condições judiciais.

Destarte, sendo o agente novamente condenado definitivamente pela prática de crime culposo ou contravenção penal, poderá o juiz revogar a suspensão da execução da pena. Lembre-se que se o crime praticado for doloso, é o caso de revogação obrigatória, salvo se a condenação tiver sido à pena de multa.

Ainda, será o caso de revogação facultativa o descumprimento, pelo condenado, das condições impostas ao sursis especial (art. 78, § 2º, do CP) ou aquelas impostas pelo juiz (condições judiciais do art. 79 do CP).

Importante destacar que poderá o juiz, quando facultativa a revogação, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo (art. 81, § 3º, do CP). Portanto, e como o próprio nome sugere, as hipóteses ora estudadas são causas de revogação facultativa. Caberá ao juiz sopesar o que é mais adequado para o caso concreto: revogar o sursis e determinar ao condenado o cumprimento integral da pena originalmente imposta na sentença, ou, então, prorrogar o período de prova do benefício.

9. Prorrogação do período de prova

Conforme reza o art. 81, § 2º, do CP, se o beneficiário estiver sendo processado por outro crime ou contravenção, considerar-se-á prorrogado, automaticamente, o prazo da suspensão até o julgamento definitivo. Caso sobrevenha condenação irrecorrível, poderá ser o caso de revogação do benefício. Daí a necessidade de prorrogação do período de prova.

Ainda, o § 3º, do precitado dispositivo legal, aduz que, quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.

Durante a prorrogação, prevalece o entendimento de que as condições sursitárias não irão subsistir, ou seja, não deverá o beneficiário continuar a atender às condições inicialmente impostas no período de prova.

10. Cumprimento do sursis e extinção da punibilidade

Com a expiração do prazo (período de prova) sem que tenha havido revogação, considerar-se-á extinta a pena privativa de liberdade suspensa (art. 82 do CP).

Questão que se coloca é a seguinte: findo o período de prova, se descoberta a ocorrência de alguma causa de revogação havida durante ele, será possível a revogação do sursis?

Para tal questionamento existem duas respostas:

1ª) Admite-se a revogação, mesmo findo o período de prova, especialmente se ocorrida alguma causa de revogação obrigatória.

2ª) Não se admite a revogação se encerrado o período de prova sem que tal providência tenha sido tomada.

Prevalece no STJ e no STF a primeira posição, com a qual concordamos, desde que não tenha o magistrado, ainda, decretado extinta a punibilidade.

11. Sursis e crimes hediondos

Questão interessante de ser discutida diz respeito ao cabimento, ou não, da suspensão condicional da pena aos condenados por crimes hediondos ou equiparados.

Como visto no Item 4 – “Requisitos para o sursis (art. 77 do CP)” supra, é requisito objetivo do sursis que a pena privativa de liberdade imposta na sentença não seja superior a 2 (dois) anos, o que, em princípio, obstaculizaria o benefício. Afinal, em regra, os crimes hediondos e equiparados impõem pena superior a 2 (dois) anos.

No entanto, vejamos o seguinte exemplo: “A” tenta estuprar “B”. Em razão disso, é condenado à pena mínima de 6 (seis) anos de reclusão, visto ser primário e de bons antecedentes. Na terceira fase de fixação da pena, esta é reduzida em 2/3 (dois terços) em razão da tentativa, redundando, pois, definitivamente, na pena de 2 (dois) anos de reclusão.

No exemplo acima, seria possível a concessão do sursis?

Se analisarmos a Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), não há vedação expressa quanto ao cabimento do benefício em comento.

Acerca da temática discutida, existem duas correntes:

a) admite-se a concessão do sursis aos condenados por crimes hediondos, haja vista a inexistência de expressa vedação legal. Há precedente do STF nesse sentido (HC 86.698/SP, 1ª T., j. 19-6-2007);

b) inadmissível a concessão do sursis, visto que o tratamento constitucional dispensado aos crimes hediondos (art. 5º, XLIII, da CF), bem como a imposição de regime inicial fechado, tornam incompatível a possibilidade de suspensão condicional da pena. É a nossa posição.

Especificamente quanto ao crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006 – Lei de Drogas), equiparado a hediondo, há expressa vedação quanto ao cabimento do sursis (art. 44 da Lei de Drogas).

Capítulo 8

Livramento condicional

1. Conceito

É a libertação antecipada do condenado, mediante o cumprimento de certas condições, pelo prazo restante da pena que deveria cumprir. Trata-se, segundo a doutrina, de direito público subjetivo do condenado, ou seja, não pode ser negado por mera discricionariedade do magistrado. Preenchidos os requisitos, deverá ser concedido.

No sentir do STF, o livramento condicional tem caráter de benefício (HC 90.449/RJ, 9-10-2007).

Destaque-se que, concedido o benefício em comento, a liberdade do condenado será antecipada, condicional e precária (MASSON, 2009). Explica-se:

a) antecipada: o condenado retornará ao seio da sociedade antes do cumprimento integral da pena privativa de liberdade imposta;

b) condicional: a manutenção do condenado em liberdade dependerá da satisfação de certas condições, sob pena de revogação; e

c) precária: como dito, poderá o livramento condicional ser revogado se presente alguma causa prevista em lei.

2. Competência para a concessão do livramento condicional

Nos termos do art. 66, III, e, da LEP (Lei n. 7.210/84), compete ao juízo da execução analisar o cabimento do benefício.

3. Requisitos para a concessão do livramento condicional

São de 2 ordens:

a) objetivos – relativos à pena e à reparação do dano;

b) subjetivos – relativos, obviamente, à pessoa do condenado.

3.1 Requisitos objetivos

Nos termos do art. 83, caput, e incisos I, II, IV e V, do CP, são requisitos para a concessão do livramento condicional:

a) condenação a pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples) igual ou superior a 2 (dois) anos (art. 83, caput, do CP);

b) reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo (art. 83, IV, do CP);

c) cumprimento de parte da pena (art. 83, I, II e IV, do CP):

c.1) mais de 1/3, para condenado de bons antecedentes e primário;

c.2) mais de 1/2, se o condenado for reincidente em crime doloso;

c.3) mais de 2/3, se condenado por crime hediondo ou assemelhado, desde que não seja reincidente específico.

Assim, os requisitos objetivos para a concessão do livramento condicional são apenas três: condenação a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, reparação do dano (salvo impossibilidade) e cumprimento de parte da pena (mais de 1/3 para o primário e portador de bons antecedentes; mais de 1/2 para o reincidente em crime doloso; mais de 2/3 ao condenado por crime hediondo ou equiparado, desde que não seja reincidente específico).

No tocante ao quantum (quantidade) de pena a ser cumprido pelos condenados por crimes hediondos ou equiparados, questão que se torna relevante é saber o que se deve entender por reincidente específico. Afinal, não caberá o benefício nessa hipótese.

Há dois posicionamentos:

1º) Reincidente específico é aquele que, condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica, novamente, qualquer outro crime hediondo ou equiparado, mesmo que previstos em tipos penais distintos (ex.: estupro e tráfico de drogas). É o entendimento que prevalece e, também, o que nós adotamos.

2º) Reincidente específico é aquele que, após condenado por determinado crime hediondo ou equiparado, comete novo crime hediondo ou equiparado, mas desde que previsto no mesmo tipo penal (ex.: estupro e estupro).

3.2 Requisitos subjetivos

Nos termos do art. 83, III, e parágrafo único, do CP, são requisitos subjetivos necessários para a concessão do livramento condicional:

a) comportamento satisfatório durante a execução da pena;

b) bom desempenho no trabalho;

c) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto;

d) prova da cessação de periculosidade para os condenados por crime doloso cometido com violência ou grave ameaça.

Repare o leitor que o legislador não exige do condenado um bom comportamento carcerário, reduzindo-se a exigir um comportamento satisfatório. Este requisito subjetivo será demonstrado por atestado do diretor do estabelecimento prisional, especialmente em caso de envolvimento do reeducando em faltas graves (arts. 50 e 52 da LEP – Lei n. 7.210/84).

Ainda, exige-se que o condenado revele uma boa laborterapia durante a execução penal. O trabalho do preso é seu dever. Caso não o atenda, não fará jus ao livramento condicional (afinal, estará frustrando um dos fins da execução, que é, exatamente, a ressocialização).

Necessário, também, que o condenado revele, de pronto, aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto. Tal não significa que o reeducando deverá demonstrar, antes mesmo do benefício, a certeza de um emprego. Assim não fosse, seria inviável a concessão do livramento condicional. Bastará, portanto, que o condenado comprove que, ao sair do sistema carcerário, irá desenvolver alguma atividade lícita, ainda que informal (sem registro em Carteira de Trabalho).

Por derradeiro, apenas aos condenados por crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, deverá ser aferida, ainda que de maneira não terminativa, a ausência de probabilidade de reincidência. Aqui, muito embora a lei não exija, a forma mais segura para a constatação deste requisito subjetivo é a submissão do condenado a exame criminológico, muito embora, repise-se, inexista previsão legal para tanto.

4. Condições do livramento condicional

Para a libertação antecipada do condenado, será necessário que satisfaça determinadas condições, sem as quais o benefício não poderá ser concedido.

Fala-se em:

a) condições legais ou obrigatórias;

b) condições judiciais;

c) condições legais indiretas.

4.1 Condições legais ou obrigatórias

Vêm previstas no art. 132, § 1º, da LEP (Lei de Execuções Penais – Lei n. 7.210/84), a saber:

a) obter o condenado ocupação lícita;

b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação;

c) não mudar da comarca da execução, sem prévia autorização.

Assim, dentro de prazo razoável a ser estipulado pelo juiz, deverá o beneficiário do livramento condicional, desde que apto para o trabalho, demonstrar haver obtido ocupação lícita (ainda que informal, vale dizer, sem registro em Carteira de Trabalho).

Ainda, deverá o condenado, periodicamente, em prazo assinalado pelo juízo, comunicar sobre sua ocupação (endereço e atividades desenvolvidas).

Finalmente, caso o condenado queira mudar-se de comarca, deverá obter a prévia autorização do juízo da execução penal, até mesmo para que haja a remessa dos autos ao novo juízo da comarca em que o beneficiário fixar residência.

4.2 Condições judiciais

O art. 132, § 2º, da LEP, prevê a possibilidade de o juiz da execução penal impor ao liberado as seguintes condições:

a) não mudar de residência sem comunicar o juízo;

b) recolher-se à habitação em hora fixada;

c) não frequentar determinados lugares.

Veja que a primeira obrigação não se confunde com aquela estabelecida no Item 4.1 – “Condições legais ou obrigatórias” supra. Assim, é condição obrigatória do liberado não se mudar de comarca sem prévia autorização do juízo. Porém, caso seja uma simples mudança de residência na mesma comarca, não é o caso de autorização, mas, sim, de comunicação ao juízo, tratando-se, aqui, de condição que poderá ser imposta pelo juiz.

No tocante às condições restantes (recolhimento à habitação em hora fixada e não frequentar determinados lugares), sob pena de impossibilidade de cumprimento delas, caberá ao juiz fixar, precisamente, qual o horário de recolhimento, bem como os locais que não poderão ser frequentados pelo liberado, devendo, neste último caso, haver uma razoabilidade. Quer-se dizer que a proibição de o beneficiário do livramento condicional frequentar determinados lugares não pode ser arbitrária, devendo, sempre que possível, haver alguma correlação entre eles e o crime cometido.

4.3 Condições legais indiretas

Correspondem àquelas causas geradoras da revogação do livramento condicional, que serão vistas nos Itens 5.1 – “Causas de revogação obrigatória” e 5.2 – “Causas de revogação facultativa” infra. Em suma, é condição para a persistência do livramento condicional que o liberado não dê causas para sua revogação.

5. Revogação do livramento condicional

As causas de revogação do livramento condicional podem ser:

a) obrigatória;

b) facultativa.

É importante recordar que o livramento condicional é benefício de caráter precário, vale dizer, poderá ser revogado em caso de descumprimento das condições impostas ao condenado (condições legais, judiciais e legais indiretas).

A competência para a revogação do benefício é a mesma para a sua concessão: juízo da execução penal. Poderá ser decretada de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do Conselho Penitenciário. Antes da revogação, o liberado sempre deverá ser ouvido, em atenção aos princípios do contraditório e ampla defesa.

Analisemos cada uma das hipóteses de revogação.

5.1 Causas de revogação obrigatória

Vêm previstas no art. 86, do CP. São as seguintes:

a) crime cometido durante a vigência do benefício;

b) crime cometido anteriormente, observado o art. 84, do CP.

Destarte, a primeira causa legal de revogação do livramento condicional é a prática de crime cometido durante a vigência do benefício. Em outras palavras, o condenado, já em liberdade, comete novo crime, demonstrando sua inaptidão para cumprir o restante da pena anterior em liberdade (GRECO, 2009). A prática de contravenção penal não autoriza a revogação obrigatória do benefício.

Também é hipótese de revogação obrigatória o fato de o condenado haver cometido crime anterior ao início de vigência do benefício, observado, contudo, o art. 84, do CP, que, em suma, preconiza ser necessária que, da soma das penas, o livramento condicional possa ser mantido. Ex.: “A”, condenado a 6 (seis) anos de reclusão, sendo primário e de bons antecedentes, obtém o livramento condicional após o cumprimento de mais de 2 (dois) anos da pena. Após 1 (um) ano do início de vigência do benefício, sobrevém condenação pela prática de crime anterior ao benefício a uma pena de 8 (oito) anos de reclusão. Considerando o cumprimento de mais 3 (três) anos de pena ao todo (mais de dois anos para a concessão do livramento, e mais um ano em que cumpria a pena em liberdade), a pena restante, somada à nova pena (oito anos), resulta em 11 (onze anos), não sendo possível manter o condenado em liberdade, visto que sequer cumpriu o requisito objetivo clássico (mais de um terço da pena).

5.2 Causas de revogação facultativa

São aquelas previstas no art. 87, do CP, analisado em conjunto com os arts. 141 e 142, da LEP, a saber:

a) se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença;

b) se o liberado for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.

Assim, a primeira causa de revogação facultativa diz respeito ao descumprimento, pelo condenado, de qualquer das condições do livramento condicional, sejam elas obrigatórias, judiciais ou legais indiretas.

A segunda causa diz respeito à condenação, do liberado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade. Ou seja, será revogado o benefício, a critério do juiz da execução penal, se o liberado for condenado definitivamente pela prática de infração penal cometida antes ou durante a vigência do benefício, a uma pena restritiva de direitos ou de multa (leia-se: penas que não privam a liberdade do agente).

5.3 Efeitos da revogação

Se o liberado vier a ser condenado pela prática de crime após o início do livramento condicional, perderá todo o tempo em que permaneceu em liberdade. É o que se extrai do art. 88, do CP.

Assim, a título de exemplo: “A”, condenado à pena de 12 (doze) anos de reclusão, obteve o livramento condicional após o cumprimento de mais de 4 (quatro) anos (ou seja, após o cumprimento de mais de um terço da pena). Após ficar mais 2 (dois) anos em liberdade condicional, comete crime durante a vigência do benefício. Esse tempo em que “A” permaneceu em liberdade (dois anos) será perdido, ou seja, o tempo que restava de pena (oito anos, ou seja, os doze anos originais menos os quatro anos em que já havia cumprido pena) será somado à nova pena, desprezando-se os dois anos em que esteve em liberdade condicional.

Em suma:

a) Condenação por crime cometido anteriormente à concessão do benefício – se a nova pena, somada à anterior, não permitir a manutenção do livramento condicional, poderá obter novo livramento, computando-se, para tanto, o tempo em que esteve no gozo do anterior benefício como de efetivo cumprimento de pena (art. 728 do CPP).

b) Condenação por crime cometido durante o benefício – não poderá obter o liberado novo livramento em relação à mesma condenação. O tempo em que ficou em liberdade será desprezado para fins de cumprimento da pena restante. Será possível, contudo, a obtenção do livramento condicional com relação à segunda condenação.

c) Condenação por crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade (pena restritiva de direitos ou multa) – não poderá o liberado obter novo livramento com relação à mesma pena, não se computando o tempo em que esteve em liberdade condicional como de efetivo cumprimento de pena.

6. Período de prova no livramento condicional

É o período em que o condenado cumprirá as condições impostas, pelo prazo restante da pena privativa de liberdade que ainda havia a cumprir. Findo este período sem revogação do benefício, o juiz julgará extinta a punibilidade do agente (art. 90 do CP).

7. Prorrogação do período de prova

Se durante o período de prova o liberado (condenado) responder a ação penal por crime (e não contravenção penal!) havido durante a vigência do livramento condicional, deverá o juiz da execução penal prorrogar o período de prova até o trânsito em julgado do novo processo-crime, não podendo declarar extinta a punibilidade enquanto isso (art. 89 do CP).

A prorrogação ora tratada não é automática, consoante doutrina e jurisprudência majoritárias, exigindo-se, pois, decisão judicial nesse sentido. Destarte, caso não seja decretada a prorrogação do benefício, a pena será automaticamente extinta após o decurso do prazo, nos termos do art. 90, do CP.

Não haverá, repise-se, a prorrogação do período de prova em caso de contravenção penal cometida durante a vigência do benefício, visto que a lei fala em crime.

Procedimento do livramento condicional

O benefício será requerido ao juízo da execução penal pelo próprio condenado, por seu cônjuge ou parente em linha reta, ou por proposta do diretor do estabelecimento penal, ou por iniciativa do Conselho Penitenciário (art. 131 da LEP). Será de rigor a prévia oitiva do Ministério Público.

De acordo com o STJ, tornou-se prescindível a realização de exames periciais para a concessão do livramento condicional, especificamente do exame criminológico (HC 92.016/SP, 5ª T., j. 17-4-2008), ante as alterações promovidas na LEP (Lei n. 7.210/84) pela Lei n. 10.792/2003, muito embora, diante das peculiaridades do caso, e desde que exista decisão judicial motivada, referido exame poderá ser realizado para a formação do convencimento do magistrado competente.

Deferido o benefício, expedir-se-á carta de livramento, instruída com cópia da decisão judicial (art. 136 da LEP).

Por derradeiro, nos termos do art. 137, da LEP, será realizada uma audiência admonitória, oportunidade em que o liberando será advertido das condições a que deverá se submeter e declarará se as aceita. Também, no interior do estabelecimento penal em que se encontrar, ouvirá a leitura da decisão judicial concessiva do livramento, na presença dos demais condenados. Trata-se, aqui, de verdadeira “cerimônia solene”. Ato seguinte, se aceitas as condições pelo sentenciado, ser-lhe-á entregue uma caderneta, a ser exibida à autoridade judiciária ou administrativa sempre que exigida (art. 138 da LEP).

Capítulo 9

Efeitos da Condenação

1. Conceito

Condenação é o ato de se atribuir ao sujeito ativo de uma infração penal (crime ou contravenção) uma pena.

Diz-se que são efeitos da condenação todas as consequências advindas de uma sentença penal condenatória transitada em julgado.

2. Efeitos da condenação

De forma bastante didática, a doutrina divide os efeitos da condenação em dois grandes grupos, a saber: efeito principal e efeitos secundários.

2.1 Efeito principal

Decorre, como dito, de sentença penal condenatória transitada em julgado, resumindo-se à imposição das penas, sejam elas privativas de liberdade, restritivas de direitos ou multa.

Impõe-se mencionar que os efeitos ora tratados são impostos aos imputáveis, bem como aos semi-imputáveis que revelarem periculosidade, os quais serão condenados a uma pena reduzida (art. 26, parágrafo único, do CP), substituída por medida de segurança. Aos inimputáveis (art. 26, caput, do CP), aplicam-se as medidas de segurança, fruto de sentença absolutória imprópria.

Em suma, apenas a sentença condenatória gera, evidentemente, os efeitos da condenação, o que não ocorre na sentença absolutória.

2.2 Efeitos secundários

Os efeitos secundários, também chamados de mediatos, acessórios, reflexos ou indiretos (MASSON, 2009), podem ser de natureza penal ou extrapenal. Por sua vez, os efeitos secundários de natureza extrapenal são de cunho civil, administrativo, político e trabalhista (MIRABETE, 2009).

2.2.1 Efeitos secundários de natureza penal

Entre outros, a sentença penal condenatória produz os seguintes efeitos de natureza penal (e também processual penal), previstos no CP e em leis especiais:

a) geração da reincidência;

b) fixação de regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade (reclusão);

c) geração de maus antecedentes;

d) revogação do sursis;

e) revogação do livramento condicional;

f) vedação da concessão de certos privilégios nos crimes patrimoniais;

g) inscrição do nome do réu no rol dos culpados (após o trânsito em julgado);

h) vedação da concessão de benefícios processuais, tais como a transação penal e a suspensão condicional do processo (arts. 76 e 89 da Lei n. 9.099/95) etc.

2.2.2 Efeitos secundários de natureza extrapenal

Como visto, os efeitos secundários de natureza extrapenal podem ser de natureza civil, administrativa, política e trabalhista. Subdividem-se, ainda, em genéricos (ou automáticos) e específicos (ou não automáticos).

Vejamos:

Genéricos

Como dito, são os efeitos que decorrem automaticamente da sentença penal condenatória, não havendo necessidade de expressa declaração em sentença. Vêm previstos no art. 91, do CP, a saber:

a) torna certa a obrigação de reparar o dano (art. 91, I, do CP);

b) confisco, pela União, dos instrumentos ilícitos e produtos do crime (art. 91, II, do CP).

Por primeiro, a sentença penal condenatória transitada em julgado, nos termos do art. 475-N, II, do CPC, é título executivo judicial, tratando-se, aqui, de um efeito extrapenal de natureza civil. Assim, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para efeito de reparação do dano, o ofendido, seu representante legal e seus herdeiros (art. 63 do CPP).

Objetivando a facilitação do ressarcimento civil oriundo da prática de uma infração penal, o CPP, em seu art. 63, parágrafo único, prescreve que o juízo criminal, na sentença, deverá fixar um valor mínimo, a título de indenização pelos prejuízos advindos do cometimento do ilícito penal, sem que tal providência prejudique a real apuração dos danos sofridos na seara cível.

Impende destacar que a sentença que reconhece a inimputabilidade do réu, nos termos do art. 26, caput, do CP, não gera o dever de reparação do dano, visto que tem natureza absolutória, diversamente do que ocorre na hipótese de o réu ser declarado semi-imputável. Aqui, a sentença será condenatória e, se reconhecida a periculosidade do agente, ser-lhe-á imposta medida de segurança substitutiva da pena privativa de liberdade. Neste caso, haverá como efeito secundário extrapenal da condenação o dever de reparação do dano.

É, também, efeito secundário extrapenal, de natureza civil, a perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, uso, porte, alienação ou detenção constitua fato ilícito, bem como do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (art. 91, II, a e b, do CP).

Destarte, haverá o confisco, em favor da União, de bens de natureza ilícita do condenado, a saber: a) os instrumentos do crime; e b) os produtos do crime.

No tocante aos instrumentos do crime (instrumenta sceleris), estes serão confiscados desde que ilícitos (coisas cujo fabrico, uso, porte, alienação ou detenção constitua fato ilícito). Assim, não será caso de confisco, por exemplo, a tesoura utilizada pelo agente para matar a vítima. Afinal, a tesoura não é um instrumento ilícito. Já se o homicídio tivesse sido perpetrado com uma arma de fogo, desde que o agente não tivesse o registro dela, aí sim seria caso de confisco.

Quanto aos produtos do crime (producta sceleris), estes decorrem diretamente da prática do crime (ex.: veículo furtado). Já os proveitos do crime configuram a vantagem indireta do crime (ex.: a venda do veículo furtado resultará em dinheiro ao agente delitivo).

Os produtos e o proveito do crime somente serão confiscados em favor da União se não puderem ser restituídos ao prejudicado ou terceiro de boa-fé. Nesse caso, passarão a integrar o patrimônio da União.

Específicos

São efeitos específicos ou não automáticos da condenação:

a) perda do cargo, função pública ou mandato eletivo em virtude da prática de crimes funcionais, se a pena for igual ou superior a 1 (um) ano, ou de crimes de qualquer natureza, se a pena for superior a 4 (quatro) anos (art. 92, I, a e b, do CP);

b) incapacidade para o exercício do poder familiar (antigo pátrio poder), tutela ou curatela, se o agente praticar o crime contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, do CP);

c) inabilitação para dirigir veículo desde que o crime seja doloso e que o veículo tenha sido usado como instrumento do crime (art. 92, III, do CP).

A perda de cargo, função pública ou mandato eletivo é efeito da condenação de cunho administrativo. Será cabível desde que o agente delitivo tenha se valido de suas atividades, abusando do poder que lhe é conferido pela Administração, ou violando seus deveres funcionais, sendo condenado a uma pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 (um) ano (Ex.: “A”, no exercício da função, comete o crime de peculato – art. 312, do CP, sofrendo pena de 2 anos de reclusão).

Também haverá o efeito da condenação em comento, qualquer que tenha sido o crime praticado (ainda que sem abuso de poder ou violação dos deveres funcionais), desde que se imponha pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos (Ex.: “A”, detentor de cargo público, pratica o crime de roubo com emprego de arma – art. 157, § 2º, I, do CP, sofrendo pena de 5 anos e 4 meses de reclusão).

Importa registrar que este efeito da condenação será permanente, ou seja, mesmo que o condenado obtenha sua reabilitação (Capítulo 10 – “Reabilitação” infra), ainda assim não conseguirá resgatar o cargo, função ou mandato eletivo perdidos.

A incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, considerada um efeito secundário de natureza extrapenal, de caráter civil, somente terá cabimento caso seja praticado um crime doloso, sujeito à pena de reclusão, em desfavor de filho, tutelado ou curatelado. Pouco importará a quantidade de pena imposta ao condenado, bastando, repita-se, que seja crime praticado em detrimento de filho, tutelado ou curatelado.

Ressalte-se que a incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, mesmo após o cumprimento efetivo da pena, não cessará com relação à vítima. Contudo, se o condenado for reabilitado (Capítulo 10 – “Reabilitação” infra), com relação aos outros filhos, tutelados (pupilos) ou curatelados, conseguirá resgatar o direito perdido (art. 93, parágrafo único, do CP).

Com relação à inabilitação para dirigir veículo, considerado um efeito administrativo da condenação, embora também de natureza civil (MIRABETE, 2009), este somente terá cabimento se cometido um crime doloso, mediante a utilização do veículo como instrumento ou meio de execução.

Não se confunde o efeito em comento com a suspensão da autorização ou habilitação para dirigir veículo automotor, cabível apenas para os crimes culposos de trânsito, tratando-se de pena restritiva de direitos (Capítulo 3 – “Penas Restritivas de Direitos” supra).

Também são efeitos secundários de natureza extrapenal:

a) suspensão dos direitos políticos (art. 15, III, da CF);

b) rescisão do contrato de trabalho por justa causa (art. 482, d, da CLT).

Com relação à suspensão dos direitos políticos, trata-se de efeito de cunho político, considerado automático (não exige expressa declaração em sentença). Assim, qualquer pessoa terá seus direitos políticos suspensos por condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. De acordo com a Súmula 9, do TSE, referida suspensão cessa com o cumprimento ou extinção da pena, independendo de reabilitação ou prova de reparação dos danos.

Finalmente, com relação aos efeitos trabalhistas da condenação criminal definitiva, prevê a CLT, art. 482, d, ser hipótese de justa causa se, para o condenado, não tiver havido a suspensão da execução da pena (sursis). Trata-se, também, de efeito automático da condenação, não se exigindo, portanto, expressa declaração na sentença.

Referências

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal. São Paulo: Método, 2005 (Série Concursos Públicos).

ESTEFAM, André. Direito penal – Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010.

GALVÃO, Fernando. Direito penal – Parte geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão. São Paulo: RT, 1999.

GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 2. ed. Niterói: Impetus, 2009.

JESUS, Damásio E. de. Direito penal – Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1.

MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado. São Paulo: Método, 2009.

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 2009. v. 1.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – Parte geral e parte especial. São Paulo: RT, 2009.

TRIGUEIROS NETO, Arthur da Motta; SANTOS, Vauledir Ribeiro. Processo penal. 11. ed. São Paulo: Método, 2011.

ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo: RT, 2007. v. 1: Parte geral.