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ISBN 978-85-02-15694-4

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Wald, Arnoldo

Direito civil: direito de empresa, v. 8 / Arnoldo Wald,

Luiza Rangel de Moraes, Alexandre de Mendonça Wald. –

São Paulo : Saraiva, 2012.

Bibliografia.

1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Moraes, Luiza

Rangel de. II. Wald, Alexandre de Mendonça. III. Título.

11-06510 CDU-347 (81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito civil 347 (81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produção editorial Lígia Alves

Editora Thaís de Camargo Rodrigueso

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Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Wilson Imoto

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Capa Stúdio BSS

Produção gráfica Marli Rampim

Data de fechamento da edição: 7-11-2011

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PRINCIPAIS TRABALHOS JURÍDICOS DO AUTOR

Rui Barbosa e a Administração Pública, monografia classificada em concurso do DASP, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1950.

A evolução do direito e a absorção da administração privada pela Administração Pública, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1953.

A influência do direito francês sobre o direito brasileiro no domínio da responsabilidade civil, obra premiada pelo governo francês, com carta-prefácio do Prof. J. P. Niboyet, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1953.

O mandado de segurança, publicação do DASP, com prefácio do Min. Cunha Vasconcelos, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1955.

La evolución de la teoría de los derechos de vecindad, Cuadernos de Derecho Francés, 1955.

La responsabilidad civil del patrón por actos de sus dependientes en el derecho brasileño y en el derecho comparado, Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, maio 1956.

A adoção e as suas transformações no direito civil contemporâneo, Rio de Janeiro: [s.n.], 1957.

A cláusula de escala móvel, São Paulo: Max Limonad, 1956; 2. ed., Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.

Aplicação da teoria das dívidas de valor às pensões, decorrentes de atos ilícitos, Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.

Do desquite, Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.

Desenvolvimento, revolução e democracia, Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1966.

Imposto de Circulação de Mercadorias, Rio de Janeiro: Forense, 1967.

O mandado de segurança na prática judiciária, 2. ed., Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1958; 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1968; 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003; 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006.

Correção monetária, em colaboração com Mário Henrique Simonsen e Julien Chacel, Rio de Janeiro: APEC, 1970.

Estudos e pareceres de direito comercial, 1ª série, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972; 2ª série, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.

A OAB e o Projeto de Código Civil no Senado Federal, publicação do Conselho Federal da OAB, 1984.

A proteção jurídica do “software”, em colaboração com Orlando Gomes e outros, Rio de Janeiro: Forense, 1985.

Questões de responsabilidade civil, Belém: Cejup, 1990.

1º Ciclo de Direito Econômico, vários estudos em colaboração com Ives Gandra Martins e outros, publicação do IBCB, 1993.

A atividade de crédito imobiliário e poupança: aspectos jurídicos, publicação da ABECIP, 1994.

Il diritto dell’economia e il diritto dello sviluppo in Brasile. In: Il diritto dei nuovi mondi, Milão: CEDAM, 1994.

O direito de parceria e a nova lei de concessões, com prefácio do Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996; 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2004.

O novo direito monetário, Belo Horizonte: Ciência Jurídica, 1996; 2. ed., São Paulo: Malheiros, 2002.

Neutralidade dos planos econômicos para os agentes financeiros. In: Aspectos Jurídicos e Econômicos do Crédito Imobiliário e da Poupança (Seminário), Escola Nacional da Magistratura, 1997.

O Plano Collor e a evolução da jurisprudência, publicação da ABECIP, 1999.

Direito Civil: introdução e parte geral, 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1.

Direito Civil: direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 20. ed., São Paulo: Saraiva, 2011. v. 2.

Direito Civil: contratos em espécie, 18. ed., São Paulo: Saraiva, 2009. v. 3.

Direito Civil: direito das coisas, 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4.

Direito Civil: direito de família, 17. ed., São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5.

Direito Civil: direito das sucessões, 14. ed., São Paulo: Saraiva, 2009. v. 6.

Direito Civil: responsabilidade civil, São Paulo: Saraiva, 2011, v. 7.

Direito Civil: direito de empresas, São Paulo: Saraiva, 2012, v. 8.

Aspectos polêmicos da ação civil pública, coordenação do Autor, São Paulo: Saraiva, 2003; 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2007.

Direito das concessões, São Paulo: América Jurídica, 2004 (Série Grandes Pareceristas, v. 3).

A empresa no terceiro milênio: aspectos jurídicos, São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005.

Comentários ao novo Código Civil: do direito de empresa, Rio de Janeiro: Forense, 2005; 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2010.

Le droit brésilien hier, aujourd’hui et de demain, em colaboração com Camille Jauffret-Spinosi (Dir.), Paris: Société de Législation Comparée, 2005.

L’arbitrage en France et en Amérique Latine à l’aube du XXle siècle. Aspects de droit comparé, em colaboração com Bénédicte Fauvarque-Cosson (Dir.), Paris: Société de Législation Comparée, 2008.

O regime jurídico dos terminais portuários. Exame dos artigos 4º e 6º da Lei 8.630/1993 e das normas legais e regulamentares subsequentes. In: Associação Brasileira de Terminais Públicos e de Contêineres. Regulação portuária e concorrência. Terminais de uso público e de uso privativo misto. Pareceres jurídicos e econômicos relativos à ADPF n. 139. Rio de Janeiro: ABRATEC, 2009, p. 129-161.

The Settlement of Disputes between the Public Administration and Private Companies by Arbitration under Brazilian Law, em colaboração com Jean Kalicki, Journal of International Arbitration, v. 26, n. 4, p. 557-578, Aug. 2009.

Mandado de segurança e ações coletivas, em colaboração com Hely Lopes Meirelles e Gilmar Mendes. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

Dedico este Curso, que, desde 1960, passou a fazer parte integrante da minha vida:

À memória dos meus pais,

MARC e BELA WALD,

que me transmitiram o amor pela justiça e me ensinaram a lutar pelo Direito.

À minha mulher, HELOISA, presença constante e incentivadora na minha vida, sem a qual este livro não teria sido escrito.

Aos meus filhos, para os quais redigi e atualizei o Curso e que me deram a alegria e satisfação de lê-lo e de aplicar as suas lições na vida e na militância forense,

ALEXANDRE

ARNOLDO FILHO

MARIA AMÉLIA

HELOISA

e aos meus netos, que espero, um dia, possam vir a lê-lo,

JÚLIA

CARLOS

JOÃO PEDRO

ARNOLDO

RAFAEL

JOSÉ ANTONIO

JOSÉ LUIZ

ALEXANDRE DANIEL

RAUL

Aos meus colegas, professores, advogados, magistrados, estudantes e leitores em geral.

APRESENTAÇÃO

É com grande satisfação que apresentamos aos leitores o 8º volume do nosso Curso de Direito Civil, obra que acompanhou a nossa vida de professor e de advogado, pois teve sua primeira edição há meio século, e que, com o passar do tempo, vem procurando se amoldar ao desenvolvimento do Direito, de modo a manter-se renovada, diante da constante evolução dos institutos jurídicos.

Após o desdobramento, em dois volumes, da parte referente aos contratos e o lançamento do 7º volume, que trata da responsabilidade civil, a inclusão, no Curso, do direito de empresa, que constitui o livro II da parte especial do Código Civil, atende ao atual estágio da evolução histórica do nosso direito privado.

Com efeito, a empresa tornou-se, nas últimas décadas, a célula base de toda a economia, enquanto geradora de riqueza e de inovação. É no seu seio que devem ser equilibrados os diversos interesses econômicos e sociais, criando um verdadeiro clima de cooperação entre dirigentes, empregados e sócios, sem deixar de contemplar a comunidade na qual se insere a atividade empresarial.

O direito brasileiro partiu de uma tradição legislativa que separava o direito comercial do direito civil. Mais recentemente, diante de todas as mudanças verificadas na sociedade contemporânea, passou a ser imperioso integrá-los, e, assim, o legislador dedicou à empresa uma das partes do Código Civil de 2002.

Contudo, apenas alocar o direito de empresa entre as normas de direito civil não se mostrava suficiente. Era preciso, ainda, dar-lhe uma nova visão, para que, na lição do Professor Miguel Reale, a empresa pudesse cumular as suas funções, nos planos econômico e social, conciliando-as, de modo a construir um modelo jurídico de eficiência e ética.

Neste cenário, a empresa passou, efetivamente, a exercer importante função, sendo dotada de liberdade de ação, demonstrada pela sua atuação em uma maior gama de atividades, com dimensões que fazem dela um dos pilares da civilização do século XXI. Em certo sentido, podemos até afirmar que a evolução da empresa correspondeu à própria democratização do Estado.

Atentando a essa realidade, desenvolvemos o estudo do direito de empresa, nos já conhecidos moldes do nosso Curso, privilegiando a natureza didática da obra, expondo as referências históricas, a interpretação das disposições legais e as divergências doutrinárias, bem como o posicionamento dos nossos tribunais sobre as questões jurídicas emergentes do texto legal. Procuramos também dar ao nosso estudo um aspecto pluridisciplinar, fazendo referência a elementos econômicos, sempre que oportuno.

Os capítulos da obra foram dispostos de modo a ensejar uma melhor compreensão do seu conteúdo, sistematizando os institutos que envolvem o direito de empresa e, especialmente, os diferentes tipos societários regulados no Código Civil.

Dedicamos o início da obra ao estudo da evolução histórica da empresa, percorrendo seus principais passos ao longo do século XX, refazendo o seu trajeto desde a origem, de modo a demonstrar como a empresa se colocou no patamar hoje alcançado.

Em seguida, tratamos de apresentar os principais institutos do direito comercial, como a própria sociedade, as regras de registro, as definições do estabelecimento e do nome empresarial, e outras figuras de importância teórica e prática.

Em seguida, passamos ao exame das sociedades em espécie, tratando das especificidades da disciplina de cada um dos tipos societários regulados no Código Civil. Tal estudo particularizado permite ao estudante e ao profissional do direito conhecer as diversas estruturas societárias e identificar a que melhor atende ao desenvolvimento de determinada atividade empresarial.

Como não poderia deixar de ser, estudamos com maior destaque e aprofundamento a sociedade limitada e a sociedade simples, dada a sua maior presença nos diversos setores de atividade econômica.

Esperamos que a presente obra sirva de estímulo ao aprofundamento do estudo e do debate das questões examinadas, pelos estudantes e pelos profissionais do direito empresarial, magistrados e advogados.

Tivemos a colaboração importante da Dra. Luiza Rangel de Moraes, que, no passado, foi nossa aluna, na Faculdade de Direito da UERJ, e do advogado Dr. Alexandre de Mendonça Wald, ambos especialistas em direito societário e que são meus colegas de escritório há mais de vinte anos.

Agradecemos também a contribuição relevante prestada, no desenvolvimento desta obra, pelos nossos colegas de escritório, Giovanna Mazetto Gallo e Pedro Santos Cruz. Na revisão das provas e das referências bibliográficas colaboraram as nossas bibliotecárias Aparecida da Silva Santos e Karina Borsari.

São Paulo, 5 de julho de 2011.

Arnoldo Wald

CARTA-PREFÁCIO DE PONTES DE MIRANDA

Para os estudantes, o livro do professor há de ser preciso, claro, despretensioso. Por outro lado, há de atender a que os que vão ler não podem dispensar informes que seriam supérfluos em obras para discussão de doutrina em aprofundantes monografias. Há de ser breve, mas uniforme para que a exposição ocorra.

A obra de Arnoldo Wald é útil e eficiente para todos os leitores, estudantes ou não, porque é simples, com ressalvante logicidade e convicção. Tem as qualidades de que falamos acima, sem a mecânica repetição dos textos legais e sem exibição de fundo erudito. Além disso, leva os alunos ao exame de acórdãos, para que, com os livros, não se afastem da vida. O direito serve à vida: é regramento da vida. É criado por ela e, de certo modo, a cria.

PONTES DE MIRANDA

SUMÁRIO

Principais trabalhos jurídicos do autor

Carta-Prefácio de Pontes de Miranda

Apresentação

Título I

O DIREITO DE EMPRESA

Capítulo 1

A EVOLUÇÃO DA EMPRESA

Seção I

ORIGEM HISTÓRICA E DESENVOLVIMENTO

Síntese

Seção II

A EMPRESA NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

1. Introdução

2. Unificação do direito privado

3. Conceito de empresa

3.1. Distinção entre empresa e sociedade

3.2. Atividade empresária e não empresária. Sociedade empresária e sociedade simples.

4. Atividades que não configuram empresa

4.1. Atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística

4.2. Atividade rural

4.3. Cooperativas

Síntese

Capítulo 2

O EMPRESÁRIO

1. Conceito

2. Capacidade para ser empresário

3. Prepostos do empresário

3.1. Gerente

3.2. Contabilista e auxiliares

Síntese

Título II

A SOCIEDADE

Capítulo 3

O CONTRATO DE SOCIEDADE

1. Conceito

2. Características

Síntese

Capítulo 4

CONSTITUIÇÃO E PERSONALIDADE JURÍDICA

1. Constituição da sociedade

2. Aquisição de personalidade jurídica

3. Desconsideração da personalidade jurídica

Síntese

Título III

INSTITUTOS COMPLEMENTARES

Capítulo 5

REGISTRO

1. Introdução

2. Regime jurídico

2.1. Órgão competente para o registro

3. Procedimento de registro

3.1. Requerimento de registro

3.2. Prazos e sanção pelo descumprimento do dever de registro

3.3. Regularidade do registro

3.4. Efeito da publicidade do registro

Síntese

Capítulo 6

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

1. Conceito

2. O ponto do estabelecimento

3. Natureza jurídica do estabelecimento

4. Transferência do estabelecimento: contrato de trespasse

4.1. Consequências da transferência

4.2. Regra geral de não concorrência

5. Concorrência desleal e direito antitruste

Síntese

Capítulo 7

NOME EMPRESARIAL

1. Conceito

2. Firma

2.1. Firma individual

2.2. Firma social

3. Denominação

4. Empresário individual e principais tipos de sociedade

4.1. Empresário individual

4.2. Sociedade limitada

4.3. Sociedade cooperativa

4.4. Sociedade anônima

4.5. Sociedade em comandita por ações

4.6. Sociedade em conta de participação

5. Microempresas e empresas de pequeno porte

6. Alienação de nome empresarial

7. Nome de ex-sócio na firma social

8. Proteção ao nome empresarial

9. Cancelamento de inscrição do nome empresarial

Síntese

Capítulo 8

LIVROS COMERCIAIS

1. Introdução

2. Regime jurídico

2.1. Diário

2.2. Autenticação dos livros

2.3. A escrituração contábil

2.4. O inventário

2.5. O balanço patrimonial

3. Exibição dos livros

Síntese

Título IV

SOCIEDADES em espécie

Capítulo 9

SOCIEDADE EM COMUM

Síntese

Capítulo 10

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

1. Características gerais

2. Regime jurídico

2.1. O contrato social

3. Responsabilidade dos sócios

4. Patrimônio especial

5. Participação dos sócios nos resultados da sociedade

6. Admissão de novos sócios

7. Falência e dissolução

Síntese

Capítulo 11

SOCIEDADE SIMPLES

Seção I

ORIGEM. REGIME JURÍDICO. CONTRATO SOCIAL

1. Origem histórica e desenvolvimento

2. Legislação aplicável

3. Contrato social

3.1. Cláusulas obrigatórias do contrato social

3.2. Cláusulas específicas das sociedades simples

3.2.1. Contribuição em serviços

3.2.2. Disposição sobre o regime de responsabilidade

3.3. Acordos em separado

4. Inscrição do contrato social e constituição da pessoa jurídica

4.1. Documentos necessários para a inscrição

4.2. Formalidades na inscrição

5. Alterações no contrato social

5.1. Princípio da unanimidade

5.2. Princípio majoritário

5.3. Formalidades para a alteração do contrato social

Síntese

Seção II

SÓCIOS. DIREITOS, DEVERES E RESPONSABILIDADES

1. O contrato como fonte de obrigações para os sócios

2. Início das obrigações dos sócios

3. Término das obrigações dos sócios

4. Função do sócio nas sociedades de pessoas e alteração do

seu papel na estrutura societária

4.1. O sócio de indústria e restrições na atuação fora do objeto social

5. Cessão da participação social e caráter pessoal do vínculo

societário

5.1. Eficácia da cessão de participação e efeitos perante a sociedade

5.2. Responsabilidade do sócio cedente

6. Obrigação de contribuição dos sócios

6.1. Responsabilidade pela solvência do devedor do crédito cedido

6.2. Constituição em mora do sócio inadimplente e sua responsabilidade

6.3. Exclusão do sócio inadimplente

6.4. Redução da quota ao montante já realizado

7. Participação nos lucros e nas perdas: vedação de cláusula

leonina

7.1. Participação do sócio de indústria nos lucros e nas perdas

7.2. Vedação de sociedade leonina

7.3. Distribuição de lucros ilícitos ou fictícios

8. A responsabilidade dos sócios

8.1. O regime de responsabilidade subsidiária dos sócios nas sociedades simples

8.2. A proporcionalidade como regra dispositiva

8.3. Responsabilidade do sócio novo

8.4. O regime de responsabilidade quando a sociedade simples se reveste de outros tipos societários

8.4.1. Validade do pacto excludente da responsabilidade e eficácia somente perante os sócios

9. Resolução da sociedade em relação a um sócio

9.1. Dissolução parcial

9.2. Alternativas viáveis no caso de morte de sócio

9.3. Retirada voluntária de sociedade de prazo indeterminado

9.4. Retirada espontânea de sociedade de prazo determinado

9.5. Impossibilidade do uso indiscriminado do direito de retirada

9.6. Exclusão de sócio

9.7. Exclusão por deliberação da minoria

9.8. Liquidação da participação social do sócio retirante ou excluído e apuração de haveres

9.9. Definição do momento da eficácia da extinção do vínculo societário para a apuração de haveres

9.10. Efeitos da extinção do vínculo societário

9.11. A responsabilização por obrigações sociais e a responsabilidade por atos abusivos e ilícitos

Síntese

Seção III

DELIBERAÇÕES SOCIAIS. ADMINISTRAÇÃO

1. Considerações iniciais

2. Deliberações sobre os negócios sociais

2.1. Solução legal para o empate na votação

2.2. Conflito de interesses e responsabilidade do sócio

3. Deveres do administrador

4. Direito de fiscalização

5. Pessoas impedidas de exercer o cargo de administrador

6. Aplicação da disciplina concernente ao mandato

7. Formas de nomeação dos administradores

8. Estrutura administrativa da sociedade simples

8.1. Impugnação de ato de administrador e decisão da maioria dos sócios

8.2. Responsabilidade pela não observância da decisão da maioria dos sócios

8.3. Administração conjunta

8.4. Atos de gestão e representação da sociedade

8.5. Autorização da maioria e restrições na administração

8.6. Representação em juízo

8.7. Atuação pessoal e constituição de mandatário

8.8. Excesso de poder e oponibilidade a terceiros

9. Regime de responsabilidade de administradores

9.1. Responsabilidade pelo uso indevido dos bens sociais e conflito de interesses

9.2. Destituição de administrador

9.2.1. Destituição de administrador-sócio nomeado no contrato: necessidade de justa causa

9.2.2. Destituição de administrador constituído em ato separado: ad nutum

10. Elaboração de documentos contábeis

Síntese

Seção IV

RELAÇÕES COM TERCEIROS

1. Patrimônio social e credores particulares dos sócios

1.1. Penhora de participação social

1.2. Direito do cônjuge e dos seus herdeiros

2. Dissolução e liquidação

2.1. Dissolução da sociedade

2.2. Causas de dissolução de pleno direito

2.2.1. Vencimento do prazo

2.2.2. Consenso dos sócios

2.2.3. Deliberação da maioria

2.2.4. Falta de pluralidade dos sócios

2.2.5. Extinção da autorização para funcionar

2.3. Dissolução judicial e causas de dissolução judicial

2.3.1. Anulação do ato constitutivo

2.3.2. Exaurimento do fim social ou verificação da sua inexequibilidade

2.4. Causas de dissolução previstas no contrato social

2.4.1. Declaração judicial da causa de dissolução

2.5. Liquidação

2.5.1. Liquidante. Características, eleição e destituição

3. Falta de autorização e atuação do Ministério Público

Síntese

Capítulo 12

SOCIEDADE LIMITADA

Seção I

ORIGEM. REGIME JURÍDICO. CONTRATO SOCIAL

1. Origem histórica e desenvolvimento

2. Legislação aplicável

3. Aplicação de legislação subsidiária

4. Classificação das sociedades limitadas: vínculo pessoal ou

capitalista

5. Sociedade unipessoal

6. Contrato social

6.1. Teoria geral dos negócios jurídicos e o contrato de sociedade

6.2. Elementos específicos do contrato de sociedade limitada

Síntese

Seção II

CAPITAL SOCIAL. QUOTAS SOCIAIS. ALTERAÇÕES NO CAPITAL SOCIAL

1. Capital social e patrimônio da sociedade

2. Quotas sociais

2.1. Conceito e considerações iniciais

2.2. Quotas preferenciais

2.3. Regime de pluralidade de quotas e princípio da indivisibilidade

2.4. Cotitularidade de quotas

2.5. Transferência de quotas

2.5.1. Cessão para os demais sócios e direito de preferência

2.5.2. Cessão para terceiros

2.5.3. Cessão mortis causa

2.5.4. Eficácia da cessão perante a sociedade e terceiros

2.6. Constituição de ônus sobre as quotas

2.6.1. Usufruto de quotas

2.6.2. Penhora de quotas

3. Alterações do capital social

3.1. Aumento do capital social

3.1.1. Formas de integralização das quotas e responsabilidade

3.1.2. Direito de preferência no aumento de capital

3.2. Redução do capital social

3.2.1. Proteção de terceiros credores e averbação no registro competente

Síntese

Seção III

SÓCIOS. DIREITOS, DEVERES E RESPONSABILIDADES.
ACORDO DE SÓCIOS

1. Direitos e deveres dos sócios perante a sociedade

1.1. Dever de integralização das quotas sociais

1.2. Direito de fiscalização e seus limites

1.3. Direito de retirada

2. Limites da responsabilidade dos sócios

2.1. Responsabilidade dos sócios pelo valor de suas quotas e pela integralização do capital

2.2. Responsabilidade dos sócios em relação às deliberações infringentes

3. Exclusão do sócio

3.1. Comentários iniciais

3.2. Caracterização de “atos de inegável gravidade”

3.3. Princípio majoritário e decisão sobre a exclusão de sócio

3.4. Cláusula contratual prevendo a possível exclusão de sócio

3.5. Condição do sócio após a exclusão e arquivamento

3.6. Apuração de haveres

3.7. Crítica ao regime de responsabilidade do sócio excluído

4. Acordo de sócios

4.1. Validade do acordo de sócios

4.2. Regime jurídico e formalidades

Síntese

Seção IV

DELIBERAÇÕES SOCIAIS

1. Aspectos gerais

2. Competência (possibilidade de delegação)

3. Assembleia geral e reunião de sócios

3.1. A essencialidade da assembleia ou da reunião de sócios

3.2. O significado de assembleia e reunião de sócios

3.3. Assembleia anual de sócios

4. Convocação. Quorum de instalação e de deliberação. Representação. Ata

4.1. Prazo e forma de convocação

4.2. Quorum de instalação

4.3. Quorum de deliberação

4.4. Representação

4.5. Condução dos trabalhos e lavratura de ata

5. Conflito de interesses

5.1. Vedação de voto em conflito de interesses

5.2. Jurisprudência sobre a matéria

Síntese

Seção V

ADMINISTRAÇÃO

1. Considerações gerais

2. Administração unívoca ou plúrima

3. Exercício da administração. Não transmissibilidade a novos sócios

4. Administrador – pessoa física e pessoa jurídica

5. Administrador – pessoa estrangeira

6. Nomeação e investidura de administrador

7. Definição de competências

8. Término do exercício do cargo de administrador

9. Responsabilidades do administrador

Síntese

Seção VI

CONSELHO FISCAL

1. Exercício do direito de fiscalizar

2. Composição: requisitos, impedimentos, mandato, investidura e remuneração

3. Atribuições

4. Regime de responsabilidade – art. 1.016 do Código Civil

Síntese

Seção VII

DISSOLUÇÃO – HIPÓTESES DE DISSOLUÇÃO

Síntese

Capítulo 13

SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

1. Introdução

2. Regime jurídico e características gerais

3. Responsabilidade dos sócios

4. Liquidação de quotas para pagamento de credor do sócio

5. Dissolução

Síntese

Capítulo 14

SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

1. Introdução

2. Regime jurídico e características gerais

3. Responsabilidade dos sócios

4. Sucessão do sócio comanditário

5. Dissolução da sociedade

Síntese

Capítulo 15

SOCIEDADE ANÔNIMA

Capítulo 16

SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

Síntese

Capítulo 17

SOCIEDADE COOPERATIVA

1. Disciplina legal

2. Natureza jurídica

3. Principais características

3.1. Variabilidade ou dispensa do capital social

3.2. Número mínimo e máximo de sócios

3.3. Limitação da participação no capital social

3.4. Intransferibilidade das quotas a terceiro estranho à sociedade

3.5. O quorum para funcionamento da assembleia geral e o exercício do direito de voto

3.6. Distribuição dos resultados e atribuição facultativa de juros fixos ao capital realizado

3.7. Indivisibilidade do fundo

4. Registro

5. Responsabilidade do cooperado

6. Aplicação subsidiária das normas das sociedades simples

Síntese

Capítulo 18

SOCIEDADES DEPENDENTES DE AUTORIZAÇÃO

1. Introdução

2. Autorização para funcionamento: aspectos gerais

3. Sociedade nacional

3.1. Autorização e funcionamento

4. Sociedade estrangeira

4.1. Autorização e funcionamento

4.2. Nacionalização da sociedade estrangeira

Síntese

Título V

COLIGAÇÃO E TÉCNICAS DE REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA

Capítulo 19

SOCIEDADES COLIGADAS

1. Introdução

2. Conceito e classificação

3. Histórico legislativo e regime jurídico atual

4. Sociedade controlada

5. Sociedade filiada

6. Sociedade de simples participação

7. Participação recíproca

Síntese

Capítulo 20

TÉCNICAS DE REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA: TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO DE SOCIEDADES

1. Considerações iniciais

2. Transformação

3. Incorporação

4. Fusão

5. Cisão

6. Direito dos credores

Síntese

Título VI

LIQUIDAÇÃO

Capítulo 21

LIQUIDAÇÃO

1. Regime jurídico

2. O papel do liquidante

2.1. Nomeação e atribuições

2.2. Responsabilidade do liquidante

2.3. Limitação de poderes do liquidante

2.4. Pagamento de débitos da sociedade liquidanda

2.5. Prestação de contas

3. Direitos do sócio dissidente e do credor não satisfeito

4. Finalização do processo de liquidação: extinção da sociedade

5. Outros aspectos

Síntese

Referências

Título I

O DIREITO DE EMPRESA

Capítulo 1

A EVOLUÇÃO DA EMPRESA

Seção I

Origem histórica e desenvolvimento

Sumário: Síntese.

Enquanto o Estado perde uma parte de sua potencialidade, seja em virtude da falta de meios financeiros, seja pela criação de grupos regionais, como o Mercosul, o Nafta e a União Europeia, ou ainda pela descentralização administrativa e pela maior autonomia dada às regiões ou às várias unidades que compõem a federação, a empresa se fortalece e se transforma, tornando-se o centro da economia e mudando as suas estruturas interna e externa.

No decorrer do século XX, o espírito associativo se desenvolveu, e as empresas não são mais necessariamente individuais ou familiares, abrindo-se o respectivo capital em todos os países, inclusive no Brasil. Por outro lado, empregados e executivos passaram a participar mais ativamente da gestão da empresa, numa mudança ligada à profissionalização dos executivos e às novas técnicas de administração que repercutem na psicologia de comando, que se torna menos autoritário e mais consensual. Na própria governança corporativa e no controle da empresa estabeleceu-se um novo equilíbrio de poderes entre acionistas controladores, minoritários, administradores e empregados. As novas características da gestão financeira, a maior sofisticação das técnicas utilizadas na produção e nas comunicações e a progressiva robotização estão mudando os níveis educacional, social e econômico dos trabalhadores das empresas mais modernizadas e sua relação com os detentores do capital.

Desapareceu o “patrão de direito divino”, que sobreviveu até o fim do século passado. A economia democratizou-se e passamos de uma sociedade piramidal, que refletia a organização militar e a própria estrutura jurídica kelseniana, para uma sociedade baseada nas redes¹ e na comunicação via internet que domina a “era do acesso”². Assim, a “governança corporativa” passou a dominar o mundo.

A revolução empresarial justifica, pois, que a empresa não mais se identifique exclusivamente com o seu proprietário ou controlador, mas represente também a sua diretoria, seus executivos, seus técnicos, seus trabalhadores, ou seja, as equipes e os equipamentos que constituem o todo. Tal fato também decorre de não mais se considerar como únicos fatores de produção o capital e o trabalho, mas de se incluir, entre eles, dando-lhe a maior relevância, o saber, ou seja, a tecnologia que assegura a produtividade da empresa e, na realidade, o seu presente e o seu futuro, abrangendo tanto as técnicas industriais e as comerciais como a própria gestão³.

A visão realista do mundo contemporâneo considera que não há mais como distinguir o econômico do social, pois ambos os interesses se encontram e se compatibilizam na empresa, núcleo central da produção e da criação da riqueza, que deve beneficiar tanto o empresário e os demais acionistas quanto os empregados e a própria sociedade de consumo. Não há mais dúvida de que são os lucros de hoje que, desde logo, asseguram a sobrevivência da empresa e a melhoria dos salários e que ensejam a criação dos empregos de amanhã.

Por outro lado, a educação e a formação de empresários, técnicos e trabalhadores permitem o progresso e o desenvolvimento dos países, numa fase em que os fatores mais importantes de crescimento econômico são a organização, o conhecimento e a aquisição da tecnologia. Assim, do mesmo modo que ocorreu uma transformação na função do empresário, houve uma reestruturação ou até uma reengenharia da empresa e, consequentemente, do seu direito.

Para o empresário, o ciclo da revolução tecnológica que se iniciou com a máquina a vapor e se desenvolveu na segunda metade do século XX, com a utilização da energia atômica, a introdução da informática e o desenvolvimento das comunicações, provocou uma verdadeira terceira Revolução Industrial, com repercussões na economia, nas relações humanas e na própria estrutura da empresa. A globalização, a velocidade crescente dos fatos econômicos, a volatilidade das moedas, a incerteza generalizada quanto ao futuro⁴ e a multiplicação, em progressões geométricas, das operações permitidas pelo uso do computador exigem do manager contemporâneo um espírito empresarial. Ou seja, deve ser um organizador de sua equipe, do seu tempo e da produção, além de ter a compreensão exata e dinâmica dos interesses da empresa, dos seus empregados e das necessidades dos mercados interno e externo.

Tivemos, na história da empresa moderna, várias fases sucessivas que ocorreram em períodos distintos nos diferentes países. Em primeiro lugar, houve a identificação do principal detentor do capital com o presidente e o administrador da empresa. Posteriormente, surgiu uma crescente delegação, em virtude da qual o comando empresarial passou à “tecnoestrutura” formada pelos executivos, numa fase na qual as empresas impunham os seus produtos aos consumidores. Mais recentemente, os acionistas retomaram parte do poder, chegando, em alguns casos, a destituir os profissionais, ao mesmo tempo em que se firmava a posição dos consumidores protegidos por uma legislação própria. Atualmente, parece que estamos chegando a uma fase de equilíbrio entre os vários poderes: acionistas e executivos, empregador e empregados e empresas e consumidores.

É, pois, na empresa que se devem conciliar, hoje, os interesses, aparentemente conflitantes, mas materialmente convergentes de investidores, de administradores, de empregados e de consumidores, que constituem os grandes setores da vida nacional. E, aliás, o constituinte definiu os princípios básicos para que a convivência adequada dos vários grupos sociais possa realizar-se, no interesse comum, no presente e no futuro, em todos os seus aspectos, tanto econômicos como sociais, que, aliás, se interpenetram uns nos outros⁵.

Uma vez ultrapassada a concepção do Estado-Providência, com a falência das instituições de previdência social e a redução do papel do Estado nas áreas que não são, necessária e exclusivamente, de sua competência, amplia-se a missão da empresa, como órgão intermediário entre o Poder Público e o Estado. É ela a criadora de empregos e a formadora de mão de obra qualificada, produtora de equipamentos mais sofisticados, sem os quais a sociedade não pode progredir, bem como a interlocutora ágil e dinâmica que dialoga constantemente com os consumidores dos seus produtos e com o Poder Público.

Ainda em meados do século passado, a doutrina francesa já salientava tanto a importância da empresa quanto a necessidade de sua reforma. Assim, Pierre Sudreau escreveu que:

“I – L’Entreprise est l’instrument du Progrès Économique et Technique.

L’entreprise est la cellule de base de toute économie industrielle. En économie de marché, c’est en effet au niveau de chaque entreprise que s’effectuent la plupart des choix qui commandent le développement économique: définition des produits, orientation des investissements et répartition primaire des revenus.

Ce rôle moteur de l’entreprise est bien l’un des traits dominants de notre modèle économique: par son pouvoir de proposition, l’entreprise est à la source de la création constante de la richesse nationale; elle est aussi le lieu de l’innovation et de la promotion.

L’Entreprise, principal agent de l’expansion.

L’entreprise constitue le cadre de la production. C’est en elle que se combinent capital et travail. Elle s’efforce de répondre de façon optimale aux indications du marché. Elle choisit ses produits en conséquence; elle développe ses investissements en vue d’acquérir une part accrue de la production. A cette fin, elle cherche constamment à augmenter sa productivité et à réduire ses coûts. Ce processus a engendré dans l’économie occidentale une expansion spectaculaire dont on connaît les résultats: augmentation du pouvoir d’achat salarial, diminution de la durée du travail, élévation générale du niveau de vie”⁶ (grifos nossos).

Por sua vez, François Bloch Lainé defendia a criação de uma democracia industrial, sustentando que:

“(...) l’entreprise est un lieu d’élection pour réussir les conciliations dont nous ressentons la nécessité et dont nous avons commencé l’expérience. Qu’il s’agisse de combiner la planification et les mécanismes du marché; la liberté d’entreprendre et l’exclusion du gaspillage; la recherche du profit et le service du bien commun; la compétition et la loyauté; l’égalité des chances et les droits tirés de l’héritage; l’autorité des dirigeants et le contrôle de leurs actes ... les solutions éviteront plus sûrement l’abstraction et l’imprécision si nous les construisons à partir de l’entreprise, cellule de l’économie concrète, microcosme social”⁷ (grifos nossos).

Atualmente , tanto na Europa como nos Estados Unidos, advoga-se uma evolução do capitalismo que dê a primazia à empresa, fazendo prevalecer os seus interesses a médio e longo prazos sobre os de cada um dos vários grupos nela integrados ou interessados, que geralmente tendem a pensar no curto prazo e de modo mais egoístico e individualista. Inspirados em parte nos modelos capitalistas alemão, japonês e suíço, em oposição ao norte-americano, autores tão diferentes como o economista do MIT (de Boston) Lester Thurow⁸, o patriarca dos estudos de management Peter F. Drücker⁹, o sociólogo Michel Albert¹⁰ e o empresário Jean Peyrelevade¹¹ defendem o fortalecimento institucional das empresas, considerando-as como as verdadeiras criadoras da riqueza nacional, cabendo ao Estado a função de catalisador e regulador de um ambiente propício ao desenvolvimento do espírito empresarial.

Peter F. Drücker apontou os problemas específicos da empresa, na fase atual da crise mundial, mostrando suas dificuldades no seu livro intitulado Managing in Turbulent Times¹², acrescentando, em entrevista posterior, numa visão profética, que o administrador deve saber que as coisas nunca mais serão como antes, cabendo-lhe aproveitar, de modo adequado, os dados fundamentais da empresa, redefinir a sua política de crescimento e abandonar as áreas não rentáveis¹³.

Dentro da mesma ótica, Yves Dunant, escrevendo a respeito do espírito empresarial¹⁴, lembra que, no quarto de século que vai de 1950 a 1975, os empresários puderam viver num mundo de relativa racionalidade e previsibilidade no qual a sua atuação no passado permitia extrapolar o futuro. As eventuais incertezas decorriam das posições dos concorrentes e da evolução da demanda no mercado, mas os fatos externos pouco influenciavam a vida empresarial. Assim, as estruturas internas cresciam, tornavam-se mais pesadas e complexas, criavam a sua burocracia, e havia como planificar a médio e longo prazos. O management fundamentava-se em conceitos que o estruturavam, como a administração por objetivos ou por participações, permitindo, em geral, uma ampla delegação. Havia, pois, para a empresa, um mundo de relativa segurança e estabilidade que lembra o que existia, no campo político, no final do século XIX.

Já agora, lembra Dunant que, a partir do último quarto do século XX, estamos diante de um mundo cuja evolução caracteriza-se pela extrema velocidade, ensejando verdadeira revolução industrial no tocante à tecnologia, à economia e às próprias relações humanas. Por outro lado, a vida empresarial passou a depender direta e constantemente de fatos exógenos.

Assim, o planejamento empresarial deve admitir a ocorrência de futuros alternativos, com vários cenários, prevendo-se a necessidade de reciclagem. Enquanto, no passado, bastava que o empresário conhecesse o mercado no qual atuava, hoje, cabe-lhe acompanhar o mundo externo, em tudo que pode interferir, direta ou indiretamente, na produção ou na comercialização, abrangendo a evolução das tecnologias, as políticas monetária e fiscal e até as relações internacionais.

Até agora, o homem conseguiu aumentar, de modo infinito, a velocidade, a pressão e o calor, alcançando, com a fusão nuclear, um nível que corresponde ao que acontece no interior de uma estrela. Passamos, doravante, a assistir a uma nova fase da história, na qual a economia organiza-se em torno da informática num mundo globalizado.

Poderemos até ter, durante algum tempo, como, aliás, ocorre hoje, a subsistência paralela de duas economias, uma delas ainda clássica ou convencional, utilizando mão de obra e energia no sentido tradicional, e a outra, nova e pioneira, baseada na informatização. Essa duplicidade de economias, que justifica a existência dos “Dois Brasis”, aos quais aludia Jacques Lambert¹⁵, lembra a fase na qual, ao lado dos primeiros barcos a vapor, que, desde o início do século passado, navegavam no Rio Hudson, os grandes veleiros continuavam a transportar pessoas e mercadorias, sendo considerados competitivos até às vésperas da Primeira Guerra Mundial.

À transformação da economia corresponde um novo tipo de empresário, que, além de ter o espírito empresarial, deverá ser um manager, um organizador da produção e da comercialização, numa fase em que adquirem caráter multinacional. Nesse sentido, a complementação crescente dos recursos dos países em vias de desenvolvimento e dos países já totalmente industrializados está levando a uma nova concepção do empresariado, que deverá ter dimensões necessariamente multinacionais¹⁶.

As próprias qualidades básicas do empresário sofreram modificações. Não lhe bastam, como outrora, a racionalidade e a audácia; é preciso ainda ter a intuição e a ponderação. Exige-se que seja um administrador eficiente e um hábil negociador, dominando as técnicas da informação e da comunicação e acompanhando diariamente as modificações da economia mundial.

Na realidade, o industrial e o comerciante do nosso tempo pertencem a um conjunto de forças em que não mais se distingue o econômico do social. Por outro lado, o cultural reage constantemente sobre o técnico, e o muro que separa a usina da vida vai desaparecendo rapidamente com o decorrer do tempo¹⁷.

A evolução da empresa constitui, na realidade, um elemento básico para a compreensão do mundo contemporâneo. Do mesmo modo que, no passado, tivemos a família patriarcal, a igreja, o Município e as corporações profissionais, que caracterizaram um determinado tipo de sociedade, a empresa é, hoje, a célula fundamental da economia de mercado. Já se disse, aliás, que a criação da empresa moderna representa, na história da humanidade, uma mudança de civilização tão importante quanto o fim do estado paleolítico, ou seja, o momento em que o homem deixou de viver exclusivamente da caça para se dedicar à agricultura, abandonando o nomadismo para se fixar em terra.

Na realidade, a grande empresa contemporânea representa uma mudança não só quantitativa, mas qualitativa, quando comparada ao artesanato ou às pequenas sociedades familiares do passado. A nova dimensão que, a partir dos meados do século passado, adquiriram as multinacionais, as empresas públicas e as sociedades de economia mista implicou criar uma nova unidade nos sistemas político, econômico e social. Trata-se de entidades que, pelo seu tamanho, pelo seu faturamento e pela diversificação de suas atividades, atingiram e chegaram, em alguns casos, a ultrapassar a importância dos próprios Estados soberanos, como bem salientou o jornalista Anthony Sampson¹⁸.

Podemos reconhecer, assim, que, entre as várias transformações básicas que a empresa contemporânea está sofrendo, destacam-se as seguintes:

i) a sua integração na economia internacional, em particular nos blocos regionais, mas também as relações comerciais com os países os mais longínquos;

ii) a substituição da empresa isolada pelo grupo empresarial, pelo conjunto de sociedades que se unem pelo controle ou pela coligação, sem prejuízo de alianças estratégicas de grupos, mediante joint ventures ou parcerias, que, muitas vezes, reúnem até, para fins específicos, os concorrentes, que se consorciam, ou criam sociedades de propósitos específicos (SPE ou SPC-Special Purpose Company), para melhor atender os interesses dos seus clientes ou alcançar as dimensões necessárias para a realização de grandes empreendimentos;¹⁹

iii) a reformulação do controle das empresas, com a presença de mecanismos de conciliação dos conflitos entre majoritários e minoritários (como as ofertas públicas de compra e a arbitragem), e a maior proteção dada a estes últimos, com a sua representação nos conselhos fiscais e de administração, em virtude de determinações legais, acordos de acionistas ou disposições estatutárias;

iv) a presença cada vez maior de consultores, auditores e advogados, a fim de garantir não só a evolução formal da empresa, mas a sua melhor performance;

v) maior transparência nas decisões societárias;

vi) a terceirização crescente de certas atividades secundárias

vii) no Brasil, uma tendência para substituir, pelo controle partilhado, o controle exercido tradicionalmente, até o fim do século XX, por um único acionista (ou uma família), até chegarmos ao controle pulverizado, que já se adotou em alguns casos;

viii) a substituição de comando autoritário pelo que se denominou a lógica da responsabilidade difusa, baseada na delegação e no consenso²⁰, mediante um sistema de governança corporativa. Enquanto, no passado, um pequeno número de pessoas sabia, pensava e decidia o que se devia fazer na empresa, e a maioria se limitava a executar as ordens, está havendo agora uma inversão dessas proporções, com maior autonomia e responsabilidade de todos, desenvolvendo-se competências próprias e estabelecendo-se uma verdadeira cultura empresarial, ou seja, uma escala de valores comuns para todos os integrantes das equipes;

ix) a atribuição de direitos mais importantes aos acionistas preferenciais, que decorre das recentes normas do direito societário.

Atualmente, a empresa não mais se rege exclusivamente pelo direito societário e pelo direito do trabalho, mas está a merecer um direito próprio, o direito empresarial, com elementos dos anteriormente citados, sedimentados no Código Civil, mas, ainda, abrangendo o direito da concorrência, o direito do mercado de capitais, o direito da engenharia financeira e até o direito da parceria²¹.

Para o jurista, as transformações da empresa ensejam uma verdadeira renovação cultural e técnica, obrigando-o a assumir a função construtiva de rever esquemas tradicionais, renovando-os e construindo novas soluções. Quer seja na relação externa, entre a empresa e o Estado, os fornecedores, os industriais e os consumidores, seja na relação interna, entre sócios e diretores, assembleias, conselhos de administração e empregados, é um direito novo que surge. O das joint ventures, dos acordos de acionistas, da participação nos resultados, da terceirização, dos financiamentos internacionais, das concessões, da arbitragem e da proteção dos direitos intelectuais. Aliás, no Brasil, desde a última década do século passado, estamos implantando a arbitragem, legislando sobre concessões, e admitindo uma ampliação da propriedade intelectual e uma verdadeira renovação do direito societário.

A nova estrutura da empresa faz com que o jurista que analisa o direito empresarial, no início do novo milênio, esteja tão longe do causídico dos anos de 1900 quanto o médico, cuja profissão também evoluiu consideravelmente, no mesmo período, em virtude da imprevisível importância que passaram a ter os equipamentos médicos e os remédios que surgiram a partir dos antibióticos, chegando a mudar a expectativa de vida do homem. Do mesmo modo, ao operador do direito cabe encontrar as fórmulas jurídicas adequadas para assegurar o fortalecimento da empresa, a sua integração na economia interna e internacional e ter uma visão do seu papel no futuro, não só no curto, mas também no médio e no longo prazos.

Ponderou-se que cada fase do desenvolvimento de um país deve corresponder a uma estrutura jurídica adequada, criadora, corretiva e estimulante da atividade econômica, sem permitir as distorções. Um direito excessivamente adiantado em relação às estruturas econômicas, sociais e mentais pode ser tão perigoso quanto um sistema jurídico obsoleto. Os economistas dos países em vias de industrialização consideram, algumas vezes, o direito como um freio à dinâmica do progresso. Mas a criação e a importação de estruturas jurídicas correspondentes a uma fase, ainda não alcançada, na evolução econômica nacional podem frear o desenvolvimento, pelas reações negativas que suscitam na população. Assim, economistas e juristas dos países em vias de desenvolvimento devem colaborar para encontrar as estruturas jurídicas mais adequadas à fase vigente do crescimento, criando, outrossim, mecanismos flexíveis para permitir sua readaptação constante às necessidades da economia, evitando, todavia, sempre que possível, tanto a inflação legislativa e regulamentar como a hipertrofia burocrática, garantindo a segurança jurídica, atualmente reconhecida constituindo um princípio constitucional.

Função árdua é, assim, a do jurista que se dedica a atualizar as estruturas de acordo com as circunstâncias econômicas, as necessidades sociais e os imperativos éticos sem permitir a ocorrência de qualquer hiato, o que poderá significar a criação de um nó de estrangulamento no desenvolvimento nacional. A função assim exercida tem como finalidade não apenas o crescimento do país, mas o seu desenvolvimento, significando a realização ampla do ideal de justiça em todas as suas formas.

Assim, no início do terceiro milênio, o jurista deve conviver não mais com o comerciante do passado, mas com o empresário, que passa a ser o empreendedor, o líder que congrega, em torno de si, equipes e utiliza equipamentos para criar riqueza, no seu interesse, mas também e, simultaneamente, no interesse da sociedade e de acordo com os princípios éticos. Esta é a função da empresa como foi concebida pelo Código Civil.

De acordo com os princípios gerais que constam do Código Civil e conforme já previa a Lei n. 6.404/76 que rege as sociedades anônimas, tanto a empresa individual quanto a chamada sociedade empresária devem atender aos imperativos éticos e sociais.

Sendo a sociedade um contrato plurilateral, ela deve obedecer ao disposto no art. 421 do Código Civil, e sua sociabilidade significa tanto a democratização e a moralização do governo da empresa quanto a realização de uma conduta que deve corresponder aos superiores interesses do país e da sociedade.

Podemos afirmar, assim, que está ultrapassada uma fase do direito comercial que fazia prevalecer sempre a vontade e o interesse dos detentores do capital. Na nova fase, que se inicia com o Código Civil, institui-se uma verdadeira democracia empresarial, que deve corresponder à democracia política, vigorante em nosso país, substituindo-se o poder arbitrário do dono da empresa por um equilíbrio que deve passar a existir entre as diversas forças que cooperam para a realização das finalidades empresariais. Consolida-se, assim, uma nova conceituação de empresa como organização com fins lucrativos, mas com estrutura e espírito de parceria entre todos aqueles que dela participam sob as formas mais diversas.

Podemos, pois, concluir com Michel Albert, Jean Boissonnat e Michel Camdessus, reconhecendo que:

“(...) o legado mais temerário que o século XX deixou ao XXI é, nesse campo, a total incoerência entre um mercado cada vez mais globalizado e o imenso déficit do direito mundial, inclusive no que diz respeito aos direitos sociais. É esse déficit que deve ser combatido, notadamente pelo aprendizado do domínio desse processo histórico exclusivamente mecânico e fora do controle que é hoje a globalização”²².

SÍNTESE

1 – A evolução da empresa

Seção I – Origem histórica e desenvolvimento

No decorrer do século XX, o espírito associativo se desenvolveu e as empresas não são mais necessariamente individuais ou familiares, abrindo-se o respectivo capital em todos os países, inclusive no Brasil. A visão realista do mundo contemporâneo considera que não há mais como distinguir o econômico do social, pois ambos os interesses se encontram e se compatibilizam na empresa, núcleo central da produção e da criação da riqueza, que deve beneficiar tanto o empresário e os demais acionistas quanto os empregados e a própria sociedade de consumo.

Está ultrapassada uma fase do direito comercial que fazia prevalecer sempre a vontade e o interesse dos detentores do capital. Na nova fase, que se inicia com o Código Civil de 2002, institui-se uma verdadeira democracia empresarial, que deve corresponder à democracia política, vigorante em nosso país, substituindo-se o poder arbitrário do dono da empresa por um equilíbrio que deve passar a existir entre as diversas forças que cooperam para a realização das finalidades empresariais. Consolida-se, assim, uma nova conceituação de empresa como organização com fins lucrativos, mas com estrutura e espírito de parceria entre todos aqueles que dela participam sob as formas mais diversas.

Seção II

A empresa no sistema jurídico brasileiro

Sumário: 1. Introdução. 2. Unificação do direito privado. 3. Conceito de empresa. 3.1. Distinção entre empresa e sociedade. 3.2. Atividade empresária e não empresária. Sociedade empresária e sociedade simples. 4. Atividades que não configuram empresa. 4.1. Atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística. 4.2. Atividade rural. 4.3. Cooperativas. Síntese.

1. Introdução

Em uma economia baseada na forma de produção artesanal, cabia ao comerciante colocar no mercado e fazer circular as mercadorias elaboradas pelos pequenos produtores. O seu papel, portanto, era o de intermediação entre o produtor e o consumidor final, que desempenhava de forma profissional e habitual ao adquirir bens para revenda. Durante algum tempo, o comerciante foi um dos principais elementos da economia e configurava-se como o ponto central da disciplina do direito comercial.

Nesta sistemática, o direito comercial, sob o aspecto subjetivo, era destinado a disciplinar os negócios dos comerciantes e, em uma perspectiva objetiva, a sua atuação se caracterizava pela prática de atos do comércio. Trata-se, aliás, de conceito que sempre encontrou dificuldade para a delimitação teórica do seu conteúdo, tendo sido geralmente definido pelo legislador.

A partir da Revolução Industrial, a forma de produção em massa ganhou força e tomou o lugar do artesanato. Em virtude do novo modelo, baseado na produção em grande escala, que se estabeleceu há mais de um século, não se pode pensar e raciocinar a respeito de um ramo do direito exclusivamente em função dos atos de intermediação. É preciso ter em vista todo o processo produtivo até a colocação do bem no mercado e o encadeamento de atos ou, melhor, a atividade desenvolvida de forma organizada para atingir um fim econômico. De fato, não é mais possível pensar no direito comercial de forma restritiva, como estando voltado simplesmente para a intermediação nas relações de troca, e limitar-se aos atos praticados entre a produção e o consumo. Deve abranger-se a atividade de criação e produção e não somente a intermediação. Desenvolveu-se, pois, a noção de empresa, como instrumento para a organização dos fatores de produção, abarcando tanto a atividade comercial quanto a industrial²³.

Quando o ordenamento jurídico passa a considerar a empresa como figura central do direito mercantil, o ponto de partida não é mais o ato do comércio considerado de forma isolada, senão a sequência de atos que caracteriza a atividade desempenhada pelo empresário. Assim, partindo da empresa, expande-se o direito empresarial para além do comerciante e dos atos do comércio. Para a empresa, importa verificar a atividade desenvolvida de forma organizada, enquanto para o comércio prevalece a ideia em torno da intermediação e prática de atos do comércio.

Esta ideia foi claramente exposta por Sylvio Marcondes, nos seguintes termos:

“O direito mercantil vem sendo submetido, no último século, a transformações que não se limitam à atomização do seu quadro legal, fixado, no Brasil, em 1850. Elas vão além, pois abalam a sua própria estrutura conceitual, fundada subjetivamente no comerciante e objetivamente nos atos de comércio. Atos que perdem, em si mesmos, o antigo tratamento especial, e, por isso, justificam a sua unificação legislativa, mas que, por outro lado, despertam um novo interesse, quando coordenados em atividade, desenvolvida em empresa criada e mantida pelo empresário. Fenômenos de que resultam, junto a importantes consequências econômicas, renovadas concepções jurídicas, já acolhidas no nosso direito e de prestância relevante para informarem a atualização da matéria mercantil, no código projetado”²⁴.

Assim, ao trazer expressamente a noção de empresa, e ao conceituar o empresário, o Código Civil de 2002 não pretendeu simplesmente introduzir, no sistema legal, um novo conceito jurídico tratado pela doutrina estrangeira e nacional. O objetivo de criar regras específicas para o empresário, abandonando a figura do comerciante, é colocar a empresa no centro da disciplina do direito comercial²⁵, como lembra Francesco Ferrara, ao afirmar que a figura do empresário se torna um conceito fundamental para o direito privado²⁶.

No mesmo sentido, Rubens Requião, ao tratar da importância do conceito de empresa para o direito comercial, afirma que:

“A ideia de empresa, como categoria fundamental do direito comercial, já se impôs nos estudos da disciplina jurídica e nos pronunciamentos jurisprudenciais de nossos tribunais. O problema a considerar não é o de poderio econômico da empresa e sua predominância no campo econômico, mas a sua definição como categoria básica, como o ponto de partida do direito mercantil. Constituem, de fato, seu estudo e sua pesquisa um imperativo das transformações que a sociedade tem sofrido, com a correspondente evolução do direito, com o aperfeiçoamento de suas instituições”²⁷.

O mérito do atual Código Civil, portanto, está em trazer para o sistema jurídico o conceito de empresário e estabelecer regras sobre a estrutura e a atividade da empresa, tendo estabelecido as possíveis formas jurídicas das quais ela se pode revestir e os seus regimes jurídicos.

A importância da empresa, entretanto, não está apenas na disciplina especificada pelo novo Código Civil e nas formalidades previstas para o regular exercício da atividade empresarial. Na sociedade contemporânea, a figura da empresa, em especial, da grande empresa, extrapola os interesses exclusivamente privados, uma vez que concilia interesses aparentemente divergentes de investidores, administradores, empregados, consumidores, do mercado e do Estado²⁸. Ressalta-se que todos, em sua medida, são dignos de tutela pelo ordenamento jurídico.

Assim, a disciplina da empresa está relacionada com os consumidores (direito do consumidor), com o bom funcionamento do mercado (direito concorrencial) e com os trabalhadores (direito do trabalho). Nesses ramos do direito, o conceito é formado com a interpretação das regras, pela doutrina e pela jurisprudência, tendo em vista o fim que se pretende atingir e os interesses a serem tutelados.

Ademais, a própria Constituição Federal brasileira determina, em seu art. 170, que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos existência digna, observando, entre outros, o princípio da função social da propriedade. De fato, a empresa representa um importante elemento na economia, que gera riquezas e está relacionada com o funcionamento do mercado e, em virtude disto, é relevante verificar a sua função social, isto é, o seu papel dentro da comunidade e a forma como está sendo usada.

Sem dúvida que a empresa, enquanto organização com o fim de desenvolver atividade econômica, ultrapassa o liame de mero instrumento utilizado para obter os interesses privados²⁹. Ao ser instrumento relevante para a geração de empregos, pagamento de impostos, oferta de produtos e serviços essenciais, ou não, à população, e existindo o perigo de manipulação do poder dentro da sociedade e de prejudicar o bom funcionamento do mercado, não há como não salientar o aspecto publicista da empresa no século XXI.

Assim, a empresa que desempenha uma função social traz alguns ditames para a conduta de quem é seu titular, relevando o seu perfil institucional³⁰ e demonstrando que não tem apenas uma relevância para o direito comercial e privado, mas para outros ramos do direito, em especial, para o direito econômico e o direito do desenvolvimento³¹.

Conforme ensina Diego Corapi, ao apresentar um estatuto para a empresa aos países do Mercosul, deve-se colocar a noção de empresa no centro da reconstrução dos princípios fundamentais da disciplina da atividade econômica³².

A primeira tentativa de dar unidade ao direito empresarial, de forma a estabelecer um quadro legal unitário que contivesse soluções para os problemas relacionados com a organização e com o desenvolvimento da atividade empresarial, foi realizada, em 1983, por um grupo de juristas italianos, presidida pelo Prof. Giuseppe Ferri, sendo usualmente denominado Statuto dell’impresa. Trata-se de projeto que teve a intenção de alterar a perspectiva subjetiva do Código Civil de 1942, pois se apoiava na ideia do desenvolvimento de atividade econômica e não na figura do empresário. No Statuto foram tratadas as seguintes matérias: I) o exercício de atividade econômica, pressupondo a paridade entre empresas públicas e privadas; II) a tutela da concorrência; III) os contratos de cooperação entre empresas; IV) os grupos de empresas; V) a proteção do consumidor; e VI) a crise da empresa. Verifica-se, assim, que se buscou abranger os diversos interesses relacionados com o bom desenvolvimento da atividade empresarial.

2. Unificação do direito privado

A unificação do direito privado, abrangendo obrigações e contratos de direito civil e comercial, representou importante inovação do Código Civil de 2002, seguindo o exemplo do Codice Civile italiano e atendendo às aspirações dos meios jurídicos. Efetivamente, nas suas diretrizes constantes no plano previamente aprovado pelo Ministério da Justiça em relação à elaboração do Código Civil, já foi determinado que se adotasse, entre outros princípios, o seguinte:

a) “Compreensão do Código Civil como lei básica, mas não global, do Direito Privado, conservando-se em seu âmbito, por conseguinte, o Direito das Obrigações, sem distinção entre obrigações civis e mercantis, consoante diretriz já consagrada nesse ponto desde o Anteprojeto do Código de Obrigações de 1941 e reiterada no Projeto de 1965”.

A distinção tradicional entre as obrigações civis e comerciais já tinha perdido a sua razão de ser quando se unificou a competência para julgar as questões de direito civil entre particulares e os processos de caráter negocial existentes entre comerciantes. Por outro lado, nada impede que, num mesmo código, se possa tratar de institutos que tenham algumas regras próprias de interpretação e para os quais as normas costumeiras tenham maior importância, como ocorre no campo do direito comercial.

O próprio Código Comercial de 1850 determinou, no seu art. 121, que fossem aplicadas as normas de direito civil aos contratos em geral, com as modificações nele constantes. Por sua vez, o Código Civil de 1916, no seu art. 1.364, fez incidir subsidiariamente sobre as sociedades civis as regras das sociedades anônimas, desde que não contrariassem as disposições da legislação civil.

A vocação no nosso direito pela unificação do direito obrigacional data, aliás, do século XIX, tendo sido defendida por Teixeira de Freitas, chegando a conclusões análogas, no início do século XX, Inglês de Souza, quando, incumbido de elaborar um novo Código Comercial, fez a proposta de termos um Código de Direito Privado. Civilistas e comercialistas admitem, assim, certa superação da distinção tradicional entre as duas matérias, negando a necessidade de códigos distintos para tratar de ambos os temas. Chegou-se, assim, a falar numa relativa “comercialização do direito civil”, ao mesmo tempo em que se reconhecia a existência do “civilismo do direito comercial”³³.

Na realidade, distinções básicas que existiam, no passado, em relação a determinados bens, como os móveis e imóveis, perderam parte da sua importância com a securitização de créditos imobiliários, a chamada “comercialização” da hipoteca, a emissão de letras imobiliárias e a criação de fundos imobiliários no mercado de capitais. Por outro lado, empresas construtoras e incorporadoras, sob a forma de sociedades anônimas, passaram a também estar sob a regência do direito comercial.

Do mesmo modo, o subjetivismo que caracterizou, por muito tempo, o direito comercial, deixou de ter a sua razão de ser, não se admitindo mais que pudesse ser o direito especial de uma classe com direitos e deveres distintos daqueles que são atribuídos às demais pessoas.

Finalmente, deixou de existir, em grande parte, a diferença de espírito que fazia do direito civil uma legislação rígida, formalista e essencialmente conservadora, opondo-se à flexibilidade do direito comercial e à ampla autonomia da vontade que se admite tradicionalmente nas operações mercantis. Aliás, é uma constante da evolução do direito, à qual se refere San Tiago Dantas, a oscilação entre uma legislação privada unificada e a ocorrência de uma espécie de bifurcação, ensejando a coexistência de um direito mais tradicional e de outro inovador. Foi o que aconteceu em Roma, com a criação, ao lado do jus civile, do direito pretoriano e do próprio jus gentium. O mesmo aconteceu com a relação entre o direito civil e o comercial, nos seus respectivos desenvolvimentos históricos³⁴. Na maioria dos casos, acaba havendo uma reunificação, com a absorção pelo direito tradicional de parte substancial das inovações e da própria flexibilidade do novo direito que, por sua vez, se tinha estratificado. Foi o que aconteceu em Roma com a elaboração do Corpus Juris Civilis na época de Justiniano. É o que está ocorrendo, agora, no campo das obrigações, entre o direito civil e o direito comercial.

No Brasil, assistimos historicamente a certa inversão no grau de modernidade, na medida em que o Código Comercial é mais antigo, datado de 1850 e inspirado pela legislação francesa do início do século XIX, enquanto o Código Civil de 1916 constitui uma legislação mais recente, adotando a sistemática e alguns dos princípios que constam do Código Civil alemão (BGB), que entrou em vigor no início do século XX, sendo, pois, em nosso país, o direito civil codificado vigente até 2002 mais atualizado do que o comercial.

Quando se cogitou sobre a elaboração de um novo Código Civil em nosso país, o Código Comercial já estava obsoleto há muito tempo. Não havia mais razão para manter um direito classista para os comerciantes, e já estava ultrapassado o próprio conceito dos atos de comércio como caracterizando a condição de comerciante, quando praticados reiterada e profissionalmente.

Efetivamente, além de se ter dado ao ato de comércio, no campo jurídico, um sentido mais amplo do que o que tem na economia, que o considerou como abrangendo tão somente a circulação dos bens – e não a sua produção –, reconheceu-se que a sua definição importava verdadeiro círculo vicioso. A doutrina francesa, ao comentar o Código Comercial do seu país, admitiu que, se, por um lado, caracteriza-se o comerciante pela natureza dos atos que pratica, por outro, a natureza desses atos depende de quem os pratica³⁵.

Ocorre que foram sendo suscitadas, cada vez mais, dúvidas quanto ao regime dos atos mistos, praticados por um comerciante em relação a um não comerciante, e também no tocante à legislação aplicável aos “atos de comércio” quando praticados por não comerciantes. A discriminação na matéria poderia até ser considerada inconstitucional, e o problema se tornou mais grave à medida que ocorreu a generalização de atos comerciais praticados por não comerciantes.

Houve, pois, um consenso no sentido de considerar superado o critério constante no nosso Código Comercial de 1850, propondo-se uma nova conceituação de caráter objetivo para regular o que se passou a denominar atividade negocial ou empresarial.

A referência à empresa já constava de alguns diplomas do século XIX, inclusive no Regulamento n. 737, assim como em numerosos diplomas posteriores, mas coube ao Código Civil dar tratamento sistemático e definitivo à matéria, inspirando-se, inclusive, nas disposições da Constituição de 1988.

3. Conceito de empresa

Sendo a empresa uma realidade econômica, a grande problemática enfrentada pelos juristas foi e continua sendo especificar um conceito que determine os seus elementos e que os traduza em termos jurídicos, permitindo discipliná-los, com segurança, de forma coerente e em busca de soluções para as questões deles decorrentes, garantindo a proteção dos interesses das partes e da sociedade.

Já em 1957, Darcy Bessone defendeu a necessidade de buscar um entendimento entre a economia e o direito comercial, afirmando que: “Todo o mundo examina o novo dado, na esperança de que dele se originem soluções mais precisas”³⁶.

Ocorre que sempre se sentiu a dificuldade da definição unívoca de um fenômeno de várias faces. Estas dificuldades foram apontadas por Francisco Campos ao afirmar que:

“(...) o conceito de empresa ainda não amadureceu suficiente, de maneira a poder constituir uma base segura para a edificação do sistema de Direito Positivo (...) ao instituirmos o conceito de empresa, estaríamos transportando para ela as mesmas incertezas e as mesmas indecisões que reinam na configuração da natureza dos atos de comércio”³⁷.

Não há dúvida de que a maior influência exercida sobre o nosso novo Código Civil foi a do Codice Civile e da doutrina italiana, do mesmo modo que, anteriormente, o BGB foi o modelo do nosso Código Civil. É, pois, na lei e nos autores daquele país que devemos procurar as origens da concepção que adotamos.

A lei italiana define o empresário no seu art. 2.082, nos seguintes termos:

“Imprenditore – È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Na realidade, a empresa é definida na legislação italiana como exercendo uma atividade econômica organizada com vistas à produção ou à troca de bens e serviços, não se limitando ao campo da circulação, mas abrangendo a indústria, sob todas as suas formas. A moderna doutrina italiana liderada por Alberto Asquini admite que a empresa é um fenômeno poliédrico compreendendo quatro facetas, que são as seguintes: a) a subjetiva, equiparando-a ao empresário; b) a funcional, como atividade desenvolvida para alcançar determinadas finalidades; c) a patrimonial, ou seja, a empresa concebida como universalidade de bens, constituindo a chamada azienda; e, finalmente, d) como instituição, ensejando uma espécie de parceria entre empresários e seus colaboradores³⁸.

As definições de Asquini foram complementadas para fazer da empresa um “ente complexo”, constituído por um conjunto de bens e uma união de pessoas, tendo finalidade própria a ser alcançada de modo dinâmico.

Trata-se, pois, de uma atividade organizada e dinâmica, para alcançar determinada finalidade, que pode ser exercida tanto por pessoa física (comerciante individual) como por certos grupos sob a forma de sociedade.

A perspectiva de Asquini teve influência direta no trabalho de elaboração do novo Código Civil. Sylvio Marcondes, na Exposição de Motivos do Anteprojeto, fez referência expressa ao abandono do conceito jurídico unitário de empresa, defendendo a adoção da ideia de fenômeno econômico poliédrico da empresa e dos perfis “subjetivo, como empresários; funcional, como atividade; objetivo, como patrimônio; corporativo, como instituição”.

Resumindo a evolução realizada no direito brasileiro, esclarece o Professor Miguel Reale que:

“Como se depreende do exposto, na empresa, no sentido jurídico deste termo, reúnem-se e compõem-se três fatores, em unidade indecomponível: a habitualidade no exercício de negócios, que visem à produção ou à circulação de bens ou de serviços; o escopo de lucro ou resultado econômico; a organização ou estrutura estável dessa atividade.

Não será demais advertir, para dissipar dúvidas e ter-se melhor entendimento da matéria, que, na sistemática do Anteprojeto, empresa e estabelecimento são dois conceitos diversos, embora essencialmente vinculados, distinguindo-se ambos do empresário ou sociedade empresária que são ‘os titulares da empresa’.

Em linhas gerais, pode dizer-se que a empresa é, consoante acepção dominante na doutrina, ‘a unidade econômica de produção’, ou ‘atividade econômica unitariamente estruturada para a produção ou a circulação de bens ou serviços’. A empresa, desse modo conceituada, abrange, para a consecução de seus fins, um ou mais ‘estabelecimentos’, os quais são complexos de bens ou ‘bens coletivos’ que se caracterizam por sua unidade de destinação, podendo, per se, ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos.

Dessarte, o tormentoso e jamais claramente determinado conceito de ‘ato de comércio’ é substituído pelo de ‘empresa’, assim como a categoria de ‘fundo de comércio’ cede lugar à de ‘estabelecimento’. Consoante justa ponderação de René Savatier, a noção de ‘fundo de comércio’ é uma concepção jurídica envelhecida e superada, substituída com vantagem pelo conceito de estabelecimento, ‘que é o corpo de um organismo vivo’, todo o conjunto patrimonial organicamente grupado para a produção (La théorie des obligations, Paris, 1967, p. 124)”³⁹.

3.1. Distinção entre empresa e sociedade

Em primeiro lugar, é preciso ressaltar que não há identidade entre sociedade e empresa. A sociedade configura-se como forma jurídica pela qual duas ou mais pessoas unem os seus esforços para atingir um fim comum. Nela, há que se ter em vista os interesses dos sócios, e ao direito cabe regulamentar os seus interesses e obrigações, a estrutura interna e a proteção de terceiros perante o ente coletivo. Já a empresa, como visto anteriormente, configura-se como a atividade econômica e envolve uma gama muito maior de interesses, tais como dos empregados, dos consumidores, do Fisco etc.

Por outro lado, pode existir empresa sem que haja uma sociedade e vice-versa. A empresa individual, por exemplo, não utiliza qualquer forma societária, bem como pode haver sociedade não empresária, isto é, que não exerce atividade econômica organizada para a produção de bens ou de serviços.

Tem sido geralmente entendido que a empresa não é sujeito de direitos e obrigações, mas sim objeto de direito⁴⁰, ou, nas palavras de Rubens Requião, a atividade pode constituir objeto de direito, posta sob tutela jurídica⁴¹.

Também sobre este tema se manifestou Oscar Barreto Filho da seguinte forma:

“(...) sob o ponto de vista econômico, pode esta atividade ser imputada à empresa que, como meio instrumental, a realiza. Mas, do ponto de vista jurídico, isto é, no tocante à titularidade e responsabilidade, tal atividade deve imputar-se ao empresário, como sujeito das relações jurídicas dela emergentes”⁴².

Quando a empresa se revestir de qualquer forma societária, será a sociedade o sujeito de direito, pois é ela que exerce a atividade produtiva, sem que isso impeça, todavia, o reconhecimento do poder de controle societário. Caso haja o exercício de atividade empresarial por determinada pessoa física, caracteriza-se a empresa individual.

3.2. Atividade empresária e não empresária. Sociedade empresária e sociedade simples

O Código Civil de 2002 aboliu a distinção, antes existente, entre atividade civil e comercial, dando ênfase à atividade empresária e não empresária. A classificação em civil ou comercial levava em conta o objeto da atividade. Já para a caracterização da empresa, o importante é como a atividade é desenvolvida, ou seja, a existência de sua organização para atuar no mercado com finalidades industriais ou comerciais.

Podemos afirmar que a tendência de dar importância à empresa e não ao caráter civil ou comercial da atividade já estava presente na legislação brasileira. A Lei n. 8.934/94 tratou do registro público de empresas mercantis, em substituição à antiga disciplina sobre registro do comércio.

Sobre a matéria, Waldirio Bulgarelli esclarece que, “no que tange às sociedades, estas ou são empresárias ou são simples. A distinção, pois, entre atividade civil e comercial que centralizava o regime anterior deixou de existir, havendo, agora, a distinção entre empresária ou não empresária”⁴³.

A esse respeito, Miguel Reale escreve:

“(...) parece-me oportuno lembrar que, na sistemática da nova codificação civil, há uma distinção básica entre associação e sociedade, aquela relativa a atividades científicas, artísticas e culturais, esta pertinente à atividade econômica.

Por sua vez a sociedade se desdobra em sociedade econômica em geral e sociedade empresária. Têm ambas por fim a produção ou a circulação de bens ou serviços, sendo constituídas por pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir para o exercício de atividade econômica e a partilha entre si dos resultados.

Exemplo típico de sociedade econômica não empresária é a constituída entre profissionais do mesmo ramo, como, por exemplo, a dos advogados, médicos ou engenheiros, configurando-se como sociedade simples (arts. 966 e 981) cujo contrato social é inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, salvo quando se tratar de sociedade de advogados que se inscreve apenas na OAB (art. 16 da Lei n. 8.906/94).

O Código Civil não define o que seja ‘sociedade empresária’, limitando-se a dizer que ela é constituída por empresários como tais, sendo inscrita na Junta Comercial que é o Registro Público de Empresas Mercantis (art. 967)”⁴⁴.

Com a unificação do direito obrigacional pelo Código Civil, mudou-se o enfoque do comerciante para o empresário. Em relação às sociedades, por consequência, abandonou-se a classificação das sociedades em civil e comercial, passando-se a diferenciá-las de acordo com a atividade desenvolvida, denominando-as sociedades empresárias e sociedades não empresárias ou simples, adotando a solução do direito italiano (art. 2.249).

Neste sentido, o art. 982 do Código Civil estabelece, em seu caput, que empresária é a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria do empresário, nos termos do art. 966⁴⁵. Já as sociedades simples são assim classificadas de maneira negativa, isto é, são aquelas que não se caracterizam como empresárias.

Com esta classificação, para caracterizar uma sociedade como empresária ou não, deve ser analisada a atividade do empresário, nos termos do art. 966 do Código⁴⁶.

Como se vê, o critério adotado pelo Código Civil brasileiro para distinguir a sociedade empresária da simples está centrado na forma, organizada empresarialmente ou não, pela qual a sociedade exerce atividade econômica visando à produção ou à circulação de bens e serviços.

Ressalta-se que a clareza da distinção entre sociedades empresária e não empresária é importante, pois importa na aplicação de regimes jurídicos distintos de registro. Se for empresária, o seu ato constitutivo, suas alterações e demais atos societários deverão ser arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis; se for simples, tais documentos serão arquivados no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (art. 1.150 do CC). Além disso, somente as sociedades empresárias submetem-se ao regime de falência, regulado pela Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005⁴⁷.

As sociedades empresárias podem se revestir dos seguintes tipos societários:

sociedade em conta de participação;

sociedade em nome coletivo;

sociedade em comandita simples;

sociedade limitada;

sociedade por ações; e

sociedade em comandita por ações.

As sociedades simples, por sua vez, também podem utilizar-se de todas estas formas societárias, exceto das sociedades por ações, nos termos do art. 983 do Código Civil, conservando, todavia, as suas características e a condição de sociedade simples, embora sujeitas às normas do tipo societário que escolheram. Finalmente, as sociedades cooperativas serão sempre consideradas sociedades simples⁴⁸.

4. Atividades que não configuram empresa

Estabelece o Código Civil, expressamente, determinadas atividades que, por conta de seu objeto, podem ser excluídas da incidência do regime jurídico próprio do empresário. Tal ocorre com aqueles que desenvolvem atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, por exemplo.

Também são consideradas sociedades simples (não empresárias) as cooperativas, por determinação expressa do art. 982, parágrafo único, do Código Civil. O empresário rural e as microempresas e empresas de pequeno porte, por sua vez, podem optar por submeter-se ao regime jurídico do empresário (art. 971).

Não constituindo entidades empresárias, as sociedades simples não estão sujeitas à falência, à recuperação judicial ou extrajudicial, reguladas pela Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005⁴⁹.

4.1. Atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística

Ao conceituar o empresário, o legislador do Código Civil, seguindo o exemplo do Código Civil italiano (arts. 2.229 a 2.238), separa expressamente o exercício da atividade intelectual da atividade empresarial, ao excluir do conceito de empresário aqueles que exercem “profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa” (art. 966, parágrafo único).

O autor do Anteprojeto, Sylvio Marcondes, justifica tal exclusão:

“(...) pela simples razão de que o profissional intelectual pode produzir bens, como o fazem os artistas; pode produzir serviços, como o fazem os chamados profissionais liberais; mas nessa atividade profissional, exercida por essas pessoas, falta aquele elemento de organização dos fatores de produção; porque na prestação desse serviço ou na criação desse bem, os fatores de produção, ou a coordenação de fatores, é meramente acidental: o esforço criador se implanta na própria mente do autor, que cria o bem ou o serviço. Portanto, não podem – embora sejam profissionais e produzam bens ou serviços – ser considerados empresários.

(...)

A não ser que, organizando-se em empresa, assumam a veste de empresários. Parece um exemplo bem claro a posição do médico, o qual, quando opera, ou faz diagnóstico, ou dá a terapia, está prestando um serviço resultante da sua atividade intelectual, e por isso não é empresário. Entretanto, se ele organiza fatores de produção, isto é, une capital, trabalho de outros médicos, enfermeiros, ajudantes etc., e se utiliza de imóvel e equipamentos para a instalação de um hospital, seja pessoa física, seja pessoa jurídica, será considerado empresário, porque está, realmente, organizando os fatores da produção, para produzir serviços”⁵⁰.

Estão incluídos neste conceito, em regra, os profissionais liberais, artistas e escritores. Há, no entanto, uma ressalva expressa no parágrafo único do art. 966, tendo o legislador especificado que as atividades mencionadas no dispositivo legal não se consideram empresárias, “salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

No campo jurisprudencial, há julgados considerando que as sociedades que prestam serviços médico-hospitalares devem ser enquadradas como sociedades empresárias, tendo em vista a complexidade e a presença dos elementos de empresa estabelecidos no caput do art. 966⁵¹.

4.2. Atividade rural

Os arts. 971 e 984 do Código Civil preveem a possibilidade, para aquele que exerce atividade rural, de escolha sobre ser considerado empresário ou não, dadas as peculiaridades de sua atividade. Como observou Sylvio Marcondes:

“O empresário rural será tratado como empresário se assim o quiser, isto é, se se inscrever no Registro das Empresas, caso em que será considerado um empresário, igual aos outros”⁵².

A atividade rural mudou no decorrer das últimas décadas. Ao lado da tradicional atividade rural familiar ou daquela prestada de forma não profissional, surgiu uma grande indústria exploradora dessa atividade, denominada “Agribusiness”. Essa indústria movimenta bilhões de reais e tem se destacado como uma das principais do país, com importante participação nas exportações.

Obviamente que várias empresas exercem essa atividade de forma tão profissional como qualquer outra, e, portanto, recebem a opção de sujeitar-se ao regime jurídico do empresário, com suas vantagens e desvantagens, optando ou não pelo registro.

O Estatuto da Terra, embora versando sobre questões fundiárias, assim define a empresa rural:

“Art. 4º, VI. ‘Empresa Rural’ é o empreendimento de pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que explore econômica e racionalmente imóvel rural, dentro de condição de rendimento econômico (...) da região em que se situe e que explore área mínima agricultável do imóvel segundo padrões fixados, pública e previamente, pelo Poder Executivo. Para esse fim, equiparam-se às áreas cultivadas, as pastagens, as matas naturais e artificiais e as áreas ocupadas com benfeitorias”.

Waldirio Bulgarelli aponta a dualidade de perspectiva da atividade agrária “ora, pelo aspecto da produção ora, pelo aspecto geral ou da distribuição”. E acrescenta:

“Com efeito, sabe-se que a atividade agrária, por ter como base os imóveis e devido ao poder político dos proprietários rurais, permaneceu no âmbito do Direito Civil, fora do regime de ônus, obrigações e responsabilidades (como a escrituração, registro e falência) imposto aos comerciantes”⁵³.

De acordo com o regime do Código Civil de 2002, pode o produtor rural optar pelo regime empresarial. Embora justificada a política facultativa do Código, nem todos concordam com ela. Rubens Requião entende que, estando caracterizada a empresa, mesmo que rural, o tratamento deveria ser igual ao dos demais empresários: “Pois desde que, na indústria agrícola ou pastoril, se organizem capitalisticamente os fatores da produção, merece esse organismo o tratamento de empresa”⁵⁴.

O legislador brasileiro, embora adotando formulação diversa, também seguiu, no particular, o exemplo do Codice Civile italiano. Este considera, no seu art. 2.136, que, em tese, as empresas agrícolas não estão sujeitas às normas referentes ao registro na junta comercial (registro delle imprese, no direito italiano ao qual aludem os arts. 2.188 e seguintes do respectivo Código Civil). Mas, se adotarem uma das formas de sociedades empresariais, passarão a ter que nela se inscrever (art. 2.200). Idêntica é, aliás, a solução do Código Comercial alemão (art. 3).

Assim, a sociedade cujo objeto social está relacionado com as produções agrícola, pecuária e outras conexas tem a opção de se submeter ao regime das sociedades simples ou, então, constituir-se como sociedade empresária e optar pela disciplina jurídica que lhe é própria.

A escolha pela submissão ao regime das empresas exige que a sociedade que desenvolva atividade rural inscreva-se no Registro Público de Empresas Mercantis e, por consequência, tome forma de sociedade empresária, submetendo-se ao regime jurídico específico, em especial às regras de contabilidade, ao registro mercantil e à legislação sobre insolvência de empresas. Como bem esclareceu o legislador, ao optar pelo regime empresarial, a sociedade rural “ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária”.

Como a empresa rural tem uma natureza biface, podendo optar pelo regime da sociedade simples ou da sociedade empresarial, o seu tratamento é diferente do dado às demais sociedades simples que conservam a sua natureza simples, mesmo quando adotam um tipo previsto para entidades empresariais. Ao contrário, as empresas rurais, quando optam pelo tipo societário empresarial, tanto no momento da sua constituição como posteriormente, perdem a natureza de sociedade simples (que podiam ter e à qual, em certo sentido, renunciaram em virtude da opção feita).

O parágrafo único do art. 984 determina, ainda, que, ao optar pela condição de sociedade empresária, incidirão as regras sobre transformação do tipo societário, previstas nos arts. 1.113 a 1.115 do Código Civil, por se tratar de verdadeira modificação de sua natureza. Nesse caso, as empresas rurais também estão submetidas às normas relativas à falência e à recuperação judicial e extrajudicial nos termos da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Falências)⁵⁵.

Entendemos que o Código Civil agiu acertadamente ao instituir, na área rural, a faculdade de fazer o registro e adotar o regime empresarial, pois existe uma gama muito heterogênea de atividades nos setores agrícola e pastoril, sendo certo que seria difícil estipular a regra da obrigatoriedade sem prejudicar os objetivos constitucionais referentes à propriedade rural.

Por fim, cabe lembrar que o art. 970 do Código Civil dispõe que a legislação especial tratará do empresário rural e que lhe estipulará tratamento favorecido no tocante ao registro. A própria Constituição Federal já estabelece normas protetivas do empresário rural e do pequeno empresário, no inciso XXVI do art. 5º e no inciso IX do art. 170.

4.3. Cooperativas

O parágrafo único do art. 982 do Código Civil dispõe que as sociedades cooperativas serão sempre sociedades simples, independentemente da atividade por elas explorada.

Assim, ainda que tenham como objeto as mesmas atividades e atendam aos requisitos legais de caracterização de uma sociedade empresária, as cooperativas não estarão sujeitas ao regime falencial previsto na Lei de Falências, sendo regidas pela Lei n. 5.764/71 e pelos arts. 1.093 a 1.096 do Código Civil.

SÍNTESE

1 – A evolução da empresa

Seção II – A empresa no sistema jurídico brasileiro

Unificação do direito privado | A unificação entre obrigações e contratos de direito civil e comercial representou importante inovação no Código Civil de 2002, distinção que não tinha fazia mais sentido desde a unificação das competências jurisdicionais.
Conceito de empresa | Trata-se de atividade organizada e dinâmica, para alcançar determinada finalidade, podendo ser exercida por pessoa física ou jurídica.

Distinção entre empresa e sociedade

Não há identidade entre sociedade e empresa, sendo que uma não pressupõe a outra. A sociedade configura-se como forma jurídica pela qual duas ou mais pessoas unem os seus esforços para atingir um fim comum. Já a empresa configura-se como a atividade econômica e envolve uma gama muito maior de interesses, tais como dos empregados, dos consumidores, do Fisco etc.

Atividade empresária e não empresária. Sociedade empresária e sociedade simples | Empresária é a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria do empresário, nos termos do art. 966. Já as sociedades simples são assim classificadas de maneira negativa, isto é, são aquelas que não se caracterizam como empresárias.
Atividades que não configuram empresa | Estabelece o Código Civil, expressamente, determinadas atividades, que, por conta de seu objeto, podem ser excluídas da incidência do regime jurídico próprio do empresário.
Atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística | Quem exerce atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, está excluído do conceito de empresário, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Atividade rural | Aquele que exerce atividade rural será tratado como empresário caso se inscreva no Registro de Empresas.

Cooperativas

As sociedades cooperativas serão sempre sociedades simples, independentemente da atividade por elas explorada. Assim, ainda que tenham como objeto as mesmas atividades e atendam aos requisitos legais de caracterização de uma sociedade empresária, as cooperativas não estarão sujeitas ao regime falencial.

1 François Ost e Michel Van de Kerchove, De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles: Facultés Universitaires Saint-Louis, 2002, passim.

2 Jeremy Rifkin, L’âge de l’accès, Paris: Découverte, 2000.

3 É o que assinala Peter F. Drücker nos vários livros nos quais estuda a evolução da empresa moderna, destacando-se, entre outros, Innovation and Entrepreneurship, New York: Harper Business, 1993, p. 107 e s

4 John Kenneth Galbraith, A era da incerteza, 3. ed., São Paulo: Pioneira, 1982, e Robert E. Rubin, In an uncertain world, New York: Random House, 2003.

5 Arts. 171, 173, 175, 176 a 179 da Constituição Federal, que se referem à empresa.

6 Pierre Sudreau, La réforme de l’entreprise, Paris: Documentation Française, 1975, p. 17 e 18

7 François Bloch Lainé, Pour une réforme de l’entreprise, Paris: Seuil, 1963, p. 13.

8 Lester Thurow, Head to head, New York: Warner Books, 1992.

9 Peter F. Drücker, The frontiers of management, New York: Harper & Row, 1986.

10 Michel Albert, Capitalisme contre capitalisme, Paris: Seuil, 1991.

11 Jean Peyrelevade, Pour un capitalisme intelligent, Paris: Bernard Grasset, 1993.

12 Peter F. Drücker, Administração em tempos turbulentos, São Paulo: Pioneira, 1980, p. 135.

13 Peter F. Drücker, L’Expansion, Paris, n. 233, p. 198.

14 Yves Dunant, De l’esprit d’entreprise, in Ordo et Libertas – Hommage à Gerhard Winterberger, Berna: Verlag Stampfli, 1982, p. 218 e s.

15 Jacques Lambert, Os dois Brasis, 12. ed., São Paulo: Nacional, 1984

16 Peter F. Drücker, entrevista para a revista L’Expansion, Paris, n. 223, p. 198.

17 Yves Dunant, op. cit., p. 327-333.

18 Anthony Sampson, The sovereign state of ITT, Greenwich: Fawcett Publications, 1974.

19 Arnoldo Wald, Sociedades coligadas, In: A nova lei das sociedades anônimas, Belo Horizonte: Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais, 1977, p. 123 e s.

20 Dominique Strauss-Kahn, ex-diretor do Fundo Monetário Internacional (FMI), escreve que não se trata mais de reformar o direito das relações entre o capital e o trabalho, mas de começar a escrever as normas do direito da empresa (La flamme et la cendre, Paris: Grasset, 2002, p. 326).

21 Arnoldo Wald, Luiza Rangel de Moraes e Alexandre de M. Wald, O direito de parceria e a nova lei de concessões, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 23 e s.

22 Michel Albert, Jean Boissonnat e Michel Camdessus, Notre foi dans ce siècle, Paris: Arlea, 2002, p. 121.

23 No que tange a esta modificação de perspectiva, Darcy Bessone, após fazer um apanhado histórico do comerciante e do desenvolvimento do direito comercial, menciona que: “Um elemento comum soldou a circulação e a produção, as atividades comerciais e industriais: a empresa” (Direito das empresas, nova posição do direito comercial, Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 170, p. 27, jan./mar. 1957).

24 Sylvio Marcondes, Questões de direito mercantil, São Paulo: Saraiva, 1977, p. 6-7.

25 Sobre esta mudança de perspectiva, confira-se Darcy Bessone: “O Direito Comercial seria, não mais o direito dos comerciantes ou o dos atos de comércio, mas sim, o direito das empresas, o que quer dizer: o direito da economia comercial e industrial” (op. cit., p. 27). Adiante, o autor conclui: “Atingido este ponto, toda a dificuldade consiste em transportar para o plano jurídico um conceito econômico, como é o da empresa” (op. cit., p. 30).

26 Esclarece Francesco Ferrara que: “Il sistema è stato inquadrato sotto l’insegna dell’imprenditore, che è divenuto un concetto basilare anche per il diritto privato” (Gli imprenditori e le società, 2. ed., Milano: Giuffrè, 1946, p. 17).

27 Rubens Requião, Curso de direito comercial, 26. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, v. I, p. 58.

28 Sobre os interesses relacionados com a empresa, ver: Arnoldo Wald, O espírito empresarial, a empresa e a reforma constitucional, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 98, p. 51-57, abr./jun. 1995.

29 Nesse sentido é que Marçal Justen Filho afirma que a empresa não é instrumento em si mesma nem é meio de realização de interesses puramente privados (Empresa, ordem econômica e Constituição, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 212, p. 128, abr./jun. 1998).

30 “Sem dúvida, isso importa o incremento de relevância do aspecto institucional da empresa. Há forte tendência da transformação da empresa em instituição. O fortalecimento da organização empresarial e a transcendência dos limites geográficos vão dissociando cada vez mais empresa e empresário. A busca do bem-estar dos empregados e sua instrumentalização para satisfação de interesses sociais ameniza o cunho meramente especulativo da empresa” (Marçal Justen Filho, op. cit., p. 129).

31 Arnoldo Wald, O direito do desenvolvimento, Jurídica, Revista do IAA, Rio de Janeiro, n. 103, p. 669-687, out./dez. 1968, e Direito econômico do desenvolvimento no Brasil, Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 693, p. 19-27, jul. 1993.

32 Diego Corapi, Uno Estuto dell’Impresa per i Paesi del Mercosur, Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obligazioni, gen./feb. 1996, p. 37.

33 Sylvio Marcondes, Questões de direito mercantil, São Paulo: Saraiva, 1977, p. 29.

34 San Tiago Dantas, Programa de direito civil, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 1-3.

35 Georges Ripert, Traité élémentaire de droit commercial, 2. ed., Paris: LGDJ, 1951, trata, nos n. 6, 7 e 8 da sua obra, da concepção subjetiva e objetiva dos atos de comércio e da posição do Código Comercial francês.

36 Darcy Bessone, op. cit., p. 25.

37 Apud Marcos Paulo de Almeida Salles, A visão jurídica da empresa na realidade brasileira atual, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 119, p. 101, jul./set. 2000.

38 Alberto Asquini, Perfis da empresa, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 104, p. 110, out./dez. 1996.

39 Miguel Reale, O Projeto de Código Civil, São Paulo: Saraiva, 1986, p. 98-99.

40 Rubens Requião, op. cit., p. 60.

41 Rubens Requião, op. cit., p. 60.

42 Oscar Barreto Filho, Teoria do estabelecimento comercial. Fundo de comércio ou fazenda mercantil, São Paulo: Max Limonad, 1969, p. 29.

43 Waldirio Bulgarelli, Tratado de direito empresarial, 2. ed., São Paulo: Atlas, 1995, p. 246.

44 Miguel Reale, Estudos preliminares do Código Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 49.

45 Art. 982 do Código Civil: “Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais”.

46 Art. 966 do Código Civil: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

47 Art. 1º da Lei n. 11.101/2005: “Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor (...)”.

48 Art. 982 do Enunciado CJF n. 207: “A natureza de sociedade simples da cooperativa, por força legal, não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário, tampouco de praticar ato de empresa” (Aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, de 1º a 3-12-2004).

49 Art. 1º da Lei n. 11.101/2005: “Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor”.

50 Sylvio Marcondes, op. cit., p. 11.

51 “Apelação Cível. Requerimento de Falência. Sentença que extinguiu o processo sem julgamento de mérito, ordenando o levantamento do depósito elisivo pelo requerente. Requerimento de falência ajuizado após a vigência do novo Código Civil. Com a adoção da teoria da empresa pelo art. 966 do CC, a sociedade civil requerida, que presta serviços médico-hospitalares, passou a se enquadrar na definição legal de sociedade empresária, estando sujeita ao processo falimentar, segundo o art. 2.037 do mesmo diploma legal. (...)” (TJRJ, 3ª Turma, Ap. Cív. 2005.001.13083, rel. Des. Maria Augusta Vaz, DJ de 22-11-2005).

52 Sylvio Marcondes, op. cit., p. 12. E explicou o Professor Sylvio Marcondes: “Como a ideia é nova, para implantá-la na imensidão do nosso território e diversidade de nossa gente, achou-se importante deixá-la em termos facultativos. O que, aliás, não é invenção do Projeto: é o sistema do Código Comercial alemão, onde se admite que empresas não comerciais, mas organizadas como empresas, possam ser consideradas comerciais, se inscritas no registro competente. É a inspiração deste preceito do Código alemão que trouxe a ideia para o Anteprojeto de admitir-se o empresário rural como tal, desde que o deseje mediante a sua inscrição”.

53 Waldirio Bulgarelli, op. cit., p. 258. Prossegue o autor: “Vê-se, também, que se vem encarando a agricultura do ponto de vista econômico, prioritariamente, pelo prisma da produção, presa por isso também à questão fundiária. Explica-se, desta forma, a função da legislação específica que está voltada, por um lado, à intenção de incentivá-la (crédito rural, preços mínimos, tributação reduzida para as terras produtoras etc.) e, de outro, a de postular a reforma da propriedade da terra (em tese, pelo menos), visando a extinguir os latifúndios e remembrar os minifúndios e ainda estabelecer um regime de proteção aos trabalhadores rurais” (p. 260).

54 Rubens Requião, Projeto de Código Civil – apreciação crítica sobre o Livro II (Da atividade negocial), Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 478, p. 11, ago. 1975.

55 Enunciado CJF n. 201: “O empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos no registro público de empresas mercantis, estão sujeitos à falência e podem requerer concordata” (Aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, de 1º a 3-12-2004).

Capítulo 10

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

Sumário: 1. Características gerais. 2. Regime jurídico. 2.1. O contrato social. 3. Responsabilidade dos sócios. 4. Patrimônio especial. 5. Participação dos sócios nos resultados da sociedade. 6. Admissão de novos sócios. 7. Falência e dissolução. Síntese.

1. Características gerais

O traço característico deste tipo societário decorre da circunstância de tratar-se de uma sociedade apenas com vida interna, sendo inexistente para terceiros. Nas palavras de Carlos Celso Orcesi da Costa, trata-se de sociedade “sui generis ou imperfeita, na medida em que o exercício da atividade social, e principalmente a responsabilidade comercial perante terceiros é assumida tão somente pelo sócio ostensivo”¹.

Nas relações mercantis, costuma ser vista a formação momentânea e informal de sociedades dessa natureza, para a realização de um objetivo pontual, podendo transformar-se, ou não, em seguida, em sociedades com personalidade jurídica. Como bem observa Vera Helena de Mello Franco, “a sociedade é adequada para empreendimentos ocasionais e, inclusive, para uma única negociação, exaurindo-se com o seu término. Este é um dos motivos pelos quais mantém razoável utilidade prática no mundo moderno”², apesar de dar a impressão de que se trata de uma espécie de sociedade em declínio.

Sua especificidade permite a organização de certos tipos de negócios, como os que envolvem um empreendimento específico, com duração determinada. Observa-se, por exemplo, a criação de sociedades em conta de participação com o propósito de formação de fundos de investimento³. Nesse sentido, já se manifestou José Gabriel Assis de Almeida, ao enfatizar que a forma jurídica mais adequada para realizar um “investimento” é a sociedade em conta de participação. Segundo ele,“(...) o realizador do projeto cultural estabelecerá uma Sociedade em Conta de Participação com o(s) interessado(s) em investir no projeto. E a verba investida pelo(s) interessado(s) – que se tornarão sócios ocultos – beneficiar-se-á dos incentivos fiscais. Aliás, uma das formas de investimento prevista na Lei n. 7.505/86 é precisamente a participação do investidor, como sócio oculto, numa Conta de Participação”⁴.

A característica essencial deste tipo societário é a presença de um sócio ostensivo, que, em seu próprio nome, contrai as obrigações decorrentes das atividades sociais, valendo-se dos aportes dos sócios participantes (também denominados sócios ocultos, conforme a terminologia existente desde o Código Comercial de 1850) para a formação dos fundos sociais. Estes, por conta das contribuições que fizeram ao desenvolvimento do objetivo social, têm direito a uma participação nos resultados, mas nenhuma relação mantêm com terceiros que contratem com a sociedade, salvo dispositivo em contrário no contrato firmado entre os sócios, que determine um possível direito de regresso do sócio ostensivo em relação aos demais sócios.

Em resumo, a constituição da sociedade visa a uma única finalidade: regular a relação entre os sócios. Isto porque não se cria um ente distinto, ao qual se imputarão direitos e deveres em relação a terceiros contratantes. Perante estes, apenas o sócio ostensivo se vincula, pois a atividade social, como expressa o texto legal, é “exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade”.

Embora o art. 991 do Código Civil se refira ao sócio ostensivo como tendo uma atividade “em seu nome individual”, tanto ele quanto o sócio oculto podem ser pessoas jurídicas. Isto porque não há vedação legal para tanto, devendo as normas que tratam da matéria ser interpretadas de modo sistemático e construtivo.

Destaque-se, ainda, a possibilidade de existir uma sociedade em conta de participação com mais de um sócio ostensivo. A viabilidade jurídica da pluralidade de sócios ostensivos tem origem no Código Comercial de 1850, que, em seu art. 325, expressamente previa que o sócio ostensivo poderia ser “um, alguns ou todos” os sócios, cada um se responsabilizando pessoalmente perante os terceiros com quem negociassem de forma individual para a consecução dos fins sociais. Embora o referido artigo não tenha sido mantido no Código vigente, não há uma vedação à referida possibilidade, a qual, ademais, é expressamente mencionada no parágrafo único do art. 996, que se refere à possibilidade de existência de mais de um sócio ostensivo, mesmo não prevendo que todos os sócios o sejam.

2. Regime jurídico

O Código Civil disciplina a Sociedade em Conta de Participação, nos arts. 991 a 996.

A ausência de personificação, decorrente da natureza desta sociedade, é reafirmada expressamente no caput do art. 993, que não se altera em razão do mero registro, o qual, para as demais sociedades, tem como efeito marcar o início de sua existência enquanto pessoa jurídica, conforme disposto no art. 45 do Código Civil. O mesmo dispositivo legal também prevê, de forma expressa, que as normas do contrato social, ainda que registrado, não têm o condão de obrigar quem não seja sócio:

“Art. 993. O contrato social produz efeitos somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. (...)”.

Assim, se uma das partes, por exemplo, decidisse fazer constar o texto do contrato no Registro de Títulos e Documentos, essa providência não importaria em atribuir personalidade à sociedade em conta de participação, nem geraria qualquer efeito obrigacional para quem não seja sócio. Como assevera Pontes de Miranda, a sociedade existe, mas apenas não produz qualquer efeito jurídico perante aqueles que não são sócios, afirmando, textualmente, que:

“As relações jurídicas externas não são da sociedade, porque o contrato de sociedade em conta de participação se caracteriza por essa insuficiência eficacial. Tão essencial e tão profunda é essa falta de efeitos externos, que muitos juristas afirmam, erradamente, que, para os terceiros, a sociedade em conta de participação não existe. Ela existe. O que se passa é que não tem efeitos no tocante aos terceiros.”⁵

A estrutura negocial deste tipo levou alguns autores a negarem à sociedade em conta de participação o caráter de sociedade, sob o argumento de que a ausência de criação de uma nova pessoa jurídica e a inexistência de um patrimônio social afastariam, por completo, a possibilidade de tratar a conta de participação como sendo uma sociedade⁶. Todavia, tal posicionamento baseia-se numa equivocada compreensão do que se entende por sociedade e por personalidade jurídica, sendo que a configuração da sociedade não depende da caracterização de sua personalidade jurídica, já que se apresenta como resultado da sua existência. Aliás, o antigo Código Comercial, ao disciplinar as sociedades mercantis, não fez qualquer referência à personificação dessas. Além disso, a conceituação de sociedade, no antigo e no atual Código Civil, não está vinculada à existência de uma pessoa jurídica. É o que se depreende da própria denominação do Subtítulo I do Capítulo II do Código Civil – “Da sociedade não personificada”.

Como já tivemos a oportunidade de explicitar, não se há de confundir sociedade-contrato e sociedade-entidade. Esta última – sociedade-entidade – é criada pelo contrato, mas com ele não se confunde. No caso, há um contrato de sociedade, ensejando relações de natureza contratual entre as partes, sem que se tenha constituído uma nova entidade, com personalidade jurídica.

Por fim, como também ocorre com outros tipos societários, o legislador elegeu as normas da sociedade simples como um conjunto de regras societárias gerais, aplicáveis, no que couberem, a esta sociedade⁷. A aplicação subsidiária das regras da sociedade simples guarda, como limite, a compatibilidade das normas com o tipo societário, sendo inaplicáveis aquelas que conflitem com a disciplina específica da sociedade em conta de participação.

Há determinadas disposições que não podem ser aplicadas, em razão da ausência de personalidade jurídica e de efeitos externos do contrato social, na sociedade em conta de participação. É o que se dá com o disposto nos arts. 1.022 e 1.023, que tratam “das relações com terceiros”.

As peculiaridades da conta de participação também determinam o afastamento das regras gerais sobre liquidação de sociedades, constantes do Capítulo IX, do Subtítulo II do Código Civil (arts. 1.102 a 1.112), muito embora as normas relativas à dissolução de sociedade sejam perfeitamente compatíveis com a sociedade em conta de participação. De acordo com o art. 996, a liquidação se fará pelas normas referentes à prestação de contas, conforme estabelecido na lei processual (cf. arts. 914 a 919 do CPC).

Assim, a dissolução da sociedade será procedida de acordo com as disposições dos arts. 1.033 e 1.034, acrescentando-se, ao elenco de situações que suscitam a dissolução, a falência do sócio ostensivo, conforme estipula o § 2º do art. 994.

2.1. O contrato social

Ao contrário do que ocorre com as demais sociedades, não existem requisitos de forma a serem observados na sociedade em conta de participação⁸. O contrato social, portanto, pode ser provado por todos os meios em direito admissíveis, conforme os arts. 212 e seguintes do Código Civil. Efetivamente, na vida empresarial, a formação de tais sociedades não é objeto de qualquer formalidade, e, em alguns poucos casos, não existe nem mesmo o registro por escrito do contrato social.

Isso porque o contrato social das sociedades em conta de participação regula as relações interna corporis, isto é, as obrigações e direitos de cada sócio, inclusive as regras sobre a distribuição dos resultados entre eles. Note-se que a lei nada dispõe a respeito da distribuição dos resultados nas sociedades em conta de participação, como o fez, por exemplo, nas sociedades simples (art. 997 do CC), deixando aos sócios liberdade para dispor sobre a matéria.

Por fim, é claro que se a relação não for momentânea e apresentar algum grau de complexidade, a assinatura pelos sócios de um contrato social mostra-se sempre recomendável, ainda que não seja imprescindível.

3. Responsabilidade dos sócios

No que se refere às relações havidas com terceiros que contratam com a sociedade, a responsabilidade será sempre do sócio ostensivo, sendo este quem contrata em nome individual, para os fins da atividade social. Nada impede, contudo, que haja previsão expressa no contrato social no sentido de que os prejuízos sejam suportados por todos os sócios. Diante de tal disposição contratual, uma eventual indenização que o sócio ostensivo seja obrigado a pagar a terceiros poderia gerar um direito de regresso em seu favor e contra os sócios ocultos participantes⁹.

Não se cogita aqui da possibilidade de se opor, como defesa em relação a terceiros, a existência de contrato social que contenha previsão de responsabilidade dos sócios ocultos. Isto porque a sociedade em conta de participação se caracteriza como uma sociedade de relacionamento interno entre os sócios, manifestando-se no exterior por intermédio do sócio ostensivo (pessoa física ou jurídica).

Em resumo, a liberdade de disposição dos sócios, no contrato social, quanto à distribuição de responsabilidades entre os sócios, como disposto no art. 991 do Código Civil¹⁰, encontra as seguintes balizas:

i) impossibilidade de limitação da responsabilidade do sócio ostensivo em relação a terceiros, quanto às obrigações por ele contraídas; e

ii) impossibilidade de limitação da responsabilidade do sócio oculto quanto à ação dos credores em relação a qualquer parcela de sua entrada.

Mesmo que os sócios levem o contrato social a registro, atribuições de responsabilidade pelas operações sociais entre os sócios não são oponíveis a terceiros, uma vez que o art. 993 do Código Civil deixa claro que a publicidade decorrente do registro não gera efeitos perante terceiros, nos termos do art. 221 do Código Civil, muito embora gere vínculo entre os sócios.

Frise-se, ainda, que o sócio oculto abdica dos efeitos desta condição caso intervenha nos relacionamentos externos da sociedade, perante terceiros¹¹. Nesse caso, tal atuação pode conduzir à aparência de outro tipo de sociedade, na qual seria juridicamente aplicável a responsabilização solidária do sócio pelas obrigações sociais.

Apesar de ser proibida, sob pena de responsabilização solidária, a interferência do sócio oculto na relação da sociedade com terceiros, praticando atos de gestão próprios do sócio ostensivo, nada impede que o sócio participante coopere com o sócio ostensivo na gestão dos negócios sociais, desde que o faça na qualidade de subordinado ou de mandatário do segundo, deixando claro para os terceiros as condições sob as quais está agindo¹².

É preciso deixar claro, no entanto, que as disposições do art. 993 não interferem no âmbito interno da sociedade em conta de participação, que pode, legitimamente, organizar o seu próprio regime deliberativo, abrangendo todos os sócios, inclusive os sócios participantes, como se dá nos demais tipos societários. Ao sócio ostensivo caberá cumprir o objeto social, na atividade externa da sociedade, em seu próprio nome, assumindo, perante terceiros, as responsabilidades decorrentes.

4. Patrimônio especial

No que se refere ao patrimônio formado para a consecução dos fins sociais, a partir das contribuições dos sócios, não havia, no direito anterior, uma designação das contribuições como patrimônio especial, existindo apenas a referência aos fundos sociais. A doutrina, porém, quando da legislação anterior, considerava que os fundos sociais constituiriam um patrimônio separado ou especial dentro do patrimônio geral do sócio ostensivo, e, em função da sua finalidade específica, só poderiam ser utilizados pelo sócio ostensivo para a consecução dos fins da sociedade¹³.

Na atual disciplina está expressamente disposto que os fundos colocados em comum pelos sócios constituem patrimônio especial (da sociedade), não se confundindo com o patrimônio do sócio ostensivo¹⁴. Decorre de tais disposições que a utilização indevida do patrimônio especial pelo sócio ostensivo, violando o contrato social ou as deliberações dos sócios, não pode ser oposta a terceiros de boa-fé que contrataram com o sócio ostensivo, mesmo àqueles que sabiam da existência da sociedade.

Aos sócios ocultos caberá ação contra o sócio ostensivo, responsabilizando-o pelos prejuízos causados em virtude dos atos de disposição do patrimônio especial em desacordo com o contratado entre os sócios. Também cabem as ações destinadas a exigir que o sócio ostensivo atue em respeito às disposições do contrato social. Contudo, não estão legitimados a postular a invalidação de negócio jurídico já celebrado com terceiro de boa-fé, mesmo motivados pelo desrespeito à finalidade à qual está subordinada a especialidade patrimonial, porquanto tal comprometimento vincula exclusivamente os sócios.

Cabe referir, por oportuno, a diferença de tratamento outorgada ao regime do patrimônio especial das duas sociedades classificadas como não personificadas. Enquanto na sociedade em comum, o patrimônio especial integra o patrimônio de todos os sócios, na sociedade em conta de participação, o patrimônio especial integra somente o do sócio ostensivo¹⁵.

Conforme dispõe o art. 994 do Código Civil, os fundos sociais se incorporam ao patrimônio do sócio ostensivo. No caput do mencionado dispositivo está consignado, de forma expressa, que as contribuições constituem um patrimônio especial. Ora, isso só faz sentido quando se admite que referidas contribuições serão incorporadas a um patrimônio geral (o do sócio ostensivo), dentro do qual ganharão especialidade por força de sua destinação específica. Por outro lado, o § 2º desse artigo estabelece que, em caso de falência do sócio ostensivo, a sociedade será dissolvida e a respectiva conta liquidada, sendo que o saldo em favor dos sócios ocultos constituirá crédito quirografário. Na realidade, ocorrendo a falência do sócio ostensivo, o sócio oculto se torna apenas titular de um eventual direito de crédito perante o sócio ostensivo, a ser habilitado no processo falimentar.

5. Participação dos sócios nos resultados da sociedade

Em conformidade com o disposto no art. 1.007 do Código Civil, todos os sócios participantes terão direito a uma parcela dos resultados positivos, correspondente, proporcionalmente, à contribuição que tiverem dado aos fundos sociais, salvo se o contrato social estabelecer de forma diversa. Não obstante, entende a doutrina que não é admissível a exclusão de sócio da distribuição dos resultados ou das perdas. Disposição nesse sentido deve ser reputada como nula por ser leonina e contrariar a natureza do contrato de sociedade, em face do disposto no art. 1.008 do Código Civil, que garante a participação do sócio tanto nos lucros quanto nas perdas sociais.

Dentro da mesma linha, a partir de disposição existente no contrato social, não se deve admitir que a contribuição de determinado sócio participante aos fundos sociais seja preservada de responder por obrigações contraídas pelo sócio ostensivo, no âmbito das finalidades da sociedade¹⁶.

6. Admissão de novos sócios

O art. 995 do Código Civil estabelece, de modo transparente, que novos sócios participantes só poderão ser admitidos na sociedade com o consentimento expresso de todos os demais¹⁷. A norma, de natureza dispositiva, permite que os sócios ajustem de modo diverso do contrato social, podendo, inclusive, vir a serem eleitos critérios objetivos de admissão de sócios e até ser prevista uma autorização, ampla ou subordinada a certos requisitos, para que o sócio ostensivo admita outros sócios.

A disposição que arrede a regra geral estabelecida nesse artigo não precisa ser escrita, uma vez que, dentro da diretriz do art. 992, a constituição da sociedade independe de qualquer formalidade. No entanto, se esta for a intenção das partes contratantes, é recomendável que a matéria conste de documento por elas firmado, a fim de facilitar a prova da existência de pacto deste teor.

7. Falência e dissolução

O art. 994 regula a falência do sócio ostensivo e a do sócio participante, o que se justifica plenamente, na medida em que a sociedade em conta de participação não possui personalidade jurídica própria, e, portanto, não é passível de falência.

A falência do sócio ostensivo gera a dissolução da sociedade em conta de participação. A falência do sócio participante, por sua vez, não acarreta a dissolução da sociedade, porquanto os negócios são sempre celebrados em nome do sócio ostensivo. Assim, determina o § 3º do art. 994 do Código Civil que o contrato social ficará sujeito às normas que regulam os efeitos da falência em relação aos contratos bilaterais do falido¹⁸.

Quando do contrato social constar, para a situação de falência de um dos sócios, cláusula prevendo a dissolução da sociedade, esta ocorrerá de pleno direito. No entanto, se houver apenas previsão para a resolução da sociedade em relação ao sócio falido, a sociedade continuará existindo sem este sócio.

Conforme já mencionamos, a dissolução da sociedade será procedida de acordo com o disposto nos arts. 1.033 e 1.034 do Código Civil.

Sobre esse aspecto, ressaltamos que a ausência de personificação jurídica e seus efeitos perante terceiros acarretam a inexistência de um patrimônio social a ser inventariado, para dedução das dívidas a serem pagas com a venda dos ativos sociais. Assim, todas as obrigações com terceiros, vinculando diretamente o sócio ostensivo, não serão afetadas com a dissolução, que produz efeitos apenas entre os sócios.

Dissolvido o vínculo societário, cabe ao sócio ostensivo prestar contas de suas atividades aos demais sócios, como já acontecia antes, na vigência do Código Comercial, em que parte da doutrina já observava que a liquidação da sociedade em conta de participação era, na verdade, apenas um processo de prestação de contas por parte do sócio ostensivo¹⁹.

SÍNTESE
10 – Sociedade em conta de participação
Características gerais | Trata-se de uma sociedade apenas com vida interna, sendo inexistente para terceiros, que estabelecem relação apenas com o sócio ostensivo.
Regime jurídico | O contrato social, ainda que registrado, não obriga quem não seja sócio, nem cria uma pessoa jurídica, pois não se confunde sociedade-contrato e sociedade-entidade. O legislador optou pela aplicação subsidiária das normas da sociedade simples, no que couber.
O contrato social | Não existem requisitos de forma a serem observados. O contrato social mostra-se recomendável, mas não é imprescindível.
Responsabilidade dos sócios | Nas relações com terceiros, a responsabilidade será do sócio ostensivo. Os sócios ocultos serão responsáveis quanto à ação de credores apenas em relação a qualquer parcela a que tenham se comprometido a aportar na sociedade.
Patrimônio especial | Os fundos sociais se incorporam ao patrimônio do sócio ostensivo, devendo, porém, ser destacados para a consecução do objeto social. Ocorrendo a falência do sócio ostensivo, o crédito do sócio oculto deve ser habilitado no processo falimentar.
Participação dos sócios nos resultados da sociedade | Todos os sócios participantes terão direito a uma parcela dos resultados positivos. Não é admissível a exclusão do sócio da distribuição dos resultados ou das perdas.
Admissão de novos sócios | Os sócios podem livremente ajustar as normas sobre entrada de novos sócios. Na ausência de previsão, é necessário o consentimento de todos.
Falência e dissolução | A sociedade em conta de participação não é sujeita à falência. Somente a falência do sócio ostensivo gera a falência da sociedade. As obrigações com terceiros não são afetadas com a dissolução, que produz efeito somente entre os sócios.

1 Carlos Celso Orcesi da Costa, Código Civil na visão do advogado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, v. 4, p. 97.

2 Vera Helena de Mello Franco, Manual de direito comercial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, v. 1, p. 213.

3 Rubens Requião, Curso de direito comercial, 26. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 439.

4 José Gabriel Assis de Almeida, A sociedade em conta de participação, Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 198-199.

5 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1965, t. 49, p. 343-344.

6 João Eunápio Borges, Curso de direito comercial terrestre, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 315, e Fábio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial, 15. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, v. 2, p. 510; e O futuro do direito comercial, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 13.

7 Art. 996 do Código Civil: “Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.

Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo”.

8 Art. 992 do Código Civil: “A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito”.

9 A respeito da impossibilidade de se responsabilizar o sócio oculto, confiram-se os seguintes julgados: STJ, 4ª Turma, REsp 192.603/SP, rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 1º-7-2004, p. 197; e STJ, 4ª Turma, REsp 168028/SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 22-10-2001.

10 Art. 991 do Código Civil: “Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

Parágrafo único. Obriga-se perante terceiros tão somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social”.

11 Art. 993 do Código Civil: “(...)

Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier”.

12 Mauro Brandão Lopes, A sociedade em conta de participação, São Paulo: Saraiva, 1990, p. 105.

13 Mauro Brandão Lopes, op. cit., p. 78; e Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1966, t. 52, p. 381.

14 Art. 994 do Código Civil: “A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.

§ 1º A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios.

§ 2º A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.

§ 3º Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido”.

15 Enunciado CJF n. 210: “O patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica” (Aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, de 1º a 3-12-2004).

16 Mauro Brandão Lopes, op. cit., p. 89.

17 Art. 995 do Código Civil: “Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais”.

18 Lei n. 11.101, de 9-2-2005, arts. 115 e s.

19 Waldemar Ferreira, Tratado de direito comercial, São Paulo: Saraiva, 1961, v. 3, p. 547.

Capítulo 11

SOCIEDADE SIMPLES

Seção I

Origem. Regime jurídico. Contrato social

Sumário: 1. Origem histórica e desenvolvimento. 2. Legislação aplicável. 3. Contrato social. 3.1. Cláusulas obrigatórias do contrato social. 3.2. Cláusulas específicas das sociedades simples. 3.2.1. Contribuição em serviços. 3.2.2. Disposição sobre o regime de responsabilidade. 3.3. Acordos em separado. 4. Inscrição do contrato social e constituição da pessoa jurídica. 4.1. Documentos necessários para a inscrição. 4.2. Formalidades na inscrição. 5. Alterações no contrato social. 5.1. Princípio da unanimidade. 5.2. Princípio majoritário. 5.3. Formalidades para a alteração do contrato social. Síntese.

1. Origem histórica e desenvolvimento

A sociedade simples, novo tipo societário introduzido pelo Código Civil de 2002, teve origem no Código Civil italiano de 1942 e também aparece no Código das Obrigações suíço. Estes dois diplomas legais unificaram o direito obrigacional, não diferenciando as obrigações civis das comerciais, e criaram a figura da sociedade simples, substituindo a das sociedades civis.

Sobre a origem no direito italiano, Francesco Galgano ensina:

“La società semplice è, come tipo di società, una ‘invenzione’ del codice civile italiano del 1942: essa non ha precedenti nella nostra tradizione legislativa, nè trova riscontro in corrispondenti figure di altre legislazioni”¹.

No direito italiano, a necessidade da criação de tal tipo societário deu-se em virtude do anterior regime das sociedades civis não conceber, naquele país, a responsabilidade limitada dos sócios, que permaneciam titulares dos bens utilizados no desenvolvimento da atividade. Aliás, Rubens Requião, citando Brunetti, esclarece sobre o antigo regime italiano:

“Por tal origem histórica a sociedade civil configurava-se como união contratual de muitas pessoas; não como entidade jurídica e nem mesmo como núcleo patrimonial”².

Daí veio a necessidade de reformular esta ideia de sociedade civil como comunhão, que originou a sociedade simples.

2. Legislação aplicável

Dentro da nova sistemática decorrente da unificação do direito privado e traduzida no Código Civil de 2002, a sociedade simples veio ocupar o espaço das antigas sociedades civis. Esta nova perspectiva trazida repercutiu também na classificação das sociedades. Assim, no referido diploma, não há mais diferença entre sociedade civil e comercial, mas sim entre sociedades empresárias e não empresárias.

Neste sentido é a lição de Nelson Abrão:

“Como ponto comum têm as três regulações [helvética, italiana e brasileira] o de haverem as duas primeiras conseguido, e procurar a última instituir a sociedade simples como sucedânea da então sociedade civil do regime legal outrora diversificado”³.

Observa-se que não se trata somente de uma mudança de nomenclatura, pois, como se verifica da exposição de motivos de Sylvio Marcondes, a disciplina da sociedade simples tem a função de trazer as regras gerais para as sociedades de pessoas, tanto que em todos os tipos societários, salvo as sociedades anônimas e as sociedades em comandita por ações, está prevista a aplicação subsidiária das regras sobre sociedades simples. Assim, para as sociedades limitadas, o Código Civil (art. 1.053) prevê a aplicação subsidiária das regras da sociedade simples no silêncio do contrato social, que pode optar pela aplicação supletiva da Lei das Sociedades Anônimas (art. 1.053, parágrafo único).

Esta foi a justificativa apresentada pelo Prof. Sylvio Marcondes:

“Restringindo, agora, o conceito de sociedade, não pôde o anteprojeto perfilhar nenhum dos dois métodos. Primeiro, porque as disposições, ditas gerais, não alcançam todas as sociedades personificadas, do que são exemplos as sociedades por ações. Segundo, porque, por outro lado, excedem o quadro das sociedades personificadas e se aplicam, embora supletivamente, às não personificadas. Terceiro, porque precisam servir de esquema para a composição das sociedades não empresárias e, quanto a estas, funcionam como normas especiais. Em consequência, valendo-se das sugestões do Código de Obrigações suíço e do Código Civil italiano – e é sintomático que, a respeito, este se tenha utilizado daquele – o anteprojeto coordena os preceitos gerais das sociedades, do Código Comercial, com as regras do Código Civil, e estrutura a sociedade simples, como um compartimento comum de portas abertas para receber e dar solução às apontadas questões”⁴.

De fato, se formos buscar subsídios na experiência italiana, constata-se que a principal importância da disciplina própria das sociedades simples está no seu caráter subsidiário para os demais tipos societários com caráter pessoal. Conforme Galgano, a sociedade simples configura-se como um protótipo da categoria das sociedades de pessoas ou, ainda, tem a função de disciplina geral das sociedades de pessoas⁵, pois é destinada a regular, ainda que subsidiariamente, outros tipos societários.

Jaeger e Denozza, sobre a importância deste tipo societário no direito italiano, afirmam:

“La sua importanza sarebbe marginale se il legislatore non avesse scelto una tecnica di regolamentazione della società di persone per rinvii”⁶.

Como Galgano, ressaltam os autores que:

“Le norme che verranno illustrate in questo capitolo costituiscono pertanto la struttura di fondo della disciplina anche delle altre società di persone”⁷.

As normas das sociedades simples podem ser divididas em duas espécies: (i) aquelas que são aplicáveis a todas as sociedades de pessoas e (ii) as que somente incidem nas sociedades simples, pois a legislação atinente a cada tipo societário traz regra específica.

Certo é, no entanto, que a criação de um novo tipo societário não encontrou a unanimidade da doutrina brasileira. Fortes críticas foram feitas à nova disciplina legislativa, por Rubens Requião, nos seguintes termos:

“Não nos parece esse o melhor sistema, subvertendo totalmente a tradição do direito brasileiro, que muito bem atendeu, até hoje, às necessidades jurídicas e técnicas no campo das sociedades. Pelo sistema adotado, a todo o instante a doutrina e a jurisprudência seriam chamadas a opinar e decidir sobre quais os princípios das sociedades simples que lhes são específicos e quais os gerais, para serem aplicados aos outros tipos de sociedade.

Seria mais conveniente que fosse mantido o regime atual e adotado pela maioria das codificações, estabelecendo-se os princípios gerais que presidem as sociedades.

(...)

Mais lógico e racional é o sistema adotado tradicionalmente pelo nosso direito, com um desenvolvido Capítulo destinado a regular, largamente, os fundamentos básicos e comuns de todas as sociedades, especialmente as personalistas”⁸.

Em conclusão, Rubens Requião afirma:

“Em síntese, não há nenhuma razão de ordem científica, nem técnica, nem prática, para se transladar para o Direito brasileiro, ou novo tipo, ou nova nomenclatura de sociedade civil. Ao contrário do Direito italiano e do suíço o Direito brasileiro já tem modernamente muito bem constituída a sua própria teoria das sociedades”⁹.

Superando as críticas, podemos afirmar que o que determina ser a sociedade do tipo simples é a sua atividade, e ao seu conceito se chega de forma negativa¹⁰, isto é, aquela que não exerce atividade própria dos empresários.

A sociedade simples (não empresária) pode se utilizar de outros tipos societários previstos no Código, quais sejam: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade limitada.

Tal opção não muda a sua natureza de sociedade simples¹¹, embora lhe seja aplicável o regime legal também utilizável pela sociedade empresária. Assim, nesses casos, como já salientamos, a sociedade simples continua sujeita ao registro e ao regime de insolvência dos não comerciantes.

O Código Civil de 2002 disciplina este tipo societário no Subtítulo II (Sociedades personificadas), Capítulo I (Sociedade simples), nomeadamente, em seus arts. 997 a 1.038, estabelecendo regras sobre: i) a sua constituição e seu contrato social (seção I); ii) os direitos e obrigações de seus sócios (seção II); iii) sua administração (seção III); iv) suas relações com terceiros (seção IV); v) resolução da sociedade em relação a um sócio (seção V); e vi) sua dissolução (seção VI). Em resumo, o novo Código traz as regras sobre o nascimento da sociedade simples, seu funcionamento durante a vida societária até o seu término, com a sua dissolução e liquidação.

3. Contrato social

A sociedade simples configura-se como contrato plurilateral¹², podendo dela participar uma infinidade de pessoas com o objetivo de dividir os resultados obtidos com o desenvolvimento da atividade para a qual foi constituída. O art. 981 do Código Civil define o caráter contratual da sociedade ao conceituá-la nos seguintes termos:

“Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens e serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.

Assim, a sociedade surge do contrato¹³ formalizado em instrumento público ou particular. Na prática, entretanto, constata-se que a quase totalidade dos contratos sociais e realizada por instrumento particular.

O contrato de sociedade tem a função de estabelecer os direitos e as obrigações dos sócios, bem como delinear a estrutura administrativa e os poderes dos órgãos sociais. Ademais, a importância do contrato escrito está relacionada com a personificação da sociedade, isto é, com a formação de uma pessoa jurídica mediante a inscrição do ato constitutivo no registro competente, nos termos do art. 45 do Código Civil¹⁴.

A exigência de contrato por escrito não constava do Código de 1916, que, em seu art. 1.366, sob outro enfoque, determinava que “nas questões entre os sócios, a sociedade só se provará por escrito, mas os estranhos poderão prová-la de qualquer modo”. A doutrina, todavia, já mencionava que a formalização do contrato era requisito para a regularidade da sociedade, especialmente em razão da criação da personalidade jurídica depender do registro do instrumento no órgão competente¹⁵.

No direito comparado, o Código Civil italiano não estabelece forma específica para as sociedades simples. No art. 2.251 do Codice Civile, está especificado que “nella società semplice (att. 204) il contratto non é soggetto a forme speciali, salve quelle richieste dalla natura dei beni conferiti (1350, 2643)”.

3.1. Cláusulas obrigatórias do contrato social

O contrato social deverá conter algumas informações sobre os sócios e a sociedade, de forma a especificar: a) os nomes dos sócios e as suas qualificações jurídicas; b) a denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; c) o capital social; d) a quota de participação de cada sócio e o modo de realizá-la; e) as prestações que cabem ao sócio de indústria; f) indicação dos administradores, bem como dos seus poderes e atribuições; g) a participação dos sócios nos lucros e nas perdas, e h) se há responsabilidade subsidiária dos sócios¹⁶.

O instrumento deverá mencionar o nome das partes, bem como as suas qualificações jurídicas. Pode ser sócio tanto pessoa física como pessoa jurídica. O próprio art. 997, I, especifica as informações mínimas que deverão constar do contrato. No caso de se tratar de pessoa física, deverão ser especificados a nacionalidade, o estado civil, a profissão e a residência. Se for pessoa jurídica, a firma ou denominação social, a nacionalidade e a sede. Estes dados sobre os membros que formam a sociedade possibilitam verificar se os sócios adquiriram a maioridade, se há a participação de cônjuges, assim como a nacionalidade dos participantes da sociedade, se estrangeiros ou não, e, por consequência, verificar a assunção de maior ou menor risco do terceiro que com ela trata.

A denominação da sociedade deverá estar expressa no contrato social, permitindo a sua identificação e diferenciação das demais¹⁷. Esta finalidade somente pode ser atingida se o sistema jurídico tutelar a exclusividade da denominação social. Esta proteção jurídica é idêntica tanto para as sociedades empresárias quanto para as sociedades simples. De fato, o art. 1.155, parágrafo único, assim determina:

“Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações”¹⁸.

Merece ser mencionada a sugestão de Rubens Requião a respeito da disciplina da denominação das sociedades simples quando pondera:

“A sociedade simples terá uma denominação. Faltou, entretanto, ao Projeto indicar o modo de formação e configuração da denominação desse tipo de sociedade. Conterá ela o nome dos sócios? Comportará denominação de fantasia? O que a caracterizará: a indicação ‘sociedade simples’, por extenso, ou abreviadamente S/S? (...) Sugerimos, portanto, que a sociedade simples tenha sua denominação constituída da mesma forma que o nome das sociedades em nome coletivo, usando-se do nome de um ou de todos os sócios, ou de expressão de fantasia, seguida da palavra ‘sociedade simples’ ou abreviadamente S/S”¹⁹.

O contrato deve determinar, ainda, as atividades desenvolvidas pela sociedade, isto é, o seu objeto social. Para se coadunar com a teoria geral da validade dos negócios jurídicos, o objeto social deve ser lícito e possível, sob pena de acarretar a nulidade da sociedade.

O endereço onde a sociedade tem o seu domicílio é denominado sede social e deve ser informado por completo no contrato. Ademais, eventual modificação da sede posteriormente à constituição da sociedade deve ser objeto de alteração contratual e arquivamento no registro competente, para que terceiros, que travem relações com a sociedade, tomem conhecimento da modificação. Ressalta-se ainda que a declaração da sede é relevante para o fim de serem propostas as ações judiciais contra a sociedade e, ainda, na hipótese de insolvência, para orientar a definição do juízo universal.

O contrato social deverá estabelecer também o prazo de duração da sociedade, que pode ser determinado, determinável ou indeterminado. Na prática, é mais comum que as sociedades tenham duração indeterminada.

Já na constituição da sociedade, o contrato deverá informar o valor do capital social correspondente ao fundo a ser utilizado para o desenvolvimento da atividade econômica. Conforme Carvalho de Mendonça:

“O capital social representa a totalidade, expressa em dinheiro, dos contingentes realizados ou promettidos pelos socios com aquella destinação. É a primeira das garantias offerecidas aos terceiros; é o fundamentum societatis (2); é o seu sangue (3)”²⁰.

Os bens a serem aportados na sociedade devem ser suscetíveis de avaliação pecuniária. O legislador não admite a conferência de bens que não possam ser traduzidos em valor econômico. Embora sem a exigência de capital mínimo ou da determinação de prazo para a sua integralização, é fundamental o aporte de recursos que correspondam à expectativa da atividade social 21.

Sublinhe-se a responsabilidade na correta avaliação dos bens a serem aportados. Caso haja avaliação acima do valor de mercado, prejudicando a sociedade e terceiros credores, o faltoso responde perante os prejudicados por erro ou fraude.

Ademais, o capital social tem a característica da mutabilidade, uma vez que pode ser aumentado ou reduzido no decorrer da vida da sociedade, desde que não prejudique direitos de credores, que nele encontram a garantia da satisfação do seu crédito.

Como o próprio conceito de contrato evidencia, os sócios deverão dar uma contribuição para que a atividade social seja desenvolvida. Aliás, a posição de sócio é adquirida mediante o comprometimento de realizar, nas condições do contrato, uma contraprestação. Nas sociedades simples tal contribuição pode ser em bens e direitos suscetíveis de valoração econômica ou em serviços (sócio de indústria). Desta forma, o instrumento contratual deve especificar a quota de participação de cada sócio, o que delimita desde logo a sua obrigação para com a sociedade, e a forma de cumprimento desta obrigação, isto é, os respectivos prazos e condições.

A sociedade, enquanto pessoa jurídica, age por intermédio de seus administradores indicados no contrato social, aptos a agir em nome da pessoa jurídica. São tais pessoas que têm poderes para contrair obrigações e constituir direitos, dentro dos limites estabelecidos e conforme os ditames e exigências previstas na lei e no contrato. O contrato social pode estabelecer a atuação dos administradores de forma isolada ou conjunta, nos termos dos arts. 1.013 e 1.014 do Código Civil.

Ressalta-se que a disciplina sobre sociedade simples permite que o administrador também seja nomeado em instrumento separado e não necessariamente no contrato social.

Nessa hipótese, o documento deverá ser averbado no registro competente para elidir a responsabilidade pessoal do respectivo administrador, de acordo com o art. 1.012.

A limitação dos poderes dos administradores no contrato social está relacionada com a sua responsabilidade, pois se houver excesso, desvio ou abuso dos poderes de gestão, eles serão responsabilizados por estes atos (art. 1.017 do CC). Ademais, o art. 47 do Código estabelece que:

“Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo”.

A administração da sociedade simples será mais detalhadamente discutida na Seção III.

A definição da participação dos sócios nos ganhos e nas perdas decorrentes do desenvolvimento da atividade é própria do contrato de sociedade, que deverá estabelecer as condições e modalidades de repartição dos resultados obtidos pela empresa. No caso de omissão sobre o tema, o art. 1.007 do Código Civil estabelece que “o sócio participa dos lucros e das perdas na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviço, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas”.

O limite fixado pelo legislador está na vedação do pacto leonino, ou seja, não é permitido pactuar a exclusão de um ou alguns dos sócios da participação nos resultados, nos termos do art. 1.008 do Código Civil, que prevê: “é nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas”.

Na Seção II estudaremos de forma mais aprofundada sobre a participação dos sócios nos ganhos e nas perdas da sociedade.

Além destas cláusulas previstas no art. 997 do Código Civil, os sócios podem dispor sobre a estrutura da sociedade, assim como sobre os seus direitos e deveres, além daqueles dos administradores, da forma que melhor lhes convier, desde que a matéria esteja no âmbito da autonomia da vontade dos particulares²².

3.2. Cláusulas específicas das sociedades simples

3.2.1. Contribuição em serviços

O art. 997, V, permite que nas sociedades simples a contribuição dos sócios seja em trabalho ou serviços relacionados com o desenvolvimento do objeto social. Esta permissão já estava prevista no art. 1.376 do Código Civil de 1916, na disciplina sobre as sociedades civis. Este tipo de sócio não tem a obrigação de entrar com qualquer capital, mas com seus conhecimentos técnicos.

Sobre o papel do sócio de indústria, Waldemar Ferreira salienta, com apoio na doutrina estrangeira:

“Examinando a situação do sócio industrial, ponderou Carlos Malagarriga não se achar ele ligado ao sócio capitalista por contrato de dependência, como se dá no contrato de locação de serviços, senão mercê de contrato de colaboração igualitária e interessada, que exige de cada contratante maior dedicação da que possa ser lícito exigir moralmente de empregado contratado a salário”²³.

De fato, o sócio de indústria não está vinculado à sociedade e aos demais sócios numa relação de subordinação ou de emprego²⁴, mas sim em relação igualitária de sociedade, proporcional à sua participação no capital social dentro do espírito de parceria ao qual já aludimos.

3.2.2. Disposição sobre o regime de responsabilidade

O art. 997, VIII, do Código Civil estipula que o contrato social deverá mencionar se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

A responsabilidade subsidiária representa a obrigação dos sócios de satisfazerem as dívidas da sociedade apenas quando o patrimônio desta não for capaz de pagar os seus credores.

Com efeito, é preciso distinguir entre a responsabilidade dos sócios para com a sociedade e a responsabilidade dos sócios entre si.

No primeiro caso, a que se refere o inciso VIII do art. 997, os sócios podem ser subsidiariamente responsáveis pelas obrigações sociais, isto é, apenas serem responsáveis caso a sociedade não possua bens suficientes para arcar com as suas obrigações. Nesse caso, após excutidos os bens sociais, responderão pessoalmente pelo saldo da dívida social, conforme dispuser o contrato da sociedade.

A disciplina da sociedade simples inovou ao trazer uma regra dispositiva para tratar da responsabilidade dos sócios em relação à sociedade – o contrato social deverá estabelecer se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade (art. 997, VIII, do CC). Tal disposição gera a possibilidade de interpretações em sentidos opostos, como abaixo se expõe. Em tese, caberia o entendimento de que a opção dos sócios parece ser entre a subsidiariedade e a solidariedade. Não poderiam, pois, os sócios estabelecer que não são responsáveis nem solidariamente, nem subsidiariamente. Serviria, assim, a disposição contratual para ratificar a regra da responsabilidade subsidiária constante do art. 1.023 ou agravá-la ao decidir pela solidariedade.

O Código parece conter uma contradição na sua sistemática, pois o art. 1.023 do mesmo diploma legal estabelece um regime mínimo de responsabilidade subsidiária dos sócios, atenuado pelo benefício de ordem previsto no art. 1.024. Assim, a regra de responsabilidade do art. 1.023 teria conteúdo mínimo que não poderia ser reduzido, mas somente agravado pela instituição da solidariedade. A redação do art. 1.023, portanto, não se coadunaria com a interpretação literal do art. 997, pela qual os sócios poderiam optar por responder ou não subsidiariamente, podendo escolher não possuir responsabilidade em relação à sociedade. Se cogente o caráter da responsabilidade mínima subsidiária estipulada no art. 1.023 daria a entender, nesse diapasão, que o que ficaria a critério dos sócios na elaboração do contrato social seria tão somente a opção pela solidariedade, isto é, ou respondem subsidiariamente ou solidariamente com a sociedade.

O entendimento de parte da doutrina tem sido de que o legislador, no art. 997, quis utilizar o advérbio “solidariamente” – ou deveria tê-lo usado – em vez de “subsidiariamente”. O texto do inciso VII deveria, pois, ser entendido, nessa visão, como “se os sócios respondem ou não, solidariamente, pelas obrigações sociais”.

Nesse sentido verifica-se o entendimento do Enunciado 61 proferido pela Comissão de Direito da Empresa, na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, presidida por Alfredo de Assis Gonçalves Neto:

“61 – Art. 1.023: o termo ‘subsidiariamente’ constante do inc. VIII do art. 997 do Código Civil deverá ser substituído por ‘solidariamente’ a fim de compatibilizar esse dispositivo com o art. 1.023 do mesmo Código”.

Assim sendo, quando excluída ou não incluída no contrato social cláusula estabelecendo a solidariedade, a responsabilidade dos sócios seria subsidiária, nos termos do art. 1.023, não se permitindo a extensão dos bens particulares dos sócios por dívidas sociais, senão depois de excedidos os bens da sociedade (art. 1.024).

Poderíamos, assim, concluir que a regra contida no art. 997 serve para possibilitar a ratificação da disposição do art. 1.023 e a opção dos sócios se dá entre a subsidiariedade ou a solidariedade em relação à sociedade, mas não autoriza que se convencione a ausência de responsabilidade. Não estaria se referindo o artigo à limitação da responsabilidade quanto à sua extensão.

Embora seja essa a interpretação dominante no momento, é preciso ponderar que o nosso texto legal vigente se inspirou no Codice Civile italiano, especialmente no tocante à sociedade simples. Ora, no mencionado diploma, o art. 2.267 esclarece que:

“I creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente (2740) e solidalmente (1292 e seguenti) i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto contrario, gli altri soci.

Il patto deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, la limitazione della responsabilità o l’esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro che non ne hanno avuto conoscenza (att. 204)”.

Assim, no direito italiano, pressupõe-se a responsabilidade solidária entre sócios e subsidiária em relação à sociedade, pois o art. 2.269 do Codice Civile admite o benefício de ordem, do mesmo modo que o nosso art. 1.024. Mas admite-se, também, que os sócios convencionem, no contrato social, que alguns deles (que não representaram a sociedade) possam não ser corresponsáveis ou ter a sua responsabilidade restrita à sua participação nas perdas, ou seja, sem que haja solidariedade entre eles e os demais sócios.

Seria, pois, concebível, interpretar o art. 997, VIII, como admitindo que a cláusula contratual estabeleça a ausência de responsabilidade pessoal do sócio, a responsabilidade solidária dos mesmos ou a responsabilidade subsidiária. Se admitida essa interpretação, o art. 1.023 poderia ser considerado como incidente no caso de não haver cláusula contratual de exclusão de responsabilidade pessoal, estabelecendo como presunção, no silêncio das partes, a responsabilidade subsidiária. Não há dúvida que se trata de construção que encontra entraves na redação da parte final do art. 1.023, que só excepciona a responsabilidade pessoal subsidiária se houver cláusula de solidariedade, e não menciona a possibilidade de sua exclusão.

As duas posições, admitindo ou não a validade de cláusula que exclui a responsabilidade pessoal dos sócios, nos parecem razoáveis diante do aparente conflito entre os dois artigos do Código, que obriga o juiz a construir soluções, aplicando, eventualmente, a “lógica do razoável” que nos levaria a uma discussão mais ampla.

De qualquer modo, a opção entre a interpretação sistemática e a utilização do método histórico e do direito comparado caberá, no futuro, à jurisprudência ou ao próprio legislador, se preferir rever a legislação em vigor na matéria ou retificar alguns dos seus dispositivos.

3.3. Acordos em separado

O parágrafo único do art. 997 do novo Código Civil traz regra semelhante à do art. 302, parte final, do Código Comercial, adotando, entretanto, redação tecnicamente mais adequada, ao estabelecer a ineficácia, em relação a terceiros, de contrato firmado entre os sócios, mas ao qual não é dada a respectiva publicidade.

Anteriormente, a lei dizia que era nulo tal contrato. De fato, a redação do art. 302 do Código Comercial era a seguinte:

“Toda a cláusula ou condição oculta, contrária às cláusulas ou condições contidas no instrumento ostensivo do contrato, é nula”.

Já o parágrafo único do art. 997 do novo Código Civil dispõe:

“É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato”.

Conclui-se que este dispositivo nega eficácia às cláusulas contratuais ocultas e às contrárias ao estabelecido no contrato social. Conforme interpretação da doutrina majoritária, ainda sob a égide do disposto no art. 302²⁵ do Código Comercial, não é vedada a possibilidade de serem realizados acordos entre os sócios, mas as cláusulas lesivas a direitos de terceiros e contrárias ao contrato não são oponíveis a quem não é parte do contrato.

4. Inscrição do contrato social e constituição da pessoa jurídica

Concede-se personalidade jurídica à sociedade com o arquivamento do seu contrato no registro competente. Esta noção da concessão de personalidade com o respectivo registro está bem clara no art. 45 do novo Código Civil, ao dispor:

“Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro (...)”.

Assim, o contrato social escrito é requisito imprescindível para que a sociedade se constitua regularmente e torna possível o cumprimento da formalidade (registro) para que passe a ter personalidade jurídica própria e distinta dos seus membros. Sobre estas funções do instrumento do contrato, escreveu Serpa Lopes:

“Assim, entre nós, o contrato de sociedade realiza uma dupla função: ao mesmo tempo que serve de elemento causal do nascimento da personalidade jurídica da sociedade, atua no sentido de regular as relações dos sócios interna e externamente, relações estas de grande importância, a despeito da sociedade passar a ter plena autonomia, com o elevar-se à categoria de pessoa jurídica”²⁶.

O registro cria um novo sujeito de direito. Assim, há eficácia das obrigações contraídas entre os sócios desde a assinatura do instrumento; entretanto, perante terceiros, a sociedade só estará constituída regularmente, configurando-se como sujeito de direito apto a contrair obrigações em nome próprio, quando for inscrita no registro competente.

Ademais, por se tratar de sociedade simples, isto é, não empresária (art. 982 do CC), o órgão competente para arquivar os seus atos constitutivos, bem como as posteriores alterações, é o Registro Civil de Pessoas Jurídicas do local da sede social indicada no contrato²⁷, diferentemente das sociedades empresárias, cujos atos são arquivados no Registro de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

Já a Lei de Registros Públicos, Lei n. 6.015/73, ainda afeita à anterior classificação das sociedades, em seu art. 114, dispõe:

“No Registro Civil de Pessoas Jurídicas serão inscritos: I – os contratos, os atos constitutivos, o estatuto ou compromissos das sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, bem como o das fundações e das associações de utilidade pública; II – as sociedades civis que revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais, salvo as anônimas”.

Entendemos que tal posição da Lei de Registros, em razão da superveniência das regras do novo Código Civil, disciplinando a matéria, foi revogada, passando a prevalecer a disciplina nova ditada pelo art. 982 do Código Civil.

Caso não seja obedecido o requisito legal do registro do contrato no órgão competente, a sociedade será considerada sociedade comum, disciplinada entre as sociedades não personificadas, nomeadamente, pelos arts 986 a 990 do Código Civil. A consequência mais importante para a omissão do registro é a existência da responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios pelas obrigações sociais (art. 990)²⁸.

4.1. Documentos necessários para a inscrição

O art. 998, § 1º, do Código Civil, relaciona alguns documentos que devem acompanhar o pedido de arquivamento do ato constitutivo, quais sejam: (i) o próprio instrumento contratual; (ii) procuração, quando o sócio estiver representado por procurador, e (iii) a autorização, se a sociedade tiver por objeto atividade que necessite de autorização governamental para funcionar.

Em relação ao instrumento contratual, seria até mesmo dispensável que a lei o mencionasse, pois se trata do objeto do registro. Em outras palavras, este documento representa a própria redução por escrito da relação societária e da prova da existência da sociedade.

Quando o sócio não estiver assinando pessoalmente o instrumento e, por isso, estiver representado por mandatário, será preciso que seja acostada a procuração comprovando que a pessoa tinha poderes suficientes para praticar o ato em nome e por conta do sócio. A constituição de mandatário não poderá ser verbal, pois o art. 657 do Código Civil dispõe:

“A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito”.

Certas atividades somente podem ser desenvolvidas por sociedades que tenham autorização governamental para tanto. Exigir a comprovação desta autorização justifica-se em virtude da indispensável demonstração de que a constituição da sociedade foi autorizada ou aprovada pela autoridade competente e que, por consequência, pode efetivamente exercer a atividade relacionada com o seu objeto social. É, por exemplo, o caso das instituições financeiras.

Quando um dos sócios é entidade estrangeira, a sua documentação deve ser traduzida e registrada previamente no Registro de Títulos e Documentos.

4.2. Formalidades na inscrição

Compete ao oficial do Registro, dentro de sua responsabilidade, analisar o conteúdo dos documentos exibidos e verificar o atendimento aos pressupostos legais. Assim, o § 2º do art. 998 do Código Civil estabelece regra para o próprio órgão competente, em relação aos aspectos formais e organizacionais, quais sejam, ter um livro próprio, no qual será observado o número de ordem para todas as sociedades inscritas. A existência de livro próprio destinado ao registro de pessoas jurídicas garante sequência aos atos societários levados à inscrição.

5. Alterações no contrato social

5.1. Princípio da unanimidade

O art. 999 do Código Civil exige o consenso de todos os sócios para a alteração de cláusula do contrato social, no que tange às matérias mencionadas no art. 997 do mesmo Código, quais sejam: a) os nomes dos sócios e as suas qualificações jurídicas; b) a denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; c) o capital social; d) a quota de participação de cada sócio e o modo de realizá-la; e) as prestações que cabem ao sócio de indústria; f) indicação dos administradores, bem como dos seus poderes e atribuições; g) a participação dos sócios nos lucros e nas perdas, e h) se há responsabilidade subsidiária dos sócios.

Em princípio, tal regra encontra fundamento no forte caráter contratual e pessoal da sociedade simples e, por isso, a relação contratual seguiria a regra geral dos contratos, pela qual nenhuma das partes pode alterar unilateralmente as condições já estipuladas.

Ocorre que o texto legislativo merece críticas, na medida em que a regra da unanimidade deveria ser, no máximo, uma norma dispositiva, possibilitando que as partes interessadas disciplinassem a matéria da melhor forma que lhes conviesse, especialmente em relação a alguns pontos secundários do contrato social, como, por exemplo, a sede da sociedade, que, enquanto ficar na mesma cidade, deveria poder ser mudada por maioria.

A exigência da unanimidade para a tomada de decisões importantes na vida societária, tais como a alteração do objeto social e eleição dos administradores, encontra fundamentos, mas contraria a perspectiva de uma organização que deve ter uma estrutura flexível para se adequar às exigências futuras do mercado, dos clientes e dos concorrentes. Obviamente que a concordância de todos não se coaduna com tal ideia. Ademais, numa coletividade é natural a divergência de opiniões, as discussões sobre um tema para que se encontre um ponto de equilíbrio ou a prevalência da opinião da maioria, quando não for possível o completo consenso. Do contrário, e conforme a posição do legislador, premia-se a posição da minoria que ganha assim o “direito de veto”, pois nenhuma alteração pode ser realizada sem o seu consentimento.

A exigência da unanimidade para certas matérias, bem como as incertezas em relação ao regime de responsabilidade dos sócios, pode fazer com que os interessados se utilizem de outros tipos societários, em especial, das sociedades limitadas, conforme previsto no art. 983 do Código Civil.

No direito italiano, a regra é mais flexível, na medida em que o art. 2.252 do Codice Civile dispõe:

“Modificazione del contratto sociale. Il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci, se non e convenuto diversamente”.

Constata-se, pois, que a exigência de unanimidade para a alteração do contrato social, na Itália, é regra supletiva, podendo os sócios estabelecer de forma diversa e até convencionar que a unanimidade só é necessária em alguns casos, como, por exemplo, a mudança do objeto social.

Conclui-se, portanto, que a exigência da unanimidade para as alterações das principais cláusulas do contrato social é de uma rigidez extrema, podendo acarretar a paralisação da atividade econômica em situações de desavença entre os sócios ou mesmo por motivos formais. Seria o caso, por exemplo, de um sócio que viaja para o exterior sem deixar procuração.

A principal matéria que poderá emperrar o andamento das atividades está na administração, na medida em que a alteração ou até a morte e consequente substituição das pessoas responsáveis pelo gerenciamento da sociedade exigirá o consenso de todos.

Espera-se, ao menos, que a regra da unanimidade seja amenizada a partir de interpretação conforme princípio fundamental do direito societário, qual seja, a obrigação dos sócios de sempre atuarem conforme o interesse social. Esta perspectiva evitará a ação baseada no mero capricho e na intenção de impedir o progresso da sociedade. Neste caso, deve-se aplicar a teoria do abuso de direito, isto é, todos os sócios e cada um deles têm direito de formar a sua convicção sobre a condução dos negócios sociais. Entretanto, tal direito não é absoluto e não poderá ser exercido de forma arbitrária e em desconformidade com o escopo da sociedade, de comunhão de esforços para que se atinja o fim comum. Por outro lado, talvez se pudesse considerar, numa interpretação construtiva, que o art. 999, caput, constitui uma norma supletiva que pode ser afastada pelo contrato social, seguindo-se o exemplo do direito italiano já mencionado.

5.2. Princípio majoritário

Ressalvada a exigência de unanimidade para a modificação das matérias mencionadas no art. 997, as demais questões podem ser decididas pela maioria dos sócios, salvo se o contrato social determinar outro quorum qualificado ou, até mesmo, a unanimidade²⁹. A contagem da maioria toma por base o percentual de participação no capital social. Assim, a maioria dos sócios relaciona-se com a maioria dos representantes do capital social, a não ser que outro critério tenha sido expressamente convencionado.

Ressalta-se que um dos princípios basilares do direito societário é o princípio majoritário, que exige a formação da vontade social a partir de deliberação pelos representantes da maioria do capital social. É o meio que possibilita a formação de uma única e soberana vontade³⁰ por uma pluralidade de pessoas, impondo-se a todos os sócios, até mesmo aos dissidentes.

5.3. Formalidades para a alteração do contrato social

Como já mencionado, o ato constitutivo deve ser arquivado no registro competente. Ocorre que a exigência de publicidade dos atos sociais não se restringe apenas ao contrato inicial da sociedade, mas também às suas alterações posteriores. De fato, o parágrafo único do art. 999 determina a averbação de todas as modificações das cláusulas do contrato social no prazo de trinta dias após a sua realização, sob pena de considerar-se que só serão válidas e eficazes em relação a terceiros a partir da data do registro.

SÍNTESE

11 – Sociedade simples

Seção I – Origem. Regime jurídico. Contrato social

Origem histórica e desenvolvimento | A sociedade simples, tipo societário introduzido pelo Código Civil de 2002 em substituição à sociedade civil, teve origem no Código Civil italiano de 1942, aparecendo também no Código das Obrigações suíço da mesma época.

Legislação aplicável

O Código Civil disciplina a sociedade simples em seus arts. 997 a 1.038. A disciplina da sociedade simples traz as regras gerais para as sociedades com caráter pessoal. Tais regras são subsidiariamente aplicáveis a todos os tipos societários, salvo as sociedades anônimas e as sociedades em comandita por ações.

Contrato social | A sociedade simples tem caráter contratual (art. 981 do CC), podendo ser constituída por uma infinidade de pessoas com o objetivo de dividir os resultados obtidos com o desenvolvimento se sua atividade.

Cláusulas obrigatórias do contrato social

O contrato social deverá especificar o previsto no art. 997 do Código Civil, incluindo, dentre outras informações, a) a qualificação dos sócios; b) a denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; c) o capital social; d) a quota de participação de cada sócio e o modo de realizá-la; e) a indicação dos administradores, seus poderes e atribuições; f) a participação dos sócios nos lucros e nas perdas; g) e se há responsabilidade subsidiária dos sócios.

Cláusulas específicas das sociedades simples Contribuições em serviços | A contribuição dos sócios pode ser em trabalhos ou serviços relacionados com o desenvolvimento do objeto social.
Disposição sobre o regime de responsabilidade | Quando excluída ou não incluída no contrato social cláusula estabelecendo a solidariedade, a responsabilidade dos sócios será subsidiária.
Acordos em separado | O contrato firmado entre os sócios ao qual não for conferida publicidade é ineficaz em relação a terceiros.
Inscrição do contrato social e constituição da pessoa jurídica | É elemento essencial para a constituição regular da sociedade que o contrato social seja escrito e arquivado no Registro competente.
Documentos necessários para a inscrição | Devem instruir o pedido de arquivamento: (i) o próprio contrato social; (ii) procuração, se o sócio estiver representado por procurador; e (iii) autorização, se a sociedade tiver por objeto atividade que necessite de autorização do governo para operar.
Formalidades na inscrição | Compete ao oficial do Registro analisar o conteúdo dos documentos exibidos e verificar o atendimento aos pressupostos legais.
Alterações no contrato social Princípio da unanimidade | O art. 999 do Código Civil exige o consenso de todos os sócios para a alteração de cláusula do contrato social, no que tange às matérias mencionadas no art. 997 do mesmo Código.
Princípio majoritário | Ressalvada a exigência de unanimidade para a modificação das matérias do art. 997, as demais podem ser decididas pela maioria dos sócios, salvo se o contrato social determinar outro quorum qualificado ou, até mesmo, a unanimidade.
Formalidades para a alteração do contrato social | A publicidade dos atos sociais não se restringe ao contrato inicial da sociedade, mas também às suas alterações posteriores. A averbação de todas as modificações das cláusulas do contrato social deve ser feita no prazo de trinta dias.

Seção II

Sócios. Direitos, deveres e responsabilidades

Sumário: 1. O contrato como fonte de obrigações para os sócios. 2. Início das obrigações dos sócios. 3. Término das obrigações dos sócios. 4. Função do sócio nas sociedades de pessoas e alteração do seu papel na estrutura societária. 4.1. O sócio de indústria e restrições na atuação fora do objeto social. 5. Cessão da participação social e caráter pessoal do vínculo societário. 5.1. Eficácia da cessão de participação e efeitos perante a sociedade. 5.2. Responsabilidade do sócio cedente. 6. Obrigação de contribuição dos sócios. 6.1. Responsabilidade pela solvência do devedor do crédito cedido. 6.2. Constituição em mora do sócio inadimplente e sua responsabilidade. 6.3. Exclusão do sócio inadimplente. 6.4. Redução da quota ao montante já realizado. 7. Participação nos lucros e nas perdas: vedação de cláusula leonina. 7.1. Participação do sócio de indústria nos lucros e nas perdas. 7.2. Vedação de sociedade leonina. 7.3. Distribuição de lucros ilícitos ou fictícios. 8. A responsabilidade dos sócios. 8.1. O regime de responsabilidade subsidiária dos sócios nas sociedades simples. 8.2. A proporcionalidade como regra dispositiva. 8.3. Responsabilidade do sócio novo. 8.4. O regime de responsabilidade quando a sociedade simples se reveste de outros tipos societários. 8.4.1. Validade do pacto excludente da responsabilidade e eficácia somente perante os sócios. 9. Resolução da sociedade em relação a um sócio. 9.1. Dissolução parcial. 9.2. Alternativas viáveis no caso de morte de sócio. 9.3. Retirada voluntária de sociedade de prazo indeterminado. 9.4. Retirada espontânea de sociedade de prazo determinado. 9.5. Impossibilidade do uso indiscriminado do direito de retirada. 9.6. Exclusão de sócio. 9.7. Exclusão por deliberação da minoria. 9.8. Liquidação da participação social do sócio retirante ou excluído e apuração de haveres. 9.9. Definição do momento da eficácia da extinção do vínculo societário para a apuração de haveres. 9.10. Efeitos da extinção do vínculo societário. 9.11. A responsabilização por obrigações sociais e a responsabilidade por atos abusivos e ilícitos. Síntese.

1. O contrato como fonte de obrigações para os sócios

Ao constituir uma sociedade e, mais especificamente, ao assinar o contrato que institui a sua criação, as partes assumem a posição de sócio, o que lhes confere uma série de direitos, obrigações, poderes e responsabilidades.

Diante deste vínculo complexo que se forma, fala-se em posição de sócio ou status socii, do qual surge a relação entre sócio e sociedade e entre os próprios sócios. A expressão status indica a posição da qual decorre uma multiplicidade de obrigações e direitos, tendo em vista a sua participação no ente coletivo.

Quem figura como parte em uma sociedade e, portanto, em um contrato plurilateral, tem direito à participação nos resultados sociais, direitos políticos, direito de fiscalização, direitos e responsabilidades próprias da posição de controle etc.

2. Início das obrigações dos sócios

Em princípio, a assinatura do contrato de sociedade representa o marco inicial das obrigações dos sócios, salvo se houver previsão de condição suspensiva (art. 1.001 do CC³¹). Sobre a formação do contrato de sociedade, Carvalho Santos esclarece que:

“É uma consequência imediata da própria natureza da sociedade, que, como se sabe, tem a sua formação imediata, reputando-se perfeito e acabado desde que tenha sido assinado o contrato”³².

A disciplina legal sobre o termo inicial das obrigações dos sócios já constava do Código de 1916 que, em seu art. 1.375, estabelecia regra similar ao art. 1.001, tendo a seguinte redação:

“Art. 1.375. As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra época, e acabam quando, dissolvida a sociedade, estiverem satisfeitas e extintas as responsabilidades sociais”.

É possível também que os sócios, por motivos peculiares às razões da constituição da sociedade, estabeleçam outra data para que as cláusulas passem a vigorar. Ressalte-se, entretanto, que o estabelecimento de termo ou condição para o início da vigência do contrato social não importa no não comprometimento das partes com a futura entidade. Nas palavras de Carvalho Santos, a cláusula que especifique o começo de uma sociedade para momento ulterior “não obsta a que exista entre as partes um vínculo contratual”³³.

Pontes de Miranda chama a atenção para as diferentes possibilidades de vinculação dos sócios ao contrato de sociedade, ao escrever:

“O contrato de sociedade tem a sua data. Todavia, a) pode ele estabelecer que desse dia comece a irradiação dos efeitos, além do efeito mínimo, que é o da vinculação, como b) pode determinar o termo inicial ou a condição para que se inicie a eficácia, ou c) fixar a data desde a qual se hão de considerar os efeitos. No tocante à discriminação de efeitos, pode haver cláusula que diga quais os efeitos imediatos, os posteriores e os anteriores à conclusão do contrato”³⁴.

3. Término das obrigações dos sócios

O término das obrigações dos sócios, por sua vez, deve ser analisado tendo em vista tanto o disposto no contrato social quanto a existência de direitos de terceiros que travam relações jurídicas com a sociedade.

O contrato social tem a função de especificar os direitos e as obrigações dos sócios e disciplinar a estrutura social e os poderes de seus órgãos. Mas não é só. O contrato é essencial para a criação da pessoa jurídica, desde o momento do seu registro no órgão competente. A partir do contrato devidamente registrado, surge, como vimos, um novo sujeito de direito, que contrai direitos e obrigações em nome próprio e de forma autônoma em relação aos seus sócios.

Em vista desta peculiaridade do contrato de sociedade, em especial, dos seus efeitos perante terceiros, nomeadamente perante os credores sociais, o término da relação contratual societária não pode ocorrer por mera declaração de vontade das partes sem o atendimento aos requisitos legais para a sua regular dissolução e liquidação. De fato, os sócios não podem extinguir uma pessoa jurídica que ainda está obrigada perante terceiros. Consequentemente, subsistem os deveres dos sócios até que haja a completa e regular liquidação da sociedade e a consequente extinção das responsabilidades sociais.

É nesta perspectiva quanto ao término das obrigações dos sócios que Carvalho Santos esclareceu:

“As obrigações dos sócios, como é evidente, duram por todo o tempo em que subsiste o contrato. Não se extinguem, porém, com o simples fato de ficar findo o prazo da sociedade. Além deste requisito, é necessário mais que se satisfaçam as responsabilidades sociais. O que vale dizer que, em relação a um estranho, não poderia, por exemplo, um sócio opor a dissolução da sociedade, para eximir-se à responsabilidade pela qual esse terceiro o acionasse, pois a responsabilidade social se mantém, malgrado a dissolução, se restam ainda compromissos da sociedade a solver”³⁵.

4. Função do sócio nas sociedades de pessoas e alteração do seu papel na estrutura societária

Nas sociedades de cunho pessoal, a ligação entre os sócios é mais estreita e o dever de colaboração, em regra, é mais intenso do que nas sociedades de capitais, pois a pessoa do sócio e suas características e conhecimentos têm grande importância para o nascimento e manutenção do vínculo social. Ademais, sendo a sociedade intuitu personae, é mais forte a obrigação de colaboração, abrangendo os deveres e responsabilidades dos sócios uns em relação aos outros, em prol de um interesse comum.

Em função deste caráter pessoal e da importância das características e da capacidade técnica ou condição financeira do sócio, é que o art. 1.002 do Código Civil determina que a substituição das suas funções exige o consentimento dos demais sócios³⁶.

A razão do dispositivo é a seguinte, na opinião de Nelson Abrão:

“Compreende-se a justeza do preceito por consentâneo com o princípio da indelegabilidade de funções nas chamadas sociedades de pessoas, em que ‘affectio societatis’ tem como principal ‘vis attractiva’ as qualidades pessoais do sócio”³⁷.

Assim, retirar o sócio de uma função que lhe foi dada na constituição da sociedade, ou por ocasião da sua entrada nela, representaria violação do anteriormente acordado, razão pela qual o legislador exige que o assunto seja objeto de acordo de todos os demais sócios e represente alteração do contrato social.

Ao falar em função, logo se pensa no cargo que o sócio ocupa dentro da estrutura social. Podem-se pensar em duas hipóteses de alteração: (i) destituição do cargo de administrador, ou (ii) alteração dos poderes ou da posição dentro da gestão social. No caso de destituição, já há previsão de quorum específico, na medida em que esta matéria está enumerada no art. 997 e depende do consentimento de todos os sócios, nos termos do art. 999 do Código Civil³⁸. Quando houver modificação dos poderes ou das funções, pode-se pensar no caso em que alguém ocupava o cargo de diretor financeiro e foi removido para outra área, devendo tal situação ser analisada e aprovada por todos os demais sócios. O mesmo ocorrerá no caso de ampliação das atribuições de um diretor ou sócio-gerente.

4.1. O sócio de indústria e restrições na atuação fora do objeto social

Apesar de o Código Civil não disciplinar especificamente a antiga sociedade de capital e indústria, da qual tratava o nosso Código Comercial³⁹, admite a figura do sócio que contribui em serviços, quando se tratar de sociedade simples. Esta espécie de sócio, em geral, justifica-se em razão do seu conhecimento técnico e específico relacionado com a atividade econômica desenvolvida pela sociedade. Contribui não com dinheiro ou bens e direitos pecuniariamente passíveis de valoração, mas sim com a sua própria atuação concreta para que o fim comum seja atingido.

Em princípio, a existência do sócio de indústria dá um visível caráter pessoal para a sociedade, na medida em que a colaboração deste tipo de sócio reflete a importância que as suas características e atributos pessoais têm para o ente coletivo.

Tendo em vista os interesses da sociedade, o Código Civil proíbe o sócio que prestar a sua contribuição em serviços de exercer atividade estranha ao objeto social, sob pena de não ter participação nos resultados e, até mesmo, ser excluído da sociedade. Pretende-se que haja uma relação de exclusividade entre a sociedade e o sócio de indústria. Esta regra rígida, entretanto, tem caráter dispositivo, podendo as partes dar permissão para o sócio de indústria atuar fora da sociedade. Essa autorização pode constar do contrato social ou de documento em separado.

Como se observa, a consequência prevista para o descumprimento desta obrigação de exclusividade é rígida: não participação nos lucros e a exclusão da sociedade.

O não recebimento da sua parte nos resultados pressupõe que o sócio não prestou, com a dedicação necessária, os serviços prometidos e, por consequência, não colaborou satisfatoriamente para que o fim comum fosse atingido. Diante desta situação, não haveria causa para que o sócio inadimplente participasse com os demais do resultado para o qual não contribuiu.

A outra consequência ainda mais rígida – exclusão da sociedade – justifica-se com base no princípio de que apenas o sócio que cumpre as suas obrigações e age com lealdade em relação aos demais e à sociedade tem o direito de nela permanecer. Sendo vedada, pelo art. 981, a existência de sócio que não participe da divisão de lucros, por ser leonina tal cláusula, a interpretação lógica e sistemática indica que uma vez apenado o sócio com a não participação nos lucros, é de rigor sua exclusão, pois, se assim não fosse, a lei estaria criando uma situação proibida por ela mesma.

5. Cessão da participação social e caráter pessoal do vínculo societário

A alienação total ou parcial da participação societária pelos sócios a terceiros ou até mesmo para um ou vários dos demais sócios representa a alteração da configuração do quadro social e, portanto, origina modificação dos direitos e obrigações dos sócios perante a sociedade, os demais sócios e os terceiros que com ela contratam. É o que ocorre, pois a quota de participação no capital social confere ao seu titular uma série de direitos, obrigações, poderes e responsabilidades que valem perante a sociedade, os demais sócios e terceiros.

Desta forma, ao alienar as quotas sociais, transfere-se também os direitos e obrigações delas decorrentes⁴⁰. Assim, é preciso sempre ter em vista que, nas sociedades de pessoas, a figura do sócio e seus atributos pessoais são determinantes para a formação e a manutenção do vínculo entre eles, não sendo admitida a entrada de terceiros sem o consentimento dos demais.

É, portanto, nesta perspectiva da pessoalidade do vínculo que deve ser interpretado o artigo referente à cessão das participações nas sociedades simples ou, facultativamente, nos demais tipos societários cuja disciplina subsidiária é a da sociedade simples.

5.1. Eficácia da cessão de participação e efeitos perante a sociedade

Considerando o caráter pessoal do vínculo, a própria legislação traz um elevadíssimo quorum para a possibilidade de cessão das participações societárias. De fato, o art. 1.003⁴¹ determina que a cessão somente terá eficácia perante a sociedade e aos sócios remanescentes quando houver a alteração do contrato social e o consentimento dos demais sócios⁴².

Trata-se de norma especial que decorre do princípio geral que exige a unanimidade para a realização de alteração contratual quanto às matérias estabelecidas no art. 997 do Código Civil. Esta regra se coaduna com o caráter pessoal que se estampa neste tipo societário. Se a figura do sócio tem relevância para o vínculo societário, não é razoável permitir que um terceiro ingresse na associação sem o consentimento dos demais, que permanecem na sociedade.

Ocorre que, por trazer uma regra tão rígida em relação à alienação das quotas sociais, é preciso que se encontre um contraponto para permitir a solução de controvérsias quando não houver consenso de todos a respeito de tal cessão. A “válvula de escape” está justamente no direito de retirada, que pode ser exercido livremente se a sociedade for por tempo indeterminado, ou por justa causa, se por prazo determinado, obedecendo-se ao disposto no art. 1.029 do Código Civil.

5.2. Responsabilidade do sócio cedente

O legislador do novo Código Civil agravou a responsabilidade do sócio que aliena as suas quotas, ao estabelecer, no parágrafo único do art. 1.003, que o cedente responde solidariamente com o cessionário, pelas suas obrigações de sócio, perante a sociedade e terceiros, até dois anos, contados da respectiva alteração do contrato social.

Tal responsabilidade tem seu fundamento na busca de se evitar a saída de um sócio para que entre em seu lugar um “laranja”, isto é, uma terceira pessoa figurativa, sem qualquer patrimônio e incapaz de cumprir as obrigações existentes para o sócio cedente, constituindo uma fraude que o legislador quis impedir.

A responsabilidade pode estar relacionada com o seu dever de integralizar a quota que está no seu nome. Como exemplo deste caso, cita-se a hipótese do sócio que não aportou ainda os recursos prometidos para a sociedade, a título de subscrição do capital social e, por não ter mais interesse na sociedade e pretender isentar-se da responsabilidade, cede as suas quotas para um terceiro que não tem condições de cumprir com a obrigação. Com o novo Código Civil, em decorrência do disposto no art. 1.003, tal solução não mais poderá ocorrer, pois o sócio continuará sendo responsável pelo cumprimento de seus deveres sociais, solidariamente com o adquirente das quotas, pelo prazo de dois anos após a alteração do contrato social.

A responsabilidade do sócio cedente também pode estar relacionada com a sua responsabilidade subsidiária pelas dívidas sociais, previstas nos arts. 1.023 e 1.024 do novo Código Civil. Ainda neste caso, subsiste tal responsabilidade pelo prazo de dois anos depois de dada a devida publicidade da transferência das quotas, com o registro da alteração do contrato social que formalizou a retirada de um sócio e o ingresso de outro.

6. Obrigação de contribuição dos sócios

Os sócios deverão dar uma contribuição para que a atividade social seja desenvolvida. Nas sociedades simples, tal contribuição pode ser em bens e direitos suscetíveis de valoração econômica ou em serviços. Desta forma, o instrumento contratual deve especificar a quota de participação de cada sócio, o que delimita desde logo a sua obrigação para com a sociedade, e a forma de cumprimento desta obrigação, isto é, os respectivos prazos e condições.

A integralização da participação societária com bens somente pode ser feita com bens de propriedade do sócio, que possam ser legitimamente alienados, isento de ônus. A transferência para a sociedade (pessoa jurídica autônoma) de um determinado bem ou direito, faz com que ela passe a ser titular do direito ou do bem a ela transferido.

Caso o bem, dado a título de pagamento pela sua quota social, seja objeto de litígio e a sociedade venha a perder o uso, a posse ou domínio da coisa transferida, o sócio, obviamente, responderá pela evicção, que é a perda da posse ou da propriedade de um bem, pelo adquirente, em virtude de sentença judicial, na qual se declara que o alienante não tinha qualidade para realizar a alienação. É o que determina o art. 1.005 do Código Civil, que assim dispõe:

“O sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que transferir crédito”.

Sobre a evicção, Carvalho Santos esclarece que:

“Evicto será o objeto que, em virtude de direito anterior de terceiro, venha a sociedade a perder, por sentença que o assegure a esse terceiro”⁴³.

Posteriormente, o mesmo autor menciona que:

“Essa responsabilidade [de responder pela evicção do objeto com o qual o sócio tenha entrado para a sociedade] se traduz no pagamento à sociedade de todos os prejuízos resultantes da evicção, determinando a rescisão do contrato”⁴⁴.

A responsabilidade pela evicção representa uma garantia tanto para a sociedade, que realmente passa a ser credora do sócio, quanto para os seus credores.

6.1. Responsabilidade pela solvência do devedor do crédito cedido

Caso o sócio opte pela integralização do capital social com créditos detidos junto a terceiros, caracteriza-se uma cessão de créditos.

A cessão de créditos pode ser pro soluto, na qual o cedente garante a existência do crédito, mas não a solvência do devedor, ou pro solvendo, quando o cedente é corresponsável perante o cessionário pelo pagamento do valor cedido pelo devedor⁴⁵. A regra geral, conforme o disposto no art. 296 do Código Civil, é que o cedente não seja responsável pela solvência do devedor.

O legislador, entretanto, em matéria societária, inverteu esta norma e expressamente estabeleceu que, quando o sócio paga a sua quota com crédito que detém junto a terceiros, ele fica responsável pela solvabilidade do devedor. Em outras palavras, determinou ser uma cessão pro solvendo, de modo que o sócio somente se desobriga quando a sociedade efetivamente recebe o valor correspondente ao crédito cedido. É o que se verifica na segunda parte do art. 1.005 do Código Civil que determina que responde “pela solvência do devedor, aquele [sócio] que transferir crédito”.

Ressalte-se, ainda, que para que a cessão de crédito tenha efeitos perante o devedor, este deverá ser notificado ou se declarar ciente do negócio, nos termos do art. 290 do Código Civil⁴⁶.

6.2. Constituição em mora do sócio inadimplente e sua responsabilidade

O sócio que não integralizar o capital prometido, nas condições do contrato, ou que não prestar o serviço para o qual foi designado, constituir-se-á em mora, que consiste no retardamento culposo no cumprimento de uma obrigação, quando a prestação ainda é útil para o credor⁴⁷.

A regra geral do Código Civil para a constituição da mora é a de que o mero inadimplemento da obrigação, desde que líquida e certa, no prazo estipulado, constitui em mora o devedor, nos termos do art. 397⁴⁸. Ocorre que, na disciplina societária, o legislador seguiu a posição que antes constava do art. 138 do Código Comercial que, mesmo já tendo vencido o prazo, exigia a notificação do devedor, só considerando em mora o sócio que não cumpre a sua obrigação em trinta dias da sua notificação. Assim, em relação às contribuições dos sócios, conforme preceitua o art. 1.004 do Código Civil, a mora não é, pois, automática, dependendo de notificação do devedor e do posterior decurso do prazo.

Ademais, o referido art. 1.004 explicita uma das consequências da mora, qual seja, a responsabilidade pelos danos causados em virtude do atraso no cumprimento da obrigação, mais juros e atualização do montante devido, conforme art. 395 do Código Civil⁴⁹.

6.3. Exclusão do sócio inadimplente

Dentro das peculiaridades do contrato societário, a maioria dos sócios pode decidir pela exclusão do sócio remisso e constituído em mora⁵⁰. A exclusão de sócio inadimplente tem sua justificativa na própria causa do contrato de sociedade, que tem por fim a obtenção de determinado escopo comum, a partir das contribuições dadas pelos sócios. Na hipótese de um membro da sociedade não estar cumprindo os seus deveres de sócio, não subsiste o motivo para mantê-lo na sociedade.

O direito de permanecer na sociedade somente é assegurado enquanto o sócio cumprir com os seus deveres de colaboração e de contribuição para o desenvolvimento da atividade econômica para a qual a sociedade foi constituída. Entender de forma diversa seria premiar o inadimplemento e onerar a sociedade e os demais sócios em virtude de descumprimento de uma das partes do contrato social.

Conclui-se, portanto, que, se o sócio não cumpre os seus deveres, prejudicando a sociedade no desenvolvimento das suas atividades, torna-se legítima a sua exclusão, pois não existem mais os requisitos para que seja mantida a posição do sócio⁵¹.

Ensina Rubens Requião que:

“Dúvida não há de que todos os sócios têm direito de permanecer na sociedade, dela desfrutando os lucros e participando dos prejuízos. Mas não é disso que se trata no instituto da exclusão. Refere-se ele ao sócio faltoso, omisso em seus deveres para com a sociedade, de molde a falhar a affectio societatis”⁵².

Verifica-se que, para a exclusão de sócio remisso, o legislador não exigiu a interferência do Poder Judiciário, podendo a própria sociedade tomar as medidas necessárias para a resolução da sociedade em relação ao inadimplente.

Com a exclusão, o capital social deverá ser reduzido no valor correspondente à participação do sócio remisso. A redução no capital não deverá ocorrer somente quando os sócios remanescentes integralizarem o valor que antes cabia ao que se retirou da sociedade. É o que dispõe o § 1º do art. 1.031 do Código Civil.

6.4. Redução da quota ao montante já realizado

Alternativamente à exclusão do sócio remisso, o legislador permitiu a redução do montante das suas quotas, de forma a retirar a sua titularidade sobre as quotas não integralizadas. Esta opção legislativa visa à manutenção no quadro societário do sócio que já pagou ou está pagando parte do seu débito, quando ainda subsistir o ânimo associativo entre os demais sócios e o sócio remisso.

Também neste caso, o capital social deverá ser reduzido para não considerar mais o valor correspondente à quota que foi reduzida, nos termos do § 1º do art. 1.031 do Código Civil⁵³.

7. Participação nos lucros e nas perdas: vedação de cláusula leonina

Conforme determina o art. 1.007⁵⁴ do Código Civil, as partes têm liberdade para estipular, no contrato social, as condições e o percentual de participação de cada sócio nos resultados sociais. Caso seja omisso o contrato sobre esta matéria, o legislador estabelece que a participação nos lucros e nas perdas será proporcional às respectivas quotas. Trata-se de presunção do legislador, considerando que, normalmente, as partes têm a intenção de repartir os resultados proporcionalmente à quota de contribuição de cada sócio.

Assim, em regra e no silêncio do contrato, não há tratamento igualitário dos sócios em relação à distribuição dos resultados, mas sim a repartição proporcional ao montante aportado na sociedade para a formação do capital social. Ressalte-se que a participação nos resultados representa a própria causa do contrato de sociedade, sendo vedada, portanto, cláusula que isente um sócio de participar nas perdas e nos lucros.

7.1. Participação do sócio de indústria nos lucros e nas perdas

Nada impede, todavia, que o contrato estabeleça critério diferente, como a distribuição por cabeças, dividindo-se os resultados obtidos pelo número de sócios, ou sob qualquer outra forma prevista pelo contrato social, pois o legislador explicitou, no caput do art. 1.007, que “salvo estipulação em contrário”, a participação nos resultados será proporcional às respectivas quotas.

Também é possível que o sócio de indústria participe do capital social, no qual o contrato pode atribuir-lhe uma parcela maior dos resultados do que aquela que lhe seria atribuída se fosse tão somente participante do capital e não prestasse serviços à sociedade.

O legislador estabeleceu tratamento diferenciado para o sócio cuja contribuição se dê em serviços. Nesta hipótese, se o contrato não estabelecer de forma diversa, a participação nos lucros será “na proporção da média do valor das quotas”. A razão está no fato dele não contribuir com capital e ser preciso avaliar cada prestação dos serviços realizados, caso a caso.

Anteriormente, o art. 1.381 do Código Civil de 1916 estabelecia:

“Art. 1.381. Se o contrato não declarar a parte de cada sócio nos lucros e perdas, entender-se-á proporcionada, quanto aos sócios de capital, à soma com que entraram. Em relação aos sócios de indústria, guardar-se-á o disposto no art. 1.409, parágrafo único”.⁵⁵

7.2. Vedação de sociedade leonina

Apesar da ampla liberdade concedida aos sócios para a estipulação da forma de distribuição dos lucros, nos termos do art. 1.007, há o limite em um caso extremo: a exclusão total da participação de qualquer dos sócios.

O Código Comercial estipulava, em seu art. 288, que:

“É nula a sociedade ou companhia em que se estipular que a totalidade dos lucros pertença a um só dos associados, ou em que algum seja excluído, e a que desonerar de toda a contribuição nas perdas as somas ou efeitos entrados por um ou mais sócios para o fundo social”.

Da mesma forma, o art. 1.372 do Código Civil de 1916 estabelecia que:

“É nula a cláusula, que atribua todos os lucros a um dos sócios, ou subtraia o quinhão social de alguns deles à comparticipação nos prejuízos”.

Nos termos do art. 981 do novo Código Civil, a repartição entre os sócios dos resultados obtidos com o desenvolvimento da atividade é elemento essencial do contrato de sociedade.

Diante disso, considera-se nula a cláusula contratual que não conceda a qualquer dos sócios o direito de participar dos lucros e das perdas. Pelo contrário, constitui-se uma sociedade leonina, expressamente vedada pelo nosso sistema jurídico.

De certa forma, o direito à divisão dos lucros configura-se como uma contrapartida ao dever de contribuição que têm os sócios ao entrarem na sociedade. Carvalho de Mendonça liga a ausência de participação nos resultados com a falta da causa do contrato de sociedade:

“O contracto social que contivesse essas clausulas a saber: a totalidade dos lucros a um dos socios, a privação dos lucros para um dos socios, a libertação de algum socio dos prejuizos sociaes, seria nullo, pois faltaria ao seu fim. A sociedade é que se acharia nulla e não a clausula prohibida (2). A nullidade é de ordem publica”⁵⁶.

No mesmo sentido, Carvalho Santos:

“Um dos característicos da sociedade é exatamente a partilha dos lucros ou perdas sociais. Uma cláusula que atribuisse todos os lucros a um sócio seria contrária à própria essencia do contrato, que consiste, precisamente, no esfôrço comum visando determinado fim, que deve, forçosamente, beneficiar, simultâneamente, a todos os associados”⁵⁷.

Foi dada, todavia, grande flexibilidade ao contrato para estabelecer divisão de lucros e prejuízos que não seja proporcional ao capital, podendo também haver limites máximos e/ou mínimos para determinados sócios, desde que obedecido o princípio da razoabilidade.

7.3. Distribuição de lucros ilícitos ou fictícios

O legislador vedou, no art. 1.009, a distribuição de lucros inexistentes ou fictícios. Tal situação existe quando os resultados alcançados com o desenvolvimento da atividade comum forem negativos, não havendo, na realidade, qualquer lucro a ser distribuído, mas, ainda assim, os sócios decidem repartir entre si ou atribuir a um ou vários deles um determinado valor. Nesta hipótese, não há distribuição de lucros, mas distribuição parcial do próprio patrimônio social, que é a garantia da sociedade para com os credores.

Com tal proibição, pretende-se impedir que o sócio, sob o fundamento de recebimento de lucros, venha a dilapidar o patrimônio da sociedade. Ressalta-se, todavia, que não é a simples situação de insolvência que determina a devolução das quantias retiradas durante a vida social. Esta obrigação somente existe se a distribuição irregular causou a situação deficitária da sociedade.

Comprovada tal irregularidade, o legislador determinou a responsabilização solidária dos administradores que atuaram para que tal ocorresse e dos sócios que receberam indevidamente montante a título de distribuição de lucros, sabendo da irregularidade.

8. A responsabilidade dos sócios

8.1. O regime de responsabilidade subsidiária dos sócios nas sociedades simples

Por ser pessoa jurídica, a sociedade simples tem patrimônio próprio e autônomo em relação aos seus sócios. Entretanto, conforme a disciplina do art. 1.023 do novo Código Civil, tal autonomia patrimonial é imperfeita, na medida em que estabelece, para este tipo societário, o regime da responsabilidade subsidiária e proporcional à participação de cada sócio no capital social.

Sobre a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, é preciso lembrar as lições de Ferrer Correia:

“Dissemos que a ideia de personalidade jurídica não exige a forma perfeita de autonomia patrimonial. Assim é: o que o referido conceito postula é unicamente o primeiro dos dois aspectos sublinhados – a insensibilidade da massa dos bens separados às dívidas contraídas por outro sujeito económico e jurídico no prosseguimento dos seus fins pessoais. Se outros patrimónios vierem somar as suas forças às do acervo dos bens separados, não será isso uma razão por si decisiva para a negação da personalidade jurídica. Não raro a responsabilidade por uma dívida ultrapassa o limite da esfera patrimonial de quem a assumiu, irradiando daí para o património de outro sujeito”⁵⁸.

“Essencial é só, como já vimos, os bens estarem afectados, juridicamente, à realização do fim que motivou a separação: não poderem eles ser desviados dessa função para outra, senão mediante o emprego de certas formas preestabelecidas e depois de saldadas as responsabilidades com que no exercício dela tiverem sido onerados.”⁵⁹

O art. 1.396 do Código Civil de 1916 estabelecia regra similar para as sociedades civis ao prever que:

“Se o cabedal social não cobrir as dívidas da sociedade, por elas responderão os associados, na proporção em que houverem de participar nas perdas sociais”.

Neste regime, os sócios passam a ter um papel similar ao de um garantidor, sem vínculo de solidariedade, pois são responsáveis subsidiariamente pelas dívidas da sociedade, quando o patrimônio desta não for suficiente para satisfazer os credores. Nesse sentido também manifestou-se Vittorio Angeloni, para quem o sócio é um garantidor da sociedade e não um co-obrigado, respondendo apenas no caso de a sociedade não pagar⁶⁰ e proporcionalmente à sua participação nos prejuízos, prevista no contrato social (art. 1.023)⁶¹.

A responsabilidade subsidiária representa a necessidade de se exaurir primeiro o patrimônio social para, somente após isto, o credor ir buscar a satisfação do seu crédito nos bens dos sócios, na proporção da participação destes nas perdas resultantes da atividade social. É o que dispõe o art. 1.024 do Código Civil que determina que os bens dos sócios somente podem ser chamados para satisfazer as dívidas dos credores sociais, depois que os bens do patrimônio da própria sociedade já se exauriram.

Conforme Nelson Abrão, o art. 1.024 do Código Civil determina que “a execução deverá ser dirigida originariamente contra os bens da sociedade” 62.

A regra é similar ao antes disposto no art. 350 do Código Comercial de 1850, que estabelecia:

“Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados todos os bens sociais”.

Ressalte-se, ainda, que o Código traz uma aparente contradição na sua sistemática, pois no art. 1.023 menciona inequivocamente a responsabilidade subsidiária dos sócios e, contrariamente, em seu art. 997, ao tratar das cláusulas do contrato social, determina que ele deverá mencionar “se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais”. Já tratamos do assunto ao comentar o mencionado artigo, examinando as várias soluções construtivas que se podem dar à aparente antinomia das normas, quando tratamos das cláusulas obrigatórias do contrato social, no item 3.1 da Seção I deste Capítulo.

Ademais, em outra ocasião, já fizemos uma crítica a este regime de responsabilidade e propusemos que tal artigo determinasse que os sócios responderiam pelo saldo até o limite do capital social, pois a sociedade civil não envolvia, necessariamente, a responsabilidade subsidiária e ilimitada dos sócios⁶³.

Neste sentido verifica-se o entendimento do Enunciado 61 proferido pela Comissão de Direito da Empresa, na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, presidida por Alfredo de Assis Gonçalves Neto:

“61– Art. 1.023: o termo ‘subsidiariamente’, constante do inc. VII do art. 997 do Código Civil, deverá ser substituído por ‘solidariamente’ a fim de compatibilizar esse dispositivo com o art. 1.023 do mesmo Código”.

8.2. A proporcionalidade como regra dispositiva

No tocante à responsabilidade dos sócios entre si, o mesmo art. 1.023 do Código Civil estabelece que a responsabilidade subsidiária é proporcional à participação nas perdas sociais, conforme a entrada de cada sócio ou ao que o contrato estabelecer.

Esta regra da proporcionalidade pode ser afastada se o contrato social determinar que são os sócios solidários entre si no que concerne à responsabilidade subsidiária pelas dívidas sociais. Em outras palavras, as partes podem determinar que, quando o patrimônio social não for suficiente para responder pelas obrigações contraídas pela sociedade, os sócios serão solidariamente responsáveis pela quantia que faltar.

Parece-nos difícil, entretanto, sustentar que o contrato possa excluir a responsabilidade subsidiária dos sócios, que, todavia, nos pareceria a solução mais adequada, desde que o capital tenha sido integralizado.

8.3. Responsabilidade do sócio novo

Importante mencionar, ainda, que o Código Civil determina, em seu art. 1.025⁶⁴, que o sócio que ingressa na sociedade já constituída, seja mediante aumento de capital, seja em virtude de cessão da participação de sócio retirante, é responsável pelas obrigações sociais constituídas anteriormente à sua entrada na sociedade.

Esta regra encontra correspondente no Código Civil italiano que, em seu art. 2.269, assim dispõe:

“Responsabilità del nuovo socio. Chi entra a far parte di una società già constituita risponde con gli altri soci per le obbligazioni sociali anteriori all’acquisto della qualità di socio”.

Tal dispositivo legal tem por fim tanto uniformizar a responsabilidade de todos os sócios, independentemente da data do seu ingresso na sociedade⁶⁵, quanto proteger o interesse dos terceiros credores.

Na realidade, a ideia do legislador brasileiro foi de considerar todos os sócios atuais igualmente responsáveis pelos débitos sociais, sem prejuízo da eventual ação regressiva do cessionário contra o cedente. De qualquer modo, há, durante os dois primeiros anos após a cessão, uma dupla responsabilidade do cessionário e do cedente (ex vi do art. 1.003, parágrafo único, do CC), sendo ambos solidários tanto em relação à sociedade como para com terceiros.

Porém, as partes podem, mediante contrato firmado entre o novo e os antigos sócios, excluir total ou parcialmente a responsabilidade do ingressante em relação às dívidas anteriores.

Tal pacto é plenamente válido entre as partes, mas seus efeitos são restritos apenas a elas, não atingindo terceiros que tratam com a sociedade. Desta forma, o novo sócio pode ser exonerado da responsabilidade, o que não o exime, entretanto, de responder perante terceiros. Ao pagar aos credores sociais, passa a ter direito de regresso, conforme o caso, contra o cedente e/ou contra os outros sócios ou alguns deles que firmaram o contrato excluindo a sua responsabilidade.

8.4. O regime de responsabilidade quando a sociedade simples se reveste de outros tipos societários

O regime gravoso da responsabilidade subsidiária dos sócios das sociedades simples é abrandado em virtude de a sociedade não empresária poder se revestir de outras formas societárias, sujeitando-se às regras próprias do tipo escolhido. Somente quando os sócios não optarem por se constituir em conformidade com um tipo de sociedade empresária é que incidem as normas próprias da sociedade simples e, por consequência, há o regime de responsabilidade subsidiária.

Nestes termos, podemos afirmar que a regra sobre responsabilidade tem indiretamente um caráter dispositivo, pois pode ser afastada com a constituição sob a forma de sociedade limitada.

Sobre este tema, mas tendo como foco a antiga disciplina das sociedades civis, Pontes de Miranda escreveu:

“As regras jurídicas que incidem não podem contrariar o que se edicta no Código Civil. Qual o critério para se saber se a regra jurídica, comercial ou especial, se choca ou se afasta do Código Civil? As regras jurídicas do Código Civil somente têm de vir à frente se não se trata de matéria peculiar à estrutura que se escolheu.

Um dos pontos principais é o da responsabilidade. Se a estrutura da sociedade implica especial regulação da responsabilidade, o Código Civil não é invocável”⁶⁶.

8.4.1. Validade do pacto excludente da responsabilidade e eficácia somente perante os sócios

As partes podem, mediante contrato firmado entre o novo e os antigos sócios, excluir total ou parcialmente a responsabilidade do ingressante em relação às dividas anteriores.

Tal pacto é plenamente válido entre as partes, mas seus efeitos são restritos apenas a elas, não atingindo terceiros que tratam com a sociedade. Desta forma, o novo sócio pode ser exonerado da responsabilidade prevista neste artigo, o que não o exime, entretanto, de responder perante terceiros. Ao pagar aos credores sociais, passa a ter direito de regresso, conforme o caso, contra o cedente e/ou contra os outros sócios⁶⁷ ou alguns deles que firmaram o contrato excluindo a sua responsabilidade.

9. Resolução da sociedade em relação a um sócio

9.1. Dissolução parcial

A denominada “dissolução parcial” nada mais é do que a resolução da sociedade em relação a um sócio. Ao adotar a nova expressão de dissolução parcial, o legislador brasileiro optou, mais uma vez, por acompanhar o direito italiano.

Já se escreveu até que:

“Tecnicamente as duas expressões expressam a mesma ideia, apenas que a primeira de modo mais curto e direto. Nem há contradição ou erro no uso da expressão ‘dissolução parcial’ (suposta contraditio in adjeto), porque di-solvere significa solver ou pagar ao contrário, donde re-solver, a-pagar, dis-tratar. E não só: nos cinco artigos sobre o assunto, apenas o art. 1.031 utiliza ‘resolver’, e nos demais, o Código Civil de 2002 utiliza as expressões tradicionais do direito pátrio como ‘dissolução’, ‘retirada’, ‘exclusão’. Enfim, é uma intervenção legislativa desnecessária e inconsequente, que prefere o mau exemplo do estrangeiro à tradição do direito pátrio.”⁶⁸

De fato, a dissolução parcial implica a extinção parcial do contrato de sociedade em relação ao sócio que se retira, é excluído ou falece, na medida em que não se procede à resilição do contrato social por inteiro, desprendendo-se apenas os vínculos existentes entre o sócio retirante e os demais sócios e a sociedade.

9.2. Alternativas viáveis no caso de morte de sócio

O Código Civil atual observou a orientação vigente no direito estrangeiro e a tendência da jurisprudência brasileira, que há muito consagrou a dissolução parcial por não admitir a resolução ou o desfazimento total da sociedade em razão de morte de um sócio, desde que a atividade desenvolvida pela sociedade pudesse prosseguir sem a participação do sócio falecido. O art. 1.028⁶⁹ dispõe que, em princípio, a morte do sócio implica apenas a liquidação de sua quota e não a dissolução total da sociedade, observado o procedimento previsto no art. 1.031 do Código Civil⁷⁰.

A exceção a esta regra ocorre se:

i) o contrato social dispuser diferentemente;

ii) os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; ou

iii) por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido.

Caso contrário, proceder-se-á apenas à dissolução parcial da sociedade.

Assim, entende-se que, havendo dispositivo no contrato social que determine a não liquidação da quota de sócio falecido, desaparecem as hipóteses previstas nos demais incisos do art. 1.028 do Código Civil.

Todavia, se o contrato nada dispuser a este respeito, poderão os sócios, em momento anterior à liquidação da quota do sócio falecido, optar pela dissolução total da sociedade, como estabelece o inciso II do art. 1.028, em razão da inviabilidade do prosseguimento da sociedade. A dissolução da sociedade pode acontecer em virtude da imprescindibilidade da prestação devida pelo sócio morto ou, ainda, em face do montante a ser pago aos herdeiros a título de liquidação das quotas do referido sócio falecido. Certo é que deverá haver um consenso unânime entre os sócios para que a dissolução, nessa conjuntura, venha a se concretizar.

Paralelamente, cabe destacar que o art. 1.033, III, do Código Civil permite a dissolução da sociedade, para as sociedades de prazo indeterminado, mediante deliberação da maioria absoluta dos sócios e não a unanimidade. Todavia, o art. 1.028, II, que trata da possibilidade de dissolução da sociedade em caso de morte de sócio, expressamente determina que “os sócios remanescentes” podem optar pela dissolução da sociedade, entendendo-se, portanto, que, nesta hipótese, todos os sócios que permaneceram na sociedade devem estar de acordo. Até mesmo porque, neste caso, a sociedade não se resolverá em relação a apenas 1 (um) sócio, mas sim em relação a todos os sócios, devendo a sociedade ser liquidada em conformidade com os preceitos contidos no Capítulo IX do Subtítulo II do Livro II do novo Código Civil, que trata “Da liquidação da sociedade”.

Assim, para a dissolução total de sociedade de prazo indeterminado, em todos os casos se aceita a decisão majoritária, enquanto no caso de morte de sócio, para que não ocorra a dissolução parcial (pagamento da quota), a decisão deve ser unânime. São duas situações com soluções diversas.

A terceira hipótese prevista no art. 1.028 vislumbra a possibilidade de um acordo entre os sócios remanescentes e os herdeiros, de forma a regular a substituição do sócio falecido⁷¹. No que se refere à substituição, não há que se restringir tal possibilidade a uma substituição por um dos herdeiros ou pelo cônjuge sobrevivente do de cujus, sendo possível até mesmo a aquisição da participação do falecido por um terceiro, que assumiria a posição de novo sócio da sociedade, desde que haja um acordo nesse sentido entre os herdeiros do sócio falecido e os sócios remanescentes⁷².

Sobre esta terceira hipótese, cabe ressaltar também que a expressão “acordo” pressupõe o consenso, devendo, portanto, a decisão dos sócios sobre esta possibilidade ser unânime. Tal conclusão também é possível em razão do disposto no art. 999 do Código Civil (c/c art. 997, IV e V).

9.3. Retirada voluntária de sociedade de prazo indeterminado

De acordo com o art. 335, 5, do antigo Código Comercial, reputava-se dissolvida a sociedade quando um sócio denunciasse, unilateralmente, a qualquer tempo, o contrato de sociedade celebrado por prazo indeterminado. Ao sócio era permitido denunciar o contrato já que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”, consoante dispõe o art. 5º, XX, da Constituição Federal. Fábio Ulhoa Coelho lembra, acertadamente, que:

“Em decorrência do princípio da autonomia da vontade, que informa o direito contratual, ninguém pode ser obrigado a manter-se vinculado contra a sua vontade, por tempo indefinido.”⁷³

Mas a aplicação deste dispositivo foi abrandada pela jurisprudência⁷⁴, tendo em vista a necessidade de manter a atividade empresarial desenvolvida por uma sociedade e a organização que representa um centro produtivo que gera empregos, riquezas e pagamento de tributos.

Desta necessidade de preservação da empresa decorreu a figura da dissolução parcial da sociedade, defendida pela doutrina⁷⁵ e consagrada pela jurisprudência, à medida que implica tão somente a resolução do vínculo existente entre o sócio que se retira e a sociedade, mas não de todo o contrato social⁷⁶, tendo o retirante direito à parcela do acervo da sociedade proporcionalmente à sua participação societária.

E foi assim, na esteira do entendimento doutrinário e jurisprudencial que o legislador disciplinou, no art. 1.029 do Código Civil, o direito de retirada do sócio, de forma simples e coerente com os princípios norteadores do direito de empresa, nos seguintes termos:

“Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.

Parágrafo único. Nos trinta dias subsequentes à notificação, podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade”.

Ora, diferente não poderia ser a solução, pois, lembrando que a affectio societatis é o elemento essencial do contrato de sociedade, que une os sócios em busca de um fim comum, é possível que, em determinado momento, esse espírito de união deixe de existir, revelando-se como causa determinante da inexequibilidade do fim social para o qual a sociedade foi constituída, amparando, portanto, esta nova disciplina de dissolução parcial da sociedade.

O art. 2.285 do Código Civil italiano também foi fonte de inspiração da norma brasileira, pois dispõe que:

“Art. 2.285. Recesso del socio. Ogni socio può recedere dalla società quando questa è contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci. Può inoltre recedere nei casi previsti nel contratto sociale ovvero quando sussiste una giusta causa. Nei casi previsti nel primo comma il recesso deve essere comunicato agli altri soci con un preavviso di almeno tre mesi”.

Assim, nas sociedades de prazo indeterminado, qualquer sócio pode se retirar de forma espontânea, sem que seja necessária a observância de uma causa justificativa, mediante simples notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias⁷⁷. O legislador consagrou, portanto, o já referido inciso XX do art. 5º da Constituição Federal e o princípio da autonomia da vontade, que determina que ninguém pode ser obrigado a manter-se vinculado contra a sua vontade, por tempo indeterminado.

A notificação é necessária para que os demais sócios possam, se assim decidirem por deliberação da maioria absoluta (art. 1.033, III), dissolver a sociedade, conforme permitido pelo parágrafo único desse mesmo art. 1.029, uma vez que a retirada do sócio pode importar na inexequibilidade da realização do objeto social, em razão da impossibilidade de substituição daquele sócio por um outro, ainda mais em se tratando de sociedades simples, nas quais as prestações de alguns sócios podem se dar por meio de contribuição de serviços.

Ressalte-se que não há impedimento para que, em sequência à notificação, os sócios remanescentes de sociedade contratada por tempo indeterminado possam dissolver a sociedade, bastando, para tanto, a deliberação da maioria.

A matéria pode ser regida pelo contrato social, que pode estabelecer prazos maiores, seja para a notificação, seja para o pagamento, desde que respeitado o princípio da autonomia da vontade.

9.4. Retirada espontânea de sociedade de prazo determinado

No que se refere às sociedades de prazo determinado, é necessário que o sócio que deseja se retirar comprove, em ação própria, justa causa no juízo da sede da sociedade. Nada impede, contudo, que o sócio retirante envie notificação aos demais sócios, declarando a justa causa, antes que essa seja provada judicialmente. Se os sócios aceitarem tal notificação como prova suficiente do motivo de retirada do sócio, podem deliberar pela liquidação da quota daquele que deseja retirar-se. Não sendo aceita a referida notificação pelos demais sócios, a comprovação da justa causa deve ser realizada em ação judicial específica, que resulte no reconhecimento do motivo justo para a retirada do sócio.

A comprovação da justa causa se justifica nas sociedades de prazo determinado, pois os sócios que constituem uma sociedade para durar por um prazo de dois anos, por exemplo, estão contraindo (uns perante os outros, e todos perante a pessoa jurídica em gestação) a obrigação de manter seus recursos investidos na sociedade ou de com ela colaborar com serviços, durante todo aquele tempo. Não podem, simplesmente, liberar-se da obrigação, porque desistiram do investimento⁷⁸. Tanto mais porque a saída repentina de um sócio e a consequente liquidação da(s) sua(s) quota(s) importam na retirada de um investimento ou na falta da prestação de um serviço que pode comprometer a realização do objeto social da sociedade, ou seja, pode obstar o cumprimento do fim social para o qual a sociedade foi constituída.

Note-se que não há impedimento para que, após a decisão judicial, os sócios remanescentes de sociedade contratada por tempo determinado deliberem, pela unanimidade, pela sua dissolução.

9.5. Impossibilidade do uso indiscriminado do direito de retirada

O direito de retirada cabe aos sócios de uma sociedade, desde que exercido nos moldes previstos no art. 1.029 do Código Civil⁷⁹. Contudo, não se pode olvidar que a origem deste direito decorreu do princípio da preservação da empresa, como mecanismo para composição de conflitos entre sócios, de forma a não afetar o desenvolvimento da atividade que constitui o objeto social nem prejudicar os trabalhadores e a comunidade que dependem do funcionamento da sociedade.

Diante da análise da origem do direito de retirada, inserido no Código Civil de 2002, há que se indagar se é possível o seu exercício indiscriminado, uma vez que a retirada de um sócio muitas vezes pode acarretar na dissolução da sociedade, conforme, aliás, previsto e permitido pelo parágrafo único do art. 1.029, prejudicando, portanto, a sua função social. Melhor dizendo, a retirada de um sócio pode acabar por comprometer ou impedir a empresa de cumprir o seu objeto social, inclusive sacrificando direito de empregados e de outras pessoas que dependam direta ou indiretamente da atividade econômica desenvolvida pela sociedade (fornecedores, adquirentes de matéria-prima etc.).

Fran Martins afirma inclusive que: “por essas razões, também, a declaração unilateral do quotista de retirar-se da sociedade não admite retratação, pois começa a produzir efeitos no instante em que chega ao conhecimento da sociedade”⁸⁰.

É fato que, para as sociedades de prazo determinado, a lei exige que se comprove, judicialmente, a justa causa para o efetivo desligamento do sócio e a liquidação da sua participação social, justamente para evitar tal efeito negativo e preservar a continuidade dos negócios sociais. Contudo, a lei não estabelece exigências para que o sócio de sociedade contratada por tempo indeterminado se retire, com a exceção de uma notificação prévia.

Seria possível, portanto, diante desta falta de exigência de apresentação de justificativa (uma vez que a notificação representa simplesmente uma obrigação formal), questionar uma eventual inviabilidade do exercício do direito de retirada de um sócio de sociedade por prazo indeterminado, quando este assim o fizer de má-fé?

Tal indagação decorre da análise do novo sistema trazido pelo Código Civil de 2002, que impõe à interpretação dos seus dispositivos os princípios da boa-fé (art. 422⁸¹) e da função social do contrato (art. 421⁸²), considerados como conceitos-chaves da nova legislatura. Ressalte-se que tais regras, constituindo normas interpretativas, são aplicáveis, inclusive, a atos anteriores à vigência do novo Código Civil, como se extrai do parágrafo único do art. 2.035⁸³. E ainda, conforme expressamente previsto no art. 187 do mesmo Código:

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Desta forma, entendemos que o direito de retirada, para ser legítimo, deve ser exercido de boa-fé pelo sócio, observando o fim social para o qual a sociedade foi constituída. Tanto mais porque, na hipótese da retirada, o enfoque normativo e contratual dirige-se à conciliação dos interesses individuais e sociais.

Cabe relembrar, por oportuno, que o art. 1.404 do Código Civil de 1916, inserido na seção que tratava da dissolução da sociedade e que corresponde ao art. 1.029 do novo Código Civil, expressamente assentava:

“Art. 1.404. A renúncia de um dos sócios só dissolve a sociedade (art. 1.399, V), quando feita de boa-fé, em tempo oportuno, e notificada aos sócios 2 (dois) meses antes”.

J. M. de Carvalho Santos, ao comentar este artigo, ponderou que:

“A primeira condição é que a renúncia deve ser feita de fé, isto é, sem intenção por parte do renunciante de prejudicar os consócios, ou fugindo às perdas da sociedade, ou afastando-os da sua participação nos lucros”⁸⁴.

Lembre-se, ainda, que o art. 1.032 do Código Civil impõe aos sócios retirantes a responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores e posteriores à sua retirada, neste último caso enquanto não requerer a averbação da alteração do contrato social. Contudo, o prazo ali estabelecido se limita a dois anos, enquanto o Código Civil prevê, em seção própria (Seção IV do Capítulo I do Título IV – Da prescrição e da decadência) destinada aos prazos de prescrição, prazos maiores para a responsabilidade decorrente de atividades ilícitas passíveis de serem praticadas por sócios de uma sociedade.

Temos, pois, duas regras distintas para serem aplicadas em situações diferentes: na norma contida no livro de Direito de Empresa, trata-se da responsabilidade originada em obrigações da sociedade. Por sua vez, a norma geral dos prazos prescricionais dirige-se à responsabilidade por atos praticados de má-fé e com abuso de direito, para os quais a prescrição só ocorrerá em três anos.

Diante das considerações apostas acima, entendemos que a análise de cada caso específico quanto à possível prática de ato ilícito por um sócio retirante, porquanto exercido de má-fé e excedendo os limites impostos pelo seu fim econômico ou social da contratação, poderá constituir um abuso de direito, ou seja, um ato ilícito. Ressalte-se, que, em regra, não há nulidade no ato praticado, mas sim um caso que poderá gerar a responsabilidade civil nos termos do art. 166.

9.6. Exclusão de sócio

A par da saída voluntária do sócio, o Código Civil admite, excepcionalmente, no art. 1.030⁸⁵, a exclusão do sócio, que se dá por “iniciativa da maioria dos demais sócios”, em razão de falta grave ou, ainda, por incapacidade superveniente.

De acordo com o parágrafo único do art. 1.030, a incapacidade superveniente do sócio se opera de pleno direito quando o sócio for declarado falido⁸⁶, ou para aquele cuja quota tenha sido liquidada pelo credor particular do sócio, nos termos do parágrafo único do art. 1.026. Nestas circunstâncias, presume-se a falta de capacidade econômico-jurídica para que o sócio permaneça na sociedade, razão pela qual a exclusão de pleno direito independe de outras formalidades, bastando que tais eventos estejam efetivamente materializados nas respectivas decisões judiciais.

Situação diversa, todavia, é aquela em que o sócio é excluído por falta grave ou incapacidade superveniente (que não aquelas previstas no parágrafo único do art. 1.030, que se operam de pleno direito), tendo em vista que deverão ser comprovadas judicialmente, como expressamente determina o art. 1.030. A justa causa deve fundar-se em atos do sócio que possam afetar direitos e interesses da sociedade e até a sua continuidade e solidez, como seriam os relacionados à gestão danosa ou fraudulenta, uso indevido da firma, quebra dos deveres fiduciários e de lealdade em relação à sociedade, usurpação de oportunidade de negócio da empresa e outros motivos graves, que acabam redundando na quebra da affectio societatis, por ato do sócio.

A exigência da comprovação judicial tem por finalidade evitar o abuso da maioria, em deliberação que visasse apenas a atender aos seus próprios e particulares interesses. Antes mesmo da edição do Código Civil, a jurisprudência se posicionou no sentido de não admitir a exclusão de sócio se não por motivo de falta grave ou por incapacidade de continuação na qualidade de sócio, como, por exemplo, quebra do dever de colaboração e lealdade do sócio, ou, até mesmo, no descumprimento das obrigações previstas no contrato social.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a dissolução parcial pode se dar pela quebra da affectio societatis, o que, porém, não é fundamento para a exclusão do sócio. Tal posicionamento, inclusive, se vê reproduzido no Código Civil atual, já que se exige a comprovação judicial de falta grave para que efetivamente se opere a exclusão do sócio e não somente o comprometimento do objetivo comum dos sócios⁸⁷. Entretanto, nada impede que o juiz responsável pela análise da justa causa apresentada pela maioria dos sócios remanescentes entenda que a quebra da affectio societatis pode inviabilizar a continuação das atividades da sociedade, impossibilitando-a de alcançar o seu fim e, portanto, deferir a exclusão. É o que ocorre quando um dos sócios é responsável pela quebra da affectio societatis ou quando a convivência entre os sócios se tornou inviável.

Cabe observar, ainda, que o art. 1.030 traz uma exceção à possibilidade de exclusão de sócio nos termos ali previstos, qual seja, o sócio remisso que não tenha contribuído com sua prestação, na forma estabelecida no contrato social. Isto porque tal hipótese já se encontra prevista no art. 1.004 e seu parágrafo único do Código Civil⁸⁸, que já foi objeto de análise no item 6.3 desta Seção II.

Surge a indagação se a via judiciária é o único meio para a apuração da falta grave do sócio, ou se poderia este vir a ser excluído por decisão dos demais sócios e alteração contratual registrada no órgão competente.

Carlos Celso Orcesi da Costa levanta a questão, do ponto de vista prático, suscitando a seguinte indagação: a exclusão poderá ser prévia ou deverá ser sempre posterior ao “reconhecimento judicial”? E mais, prossegue ele:

“(...) num tempo em que a Justiça está sobrecarregada de demandas, em que se prestigia a solução da arbitragem, em que se insiste na conciliação mesmo em 2ª instância (Provimento n. 783/02 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), a solução judicial será necessariamente a única via? Haveria a argumentar que o contrato de sociedade se funda na obrigação recíproca de contribuir (art. 981), além de sua genérica adequação à função social (art. 421), melhor configurada a partir do interesse geral de sobrevivência da empresa”⁸⁹.

O citado autor conclui pela negativa à sua indagação, sustentando que o art. 1.030 apenas cuida da exclusão judicial, donde inaceitável o registro prévio da exclusão no Registro Civil ou na Junta Comercial, em se tratando de sociedade limitada, antes de exaurida decisão judicial sobre o mérito.

Estando certos de que o registro da alteração contratual reclama decisão prévia sobre o mérito da exclusão, indagamos se a apreciação judicial da falta grave poderia ser substituída por uma decisão arbitral, no caso do contrato social da sociedade conter cláusula estatutária arbitral, determinando a solução das divergências entre os sócios ou entre estes e a sociedade cabe à arbitragem. Concluímos que sim, consoante nosso entendimento registrado no item 2.1 (“Solução legal para o empate na votação”) da Seção III deste Capítulo.

Por outro lado, sempre pode ser requerida, judicialmente ou perante o tribunal arbitral, medida cautelar ou de tutela antecipada, com vistas ao afastamento do sócio que se pretende excluir.

Para Carlos Celso Orcesi da Costa:

“Alternativa viável (princípio moral de direito administrativo que se pode ‘importar’ para o direito civil), quando grave a dissensão, inequívoca a prova e verossimilhante a alegação (CPC, art. 273), será a maioria dos demais sócios (excluído dessa contagem o acusado) requerer a tutela antecipada de afastamento do sócio colocado em xeque (negando, por exemplo, julgado do c. TJSP, in Revista dos Tribunais, São Paulo, nº 794, p. 261). Nesse caso, com garantia de pró-labore e lucros, em casos graves e excepcionais, pode-se alcançar o equilíbrio dos interesses que o novo CC/2002 pretende garantir, sem risco à sobrevivência da celula mater”⁹⁰.

9.7. Exclusão por deliberação da minoria

Outra inovação trazida pelo Código Civil refere-se ao poder da minoria. Isto porque, de acordo com a redação do art. 1.030, “pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios”. Ou seja, a maioria será computada excluindo-se do cálculo o sócio que se pretende jubilar⁹¹. Se o sócio a ser excluído detém a maioria do capital social da sociedade, a sua exclusão poderá, em tese, se dar por decisão dos sócios restantes, ou seja, por decisão dos sócios minoritários.

Na realidade, há que se convir que a dissolução parcial, conforme anteriormente referido, é uma forma de preservação da sociedade, não sendo influenciada pelos conceitos de maioria e minoria. Daí por que é possível a exclusão do sócio majoritário, se necessário para a preservação do fim social para o qual a sociedade foi constituída. Assim, a maioria dos demais sócios à qual se refere o legislador pode, em princípio, representar a minoria do capital da sociedade.

Exemplifiquemos: um sócio detém 60% do capital de uma sociedade, enquanto outros dois sócios detêm 30% e 10%, respectivamente. Se aqueles que detêm, em conjunto, 40% do capital, decidirem excluir o sócio majoritário em decorrência de falta grave ou incapacidade superveniente, assim poderão proceder, uma vez que haverá uma decisão unânime, já que a maioria será contada a partir da participação dos 40%, i. e., o restante dos demais sócios, uma vez excluída a participação daquele que se quer que seja excluído. Nada obsta, ainda, que aquele que detém a participação de 30% do capital social também delibere pela exclusão do sócio majoritário, uma vez que, sozinho, representará “a maioria dos demais sócios”.

Destarte, resta afastada, de uma vez por todas, a possibilidade do abuso da maioria, visto que os minoritários também poderão proceder à iniciativa de exclusão do sócio majoritário que pratique falta grave no cumprimento de suas obrigações ou a quem se verifique incapacidade superveniente, desde que devidamente comprovada, como expressamente determina o art. 1.030.

9.8. Liquidação da participação social do sócio retirante ou excluído e apuração de haveres

Assim estabelece o art. 1.031 do Código Civil:

“Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

§ 1º O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota.

§ 2º A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário”.

Referida previsão legal regulariza e regulamenta o modo pelo qual deve ser liquidada a participação do sócio retirante (seja a retirada voluntária ou por ocasião do falecimento do sócio) ou excluído, exceto quando o contrato contiver disciplina expressa diversa da disposição legal.

Tal permissivo para o afastamento da norma legal em benefício de dispositivo contratual pode acabar por prejudicar aquele que se retira da sociedade no caso de o contrato adotar método que não inclua, no valor do reembolso, o cálculo do valor real da empresa. Valor real é o de mercado. Para avaliá-lo, devem ser computados da empresa o fundo de comércio, as marcas, assim como quaisquer outros bens incorpóreos, inerentes à atividade da sociedade, que não são incluídos, por exemplo, no valor contábil da sociedade.

Não obstante, apesar de o contrato social poder dispor de forma diversa à letra da lei, a jurisprudência tem se firmado no sentido de não se admitir um mero levantamento contábil para a apuração de haveres. De acordo com muitos julgados, para se atingir um valor real do patrimônio da sociedade, deve-se proceder a um balanço real, físico e econômico, e não somente contábil⁹². O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, firmou jurisprudência no sentido de que a apuração de haveres deve ser efetivada, levando em conta os valores reais do patrimônio social, para se apurar o produto líquido⁹³.

Aliás, é inválida a cláusula que se afigure leonina. Tanto quanto não deve ser tida como lícita a cláusula que determine a não distribuição de lucros para os sócios, ou a não participação do sócio nos prejuízos sociais, não é valida estipulação contratual que prive o sócio de receber o quinhão que lhe cabe quando da sua retirada da sociedade. Portanto, a proibição de cláusula leonina também deve ser observada na estipulação referente ao momento da liquidação da sociedade ou da retirada do sócio mediante dissolução parcial, que importa na liquidação da sua quota.

De acordo com o art. 1.031, para que se possam determinar os haveres do sócio que se afasta da sociedade, os quais devem corresponder forçosamente à participação por este detida no capital social de acordo com o patrimônio da sociedade, cumpre estimar o valor do patrimônio líquido da sociedade (verificado em balanço especialmente levantado à época da resolução), o qual se obtém pela subtração do passivo exigível, em relação ao ativo apurado, aí incluindo o fundo de comércio e as reservas que tiverem sido constituídas até que o sócio tenha sido afastado da sociedade⁹⁴.

A apuração de haveres poderá ocorrer por acordo, juízo arbitral ou procedimento judicial, que definirá, afinal, o direito dos sócios retirantes/excluídos⁹⁵. Como afirma Sérgio Campinho:

“Caso se verifique divergência quanto aos valores dos haveres apurados pela sociedade, poderá o sócio questionar a forma de sua apuração, promovendo ação judicial para que ela se realize em Juízo, quando os critérios poderão ser questionados e revistos, implicando, necessariamente, a realização de prova pericial, em cujo bojo será procedida a verificação judicial dos haveres do retirante”⁹⁶.

A sentença, em tais processos, produz efeitos condenatórios em relação à sociedade, porquanto é esta, e não os sócios remanescentes, que haverá de suportar o pagamento dos haveres do sócio que se afasta da sociedade. Porém, podem os referidos sócios suprir o valor da quota, conforme permitido pelo § 1º do art. 1.031, provendo, portanto, o reembolso da participação do ex-sócio.

Não há óbice a que o procedimento de apuração de haveres seja efetiva e integralmente disciplinado pelo contrato social, dispensando-se processo contencioso para tanto. Hernani Estrella, por exemplo, já teve a oportunidade de afirmar que todo o processo de apuração de haveres poderá ser disciplinado pelo contrato social, sem que se fira norma de ordem pública, desde que respeitado o direito ao devido processo legal. Afirmou o autor que:

“Como quer que seja, porém, todos os modos de determinação e liquidação da quota se reconduzem, geralmente, àquelas duas fontes: a convenção e a lei. Com base no livre consentimento, os interessados podem adotar critérios os mais diversos. Ora, procuram se ater, quando possível, à equivalência, aproximando, então, a medida da própria liquidação da sociedade; ora propendem para solução mais cômoda do ponto de vista prático e também mais consentaneamente com o interesse que os anima. Às vezes são previstas fórmulas variáveis, deixando-se à sociedade ou ao sócio a escolha da que mais vantajosa pareça”⁹⁷.

Para o pagamento dos haveres apurados, o Código Civil determina que o valor da quota liquidada seja pago em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo ou estipulação contratual em contrário, impondo-se o cômputo de juros e de correção monetária até o pagamento do valor efetivo.

É verdade que o pagamento em noventa dias de importância elevada poderá desequilibrar a estrutura da sociedade. No entanto, tudo dependerá da previsão do contrato, assim como da própria vontade dos sócios remanescentes em suprir a lacuna e pagar o quinhão do ex-sócio, como acima referido, ou, ainda, se as partes interessadas chegarem a um acordo quanto à melhor forma de se realizar o pagamento, de maneira a não comprometer a continuidade dos negócios da sociedade. As cláusulas contratuais referentes à forma e prazo de pagamento devem ser razoáveis, não podendo prevalecer as que forem abusivas.

9.9. Definição do momento da eficácia da extinção do vínculo societário para a apuração de haveres

Juntamente com o rompimento do liame contratual do sócio com a sociedade (em virtude de morte, saída voluntária, falência ou exclusão), surge para este ou, quando o caso, para seus herdeiros, o direito ao reembolso do valor da sua participação social. Paralelamente, emerge para a sociedade ou, subsidiariamente, para os sócios remanescentes (quando desejado) a correlata obrigação de promover e/ou colaborar para o pagamento deste reembolso, providenciando que seja recebido em condições equitativas.

Como determinar, contudo, o momento a partir do qual efetivamente se rompeu o vínculo societário entre o sócio e a sociedade, de modo a fixar-se o exato momento em que se operará “a transmutação do direito patrimonial abstrato de sócio (enquanto jungido ao contrato), convertendo-o normalmente em prestação pecuniária exigível”?⁹⁸

No que se refere ao caso de dissolução parcial por morte de sócio, não se questiona o fato de ser a data do óbito o fator determinante para a extinção do vínculo societário.

Foi assim, inclusive, que já se posicionou Priscila M. P. Corrêa da Fonseca, que esclarece:

“Ocorrendo a hipótese de liquidação dos haveres do sócio premorto, devem estes ser calculados à data do óbito e, por força da referida orientação jurisprudencial prevalente, com plena verificação física e contábil dos valores do ativo. Adotam-se, destarte, em favor dos herdeiros, os princípios da dissolução total quanto ao pagamento dos haveres”⁹⁹.

No que diz respeito à exclusão de sócio em caso de falência, que, nos dizeres da lei, se opera de pleno direito, o levantamento do balanço especial para a avaliação dos haveres desse sócio deve ocorrer na data da sentença declaratória do estado de falido do sócio.

A exclusão de sócio, por falta grave no cumprimento de suas obrigações e incapacidade superveniente, efetiva-se a partir da deliberação dos demais sócios que decida a exclusão.

Cabe, no entanto, observar que, de acordo com o disposto no art. 1.030 do Código Civil, a falta grave e a incapacidade superveniente devem ser justificadas judicialmente, razão pela qual o registro da alteração contratual excluindo determinado sócio somente será possível após decisão final proferida acerca do motivo da exclusão. Desta forma, uma vez encerrado o processo judicial ou arbitral, passam a produzir-se os efeitos da deliberação da exclusão. Ou seja, a data de referência para a apuração de haveres é a do trânsito em julgado da sentença judicial ou arbitral que proclamou a exclusão do sócio. Desta forma, considerar-se-á a referida sentença como sendo desconstitutiva do vínculo societário e não declaratória.

Por fim, temos a comentar a retirada espontânea em sociedades de prazo indeterminado ou determinado. Nestes casos, o termo que se fixa para a apuração de haveres é o da notificação do sócio retirante, declaração de vontade receptícia. O fato da retirada de sócio de sociedade de prazo determinado requerer a comprovação judicial de justa causa em nada influi, razão pela qual a sentença em tal ação judicial é declaratória da vontade do sócio, devendo os efeitos retroagir à data do evento que resultou na saída do sócio. Nada, aliás, impede que os sócios remanescentes aceitem a retirada, considerando que existe justa causa, ficando, pois, o retirante dispensado de ingressar com a ação judicial.

Vejamos como decidiu o Superior Tribunal de Justiça no aresto abaixo:

“A doutrina classifica as causas dissolutórias de sociedade em causas de pleno direito, que atuam ipso jure, operando automaticamente a dissolução, e em causas dependentes de decisão judicial. Segundo esclarece José Waldecy Lucena, em sua obra Das Sociedades Limitadas, a possibilidade de o sócio exercer o direito de retirada de sociedade estabelecida por tempo indeterminado, como se afigura no processo em exame, está entre as causas de dissolução de pleno direito. Assim, nesta hipótese, o vínculo singular que prendia o sócio à sociedade é rompido independentemente da prolação da sentença, que irá somente declarar a dissolução parcial já ocorrida, produzindo seus efeitos ex tunc, com retroação à data da efetiva retirada. Não há como compelir o sócio a manter-se indefinidamente na sociedade estabelecida por tempo indeterminado, principalmente quando há ruptura da affectio societatis, como ocorreu na hipótese sob julgamento. Neste caso, permite-se que o sócio deixe espontaneamente a sociedade, com a preservação do ente social e apuração de seus haveres, levando em conta a situação patrimonial da sociedade verificada na data da retirada. Com estes fundamentos, conclui-se que a data base para apuração dos haveres coincide com a manifestação da vontade do sócio de se retirar da sociedade limitada estabelecida por tempo indeterminado (...)”¹⁰⁰.

9.10. Efeitos da extinção do vínculo societário

Partindo da premissa essencial de que as pessoas jurídicas têm personalidade própria distinta da de seus membros, daí decorre, como corolário necessário, que passam a pertencer à sociedade e não ao sócio os bens com os quais este concorreu para a formação do capital social. Da mesma forma, ao desligar-se da sociedade, o sócio não volta, simplesmente, a possuir os bens com os quais participou do capital desta, mas tem o direito de exigir o pagamento em dinheiro da mais valia que decorreu da aplicação desses bens na atividade societária.

Destarte, cabe aduzir que a posição do sócio que se retira passa a ser a de autêntico credor da sociedade, pelo valor de sua participação societária e não a de condômino da massa de bens sociais.

Assim sendo, tornando-se eficaz o desfazimento do vínculo societário, nos moldes definidos acima, o ex-sócio não mais poderá exercer os seus direitos de voto e de participar dos lucros da sociedade, pois passará, em algumas situações, à posição de credor da sociedade pelos seus haveres, que deverão, todavia, ser pagos com a adequada atualização e remuneração do capital, aplicando as cláusulas contratuais e normas legais pertinentes.

A eventual pretensão de um sócio retirante ou excluído de continuar a exercer seu direito de voto fundamentado no interesse de preservar o patrimônio da sociedade, de forma a resguardar o pagamento do seu crédito, revela flagrante conflito de interesses, de vez que o ex-sócio está em posição antagônica à da sociedade, pois estará agindo sempre no interesse do recebimento do seu crédito (se houver) e não mais no interesse comum da sociedade.

9.11. A responsabilização por obrigações sociais e a responsabilidade por atos abusivos e ilícitos

No art. 1.032 do Código Civil¹⁰¹, o legislador atribuiu ao sócio excluído, retirante e aos herdeiros do sócio falecido responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, pelo prazo definido de dois anos, após averbada a resolução da sociedade. Apesar de truncada a redação do referido dispositivo, foi acertada a intenção do legislador.

Contudo, tal responsabilidade deve ser interpretada de maneira restritiva. A letra da lei fala expressamente em “responsabilidade pelas obrigações sociais”, entendendo-se, desta forma, que deverá o sócio excluído, retirante ou os herdeiros do sócio falecido responder pelas obrigações que tinham na qualidade de sócio, conforme estipulado no contrato social e nos arts. 1.001 a 1.009 do Código Civil, que tratam dos direitos e obrigações dos sócios, conforme já tratado na Seção II deste Capítulo.

Dentre as obrigações sociais, destacam-se a realização das prestações a que se obriga o sócio cuja contribuição consista em serviços, ou a integralização da quota, quando contribua com capital.

No que se refere aos atos praticados de forma abusiva ou ilícita por sócio retirante, excluído ou falecido, enquanto figurava como sócio da sociedade, não há que se falar na aplicação desta norma, visto que a matéria já vem tratada na Seção IV do Capítulo I do Título IV – Da prescrição e da decadência, do Código Civil, caso em que a responsabilidade perdura pelo prazo de três anos.

SÍNTESE

11 – Sociedade simples

Seção II – Sócios. Direitos, deveres e responsabilidades

O contrato como fonte de obrigações para os sócios | Ao assinar o contrato que institui a criação da sociedade, a parte assume a posição de sócio (status socii), estabelecendo uma relação jurídica entre os demais sócios e a sociedade, da qual decorre uma multiplicidade de direitos e obrigações.
Início das obrigações dos sócios | Em princípio, a assinatura do contrato de sociedade representa o início das obrigações dos sócios, salvo em caso de previsão de condição suspensiva.
Término das obrigações dos sócios | A análise do término das obrigações dos sócios deve considerar tanto o disposto no contrato social quanto a existência de direitos de terceiros que se relacionam com a sociedade.
Função do sócio nas sociedades de pessoas e alteração do seu papel na estrutura societária | Nas sociedades intuitu personae, a ligação entre os sócios é mais estreita, sendo maior o dever de colaboração, visto que a pessoa do sócio, suas características e conhecimentos têm grande importância para o vínculo social. A substituição das funções do sócio requer a anuência dos demais.

O sócio de indústria e restrições na atuação fora do objeto social

O Código Civil admite a figura do sócio de indústria na sociedade simples, que é aquele que contribui não com dinheiro ou bens e direitos passíveis de valoração pecuniária, mas em serviços para que o fim comum seja atingido. Em regra, o sócio de indústria deve prestar seus serviços exclusivamente para a sociedade.

Cessão da participação e caráter pessoal do vínculo societário

A alienação de quotas sociais altera a configuração do quadro social, modificando direitos e obrigações dos sócios perante a sociedade, os demais sócios e terceiros que com ela contratam. Assim, e levando em conta que neste tipo societário a figura do sócio e seus atributos pessoais são determinantes para a formação e manutenção do vínculo societário, não é admitida a entrada de terceiros sem o consentimento dos demais sócios.

Eficácia da cessão de participação e efeitos perante a sociedade | A cessão somente terá eficácia perante a sociedade e aos sócios remanescentes quando houver a alteração do contrato social e o consentimento dos demais sócios. Caso não haja consenso de todos a respeito de tal cessão, prevê-se uma “válvula de escape”, que consiste no direito de retirada.
Responsabilidade do sócio cedente | O sócio cedente responde solidariamente com o cessionário, pelas suas obrigações sociais, perante a sociedade e terceiros, pelo prazo de dois anos contados da alteração contratual.
Obrigação de contribuição dos sócios | O contrato social deve especificar a quota de participação de cada sócio, delimitando a sua obrigação para com a sociedade, e os respectivos prazos e condições de cumprimento.
Responsabilidade pela solvência do devedor do crédito cedido | O sócio pode optar por integralizar a parte do capital social que lhe cabe cedendo, à sociedade, créditos detidos junto a terceiros. Permanece, entretanto, responsável pela solvência do devedor.
Constituição em mora do sócio inadimplente e sua responsabilidade | Constituir-se-á em mora o sócio que não integralizar o capital prometido, ou que não prestar o serviço para o qual foi designado. A mora depende de notificação do devedor e do posterior decurso do prazo de trinta dias.
Exclusão do sócio inadimplente | Observando as peculiaridades do contrato social, a maioria dos sócios pode decidir pela exclusão do sócio remisso e constituído em mora.
Redução da quota ao montante já realizado | Como alternativa à exclusão do sócio remisso, é permitida a redução do montante de suas quotas, retirando a sua titularidade sobre as quotas não integralizadas.
Participação nos lucros e nas perdas: vedação de cláusula leonina | As partes têm liberdade para estipular, no contrato social, as condições e o percentual de participação de cada sócio nos resultados sociais. Sendo o contrato omisso sobre esta matéria, a participação nos lucros e nas perdas será proporcional às respectivas quotas.
Participação do sócio de indústria nos lucros e nas perdas | Se o contrato não estabelecer de forma diversa, a participação do sócio de indústria nos lucros será na proporção média do valor das quotas.
Vedação de sociedade leonina | Considera-se nula a cláusula contratual que não conceda a qualquer dos sócios o direito de participar dos lucros e das perdas.
Distribuição de lucros ilícitos ou fictícios | É vedada a distribuição de lucros inexistentes ou fictícios.
A responsabilidade dos sócios O regime de responsabilidade subsidiária dos sócios nas sociedades simples | A sociedade simples tem patrimônio próprio e autônomo. Entretanto, os sócios são subsidiariamente responsáveis pelas dívidas sociais, quando o patrimônio desta não for suficiente para a satisfação dos credores sociais.
A proporcionalidade como regra dispositiva | A responsabilidade subsidiária é proporcional à participação nas perdas sociais. O contrato social pode estipular a responsabilidade solidária dos sócios entre si.
Responsabilidade do sócio novo | O sócio que ingressa na sociedade já constituída é responsável pelas obrigações sociais constituídas anteriormente à sua entrada na sociedade.
O regime de responsabilidade quando a sociedade simples se reveste de outros tipos societários | O regime de responsabilidade subsidiária pode ser afastado caso os sócios optem por constituir a sociedade em conformidade com um tipo de sociedade empresária de responsabilidade limitada.
Validade do pacto excludente de responsabilidade e eficácia somente perante os sócios | As partes podem, mediante contrato firmado entre o novo e os antigos sócios, excluir total ou parcialmente a responsabilidade do ingressante em relação às dividas anteriores ao seu ingresso.
Resolução da sociedade em relação a um sócio Dissolução parcial | A dissolução parcial da sociedade é a resolução desta em relação a um sócio, permanecendo a sociedade com os demais sócios.
Alternativas viáveis no caso de morte de sócio | Em princípio, a morte do sócio implica apenas a liquidação de sua quota e não a dissolução total da sociedade, salvo o previsto nos incisos do art. 1.028 do Código Civil.
Retirada voluntária de sociedade de prazo indeterminado | O sócio que desejar retirar-se da sociedade por prazo indeterminado deverá notificar os demais sócios, com a antecedência mínima de sessenta dias.
Retirada espontânea de sociedade de prazo determinado | O sócio que deseja retirar-se da sociedade por prazo determinado deverá provar judicialmente justa causa para a sua retirada.
Impossibilidade do uso indiscriminado do direito de retirada | A retirada de qualquer sócio deve respeitar a preservação da empresa, de forma a não afetar o desenvolvimento da atividade que constitui o objeto social.
Exclusão de sócio | A exclusão do sócio se dá por iniciativa da maioria dos demais sócios, em razão de falta grave ou, ainda, por incapacidade superveniente. Poderá ser requerida medida cautelar ou tutela antecipada, com vistas ao afastamento do sócio que se pretende excluir.
Exclusão por deliberação da minoria | Se o sócio a ser excluído detém a maioria do capital social da sociedade, a sua exclusão poderá, em tese, se dar por decisão dos sócios restantes, ou seja, por decisão dos sócios minoritários.
Liquidação da participação social do sócio retirante ou excluído e apuração de haveres | Liquidada a participação de um sócio, o valor da sua quota terá como base a situação patrimonial da sociedade à data da exclusão ou retirada, salvo se o contrato social adotar disciplina diversa. A apuração de haveres deve ser efetivada levando em conta os valores reais do patrimônio social.
Definição do momento da eficácia da extinção do vínculo societário para a apuração de haveres | No caso de dissolução parcial por morte de sócio, o vínculo societário será considerado extinto na data do óbito. Na hipótese de exclusão de sócio, por falta grave ou incapacidade superveniente, rompe-se o vínculo a partir da deliberação dos demais sócios que aprove a exclusão.
Efeitos da extinção do vínculo societário | Ao desligar-se da sociedade, o sócio não volta a possuir os bens com os quais participou do capital desta, mas tem o direito de exigir o pagamento em dinheiro referente à aplicação desses bens na atividade societária.
A responsabilização por obrigações sociais e a responsabilidade por atos abusivos e ilícitos | O sócio excluído, retirante e os herdeiros do sócio falecido serão responsáveis pelas obrigações sociais anteriores, pelo prazo definido de dois anos, após averbada a resolução da sociedade, exceto com relação a atos praticados de forma abusiva ou ilícita.

Seção III

Deliberações sociais. Administração

Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Deliberações sobre os negócios sociais. 2.1. Solução legal para o empate na votação. 2.2. Conflito de interesses e responsabilidade do sócio. 3. Deveres do administrador. 4. Direito de fiscalização. 5. Pessoas impedidas de exercer o cargo de administrador. 6. Aplicação da disciplina concernente ao mandato. 7. Formas de nomeação dos administradores. 8. Estrutura administrativa da sociedade simples. 8.1. Impugnação de ato de administrador e decisão da maioria dos sócios. 8.2. Responsabilidade pela não observância da decisão da maioria dos sócios. 8.3. Administração conjunta. 8.4. Atos de gestão e representação da sociedade. 8.5. Autorização da maioria e restrições na administração. 8.6. Representação em juízo. 8.7. Atuação pessoal e constituição de mandatário. 8.8. Excesso de poder e oponibilidade a terceiros. 9. Regime de responsabilidade de administradores. 9.1. Responsabilidade pelo uso indevido dos bens sociais e conflito de interesses. 9.2. Destituição de administrador. 9.2.1. Destituição de administrador-sócio nomeado no contrato: necessidade de justa causa. 9.2.2. Destituição de administrador constituído em ato separado: ad nutum. 10. Elaboração de documentos contábeis. Síntese.

1. Considerações iniciais

Nas sociedades simples, a distribuição de competências entre os sócios e os administradores pode ser resumida da seguinte forma:

i) cabe à unanimidade dos sócios decidir sobre as modificações relevantes do contrato social, nomeadamente sobre as matérias enumeradas no art. 997 do Código Civil, e eventuais outros assuntos em que o contrato social exigir o consenso de todos os sócios;

ii) os administradores são responsáveis pela vida externa da sociedade, fazendo com que ela atue perante terceiros, contraindo obrigações e constituindo direitos.

Com respeito a outras matérias relacionadas com os negócios sociais que não estejam dentro deste esquema de competência, caberá, conforme determina o art. 1.010 do Código Civil, à maioria do capital social decidir sobre a questão, podendo, todavia, o contrato estabelecer outros critérios, como, por exemplo, a maioria dos sócios, quando não houver disposição cogente sobre o tema.

É usual que os contratos sociais estabeleçam certos limites à atuação dos administradores, especificando que para a prática de determinados atos é necessária a prévia aprovação dos sócios, observando-se o princípio majoritário com o seu quorum específico. Exemplos corriqueiros de tais limitações são as hipóteses contratuais de exigência de aprovação pela maioria: i) dos negócios que envolvem valor superior a determinada quantia; ii) das operações que representem a oneração do patrimônio; e iii) de contratos comutativos e equitativos realizados com os próprios sócios etc.

Ademais, ressalta-se que a lei não determina qualquer formalidade para a manifestação de vontade da maioria¹⁰². De fato, o legislador fala em deliberação dos sócios, mas não menciona a figura da assembleia geral, com todas as suas regras de convocação e instalação. Esta omissão se justifica pela simplicidade da estrutura deste tipo societário, bem como pela presunção do seu pequeno porte e do caráter pessoal que une os sócios em torno de atividade econômica, mas não empresarial.

Por consequência, pode-se afirmar que qualquer forma apta a comprovar que os representantes da maioria do capital social decidiram de determinada maneira já é suficiente para atender ao requisito legal. Em princípio, é conveniente que os sócios reduzam a escrito a decisão, como meio de prova do seu conteúdo, até mesmo para demonstrar se o administrador atuou ou não em conformidade com a respectiva deliberação.

Buscando-se subsídios na doutrina italiana, também chega-se a esta conclusão sobre a desnecessidade de formalidade especial para a tomada de decisão dos sócios nas sociedades simples.

Sobre este tema, Francesco Galgano ensina que, na Itália, a doutrina está consolidada no sentido de ser suficiente a manifestação de vontade isolada dos sócios, ainda que separadamente, sem a exigência de um procedimento para uma deliberação unitária em sentido formal, como se vê:

“Nella disciplina delle società di persone è, all´oposto, assente ogni traccia del metodo assembleare e, nel silenzio delle legge al riguardo, si è da tempo consolidato un orientamento giurisprudenziale secondo il quale in queste società è sufficiente raccogliere le singole volontà anche separatamente, senza che occora uno speciale procedimento per una unitaria deliberazione in senso formale”¹⁰³.

2. Deliberações sobre os negócios sociais

Para as matérias que se enquadram no art. 1.010 do Código Civil¹⁰⁴, “as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um”. Portanto, o poder de decisão está diretamente relacionado com o capital investido na sociedade. Em outras palavras, o sócio, ou o grupo de sócios, detentor das quotas suficientes para formar a maioria é quem decide a condução dos negócios sociais.

De acordo com este critério, se a sociedade for formada por dez sócios, sendo que um deles detém 90% do capital social e os nove restantes são titulares, em conjunto, de apenas 10% das quotas, as decisões serão tomadas segundo a vontade de apenas um sócio, que possui a quase totalidade das quotas sociais. Assim, a votação não é por cabeça, mas sim por quotas. Diferente das eleições, nas quais cada cidadão tem um voto, nas sociedades, o voto é proporcional ao valor investido na sociedade.

Ademais, o legislador especificou, no § 1º do art. 1.010, que “para a formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital”. Com este dispositivo, pretende-se que as deliberações sejam tomadas efetivamente por representantes da maioria do capital social e não apenas pela maioria dos presentes em determinada reunião de sócios. A maioria deve ser absoluta (do capital) e não simples (dos sócios presentes na reunião).

Tal como redigidas no art. 1.010, as regras têm caráter imperativo e não autorizam entendimento no sentido de que os sócios possam prever, no contrato social, outro quorum deliberativo em relação às deliberações que por lei devam depender de decisão da assembleia.

2.1. Solução legal para o empate na votação

Caso ocorra empate, o que se configura uma situação remota, mas possível, a contagem dos votos se dará por cabeça, isto é, a deliberação dependerá do maior número de sócios. Esta situação pode ser pensada em caso de sociedade formada por 2 (dois) sócios, cada um titular de 50% das quotas sociais, ou quatro sócios com participações iguais de 25% do capital social ou, ainda, a divisão de quotas entre os sócios de maneira que se formem dois grupos com igual percentual de representatividade.

Como mencionado, salvo estipulação em contrário no contrato social, a maioria refere-se ao percentual de participação no capital social e não ao número de sócios, sendo a solução adotada pelo Código Civil, para os casos de empate, uma exceção a essa regra.

Se ainda assim persistir o impasse, a questão será resolvida pelo Poder Judiciário, nos termos do art. 1.010, § 2º, do Código Civil. Na possibilidade de o juiz vir a ser chamado para decidir um caso de empate, o principal problema está na falta de critérios objetivos para que o magistrado opine sobre o tema, em virtude de a controvérsia, em geral, envolver divergências sobre opções negociais, nas quais nem sempre existe uma escolha certa e outra errada, pois ambas envolvem os riscos próprios da atividade econômica. Ademais, não se pode desconsiderar a morosidade da justiça estatal.

Mesmo havendo previsão legal de que, permanecendo o empate, “decidirá o juiz”, cabe entender que, em razão do princípio da autonomia da vontade das partes, pode haver a substituição da apreciação judicial pela de um tribunal arbitral, uma vez que a arbitragem é equiparada pela nossa legislação à decisão judicial. O intuito do disposto no art. 1.010 é evitar que a situação de empate paralise as atividades da empresa. Uma vez submetido o impasse a um tribunal arbitral, terá o § 2º do art. 1.010 cumprido a sua função.

Ademais, o objeto em que se funda o litígio envolve, sem dúvida, direito patrimonial disponível, qual seja, a deliberação sobre os negócios da sociedade. Acresce que a arbitragem oferece as vantagens da celeridade, da especialização e da confidencialidade, evitando que a exposição da desavença societária venha a prejudicar a imagem da sociedade.

2.2. Conflito de interesses e responsabilidade do sócio

O § 3º do art. 1.010 do Código Civil¹⁰⁵ estabelece a responsabilidade dos sócios quando atuam em conflito com os interesses da sociedade. O sócio tem a obrigação de agir e votar observando o interesse social, não podendo obter benefícios outros que não decorram da repartição dos resultados entre todos os sócios.

De fato, ao votar pela alteração do contrato social ou pela realização de determinado negócio, o sócio deve ter sempre em consideração a obtenção da maior lucratividade, seja a longo ou curto prazo, de acordo com a política da sociedade, e na perspectiva de manutenção do melhor desenvolvimento da atividade econômica relacionada com o objeto social.

Ocorre que a aparente simplicidade da regra que determina a vedação de atuar em conflito de interesses encontra dificuldade na delimitação do conceito de interesse social e no estabelecimento do seu conteúdo. Em linhas gerais e abstratas, o interesse social traduz-se no fim lucrativo da sociedade, na melhor rentabilidade resultante do desenvolvimento da atividade econômica e na manutenção do ente coletivo. Ocorre que, na análise do caso concreto, nem sempre é fácil verificar se determinada escolha negocial contraria tais finalidades.

Como exemplo de conflito de interesses, podemos citar a decisão de excluir determinada atividade do objeto social, quando é desenvolvida por outra empresa em que um dos sócios participa majoritariamente. Neste caso, há evidente conflito de interesses e o sócio não poderá votar pela exclusão da referida atividade. Outra hipótese é a realização de contrato de compra e venda de um imóvel do sócio para a sociedade por valor acima do mercado. Nos exemplos aqui citados, caso os sócios deliberem em prejuízo dos interesses da sociedade, poderão ser responsabilizados pelas perdas e danos.

3. Deveres do administrador

O art. 1.011¹⁰⁶ dispõe que os administradores devem gerir a sociedade com “o cuidado e a diligência que todo o homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios”¹⁰⁷.

Diante da generalidade dos termos da lei, é preciso tentar estabelecer os parâmetros para analisar a conduta do administrador, baseados na prudência, honestidade e conhecimento, como características imprescindíveis para o homem médio que diligencie na atuação como administrador da empresa. Ocorre que se deve ter o cuidado de não chegar a termos extremamente amplos e genéricos, que deixem lugar ao subjetivismo, impedindo que se condene ou aprove determinada atuação do administrador.

Não se podem perder de vista dois ângulos para a análise do caso: i) de um lado, se têm o resultado obtido e os interesses dos sócios em atingir o melhor resultado possível, e ii) de outro lado, há as diversas opções que podem ser tomadas pelos administradores, as variáveis de estratégia a serem seguidas, que podem ser conservadoras ou podem envolver um risco muito maior. Os maus resultados obtidos pela escolha de determinadas opções na gestão da sociedade não se configuram, necessariamente, como razão para concluir pela inexistência do dever de cuidado e diligência.

Para a verificação da atuação conforme os critérios legais, isto é, para saber se houve atuação ou omissão diligente e cuidadosa, é imprescindível a análise da situação concreta, para verificar se o administrador tomou as medidas necessárias e no interesse da sociedade, considerando sempre a discricionariedade própria da gestão da sociedade, respeitando-se as escolhas negociais e os riscos a ela inerentes.

Deve-se ter em mente que a obrigação do administrador não é de resultado, mas de meio, pois há uma série de variáveis do mercado que podem acarretar um prejuízo para a sociedade. Condena-se, grosso modo, a atuação danosa ao patrimônio social e quando se podia prevê-la a priori.

Os deveres impostos aos administradores, enquanto gestores do patrimônio social, têm em vista, de forma direta, a proteção da sociedade e, indiretamente, a dos sócios como seus participantes.

No caso, o Diploma Civil determina a utilização do critério abstrato para apurar a responsabilidade, comparando-se a conduta do administrador com um paradigma ideal que é o comportamento do “homem probo e ativo”. No particular, a situação é distinta da existente no mandato, no qual se exige que o mandatário tenha, nos negócios do mandante, “toda sua diligência habitual”, considerando-se a conduta que costuma ter nos seus próprios negócios, usando-se, pois, um critério concreto (art. 667 do CC¹⁰⁸).

4. Direito de fiscalização

Os sócios que não participam da gestão da sociedade e não ocupam cargos de administração, em regra, não têm um bom conhecimento dos negócios da sociedade, das suas perspectivas, planos de negócios futuros, devendo ter acesso aos documentos que espelhem a situação econômica e financeira da empresa.

É o que ensina Francesco Ferrara:

“Facultades de los socios non administradores. Estos socios no pueden ingerirse en la administración confiada a otros, ni pueden oponerse a las operaciones que éstos quieran realizar. Pero les corresponde un amplio poder de control sobre la gestión; y así, tienen derecho a conocer el desarrollo de los negocios sociales; a consultar los documentos relativos a la administración, y a recibir cuentas al fin de la sociedad, o bien a fin de año, se la sociedad dura más de uno (artículo 2.261)”¹⁰⁹.

Daí a regra contida no art. 1.021 do Código Civil, abaixo transcrita:

“Art. 1.021. Salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade”.

Trata-se de norma cogente prevendo o direito essencial do sócio de obter informações com a finalidade de poder fiscalizar a maneira como estão sendo conduzidos os negócios sociais e de verificar se o interesse da sociedade está sendo preservado pelos administradores.

Verifica-se que o legislador não deixou para o campo da autonomia da vontade dos sócios a restrição ou eliminação ao direito de informação. Possibilitou-se apenas que o contrato social estipule épocas para que os sócios tenham acesso às informações sobre a sociedade, que no máximo deverão ser prestadas anualmente, podendo sê-lo, conforme o contrato e o interesse social, em períodos menores.

O direito de obter informações representa o direito de controle daquele sócio que não é administrador e não toma as decisões sociais. Naturalmente, este direito é complementado pelo dever dos administradores de elaborar os documentos contábeis¹¹⁰ e apresentá-los aos sócios, nos termos do art. 1.020¹¹¹.

Ressalta-se, todavia, que o direito à informação não é absoluto e pode ser negado, desde que fundamentado no interesse social. Situação que exemplifica esta hipótese se dá quando um dos sócios passa a fazer concorrência com a sociedade. Evidente que as informações detalhadas a respeito dos negócios sociais não podem ser dadas sem restrições aos sócios concorrentes, pois a sua utilização pode prejudicar os negócios sociais.

5. Pessoas impedidas de exercer o cargo de administrador

O Código Civil determina, no § 1º do art. 1.011, algumas situações nas quais a pessoa fica impedida de ocupar o cargo de administrador, quais sejam: (i) existência de impedimento legal, tal como a nomeação para o cargo de magistrado; (ii) condenação a pena que vede o acesso a cargos públicos, ainda que temporariamente; e (iii) condenação por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno (corrupção ativa ou passiva), concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade. O impedimento em decorrência da condenação pelos crimes mencionados na lei somente existe enquanto perdurarem os efeitos da condenação¹¹².

Em linhas gerais, as situações de proibição trazem consigo a presunção de que a pessoa comprovadamente condenada e submetida ao devido processo legal não está apta a exercer administração da sociedade. Tal pressuposto, ainda que não possa ser absoluto, baseia-se no fato da atuação passada já ter demonstrado a falta de condições para a função.

Ressalta-se que o impedimento pode existir no ato de eleição, ficando vedado que a pessoa indicada ocupe o posto de gestor da sociedade, ou pode ser, ainda, incidental, isto é, vir a ocorrer quando a pessoa já ocupe o cargo, situação esta que acarretará a destituição do administrador. A hipótese de impedimento superveniente caracteriza caso de destituição justificada, na medida em que há vedação legal para que o mesmo ocupe tal posição executiva na sociedade.

Ademais, os cargos da administração somente podem ser ocupados por pessoas plenamente capazes, pois somente estes estão aptos a vincular validamente a sociedade.

Cabe, por último, mencionar que estas pessoas devem ser sócias da sociedade, determinação esta que, para Sérgio Campinho, decorre da própria sistemática do Código, pois “na seção em que cuida da administração (arts. 1.010 a 1.021), o novo Código Civil não abre espaço para a nomeação de administrador não sócio, tal qual procedeu em relação às sociedades limitadas, no seu art. 1.061”¹¹³.

6. Aplicação da disciplina concernente ao mandato

A exemplo do Código Civil italiano que dispõe, em seu art. 2.260, que “os direitos e obrigações dos administradores serão regidos pelo mandato”, o § 2º do art. 1.011 do novo Código Civil faz remissão à disciplina jurídica do mandato, na parte que lhe for aplicável¹¹⁴. Ressalta-se, todavia, que não há identidade na figura do mandatário e do administrador, pois falta o vínculo da subordinação entre a sociedade e o administrador, assim como não há instruções dadas pela sociedade ao administrador, como ocorre no mandato, salvo na hipótese de necessidade de autorização ou prévia manifestação dos sócios sobre determinada matéria.

Ainda assim, algumas obrigações especificadas ao mandatário existem para o administrador, tais como: i) dever de exercer pessoalmente a sua função; ii) dever de agir com diligência; iii) vedação de utilização dos bens sociais no interesse próprio e não para o fim a que foram destinados; e iv) direito a ser reembolsado das despesas que tiver antecipado¹¹⁵.

7. Formas de nomeação dos administradores

No regime do novo Código Civil, o administrador pode ser nomeado de duas maneiras: i) no próprio contrato social, ou ii) em ato separado.

Esta possibilidade de designação de administrador fora do contrato social torna relativo o disposto no art. 997, VI, do Código¹¹⁶, que determina que o contrato deverá indicar as pessoas incumbidas da administração da sociedade. Assim, o ato de nomeação em separado é considerado como um adendo ao contrato social, devendo a eleição do gestor obedecer às regras legal e contratualmente especificadas.

Se o administrador for nomeado no próprio contrato social, quando este instrumento for levado a registro, já será dada a publicidade do nome das pessoas investidas nos cargos de administração. Se a nomeação ocorrer em ato separado, entretanto, será preciso que tal instrumento seja levado a registro, para que terceiros que contratem com a sociedade tenham a segurança sobre as pessoas com quem tratam, comprovando-se que têm poderes para tanto e legitimidade para contrair obrigações e constituir direitos pela sociedade.

Assim, a nomeação em separado é válida a partir da declaração de vontade dos sócios e concordância do eleito, mas passa a ter eficácia perante terceiros somente quando o documento é levado para o Registro Civil de Pessoas Jurídicas, para que ele possa atuar em nome da sociedade.

O Código Civil estabelece uma consequência rigorosa para o descumprimento do dever do administrador de dar publicidade ao ato, qual seja, a determinação de sua responsabilidade pessoal e solidária com a sociedade (art. 1.012, in fine¹¹⁷).

8. Estrutura administrativa da sociedade simples

O modelo de administração que o legislador estabeleceu para as sociedades simples, como se verifica no art. 1.013¹¹⁸, é o que confere poderes a todos os sócios separadamente, sem que haja necessidade do consentimento dos demais para praticar qualquer ato de gestão. Tal escolha assemelha-se ao disposto no art. 2.257 do Código Civil italiano, que determina:

“Art. 2.257. Amministrazione disgiuntiva. – Salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri. Se l’amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all’operazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta. La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun soci negli utili, decide sull’opposizione”.

Por se tratar de sociedade de pessoas, pressupõe-se que, a princípio, e salvo disposição contratual em contrário, os sócios têm interesse em participar da gestão do negócio.

Carvalho Santos já se manifestou nesse sentido:

“Na hipótese de não haver discriminação de funções, considera-se que os associados se deram recìprocamente o direito de administrar um pelo outro”¹¹⁹.

Pontes de Miranda, quando tratou das sociedades civis, afirmou:

“O que se supõe, portanto, é que cada sócio pode praticar atos internos de gestão dos negócios. A cláusula é que pode retirar o poder de algum ou de alguns sócios, para atribuí-lo a outro, ou a outros”¹²⁰.

Também Jaeger e Denozza entendem que, nas sociedades de pessoas, o poder de administração está naturalmente ligado à qualidade de sócio e, por consequência, o sócio somente pode ser excluído do posto administrativo quando há regra no contrato social que afasta tal princípio¹²¹.

Conforme a terminologia adotada pelo Código Civil italiano e comumente utilizada pela doutrina nacional, tal regime é denominado administração disjuntiva. Nele, cada sócio, isoladamente, está totalmente investido nos poderes de administração, podendo praticar os atos de gestão sozinho, dentro dos limites do objeto social e nos termos do contrato.

Assim, caso o contrato social não preveja forma específica de administração, esta será plúrima. Nesta hipótese de lacuna contratual, não é preciso nem mesmo a nomeação, por contrato ou em ato separado, pois o poder decorre da estipulação de lei que supre a omissão do contrato.

8.1. Impugnação de ato de administrador e decisão da maioria dos sócios

Por sua vez, o fato de a administração competir a todos os sócios, isolada e indistintamente, pode originar incertezas e dificuldades na comunhão de interesses e na atuação negocial.

Este problema somente não existirá quando houver grande afinidade, confiança e coordenação entre os sócios gestores da sociedade. Assim, não ignorando a possibilidade de divergências entre os administradores, o § 1º do art. 1.013 estabelece a possibilidade de um administrador, quando não concordar com os atos de outro, impugnar a prática de determinado ato, operação ou estratégia dos demais gestores.

Conforme Carvalho Santos,

“A presunção de acordo dos sócios ao ato do administrador cessa tão logo se exerça o direito de oposição, o que deve ser feito oportunamente, isto é, antes de levado a efeito o ato”¹²².

Com tal impugnação, a divergência entre os administradores é levada para a apreciação da coletividade dos sócios, que, por maioria, devem decidir sobre a respectiva oposição.

Para Galgano, o instrumento da oposição na administração é instrumento que coloca a posição de um membro para o juízo do grupo, devendo a maioria dos sócios decidir a controvérsia¹²³.

Interessante, também, é a análise de Ferrara ao ressaltar que o efeito da oposição é a automática mudança de competência (sobre a realização dos negócios) do administrador para a coletividade de sócios. São estes que passam a ter o poder de decidir sobre a realização ou não do negócio objeto da impugnação¹²⁴.

Ademais, a oposição tem o fim de não permitir o absolutismo e a arbitrariedade na atuação isolada dos administradores.

Na linguagem de Ferri, os demais administradores têm o direito de veto, que deve ser manifestado antes da realização ou concretização do ato. O autor ressalta, entretanto, que a oposição é ato de administração e deve ser realizada considerando o interesse social e não pode ser exercitada com arbitrariedade¹²⁵.

Lembre-se, também, que este direito de oposição não é absoluto e não tem, necessariamente, o condão de impedir a prática do ato, na medida em que a competência para decidir sobre a controvérsia é deslocada para a maioria dos sócios.

Ademais, Serpa Lopes entende que se trata de uma “oposição fundada, sendo que tal oposição ou recusa em concordar para um ato de administração pode assumir o característico de um ato culposo, susceptível de perdas e danos”¹²⁶.

O mesmo autor ainda lembra que:

“O direito de oposição, previsto na disposição supracitada, é relativo; está subordinado à aprovação ou não da maioria, sendo que, se a oposição houver sido manifestada de má-fé, o impugnante assume a responsabilidade pelas consequências dela resultantes, salvo se não procedeu dolosamente, em face de estar ele exercitando um direito”¹²⁷.

8.2. Responsabilidade pela não observância da decisão da maioria dos sócios

Como acima afirmado, quando um administrador opõe-se ao ato a ser praticado por outro gestor, a competência desloca-se para os sócios que, por maioria, decidirão sobre a forma de atuação da sociedade. A posição dos sócios vincula todos os administradores, tendo estes o dever de obedecer a decisão tomada. Desta forma, se o gestor social, sabendo da oposição e conhecendo a decisão da maioria, age contrariamente e causa prejuízos à sociedade, será responsável pelas perdas e danos decorrentes da sua atuação, nos termos expressos do art. 1.013, § 2º, do Código Civil.

Ressalta-se que o legislador não pune apenas o administrador que sabia da decisão da maioria e atuou contrariamente, mas também aquele que “deveria saber que estava agindo em desacordo com a maioria”.

Ademais, sobre os efeitos do ato praticado contrário à oposição aceita pela maioria dos sócios, entende Serpa Lopes:

“A consequência de se não atender à oposição do coadministrador é a nulidade do ato impugnado, não somente em face dos demais sócios como ainda em face de terceiros, cientes ou não dessa manifestação contrária, havendo, contudo, uma certa tendência equânime no sentido de preservar o terceiro de boa-fé”¹²⁸.

Na realidade, a oposição e a decisão produzem efeitos internos¹²⁹, somente atingindo o terceiro que tiver conhecimento da situação e, portanto, não estiver de boa-fé.

Em conclusão:

i) sendo anterior à prática do ato, a oposição impede a sua realização. Caso, mesmo assim, o ato seja realizado, a oposição enseja, em tese, a sua nulidade, se o terceiro não estiver de boa-fé e, de qualquer modo, a responsabilidade do sócio que o realizou;

ii) se a oposição for posterior, o ato prevalece, a não ser que o terceiro esteja de má-fé, e quem o praticou pode ser responsabilizado se atuou com culpa ou dolo quando deveria consultar previamente os demais sócios.

8.3. Administração conjunta

Ao lado da administração disjuntiva, existe a possibilidade de a sociedade ser administrada conjuntamente por mais de um administrador. Trata-se de administração conjunta, na qual é exigido o consenso dos administradores para a prática de determinado ato¹³⁰. Este regime está previsto também no art. 2.258 do Código Civil italiano, abaixo transcrito:

“Art. 2.258. Amministrazione congiuntiva. – Se l’amministrazione spetta congiuntamente a più soci, è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. Se è convenuto che per l’amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza, questa si determina a norma dell’ultimo comma dell’articolo precedente. Nei casi preveduti da questo articolo, i singoli amministratori non possono compiere da soli alcun atto, salvo che vi sia urgenza di evitare un danno alla società”.

É considerada também conjunta a gestão que segue regras e competências especificadas no contrato social. Exemplos regularmente revelados nos contratos sociais são os seguintes: exigência de atuação conjunta para a assinatura de cheques, para a oneração do patrimônio imóvel, para a concessão de garantias a obrigações de terceiros etc.

Na gestão conjunta, autorizada pelo art. 1.014 do Código Civil, o contrato social estabelece a exigência do consenso de todos ou de vários sócios-administradores. Se estes requisitos não forem verificados, o ato não será praticado regularmente. O inconveniente deste regime está na possibilidade de permanente discórdia entre os administradores, prejudicando o normal desenvolvimento dos negócios sociais.

Outra questão que está intimamente ligada à administração conjunta é a oponibilidade a terceiros dos atos praticados irregularmente. A questão é objeto de disciplina própria no parágrafo único do art. 1.015 do Código Civil.

Quando a administração for conjunta, o legislador traz, no próprio caput do art. 1.014, a autorização de atuação isolada para as hipóteses urgentes, nas quais a omissão ou a demora na tomada da providência poderá ocasionar danos para a sociedade.

Sobre esta necessidade de excepcionar os casos urgentes, Pontes de Miranda traz o seguinte fundamento:

“Se a medida é urgente e necessária, como se dá em caso de conservação de bem móvel ou imóvel, ou de direito ou pretensão da sociedade (e.g., protesto de título), supõe-se que todos estariam de acordo”¹³¹.

8.4. Atos de gestão e representação da sociedade

A sociedade simples constituída regularmente e tendo registrado o seu ato constitutivo no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, é considerada pessoa jurídica e está disciplinada pelo Código Civil atual entre as sociedades personificadas. Em virtude da sua personificação, para a atuação da sociedade perante terceiros é imprescindível a existência de uma organização interna, com órgãos sociais responsáveis pela formação e exteriorização da vontade do ente coletivo.

O administrador é o órgão social com competência para fazer a sociedade presente perante terceiros, além de gerir o patrimônio social a fim de obter resultados positivos com o desenvolvimento da atividade econômica. Ele tem o poder e, até mesmo, o dever de praticar, com cuidado e diligência, todos os atos necessários para cumprir a sua função dentro da estrutura societária.

A representação da sociedade por seus administradores está regulada pelo art. 47 do Código Civil:

“Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo”.

Já a legitimidade dos administradores para a prática dos atos atinentes ao desenvolvimento do objeto social resulta do art. 1.015:

“Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir”.

Ocorre que a regra do art. 1.015 não é cogente, podendo as partes, dentro do campo da autonomia de vontade, estabelecer no contrato competências e poderes específicos para cada administrador e determinar, ainda, a atuação dos administradores, ou a representação da sociedade, de forma conjunta ou separada.

Ademais, o art. 1.022 do Código Civil¹³² diferencia dois tipos de administradores, quais sejam: aqueles com poderes especiais ou específicos para praticar determinados atos, e aqueles com poderes genéricos, que podem praticar qualquer ato de representação da empresa.

Em resumo, os gestores podem praticar todos os atos relacionados com o objeto social, devendo observar, entretanto, as eventuais especificações, restrições ou requisitos estabelecidos no contrato social para a prática de determinado ato, tais como exigência de assinatura de dois ou mais administradores para a alienação do patrimônio imobiliário ou a autorização dos sócios para a realização de negócios acima de determinado valor.

Dentro da complexidade da vida de uma sociedade e dos seus negócios, pode-se dizer que os “atos pertinentes à gestão da sociedade” são aqueles necessários para desenvolver a atividade relacionada com o objeto social, abrangendo todos aqueles que se apresentam como meio para se atingir o objeto especificado no objeto social¹³³.

Na lição de Giuseppe Ferri, a noção de atos de gestão somente pode ser vista na hipótese concreta e não no plano abstrato, pois não se pode distinguir a priori um ato relacionado com o objeto social e os que não se enquadram nele. Apenas diante do caso concreto é possível verificar, de acordo com as circunstâncias, se o ato é pertinente ou, ao contrário, se houve excesso por parte do administrador¹³⁴.

Esta impossibilidade de analisar a questão em abstrato decorre da falta de rigidez da atividade econômica desenvolvida e pelo fato de existirem atos que indiretamente estão relacionados com o objeto social. Por exemplo, a realização de contrato de locação de um conjunto comercial na cidade de São Paulo, com o objetivo de estabelecer a sede administrativa, não tem relação direta com a sociedade, que tem por objeto social a produção de soja no interior do Estado. Ainda assim, não é possível afirmar que o referido contrato de locação não esteja dentro do objeto social, pois, em princípio, pode ter relação indireta com a atividade social.

8.5. Autorização da maioria e restrições na administração

Durante a vida societária, além dos atos cotidianos, relacionados com a gestão normal dos negócios, realizam-se operações e atos extraordinários, tais como a alienação de parte do ativo fixo ou a constituição de garantia real sobre o patrimônio imóvel para a viabilização de determinada operação. Em relação a estes atos ocasionais, o legislador deslocou a competência dos administradores para a maioria dos sócios para decidir sobre a sua prática. Assim, nos atos que não se configuram como atos de gestão ordinária, os administradores deverão obter prévia autorização dos sócios.

O Código Civil, entretanto, não estabelece a vedação dos administradores de praticarem todos os atos de gestão extraordinária. A opção legislativa foi a de restringir objetivamente os atos que necessitam da manifestação dos sócios simplesmente para a “oneração ou venda de bens imóveis”. Trata-se, todavia, de disposição que pode ser ampliada pelos sócios, no contrato social e nos seus aditivos, caso seja do seu interesse e a estrutura societária comporte outras restrições na atuação dos gestores sociais.

Por outro lado, a doutrina já tratava do problema de se encontrar a linha limítrofe entre os atos de administração ordinária e os de administração extraordinária, que foi apontado por Pontes de Miranda nos seguintes termos:

“Sempre se reconheceu a dificuldade de se dizer, com precisão e exaustividade, quais os poderes de administração, quando se trata de gerência de sociedade”¹³⁵.

E o mesmo autor acrescenta:

“As cláusulas contratuais podem ser de restrição ou de dilatação de poderes. Tais cláusulas são válidas, porque as regras jurídicas que as leis edictam a esse respeito são ius dispositivum. A eficácia de tais cláusulas perante terceiros somente depende do registro. Se a sociedade não foi registrada, pode haver prova de que o terceiro as conhecia, ônus de alegação e prova que toca aos sócios ou ao sócio-gerente”¹³⁶.

Efetivamente, os poderes de administração podem ser objeto de disciplina contratual que estabeleça restrições à atuação dos administradores ou exija a atuação conjunta ou, ainda, a autorização dos sócios para a prática de determinado ato.

É usual a existência de cláusula que determine a vinculação da sociedade apenas quando houver a assinatura de dois administradores para negócios com valores elevados, ou que onerem os bens da sociedade, para a concessão de aval ou garantia a contrato de terceiros etc. Além disso, a competência dos dirigentes pode ser especificada conforme a matéria, cabendo ao diretor financeiro os assuntos relacionados com o caixa, ao diretor operacional as questões relacionadas com a atividade industrial e assim por diante.

8.6. Representação em juízo

Quanto à atuação da sociedade perante o Poder Judiciário, prevista no art. 1.022 do Código Civil, há controvérsia no que concerne à citação da pessoa jurídica e à legitimidade para recebê-la. O art. 12, VI, do Código de Processo Civil¹³⁷ determina que as pessoas jurídicas sejam representadas em juízo, ativa e passivamente, pelas pessoas designadas no contrato social, ou, na hipótese de omissão deste, por seus diretores.

Parte da jurisprudência, com fundamento na teoria da aparência e considerando as peculiaridades do caso concreto, tem decidido que basta a existência de dados que levem a crer que a pessoa que recebeu a citação tem poderes para representar a pessoa jurídica em juízo.

Nesse sentido, existe decisão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte:

“Em consonância com o moderno princípio da instrumentalidade processual, que recomenda o desprezo à formalidade desprovida de efeitos prejudiciais, é de se aplicar a teoria da aparência para reconhecer a validade da citação da pessoa jurídica realizada em quem, na sua sede, se apresenta como sua representante legal e recebe a citação sem qualquer ressalva quanto a inexistência de poderes para representá-la em Juízo”¹³⁸.

Ao revés, podemos encontrar entendimentos diversos no Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do acórdão no REsp 39.134-2/BA, de acordo com o qual há:

“(...) irrelevância do fato de que pudesse aparentar ter aqueles poderes e de que tenha recebido a citação. As pessoas jurídicas são representadas por quem os estatutos determinem e não por aquelas que simplesmente tenham a aparência de para isso estarem autorizadas. Cabe ao autor verificar na pessoa de quem se há de praticar o ato”¹³⁹.

Esta questão deve ser analisada sempre em consideração às peculiaridades do caso concreto e em vista do princípio da instrumentalidade das formas, buscando-se saber se o ato atingiu o seu fim de informação, para que não sejam premiadas as atitudes de mera procrastinação do processo judicial, mas seja resguardado o princípio do devido processo legal.

8.7. Atuação pessoal e constituição de mandatário

Estabelece o art. 1.018 do Código Civil:

“Art. 1.018. Ao administrador é vedado fazer-se substituir no exercício de suas funções, sendo-lhe facultado, nos limites de seus poderes, constituir mandatários da sociedade, especificados no instrumento os atos e operações que poderão praticar”.

O cargo de administração é ocupado por sócio ou pessoa indicada pelos sócios para gerir a sociedade, pretendendo-se que os resultados positivos sejam atingidos. A nomeação do administrador e a respectiva aceitação constituem uma relação de confiança entre o nomeado e a sociedade. Trata-se de cargo ocupado tendo em vista a pessoa do administrador, suas aptidões técnicas, boa reputação e a confiança na realização das expectativas de resultados. No direito anglo-americano, há referência ao fiduciary duty do administrador, significando um dever de lealdade e de realização de uma boa administração.

Tendo em vista estas características, Orlando Gomes já afirmara:

“Pela natureza de sua função, os administradores não podem transferir a outra pessoa o conjunto de suas atribuições”¹⁴⁰.

Assim, como regra geral se tem a indelegabilidade dos poderes de administração para terceiros, em especial, em sociedades de caráter pessoal, tanto que o legislador determina que “ao administrador é vedado fazer-se substituir no exercício de suas funções”.

É, todavia, facultado ao gestor constituir mandatários para agir em nome da sociedade com poderes limitados. Nesta hipótese, o mandato deverá deixar claro quais são os poderes do mandatário, definindo especificamente os atos e as operações que poderão ser praticados. Ressalta-se, ainda, que o administrador somente poderá dar procuração com os poderes dos quais também esteja investido.

8.8. Excesso de poder e oponibilidade a terceiros

Somente os atos praticados pelos administradores que estiverem relacionados, direta ou indiretamente, com a atividade econômica desenvolvida pela sociedade a vinculam. Em princípio, a atuação com excesso de poderes não obriga a sociedade, ressalvados os casos de aplicação da teoria da aparência.

Ocorre que esta regra geral não é tão simples. Basta dizer que envolve dois interesses contrapostos que merecem tutela pelo sistema jurídico: i) o interesse da sociedade que as regras restritivas dos poderes dos administradores sejam obedecidas e os atos de gestão somente as vinculem quando praticados de acordo com o estabelecido no contrato social; e ii) os interesses dos terceiros credores de boa-fé que travam relações com a sociedade.

Muitas vezes é difícil definir se o ato está dentro dos poderes concedidos ao administrador ou se foi praticado em excesso. Sobre o tema, o Código Civil estabeleceu no seu parágrafo único do art. 1.015 que:

“O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: I – se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; II – provando-se que era conhecida do terceiro; III – tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade”.

Esta posição legislativa contraria a posição doutrinária e jurisprudencial já firmada sobre o tema, conforme salienta Rubens Requião:

“O Projeto, como se percebe, abandonou a construção doutrinária e jurisprudencial, elaborada por nossos juristas e pelos tribunais, para se inspirar na lei italiana (...) é exigir demais que no âmbito do comércio, onde as operações se realizam em massa, avessas ao formalismo, que, a todo instante, o terceiro que contrata com uma sociedade solicite desta a exibição do contrato social, para verificação dos poderes do gerente. A doutrina que dá validade a tal cláusula é evidentemente contrária às tendências e espírito do direito comercial”¹⁴¹.

Conclui, o eminente professor, sugerindo uma alteração do Projeto que deu origem ao novo Código, que, aliás, não chegou a ser aceita, justificando-a:

“Em face do exposto, esperamos que o legislador se mantenha fiel à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, à lição predominante dos doutrinadores pátrios e à realidade das atividades comerciais em nosso País, que não devem estar sujeitas às delongas de comprovações, nem sempre fáceis, dos poderes gerenciais, devido ao distanciamento entre as diversas regiões nacionais”¹⁴².

Em seguida, sugere a seguinte redação:

“Os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão social, dependendo, entretanto, de deliberação da maioria dos associados ou sócios a oneração de imóveis ou a sua alienação, quando esta não constitua objeto social. Parágrafo único. Os administradores respondem perante a sociedade pelo excesso que praticarem, ou pelas operações estranhas ao objeto social, não sendo oponíveis a terceiros de boa-fé as limitações de seus poderes”¹⁴³.

Pertinente é a crítica de Rubens Requião. Esperamos que a jurisprudência e a doutrina se posicionem perante a nova disciplina, interpretando-se de forma razoável e sempre tendo em vista a aplicação do princípio da boa-fé, para não premiar a atuação fraudulenta e de má-fé, esquivando a sociedade do cumprimento das obrigações contraídas por seus administradores, mas sem poderes específicos para tanto. Isto poderá ser alcançado mediante a aplicação da teoria da aparência e invocando-se um conceito ampliado do princípio constitucional da boa-fé objetiva, considerado como um princípio-
-chave do Código Civil¹⁴⁴.

Ademais, caso a sociedade venha a ser responsabilizada pelos atos do administrador praticados com excesso de poder ou contrários ao contrato social, ela terá direito de regresso contra ele, salvo se os sócios sabiam e concordaram com a atuação irregular.

De acordo com este posicionamento decidiu o STJ no aresto abaixo transcrito:

“Direito comercial. Recurso especial. Ação de embargos do devedor à execução. Acórdão. Omissão. Inexistência. Título de crédito (nota promissória) emitido em nome da pessoa jurídica. Administrador. Excesso de mandato caracterizado. Oposição a terceiro de boa-fé. Impossibilidade. (...)

Verificada a boa-fé do terceiro, restará à pessoa jurídica exigir a reparação pelos danos sofridos em ação regressiva a ser proposta contra o administrador que agiu em excesso de mandato”¹⁴⁵.

9. Regime de responsabilidade de administradores

O legislador estabeleceu, no art. 1.016 do Código Civil¹⁴⁶, a solidariedade entre os administradores, em relação à sociedade e a terceiros, quando agirem com culpa ou dolo no desempenho de suas funções gestoras dentro da sociedade¹⁴⁷.

Deve ficar clara a relação entre a responsabilidade solidária e a culpa na prática do ato prejudicial, pois, pelo contrário, poder-se-ia concluir pela responsabilidade objetiva de administradores que não participaram da operação danosa ou nem mesmo tinham conhecimento da referida prática. Aliás, a solidariedade deve ser analisada conjuntamente com o tipo de administração – disjuntiva ou conjunta – e com a distribuição de competências conforme o contrato social.

Conforme a lição de Giuseppe Ferri, a responsabilidade solidária somente se justifica na administração colegiada ou conjunta, mas não no sistema de administração isolada, salvo se pretender punir o administrador que não manifestar a sua oposição à atuação dos demais e exigir que ele tenha uma constante fiscalização dos atos praticados pelos outros gestores¹⁴⁸. Ocorre que esta última conclusão deve ser examinada com cautela, para não agravar demasiadamente a responsabilidade dos administradores. Assim, a regra deve ser interpretada conjuntamente com o dever de cuidado e diligência, do qual trata o art. 1.011 do Código Civil. Portanto, quando o gestor teve a cautela que dele normalmente se esperava, não deve ser responsabilizado pelo ato do outro administrador, que pode, até mesmo, estar atuando de forma escusa e não explicitamente, de maneira imperceptível.

Outra hipótese se dá quando há omissão nos deveres que cabem a todos os administradores, tais como o dever de elaboração das contas, cuja omissão é imputável a todos os administradores e, em última análise, quando há culpa de todos pela omissão de cumprimento de obrigação legal ou contratual¹⁴⁹.

Ademais, a responsabilidade pode dar-se perante a sociedade, os terceiros e os sócios.

Exemplo de responsabilidade perante a sociedade é a realização de contrato por valor acima do mercado, em razão de interesses pessoais do administrador. Neste caso, responderá pelos prejuízos decorrentes desta contratação em condições desvantajosas para a sociedade.

Perante terceiros, pode-se citar como exemplo a responsabilidade dos administradores por ter atuado com excesso de poderes, praticando ato que veio a ser anulado, causando danos ao outro contratante.

Em relação aos sócios, o administrador é responsável, por exemplo, quando o ato diz respeito diretamente a um direito do sócio, tais como a prestação de informações sobre os negócios sociais ou, ainda, a distribuição irregular de dividendos sociais.

9.1. Responsabilidade pelo uso indevido dos bens sociais e conflito de interesses

A sociedade, por constituir pessoa jurídica independente dos seus membros, tem um patrimônio próprio, o qual deve ser usado unicamente para a consecução do objeto social, sendo vedado aos sócios e administradores que se utilizem dos bens sociais para atingir um interesse particular. De fato, os sócios ou terceiros designados para o cargo de administração podem agir em nome da sociedade e praticar todos os atos necessários para desenvolver o objeto social, ficando proibidos de atuar no próprio interesse e para a obtenção de vantagem própria ou de terceiros¹⁵⁰.

É o que estabelece o art. 1.017 do Código Civil:

“O administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá.

Parágrafo único. Fica sujeito às sanções o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação”.

Trata-se de disposição semelhante à do art. 2.256 do Código Civil italiano, que assim dispõe:

“Art. 2.256. Uso illegittimo delle cose social. – Il socio non può servirsi, senzail consenso degli altri soci, delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quelli della società”.

Obviamente que em sociedades de cunho pessoal e pequeno porte, é mais tênue a separação entre os interesses da sociedade e o interesse pessoal dos sócios. Tendo em vista que estes têm grande atuação no desenvolvimento dos negócios sociais e alto poder de decisão, muitas vezes não é fácil, diante do caso concreto, estabelecer com rigor e de modo isento de dúvidas qual é o interesse do sócio e qual é o da sociedade.

Ainda assim, pode-se afirmar que o interesse da sociedade está relacionado com a continuidade no desenvolvimento do ente produtivo e com a maior rentabilidade para a empresa e indiretamente para os sócios. Tendo em vista essas duas metas a serem atingidas é que devem ser interpretadas e analisadas as atuações dos administradores, para verificar se estão aplicando créditos ou bens sociais em proveito da sociedade ou no interesse próprio ou de terceiros.

Caso se constate que o administrador abusou dos seus poderes e utilizou-se do patrimônio da sociedade para atingir um interesse próprio ou de terceiros, desconectado do interesse social, ele estará obrigado a restituir os bens ou créditos utilizados indevidamente ou indenizar os prejuízos causados à coletividade, devolvendo, inclusive, os lucros obtidos. Ademais, caso os negócios irregularmente pactuados pelos administradores resultem em prejuízo para a sociedade, eles responderão pelos respectivos danos.

Exemplo bastante comum de atuação em conflito de interesses é a realização de contrato entre o administrador e a sociedade em condições não comutativas, tais como com venda a preço ínfimo, prestação de serviços com direito a pagamento de valor acima do praticado no mercado, empréstimo a juros subsidiados etc.

Ademais, o legislador não somente veda tais contratos, como, no parágrafo único do art. 1.017, impede que o administrador decida sobre a sua realização, pois determina que ele não poderá tomar parte na correspondente deliberação. Assim, o Código Civil traz o critério para a apreciação da existência do conflito de interesses, pressupondo que, quando o administrador tenha interesses opostos ao da sociedade, tais como a posição do comprador em relação ao vendedor, ele deverá omitir-se na tomada de decisão sobre o respectivo negócio.

Acentuando o caráter contratual da sociedade, entretanto, o legislador permite que a operação em conflito de interesses e em proveito próprio seja realizada, desde que com a concordância dos sócios. Entendemos que deve haver a concordância não só da maioria, mas de todos os demais sócios. Esta disposição legal deve ser entendida com as devidas ressalvas, na medida em que pode haver outros interesses envolvidos, que não exclusivamente os interesses dos sócios. Isto decorre da visão dos credores, que não podem ver dilapidado o patrimônio em virtude da realização de negócios que venham a prejudicar irremediavelmente o patrimônio social. Desta forma, conclui-se que, mediante aprovação unânime dos sócios, os negócios podem ser realizados em detrimento do interesse social, desde que não prejudique o interesse de terceiros, em especial, os credores da sociedade, que encontram no seu patrimônio a garantia da satisfação do seu crédito.

9.2. Destituição de administrador

O art. 1.019 do Código Civil trata da destituição do administrador. Como se verifica, o legislador traz diferentes causas para a destituição de administrador, dependendo da forma da sua nomeação, seja no próprio contrato social, seja em ato separado. Dentro desta diferenciação:

i) os administradores sócios nomeados no contrato social somente podem ser destituídos por justa causa, reconhecida em decisão judicial; e

ii) os administradores, sócios ou não, nomeados em ato separado, podem ter seus poderes revogados a qualquer tempo (ad nutum).

Sobre esta diferenciação no tratamento da revogação, interessante a lição de Giuseppe Ferri, que afirma que tal diferença para a revogação encontra origem no antigo Código Civil italiano e explica, conforme doutrina dominante, estar a irrevogabilidade absoluta baseada diretamente na imutabilidade do contrato social sem o consenso de todos os sócios¹⁵¹. Entretanto, o autor italiano entende que esta explicação não é convincente no Codice Civile vigente, pois a irrevogabilidade não se restringe apenas aos sócios administradores, mas também aos estranhos ao quadro social. Menciona que quando a nomeação estiver fora do contrato a situação será semelhante à revogação de mandato oneroso, no qual há uma revogabilidade relativa. E conclui que:

“Non è pertanto la immutabilità del contratto sociale senza il consenso unanime dei soci che viene in considerazione, ma è piuttosto l´irrevocabilità del mandato senza il consenso del mandatario, conseguente all´essere il mandato conferito nell´interesse dello stesso amministratore”¹⁵².

Sobre a justificativa de diversidade de tratamento, Francisco Ferrara esclarece:

“Esto se explica porque en este último caso debe pensarse que el mandato ha sido conferido en interés del mismo socio también, que ha puesto como condición para su participación en la sociedad el se nombrado administrador, y ser comprende que tal derecho no puede quitársele sin una justa causa (artículo 1.723). La revocación debe decidirse por mayoría, pero cuando haya una justa causa puede pedirse por cada socio judicialmente (artículo 2.559)”¹⁵³.

A distinção entre a nomeação no contrato social e em aditivo ao contrato social, que se pode justificar ou explicar no direito italiano, não tem razão de ser no direito brasileiro se considerarmos que nos dois casos a decisão deve ser unânime. Seria, todavia, compreensível se se entendesse que o contrato deve refletir a vontade de todos os sócios, enquanto nos aditamentos prevaleceria o entendimento da maioria. Nessa visão, a unanimidade prevista pelo art. 999 do Código Civil diz respeito somente à alteração do contrato social, mas não se aplicaria ao documento em apartado, justificando, pois, a diferença de tratamento quanto à revogação¹⁵⁴.

Contrário a essa última tese posiciona-se Sérgio Campinho, para o qual não há o menor sentido em dar-se tratamento diferenciado ao administrador investido por instrumento apartado, visto que a lei visa apenas a consagrar a estabilidade do administrador, independentemente da forma pela qual haja sido investido em seu cargo. Quanto ao argumento utilizado pelos defensores de tal visão, o autor argumenta que:

“O fato de a nomeação de administrador em instrumento separado não exigir unanimidade, mas decisão por maioria absoluta, não deve influir na solução da questão, porquanto, como faculta a lei, pode o contrato exigir a unanimidade, caso no qual se estaria diante da mesma situação formulada para o gestor contratualmente indicado. Por isso, preferimos a ideia de que o quorum de nomeação do administrador não deve influir na exegese, mas sim a consideração das duas figuras legalmente delineadas: o sócio administrador e o procurador, sócio ou não.

Em conclusão, temos que a disposição do caput se destina ao sócio ou sócios investidos na administração da sociedade em que ocupam a posição jurídica de administradores, sejam nomeados por cláusula contratual, sejam nomeados por instrumento em separado”¹⁵⁵.

9.2.1. Destituição de administrador-sócio nomeado no contrato: necessidade de justa causa

O administrador possui deveres e responsabilidades próprios do seu cargo e, por consequência, somente tem direito a permanecer no cargo enquanto estiver cumprindo com suas obrigações e estiver atuando em conformidade com o que foi esperado ou pactuado.

A necessidade de motivação da destituição do administrador nomeado pelo contrato reforça o forte vínculo pessoal entre os sócios, bem como os princípios contratuais, em especial, da necessidade de respeito ao que foi previamente pactuado.

Pier Giusto Jaeger e Francesco Denozza consideram a justa causa como condição para revogação de administrador nomeado no contrato social¹⁵⁶.

Ocorre que, verificando-se a justa causa, os sócios não podem decidir pela imediata revogação do mandato do respectivo administrador, pois, de acordo com o regime do Código Civil atual, é preciso que o motivo para a destituição seja analisado pelo Poder Judiciário¹⁵⁷, após análise das peculiaridades do caso concreto. A iniciativa para levar a questão à apreciação do Judiciário cabe a qualquer sócio, não tendo a maioria o poder de determinar a revogação, ainda que exista a justa causa.

Concluindo, com Giuseppe Ferri, um sócio não pode declarar a revogação, mas pode tomar as providências para que ela seja pronunciada judicialmente¹⁵⁸. Sobre a necessidade de apreciação pelo Poder Judiciário, Carvalho Santos já alertava:

“O que é preciso lembrar é que aos tribunais cabe apreciar se há ou não causa legítima da revogação. Os sócios poderão apenas suscitar a questão, submetendo-a à apreciação da justiça, pois eles não podem ser partes e juiz a um só tempo”¹⁵⁹.

Como exemplos de justa causa podem ser citados os seguintes: uso indevido dos bens sociais; atuação em conflito de interesses; fraude na gestão da sociedade ou na elaboração da contabilidade, inadimplemento dos deveres de administrador e quebra da relação de confiança.

A verificação da justa causa não pode seguir critérios meramente subjetivos ou baseados em opiniões pessoais, mas, na lição de Vittorio Angeloni, deve ser apreciada de acordo com as circunstâncias de fato, às quais, avaliadas objetivamente e de boa-fé, tornam a permanência do administrador no seu cargo incompatível com o interesse social¹⁶⁰.

Quando tratou da irrevogabilidade na legislação anterior, Serpa Lopes afirmou:

“Essa irrevogabilidade nem é absoluta nem tem caráter indefinido. Não é absoluta, porque tais funções podem cessar se para tanto houver causa legítima superveniente (§ 1º do art. 1.383). Como causas legítimas supervenientes, podem ser apontadas as seguintes: a) comportamento contrário aos interesses sociais; b) infidelidade; c) incapacidade e qualquer infração aos deveres legais ou contratuais; d) qualquer fato que impeça o sócio de continuar gerindo os negócios sociais, como a prisão, moléstia prolongada, fuga e interdição”¹⁶¹.

9.2.2. Destituição de administrador constituído em ato separado: ad nutum

Quando o administrador for nomeado em ato separado, em princípio, a sua destituição pode ser ad nutum, isto é, ocorrer a qualquer tempo e sem que seja preciso fundamentação em justa causa, salvo estipulação em contrário no contrato social. Assim, se o administrador não for designado no próprio contrato, a sua destituição pode ser decidida pela maioria, desde que não previsto quorum qualificado.

10. Elaboração de documentos contábeis

Entre as obrigações legais dos administradores, o legislador atribui-lhes, no art. 1.020 do Código Civil¹⁶², a de elaboração dos documentos contábeis da sociedade, aptos a espelhar a real situação econômica, financeira e patrimonial da sociedade. Os administradores deverão se utilizar de regras de contabilidade e de escrituração previstas no próprio Código Civil e na legislação especial.

O Código Civil determinou a realização de três documentos, quais sejam, o inventário, o balanço patrimonial e o balanço de resultado econômico. Sobre estes três documentos, assim se pronunciou Nelson Abrão:

“Triparte-se a vertente erigida no contexto da legislação, uma vez que dela emerge a realidade do balanço, inventário e a resultante do resultado econômico, vislumbrando-se uma sintomática situação na qual a empresa procederá à radiografia econômico-financeira de sua atividade, com o desencadear de todo o empreendimento, mantendo dados atualizados que facilitam a consulta e o acesso na consequente realização dos negócios”¹⁶³.

Independentemente da obrigação de demonstrativos anuais, a sociedade poderá elaborar balanços em períodos mais curtos, ficando no âmbito da autonomia de vontade dos sócios prever no contrato social o levantamento de outros documentos contábeis.

O Código Civil assegurou aos sócios que não participam da administração da sociedade e não ocupam cargos de administração, o direito de fiscalizá-la, conforme já tratado no item 4 desta Seção.

SÍNTESE

11 – Sociedade simples

Seção III – Deliberações sociais. Administração

Considerações iniciais | Os administradores são responsáveis pela representação externa da sociedade, fazendo com que ela atue perante terceiros, contraindo obrigações e constituindo direitos.
Deliberações sobre os negócios sociais | As deliberações sociais são, em regra, tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada sócio.
Solução legal para o empate na votação | Caso ocorra empate nas deliberações, a contagem dos votos se dará por cabeça, isto é, a deliberação dependerá do maior número de sócios. Persistindo o empate, o impasse será resolvido em juízo, podendo a lide ser submetida à arbitragem.
Conflito de interesses e responsabilidade do sócio | O sócio deve observar o interesse social, não podendo obter benefícios, individuais ou para terceiros, contrários aos interesses da sociedade.
Deveres do administrador | Os administradores devem gerir a sociedade com o cuidado e a diligência que todo o homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus negócios.
Direito de fiscalização | Os sócios que não participam da gestão da sociedade e não ocupam cargos de administração devem ter acesso aos documentos que espelhem a situação econômica e financeira da empresa.
Pessoas impedidas de exercer o cargo de administrador | O § 1º do art. 1.011 do Código Civil estabelece as hipóteses em que a pessoa é vedada de exercer a administração de sociedade, incluindo o exercício de cargo público ou a condenação a determinados crimes.
Aplicação da disciplina concernente ao mandato | Não há identidade na figura do mandatário e do administrador, pois falta o vínculo da subordinação entre a sociedade e o administrador.
Formas de nomeação dos administradores | O administrador pode ser nomeado no próprio contrato social ou em ato separado.
Estrutura administrativa da sociedade simples | O legislador adotou um modelo para as sociedades simples, que as permite conferir poderes a todos os sócios separadamente.
Impugnação de ato de administrador e decisão da maioria dos sócios | Existe a possibilidade de um administrador, quando não concordar com os atos de outro, impugnar a prática de determinado ato de outro gestor. Os sócios decidem por maioria sobre a impugnação.
Responsabilidade pela não observância da decisão da maioria dos sócios | O gestor social que, sabendo da oposição e conhecendo a decisão da maioria, age contrariamente e causa prejuízos à sociedade, será responsável pelas perdas decorrentes da sua atuação.
Administração conjunta | O Código Civil prevê expressamente a possibilidade de a sociedade ser administrada conjuntamente por mais de um administrador.
Atos de gestão e representação da sociedade | O administrador é competente para representar a sociedade perante terceiros, além de gerir o seu patrimônio social.
Autorização da maioria e restrições na administração | Para a realização dos atos que não são relacionados à gestão ordinária da sociedade, os administradores devem obter prévia autorização dos sócios.
Representação em juízo | O art. 12, VI, do Código de Processo Civil determina que as pessoas jurídicas sejam representadas em juízo pelas pessoas designadas no contrato social, ou, na omissão deste, por seus diretores.
Atuação pessoal e constituição de mandatário | O cargo de administração é ocupado por sócio ou pessoa indicada pelos sócios para gerir a sociedade. A nomeação do administrador e a respectiva aceitação constituem uma relação de confiança entre o nomeado e a sociedade, sendo vedado ao gestor fazer-se substituir no exercício de suas funções.
Excesso de poder e oponibilidade a terceiros | A atuação dos administradores obriga a sociedade, a não ser em caso de excesso de poderes, quando tal excesso estiver inscrito ou averbado no registro próprio da sociedade, for do conhecimento do terceiro contratante, ou for evidente em face da atividade ordinariamente exercida pela sociedade.
Regime de responsabilidade de administradores | Existe solidariedade entre os administradores, em relação à sociedade e a terceiros, quando agirem com culpa ou dolo no desempenho de suas funções administrativas dentro da sociedade.
Responsabilidade pelo uso indevido dos bens sociais e conflito de interesses | Os sócios ou terceiros designados para o cargo de administração ficam proibidos de atuar no próprio interesse e para a obtenção de vantagem própria ou de terceiros com os bens sociais.
Destituição de administrador | Os administradores-sócios nomeados no contrato social somente podem ser destituídos por justa causa, reconhecida em decisão judicial, e os administradores, sócios ou não, nomeados em ato separado, podem ter seus poderes revogados a qualquer tempo (ad nutum).
Destituição de administrador-sócio nomeado no contrato: necessidade de justa causa | A destituição do administrador-sócio deve ser justificada, em razão do forte vínculo pessoal entre os sócios, bem como os princípios contratuais, em especial, a necessidade de respeito ao que foi previamente pactuado.
Destituição de administrador constituído em ato separado: ad nutum | Em princípio, a destituição do administrador nomeado em ato separado pode ocorrer a qualquer tempo.
Elaboração de documentos contábeis | É obrigação dos administradores a elaboração dos documentos contábeis da sociedade. Para isso, deverão utilizar regras de contabilidade e de escrituração previstas no próprio Código Civil e na legislação especial.

Seção IV

Relações com terceiros

Sumário: 1. Patrimônio social e credores particulares dos sócios. 1.1. Penhora de participação social. 1.2. Direito do cônjuge e dos seus herdeiros. 2. Dissolução e liquidação. 2.1. Dissolução da sociedade. 2.2. Causas de dissolução de pleno direito. 2.2.1. Vencimento do prazo. 2.2.2. Consenso dos sócios. 2.2.3. Deliberação da maioria. 2.2.4. Falta de pluralidade dos sócios. 2.2.5. Extinção da autorização para funcionar. 2.3. Dissolução judicial e causas de dissolução judicial. 2.3.1. Anulação do ato constitutivo. 2.3.2. Exaurimento do fim social ou verificação da sua inexequibilidade. 2.4. Causas de dissolução previstas no contrato social. 2.4.1. Declaração judicial da causa de dissolução. 2.5. Liquidação. 2.5.1. Liquidante. Características, eleição e destituição. 3. Falta de autorização e atuação do Ministério Público. Síntese.

1. Patrimônio social e credores particulares dos sócios

Como já mencionado, a sociedade simples, se devidamente constituída, é considerada pessoa jurídica, com patrimônio próprio, que não se confunde com o de seus sócios, não respondendo, portanto, pelas dívidas destes.

É possível que o sócio tenha credores particulares, mas não tenha bens suficientes para solver a sua dívida perante estes, hipótese em que tais credores poderão fazer recair a execução sobre a parte cabível ao devedor nos lucros sociais ou na liquidação da sociedade, podendo, inclusive, requerer seja a quota do devedor liquidada caso a sociedade não esteja dissolvida, conforme dispõe o art. 1.026 do Código Civil¹⁶⁴.

Para tratar do tema da satisfação do credor particular do sócio mediante penhora e execução das suas participações sociais, é preciso considerar três pontos:

i) o patrimônio da sociedade é destinado à consecução do objeto social e representa a garantia dos credores sociais;

ii) a participação social tem um valor econômico, por representar parcela do patrimônio social, e, por consequência, pode ser utilizada para a satisfação dos credores pessoais dos sócios, quando não houver outros bens em seu patrimônio; e

iii) a participação social confere ao seu titular uma série de direitos patrimoniais e de participação.

Dando ênfase ao primeiro aspecto e, portanto, ao fato de o patrimônio social ser necessário para o desenvolvimento da atividade econômica, o legislador estabeleceu que o credor do sócio somente pode ter acesso aos resultados ou lucros destinados ao devedor, ou, então, à parte que lhe cabe na liquidação da sociedade.

Regra similar existe no direito italiano, no art. 2.270, que dispõe:

“Creditore particolare del socio. – Il creditore particolare del socio, finché dura la società, può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e compiere atti conservativi (Cod. Proc. Civ. 670 e seguente) sulla quota spettante a quest’ultimo nella liquidazione. Se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, il creditore particolare del socio può inoltre chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del suo debitore. La quota deve essere liquidata entro tre mesi dalla domanda, salvo che sia deliberato lo scioglimento della società”.

1.1. Penhora de participação social

A penhora de quotas sociais, por sua vez, tem sido discutida nos tribunais, tentando sempre a jurisprudência acomodar os interesses envolvidos para não prejudicar o credor do sócio nem a sociedade de cunho personalista. O assunto está intimamente ligado à natureza do vínculo pessoal ou meramente de capital existente entre os sócios, pois o penhor das quotas poderia acarretar a entrada de terceiro estranho ao quadro social, na medida em que o credor do sócio pode ser o futuro titular das quotas penhoradas.

Ao longo do último século, portanto, o direito brasileiro empenhou-se em oferecer uma solução para a questão da execução da dívida particular de sócio. A doutrina debateu intensamente o cabimento da penhora das quotas. A jurisprudência, por sua vez, após muito oscilar, posicionou-se favoravelmente à penhora, mas ressaltando a necessidade de respeitar limitações previstas pelos sócios no contrato social quanto à venda de quotas a terceiros. Ora permitindo a penhora dos rendimentos das quotas, ora facultando à sociedade a preferência na arrematação das quotas penhoradas, ora autorizando a alienação destas a terceiros, procuraram os tribunais equilibrar os diversos interesses em conflito, sempre tendo em mente as especificidades do caso concreto, a intenção e o grau de vínculo dos participantes da sociedade.

Deve-se considerar que a quota social representa um valor patrimonial e também uma posição dentro da sociedade¹⁶⁵. Em vista disto e, em especial, do caráter pessoal das sociedades simples, é preciso reforçar que a quota como valor patrimonial deve satisfazer o credor pessoal do sócio, mas não pode interferir no bom andamento dos negócios sociais. Sob esta perspectiva, Giuseppe Ferri escreve que:

“L´azione esecutiva del creditore particolare può quindi unicamente dirigersi sui diritti che competono al socio debitore e non anche determinare la sostituzione del creditore al debitore nella posizione di socio”¹⁶⁶.

Esta foi a justificativa apresentada pelo relator do projeto, para a introdução desta nova figura jurídica. Entende-se, então, que este não era, realmente, o intuito do legislador. Nas palavras do relator do projeto, a premissa para que ocorra a liquidação é a seguinte:

“Se esta sociedade se encontrar em funcionamento regular, ou seja, se não estiver dissolvida, e não existirem lucros a distribuir, o credor do sócio poderá requerer, judicialmente, a liquidação das quotas do sócio devedor, na proporção necessária à satisfação de seu crédito, de acordo com o procedimento de liquidação previsto no art. 1.031 do Código” (grifos nossos).

Ou seja, o intuito do legislador é o de que, para que se implemente a condição a fim de se conceder a liquidação, deve a sociedade não só estar em funcionamento, mas também não existir lucros a distribuir. Portanto, havendo lucros, procede-se à penhora destes para satisfação do credor¹⁶⁷.

Esta é uma interpretação que tenta harmonizar os interesses da sociedade, dos sócios e dos credores, da forma menos gravosa. Ademais, acreditar no outro posicionamento, que diz que o credor particular do sócio pode escolher se vai receber os lucros ou se vai liquidar parte da sociedade como forma de pagamento do que lhe é devido, seria condenar as sociedades a um futuro incerto e possivelmente desastroso, caso a diminuição de capital afete sua capacidade produtiva. Essa última situação acabaria, ainda, punindo a sociedade por obrigação que lhe é estranha, da qual não tomou parte, mas que poderia ser adimplida de outro modo, mediante retenção dos lucros do sócio pelo credor.

A situação é um pouco mais complicada quando a sociedade não tiver lucros a oferecer. Aí não nos resta recurso interpretativo que impeça a liquidação parcial de ser efetivada. Diante do conflito de interesses, contudo, não poderá o juiz ficar inerte. Em face de dano que possa prejudicar ou inviabilizar a empresa, recomenda-se uma análise casuística, em que sejam pesados os interesses em conflito, buscando-se a decisão que melhor alcance a defesa do interesse público, da preservação da empresa e da função social da propriedade. Ressalte-se, por fim, que, para os casos de fraude ou abuso de direito relacionados à personalidade jurídica da sociedade, existe no Código Civil o instituto da desconsideração da personalidade jurídica (art. 50)¹⁶⁸.

1.2. Direito do cônjuge e dos seus herdeiros

As hipóteses de transferência das quotas sociais decorrentes de direitos sucessórios, tanto em relação aos herdeiros do cônjuge do sócio quanto ao do cônjuge do sócio que se separou judicialmente e tenha direito às quotas, estão disciplinadas no art. 1.027 do Código Civil¹⁶⁹. Referido artigo veda, em ambos os casos, que se exija desde logo a parte que lhes for cabível na quota social, devendo, tanto o herdeiro quanto o cônjuge, concorrer à divisão periódica dos lucros até que a sociedade seja liquidada.

O legislador deu tratamento diferenciado a esta situação, se comparada com a hipótese de morte de um sócio, na qual os seus herdeiros têm direito ao montante correspondente às quotas, nos termos do art. 1.028¹⁷⁰. O cônjuge e os seus herdeiros não podem exigir a quantia das quotas, mas simplesmente receber os dividendos a que têm direito.

Esta escolha legislativa, à primeira vista, tem a intenção de dar proteção ao patrimônio da sociedade, tentando-se evitar a descapitalização desta. Ocorre que tal solução legal poderá originar uma série de problemas operacionais, em especial nas sociedades de forte cunho personalista, pois o cônjuge e os seus herdeiros caracterizam-se como terceiros estranhos ao corpo social, que não têm a afinidade necessária para a manutenção do vínculo societário.

Tendo reservado o Código expressamente a participação no benefício econômico – lucros – para a situação em comento, é de se concluir que não têm esses herdeiros ou cônjuges influência em poderes políticos das quotas e, se não lhes é facultado exigir a parte que lhes caberia, não são legitimados para exercer o direito de retirada, o que acarretaria a dissolução parcial para recebimento da parte cabível.

Cabe lembrar que, como decidiu o STJ, o herdeiro tem legitimidade para agir em seu benefício e no dos demais herdeiros:

“INVENTÁRIO. APURAÇÃO DE HAVERES DO SÓCIO PREMORTO. LEGITIMIDADE DE PARTE ATIVA. EFICÁCIA DA DECISÃO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS HERDEIROS. – Legitimidade da herdeira para requerer a apuração de haveres reconhecida em decisão definitiva. Ocorrência da preclusão. – O herdeiro pode agir em seu benefício e dos demais. A circunstância de apenas uma das herdeiras ter requerido a apuração de haveres do sócio premorto não obsta a que a eficácia da decisão ali proferida alcance os demais herdeiros”¹⁷¹.

2. Dissolução e liquidação

2.1. Dissolução da sociedade

A dissolução não se confunde nem se iguala à liquidação de sociedade. São fases distintas de um procedimento que tem por objetivo finalizar a vida social.

Nas palavras de Serpa Lopes, “a dissolução e a liquidação da sociedade representam duas fases distintas relativas à extinção da sociedade, embora interligadas por uma relação de causa e efeito”¹⁷².

Por sua vez, Mauro Penteado menciona que a dissolução e liquidação correspondem a dois momentos da “desmontagem” da estrutura organizacional¹⁷³.

A dissolução advém da ocorrência de uma das causas previstas na lei ou no contrato social, que desencadeiam o processo e terminam com o cancelamento da pessoa jurídica¹⁷⁴. Em outras palavras, o ato de dissolução é apenas a mola propulsora de um processo que só termina após a liquidação da sociedade, assim compreendido o pagamento dos passivos vencidos e vincendos, o recebimento dos créditos e o rateio, entre os sócios, do saldo porventura existente.

Somente após a liquidação a sociedade poderá ser extinta no registro competente, ou, como prefere João Eunápio Borges, somente após a sua liquidação as pessoas jurídicas morrem¹⁷⁵.

Mauro Penteado afirma que:

“Estritamente considerada, a dissolução corresponde a um evento pontual, que modifica o status da companhia por colocá-la em situação jurídica típica de liquidação, na qual se instaura, com menor ou maior rapidez, o procedimento tendente a esse fim, previsto em lei (cf. item 25, abaixo). Neste sentido preciso, a dissolução equivale à causa, ou como já se sustentou, ao ‘motivo jurídico’ que, se não removido pela assembleia geral de acionistas, leva à extinção da sociedade”¹⁷⁶.

2.2. Causas de dissolução de pleno direito

São causas de dissolução os acontecimentos que impedem que a sociedade continue a desenvolver a sua atividade.

No regime do Código Civil de 1916, em visão mais individualista e dando-se ênfase à importância isolada da pessoa do sócio para a manutenção do ente coletivo, dispunha-se que a dissolução da sociedade ocorreria nos seguintes casos (art. 1.399):

“I – pelo implemento da condição, a que foi subordinada a sua durabilidade, ou pelo vencimento do prazo estabelecido no contrato; II – pela extinção do capital social, ou seu desfalque em quantidade tamanha que a impossibilite de continuar; III – pela consecução do fim social, ou pela verificação de sua inexequibilidade; IV – pela falência, incapacidade, ou morte de um dos sócios; V – pela renúncia de qualquer deles, se a sociedade for por prazo indeterminado; VI – pelo consenso unânime dos associados.”

Já o Código Comercial de 1850 reputava dissolvida a sociedade, nos seguintes casos:

“1. expirando o prazo ajustado da sua duração; 2. por quebra da sociedade, ou de qualquer dos sócios; 3. por mútuo consenso de todos os sócios; 4. pela morte de um dos sócios, salvo convenção em contrário a respeito dos que sobreviverem; 5. por vontade de um dos sócios, sendo a sociedade celebrada por tempo indeterminado” (art. 335 do Código Comercial).

Nos termos do art. 1.033 do Código Civil vigente, as causas de dissolução são as seguintes:

i) o vencimento do prazo de duração;

ii) consenso unânime dos sócios;

iii) deliberação da maioria absoluta, quando a sociedade for por prazo indeterminado;

iv) falta de pluralidade dos sócios, não reconstituída no prazo de 180 (cento e oitenta) dias; e

v) extinção da autorização para funcionar.

Nos casos mencionados, há dissolução de pleno direito, pois decorre do disposto na lei. Assim, qualquer interessado pode pedir a declaração da dissolução, para o fim de ser promovida a liquidação judicial, nos termos do art. 655 do antigo Código de Processo Civil, que disciplina atualmente a matéria¹⁷⁷. Na hipótese de dissolução de pleno direito, a petição inicial do sócio deverá ser instruída com o contrato social e o juiz ouvirá os interessados – sociedade e demais sócios – no prazo de quarenta e oito horas e logo decidirá (art. 656, § 1º, do antigo CPC).

2.2.1. Vencimento do prazo

O contrato social deverá estabelecer o tempo de duração da sociedade, que pode ser determinado, determinável ou indeterminado. Em geral, e salvo alguma especificidade do negócio, as sociedades se formam por prazo indeterminado, tendo existência indefinida sob o aspecto temporal.

De acordo com o inciso I do art. 1.033 do Código Civil, quando a sociedade for constituída por tempo determinado, após vencido o prazo de duração, se não houver oposição dos sócios e, por consequência, o ente coletivo não entrar em liquidação, prorroga-se por tempo indeterminado. O legislador de 2002 tomou posição diversa da antes prevista no Código Civil de 1916, no qual estava previsto que o vencimento do prazo contratual era causa de dissolução da sociedade e a prorrogação somente poderia ocorrer por escrito, nas mesmas condições do contrato que o fixou (art. 1.399, I, e art. 1.400). Ademais, entendia-se que no caso da sociedade que prorrogasse o prazo depois deste já ter se expirado, haveria a constituição de um novo contrato (art. 1.401). Assim, no antigo regime, caso a sociedade continuasse a funcionar e não entrasse em liquidação, decorrido o prazo para o qual fora constituída, havia uma divergência sobre se a sociedade tornar-se-ia irregular ou não.

Ao tratar da possibilidade da prorrogação tardia do prazo, Serpa Lopes manifestou-se no seguinte sentido:

“Se, ao contrário, essa prorrogação se convencionar após o vencimento do prazo, entender-se-á que se constitui de novo (Cód. Civil [1916], art. 1.401). Há, nesse caso, uma renovação. O único ponto importante a sobrelevar, na sociedade intempestivamente prorrogada, é o período em que ela existiu irregularmente, no espaço compreendido entre a expiração do prazo contratual e a renovação. Entendemos, porém, que essa renovação regular e posterior sana qualquer dúvida e ratifica a posição da sociedade”¹⁷⁸.

Por sua vez, Pontes de Miranda entendia que:

“Não é prorrogação da duração da sociedade a continuação da atividade social depois de ocorrer alguma causa de dissolução. O que há é sociedade de fato, ou, se houve outro contrato, ainda não registrado, sociedade irregular. Cumpre advertir-se que, ex hypothesi, a sociedade registrada foi por tempo determinado, de modo que a personificação jurídica também o foi, e cessa automaticamente a personalidade jurídica. (...) A continuação da atividade da sociedade só seria de sociedade de fato, ou, se houve novo contrato, de sociedade irregular”¹⁷⁹.

Mas o mesmo autor advertia, como forma de flexibilizar tal consequência:

“Aliás, os figurantes do contrato social podem estabelecer que o contrato se renove, tacitamente, se após o advento do termo os sócios continuam a atividade social. Se tal ocorre, não criam eles sociedade de fato, porque a renovação supõe e implica justaposição, no tempo, de outra sociedade, com o mesmo objeto e sujeita às mesmas regras estatutárias”¹⁸⁰.

O legislador do Código de 2002 veio a dirimir esta dúvida, estabelecendo a prorrogação automática da sociedade por prazo indeterminado, salvo oposição dos sócios por entenderem os mesmos que a sociedade deve ser dissolvida.

Cabe, ainda, lembrar que, durante o prazo de existência da sociedade, esta pode vir a dissolver-se por outras razões, tais como consenso dos sócios, não restabelecimento da pluralidade dos sócios etc.

2.2.2. Consenso dos sócios

A dissolução da sociedade, quer seja por tempo determinado ou indeterminado, também pode decorrer da vontade de todos os sócios, configurando-se como uma forma de distrato prevista no inciso II do art. 1.033 do Código Civil¹⁸¹. Neste caso, os sócios decidem antecipar o termo final de vigência da sociedade, ocorrendo, em geral, simultaneamente a dissolução e liquidação da sociedade¹⁸².

O Código Civil atual não reproduziu a possibilidade de ocorrer a dissolução de sociedade por prazo indeterminado mediante manifestação de vontade de apenas um sócio, que antes estava prevista no art. 1.399, V, do Código Civil de 1916 e art. 335, 5, do Código Comercial de 1850. A nova disciplina, aliás, ao não prever a dissolução por vontade individual de um dos sócios, seguiu a posição doutrinária sobre este tema, no sentido de sempre buscar a preservação do ente coletivo, que está relacionado com outros interesses na manutenção deste e que vão além do interesse individual de um dos integrantes da sociedade, conforme já mencionado anteriormente.

2.2.3. Deliberação da maioria

Ao determinar, no art. 1.033, III, a deliberação da maioria como causa de dissolução da sociedade por tempo indeterminado, o legislador seguiu o princípio majoritário, sendo que a vontade da maioria dos sócios é imputável à sociedade, que pode decidir, inclusive, sobre a continuidade das atividades.

O poder que a lei concedeu à maioria no caso não é absoluto, pois deve ser observado o interesse social na eventual continuidade e, por via oblíqua, o interesse dos minoritários, dos trabalhadores e dos credores. Sob este ponto de vista, na análise do caso concreto, é viável chegar à conclusão que a dissolução total da sociedade próspera por vontade da maioria pode representar abuso de direito, pois há o mecanismo da retirada para aqueles que não têm mais a intenção de permanecer na sociedade, não sendo imprescindível a extinção desta.

Assim, o Superior Tribunal de Justiça possibilitou a continuidade da sociedade com o sócio minoritário que se interessava na manutenção do ente coletivo, conforme se verifica pela seguinte ementa:

“Se um dos sócios de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada pretende dar-lhe continuidade, como na hipótese, mesmo contra a vontade da maioria, que busca a sua dissolução total, deve-se prestigiar o princípio da preservação da empresa, acolhendo-se o pedido de sua desconstituição apenas parcial, formulado por aquele, pois a sua continuidade ajusta-se ao interesse coletivo, por importar em geração de empregos, em pagamento de impostos, em promoção do desenvolvimento das comunidades em que se integra, e em outros benefícios gerais”¹⁸³.

2.2.4. Falta de pluralidade dos sócios

No regime jurídico do Código Civil de 1916 e do Código Comercial de 1850, não havia disposição sobre a possibilidade de subsistência de sociedade reduzida a apenas um sócio. Tal situação somente era disciplinada na Lei das Sociedades por Ações, em seu art. 206, I, d. Ademais, a lei societária de 1976 abriu duas exceções à unipessoalidade: a chamada subsidiária integral (art. 251) e a permissão de manter a sociedade reduzida a um acionista (art. 206, I, d) no período compreendido entre duas assembleias. Esta última regra legal vinha sendo aplicada às sociedades limitadas reduzidas a apenas um sócio.

Neste esquema legislativo, salvo as decisões judiciais que entendiam a aplicação subsidiária da disciplina das sociedades anônimas, a unipessoalidade superveniente, ainda que transitória, era causa da dissolução total da sociedade de pessoas com fundamento no art. 335, 5, do Código Comercial e no art. 1.399, IV, do Código Civil anterior, os quais são claramente influenciados pela teoria contratualista da sociedade. Mas é preciso ressaltar que, apesar da dissolução, a sociedade unipessoal continuava para ultimar os seus negócios. No período de liquidação, persiste o ente social; portanto, mesmo que indiretamente, aceitava-se a unipessoalidade transitória, por motivos de ordem prática.

Na doutrina, Hernani Estrella entendia que a cláusula contratual que estabelecesse a continuidade da sociedade devia ser totalmente desconsiderada nos casos de redução do número de sócios para apenas um, pois ficava desprovida de qualquer sentido jurídico, dissolvendo-se a sociedade irremediavelmente¹⁸⁴.

Fran Martins não admitia a permanência da sociedade quando reduzida a um só membro, afirmando:

“Neste caso, dissolve-se a sociedade porque, no nosso Direito, salvo, por um certo período de tempo, o caso especial das sociedades por ações, não é admitida sociedade unipessoal”¹⁸⁵.

Egberto Lacerda Teixeira considerava que, na legislação brasileira, não se encontravam elementos para se chegar a uma solução do “enigma” da questão da possibilidade da aceitação da sociedade unipessoal transitória¹⁸⁶.

Estas posições não atendiam às aspirações da vida econômica e à necessidade de manutenção da empresa. Foi com fundamento na preservação da unidade produtiva e no resguardo dos interesses de todos que dela dependem, que se passou a tolerar a sociedade unipessoal superveniente e transitória. A jurisprudência majoritária entendia ser possível a conservação do ente social, embora reduzido a um só sócio, tolerando-se a unipessoalidade superveniente até que se aperfeiçoasse o ingresso de terceiros na sociedade ou então o sócio remanescente continuasse a atividade empresarial sob a firma individual¹⁸⁷.

Favorável à sociedade unipessoal transitória era João Eunápio Borges, que justificava a não dissolução da sociedade na preservação da empresa¹⁸⁸. Na nova legislação, esta ideia empresarial tem aplicação na medida em que se fortaleceu a ideia de preservação da atividade econômica também nas sociedades simples e quando há incidência subsidiária da disciplina das sociedades simples às sociedades empresárias.

Com o advento do Código Civil de 2002, ficou estabelecido expressamente que a unipessoalidade temporária não é causa de dissolução da sociedade. De fato, conforme o art. 1.033, IV, a unipessoalidade somente é causa de dissolução se, dentro do prazo de cento e oitenta dias, não for restabelecida a pluralidade dos sócios.

É preciso ressaltar que a repugnância no direito brasileiro à unipessoalidade nas sociedades de pessoas decorre da forte noção contratualista da sociedade, impedindo-se a existência regular do empresário individual de responsabilidade limitada, que, todavia, tem sido admitida na maioria dos países europeus¹⁸⁹.

O art. 1.033, IV, do Código Civil institucionalizou a tolerância à sociedade unipessoal, mas pelo curto período de tempo de seis meses. Esta solução, sem dúvida, representa o abandono do rigorismo da dissolução total e pretende garantir a continuação da atividade econômica. Na realidade, tolera-se a sociedade unipessoal, para resguardar o interesse de todos que dela dependem.

A nova norma encontra correspondente no direito italiano, que permite que a sociedade fique reduzida a um sócio pelo período de seis meses, mantendo, neste meio tempo, a personalidade jurídica do ente coletivo. Ferrer Correia também havia defendido a existência da sociedade, por seis meses, com um único sócio¹⁹⁰. Aliás, o Tribunal de Justiça de São Paulo já havia decidido que a situação da unipessoalidade poderia subsistir por seis meses, período em que deveria ser regularizada a situação societária¹⁹¹.

Sobre este tema, é esclarecedora a lição de Tullio Ascarelli para explicar esta possibilidade, ainda que seja sob o enfoque contratualista da sociedade, que impera no sistema jurídico italiano:

“O contrato, com a indispensável pluralidade das suas partes, é elemento necessário para que surja a pessoa jurídica; esta, no entanto, uma vez surgida, pode continuar a viver independentemente desse elemento de sua constituição. Desaparecida a pluralidade, é natural não tenha mais sentido falar-se em contrato social, mas, econômica e juridicamente, tem sentido falar-se de pessoa jurídica e de patrimônio autônomo”¹⁹².

2.2.5. Extinção da autorização para funcionar

Se determinadas atividades pressupõem a concessão de uma autorização do Estado, é condição para o funcionamento do ente coletivo e desenvolvimento da atividade econômica a obtenção de tal permissão. Se a autorização for revogada ou caducar, a sociedade não pode continuar a existir com o mesmo objeto social, pois trata-se de um requisito para a sua existência. Assim, o legislador previu, no art. 1.033, V, a extinção da autorização para funcionar como uma causa de dissolução da sociedade.

2.3. Dissolução judicial e causas de dissolução judicial

Em determinadas hipóteses, nas quais a sociedade não pode mais subsistir, o legislador exige que a causa da dissolução seja declarada judicialmente, devendo ficar inequivocamente comprovada a impossibilidade de continuação da associação. É situação diversa e contrária ao caso da dissolução de pleno direito, em que a mera constatação do fato origina a dissolução da sociedade. Nos termos do art. 1.034 do Código Civil, são causas de dissolução judicial:

i) anulação de sua constituição; e

ii) exaurimento do fim social da sociedade ou verificação de sua inexequibilidade.

O procedimento judicial para a dissolução da sociedade está previsto no art. 656 do antigo Código de Processo Civil¹⁹³. A lei processual em vigor determina que, após apresentada a petição inicial e ouvidos os interessados (sócios e sociedade) em cinco dias, o juiz, desde que entenda que ficaram comprovadas as alegações do autor, deverá proferir imediatamente a sentença. Caso a prova não seja suficiente, será designada audiência para instrução e julgamento.

2.3.1. Anulação do ato constitutivo

A relação societária nas sociedades de pessoas configura-se como uma relação contratual e, por consequência, está sujeita ao regime de validade dos negócios jurídicos.

Assim, devem estar presentes todos os requisitos de validade do negócio jurídico: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 104 e 166 do CC). Na falta de qualquer destas exigências legais, a sociedade é considerada nula.

De fato, dispõe o art. 166 do Código Civil:

“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III – o motivo determinante, comum a ambas as partes for ilícito; IV – não revestir a forma prescrita em lei; V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção”.

Ademais, os negócios jurídicos são anuláveis em casos de erro, dolo, lesão, estado de perigo ou fraude, de acordo com o art. 171 do novo Código Civil.

No que diz respeito às consequências, a diferença entre os atos nulos e os anuláveis está na existência ou não de efeitos, sendo que a nulidade se opera de pleno direito, não é suscetível de confirmação e o ato, em princípio, não produz nenhum efeito. Com relação à anulabilidade, o ato produz efeitos até que seja destituído judicialmente, podendo, ainda, ser ratificado.

Orlando Gomes trata da eficácia do ato anulável, afirmando:

“O negócio anulável produz efeitos até ser anulado. Não nasce morto, como o negócio nulo. Se sua anulação for promovida pelo interessado, produzirá a eficácia do ato válido. Para que seus efeitos sejam paralisados, há necessidade de uma sentença rescisória. Por isso, a anulabilidade também se chama nulidade dependente de rescisão”¹⁹⁴.

Sobre a consequência da invalidade por anulação do ato, baseando-se no art. 158 do Código Civil de 1916, que corresponde ao atual art. 182, Clóvis Beviláqua adverte que:

“Annullado o acto, restituir-se-ão as partes ao estado, em que, antes delle, se achavam, e, não sendo possivel restituil-as, serão indemnizadas com o equivalente”¹⁹⁵.

Ocorre que a constituição da sociedade, ainda que de forma inválida, produz efeitos no mundo real, na medida em que ela atua perante terceiros, contraindo direitos e obrigações. Assim, dificilmente haverá o retorno das coisas ao statu quo ante, ao estado anterior à celebração do contrato. Nas sociedades irregularmente constituídas, o que se pode pretender é a sua dissolução, obedecendo-se o processo de liquidação, para não prejudicar terceiros que travaram relações com a sociedade.

Ademais, é preciso atentar para o prazo decadencial, que é relativamente curto, para a anulação de ato constitutivo de pessoa jurídica previsto no art. 45, parágrafo único, do Código Civil, que assim dispõe:

“Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro”.

2.3.2. Exaurimento do fim social ou verificação da sua inexequibilidade

A sociedade não tem um fim em si mesma, pois sua existência está relacionada com a consecução do objeto social para o qual foi criada. Em vista desta causa do contrato de sociedade, caso torne-se impossível atingir o objetivo social ou o mesmo seja exaurido ou, ainda, constate-se sua inexequibilidade, não se justifica a manutenção do ente coletivo, devendo, por consequência, ser dissolvido.

Sobre a hipótese de inexequibilidade do objeto, esclarece Serpa Lopes:

“Cai com toda pertinência a regra de que ad impossibilia nulla obligatio. É um modo terminativo semelhante ao perecimento da coisa, porque tanto o perecimento da coisa como a inexequibilidade de sua obtenção produzem o mesmo resultado: a impossibilidade em se alcançar o objetivo social”¹⁹⁶.

Também concorda-se com Orlando Gomes:

“O contrato não subsiste por falta de objeto. Quando realizado o fim para que se constituiu, extingue-se naturalmente. Se verifica sua inexequibilidade, não há como continuar”¹⁹⁷.

Pontes de Miranda vincula a situação analisada à falta da base do negócio:

“Se a sociedade somente tinha um fim e esse foi atingido, extingue-se a sociedade. Se é impossível a obtenção, desapareceu objetivamente a base do negócio jurídico. Naquela e nessa espécie, não teria razão de ser a continuação. A impossibilitação manifesta há de ser a tal ponto que não se possa considerar de qualquer proveito a permanência dos vínculos sociais. Se a superveniente impossibilidade é transitória, não se há de considerar extinta a sociedade”¹⁹⁸.

Como já foi exposto anteriormente, a affectio societatis é essencial para a constituição e para a continuidade de uma sociedade. Sendo assim, caso aquela acabe, torna-se possível requerer a dissolução da sociedade com base no art. 1.034, II, do novo Código Civil¹⁹⁹. No entanto, devemos atentar para o fato de que há uma grande diferença entre os fatores que ensejam a dissolução da sociedade e aqueles que apenas garantem o direito de retirada. A affectio societatis, por exemplo, não enseja a dissolução integral da sociedade. Sobre este tema, o Superior Tribunal de Justiça decidiu o seguinte:

“PEDIDO DE SÓCIOS MINORITÁRIOS. ARGUMENTOS QUE CONDUZEM, NO MÁXIMO, À DISSOLUÇÃO PARCIAL, COM A SAÍDA DOS DISSIDENTES E APURAÇÃO DOS HAVERES. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO.

1. Julga-se improcedente o pedido de dissolução integral e liquidação da sociedade se requerido por sócios minoritários sem razões robustas, que demonstrem no mínimo o desvio da finalidade social. 2. A estes sócios, insatisfeitos com a administração da sociedade, assiste o direito de retirada, com a devida apuração de haveres”²⁰⁰.

2.4. Causas de dissolução previstas no contrato social

Estabelece o art. 1.035 do Código Civil:

“Art. 1.035. O contrato pode prever outras causas de dissolução, a serem verificadas judicialmente quando contestadas”.

A regra vem esclarecer uma dúvida doutrinária sobre a taxatividade legal das causas de dissolução da sociedade. O art. 1.035 deixa claro que o contrato social pode estabelecer a ocorrência de outras causas de dissolução do ente coletivo além daquelas previstas no Código Civil.

Pontes de Miranda já vislumbrava esta hipótese ao afirmar:

“Se algum fato se há de ter como extintivo, por assim terem estipulado os figurantes do contrato de sociedade, sem o ter previsto a lei, diz-se causa contratualmente prevista, causa que se concebe por existir o autorregramento da vontade, que é assaz largo a respeito dos contratos de sociedade”²⁰¹.

Exemplo de cláusula contratual de dissolução é o estabelecimento de condição resolutiva para a sociedade, isto é, evento futuro que pode pôr fim ao vínculo social. Concretamente, pode-se pensar na hipótese de os sócios criarem uma sociedade para o fim específico de participação conjunta em uma licitação e, desde logo, no contrato, estabeleçam que, se não vencerem a concorrência, a sociedade dissolve-se imediatamente.

2.4.1. Declaração judicial da causa de dissolução

Quando ocorrer quaisquer casos de dissolução previstos no contrato, o interessado deverá recorrer ao Poder Judiciário para ter declarada a existência da respectiva causa dissolutória, obedecendo-se ao disposto no art. 656, § 2º, do Código de Processo Civil antigo, ou recorrer à arbitragem, cuja decisão se equipara à da justiça.

2.5. Liquidação

Quando sobrevier uma das causas de dissolução legal ou contratual e houver declaração judicial ou arbitral reconhecendo a sua existência, se necessária, iniciar-se-á o processo de liquidação, regido pelos arts. 1.036 a 1.038 do Código Civil, com o objetivo de apurar o seu patrimônio, verificando o ativo e o passivo social para eventual distribuição final do resultado positivo entre os sócios. Diz-se que a dissolução é um pressuposto necessário para a liquidação²⁰².

Quando a causa de dissolução for de pleno direito, o parágrafo único do art. 1.036²⁰³ do Código Civil estabelece que o interessado poderá, desde logo, requerer a liquidação da sociedade perante o Poder Judiciário. Deve-se observar, ainda, o disposto no art. 656 do Código de Processo Civil de 1939, que assim dispunha:

“Nos casos de dissolução de pleno direito, o juiz ouvirá os interessados no prazo de quarenta e oito (48) horas e decidirá”.

Conforme já mencionado, ocorrendo o fato que enseja a dissolução, a sociedade não se extingue imediatamente, mas entra em um processo para que, regularmente, se possa pôr fim à pessoa jurídica e desfazer o patrimônio afetado para o desenvolvimento de determinada atividade econômica. Aliás, ressalta-se que, nesta fase, o fim social não é mais o mesmo, pois se mantém a vida normal da sociedade apenas na medida necessária para que seja possível apurar e dividir o patrimônio social.

Conforme afirma Orlando Gomes:

“O contrato de sociedade dissolve-se por todas essas causas, mas os seus efeitos, notadamente em relação a terceiros, não podem extinguir-se de imediato. Faz-se necessário um processo complementar: a liquidação, durante a qual subsiste a responsabilidade social. Consiste essencialmente na conclusão dos negócios pendentes, o pagamento das dívidas e realização do ativo. O objetivo é tornar líquido o patrimônio social, para ser partilhado entre os sócios”²⁰⁴.

Por sua vez, Waldemar Ferreira esclarece que:

“A liquidação, de que a dissolução é pressuposto, não se realiza em benefício da pessoa jurídica extinta, mas de seus sócios, que lhe sucedem, depois de a haverem constituído; e a realizam mirando o resíduo patrimonial, liberto das obrigações sociais, que entre eles se partilhará em espécie, ou em dinheiro se todo o acervo for vendido”²⁰⁵.

Já o próprio Código Comercial de 1850 dispunha:

“Em todos os casos (de dissolução de sociedade) deve continuar a sociedade, somente para se ultimarem as negociações pendentes, procedendo-se à liquidação das ultimadas”.

Nos dizeres de Sérgio Campinho, a liquidação ocorre da seguinte forma:

“Em resumo, podemos dizer que a dissolução de pleno direito far-se-á extrajudicialmente, salvo se houver oposição de sócio, ocasião em que será processada judicialmente, para a solução da contenda. Sendo processada desta última forma, a liquidação será judicial, observando-se o disposto na lei processual civil. Realizada de forma extrajudicial, a liquidação também seguirá a fórmula, podendo, entretanto, o sócio requerer a liquidação judicial. A dissolução e a liquidação na via judicial seguem o disposto nos arts. 655 a 674 do Código de Processo Civil de 1939, mantidos em vigor pelo art. 1.218, VII, do Código de 1973”²⁰⁶.

2.5.1. Liquidante. Características, eleição e destituição

Iniciado o processo de liquidação, a sociedade passará a ser gerida pelo liquidante, com o único objetivo de colocar fim ao ente coletivo.

Conforme prevê o art. 1.036 do Código Civil, a partir da nomeação do liquidante, os administradores não estão mais investidos dos poderes de gestão e de representação da sociedade perante terceiros, sendo-lhes vedada a constituição de direitos e obrigações em nome da pessoa jurídica.

Após a sua nomeação, o liquidante passa a ser o responsável pela gestão da sociedade em liquidação, mas com poderes restritos aos negócios inadiáveis, não lhe sendo permitida a realização de novos negócios. Tal limitação encontra fundamento na própria situação da sociedade que corresponde à sua fase final, na qual se apura o patrimônio e se pretende o término de todas as obrigações contraídas pela sociedade e, ao final, a eventual partilha do saldo positivo.

Portanto, durante a fase de liquidação da sociedade, as atividades da empresa devem se limitar à conclusão de negócios antigos e aos necessários para evitar possíveis perdas. O não cumprimento dos limites fixados na lei traz como consequência a responsabilidade solidária e ilimitada do liquidante ou dos administradores que praticaram os atos sem poder fazê-lo. Sobre os poderes do liquidante e sua função, reportamo-nos ao Capítulo 21.

O contrato social, desde logo, pode prever quem irá figurar como liquidante, na hipótese de dissolução e liquidação da sociedade. Entretanto, esta hipótese de predeterminação é remota, na medida em que, no momento de constituição da sociedade, geralmente há pouca preocupação com a eventualidade do seu término.

Havendo omissão contratual sobre a pessoa do liquidante, o art. 1.038 determina que ele será eleito pela maioria dos sócios. O liquidante não precisa ser administrador nem sócio, podendo ser nomeada terceira pessoa estranha ao quadro social e administrativo da sociedade.

O administrador e o liquidante têm a função de gerir o patrimônio social. O primeiro, para atingir os fins econômicos almejados. O segundo, para realizar o patrimônio social e pôr fim à sociedade. Ambos têm seus deveres previstos em lei.

Assim como a sociedade, mediante escolha da maioria dos sócios, tem legitimidade para eleger o liquidante, pode também destituí-lo, caso não esteja atuando da forma desejada ou por motivos que justifiquem a sua retirada do cargo. No caso, a destituição pode se dar a qualquer tempo e é ad nutum, isto é, independente de causa que a justifique.

Ademais, o legislador autorizou qualquer sócio a requerer judicialmente a destituição do liquidante, quando houver justa causa que fundamente a necessidade de retirada deste administrador provisório.

Enquanto a decisão da maioria pode ocorrer por motivos de oportunidade e conveniência, a intervenção judicial só pode ser pedida se houver justo motivo.

Por fim, cabe anotar que a liquidação da sociedade simples se processa em conformidade com o disposto no Capítulo 21 desta obra²⁰⁷.

3. Falta de autorização e atuação do Ministério Público

Conforme já se disse, o art. 1.033, V, determina como causa de dissolução da sociedade a perda de autorização para desenvolver determinada atividade. Não existindo tal permissão da entidade competente, a sociedade passa a atuar irregularmente, contrariando o interesse público em não mais fazê-la, podendo, todavia, mudar o seu objeto social para outro no qual não mais necessite de autorização.

De fato, as atividades que exigem autorização estatal envolvem interesses públicos e não interesses exclusivos dos sócios, que podem, inclusive, pretender manter a sociedade ainda que de forma irregular. Em vista disto, o legislador dá poderes ao Ministério Público para agir judicialmente com o fim de dissolver e liquidar a pessoa jurídica ou obrigá-la a mudar de atividade, conforme se verifica no art. 1.037, que assim dispõe:

“Ocorrendo a hipótese prevista no inciso V do art. 1.033, o Ministério Público, tão logo lhe comunique a autoridade competente, promoverá a liquidação judicial da sociedade, se os administradores não o tiverem feito nos trinta dias seguintes à perda da autorização, ou se o sócio não houver exercido a faculdade assegurada no parágrafo único do artigo antecedente.

Parágrafo único. Caso o Ministério Público não promova a liquidação judicial da sociedade nos quinze dias subsequentes ao recebimento da comunicação, a autoridade competente para conceder a autorização nomeará interventor com poderes para requerer a medida e administrar a sociedade até que seja nomeado o liquidante”.

Assim, a autoridade competente, relacionada com a cassação da autorização, deverá tomar todas as providências necessárias para promover a liquidação judicial da sociedade. Tais medidas deverão ocorrer, segundo o art. 1.037, quando houver omissão dos administradores no requerimento da dissolução, nos trinta dias subsequentes à perda da autorização, ou se os sócios não requererem judicialmente a declaração de dissolução da sociedade.

Leis especiais podem também tratar do assunto, estabelecendo regimes distintos do previsto pela lei civil em virtude do interesse público.

SÍNTESE

11 – Sociedade simples

Seção IV – Relação com terceiros

Patrimônio social e credores particulares dos sócios | Os credores de sócio inadimplente poderão fazer recair a execução sobre a parte cabível ao devedor nos lucros sociais que lhe cabem ou nas suas quotas.
Penhora de participação social | A jurisprudência tem admitido a penhora das quotas sociais, devendo, entretanto, ser analisado no caso concreto se há lucros acumulados ou outros bens do sócio devedor que poderiam ser usados para pagar o credor de forma a evitar uma liquidação parcial.
Direito do cônjuge e dos seus herdeiros | Em caso de transferência de quotas decorrentes de direitos sucessórios, o cônjuge e os seus herdeiros não podem exigir a quantia das quotas, mas simplesmente concorrer à divisão periódica dos lucros até que a sociedade seja liquidada.
Dissolução da sociedade | A dissolução é ato inicial de um processo que termina após a liquidação da sociedade, compreendendo o pagamento dos passivos vencidos e vincendos, o recebimento dos créditos e o rateio, entre os sócios, do saldo porventura existente.

Causas de dissolução de pleno direito

São causas de dissolução de pleno direito a) o vencimento do prazo de duração da sociedade, b) o consenso unânime dos sócios, c) a deliberação da maioria absoluta, quando a sociedade for por prazo indeterminado, d) a falta de pluralidade dos sócios, não reconstituída no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, ou e) a extinção da autorização para funcionar.

Vencimento do prazo | O contrato social deverá estabelecer o prazo de duração da sociedade, que pode ser determinado, determinável ou indeterminado. Em geral, e salvo alguma especificidade do negócio, as sociedades se constituem por prazo indeterminado.
Consenso dos sócios | Os sócios podem decidir antecipar o termo final de vigência da sociedade, ocorrendo, em geral, simultaneamente a dissolução e liquidação da sociedade.
Deliberação da maioria | O poder que a lei concedeu à maioria para deliberar a dissolução não é absoluto, pois deve ser observado o interesse social na eventual continuidade e, da mesma forma, o interesse dos minoritários, dos trabalhadores e dos credores.

Falta de pluralidade dos sócios

Antes do Código Civil atual, salvo as decisões judiciais que acolhiam a aplicação subsidiária da Lei n. 6.404/76, a unipessoalidade superveniente, mesmo se transitória, era causa da dissolução total da sociedade de pessoas. Na atual lei, passou-se a tolerar a sociedade unipessoal superveniente e transitória.

Extinção da autorização para funcionar | A sociedade não pode continuar a existir com o mesmo objeto social caso sua autorização seja revogada ou caduque, posto que se trata de um requisito de existência.

Dissolução judicial e causas de dissolução judicial

Ao contrário da dissolução de pleno direito, em que o evento resulta na dissolução da sociedade, em algumas hipóteses o legislador exige a comprovação inequívoca da impossibilidade de continuação da associação, devendo esta impossibilidade ser declarada judicialmente. São causas de dissolução judicial: (i) a anulação de sua constituição; e (ii) o exaurimento do fim social da sociedade ou a verificação da sua inexequibilidade.

Anulação do ato constitutivo

A relação societária nas sociedades de pessoas está sujeita ao regime de validade dos negócios jurídicos, devendo, portanto, estar presentes todos os requisitos de validade dos negócios jurídicos: a) agente capaz, b) objeto lícito e c) forma prescrita ou não defesa em lei. Na falta de qualquer destas exigências legais, a sociedade é considerada nula.

Exaurimento do fim social ou verificação da sua inexequibilidade | Caso torne-se impossível atingir o objetivo social ou o mesmo seja exaurido ou, ainda, constate-se sua inexequibilidade, não se justifica a manutenção da sociedade, devendo esta, por consequência, ser dissolvida.
Causas de dissolução previstas no contrato social | O contrato social pode estabelecer a ocorrência de outras causas de dissolução da sociedade além daquelas previstas no Código Civil.
Declaração judicial da causa de dissolução | Na ocorrência de quaisquer casos de dissolução previstos no contrato social, o interessado deverá recorrer ao Poder Judiciário ou à arbitragem para obter a declaração da existência da respectiva causa dissolutória.
Liquidação | Quando sobrevier uma das causas de dissolução legal ou contratual e houver declaração judicial ou arbitral reconhecendo a sua existência, se necessária, iniciar-se-á o processo de liquidação. A dissolução é um pressuposto necessário para a liquidação.

Liquidante. Características, eleição e destituição

Iniciada a liquidação, a sociedade passa a ser gerida por um liquidante. A partir da nomeação do liquidante, os administradores não estão mais investidos dos poderes de gestão e de representação da sociedade. A gestão do liquidante é restrita aos negócios inadiáveis, não lhe sendo permitida a realização de novos negócios. A maioria dos sócios tem legitimidade para eleger e destituir o liquidante, sendo certo que a destituição pode se dar a qualquer tempo e não requer causa que a justifique.

Falta de autorização e atuação do Ministério Público

As atividades que exigem autorização estatal envolvem interesses públicos. Dessa forma, a perda de autorização para desenvolver determinada atividade é causa de dissolução da sociedade, que, se permanecer em atividade, passa a atuar de forma irregular. O Ministério Público tem poderes para agir judicialmente com o fim de dissolver ou liquidar a pessoa jurídica ou obrigá-la a mudar de atividade.

1 Francesco Galgano, Diritto privato, 5. ed., Padova: CEDAM, 1988, p. 657-658.

2 Rubens Requião, Dissertação crítica ao Projeto de Código Civil, in Aspectos modernos de direito comercial: estudos e pareceres, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1988, p. 235.

3 Nelson Abrão, Sociedade simples, novo tipo societário?, São Paulo: Leud, 1975, p. 12.

4 Sylvio Marcondes na Exposição de Motivos Complementar do Anteprojeto do Código Civil.

5 Francesco Galgano, op. cit., p. 568.

6 Pier Giusto Jaeger e Francesco Denozza, Appunti di diritto commerciale, impresa e società, 5. ed., Milano: Giuffrè, 2000, p. 133

7 Jaeger e Denozza, op. cit., p. 133.

8 Rubens Requião, op. cit., p. 234-235.

9 Rubens Requião, op. cit., p. 237.

10 Francesco Galgano, op. cit., p. 657.

11 Miguel Reale, Estudos preliminares do Código Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 49-50.

12 Tullio Ascarelli, Saggi di diritto commerciale, Milano: Giuffrè, 1955, p. 130 e s.; e Problemas das sociedades anônimas e direito comparado, São Paulo: Saraiva, 1945, p. 273 e s.

13 J.X. Carvalho de Mendonça, Tratado de direito commercial brasileiro, São Paulo: Duprat, 1914, v. 3, Livro II, Parte III, p. 8.

14 Art. 45 do Código Civil: “Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”.

15 Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de direito civil, 2. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1969, v. 4, p. 507.

16 Enunciado CJF n. 214: “Arts. 997 e 1.054: As indicações contidas no art. 997 não são exaustivas, aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente, para fins de registro” (Aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, de 1º a 3-12-2004).

17 Sobre a denominação da sociedade simples, escreveu Rubens Requião: “Ora, sendo a sociedade simples uma sociedade personificada, adquirindo em seu ato constitutivo por contrato escrito essa personalidade, é necessário que tenha, legalmente, uma denominação, que, com nome, a assinale e identifique no meio econômico e social” (Dissertação crítica ao projeto de Código Civil, in Aspectos modernos de direito comercial: estudos e pareceres, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1988, p. 237).

18 Enunciado CJF n. 213: “Art. 997: O art. 997, inc. II, não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social” (Aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, de 1º a 3-12-2004).

19 Rubens Requião, op. cit., p. 237.

20 Carvalho de Mendonça, op. cit., p. 23.

21 Apesar de não ser uma exigência expressamente prevista no Código, o DNRC vem orientando as Juntas Comerciais no sentido de que estas exijam, mesmo assim, que seja indicado o prazo para integralização do capital social (v. Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 97).

22 Sobre esse tema v.: TJRJ, 18ª Câmara Cível, Ap. Cív. 2005.001.16071, rel. Des. Jorge Luiz Habib, DO de 11-11-2005.

23 Waldemar Ferreira, Tratado de direito comercial, São Paulo: Saraiva, 1961, v. 3, p. 519.

24 Sobre esta ideia, cita-se uma decisão italiana no seguinte sentido “Il socio che conferisce in società il proprio lavoro è certamente assoggettato ad una disciplina tecnica del lavoro che presta, ma non basta ciò a farlo considerare un lavoratore subordinato. Va infatti rilevato che mentre il lavoratore subordinato non sopporta i rischi dell´attività produttiva che sono sempre a carico del datore di lavoro, il socio di lavoro partecipa como ogni altro socio, alla attività giuridica, ai guadagni ed alle perdite della società” (Trib. Milano, 11 novembre 1954, decisão mencionada em Giuseppe Alessi, Bruno Manzella, Pasquale Marino, Le società. Giurisprudenza, bibliografia. Legislacione, formulario, Milano: Giuffrè, 1976, p. 101).

25 Enunciado CJF n. 384: “Nas sociedades personificadas previstas no Código Civil, exceto a cooperativa, é admissível o acordo de sócios, por aplicação analógica das normas relativas às sociedades por ações pertinentes ao acordo de acionistas” (Aprovado na IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no ano de 2006).

26 Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de direito civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1969, v. 4, p. 487.

27 Enunciado CJF n. 215: “Art. 998: A sede a que se refere o caput do art. 998 poderá ser a da administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais” (Aprovado na III Jornada de Direito civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, de 1º a 3-12-2004).

28 Enunciado CJF n. 383: “A falta de registro do contrato social (irregularidade originária – art. 998) ou de alteração contratual versando sobre matéria referida no art. 997 (irregularidade superveniente – art. 999, parágrafo único) conduzem à aplicação das regras da sociedade em comum (art. 986)” (Aprovado na IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no ano de 2006).

29 Enunciado CJF n. 385: “A unanimidade exigida para a modificação do contrato social somente alcança as matérias referidas no art. 997, prevalecendo, nos demais casos de deliberação dos sócios, a maioria absoluta, se outra mais qualificada não for prevista no contrato” (Aprovado na IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no ano de 2006).

30 Nesse sentido, Waldemar Ferreira, Tratado de sociedades mercantis, sociedades anônimas, 5. ed., Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1958, v. 5, p. 1449-1450.

31 Art. 1.001 do Código Civil: “As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais”.

32 J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado: direito das obrigações, 3. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946, v. 19, p. 43. No mesmo sentido encontra-se Sérgio Campinho, O direito de empresa à luz do novo Código Civil, 9. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 97-98.

33 J. M. de Carvalho Santos, op. cit., p. 44.

34 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1965, t. 49, p. 103.

35 J. M. de Carvalho Santos, op. cit., p. 44.

36 Art. 1.002 do Código Civil: “O sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções, sem o consentimento dos demais sócios, expresso em modificação do contrato social”.

37 Nelson Abrão, Sociedade simples, novo tipo societário?, São Paulo: Leud, 1975, p. 52.

38 Art. 999 do Código Civil: “As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime”.

39 V. arts. 317 a 324 do Código Comercial. O art. 317 a definia nos seguintes termos: “Diz-se sociedade de capital e indústria aquela que se contrai entre pessoas, que entram por uma parte com os fundos necessários para uma negociação comercial em geral, ou para alguma operação mercantil em particular, e por outra parte com a sua indústria somente.

O sócio de indústria não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em operação alguma comercial estranha à sociedade; pena de ser privado dos lucros daquela, e excluído desta”.

40 Waldemar Ferreira, Tratado de sociedades mercantis, 5. ed. rev. e aum., Rio de Janeiro, Ed. Nacional de Direito, 1958, v. 3, p. 761-762

41 Art. 1.003 do Código Civil: “A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio”.

42 Sobre a possibilidade de derrogar a regra que prevê a unanimidade no sistema jurídico italiano, v. a opinião de Jaeger e Denozza: “Tale tesi restringe, del tutto arbitrariamente, l´autonomia dei socie ed è rifiutata dalla maggioranza della dottrina e della giurisprudenza, che ammettono la validità di ogni patto in deroga alla intrasferibilitá della quota (ivi compreso il patto che consenta la libera cedibilità della stessa)” (op. cit., p. 136-137).

43 J. M. de Carvalho Santos, op. cit., p. 49.

44 J. M. de Carvalho Santos, op. cit., p. 50.

45 Sobre esta diferenciação, v. Arnoldo Wald, Direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 20. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, v. 2, p. 212-213.

46 Art. 290 do Código Civil: “A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita”.

47 Arnoldo Wald, Direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 20. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, v. 2, p. 115.

48 Art. 397 do Código Civil: “O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial”.

49 Art. 395 do Código Civil: “Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos”.

50 Enunciado CJF n. 216 “Arts. 999, 1.004 e 1.030: O quorum de deliberação previsto no art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado” (Aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, de 1º a 3-12-2004).

51 A. J. Avelãs Nunes, O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais, Coimbra: Almedina, 1968, p. 81.

52 Rubens Requião, Exclusão de sócio, In: Aspectos modernos de direito comercial, São Paulo: Saraiva, 1986, v. 3, p. 164.

53 Art. 1.031 do Código Civil: “Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

§ 1o O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota.

§ 2o A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário”.

54 Art. 1.007 do Código Civil: “Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas”.

55 Art. 1.409 do Código Civil de 1916: “São aplicáveis à partilha entre os sócios as regras da partilha entre herdeiros (arts. 1.772 e segs.). Parágrafo único. O sócio de indústria, porém, só terá direito a participar dos lucros da sociedade, sem responsabilidade nas suas perdas, salvo se o contrário se estipulou no contrato. Se este não declarar a parte dos lucros, entender-se-á que ela é proporcional à menor das entradas” (Redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo n. 3.725, de 15-1-1919).

56 J. X. Carvalho de Mendonça, Tratado de direito comercial brasileiro, São Paulo: Duprat, 1961, v. 3, livro II, parte III, p. 43.

57 J. M. de Carvalho Santos, op. cit., p. 35.

58 Antonio Arruda Ferrer Correia, A autonomia patrimonial como pressuposto da personalidade jurídica, In: Estudos vários de direito, Coimbra: Ed. Coimbra, 1982, p. 549.

59 Antonio Arruda Ferrer Correia, op. cit., p. 549-550.

60 Vittorio Angeloni, Imprese e società, In: Corso di diritto commerciale, Roma: Scientia Italica, 1954, p. 270.

61 Sobre esta ideia de sócio com papel de fiador, ver Serpa Lopes: “Ao contrário, os credores da sociedade são, ipso facto, credores dos sócios, porquanto, se o cabedal social não cobrir as dívidas da sociedade, por elas responderão os associados, na proporção em que houverem de participar nas perdas sociais, (...). Resulta daí serem os sócios responsáveis subsidiários pelos débitos sociais. Assumem o papel de cofiadores. Não se forma, porém, entre eles qualquer vínculo de solidariedade, de maneira que, neste particular, a responsabilidade dos sócios difere da fiança, pois havendo cofiadores há solidariedade entre eles, embora tal solidariedade não exista entre o devedor e o fiador” (Curso de direito civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1969, v. 4, p. 535).

62 Nelson Abrão, Sociedade simples, novo tipo societário?, São Paulo: Leud, 1975, p. 55.

63 Arnoldo Wald e Lamartine Corrêa de Oliveira, A OAB e o Projeto de Código Civil no Senado Federal, Rio de Janeiro, Ordem dos Advogados do Brasil, 1984, Emenda 33, p. 123. Nesta ocasião sugerimos a seguinte redação: “Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo até o limite do capital social, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária ou ilimitada”.

64 Art. 1.025 do Código Civil: “O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão”.

65 Neste sentido, Jaeger e Denozza: “La norma è ispirata da una severità che non è agevole giustificare, se non con ragioni di carattere pratico, attinenti all´inopportunità della creazione di distinte responsabilità in rapporto a distinti blocchi di obbligazioni, cronologicamente raggruppate” (op. cit., p. 155).

66 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1965, t. 49, p. 88.

67 Giuseppe Ferri, Le società, in Filippo Vassalli (Dir.), Trattato di diritto civile italiano, Torino: Torinese, 1971, v. 10, t. III, p. 139.

68 Carlos Celso Orcesi da Costa, Código Civil na visão do advogado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, v. 4, p. 161.

69 Art. 1.028 do Código Civil: “No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo:

I – se o contrato dispuser diferentemente;

II – se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;

III – se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido”.

70 Art. 1.031 do Código Civil: “Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

§ 1o O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota.

§ 2o A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário”.

71 Enunciado CJF n. 221: “Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido, sem liquidação da quota em ambos os casos, é lícita a participação de menor em sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude da inexistência de vedação no Código Civil” (Aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, de 1º a 3-12-2004).

72 No mesmo sentido posiciona-se Sérgio Campinho, op. cit., p. 120.

73 Fábio Ulhoa Coelho, A sociedade limitada no novo Código Civil, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 102.

74 STF, RE 67.415/PE, rel. Min. Djaci Falcão, j. em 26-8-1969, RTJ 53/186; TJSP, 16ª Câmara Civil, Ap. Cív. 143.515-2, rel. Nélson Schiesari, j. em 31-10-89, RT, 649/70.

75 Dentre os autores que tratam da matéria, podemos citar os seguintes: Fran Martins, Direito societário, Rio de Janeiro: Forense, 1984; Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., atual. Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006; Fábio Konder Comparato, Ensaios e pareceres de direito empresarial, Rio de Janeiro: Forense, 1978; Luiz Gastão Paes de Barros Leães, “Exclusão extrajudicial de sócio em sociedade por quotas”, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 100, p. 85; Mauro Rodrigues Penteado, Dissolução e liquidação de sociedades, Brasília: Ed. Brasília, 1946; Hernani Estrella, Apuração dos haveres de sócio, Rio de Janeiro: Forense, 1992; Rubens Requião, A preservação da sociedade comercial pela exclusão do sócio, tese apresentada à Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 1959.

76 Neste sentido é a conceituação de Rubens Requião quando trata da dissolução parcial da sociedade, defendendo esta terminologia: “Essa figura, de fato, nada mais traduz senão a dissolução do vínculo social em relação a alguém” (op. cit., p. 187).

77 Enunciado n. 390: “Art. 1.029: Em regra, é livre a retirada de sócio nas sociedades limitadas e anônimas fechadas, por prazo indeterminado, desde que tenham integralizado a respectiva parcela do capital, operando-se a denúncia (arts. 473 e 1.029)” (Aprovado na IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no ano de 2006).

78 Fábio Ulhoa Coelho, op. cit., p. 103.

79 Art. 1.029 do Código Civil: “Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.

Parágrafo único. Nos trinta dias subsequentes à notificação, podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade”.

80 Fran Martins, Novos estudos de direito societário, São Paulo: Saraiva, 1988, p. 242-243.

81 Art. 422 do Código Civil: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

82 Art. 421 do Código Civil: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

83 Art. 2.035 do Código Civil: “A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”.

84 J. M. de Carvalho Santos, Código Civil interpretado, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946, v. 19, p. 142.

85 Art. 1.030 do Código Civil: “Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente.

Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026”.

86 De acordo com o art. 81 da Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005), “a decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem”.

87 Enunciado n. 67 do CEJ (Enunciados aprovados na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, de 11 a 13 de setembro de 2002, transcritos no Código Civil, anotado por Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, com a colaboração de Luis Guilherme Aidar Bondioli, 28. ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 352): “A quebra do ‘affectio societatis’ não é causa para a exclusão do sócio minoritário, mas apenas para dissolução (parcial) da sociedade”.

88 Art. 1.004 do Código Civil: “Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora. Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1º do art. 1.031”.

89 Carlos Celso Orcesi da Costa, op. cit., p. 167.

90 Carlos Celso Orcesi da Costa, op. cit., p. 168.

91 Sobre este tema v. o seguinte acórdão: TJRJ, 4ª Câmara Cível, Ap. 2006.001.48793, Rel. Des. Ana Maria Oliveira, j. em 9-1-2007.

92 Revista do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, n. 74, p. 427; Jurisprudência Mineira, Belo Horizonte, n. 82, p. 40; RT, 615/81; 587/79; 713/114. Ainda no sentido da necessidade da apuração dos haveres do sócio retirante tendo como critério o valor real da empresa são as decisões publicadas nos seguintes periódicos: RT, São Paulo, n. 712, p. 114; n. 615, p. 81; Lex Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, n. 88, p. 263; n. 105, p. 247; Revista de Direito Renovar, Rio de Janeiro, n. 3, p. 264; e TJRJ, 2ª Câmara Cível, Ap. Cív. 2002.001.24566, rel. Des. Fernando Cabral, DJ de 13-3-2003.

93 Revista Trimestral de Jurisprudência, Brasília, n. 72, p. 645; n. 57, p. 472; n. 91, p. 357; n. 89, p. 1054; e n. 90, p. 88.

94 A expressão “afastamento do sócio” não implica o afastamento “físico” do sócio da sociedade, mas sim o momento no qual houve efetivamente uma dissolução do vínculo do sócio em relação à sociedade.

95 Quanto à apuração de haveres em âmbito judicial, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu: “Apelação. Ação de dissolução de sociedade comercial. Constatada a cessação do sentimento societário do autor da ação em relação aos demais membros que forma o corpo social da entidade e vice-versa, fica definida a conveniência da dissolução parcial da sociedade, como observou e determinou o respeitável julgado de primeiro grau. E, uma vez que ao comando da regra do art. 655 CPC/39, que regula a matéria, o processo do tipo se desenvolve em duas fases, na segunda, a que virá para tratar da apuração de haveres do sócio retirante, é que se definirá, a final, sobre, existindo crédito favorável ao sócio que deixa a sociedade, como lhe deverá ser pago. E, a nomeação de ‘liquidante judicial’ para atuar como técnico, no trabalho de apuração dos ‘haveres e despesas’, na fase de liquidação do processo, não constitui ato irregular do Juiz, senão providência adequada e recomendável em processos da espécie, observado o sistema normativo que rege a matéria.(...)” (TJRJ, 16ª Câmara Cível, Ap. Cív. 2005.001.10821, Rel. Des. Ronald Valladares, DO de 4-4-2006, p. 51-55.)

96 Sérgio Campinho, op. cit., p. 122.

97 Hernani Estrella, Apuração dos haveres de sócio, Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 177.

98 Hernani Estrella, op. cit., p. 172. O autor justificou a utilização da expressão “normalmente”, pois não se pode excluir a hipótese inversa, em que nada tenha o sócio a receber, ou seja, ao revés, devedor da sociedade, por motivo de perdas por esta sofridas ou, ainda, por adiantamentos feitos ao sobredito sócio.

99 Priscila M. P. Corrêa da Fonseca, Dissolução parcial, retirada e exclusão de sócio, São Paulo: Atlas, 2002, p. 64.

100 STJ, 3ª Turma, REsp 646.221/PR, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 30-5-2005, p. 373.

101 Art. 1.032 do Código Civil: “A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação”.

102 Sobre este tema, v. lição de Giuseppe Ferri, op. cit., p. 194.

103 Francesco Galgano, Diritto privato, 5. ed., Padova: CEDAM, 1988, p. 661. Sobre esta questão, v. ainda Giuseppe Ferri, op. cit., p. 196.

104 Art. 1.010 do Código Civil: “Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um.

§ 1o Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital.

§ 2o Prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate, e, se este persistir, decidirá o juiz.

§ 3o Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto”.

105 Art. 1.010 do Código Civil: “(...)

§ 3o Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto”.

106 Art. 1.011 do Código Civil: “O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.

§ 1o Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

§ 2o Aplicam-se à atividade dos administradores, no que couber, as disposições concernentes ao mandato”.

107 Ressalta-se que a Lei das Sociedades Anônimas brasileira, em seu art. 153, também impõe ao administrador da companhia o dever de agir com “o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios”.

108 Art. 667 do Código Civil: “O mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente. (...)”

109 Francesco Ferrara, Empresarios y sociedades, tradução de Francisco Javier Osset, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1952, p. 171.

110 Giuseppe Ferri, op. cit., p. 186.

111 Art. 1.020 do Código Civil: “Os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração, e apresentar-lhes o inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico”.

112 Enunciado CJF n. 218: “Art. 1.011: Não são necessárias certidões de nenhuma espécie para comprovar os requisitos do art. 1.011 no ato de registro da sociedade, bastando declaração de desimpedimento” (Aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, de 1º a 3 de dezembro de 2004).

113 Sérgio Campinho, op. cit., p. 111.

114 Tal regra encontra correspondência no direito italiano, que no art. 2.260, do Codice Civile, determina: “Diritti obblighi degli amministratori. – I diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato”.

115 Sobre estes deveres comuns ao administrador e ao mandatário v. Giuseppe Ferri, op. cit., p. 180-182.

116 Art. 997 do Código Civil: “A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: (...)

VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; (...)”.

117 Art. 1.012 do Código Civil: “O administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade”.

118 Art. 1.013 do Código Civil: “A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios.

§ 1o Se a administração competir separadamente a vários administradores, cada um pode impugnar operação pretendida por outro, cabendo a decisão aos sócios, por maioria de votos.

§ 2o Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria”.

119 J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado: direito das obrigações, 3. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946, v. 19, p. 73.

120 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1965, t. 49, p. 118.

121 Pier Giusto Jaeger e Francesco Denozza, op. cit., p. 143. Nesse mesmo sentido é a opinião de Galgano, para quem “il potere di amministrare si presenta, in queste società, come un attributo inerente alla qualità di socio” (op. cit., p. 660). Ressalta-se que há uma peculiaridade no direito italiano que, nas sociedades de pessoas, em princípio, há responsabilidade ilimitada dos sócios.

122 J. M. Carvalho Santos, op. cit., p. 78.

123 Francesco Galgano, op. cit., p. 660.

124 V. Francesco Ferrara: “El veto produce el efecto de que tal operación venga a ser, automáticamente, de la competencia de todos los socios en coletividad; y únicamente a ellos, en tal forma, corresponde el decidir respecto a su realización. La oposición, por tanto, tiene un alcance general, porque vale frente a todos los socios incluído aquel que la ha empleado” (op. cit., p. 165).

125 Giuseppe Ferri, op. cit., p. 176.

126 Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de direito civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1969, v. 4, p. 540.

127 Miguel Maria de Serpa Lopes, op. cit., p. 540.

128 Miguel Maria de Serpa Lopes, op. cit., p. 540.

129 Nesse sentido, Giuseppe Ferri, op. cit., p. 177.

130 Art. 1.014 do Código Civil: “Nos atos de competência conjunta de vários administradores, torna-se necessário o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave”.

131 Pontes de Miranda, op. cit., p. 117-118.

132 Art. 1.022 do Código Civil: “A sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador”.

133 Giuseppe Ferri escreveu que os atos atinentes à gestão são “tutti quegli atti che si pongono come mezzo a fine rispetto all´attività economica prescelta e agli scopi per i quali viene esercitata” (op. cit., p. 173).

134 Giuseppe Ferri, op. cit., p. 173. Já sobre o conceito de objeto social, v., na mesma obra, p. 207.

135 Pontes de Miranda, op. cit., p. 104.

136 Pontes de Miranda, op. cit., p. 106.

137 Art. 12 do Código de Processo Civil: “Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

(...)

VI – as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores; (...)”.

138 STJ, Corte Especial, Embargos de Divergência no REsp 156.970-SP, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 22-10-2002, p. 261. Sobre a aplicação da teoria da aparência para verificar a validade da citação, v. ainda STJ, 4ª Turma, REsp 14.515-SP, rel. Min. Athos Carneiro, DJU de 5-10-1992; STJ, 3ª Turma, REsp 660014-SC, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 26-9-2005, p. 366; e STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 909383-RJ, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 3-3-2008, p. 1.

139 STJ, 3ª Turma, REsp 39.134-2/BA, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 6-3-1995. Decisão, com votos vencedores e vencidos, RT, 715/378.

140 Orlando Gomes, Contratos, 26. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 487.

141 Rubens Requião, Dissertação crítica ao projeto de Código Civil, In: Aspectos modernos de direito comercial, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1988, v. 1, p. 244.

142 Rubens Requião, op. cit., p. 245.

143 Rubens Requião, op. cit., p. 245.

144 Miguel Reale, op. cit., p. 75.

145 STJ, 3ª Turma, REsp 448.471/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 14-4-2003, p. 221.

146 Art. 1.016 do Código Civil: “Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”.

147 O artigo encontra semelhança com parte da redação do art. 2.260 do Codice Civile italiano: “(...) Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società per l´adempimento degli obblighi ad essi imposti dalle legge e dal contratto sociale. Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa”.

148 Giuseppe Ferri. Posteriormente, o autor afirma: “Nel caso di amministrazione congiuntiva la responsabilità solidale degli amministratori pienamente si giustifica; di esenzione da responsabilità potrà tuttavia parlarsi soltanto nel caso in cui, trattandosi di atto urgente, esso sia stato posto in essere da un singolo amministratore, al di fuori di ogni partecipazione degli altri” (op. cit., p. 184).

149 Giuseppe Ferri, op. cit., p. 183 e 184.

150 Nesse sentido, Nelson Abrão afirma: “Vê-se que os atos proibidos são os contrários ao objeto da sociedade e aqueles que possam redundar indevidamente em benefício individual do gerente” (Sociedades limitadas, 9. ed. rev., atual. e ampl. por Carlos Henrique Abrão, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 155).

151 Giuseppe Ferri, op. cit., p. 169-170.

152 Giuseppe Ferri, op. cit., p. 170.

153 Francesco Ferrara, op. cit., p. 168.

154 Art. 999 do Código Civil: “As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime.

Parágrafo único. Qualquer modificação do contrato social será averbada, cumprindo-se as formalidades previstas no artigo antecedente”.

155 Sérgio Campinho, op. cit., p. 116.

156 Pier Giusto Jaeger e Francesco Denozza, op. cit., p. 148.

157 Entendemos cabível, também, a decisão arbitral para a apuração da justa causa.

158 Giuseppe Ferri, op. cit., p. 172.

159 J. M. de Carvalho Santos, op. cit., p. 70.

160 Vittorio Angeloni, Imprese e Società, Corso di diritto commerciale, Roma: Scientia Italica, 1954, p. 268.

161 Miguel Maria de Serpa Lopes, op. cit., p. 537.

162 Art. 1.020 do Código Civil: “Os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração, e apresentar-lhes o inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico”.

163 Nelson Abrão, op. cit., p. 166.

164 Art. 1.026 do Código Civil: “O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.

Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação”.

165 Giuseppe Ferri, op. cit., p. 128.

166 Giuseppe Ferri, op. cit., p. 129.

167 Enunciado CJF n. 387: “A opção entre fazer a execução recair sobre o que ao sócio couber no lucro da sociedade, ou na parte que lhe tocar em dissolução, orienta-se pelos princípios da menor onerosidade e da função social da empresa” (Aprovado na IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no ano de 2006).

168 Foram aprovados também os seguintes Enunciados na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal relativamente ao art. 1.026:

Enunciado CJF n. 386: “Na apuração dos haveres do sócio devedor, por consequência da liquidação de suas quotas na sociedade para pagamento ao seu credor (art. 1.026, parágrafo único), não devem ser consideradas eventuais disposições contratuais restritivas à determinação de seu valor” (Aprovado na IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no ano de 2006).

Enunciado CJF n. 388: “Art. 1.026: O disposto no art. 1.026 do Código Civil não exclui a possibilidade de o credor fazer recair a execução sobre os direitos patrimoniais da quota de participação que o devedor possui no capital da sociedade” (Aprovado na IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no ano de 2006).

Enunciado CJF n. 389: “Art. 1.026: Quando se tratar de sócio de serviço, não poderá haver penhora das verbas descritas no art. 1026, se de caráter alimentar” (Aprovado na IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no ano de 2006).

169 Art. 1.027 do Código Civil: “Os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade”.

170 Art. 1.028 do Código Civil: “No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo: I – se o contrato dispuser diferentemente; II – se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; III – se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido”.

171 STJ, 4ª Turma, REsp 327.407/RJ, rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 19-9-2005, p. 328.

172 Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de direito civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1969, v. 4, p. 540.

173 Mauro Rodrigues Penteado, Dissolução e liquidação de sociedades, Brasília: Brasília Jurídica, 1995, p. 17.

174 Wille Duarte Costa, Ação de dissolução e liquidação de sociedade, in Digesto de processo, Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 1, p. 122.

175 João Eunápio Borges, Curso de direito comercial terrestre, Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 34.

176 Mauro Rodrigues Penteado, op. cit., p. 66.

177 Conforme determina o art. 1.218, VII, do Código de Processo Civil vigente, a dissolução e a liquidação das sociedades permanecem sendo disciplinadas pelo Código de Processo Civil anterior (Decreto-Lei n. 1.608/39) até que lei especial regulamente a matéria.

178 Miguel Maria de Serpa Lopes, op. cit., p. 543.

179 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1965, t. 49, p. 143.

180 Pontes de Miranda, op. cit., p. 144.

181 Nesse sentido, Orlando Gomes: “As mesmas vontades que ataram o laço, pelo contrato, o desatam, pelo distrato, respeitados os direitos de terceiros” (Contratos, p. 488). Também fala em distrato Waldemar Ferreira, Tratado de direito comercial, São Paulo: Saraiva, 1961, v. 3, p. 249.

182 Waldemar Ferreira, op. cit., p. 259.

183 STJ, 4ª Turma, REsp 61.278/SP, DJU de 6-4-1998, Revista do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, n. 106, p. 324.

184 Hernani Estrella, Apuração dos haveres de sócio, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 65.

185 Fran Martins, Sociedade por quotas no direito estrangeiro e brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 1960, v. 2, p. 778.

186 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, 2. ed., São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 374.

187 Nesse sentido, v. as decisões publicadas nas seguintes revistas: RT, São Paulo, n. 557, p. 215; n. 566, p. 170; n. 649, p. 70; n. 651, p. 79; n. 665, p. 87; n. 678, p. 89; n. 688, p. 160; Revista Trimestral de Jurisprudência, Brasília, n. 92, p. 884; n. 114, p. 851; Paraná Judiciário, n. 16, p. 156; Revista do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, n. 18, p. 344; RF, Rio de Janeiro, n. 217, p. 51.

188 João Eunápio Borges, Sociedade por cotas – Liquidação, Revista Forense, n. 217, Rio de Janeiro, p. 51.

189 Arnoldo Wald, A sociedade limitada unipessoal, Valor Econômico, São Paulo, 20-3-2003, p. B2.

190 Antonio Arruda Ferrer Correia, Sociedades fictícias e unipessoais, Coimbra: Atlântica, 1948.

191 Decisão citada na obra de Mauro Rodrigues Penteado, Dissolução e liquidação de sociedade, Brasília: Brasília Jurídica, 1995, p. 131.

192 Tullio Ascarelli, Problemas das sociedades anônimas e direito comparado, São Paulo: Saraiva, 1969, p. 127.

193 Decreto-Lei n. 1.608, de 18 de setembro de 1939.

194 Orlando Gomes, Introdução ao direito civil, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 406. No mesmo sentido, Arnoldo Wald, Direito civil: introdução e parte geral, 12. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 260 e s.

195 Clóvis Beviláqua, Código Civil commentado, Rio de Janeiro: Ed. Paulo de Azevedo, 1949, v. 1, p. 447.

196 Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de direito civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1969, v. 4, p. 547.

197 Orlando Gomes, Contratos, op. cit., p. 488.

198 Pontes de Miranda, op. cit., p. 134.

199 Nesse sentido, v.: STJ, 3ª Turma, REsp 582.421/MS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 9-5-2005, p. 394; STJ, 4ª Turma, REsp 468.152-AM, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ de 4-8-2008, p. 1; STJ, 2ª Seção, EREsp 419.174/SP, rel. Min. Massami Uyeda, DJ de 29-10-2007, p. 240.

200 STJ, 3ª Turma, REsp 453.423/AL, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 15-5-2006, p. 200.

201 Pontes de Miranda, op. cit., p. 141.

202 Miguel Maria de Serpa Lopes, op. cit., p. 541.

203 Art. 1.036 do Código Civil: “Ocorrida a dissolução, cumpre aos administradores providenciar imediatamente a investidura do liquidante, e restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária e ilimitadamente. Parágrafo único. Dissolvida de pleno direito a sociedade, pode o sócio requerer, desde logo, a liquidação judicial”.

204 Orlando Gomes, op. cit., p. 489.

205 Waldemar Ferreira, op. cit., p. 255.

206 Sérgio Campinho, op. cit., p. 129.

207 Art. 1.038 do Código Civil: “(...)

§ 2º A liquidação da sociedade se processa de conformidade com o disposto no Capítulo IX, deste Subtítulo”.

Capítulo 12

SOCIEDADE LIMITADA

Seção I

Origem. Regime Jurídico. Contrato Social

Sumário: 1. Origem histórica e desenvolvimento. 2. Legislação aplicável. 3. Aplicação de legislação subsidiária. 4. Classificação das sociedades limitadas: vínculo pessoal ou capitalista. 5. Sociedade unipessoal. 6. Contrato social. 6.1. Teoria geral dos negócios jurídicos e o contrato de sociedade. 6.2. Elementos específicos do contrato de sociedade limitada. Síntese.

1. Origem histórica e desenvolvimento

A origem das limitadas se encontra no direito costumeiro inglês e coube a criação legislativa desse novo tipo societário ao direito alemão.

Na Inglaterra, pela influência dos costumes e por exigência da vida empresarial da época, estabeleceu-se uma espécie de sociedade anônima simplificada denominada private company em oposição à public company, cuja regulamentação data do Companies Consolidation Act de 1908. Buscou-se encontrar um tipo societário que garantisse a limitação de responsabilidade dos sócios sem a exigência de autorização do Estado para funcionar, prescindindo das formalidades excessivas que, na época, oneravam as sociedades por ações¹. É importante notar que, no direito inglês, as sociedades limitadas tiveram a sua origem no “desdobramento da legislação peculiar às sociedades anônimas”². Este mesmo desenvolvimento ocorreu no direito francês com a criação de “verdadeiras sociedades anônimas livres”³.

Na Alemanha, as sociedades limitadas foram criadas pelo legislador em 1892, com alterações feitas em 1898. Os fundamentos para a instituição de um novo tipo societário foram os mesmos apontados na Inglaterra, isto é, a exigência de uma sociedade na qual os sócios tivessem responsabilidade limitada combinada com a possibilidade da manutenção de estreito vínculo pessoal entre as partes, sem as formalidades exigidas para as sociedades por ações.

A diferença entre os dois sistemas jurídicos está no fato de a Alemanha ter pretendido a criação de um novo tipo societário, situado entre as sociedades de pessoas e as por ações, com especificidades próprias, não representando uma miniatura ou simplificação das sociedades por ações⁴. O legislador português seguiu o modelo germânico com a instituição das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, pela lei de 1901⁵.

No Brasil, tivemos um projeto de lei que foi apresentado por José Thomaz Nabuco de Araujo, em 1867, que não foi aprovado. Posteriormente, o Decreto n. 3.708/19, originado do projeto de Inglez de Souza, sofreu a influência do modelo alemão e português⁶, no sentido da criação de uma nova forma societária, não se caracterizando apenas como uma pequena sociedade anônima. Na Exposição de Motivos do Anteprojeto do Código Civil de 2002, Sylvio Marcondes confirma esta influência: “Ao introduzir-se no direito brasileiro a ‘sociedade por quotas de responsabilidade limitada’, o legislador se filiou aos princípios da lei portuguesa e, por via desta, aos da lei alemã”.

A peculiaridade do direito brasileiro esteve sempre nas poucas regras próprias das sociedades limitadas constantes do Decreto n. 3.708/19, possibilitando que as partes interessadas moldassem o perfil da sociedade conforme as exigências de cada empreendimento. As limitadas puderam servir tanto ao pequeno empresário, em uma estrutura societária muito simplificada, quanto ao médio e grande empreendedor, cuja complexidade dos negócios exigia um processo mais amplo e uma formalidade maior na tomada de decisões. O sucesso deste tipo societário para o empresariado brasileiro é demonstrado numericamente, pois representa o instrumento jurídico de mais de 95% das empresas registradas nas Juntas de Comércio.

O Decreto n. 3.708/19 previa a aplicação subsidiária da lei das sociedades por ações ao contrato social, no que fosse compatível. Ainda assim, a previsão desta regra supletiva não significou o caráter capitalista das limitadas, podendo as partes manter, por disposições do contrato social, o perfil personalista do vínculo entre os sócios.

Em vista desta peculiaridade do direito brasileiro, ao longo dos oitenta anos de vigência do Decreto n. 3.708/19, foi importantíssimo o papel da doutrina e da jurisprudência para moldar o perfil das limitadas tanto estabelecendo certos limites na autonomia dos sócios quanto buscando soluções para os problemas que surgiram ao longo da vida das sociedades e precisavam de respostas condizentes com as particularidades do mundo empresarial.

Assim, o conhecimento do direito das limitadas exigia, sob a égide do Decreto n. 3.708/19, uma ampla pesquisa na jurisprudência, para verificar a verdadeira extensão das soluções apontadas pelos tribunais, em face das lacunas legislativas. Tanto assim que Sylvio Marcondes, ao justificar, na Exposição de Motivos do Anteprojeto, a inovação da legislação, afirmou:

“(...) a lei brasileira não conseguiu alcançar de modo satisfatório aquele objetivo (criação de novo tipo legislativo como forma híbrida). Conforme reconhece e proclama a doutrina, o diploma nacional suscitou e deixou em aberto inúmeros problemas, ainda não definitivamente resolvidos pela jurisprudência”.

Por mais que se possa louvar um diploma que regeu as empresas durante um longo período, é evidente que a sua aplicação sofreu grandes modificações, dando margem a importantes construções jurisprudenciais e a interpretações divergentes. O texto legal resistiu ao tempo em virtude da sua flexibilidade e do trabalho fecundo realizado pela jurisprudência e pela prática dos advogados.

Na realidade, as próprias sociedades limitadas, evidentemente, não são as mesmas que funcionavam há quase um século e, com algumas delas hoje existentes, não teria podido sonhar o legislador de 1919. Efetivamente, se muitas dessas empresas mantiveram as suas características iniciais, representando a associação de poucas pessoas, com um pequeno capital, outras apresentam traços totalmente distintos. É o caso de algumas holdings, inclusive de multinacionais, de sociedades familiares de grande porte e de joint ventures, entre vários grupos que utilizam a limitada como a forma jurídica mais adequada para fazer funcionar um acordo para a exploração de determinada atividade. Assim, a ampla elasticidade do instituto, durante a vigência do Decreto n. 3.708/19, fez surgir algumas dúvidas e incertezas quanto a alguns aspectos de sua utilização e do seu funcionamento.

Com o Código Civil de 2002, introduz-se no direito brasileiro outra disciplina aplicável às sociedades limitadas, cujas normas cogentes ora demonstram o seu caráter de sociedade de capitais, ora exigem o vínculo pessoal estreito entre os sócios.

Efetivamente, por um lado, há manifestações no sentido da utilização das sociedades limitadas por empresas que se revestem atualmente da forma de sociedade por ações, pois existe disciplina própria sobre assembleia de sócios e a possibilidade de instituição de Conselho Fiscal. A pretensão da utilização deste tipo societário por sociedades de capitais fica clara no seguinte pronunciamento de Sylvio Marcondes, na sua Exposição de Motivos ao Anteprojeto: “O que está a indicar a conveniência de remodelar o instituto, abrindo-lhe campo para melhor e maior aplicação, inclusive para dar lugar a certas sociedades, hoje vestidas de anônimas”.

Exige-se até mesmo, o que pode ser criticável, a publicação das convocações das assembleias, representando certamente um custo desnecessário para a empresa, que seria somente justificável em sociedades de grande porte e com um grande número de sócios. Por outro lado, o Código Civil de 2002 trouxe algumas regras cogentes que evidenciam o seu caráter personalista, tais como a previsão de quorum mínimo de três quartos do capital social para a modificação de qualquer cláusula contratual ou a exigência de unanimidade para a eleição de administradores estranhos ao quadro societário, quando o capital não estiver totalmente integralizado. A partir da análise das novas regras, pode constatar-se que a disciplina das sociedades limitadas do Código Civil não se adapta na integralidade nem às sociedades de capitais, nem às sociedades pessoais.

Caberá aos operadores do direito e à jurisprudência o papel de atuar com cuidado e atenção, de modo a evitar que a letra da lei contrarie o espírito empresarial e crie burocracias desnecessárias para certas sociedades já existentes.

Ademais, não se pode perder de vista que o Código Civil de 2002 configura-se como um sistema aberto e qualquer interpretação dos seus dispositivos deverá levar em conta o princípio geral da boa-fé (art. 422) e a função social do contrato (art. 421). Estes princípios, norteadores da mudança legislativa, certamente servirão de base para interpretações que atendam à finalidade do instituto e para que não se cheguem a soluções absurdas e desconectadas da realidade.

2. Legislação aplicável

O Código Civil de 2002 inovou, regulando as sociedades limitadas por meio de regras constantes de duas seções distintas, sendo-lhes aplicável tanto o disposto nos arts. 1.052 a 1.086 como as normas previstas no Título IV do Livro II do Diploma Civil (Dos Institutos Complementares). Esta última seção contém regras que incidem sobre todos os tipos societários previstos no Código e que tratam, respectivamente, de matérias pertinentes ao seu Registro, Nome Empresarial, Prepostos e Escrituração Contábil, já abordadas em capítulos próprios.

Tais normas, como já seria de se prever, não estendem seu âmbito de aplicação à totalidade dos aspectos relacionados à existência e consecução das atividades de uma sociedade limitada, cabendo, nos casos de omissão dos referidos dispositivos legais e do contrato social, atentar-se para o disposto no art. 1.053 do Código Civil, que regula a aplicação de regras subsidiárias para o tipo societário em análise; in verbis:

“Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.

Parágrafo único. O contrato social poderá prever regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima”.

Antes de analisar a aplicação subsidiária de regras que disciplinam outros tipos societários às sociedades limitadas, queremos salientar que, compartilhando da posição de Egberto Lacerda Teixeira⁷ e Nelson Abrão⁸, as sociedades limitadas merecem uma sistematização própria em um diploma legal para este tipo societário ou num Código das Sociedades Comerciais.

Justificar-se-ia manter uma lei específica que, em tese, é mais adaptável às novas realidades econômicas do que a sua regulamentação no Código Civil, cuja perenidade se presume, mas que, de qualquer modo, não deve sofrer modificações contínuas e cotidianas. Ao contrário, cabe ao direito societário acompanhar a evolução tecnológica e as relações comerciais, ou seja, constituir realmente um novo direito para uma nova economia. A melhor opção consistiria, pois, em manter uma lei especial para a matéria ou, no futuro, incluí-la num verdadeiro Código das Sociedades Comerciais, que existe em outras legislações. Entretanto, este seria um segundo passo, após a aprovação das várias modificações em curso, justificando-se, em seguida, a reunião de todas as disposições legais societárias num único diploma legal.

3. Aplicação de legislação subsidiária

O Decreto n. 3.708/19, no seu art. 18⁹, previa, para as sociedades limitadas, a incidência subsidiária da Lei das Sociedades Anônimas, no que não estivesse regulado no contrato social e na parte aplicável.

Em razão de certa obscuridade na redação, bastante criticada, do art. 18 do Decreto n. 3.708/19, a doutrina era controvertida sobre a aplicação subsidiária da Lei das Sociedades Anônimas. Alguns autores entendiam que a legislação das sociedades por ações era supletiva da lei sobre sociedade por quotas¹⁰ e outros defendiam que a aplicação da Lei n. 6.404/76 supriria as lacunas existentes no contrato social, no que não teria sido suficientemente disciplinado¹¹.

Na atual legislação, o art. 1.053 do Código Civil traz norma expressa sobre a aplicação das disposições subsidiárias das sociedades simples às sociedades limitadas, como sendo a regra. Este, por sua vez, é um dos pontos mais controvertidos concernentes à disciplina sobre sociedades limitadas trazida no Código Civil de 2002.

Egberto Lacerda Teixeira, sobre esse aspecto, entende que as sociedades limitadas encontram “mais afinidade supletiva” na lei do anonimato e acha “curioso” que a disciplina das sociedades simples esteja apta a suprir as omissões “de uma sociedade empresarial por excelência”¹².

Antes de examinar a questão da regra supletiva, é preciso pensar no objetivo das normas societárias, isto é, no universo de relações que elas visam a atingir. As regras societárias têm por fim regular as relações entre os sócios, os seus direitos e obrigações, suas responsabilidades perante terceiros, bem como dispor sobre a relação entre os sócios e a sociedade, ou seja, a organização desta. O sistema traz normas imperativas, que refletem um interesse público, impondo-se às partes normas dispositivas, em relação às quais os sócios podem disciplinar a matéria como melhor lhes parecer, incidindo a regra apenas no caso de omissão contratual.

Por outro lado, o ordenamento jurídico oferece uma série de tipos associativos, cabendo aos interessados escolher aquele que mais se adapta ao seu empreendimento. A decisão do empresário leva em conta as características do modelo legal e, em especial, os ônus e as vantagens decorrentes do regime legal. O grande sucesso das sociedades limitadas dentre todos os outros tipos associativos previstos na legislação brasileira deu-se justamente pelo fato de possibilitar a limitação da responsabilidade dos sócios e trazer várias normas dispositivas, deixando a cargo dos sócios, ao formar a sociedade, o estabelecimento de regras que nortearão as relações durante a vida societária.

Este foi o grande mérito do Decreto n. 3.708/19: a flexibilidade nas estruturas decorrente das suas poucas regras cogentes. Tanto é assim que as limitadas servem de vestes jurídicas para pequenas, médias e grandes empresas, cada uma se individualizando pelo seu próprio contrato social.

Até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o sistema jurídico apenas estabelecia os pilares principais para este tipo societário, incumbindo às partes construir a estrutura social para seu empreendimento. A liberdade não era absoluta, encontrando limites em regras cogentes, tais como a vedação da cláusula leonina e o direito de fiscalização dos sócios.

Com o advento do atual diploma civil, passou a vigorar uma disciplina mais rígida sobre as limitadas, diminuindo, dessa forma, o âmbito da autonomia da vontade das partes, mas não engessando este tipo societário, por serem inúmeras as regras dispositivas, além de poder haver escolha da disciplina supletiva aplicável.

Decorre da sistemática do Código Civil a seguinte hierarquia das normas aplicáveis:

(i) primeiramente, incidem as regras cogentes previstas no capítulo sobre sociedades limitadas;

(ii) se existirem normas legais dispositivas no capítulo das limitadas e o contrato social estabelecer regra própria sobre o tema, deve ser respeitado o contrato. Caso o contrato nada estabeleça, é aplicável a regra dispositiva prevista no Código Civil de 2002;

(iii) quando não existir disposição sobre o tema na parte que disciplina as sociedades limitadas, incide o disposto sobre as sociedades simples, se o contrato não previr que há incidência supletiva das regras sobre sociedades anônimas; e

(iv) quando não existir disposição sobre o tema na parte das limitadas e o contrato estabelecer que as regras sobre sociedades por ações são supletivas, incide o disposto na Lei n. 6.404/76, no que for compatível.

Prevendo o contrato que as regras supletivas são as aplicáveis às sociedades anônimas, ainda assim, deve-se considerar que, em todo o texto sobre sociedades limitadas, há remissões a normas sobre sociedade simples, que, se forem normas imperativas, se tornam aplicáveis em virtude destas remissões e não em decorrência da vontade das partes.

A aplicação supletiva, na realidade, não pode ser analisada apenas de forma abstrata e genérica, devendo ser verificada a incidência das normas em cada caso e de acordo com a matéria em foco. Como bem salienta Egberto Lacerda Teixeira, regência supletiva não quer dizer a soma de todos os artigos de uma lei à outra. O autor cita como um bom exemplo:

“(...) a publicação de demonstrações financeiras, que não é exigida para as limitadas no CC/2002. Seria um equívoco dizer que a publicação se tornaria obrigatória caso fosse adotada a regência supletiva das sociedades anônimas. Obviamente, o CC/2002 é ‘omisso’ quanto à publicação das demonstrações financeiras. Ocorre que isso não é omissão a ser suprida, mas apenas decorrência lógica de ser incabível tal publicação no regime do CC/2002”¹³.

Nesse sentido, serve de exemplo o julgado do Superior Tribunal de Justiça em que se entendeu ser, uma norma aplicável às sociedades anônimas, incompatível com uma limitada:

“Sociedade de responsabilidade limitada. Assembleia. Convocação. Legalidade da convocação feita por sócio titular de 50% do capital social, mediante notificação com dez dias de antecedência, para assembleia a se realizar na sede de uma das empresas coligadas.

Recurso não conhecido. (...)

4. A falta de publicação de anúncio não é causa a justificar o conhecimento e o provimento do recurso, uma vez que o rigorismo formal contido no ensinamento transcrito nas razões é apropriado para as sociedades anônimas, o que não se justificava no caso dos autos, pelas razões expostas. Julgou-se suficiente a prévia convocação, com o prazo razoável de dez dias úteis”¹⁴.

Há que se observar, ainda, os casos de lacuna legislativa, que ocorrerão quando nem as regras sobre sociedades limitadas nem as normas supletivas escolhidas pelas partes disciplinarem a questão. Como já afirmou Raúl Ventura, “o direito subsidiário, em bom rigor, constitui uma extensão legislativa da disciplina particular de determinado instituto jurídico; enquanto houver direito subsidiário aplicável, não há lacuna”¹⁵.

Para esclarecer esta questão, vale citar a seguinte hipótese: os sócios da sociedade X instituem um Conselho de Administração, mas não estipulam, no contrato social, regras sobre o seu funcionamento. Além disso, o contrato social não prevê a aplicação supletiva da Lei n. 6.404/76, sendo que tal matéria também não é disciplinada nos dispositivos que tratam das sociedades simples. Ainda assim, incidirão, por aplicação analógica, regras legais sobre as sociedades por ações, quanto ao funcionamento do Conselho de Administração, no que couber, como forma de preencher a lacuna legislativa existente no caso.

Portanto, a incidência da regra não decorre simplesmente da vontade dos sócios, pois, ainda que não haja previsão contratual, existindo lacuna na disciplina legislativa própria, haverá aplicação analógica de determinadas normas jurídicas, que tenham afinidade com a matéria.

4. Classificação das sociedades limitadas: vínculo pessoal ou capitalista

A classificação que, até hoje, tem sido mais utilizada para as sociedades empresariais é a que as divide em sociedades de pessoas e de capitais¹⁶. Nas sociedades de pessoas, a relevância para a formação e a manutenção do vínculo societário está na colaboração pessoal com o fim de atingir o escopo comum, enquanto nas sociedades de capitais prevalece a importância do aporte de recursos para a constituição do capital social.

Dentro desta classificação tradicional, que, hoje, está em parte superada, a sociedade limitada é vista pela doutrina como um tipo híbrido, porquanto comporta uma estrutura societária simplificada, na qual, em determinados casos e para certos fins, deve-se considerar a pessoa dos sócios como essencial para a formação do vínculo, enquanto em outras situações se trata de um tipo societário mais complexo, assemelhando-se às grandes corporações, tendo assim relevância o capital a ser aportado ao empreendimento.

Para certos autores, a caracterização da sociedade limitada como sociedade de pessoas decorre da sua própria formação, quando, por exemplo, é ela constituída por membros de uma mesma família ou por pessoas que exerçam a mesma profissão e se complementam pelas suas respectivas especializações, como é o caso nas chamadas sociedades uniprofissionais.

No passado, entendia-se que, via de regra, as sociedades limitadas seriam apropriadas para pequenos negócios, enquanto os grandes empreendimentos demandariam uma sociedade por ações, mais sofisticada, apta a reunir capitais mais expressivos. Embora não seja pacífica a classificação, as sociedades limitadas são tratadas, ordinariamente, como sociedades de pessoas ou contratuais¹⁷. Há, todavia, quem defenda posição intermediária, segundo a qual a sociedade limitada estaria num meio-termo entre as sociedades de pessoas e de capitais, dependendo das características do contrato social¹⁸.

Esta última posição nos parece a mais correta, na medida em que, na prática diuturna dos negócios, vemos grandes empresas organizadas como limitadas, empresas estas que evidentemente não se encaixam na tradicional visão de sociedades personalistas. Não obstante, na prática comercial, a quase totalidade dos pequenos e médios negócios é conduzida, normalmente, por sociedades limitadas nas quais prevalecem as relações sociais, podendo, pois, ser caracterizadas como sociedades de pessoas.

Por outro lado, há também sociedades de capitais, sob a forma de companhia, na qual existe o intuitu personae, como costuma acontecer nas joint ventures.

Assim sendo, podemos concluir que, no direito brasileiro, o caráter personalista ou capitalista da sociedade por quotas deve ser examinado em cada caso concreto, pois a disciplina legal desse modelo de sociedade, em nosso país, permite aos sócios, no contrato social, fazer com que prevaleça uma ou outra daquelas estruturas.

5. Sociedade unipessoal

O Código Civil de 2002 sofreu críticas por não ter tratado da possibilidade da limitação da responsabilidade do empresário individual, mediante a utilização da figura das sociedades limitadas¹⁹.

Conforme o sistema jurídico brasileiro vigente desde então, o critério para a verificação da pluripessoalidade não era a efetiva colaboração entre dois ou mais sujeitos, mas a participação no capital social independente de percentual mínimo. Em vista disto, proliferavam situações nas quais um sócio é titular de 99% das quotas, participando o outro com apenas 1% do capital.

Para se beneficiar da limitação da responsabilidade, e por não ser aceita a unipessoalidade, os empresários, muitas vezes, utilizavam-se da sociedade pluripessoal para revestir um empreendimento claramente desenvolvido por uma única pessoa. A necessidade de encontrar um parceiro fictício servia apenas como maneira de cumprir as formalidades legais para atingir o fim pretendido, qual seja, a limitação da responsabilidade.

Em julho de 2011, no entanto, a matéria sofreu significativa e providencial mudança com o advento da Lei n. 12.441/2011, que incluiu o art. 980-A no Código Civil²⁰, criando a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI). Trata-se de iniciativa que protege o patrimônio pessoal do empresário individual, pondo fim às críticas feitas durante anos, pela doutrina e pelo empresariado, que, uníssonos, tinham a exigência de pluralidade de sócios como ultrapassada.

A permissão legal de constituição da sociedade unipessoal, trazida com a nova Lei n. 12.441/2011, evita a verdadeira hipocrisia que existia nestas empresas²¹. A adoção de regras específicas para o caso importa no reconhecimento de uma realidade preexistente²².

A unipessoalidade com responsabilidade limitada é relevante para a organização de pequenos e médios empresários, pois implica a possível separação de parte do patrimônio para o desenvolvimento da atividade empresarial, afastando a simulação de sociedade.

Antes da Lei n. 12.441/2011, a unipessoalidade era admitida apenas para as grandes empresas, na medida em que é lícita a denominada subsidiária integral, disciplinada no art. 251 da Lei das Sociedades Anônimas. Já se permitia também a sociedade unipessoal superveniente e transitória, conforme o disposto no art. 206, I, d, da Lei n. 6.404/76 e no art. 1.033, IV, do Código Civil, que determinam a dissolução de pleno direito apenas se a pluripessoalidade não for restabelecida, respectivamente, até a realização da próxima assembleia geral ordinária, nas sociedades anônimas, ou em 180 dias, nas sociedades limitadas²³.

Cabe destacar, ainda, que a Lei n. 12.441/2011 estabeleceu algumas exigências para a criação da empresa individual de responsabilidade limitada. Primeiramente, o seu capital social, devidamente integralizado, não poderá ser inferior a 100 salários mínimos, o que não é exigido para a constituição de uma sociedade limitada ou simples. Exige, ainda, que o seu nome contenha a expressão EIRELI, para distingui-la de outros tipos societários. Além disso, o § 2º do novo art. 980-A veda a constituição de mais de uma empresa individual de responsabilidade limitada por uma mesma pessoa natural.

Em conclusão, entendemos que a admissão da sociedade unipessoal limitada configurou-se inovação útil e oportuna, largamente aceita no direito comparado²⁴, que tem por fim incentivar pequenos e médios empresários²⁵.

6. Contrato social

6.1. Teoria geral dos negócios jurídicos e o contrato de sociedade

Antes da análise das disposições que deverão constar do contrato social em virtude da lei, é preciso tratar dos requisitos de validade exigidos em todos os negócios jurídicos.

O Código Civil, em seu art. 104, determina que a validade do negócio jurídico pressupõe a existência de: i) agente capaz; ii) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e iii) forma prescrita ou não defesa em lei. Transpondo estes requisitos de validade especificamente para o contrato de sociedade, devem ser feitas algumas considerações preliminares.

Em relação à capacidade do sócio, há peculiaridades na possibilidade de um menor ser titular de quotas sociais, o que geralmente ocorre em virtude de transmissão mortis causa.

A doutrina majoritária, representada por Rubens Requião²⁶ e Egberto Lacerda Teixeira²⁷, posicionava-se contrariamente à aceitação do incapaz como sócio, na medida em que tal hipótese poderia acarretar a sua responsabilidade solidária pela integralização do capital social original ou em decorrência de aumento de capital. Já João Eunápio Borges²⁸ defendia a possibilidade do menor, quando assistido ou representado, figurar como sócio, desde que o capital estivesse integralizado.

A jurisprudência posicionou-se no sentido de aceitar que um menor de idade fizesse parte da sociedade limitada, quando o capital estivesse totalmente integralizado e o menor não ocupasse cargo de gerência.

Já em 1976, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela admissibilidade da participação de menor no capital de sociedade limitada, desde “que integralizado e sem poderes de gerência e de administração como cotista”²⁹. Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu em idêntico sentido, trazendo os mesmos pressupostos com relação ao capital estar integralizado e não serem concedidos poderes de gerência³⁰. Com base nesta jurisprudência, o DNRC (Departamento Nacional de Registro do Comércio) passou a aceitar o arquivamento de documentos de sociedades limitadas nas quais um menor de idade participasse do capital social, com as restrições acima referidas (Instrução Normativa DNRC 98/2003)³¹.

Não tendo o Código Civil de 2002 disciplinado esta matéria, entendemos que se mantém a posição jurisprudencial sobre o tema, ressaltando-se que, na prática dos atos, é preciso que o absolutamente incapaz esteja representado e o relativamente capaz esteja assistido, como exigido em qualquer outro negócio jurídico, nos termos do art. 1.747 do mesmo diploma.

Quanto à licitude, possibilidade e determinação do objeto, é preciso que a atividade para a qual a sociedade foi criada esteja de acordo com o ordenamento jurídico, seja faticamente possível a sua realização e esteja determinada com clareza no contrato social. Evidentemente, não é admissível a constituição de sociedade cujo objeto contrarie normas legais ou éticas.

No que tange à forma, para ser considerada regular, para fins de limitação da responsabilidade, a sociedade deve ser constituída mediante a realização de contrato escrito devidamente arquivado no registro competente. Caso não sejam cumpridas tais formalidades, são aplicadas as regras estabelecidas nos arts. 986 e seguintes do Código Civil de 2002, que disciplinam as sociedades não personificadas, denominadas sociedades em comum.

Em razão das peculiaridades do direito societário, em especial, após o registro do ato constitutivo no registro competente com a consequente criação da pessoa jurídica, existem certas particularidades quanto aos efeitos da nulidade do ato para garantir a proteção de terceiros de boa-fé.

Um dos princípios relacionados com a proteção de terceiros é o da publicidade dos atos societários, cuja regularidade faz parte das atribuições do Registro do Comércio competente. É o que salienta Tullio Ascarelli, defendendo a não retroatividade perante terceiros dos efeitos da invalidade de um ato societário desde que ao mesmo tenha sido dada a publicidade legalmente exigida. Esclarece o mencionado autor:

“Na minha opinião cumpre, para a solução do problema apontado, recorrer aos princípios da publicidade nas sociedades anônimas. A constituição da sociedade anônima, bem como as modificações estatutárias, estão sujeitas a um controle quanto à sua legitimidade. Por isso, parece-me, a nulidade ou a anulação de uma modificação estatutária (devidamente arquivada e publicada) não pode ter eficácia retroativa quanto aos terceiros; estes, com efeito, agindo com a sociedade, tinham o direito de confiar na legalidade das suas deliberações, visto que estas foram, justamente quanto à sua legalidade, verificadas pela autoridade competente”³².

6.2. Elementos específicos do contrato de sociedade limitada

O art. 1.054 do Código Civil, ao regular as informações e as cláusulas necessárias do contrato da sociedade limitada, reporta-se aos requisitos exigidos para a sociedade simples, previstos em seu art. 997, incidindo os seguintes itens nas limitadas: i) nome e qualificação dos sócios; ii) denominação, objeto social, sede e prazo da sociedade; iii) o valor do capital social, a quota de cada sócio no capital social e o modo de realizá-la; iv) a indicação das pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, seus poderes e atribuições; e v) a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas. A necessidade de informar os elementos acima mencionados, no contrato social, será resumidamente analisada a seguir.

O contrato social deverá conter o nome dos sócios e as respectivas qualificações jurídicas, ou seja, se for pessoa física, a nacionalidade, estado civil, profissão, local do domicílio, número de registro e órgão expedidor do documento de identidade e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda. Se solteiro, deverá constar ainda a data de nascimento do sócio, a fim de se determinar se é incapaz, hipótese na qual ficará impossibilitado de exercer a administração da sociedade. Na hipótese de o sócio ser pessoa jurídica, deverá informar a firma ou a denominação social, nacionalidade, sede e inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda, bem como a pessoa física com poderes para representá-la.

Tratando-se de sócio estrangeiro, devem ser apresentados os documentos correspondentes no país de origem ou os documentos expedidos no Brasil especificamente para estrangeiros. Além disso, o sócio domiciliado no exterior, tanto pessoa física quanto pessoa jurídica, deverá constituir representante legal no país com poderes específicos para receber citação³³. Caso o estrangeiro figure como administrador da sociedade, é preciso ainda que tenha visto permanente ou temporário³⁴.

Já a denominação da sociedade permite a identificação da empresa e a sua diferenciação em relação às demais, sendo digna, por isso, de tutela pelo sistema jurídico. O Decreto n. 1.800/96, que dispõe sobre registro público de empresas mercantis, em seu art. 62, § 2º, determina que não poderá haver “colidência por identidade ou semelhança” entre os nomes comerciais das empresas registradas. Garante, ainda, a proteção do nome comercial dentro dos limites de competência de determinado registro do comércio (art. 61, § 1º), podendo tal tutela ser estendida para outros Estados, ser for assim requerida (art. 61, § 2º).

A disciplina sobre o nome da sociedade limitada consta do art. 1.158 do Código Civil, determinando que pode ser adotada firma ou denominação seguida da expressão “limitada” ou da sua abreviação “Ltda.”, conforme já tratamos no subitem 4.2 do Capítulo 7.

Ressalta-se que a aposição da expressão “limitada” não corresponde a uma obrigação, mas traz consequências com relação à responsabilidade. De fato, o art. 1.158, § 3º, do Código Civil prevê que a ausência de tal expressão na denominação social acarreta a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que agirem em nome da sociedade. A razão deste rigor justifica-se na proteção de terceiros que tratam com a sociedade, porquanto é pela denominação que se tem conhecimento do regime de responsabilidade ao qual se submete a sociedade e o limite da garantia patrimonial do credor.

O contrato social deve especificar, também, qual o objeto social da empresa, isto é, quais são as atividades que poderão ser desenvolvidas pela sociedade ou, ainda, qual o fim da sua criação. O objeto há de ser lícito e possível, sob pena de acarretar a nulidade da sociedade. Mesmo não sendo a praxe dos contratos sociais, é preciso que o objeto esteja previsto de forma clara e precisa, evitando a generalidade.

A especificação do objeto social sempre esteve relacionada com o binômio: i) limites da atuação dos administradores e vinculação da sociedade pelos atos dos seus representantes e ii) proteção dos interesses de terceiros de boa-fé que negociam com a sociedade.

A sede da sociedade, por sua vez, representa informação essencial, na medida em que indica o domicílio da empresa com repercussões fiscais e processuais. Desta forma, deve constar do contrato social o endereço no qual a empresa tem a sua sede e qualquer alteração posterior deve ser levada a registro para que terceiros tomem conhecimento.

O contrato social deverá estabelecer, ainda, o tempo de duração da sociedade. Esta perspectiva temporal está relacionada com uma característica inerente às pessoas jurídicas, qual seja, a possível existência por tempo indefinido, transcendendo até mesmo a vida das pessoas físicas que fundaram a sociedade. O tempo de duração pode ser determinado, determinável ou indeterminado.

No primeiro caso, de sociedade constituída por tempo determinado, os sócios consignam no contrato que a formação da sociedade somente se justifica até o dia estipulado no instrumento contratual. Desta forma, estabelecem que a sociedade existirá até a data previamente definida, podendo ou não ser prorrogado o prazo de sua vigência.

É possível também que o funcionamento ou o prazo de vigência da sociedade fique subordinado a determinado acontecimento futuro e incerto. Assim, o início do funcionamento da sociedade pode depender de ser vitoriosa numa licitação ou da assinatura de determinado contrato de franquia com terceiro ou da obtenção de uma licença governamental. Já a extinção da sociedade pode decorrer, por exemplo, do termo final de concessão para prestação de determinado serviço público.

Entretanto, na prática, as sociedades são constituídas, em geral, por prazo indeterminado, isto é, a sua existência fica indefinida no tempo.

A quota de cada sócio no capital social e o modo de realizá-la também deverão ser determinados. Tratando-se de pessoa coletiva, é essencial que o contrato social estabeleça a quota-parte que cabe a cada sócio. Este quinhão de participação tem importância sob dois aspectos: i) define o montante de recursos que o sócio está obrigado a aportar na sociedade e ii) determina os direitos dos sócios, em especial, de influenciar na condução dos negócios sociais e de participar nos lucros auferidos. Ademais, além do montante ao qual o sócio está obrigado a entregar à sociedade, o contrato social deve determinar a forma da integralização do capital e especificar as condições, tais como natureza do bem a ser entregue e prazo para a transferência.

O contrato social deverá indicar, também, as pessoas, sócias ou não, com poderes para atuar em nome da sociedade perante terceiros, isto é, as legitimadas para contrair validamente obrigações e constituir direitos. Devem ficar especificados, adicionalmente, os seus poderes e os respectivos limites. Entretanto, nos termos do art. 1.060 do Código Civil, os administradores podem ser designados em ato separado e não necessariamente no contrato social. Nesta hipótese, deve o contrato apenas mencionar a forma para a nomeação dos administradores.

Além da obrigação dos administradores de atuar conforme o interesse da sociedade e visar apenas à realização do objeto social, o contrato pode estabelecer limites específicos. Uma cláusula que constantemente aparece nos contratos sociais é a que determina a atuação isolada ou conjunta dos administradores ou, ainda, a necessária aprovação prévia dos sócios ou do conselho de administração, se este existir, para a realização de determinados negócios ou de operações acima de certo valor.

Na vigência do Decreto n. 3.708/19, quando o contrato fosse omisso em relação à designação dos gerentes reputava-se que todos os sócios poderiam fazer uso da firma (art. 13). O Código Civil de 2002 não trouxe nenhuma regra similar para as limitadas, aplicando-se o previsto no art. 1.013, para que, no caso de omissão contratual, a administração caiba “separadamente a cada um dos sócios”.

A indicação dos administradores e a sua constituição no cargo devem obedecer ao previsto no art. 1.060 do Código Civil, que afirma, no seu parágrafo único, que, na hipótese de o contrato atribuir a todos os sócios a administração da sociedade, esta atribuição não se estende, de pleno direito, aos sócios que adquirirem tal qualidade posteriormente.

Por sua vez, a participação dos sócios nos ganhos e nas perdas decorrentes do desenvolvimento da atividade é inerente ao contrato de sociedade, vedando-se as cláusulas leoninas em virtude das quais determinados sócios são excluídos da participação nos lucros (art. 1.008 do CC), beneficiando outros que ficam com a parte do leão. O conceito de contrato de sociedade, constante do art. 981 do Código Civil, conforme já analisamos, é o de que “celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fins comuns”.

O contrato social pode silenciar sobre a distribuição dos lucros ou estabelecer o modo de divisão dos resultados obtidos pela sociedade. Caso o contrato nada estabeleça, “o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas”, de acordo com o art. 1.007 do Código Civil.

Neste sentido, cabe citar trecho da obra de Egberto Lacerda Teixeira:

“Em nosso entendimento, nas sociedades limitadas não há dividendo obrigatório nos mesmos moldes da sociedade anônima. Novamente não estamos diante de omissão a ser suprida por outra lei. (...) O regime das limitadas é diferente, sendo que a única obrigação legal refere-se à previsão contratual das participações de cada sócio nos lucros. Como vimos, uma distribuição obrigatória de determinada parcela dos lucros pode ser incluída no contrato social, mas sua inclusão é facultativa, cabendo aos sócios definir o montante a ser distribuído em cada período se não houver previsão contratual nesse sentido.

Por fim, entendemos que não seria contrariado ao espírito da lei se o contrato estipulasse que, por deliberação unânime, a divisão dos lucros apurados em determinado período poderia ser feita em proporções diferentes daquelas previstas para cada sócio originalmente. Ressaltamos que tal deliberação teria que ser necessariamente unânime, já que o objetivo do CC/2002 foi exatamente garantir que a participação de cada sócio nos lucros não ficasse ao arbítrio de outros sócios, motivo pelo qual é exigida a indicação prévia das participações no contrato social. Porém, uma vez que todos os sócios concordem com outra divisão no caso concreto, não se verifica qualquer prejuízo ou ilicitude”³⁵.

Cabe ressaltar que o art. 1.054 do Código Civil determina que o contrato da sociedade limitada contenha as informações requisitadas no art. 997 (sobre sociedade simples), apenas na parte compatível com as suas características, não sendo aplicável, assim, o disposto nos incisos V e VIII do referido dispositivo.

O inciso V do art. 997 prevê que a contribuição do sócio poderá ser em serviços. Ocorre que nas limitadas é vedada a figura do sócio de indústria, pois neste tipo societário as contribuições devem ser, necessariamente, feitas com bens ou direitos economicamente mensuráveis. É a razão pela qual o legislador proibiu a integralização das quotas em serviços na limitada, no art. 1.055, § 2º³⁶.

Já o inciso VIII do mencionado artigo determina a necessidade de especificação no contrato social da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais. Tal cláusula é incompatível com uma das características fundamentais das limitadas, que é a limitação da responsabilidade ao valor das suas quotas sociais ou à total integralização do capital social.

Por fim, lembramos que, além das cláusulas mencionadas no art. 997 do Código Civil, as partes podem dispor sobre a estrutura da sociedade e sobre os direitos e deveres dos sócios e administradores da forma que melhor lhes convier, desde que a matéria esteja no âmbito da autonomia da vontade dos particulares. O contrato social ainda poderá conter, entre outras, cláusulas sobre caução, penhora, usufruto, fideicomisso, alienação fiduciária em garantia ou outras formas que venham a gravar as quotas, assim como a respeito da cessão de quotas, devendo ficar definida a possibilidade da livre transmissibilidade ou as restrições quanto à disposição das quotas e em que condições poderá ocorrer.

SÍNTESE

12 – Sociedade limitada

Seção I - Origem. Regime jurídico. Contrato social

Origem histórica e desenvolvimento | A origem das limitadas se encontra no direito costumeiro inglês e coube a criação legislativa de novo tipo societário ao direito alemão. Ambos os sistemas visaram a simplificar as normas das sociedades anônimas, criando um tipo societário mais flexível.
Legislação aplicável | O Código Civil de 2002 regula as sociedades limitadas em duas seções distintas: i) na que trata especificamente desse tipo societário (arts. 1.052 a 1.086) e ii) no Título IV do Livro II, que trata dos institutos complementares, aplicáveis a diversos tipos de sociedade.
Aplicação de legislação subsidiária | Aplicam-se de forma subsidiária às sociedades limitadas as disposições relativas às sociedades simples, em caso de omissão do contrato social. Os sócios podem, entretanto, escolher a aplicação de regras concernentes às sociedades anônimas.
Classificação das sociedades limitadas: vínculo pessoal ou capitalista | A classificação mais utilizada para as sociedades empresariais as divide em de pessoas e de capitais. A limitada estaria num meio-termo entre essas duas, a depender das regras estipuladas no contrato social, principalmente sobre a entrada de novos sócios.

Sociedade unipessoal

A Lei n. 12.441/2011 incluiu o art. 980-A no Código Civil, criando a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI). Trata-se de iniciativa que protege o patrimônio pessoal do empresário individual, pondo fim às críticas feitas durante anos, pela doutrina e pelo empresariado, que, uníssonos, tinham a exigência de pluralidade de sócios como ultrapassada.

Contrato social

Teoria geral dos negócios jurídicos e o contrato de sociedade

O contrato social se submete aos requisitos de validade dos negócios jurídicos em geral, devendo ter partes capazes, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e obedecer à forma prevista ou não defesa em lei. No que tange à forma, o contrato social deve ser escrito e arquivado no Registro de Comércio.

Elementos específicos do contrato de sociedade limitada | Os requisitos exigidos para o contrato social de limitada são os mesmos relativos às sociedades simples.

Seção II

Capital social. Quotas sociais. Alterações no capital social

Sumário: 1. Capital social e patrimônio da sociedade. 2. Quotas sociais. 2.1. Conceito e considerações iniciais. 2.2. Quotas preferenciais. 2.3. Regime de pluralidade de quotas e princípio da indivisibilidade. 2.4. Cotitularidade de quotas. 2.5. Transferência de quotas. 2.5.1. Cessão para os demais sócios e direito de preferência. 2.5.2. Cessão para terceiros. 2.5.3. Cessão mortis causa. 2.5.4. Eficácia da cessão perante a sociedade e terceiros. 2.6. Constituição de ônus sobre as quotas. 2.6.1. Usufruto de quotas. 2.6.2. Penhora de quotas. 3. Alterações do capital social. 3.1. Aumento do capital social. 3.1.1. Formas de integralização das quotas e responsabilidade. 3.1.2. Direito de preferência no aumento de capital. 3.2. Redução do capital social. 3.2.1. Proteção de terceiros credores e averbação no registro competente. Síntese.

1. Capital social e patrimônio da sociedade

O capital social representa o valor dos bens conferidos à sociedade ou prometidos pelos sócios em futura integralização do capital subscrito. Ele tem caráter permanente, alterando-se apenas quando houver deliberação dos sócios no sentido de aumentá-lo ou diminuí-lo, mediante modificação do contrato social.

Já a noção de patrimônio social é mais ampla, pois significa a soma de todos os ativos e passivos da sociedade, além de ser variável, modificando-se conforme as operações e negócios realizados.

Sobre a diferença e a interligação entre o capital e o patrimônio social, é clara a explicação de Sylvio Marcondes, abaixo transcrita:

“É oportuno, aqui, verificar o papel que cabe ao capital social, na formação do patrimônio social. O capital social é o fundo originário e essencial da sociedade, fixado pela vontade dos sócios e formado pelo conjunto das suas contribuições patrimoniais, para base das operações; o patrimônio social é a soma de todos os bens pertencentes à sociedade”³⁷.

O valor do capital social e o do patrimônio coincidem no momento da constituição da sociedade, quando a soma das entradas feitas pelos sócios corresponde aos bens e direitos pertencentes à sociedade. Com o transcorrer das atividades sociais, porém, os resultados podem ser positivos, hipótese na qual o patrimônio social irá elevar-se e ultrapassar o valor do capital social; ou a empresa pode ser mal gerida ou ter má sorte no mercado, com prejuízos para a sociedade e, por consequência, as constantes perdas reduzirão o patrimônio social que poderá passar a ser de valor inferior ao capital social.

Faz-se mister, ainda, distinguir os conceitos de capital subscrito e de capital integralizado. O capital subscrito representa o valor que os sócios se obrigam a transferir para a pessoa jurídica, enquanto o capital integralizado é o montante já efetivamente transferido para a sociedade.

Após essas considerações a respeito do capital social e do patrimônio, é importante ter sempre em conta que a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor total do capital social, que deve ser integralizado. Por outro lado, uma vez integralizado o capital social, os sócios não têm a responsabilidade de manter o patrimônio mínimo no seu valor. Nada obstante, a sociedade responde com todo o patrimônio social pelas suas obrigações.

No sistema de responsabilidade, há que se meditar a respeito de dois pontos: i) a inexistência de prazo na legislação para a integralização total do capital; e ii) a falta de exigência pelo Código Civil de um capital mínimo inicial e da manutenção do patrimônio mínimo igual ao valor do capital integralizado.

No que tange a primeiro ponto, inexistência de prazo para a integralização, o legislador permitiu a completa autonomia das partes para o estabelecimento das condições de formação do capital social e, em especial, da previsão de termo final para que os sócios aportem os recursos na pessoa jurídica. A lei nada estabelece sobre o prazo de integralização do capital subscrito, que pode ocorrer no ato da subscrição ou posteriormente. Devido à ausência de previsão legal sobre as condições de integralização do capital, os sócios devem disciplinar a matéria no contrato social.

Neste sentido, esclareceu Carvalho de Mendonça que:

“Cada sócio é devedor à sociedade da importância da quota que prometteu conferir ou das acções que subscreveu. Assume, ipso facto, a obrigação de entrar com o contingente a seu cargo no prazo e pela forma estipulados no contrato, para que a sociedade reúna o capital, meio para conseguir os fins de sua instituição”³⁸.

A doutrina nacional já se manifestou contrariamente a esta liberdade para o aporte de capital pelos sócios. Egberto Lacerda Teixeira³⁹ e Nelson Abrão⁴⁰ sustentam que o sistema ideal é o que determina a integralização imediata da quota. No entanto, o primeiro autor admite que outra hipótese seria obrigar a integralização de, ao menos, 50% do capital.

Não é comum em direito a existência de obrigação sem prazo determinado ou determinável para o cumprimento. A justificativa no caso da integralização do capital social seria o fato de o sócio ser responsável de qualquer maneira pela sua parte, ao menos. No entanto, parecem-nos corretas as críticas a essa ausência de prazo na legislação. Dada a importância do capital social para a sociedade e para eventuais credores, traria mais segurança e razoabilidade ao sistema a exigência na lei de integralização do capital, ao menos, dentro de um prazo máximo.

Diretamente relacionado com as condições para a integralização do capital está o tema sobre exigência de capital mínimo. No direito brasileiro, tanto sob a égide do Decreto n. 3.708/19 quanto do Código Civil de 2002, não há qualquer previsão de capital mínimo, ou mesmo a obrigação da manutenção do capital social, não sendo ilícita a situação de sociedade subcapitalizada.

Na análise do direito comparado, constata-se que a realidade é outra. O capital mínimo é exigido nos sistemas jurídicos alemão (§ 50 da GmbHG), português (art. 4º do Código das Sociedades Comerciais), francês (art. L223.3 do Código Comercial) e italiano (art. 2.474 do Código Civil de 1942, e art. 2.463, na sua nova redação pelos Decretos Legislativos de n. 6, de 17-1-2003, e n. 37, de 6-2-2000). Na reforma legislativa de 2001, do direito societário italiano, uma das regras refere-se à necessidade de indicação, no ato constitutivo, do valor mínimo do capital coerente com a função econômica do empreendimento⁴¹.

Entendemos, todavia, que andou bem o legislador do Código Civil de 2002 ao deixar para os próprios sócios a determinação do montante necessário e inicial para o desenvolvimento de atividade empresarial, conforme o porte e as exigências do negócio⁴².

2. Quotas sociais

2.1. Conceito e considerações iniciais

As quotas representam frações do capital social e sua importância está relacionada tanto com a contribuição dos sócios para a sociedade quanto com a divisão interna do poder de decisão e a distribuição dos resultados. Em outras palavras, as quotas determinam o montante que o sócio está obrigado a entregar à sociedade e o percentual presumido de participação dos sócios no capital social e nos lucros.

O caput do art. 1.055 do Código Civil estabelece alternativas para a caracterização das quotas com relação: i) aos direitos e obrigações a serem conferidos aos seus titulares, que podem ser iguais ou desiguais, e ii) ao regime de unidade ou pluralidade das quotas. Ao trazer estas opções, o legislador deixou para o âmbito da autonomia da vontade dos sócios a escolha do melhor modelo que atenda às necessidades de determinada estrutura societária. Os §§ 1º e 2º do art. 1.055 dispõem sobre a responsabilidade dos sócios quanto à avaliação dos bens conferidos à sociedade a título de integralização do capital e sobre a natureza das prestações por eles devidas.

Para tratar do sentido e da importância da quota social, utilizamos a lição de Waldemar Ferreira⁴³ quando afirmou que, em um dos seus significados, a quota se apresenta como a “expressão monetária da entrada do sócio” para a formação do capital social, e, assim, é “parte alíquota do capital social”.

Deve considerar-se o fato de que, ao constituir uma sociedade limitada ou eventualmente, durante a vida social, todos os sócios estão obrigados a contribuir para a formação do capital social. Justamente a parte que cabe a cada sócio ou, ainda, a fração do capital que representa a contribuição do sócio é denominada quota social. Assim, quota é a “expressão monetária da entrada do sócio”, isto é, a representação do valor que o sócio aportou ou está obrigado a aportar na sociedade, que, por sua vez, constituirá um percentual do capital social.

Esta noção de quota torna-se clara no seguinte exemplo de cláusula usualmente integrante dos contratos sociais: “O capital social é de R$ 10.000,00 (dez mil reais), dividido em 10.000 (dez mil) quotas no valor de R$ 1,00 (um real) cada, assim distribuídas: I) 6.000 (seis mil) quotas no valor total de R$ 6.000,00 (seis mil reais) caberão ao sócio A e II) 4.000 (quatro mil) quotas no valor total de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) caberão ao sócio B”.

Então, no exemplo acima, A é titular de 6.000 (seis mil) quotas de um capital de 10.000 (dez mil) quotas com valor unitário de R$ 1,00 (um real cada uma), o que significa dizer que: a) está obrigado a entregar à sociedade o correspondente a R$ 6.000,00 (seis mil reais) – “expressão monetária da entrada do sócio” para a formação do capital social; e b) sua participação representa 60% (sessenta por cento) do capital social – “parte alíquota do capital social”.

Tais números são relevantes para determinar o montante ao qual cada sócio está obrigado a aportar na sociedade e para verificar o percentual de participação no capital que determina o exercício do direito de voto, de auferir os lucros e de receber o quinhão na liquidação da sociedade. Sob esta perspectiva, Egberto Lacerda Teixeira adota um sentido estrito de quota ao afirmar que “é a porção que a cada sócio cabe na sociedade”⁴⁴.

Em outra perspectiva, Waldemar Ferreira deixa de encontrar referência da relação quota-sócio, para fixar-se nos aspectos atinentes à relação entre as quotas e o capital social. Sob este ponto de vista, o autor conclui que a quota, ao fazer parte do capital, “dele não se desintegra, mas ao contrário nele se funde, deixando de pertencer ao sócio a fim de incorporar-se no cabedal societário, uno e inteiriço”. Por fazer parte integrante do capital, o sócio tem “nada mais que as cifras de seu montante, medida dimensional para o exercício de seus direitos, no confronto com os dos demais sócios”⁴⁵.

Aliás, estes dois significados de quota (parte de contribuição dos sócios e parte do capital social) ficam claros no sistema alemão, que utiliza expressões diferentes para cada um dos significados⁴⁶. A contribuição de cada sócio para o capital denomina-se Stammeinlage. Já Geschäftsanteil significa a aquisição da posição social e refere-se à complexidade de direitos e deveres que se ganha a partir da contribuição dada à sociedade. Assim, a Stammeinlage (quota como contribuição) representa a aquisição da Geschäftsanteil (quota como titularidade da posição de sócio, ou seja, do status socii), que significa a participação social que pode ser alienada e está relacionada com os direitos sociais e patrimoniais.

A este respeito, é oportuno fazer uma comparação entre as quotas e as ações das sociedades anônimas. As quotas correspondem às ações, mas a elas não se igualam. Quanto à circulação, enquanto a ação é um título que circula, que incorpora a posição de sócio e representa a participação no capital social, a quota não se corporifica num título que possa circular⁴⁷. A posição de sócio nas sociedades limitadas é comprovada pelo próprio contrato social.

Assim, a quota é um bem incorpóreo dotado de conteúdo econômico e relevância jurídica⁴⁸. Mesmo não podendo ser representada materialmente, a quota pode ser objeto de penhora, usufruto ou de outros gravames, pois representa um complexo de direitos originários da posição de sócio e, portanto, tem um valor pecuniário.

2.2. Quotas preferenciais

O caput do art. 1.055 do Código Civil estabelece que as quotas podem ser iguais ou desiguais. Ao assim dispor, de forma simples e genérica, o Código Civil mantém o princípio da ampla liberdade para estabelecer no contrato social os direitos e as obrigações de cada sócio, obedecendo apenas aos limites impostos pelas regras cogentes e princípios do direito societário e respeitando os direitos inderrogáveis.

A desigualdade de direitos entre os sócios não viola nenhuma norma legal ou princípio geral, desde que os respectivos direitos e deveres sejam previstos no contrato social. A exigência desta previsão inequívoca dos direitos e deveres tem por fim evitar a atuação arbitrária da maioria, de forma a desconsiderar os interesses dos sócios que não fazem parte do poder de decisão.

Anteriormente à entrada em vigor do Código Civil de 2002, a diversidade de tratamento já estava prevista na Lei das Sociedades por Ações, constando do Código Comercial de 1850, e pode referir-se tanto aos direitos de participação quanto aos direitos patrimoniais.

Nos termos do art. 109, § 1º, da Lei n. 6.404/76⁴⁹, é possível que sejam conferidos direitos desiguais aos acionistas de classes e espécies de ações diversas, sendo obrigatório, todavia, que os titulares de classes e espécies idênticas tenham iguais direitos. Por outro lado, com relação às diferenças específicas dos direitos patrimoniais e de participação, o art. 19 da lei acionária permite que fiquem estabelecidas as vantagens ou preferências atribuídas a cada classe de ações no estatuto social⁵⁰.

Aceitando a possível existência de interesses diversos, o art. 302, 4, do então Código Comercial⁵¹ determinava que o contrato social devia especificar claramente os direitos dos sócios, em especial, em relação à sua participação nos lucros. O Código Comercial, no seu art. 330⁵², dispunha que os sócios podiam estabelecer a forma de distribuição dos lucros da sociedade, sem guardar proporção nos respectivos quinhões do fundo social, devendo apenas observar a vedação da exclusão total na participação nos lucros e nas perdas, nos termos do art. 288⁵³ do Código Comercial.

A legitimação do tratamento diferenciado, mediante previsão contratual específica dos diferentes direitos a serem conferidos a cada um dos sócios, possibilita que as partes estipulem a divisão do capital em classes distintas de quotas (ex.: quotas ordinárias, com direito de voto, e quotas preferenciais, sem direito de voto e com vantagens econômicas), distribuindo os direitos patrimoniais e políticos aos seus titulares da forma como melhor lhes convier. Tal ideia tem importância para a aceitação daquelas que podem ser denominadas quotas preferenciais, pois permite retirar o direito de voto e conceder-lhe vantagens pecuniárias⁵⁴.

Ressalta-se que o voto não é um direito essencial do sócio. O próprio art. 111 da Lei n. 6.404/76⁵⁵ possibilita que o estatuto social não confira ou confira de forma mitigada alguns direitos às ações ordinárias, até mesmo o direito de voto. A não previsão de direito de voto, entretanto, não retira do sócio o seu status, pois mantém uma série de direitos e obrigações próprios da posição de sócio, tais como direito de fiscalização, participação nos lucros e nas perdas, direito de subscrição no caso de aumento de capital e, se for o caso, na participação no acervo da companhia na sua liquidação.

Assim como existem acionistas com interesses diferentes, alguns se importam com a gestão da companhia, outros tão somente com os seus resultados. Na sociedade limitada também podem existir sócios com interesses contrapostos, que exigem instrumentos jurídicos aptos a regular as diferentes situações. Esta ideia não pode ser negada, em especial, diante da grande liberdade dada aos sócios para estabelecer os seus direitos e obrigações, bem como para determinar a forma da estrutura da sociedade.

Sob a égide do Decreto n. 3.708/19, alguns autores se manifestavam em defesa das quotas preferenciais, tais como Egberto Lacerda Teixeira⁵⁶, Fran Martins⁵⁷ e José Alexandre Tavares Guerreiro⁵⁸.

A Junta Comercial de São Paulo já havia tratado da possibilidade de quotas preferenciais serem adotadas pelas sociedades limitadas, no Parecer Jucesp n. 71/78, afirmando:

“Desta maneira, quer nos parecer, s. m. j., que o regime das ações preferenciais pode legalmente ser adotado nas sociedades limitadas, independentemente de se discutir se este tipo societário é de capital ou de pessoas. Assim, é lícito aos contratantes criar espécie diferenciada de quota ou parte social, com uma ou todas as preferências ou privilégios de ordem econômica ou política indicados na lei das sociedades por ações.”⁵⁹

Deve ser ressaltado, contudo, que, contrariamente às posições doutrinárias favoráveis à possibilidade de previsão contratual da quota preferencial, o Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC, por meio da Instrução Normativa n. 98, de 23 de dezembro de 2003, aprovou norma regulamentar que impede as Juntas Comerciais do País de registrar contratos de sociedade limitada que prevejam a existência deste tipo de quota.

Em comentário à referida norma do DNRC, Sérgio Campinho, com base na conceituação jurídica de quota social traçada por Rubens Requião, se posiciona contrariamente às quotas preferenciais, defendendo a necessária existência de “um direito de duplo aspecto” inerente à quota social, ou seja, um “direito patrimonial” e um “direito pessoal” – ou político – que seriam inderrogáveis:

“Não podemos deixar de registrar nossa opinião contrária à possibilidade de adoção de quotas preferenciais, isto é, quotas diferenciadas que garantam certas preferências no exercício de determinados direitos aos seus titulares. A matéria polêmica no direito anterior ao novo Código Civil não mais pode apresentar qualquer hesitação diante do sistema por ele consagrado. Inclusive, este é o entendimento adotado pelo Departamento Nacional de Registro de Comércio – DNRC, por ocasião da edição da Instrução Normativa n. 98, de 23 de dezembro de 2003, que revogou a Instrução Normativa n. 44, de 25 de agosto de 1994, e aprovou o Manual de Atos de Registro de Sociedades Limitada, ao prever no item 1.2.16.3: ‘Não cabe para sociedade limitada a figura da quota preferencial’”⁶⁰.

Diante desta nova realidade trazida pela norma regulamentar citada, apesar de entendermos que o Código Civil de 2002, estabelecendo que as quotas podem ser iguais ou desiguais, permite a criação de quotas preferenciais, não é mais esta a prática que se observa nas sociedades limitadas, por estarem as Juntas Comerciais impedidas de registrar contratos sociais que contenham previsão neste sentido.

2.3. Regime de pluralidade de quotas e princípio da indivisibilidade

O caput do art. 1.055 do Código Civil de 2002 inovou o regime das quotas ao permitir aos sócios optar entre o sistema de quota única ou de pluralidade de quotas. Cabe aos sócios definir se cada um terá apenas uma quota, com valores eventualmente diversos, ou se os sócios terão determinado número de quotas com valor nominal igual, importando a quantidade de quotas de que são titulares.

Esta inovação, entretanto, está apenas no direito escrito, pois a prática comercial já havia consagrado o regime de pluralidade de quotas⁶¹. De fato, o Decreto n. 3.708/19 previa que, na criação da sociedade, deveria ser conferida uma quota única a todos os sócios, mas a praxe não seguiu o estipulado na lei e utilizou-se do regime de pluralidade de quotas⁶².

Para esclarecer esta diferença do sistema de quota única ou da multiplicidade de quotas, vale trazer os seguintes exemplos:

a) regime de pluralidade de quotas: A sociedade X tem o seu capital social no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), dividido em 1.000 (mil) quotas, cada uma com valor de R$ 1,00 (um real). O sócio A é titular de 700 (setecentas) quotas e B é titular das 300 (trezentas) restantes;

b) regime de quota unitária: A sociedade Y tem o seu capital social no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), dividido em duas quotas: uma quota com valor de R$ 700,00 (setecentos reais) e outra com valor de R$ 300,00 (trezentos reais). O sócio A detém a quota com valor maior e o sócio B detém a quota com valor menor.

Por sua vez, o Código Civil, em seu art. 1.056, estabelece o princípio geral de indivisibilidade das quotas perante a sociedade. O mesmo dispositivo, contudo, prevê a exceção a esta regra, regulando a possibilidade de divisão ideal da quota para efeitos de transferência da quota a uma pluralidade de pessoas.

No que tange à escolha legislativa sobre divisibilidade ou não das quotas, utilizamos a lição de Raúl Ventura⁶³ que afirma estar tal escolha ligada à estrutura das quotas. Seguindo este raciocínio: i) no sistema de quota única, inicial ou permanente, em geral, admite-se a divisão das quotas, pois esta tem a função de permitir a transmissão parcial ou “fazer terminar uma situação de indivisão”; e ii) no sistema de quotas múltiplas, isto é, com fracionamento do capital em reduzidos montantes e percentuais, há a tendência de determinar a indivisibilidade das quotas.

O autor conclui, entretanto, que a tendência de dificultar a divisão justifica-se na busca da manutenção do caráter pessoal da sociedade, pois evita-se a negociação parcial das quotas ou a sua transmissão para várias pessoas⁶⁴. Se a divisibilidade fosse entendida de forma liberal, ficaria sem sentido o sistema de quota única.

É preciso lembrar que a praxe societária demonstrou que há prevalência quase total pela utilização do sistema de pluralidade de quotas. Portanto, conclui-se que há um sistema de pluralidade (ainda que exista a possibilidade de haver quota única) e de indivisibilidade das quotas, salvo na hipótese de transferências.

Diante destas peculiaridades, percebe-se certa incoerência do legislador, que fica evidenciada nos seguintes pontos: i) em um sistema de pluralidade de quotas, a regra de divisão para a transferência é inócua, pois a pluralidade, por si só, permite facilmente a transferência, total ou parcial, da participação social; ii) não há razão para prever divisibilidade apenas para o fim de transmissão, pois é nesse ponto, e apenas nesse, que importa a unidade ou não da quota.

A confusão está, provavelmente, no conceito de divisibilidade da quota e de cotitularidade da quota considerada única. A divisibilidade se relaciona com a possibilidade de alienação parcial da participação societária. Nesse caso, perante a sociedade, haverá dois sócios distintos e titulares de quotas distintas. Uma vez realizada a transferência, considera-se novamente a unidade das quotas transferidas.

2.4. Cotitularidade de quotas

O art. 1.056 do Código Civil estabelece, em seus §§ 1º e 2º, a possibilidade de cotitularidade de quotas entre duas ou mais pessoas, constituindo-se, nestas hipóteses, um condomínio das quotas em questão⁶⁵.

A cotitularidade tem relação com a antiga ideia de que “o sócio do meu sócio não é meu sócio”, de forma que qualquer associação que tenha por objeto a quota não é oponível à sociedade e aos demais sócios. Raúl Ventura entende que “a cotitularidade não é uma verdadeira copropriedade sem sentido técnico e restrito, mas uma verdadeira cotitularidade dos direitos e deveres componentes da quota”⁶⁶.

No caso de cotitularidade, existem duas esferas de relações a considerar: i) as relações entre os cotitulares (interna); e ii) as relações entre os cotitulares e a sociedade (externa). Tal distinção é importante para entender a regra legal sobre o exercício de direitos e deveres dos sócios.

Nos termos do § 1º do art. 1.056, quando for constituído um condomínio sobre a titularidade da quota, deverão as partes determinar um representante para atuar perante a sociedade.

Dentro da aparente simplicidade e lógica da regra de que apenas o representante deve exercer os direitos perante a sociedade, encontram-se situações nas quais os direitos a serem exercidos são individuais devido à sua própria natureza. Sobre este tema, foi a advertência de Raúl Ventura, ao afirmar que, nesses casos, não é possível entender que o representante possa tomar o lugar do sócio-condômino⁶⁷.

Aliás, de acordo com as lições de Egberto Lacerda Teixeira:

“Na copropriedade, os condôminos são, a rigor, sócios tanto que na falta da designação de um que os represente no exercício do direito de sócio os atos praticados pela sociedade em relação a qualquer deles produzem efeitos contra todos”⁶⁸.

Havendo condomínio sobre uma quota, a lei prevê a solidariedade dos condôminos perante a sociedade. Assim, qualquer pacto firmado pelos condôminos não tem validade perante a sociedade, que poderá cobrar de qualquer um a parte ainda não integralizada no capital social.

2.5. Transferência de quotas

O Decreto n. 3.708/19 nada dispunha sobre cessão de quotas, mas, em seu art. 15, determinava que o contrato social poderia ser alterado pelos representantes da maioria do capital social, incluindo as modificações no quadro social. Já o art. 334 do Código Comercial previa a ilicitude da cessão da participação social a um terceiro sem o prévio consentimento dos demais sócios⁶⁹. Diante deste quadro normativo, a doutrina e a jurisprudência, amenizando a letra do referido art. 334, entenderam que o contrato social poderia trazer regras estabelecendo a completa liberdade ou prevendo restrições para a cessão da participação social.

Os negócios jurídicos, que têm por objeto as quotas sociais, estão relacionados com a alteração do quadro de sócios de uma sociedade e, por consequência, dizem respeito ao exercício de direitos e obrigações do sócio perante a sociedade, os outros sócios e terceiros.

Como bem frisou Waldemar Ferreira:

“Não se vendem quotas. Não se compram quotas. Quando a operação de que se trata se realiza, adquirem-se os direitos e, com eles, as obrigações dos sócios. Numa palavra: adquire-se o estado de sócio, com seus consectários lógicos”⁷⁰.

No mesmo sentido, Egberto Teixeira esclarece que a cessão do status de sócio determina a sub-rogação do cedente “nos direitos e obrigações – ou seja ‘na inteira posição ativa e passiva’ – que tocavam ao cedente”⁷¹.

Assim sendo, a livre alienação das quotas ou, ao contrário, a sua restrição está intimamente ligada à natureza do vínculo existente entre os sócios e com o caráter pessoal ou capitalista da sociedade. Como vimos, a sociedade limitada é considerada um tipo híbrido, por ser instrumento jurídico apto tanto a viabilizar uma sociedade de cunho pessoal quanto uma sociedade capitalista, podendo as partes, ao constituí-la, acentuar uma ou outra característica.

Nas sociedades de pessoas, a figura do sócio e seus atributos são determinantes para a formação e a manutenção do vínculo entre eles, não sendo admitida a entrada de terceiros sem o consentimento dos demais. Em geral, nesses casos, o próprio contrato social restringe a livre cessão das quotas e, ainda, estabelece o direito de preferência dos demais sócios na aquisição da participação daquele que deseja retirar-se.

Nas sociedades de capitais, importa apenas o capital a ser entregue à sociedade, sendo irrelevante a pessoa dos sócios e suas aptidões e características. Na imagem simbólica de D´Alessandro, para acentuar o caráter objetivo e despersonalizado das participações, “há uma associação de sacos de dinheiro e não de pessoas”⁷². Em vista desta peculiaridade, não se justifica a criação de dificuldades para a transferência das quotas a terceiros estranhos ao quadro societário e, por isso, o contrato social não prevê restrições para cessão das quotas ou, então, determina inequivocamente a sua livre cessibilidade.

De acordo com a disciplina sobre cessão de quotas estabelecida no art. 1.057 do Código Civil, o contrato social pode criar eventuais restrições para a alienação das quotas e especificar requisitos para a cessão, tais como a concessão de direito de preferência aos demais sócios e a aprovação da alienação por determinado quorum, ou, ainda, estabelecer expressamente a livre cessibilidade das quotas a terceiros. As condições contratuais vinculam todos os sócios, sendo que a transferência das quotas, seja para terceiros, seja para os demais sócios, somente terá eficácia perante a sociedade se forem obedecidas tais regras.

Na hipótese do contrato social ser omisso e não tratar do tema, incidirá o disposto no caput do art. 1.057: i) a cessão poderá ocorrer livremente para qualquer sócio, sem a necessidade dos demais anuírem com tal negócio; e ii) as quotas poderão ser cedidas para terceiros não sócios, desde que não haja oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.

2.5.1. Cessão para os demais sócios e direito de preferência

Salvo convenção em contrário, as quotas podem ser livremente cedidas para qualquer dos outros sócios, sem que os demais possam se opor, conforme determina o art. 1.057 do Diploma Civil. Entendemos que seria mais correto determinar, nesta hipótese, a oferta a todos os sócios da possibilidade de adquirir as quotas do alienante, em igualdade de condições e em proporção às respectivas participações no capital social. Esta opinião encontra fundamento na razoabilidade em se querer manter o percentual de participação dos sócios que permanecem na sociedade, evitando a alteração no poder de comando da empresa.

O problema fica evidenciado no seguinte exemplo. A sociedade X tem três sócios (A, B e C), cada um com participação de 33,33%. Nenhum sócio tem sozinho o poder de comando. Imagine que o sócio A decida alienar suas quotas para B, que passará a deter a maioria do capital social e será o controlador, retirando de C a possibilidade de influenciar de forma efetiva nas decisões da empresa.

Percebe-se, assim, que o enfoque da alienação para os demais sócios não está somente no perigo de entrar na sociedade um terceiro estranho, mas no inconveniente da alteração do poder de controle e da modificação do pacto previamente estabelecido, prejudicando um ou alguns sócios.

Sobre o tema, Egberto Lacerda Teixeira esclarece que é fora de dúvida que os sócios têm evidente interesse patrimonial em que o status quo ante não se modifique sem a sua concordância ou, pelo menos, sua ciência prévia”⁷³.

Em vista desta evidente possibilidade da regra aposta no Código Civil quebrar o equilíbrio previamente estabelecido em uma estrutura societária, é que entendemos ser reprovável tal escolha legislativa. Percebendo este inconveniente na lacuna contratual, é preciso ter o cuidado de prever o direito de preferência de todos os sócios e regular minuciosamente a matéria.

Ao prever contratualmente o direito de preferência, afasta-se o poder de livre disposição da participação societária, tendo os demais sócios o direito de adquiri-la nas condições ofertadas pelo candidato à aquisição⁷⁴.

2.5.2. Cessão para terceiros

Com relação à cessão das quotas a terceiros, a preocupação em dificultá-la decorre do eventual caráter pessoal da sociedade limitada e da manutenção da affectio societatis entre os sócios para que haja o adequado entendimento entre eles, garantindo, assim, a boa condução dos negócios sociais.

Conforme disposto no caput do art. 1.057 do Código Civil, salvo previsão contratual em contrário, a cessão para terceiros não sócios pode ser realizada “se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social”.

Esta norma merece comentários sobre três pontos: i) o aspecto dispositivo da regra; ii) o percentual exigido e o seu cálculo; e iii) a restrição à liberdade de dispor das quotas.

Sobre o primeiro ponto, deve ser elogiada a escolha do legislador ao estabelecer uma regra restritiva da cessibilidade com caráter dispositivo, isto é, possibilitando às partes ampla liberdade de prever a melhor forma de disciplinar as restrições para a alienação das quotas sociais, tendo em vista o caráter capitalista ou personalista da associação.

No que tange ao segundo ponto – percentual exigido para a aprovação da cessão – o legislador optou por um juízo negativo, isto é, a impugnação de no mínimo 25% do capital social à cessão das quotas para determinada pessoa. Na hipótese, o quorum não se forma pela votação favorável, nem são considerados os sócios que silenciaram sobre o tema, exige-se que a declaração de vontade dos sócios seja pela negativa da realização do negócio e represente um quarto ou mais do capital social.

Merece aqui a colocação do seguinte exemplo: A sociedade X tem quatro sócios (A, B, C e D), cada um titular de quotas representativas de 25% do capital social, e o contrato nada dispõe sobre cessão de quotas para terceiros. Aplicando-se o disposto no caput do art. 1.057 do Código Civil, o sócio B pretende vender a sua participação para E. Enquanto A e C, representantes de 50% do capital, manifestam-se pela concordância do negócio, D, detentor de 25% do capital, opõe-se à alienação para E. Tal veto acarreta a impossibilidade de realização do negócio.

Sobre o terceiro ponto acima colocado, é preciso ponderar que a restrição à alienação das quotas não pode importar em inalienabilidade absoluta. Desta forma, a saída do sócio não depende do livre-
-arbítrio dos demais, sendo que as restrições da alienação devem encontrar justificativas, sob pena de se verificar a má-fé dos demais sócios. Como já advertiu Egberto Lacerda Teixeira, “conviria, de jure constituendo que tal não fosse tolerado, porque o requisito da unanimidade equivale a tornar a quota intransmissível”⁷⁵, apresentando como alternativa a previsão do direito de preferência dos demais sócios em adquirir as quotas do cedente, evitando, assim, a entrada de terceiros estranhos ao corpo social.

Na hipótese de ocorrer a impossibilidade de alienação das quotas por capricho dos demais sócios, a solução está em recorrer ao Poder Judiciário. Sobre este tema, Egberto Lacerda Teixeira, após fazer um apanhado do direito comparado, conclui da seguinte forma sobre o regime adotado pelo Decreto n. 3.708/19: “A intransmissibilidade resultaria fortemente agravada, no Brasil, devido ao fato de a lei não prever a possibilidade de o Juiz, diante das circunstâncias ocorrentes, suprir o consentimento dos sócios à desejada cessão de quotas”⁷⁶.

No Código Civil atual, em especial por estar permeado pela cláusula geral de boa-fé nas relações contratuais (art. 422), as restrições à alienação das quotas não podem representar a impossibilidade completa da cessão da participação acionária, devendo a não aceitação da alienação a terceiros ser razoavelmente justificada.

2.5.3. Cessão mortis causa

Assim como o contrato social pode disciplinar a cessão para terceiros, deverá ficar definido se o herdeiro poderá ingressar na sociedade ou não, e, nesta última hipótese, somente terá direito ao reconhecimento dos haveres apurados com data-base do óbito. Nesse sentido, há farta jurisprudência reconhecendo os plenos poderes do contrato social nesta matéria. Falecido o sócio, os direitos dos herdeiros dependerão do que estiver convencionado no contrato social.

Aliás, como princípio, a entrada do herdeiro para a sociedade é a exceção e só será admitida nos casos em que expressamente prevista no contrato social, ou se acordada posteriormente por todos os sócios sobreviventes⁷⁷. O falecimento de sócio, por si só, não tem o condão de transformar o herdeiro automaticamente em novo sócio. Nesse sentido, observe-se decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, com o seguinte teor:

“Se falece o sócio, a cota passa a seus herdeiros, ou aos legatários, mas isso não os torna automaticamente sócios. Os herdeiros e legatários só se tornam sócios se assim se dispôs no contrato social. Podendo até negar ao herdeiro a condição de sócio, podem os sócios convencionar o menos, isto é, facultar-lhe o ingresso na sociedade, mas exigir que a opção seja manifestada em determinado prazo peremptório. Se o herdeiro não é sócio, não pode como sócio pedir contas aos gerentes da sociedade”⁷⁸.

O Supremo Tribunal Federal, em diversos acórdãos, proclamou o princípio da continuidade da empresa, se assim dispunha o contrato social, mesmo quando havia apenas um sócio sobrevivente. A preocupação identificada nestas decisões, porém, é sempre no sentido de que a apuração dos haveres se faça de forma exata, sem causar prejuízo aos herdeiros.

Salienta-se, porém, que, de acordo com o que dispõem as regras concernentes à sucessão, os haveres devidos aos herdeiros são aqueles relativos ao momento do óbito, participando dos lucros ou das perdas posteriormente sofridas pela sociedade, apenas quando estas forem consequência direta de atos praticados anteriormente ao falecimento.

Este princípio, aliás, já se encontrava expresso no art. 1.402 do Código Civil de 1916, que trata do falecimento de sócio de sociedade civil. Não obstante, deve-se anotar que, não havendo violação dos direitos dos herdeiros à legítima, o sócio pode convencionar que, em caso de falecimento, a sociedade será beneficiada com parte ou a totalidade de seus haveres respectivos. Assim, Washington de Barros Monteiro⁷⁹ aponta como lícita a cláusula que estabelece a perda em favor da sociedade de parte do sócio que venha a falecer, citando acórdão publicado na RF 136/436. Seria uma forma de o sócio constituir a própria sociedade como legatária de seus haveres.

Em Portugal, é denominada cláusula de estabilização a cláusula contratual estabelecendo que, na hipótese de falecimento do sócio, há extinção da participação societária imediata e automaticamente, sem a exigência da manifestação de vontade nem dos sucessores, nem dos sócios remanescentes. Na opinião de Raúl Ventura, tal cláusula tem o mesmo efeito de uma dissolução parcial com relação ao vínculo do sócio morto⁸⁰. O referido autor menciona que esta possibilidade tem em vista a proteção dos interesses dos sócios que permanecem na sociedade e não dos sucessores do sócio falecido⁸¹.

2.5.4. Eficácia da cessão perante a sociedade e terceiros

O art. 1.057, parágrafo único, do Código Civil prevê que a cessão das quotas tem eficácia perante a sociedade e os terceiros a partir da averbação do instrumento de cessão, subscrito pelos sócios. Entendemos que não é a melhor escolha optar por um igual momento para a eficácia da transmissão perante a sociedade e perante terceiros.

Sobre os efeitos da cessão perante terceiros, a interpretação do dispositivo acima mencionado deve ser no sentido já firmado pela doutrina⁸² de que a cessão somente tem efeito perante terceiros após o seu arquivamento no competente Registro de Comércio, pois é este ato que lhe dá publicidade.

Sobre o tema, já expôs Egberto Lacerda Teixeira que:

“Lendo o dispositivo, temos a nítida impressão de que bastaria um instrumento específico de cessão de quotas, dispensando-se alteração do contrato social. Porém, na prática, isso não é aceito. Imaginamos que, para assegurar uniformidade na busca e consulta de históricos societários, a regulamentação do DNRC tem orientado as Juntas Comerciais a exigir alteração contratual para documentar a cessão de quotas. Mesmo assumindo a imposição de tal exigência, que é desprovida de base legal, não deveria então ser exigido que o instrumento de alteração contratual fosse necessariamente assinado por todos os sócios – como ocorreria normalmente em deliberações que não adotassem a forma de assembleia ou reunião –, mas sim de tantos sócios quantos bastassem para que fosse atingido o percentual de aprovação aplicável à cessão de quotas naquela sociedade”⁸³.

A importância do arquivamento da cessão no registro competente já foi objeto de análise pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, ao decidir que este ato não pode ser suprido pelo simples registro no Registro de Títulos e Documentos, porquanto:

“(...) quando a matéria se localiza na publicidade da nova composição e representação societária – e no consequente conhecimento exigível de terceiros – não basta invocar a publicidade só dada ao ato negocial antecedente, pois aos credores são alheias as questões entre cedentes e cessionários de quotas sociais”.

Já com relação à sociedade, melhor teria sido adotar a solução que constantemente aparece no direito comparado, isto é, da eficácia a partir do momento em que a sociedade tem conhecimento da transferência, desde que cumpridos os requisitos previstos na lei ou no contrato.

Ressalte-se que a cessão das quotas, ainda que não obedeça aos requisitos estabelecidos em lei e no contrato, não é considerada inválida, mas tão somente ineficaz perante a sociedade.

O dispositivo pertinente à cessão de quotas de sociedades limitadas (art. 1.057 do CC) faz remissão expressa à regra de responsabilização prevista no parágrafo único do art. 1.003 do mesmo diploma. Este último determina que o sócio cedente responde pelas suas obrigações decorrentes da sua posição de sócio, solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, até dois anos após averbada a modificação do contrato social.

Uma ressalva deve ser feita em relação à responsabilidade do sócio cedente, visto que estamos tratando, neste capítulo, das sociedades limitadas, cuja regra é a limitação da responsabilidade à integralização do capital social. Sendo assim, cabe citar trecho da obra de Egberto Lacerda Teixeira:

“Se o sócio não era responsável pelas obrigações sociais quando era sócio, obviamente não o será nos dois anos seguintes à sua saída da sociedade. Em função disso, salvo casos de fraude e eventual desconsideração da personalidade jurídica – objeto de comentários anteriores –, o cedente somente permanecerá com obrigações pecuniárias se as quotas não estiverem totalmente integralizadas no momento da cessão”⁸⁴.

2.6. Constituição de ônus sobre as quotas

2.6.1. Usufruto de quotas

O Código Civil de 2002, assim como o lacunoso Decreto n. 3.708/19, não disciplinou o usufruto de quotas. Entretanto, isso não faz presumir a impossibilidade da constituição de usufruto, podendo as partes disciplinar os seus direitos e obrigações.

A propriedade engloba os direitos de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa sobre a qual o domínio recai. O direito de propriedade, entretanto, pode ser desmembrado, cabendo os direitos por ele abrangidos a pessoas diversas. Este desmembramento do direito de propriedade ocorre, também, no usufruto. O proprietário, denominado nu-proprietário, concede a outrem, denominado usufrutuário, o seu direito de usar, gozar ou colher os frutos do bem objeto da convenção, enquanto, na qualidade de nu-proprietário, permanece com o direito de dispor do bem.

Mesmo não podendo ser representada materialmente, a quota pode ser objeto de penhora, de usufruto ou de outros gravames, pois representa um complexo de direitos originários da posição de sócio e tem um valor econômico.

Especificamente sobre a possibilidade de se constituir usufruto sobre quotas, tratou Egberto Lacerda Teixeira⁸⁵, mencionando a aceitação do instituto pela Junta Comercial de São Paulo: “A doutrina e o Registro do Comércio de São Paulo, pelo que sabemos, com alguns temperamentos, aceitam a instituição do ‘usufruto’ de quotas, o que proporciona saudável solução a problemas societários e familiares”.

Na hipótese de existir gravame sobre a participação societária, o direito real recai sobre a própria posição de sócio, em relação a direitos e poderes derivados desta posição⁸⁶. Especificamente no usufruto de participação societária, há um desmembramento da propriedade das quotas, permanecendo o nu-proprietário com a sua propriedade, enquanto ao usufrutuário é dado o direito de gozo dos frutos. Isto significa que o usufrutuário será o legítimo titular dos dividendos distribuídos pela sociedade no que tange às ações gravadas.

Quando há incidência de gravame sobre participações societárias, uma questão relevante está relacionada com o fracionamento dos direitos e deveres inerentes ao status socii, em especial, ao direito de voto e ao seu exercício, seja pelo nu-proprietário, seja pelo usufrutuário.

Por não haver regra específica sobre usufruto de quotas, os sócios têm ampla liberdade para disciplinar as relações societárias, podendo restringir ou permitir a livre transmissibilidade das quotas sociais e possibilitar ou vedar a constituição de usufruto sobre elas. Da mesma forma, o contrato poderá estabelecer, expressamente e como melhor convier aos sócios, na hipótese de constituição de usufruto, como e por quem serão exercidos os direitos políticos, em conformidade com a estrutura societária⁸⁷.

Entretanto, caso não haja regra contratual, devem-se buscar subsídios na aplicação analógica do disposto na Lei das Sociedades por Ações, na qual há expressa disciplina sobre o usufruto nos seguintes dispositivos:

i) art. 40: determina a averbação do usufruto de ações;

ii) art. 114: faculta ao nu-proprietário e ao usufrutuário disporem sobre a legitimidade do exercício do direito de voto;

iii) art. 169, § 2º: estende às ações objeto do usufruto, salvo disposição em contrário, os direitos sobre a capitalização de lucros ou de reservas; e

iv) art. 171, § 5º, permite que o direito de preferência para a subscrição do aumento de capital, se não exercido pelo nu-proprietário até dez dias antes do vencimento do prazo, poderá sê-lo pelo usufrutuário.

Ainda sobre o tema, o art. 114 da Lei n. 6.404/76 estabelece que o direito de voto da ação gravada com usufruto, se não for regulado no ato de constituição do gravame, somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre o proprietário e o usufrutuário. Admite, desta maneira, o desmembramento dos direitos provenientes da titularidade das ações, e, mais especificadamente, da transferência do exercício do direito de voto, um dos direitos essenciais do acionista, para pessoa diferente daquele do proprietário das ações⁸⁸.

Em nada é incompatível a incidência das disposições sobre usufruto de ações às quotas, na medida em que, como já foi comentado anteriormente, trata-se de um gravame que recai, em ambos os casos, sobre direitos iguais, isto é, os direitos decorrentes da posição de sócio. Tullio Ascarelli, em estudo sobre os efeitos do usufruto com relação ao direito de voto, afirma expressamente que o problema sobre os efeitos do usufruto com relação ao direito de voto pode ser encontrado, também, nas sociedades por quotas⁸⁹.

A jurisprudência italiana já se pronunciou sobre os direitos do usufrutuário de quotas, equiparando sua posição à de sócio e entendendo pela aplicação analógica das disposições sobre o usufruto nas sociedades por ações: “O usufrutuário das quotas de uma sociedade é sócio e como tal tem direito de participar da assembleia, votar, impugnar a deliberação. É aplicável por analogia o art. 2.352, relativo ao usufruto das ações”⁹⁰. Na sua versão de 2003, o Código Civil italiano (art. 2.468) manda expressamente aplicar ao usufruto de quotas as normas que incidem sobre as ações das sociedades anônimas, fazendo referência ao art. 2.352 que trata da matéria em relação às companhias.

Assim, quando houver usufruto sobre as quotas, o exercício do direito de voto deve ficar estabelecido no acordo entre o nu-proprietário e o usufrutuário, sendo que o primeiro pode permanecer com o direito de voto ou conferi-lo, expressamente, ao segundo. Por outro lado, na constituição de usufruto, o nu-proprietário, mesmo mantendo a propriedade das ações, pode transferir todos os direitos e poderes políticos ao usufrutuário.

O nu-proprietário permanece titular de alguns direitos como o de subscrever aumentos de capital e retomar a titularidade de todos os direitos, uma vez findo o usufruto⁹¹. A lei lhe assegura o direito de subscrição, no aumento de capital, conforme o disposto no art. 171, § 5º, da Lei n. 6.404/76, aplicado por analogia à sociedade por quotas.

Diante desta liberdade de disposição sobre o exercício do direito de voto, é importante ressaltar a relevância de definir, no instrumento no qual é concedido o usufruto, como e por quem será exercido o direito de voto. Caso não exista tal previsão antes da realização das assembleias de sócios, deverá haver acordo entre o usufrutuário e o nu-proprietário, para que a sociedade conheça o titular do direito de voto e para que o direito de voto possa ser exercido.

As disposições sobre os direitos do usufrutuário no contrato social são uma faculdade das partes, que têm por finalidade dar segurança e certeza quanto à legitimidade para o exercício dos direitos decorrentes da posição de sócio. Todavia, é necessário que fique consignado no contrato social que determinadas quotas são objeto de usufruto. Isto decorre da obrigatoriedade da publicidade para que valha perante terceiros e da aplicação analógica do disposto nos arts. 40 e 100, f, da Lei n. 6.404/76, que determinam que o usufruto da ação deve ser averbado nos livros de Registro de Ações Nominativas ou nos livros da instituição financeira no caso das ações serem escriturais. Este formalismo tem o objetivo de tornar eficaz o usufruto perante a companhia e terceiros.

Por outro lado, tratando-se de sociedade de pessoas (e não de capitais), a instituição do usufruto das quotas, em que se atribui ao usufrutuário o direito de voto, poderia descaracterizar o intuitu personae dessa sociedade. Nesse caso, é possível que os sócios prevejam no contrato social a vedação à cessão do direito de voto das quotas a terceiros, inclusive em usufruto, ou condicionem tal cessão à concordância dos demais sócios.

2.6.2. Penhora de quotas

A penhora de quotas tem sido constantemente discutida nos tribunais nacionais, tentando sempre a jurisprudência acomodar os interesses envolvidos, para não prejudicar nem o credor do sócio, nem a sociedade de cunho personalista. O assunto está intimamente ligado à natureza do vínculo contratual existente entre os sócios, pois a sua ocorrência pode acarretar a entrada de terceiro estranho no quadro social, na medida em que o credor do sócio pode ser o futuro titular das quotas penhoradas.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

“As quotas, em princípio, são penhoráveis. Havendo, entretanto, cláusula impediente, cumpre respeitar a vontade societária, preservando-se a affectio societatis, que restaria comprometida com a participação de um estranho não desejado”⁹².

Percebe-se, no entanto, que tal entendimento não está pacificado no referido Tribunal, tendo sido prolatadas recentes decisões no sentido de que nem a restrição contratual pode impedir a penhora de quotas na sociedade limitada. Os acórdãos em alusão se pautaram na tese de que já restam à sociedade duas formas legalmente previstas de preservar a sua affectio societatis: i) a possibilidade de remir a execução ou o bem e ii) a possibilidade de exercer o direito de preferência na aquisição das quotas. Nesse diapasão, vejamos trechos de duas decisões:

“Sem razão os recorrentes, pois os precedentes citados têm como foco o patrimônio do sócio, ou seja, ainda que haja a restrição contratual, não impede a penhora de quotas, pois é uma parcela do patrimônio do sócio, e a garantia dos credores é justamente o patrimônio do devedor”⁹³.

“Ademais, a despeito de haver restrição contratual à alienação das cotas, esta não pode ser admitida como válida, à míngua de qualquer previsão legal. Deve-se apenas facultar à sociedade, na qualidade de terceira interessada, a possibilidade de remir a execução, ou então, conceder-se a ela e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas, em consonância com os arts. 1.117, 1.118 e 1.119 do estatuto processual civil. Precedentes. Recurso especial não conhecido”⁹⁴.

Cabe ressaltar que a hipótese de que estamos tratando é a de penhora de quotas em caso de dívida do próprio sócio, pois como já sabemos, o sócio e a sociedade são pessoas distintas, e, em se tratando de sociedade limitada, a responsabilidade do quotista, pelas dívidas da pessoa jurídica, restringe-se ao valor do capital ainda não realizado, sendo assim, em regra, não há como penhorar as suas quotas para pagar dívidas da sociedade⁹⁵.

O Código Civil, em seu art. 1.026, no qual disciplina a denominada sociedade simples, estabelece que é possível a satisfação do credor no processo de execução a partir dos lucros da sociedade ou da parte que couber ao devedor na liquidação. O parágrafo único do mesmo dispositivo prevê que o credor pode requerer a liquidação da quota do devedor e o valor será apurado e depositado no juízo da execução até três meses após a liquidação.

A crítica que se faz a esta disciplina prevista no Código Civil está no curto prazo de três meses para que seja depositado o valor devido, podendo tal medida acarretar a descapitalização da empresa, em especial, se for alto o percentual detido pelo sócio devedor. Constata-se, assim, que a disciplina do Código Civil de 2002 visou proteger mais os interesses do credor do que os da sociedade na manutenção das condições necessárias para o desenvolvimento da atividade produtiva.

3. Alterações do capital social

3.1. Aumento do capital social

O Decreto n. 3.708/19 era omisso em matéria de aumento de capital, havendo a necessidade de se recorrer à aplicação subsidiária da disciplina incidente nas sociedades por ações, no que fosse compatível.

Sobre esta lacuna legislativa, Egberto Lacerda Teixeira pronunciou-se da seguinte forma:

“Desse lamentável silêncio do legislador, agravado quase sempre pela omissão estatutária, resultam, para as partes interessadas e para os intérpretes aplicadores da lei, dificuldades de ordem prática quase insuperáveis. O recurso extremo à lei das sociedades anônimas nem sempre produz os efeitos desejados, porque é precisamente neste capítulo da vida social que se manifestam, em sua profundeza, os antagonismos ou, pelo menos, as diferenciações substanciais entre um e outro tipo societário”⁹⁶.

O Código Civil, em seu art. 1.081, disciplina especificamente o aumento de capital nas sociedades limitadas, estabelecendo, em síntese, o seguinte: i) quando o capital social já estiver totalmente integralizado, os sócios podem decidir a realização do seu aumento; ii) no prazo de até trinta dias, contados da data da deliberação, todos os sócios terão o direito de exercer o seu direito de preferência na aquisição das quotas criadas em virtude do aumento de capital, proporcionalmente à sua participação societária; iii) os sócios poderão ceder para outros sócios ou para terceiros o seu direito de preferência, observando as mesmas condições da cessão das quotas, previstas na lei e no contrato; e iv) após o transcurso do prazo para o exercício do direito de preferência, deverá proceder-se à alteração do contrato social para modificar a cláusula que estabelece o montante do capital social, nos termos da subscrição das novas quotas pelos sócios ou por terceiros.

Para a realização de aumento do capital social, a lei exige que o capital anteriormente subscrito esteja totalmente integralizado⁹⁷. Em outras palavras, os sócios já devem ter cumprido integralmente com a sua obrigação de transferir para a sociedade bens ou direitos correspondentes ao valor de suas quotas. Este requisito legal decorre da lógica e do bom senso, pois somente pode pensar-se em elevação do montante do capital depois que as entradas já prometidas tiverem sido realizadas⁹⁸.

De acordo com o art. 997, III, do Código Civil, o contrato deve especificar o valor atual do capital social, de forma que, cada vez que os sócios decidem aumentá-lo, é necessário que se realize alteração contratual para que conste a nova cifra do capital social, assim como a eventual modificação na configuração dos percentuais de participação de cada sócio e, eventualmente, o ingresso de terceiros no quadro social.

Assim, por importar o aumento de capital em modificação do contrato, conforme o art. 1.076, I, combinado com o art. 1.071, V, do Código Civil, exige-se a manifestação favorável de, no mínimo, três quartos do capital social. Entendemos que a imposição deste elevado quorum de 75% não corresponde à melhor opção legislativa, em especial, tratando-se de aporte de capital necessário ao desenvolvimento ou aprimoramento da atividade social.

Já está superada a ideia de proteção exacerbada dos interesses do sócio isolado, sendo certo que há prevalência do interesse da coletividade, formada pela maioria que encontra limites na obrigatoriedade de agir conforme o interesse social e de observar os direitos inderrogáveis dos sócios⁹⁹. Assim, entendemos que teria sido mais coerente com a realidade das sociedades limitadas e com as suas inúmeras possibilidades de estruturas prever apenas a observância do princípio majoritário para a realização do aumento de capital, concedendo aos dissidentes o direito de retirada.

Em qualquer hipótese, votando pela realização ou não do aumento de capital, haverá sempre o dever de observar o interesse da sociedade, não havendo lugar para a atuação arbitrária e com fins egoístas. Assim, o sócio controlador deverá justificar economicamente a necessidade do aporte de novos recursos, não sendo lícita a operação de aumento de capital com o fim exclusivo de diluição da participação minoritária.¹⁰⁰ Da mesma forma, não é permitido ao minoritário aproveitar-se do quorum legalmente exigido para impedir injustificadamente a realização do aumento, o que constituiria abuso de direito. Tanto a conduta do majoritário como a do minoritário devem obedecer ao princípio da boa-fé, considerado essencial no Código Civil (arts. 113 e 422).

3.1.1. Formas de integralização das quotas e responsabilidade

O aumento de capital pode ocorrer com a emissão de novas quotas ou com a elevação do valor das quotas já existentes, de acordo com a vontade dos sócios. Ressalte-se que o aumento do valor unitário das quotas, se não houver a participação da totalidade dos sócios, poderá dar origem a quotas com valores diferentes, o que é permitido nos termos do art. 1.055 do Código Civil.

O aumento de capital pode exigir o aporte de novos recursos, pelos sócios ou por terceiros, para a integralização de novas quotas, com dinheiro ou bens, ou se dar em virtude de incorporação de outra sociedade, acarretando também incremento do patrimônio social. Pode também ser realizado sem a elevação do patrimônio, em decorrência da incorporação de reservas.

À obrigação de integralização de quotas decorrente de aumento de capital em bens, direitos ou dinheiro, aplicam-se as mesmas regras da integralização das quotas primitivas, em especial com relação à responsabilidade pela avaliação dos bens a serem entregues à sociedade.

Quando há aumento de capital mediante capitalização de créditos, nas palavras de Trajano de Miranda Valverde, há uma “transformação de todo ou de parte do passivo exigível (créditos) em capital”¹⁰¹.

Os subscritores têm um crédito perante a sociedade que encontra a sua origem em determinado negócio jurídico, cuja existência e contabilização são de responsabilidade dos administradores¹⁰². Nesta operação, ocorre uma compensação, à medida que o subscritor é credor da sociedade e esta quita a sua dívida mediante a entrega de quotas¹⁰³.

Em virtude da vedação imposta pelo art. 1.074, § 2º, no sentido de que o sócio não pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente, não é possível que credor-sócio vote pelo reconhecimento dos seus créditos, pois há inegável conflito de interesses. Como já afirmado acima, cabe aos administradores a verificação dos créditos e a sua contabilização.

Aliás, esta matéria já foi examinada em litígio existente em uma sociedade anônima fechada, pela 5ª Câmara Cível do Estado de São Paulo, que decidiu:

“(...) a deliberação de aumento de capital e de admissão de imediata subscrição das ações correspondentes pelos acionistas presentes ao ato, com utilização de seus créditos, reconhecidos também no próprio ato, raia, inegavelmente, pelo domínio do dolo, igualando providências aparentemente lícitas a qualquer manobra procedida à sorrelfa, para prejudicar deliberadamente outros acionistas”¹⁰⁴.

É interessante mencionar que, na Espanha, já em 1995 a Lei de Sociedades de Responsabilidade Limitada regulou expressamente o aumento de capital com capitalização de créditos, tomando o cuidado de exigir que sejam totalmente líquidos e exigíveis (art. 74, 2), e determinando que a administração disponibilize um relatório informando a natureza e as características dos créditos, a identificação de quem aportará os recursos, o número de quotas que serão criadas e o valor do aumento do capital (art. 74, 2). A recente reforma da legislação societária espanhola, com a edição do Real Decreto Legislativo n. 1, de 2 de julho de 2010 (a Lei espanhola de Sociedades de Capital), que revogou a Lei de 1995, preservou tais requisitos (v. arts. 301, 1 e 301, 2). Mesmo a lei brasileira não exigindo expressamente tais requisitos, é preciso que sejam claras as informações sobre os créditos relacionados com o aumento de capital, em decorrência do dever de diligência dos administradores, que se podem inspirar na legislação espanhola.

O Código Civil, assim como a legislação anterior, não tratou da constituição de reservas nas sociedades limitadas. Ocorre que o contrato social pode dispor sobre este assunto e os sócios podem decidir sobre a sua constituição e, existindo reservas, é possível que elas sejam utilizadas para a realização de aumento de capital. Neste caso, o aumento não representa o acréscimo patrimonial.

Por outro lado, poderá haver aumento de capital mediante incorporação de outra sociedade, devendo ser observadas as regras próprias sobre este tema, que constam nos arts. 1.113 e seguintes do Código Civil.

A regra que determina ser a responsabilidade dos sócios limitada ao valor de suas quotas, mas solidária até a integralização total do capital social, tem aplicação também quando há aumento do capital. Esta observação tem relevância para ressaltar o agravamento da responsabilidade de todos os sócios, inclusive daqueles que eventualmente não participem na subscrição das novas quotas, pois subsistirá a sua responsabilidade solidária com os demais até a total integralização do capital elevado¹⁰⁵.

Em vista da existência de solidariedade, a solução apontada por Waldemar Ferreira seria exigir unanimidade, pois “ninguém contra a sua vontade pode ser forçado a assumir responsabilidades e obrigações”, e, se houver deliberação por maioria, ela será válida, mas não obrigará os sócios dissidentes, que poderão retirar-se da sociedade¹⁰⁶.

Neste sentido também é a posição de Egberto Lacerda Teixeira¹⁰⁷ que adverte, todavia, que o direito de retirada representa “o único caminho sensato” concedido a uma “minoria cautelosa”, pois permanecer na empresa pode significar compactuar com eventual abuso da maioria.

Entendemos correta esta posição da doutrina, que foi acatada pelo legislador, pois o art. 1.077 do Código Civil prevê que o sócio dissidente da modificação do contrato social tem o direito de retirar-se da sociedade. Entretanto, caso não haja a retirada, subsiste a responsabilidade solidária de todos os sócios na integralização do valor aumentado.

3.1.2. Direito de preferência no aumento de capital

O art. 1.081 do Código Civil estabelece o direito de preferência dos sócios na aquisição de quotas em caso de aumento de capital da sociedade limitada, na proporção das quotas de que sejam titulares. Difere da questão da existência ou não do direito de preferência de venda de quotas de algum dos sócios. Neste caso, é o contrato social que dispõe sobre sua existência ou não. Mesmo em sociedades por ações, é normalmente contratual, baseado em acordo de acionistas, o direito de preferência na compra das ações do outro acionista. Nas sociedades de pessoas, a possibilidade de venda de quotas a terceiros esbarra, obviamente, no caráter pessoal da sociedade.

A preferência outorgada na Lei das Sociedades Anônimas, em caso de aumento de capital (arts. 109, 171 e 172), visa a preservar o equilíbrio econômico, evitando que, por meio de um aumento de capital, decidido por maioria e sem preferência, seja diluída a participação de algum acionista, alterando a relação de forças e de investimento na sociedade.

O art. 1.081 do Código Civil é norma cogente que determina o direito de preferência em caso de aumento de capital, princípio já solidificado no direito societário. Nessa linha, o Código Civil prevê a concessão de direito de preferência a todos os sócios, para a subscrição das novas quotas criadas em virtude de aumento de capital, devendo ser exercido proporcionalmente às respectivas participações. O direito de preferência está relacionado com o princípio de igualdade de tratamento entre os sócios e sua finalidade é a manutenção da proporção na participação no capital social e, portanto, do status, do poder dentro da sociedade e da participação nos lucros sociais.

Nelson Abrão, ao tratar da razão de ser do direito de preferência, esclarece que a sua concessão decorre da necessidade de não ferir “a própria essência que levou à constituição da sociedade” e poderia acarretar a “diluição com a respectiva destipificação do nível de agregação do capital”¹⁰⁸.

O direito de preferência é elencado como um direito essencial do acionista, nos termos do art. 109 da Lei n. 6.404/76, só podendo ser excluído nas hipóteses previstas na mesma lei (art. 172). Já o Código Civil não traz nenhuma exceção ao direito de preferência e, por se tratar de norma imperativa, não pode ser excluído pelo contrato social, nem por deliberação da maioria. Entendemos que melhor teria sido se o legislador tivesse expressamente previsto a possibilidade de exclusão do direito de preferência, desde que previsto no contrato social e justificado pelo interesse social.

O tema também é objeto de disciplina expressa no direito comparado. No direito italiano, o denominado diritto di opzione em aumento de capital está previsto no art. 2.481-bis da versão de 2003 do Código Civil italiano, e deve ser exercido na proporção das quotas possuídas. Na lei argentina, o art. 160 prevê que os sócios ausentes têm o direito de subscrever as quotas proporcionalmente à sua participação. O art. 304 da Lei espanhola de Sociedades de Capital de 2010 também prevê o direito de preferência¹⁰⁹ de todos os sócios em aumentos de capital, proporcionalmente à participação, ressalvando, todavia, que ele é excluído quando houver absorção de outra sociedade ou de parte do patrimônio cindido de outra sociedade. O Código das Sociedades Comerciais português prevê expressamente o direito de preferência em seu art. 266, especificamente quando o aumento de capital se der em dinheiro, podendo ser limitado ou suprimido com justificativa no interesse social (art. 460 do Código das Sociedades Comerciais).

Na vigência do Decreto n. 3.708/19, Egberto Lacerda Teixeira concluiu pela possibilidade do direito de preferência ser disciplinado no contrato social e, até mesmo, excluído, ressaltando, entretanto, que:

“A eliminação do direito de preferência por disposição contratual não significa que a maioria possa reservar-se, inteiramente, a subscrição do aumento, afastando qualquer possibilidade de a minoria receber novas quotas. Deliberação tal seria atentatória do postulado da igualdade de tratamento devida a todos os sócios e constituiria nítido e condenável abuso de direito”¹¹⁰.

É, todavia, preciso ressaltar que, quando há aumento de capital em decorrência da incorporação de lucros ou reservas, não existe propriamente o direito de preferência, na medida em que é obrigatório que todos os sócios sejam tratados em condições iguais e a participação de cada um seja mantida após a operação.

Com efeito, o direito de preferência visa a manter o equilíbrio contratual na relação de capital da sociedade. Trata-se de uma faculdade, que será exercida ou não pelo sócio. A Lei das Sociedades Anônimas (art. 171) prevê, inclusive, a possibilidade de estipulação de prazo decadencial não inferior a trinta dias para tanto.

O § 1º do art. 1.081 estabelece que os sócios têm até trinta dias, a contar da deliberação, para exercer o direito de preferência na aquisição de novas quotas criadas no aumento de capital, devendo ser analisado o termo inicial para a contagem do prazo, que, conforme o Código Civil, é a data da deliberação.

Os sócios presentes na assembleia de sócios têm ciência inequívoca da realização do aumento e da possibilidade do exercício do direito de preferência. Com relação aos sócios ausentes, pressupõe-se que tenham conhecimento da possibilidade do aumento do capital, pois foram convocados para a respectiva assembleia. Ainda assim, entendemos que, em decorrência do dever de agir com boa-fé, a sociedade, mediante ato dos seus administradores, deve encaminhar notificação aos sócios ausentes para que tenham ciência do aumento do capital e possam exercer o seu direito de preferência¹¹¹.

Sobre a matéria, cabe citar o exemplo do legislador português que, no art. 266, 5, do Código de Sociedades Comerciais, previu o seguinte:

“Os sócios devem exercer o direito referido no n. 1 (direito de preferência) até à assembleia que aprove o aumento do capital, devendo para este efeito ser informados das condições desse aumento na convocatória da assembleia ou em comunicação efectuada pelos gerentes com, pelo menos, 10 dias de antecedência relativamente à data de realização da assembleia”.

Podem surgir dúvidas, ainda, quando a decisão for tomada por escrito pelos sócios, sem a realização de reunião. Neste caso, entendemos que os administradores deverão ter a cautela de notificar os sócios sobre o prazo para o exercício do direito de preferência. Tal solução encontra fundamento no dever de diligência e de atuação conforme a boa-fé, uma vez que esta atitude dos administradores tornará inequívocos os termos inicial e final para o exercício do direito de preferência.

Frise-se que, de acordo com o art. 1.081, § 2º, do Código Civil, a disciplina aplicável à cessão de quotas sociais também incide na cessão de direito de preferência em aumento de capital. A razão desta regra está no fato de a cessão do direito de preferência ter o mesmo efeito da cessão das quotas, pois representa o aumento da participação de outro sócio ou o ingresso de terceiro na sociedade por terceiros. Dessa forma, aplica-se a regra prevista no art. 1.057 do Código Civil, que estabelece que, na ausência de disposição do contrato social que regule a matéria, a cessão para pessoas não sócias somente poderá ocorrer se sócios titulares de um quarto do capital não se manifestarem contrariamente.

Cabe salientar que, no caso de completa liberdade na cessão do direito de preferência, é recomendável que a própria deliberação de aumento de capital já especifique que há o consentimento para todos da cessão. Aliás, esta solução consta no art. 267, 2, do Código das Sociedades Comerciais português¹¹².

Outra questão a ser analisada concerne ao usufruto de quotas. O Código Civil, conforme já mencionamos, é omisso quanto às hipóteses de constituição de usufruto sobre as quotas sociais, o que permite que os sócios estabeleçam no contrato social as regras cabíveis que deverão ser observadas.

No regime das sociedades anônimas, a regra para o exercício do direito de preferência para subscrição do aumento de capital, nas hipóteses em que tenha ocorrido a constituição de usufruto sobre as ações integrantes do capital da sociedade, está no art. 171, § 5º, da Lei n. 6.404/76. Tal dispositivo estabelece que a preferência na subscrição poderá ser exercida pelo nu-proprietário até dez dias antes do vencimento do prazo estipulado (que não poderá ser inferior a trinta dias, como dissemos acima) e, quando por ele não exercido, poderá sê-lo pelo usufrutuário.

Nos casos em que o contrato social da sociedade limitada tenha previsto a possibilidade do usufruto das quotas, e sendo esse omisso com relação à legitimidade e procedimentos para o exercício do direito de preferência pelo usufrutuário e pelo nu-proprietário nos aumentos de capital, há aplicação analógica da disciplina prevista para as sociedades anônimas.

A possibilidade aqui defendida de que os sócios estipulem livremente o regime da matéria em comento, sobre a qual apenas por analogia e nos casos de omissão do contrato social incidirá a norma da Lei do Anonimato, encontra respaldo no preceito da autonomia das vontades, norteador do regime das sociedades limitadas, e que só encontra limitações nas normas de caráter cogente.

Cabe lembrar que a evolução do direito privado tem sido, no próprio direito civil e também, especificamente, no campo da legislação comercial, no sentido de conceder maior flexibilidade à vontade das partes na delimitação dos direitos e obrigações do nu-proprietário e do usufrutuário.

Nesse mesmo sentido são as disposições do Código das Sociedades Comerciais português sobre esta matéria, deixando que o usufrutuário e o proprietário acordem como melhor convier (art. 269, 1). Na falta de acordo, o direito de participar do aumento de capital é do proprietário e, se este não subscrever a nova quota em prazo igual à metade do estipulado, o direito passa a ser do usufrutuário (art. 269, 2). A condição, contudo, para que tal direito seja exercido é que não exista vedação contratual à entrada de terceiros na sociedade¹¹³.

3.2. Redução do capital social

Assim como não tratou do aumento do capital, o Decreto n. 3.708/19 também não disciplinava a forma e as condições para a redução do capital social, recorrendo-se, assim, às disposições da Lei de Sociedades por Ações, no que fosse aplicável.

O legislador do Código Civil atual, contudo, achou por bem regular a matéria, que se encontra disposta nos arts. 1.082 a 1.084. No art. 1.082 encontramos as duas hipóteses em que a lei permite haver a redução do capital social das sociedades limitadas, quais sejam: (i) depois de integralizado, se houver perdas irreparáveis; ou (ii) se excessivo em relação ao objeto da sociedade.

As duas hipóteses de redução do capital social, previstas no art. 1.082 do Código Civil, deixam claras as diferenças entre capital e patrimônio da sociedade. Conforme já expusemos acima, o capital e o patrimônio social são cifras que não se confundem, apesar de, em determinados momentos da vida societária, a alteração de uma influir na outra. Enquanto o capital é um valor fixo representativo do somatório dos recursos aportados pelos sócios para aquisição das quotas sociais, o patrimônio é um valor variável que abrange bens, direitos e obrigações, e representa as alterações que a sociedade sofre no seu ativo e passivo, decorrentes das suas relações comerciais e obrigacionais.

Deve ser apontado, entretanto, que o art. 1.082 não traz uma enumeração completa¹¹⁴ das hipóteses de redução do capital, que pode ser também consequência do exercício do direito de retirada, nos termos do art. 1.077 do Código Civil, bem como se dá quando houver exclusão do sócio por falta grave, nos termos do art. 1.085 do mesmo diploma. Nessas hipóteses, a redução do capital será efetuada mediante o reembolso ao sócio retirante ou excluído de sua participação proporcional no patrimônio da sociedade, obedecidos os termos do art. 1.031 do Código Civil. O § 2º do art. 1.031 estabelece que, apurados os haveres do sócio, ser-lhe-á pago o respectivo valor no prazo de noventa dias da liquidação, salvo acordo ou previsão contratual em contrário. Ultimado o pagamento ao sócio, a sociedade sofrerá uma redução do seu patrimônio líquido, refletido proporcionalmente na redução do capital social. Ademais, o capital será reduzido quando houver exclusão do sócio remisso por falta de pagamento das prestações às quais se comprometeu ao subscrever as suas quotas, desde que não haja a transferência das quotas para os demais sócios ou para terceiros.

Estas últimas hipóteses espelham, contudo, situações em que a redução do capital social não se consubstancia em uma faculdade da sociedade, mas em uma obrigação, servindo a assembleia ou reunião que delibere a alteração do contrato social como um ato meramente formal, homologatório do impacto da retirada ou da exclusão do sócio na cifra do capital social.

Por outro lado, as hipóteses previstas no art. 1.082 do Código Civil representam situações nas quais a redução do capital é facultada à sociedade, servindo, em tais casos, a assembleia ou reunião de sócios como verdadeiro órgão deliberativo da redução, que, levada à ordem do dia, poderá ou não ser aprovado pelos sócios.

Trataremos das duas hipóteses de redução facultativa de capital previstas nos incisos I e II do art. 1.082 do Código Civil, à medida que a retirada e a exclusão de sócio forem analisadas nos itens 1.3 e 3, respectivamente, da Seção III deste Capítulo.

No que se refere ao conceito de “perdas irreparáveis”, é importante ressaltar que o balanço anualmente levantado pela sociedade, em obediência ao art. 1.179 do Código Civil, poderá deflagrar um patrimônio líquido muito inferior à cifra do capital social. Neste caso, poderão os sócios reconhecer a defasagem e promover um ajuste contábil do capital social, aproximando-o da cifra do patrimônio.

Refere-se a um ajuste contábil porque, na realidade, a redução do capital social aqui comentada não gera nenhuma retirada de recursos da sociedade (ao contrário do que ocorre na redução do capital em função da retirada ou exclusão de sócio, operações nas quais são pagos a este os seus haveres líquidos, ou no caso de redução por excesso de capital, que se analisará a seguir).

Em outras palavras, durante a vida social, se os negócios prosperarem, haverá incremento do patrimônio, que se configurará com valor superior ao montante do capital social. Entretanto, se a atividade empresarial não prosperar, o patrimônio social poderá mostrar-se muito inferior ao expresso como capital social. Nesta última hipótese, a redução do capital corresponde simplesmente à correção do contrato social para que corresponda ao efetivo valor do patrimônio da sociedade, e como afirma Egberto Lacerda Teixeira, “constitui imperativo jurídico-econômico indeclinável”¹¹⁵.

No direito italiano, inclusive, o art. 2.482-bis do Código Civil de 1942, na sua versão de 2003, prevê a obrigatoriedade da redução do capital quando o patrimônio diminui em 1/3 (um terço) e, no exercício sucessivo, é mantida tal situação deficitária.

No art. 1.083, o legislador determina que a redução do capital decorrente desses casos deve ser efetuada mediante a redução proporcional do valor das quotas, não alterando o número de quotas existentes.

Esta norma, de caráter cogente, dificulta a flexibilidade do regime de redução de capital da sociedade limitada, além de ser contrária ao regime da pluralidade de quotas. Sobre este tema Egberto Lacerda Teixeira manifesta seu entendimento no seguinte sentido:

“O CC/2002 indica a redução proporcional do valor nominal das quotas como forma de operacionalizar a redução do capital. Ocorre que, consagrado o regime da pluralidade de quotas dos sócios, não há qualquer justificativa para impedir a redução proporcional do número de quotas, sem alteração de seu valor nominal. Efetivamente não há diferença ou prejuízo aos sócios ou a terceiros, pois trata-se de mero ajuste matemático: 10 quotas com valor de R$ 1,00 significam o mesmo que 20 quotas com valor de R$ 0,50. Entendemos que as Juntas Comerciais não deveriam recusar o registro de redução de capital com diminuição proporcional do número de quotas. Na verdade, tal prática pode até evitar dificuldades decorrentes de quotas com valores ínfimos ou quebrados (RS 0,67, RS 0,08 etc.)”¹¹⁶.

Na redução do capital deve ser sempre observada a manutenção da proporcionalidade entre as participações dos sócios. Esta premissa é objeto, inclusive, de norma expressa no direito italiano, que no art. 2.496, parte final, do Código Civil de 1942 e art. 2.482 da versão de 2003, prevê que, na redução por perda, os sócios conservam os direitos sociais conforme o valor originário das suas quotas.

Já o inciso II do art. 1.082 permite a redução quando o capital social e o patrimônio da sociedade correspondem ambos a valores muito além do que é preciso para desenvolver a atividade social. Tal situação, portanto, não explicita que a sociedade esteja em condições econômicas adversas, mas apenas compatibiliza o valor do capital com o da atividade econômica.

A redução, neste caso, ao revés da situação analisada anteriormente, não representará um simples ajuste contábil do capital, mas significará uma redução efetiva dos ativos da sociedade, através do reembolso aos sócios de parte dos valores por eles aportados naquela. É neste sentido que o patrimônio da sociedade será reduzido no mesmo montante da redução do capital.

Por fim, cabe mencionar que em relação a todas as hipóteses de redução do capital previstas em lei, a operação se perfaz mediante alteração do contrato social, exigindo, portanto, em virtude do disposto no art. 1.076, I, do Código Civil de 2002, que haja a manifestação favorável de, no mínimo, três quartos do capital social. Ao sócio dissidente, no entanto, é concedido o direito de retirar-se da sociedade, nos termos do art. 1.076, combinado com o art. 1.071, V.

3.2.1. Proteção de terceiros credores e averbação no registro competente

As duas hipóteses de redução facultativa de capital apresentam diferentes tratamentos dispensados pela lei com relação à proteção dos direitos dos credores da sociedade, em razão dos diferentes impactos que possuem no patrimônio social.

Quando a redução de capital social importar em diminuição do patrimônio da sociedade, conforme previsto no inciso II do art. 1.082 do Código Civil, seja com a devolução aos sócios de parte do valor conferido à sociedade, seja liberando o sócio de prestação anteriormente prometida, uma parte do patrimônio sai da sociedade, reduzindo a garantia dos credores. Assim, a lei, no art. 1.084, assegura a proteção de terceiros credores da sociedade, impedindo que os sócios abusem da possibilidade de reduzir o capital social, com o intuito de não cumprir as obrigações contraídas pela pessoa jurídica.

É a razão pela qual o § 1º do art. 1.084 concede aos credores quirografários a possibilidade de impugnarem a realização da operação de redução do capital nos noventa dias subsequentes à publicação da ata da assembleia que a aprovou.

Para que esta forma de proteção se realize é preciso que os credores efetivamente tenham conhecimento da realização da redução do capital social. O Código Civil, contudo, não estabeleceu o procedimento a ser seguido, determinando, simplesmente, a publicação da decisão de redução do capital.

A interpretação desta regra deve encontrar subsídios na disciplina de tal matéria nas sociedades por ações, tendo em vista que o fim a ser atingido é o mesmo, qual seja, dar aos credores conhecimento da alteração na estrutura do capital da sociedade que acarrete a diminuição do patrimônio.

Com base na boa-fé, no caso das sociedades de pequeno e médio porte, é conveniente o envio de correspondências aos credores para alertá-los a respeito da operação. Nesse sentido tinha sido a conclusão de Egberto Lacerda Teixeira que, mesmo defendendo a aplicação subsidiária da Lei das Sociedades Anônimas, determinando a publicação na imprensa da ata que alterou o capital social, sustentou a seguinte posição:

“Cumpre à gerência e aos sócios das sociedades por quotas diligenciar a notificação pessoal dos credores conhecidos para que eles dentro do prazo de 30 (trinta) dias impugnem, se o desejarem, a proposta de redução do capital social. Este prazo é de decadência, como deflui tanto de sua natureza como da aplicação analógica do art. 174 § 1º da Lei n. 6.404/76”¹¹⁷.

A necessidade da publicação da ata consta da lei alemã (§ 58, 1, da GmbHG), que determina que a deliberação de redução do capital seja publicada 3 (três) vezes, para conhecimento dos credores interessados. Aqueles que não concordarem com a diminuição do capital terão os seus créditos satisfeitos ou será apresentada garantia de pagamento (§ 58, 2, da GmbHG). Ademais, a lei alemã estabelece que a deliberação somente será levada a registro um ano após a data da última publicação (§ 58, 3, da GmbHG).

O Código Civil italiano, no seu art. 2.482 (da versão de 2003, § 2º), determina que a deliberação de redução de capital excedente somente pode ser executada três meses a contar do dia da sua inscrição no registro das empresas, desde que nenhum credor anterior à inscrição oponha-se a ela. No parágrafo seguinte, fica estabelecido que o Tribunal, mesmo havendo oposição, poderá considerar efetiva a redução subordinada a uma prestação de garantia idônea pela sociedade.

O art. 1.084, § 2º, do Código Civil, que se inspirou na antiga legislação italiana referente às sociedades anônimas (art. 2.446 do Código Civil italiano de 1942), estabelece que a redução do capital terá efeito apenas após o decurso do prazo de noventa dias posteriores à publicação da deliberação, se nenhum credor quirografário impugnar a redução do capital ou se houver pagamento da dívida do credor que impugnou a operação ou o depósito judicial do valor devido.

Na redução do capital social por reconhecimento de perdas irreparáveis, por tratar-se, conforme anteriormente explicado, apenas de adequação do capital ao patrimônio, havendo a redução daquele sem a diminuição deste, não é preciso a anuência dos credores, pois não haverá uma diminuição da sua garantia, uma vez que houve a completa integralização do capital social.

Ademais, nas reduções em consequência do exercício do direito de retirada, ou nos casos de exclusão de sócio, mesmo havendo redução do capital e do patrimônio social, não existe regra que proteja os interesses de terceiros credores, por serem, como já dissemos, de hipóteses de redução obrigatória de capital.

Quanto ao registro, como forma de conferir publicidade à redução de capital, o legislador determinou a averbação da ata da deliberação social que a tenha aprovado no registro competente. A necessidade de averbação está prevista em dois dispositivos do Código Civil, quais sejam, os arts. 1.083 e 1.084, cabendo traçar alguns comentários sobre eles.

No art. 1.083, que trata da redução de capital procedida na forma do inciso I do art. 1.082, ou seja, em razão do reconhecimento de perdas irreparáveis, o legislador determina que os efeitos da redução do capital somente se produzem após a averbação da ata que deliberou tal matéria no Registro Público de Empresas Mercantis. De fato, o legislador deveria ter se referido ao registro competente e não ao registro de empresas, à medida que também a sociedade simples poderá revestir a forma de sociedade limitada. Esta regra reitera que a eficácia do ato perante terceiros depende da sua publicidade, ou seja, da averbação no registro público.

O art. 1.084, por sua vez, versa sobre a redução nos casos de reconhecimento de capital excessivo. Passando a redução do capital a ser eficaz, deverá ser averbada no registro competente a ata que decidiu realizá-la, para que seja oponível a terceiros. O prazo de 90 (noventa) dias do § 1º do art. 1.084 é para a impugnação dos credores e não para a averbação, que só poderá ocorrer posteriormente e desde que preenchidas as condições legais.

O prazo para a averbação da modificação do contrato social é o comum de vinte dias, previsto pelo art. 1.075, § 2º, contados a partir: i) do decurso dos noventa dias se não houver impugnação ou ii) do pagamento ou do depósito dos débitos líquidos se houver impugnação dos credores.

SÍNTESE

12 – Sociedade limitada

Seção II - Capital social. Quotas sociais. Alterações no capital social

Capital social e patrimônio da sociedade

Capital social é o valor dos bens conferidos à sociedade pelos sócios no momento da sua constituição, podendo ser alterado apenas de acordo com as formalidades previstas em lei. O patrimônio da sociedade, por seu turno, significa a soma de todos os ativos e passivos que a sociedade adquire na execução de seus negócios, sendo, via de regra, variável no tempo.

Quotas sociais Conceito e considerações gerais | As quotas são frações do capital social. O conjunto de quotas detido pelo sócio determina a sua participação na sociedade, que está relacionada tanto com a divisão interna do poder de decisão quanto com a distribuição dos resultados.
Quotas preferenciais | A lei civil prevê quotas iguais e desiguais, em termos patrimoniais e políticos, o que permitira a existência da quota preferencial. Entretanto, segundo a instrução n. 98/2003 do DNRC, as Juntas Comerciais estão impedidas de registrar contratos que atribuem quotas preferenciais.
Regime de pluralidade de quotas e princípio da indivisibilidade | As quotas sociais podem ter valores nominais diferentes, atribuindo-se uma a cada sócio, ou podem ter o mesmo valor nominal, conferindo-se, a cada sócio, números diferentes de quotas, de forma a compor as diferentes participações no capital social.
Cotitularidade de quotas | A legislação civil permite a instituição de cotitularidade de quotas, devendo os coproprietários determinar um representante para atuar perante a sociedade. Todos os condôminos são, contudo, solidariamente responsáveis perante a sociedade pelos deveres decorrentes do seu status socii.
Transferência de quotas | Os sócios podem estipular, no contrato social, normas sobre a transferência de quotas entre os sócios ou para terceiros. A rigidez de tais normas irá depender do caráter mais pessoal (sociedade de pessoas) ou menos pessoal (sociedade de capitais) que motivou os sócios a constituírem a limitada.
Cessão para os demais sócios e direito de preferência | Salvo convenção em contrário, as quotas podem ser livremente cedidas para qualquer um dos outros sócios, sem que os demais possam se opor.
Cessão para terceiros | A não ser que os sócios estabeleçam diferentemente, a cessão de quotas a terceiros apenas poderá ser feita se não houver oposição de 25% do capital social. A restrição à alienação das quotas não pode causar a inalienabilidade absoluta.
Cessão mortis causa | O contrato social pode estabelecer se, em caso de morte de sócio, o herdeiro poderá ingressar na sociedade ou não. Nesta última hipótese, o herdeiro somente terá direito ao reconhecimento dos haveres apurados até a data do óbito.
Eficácia da cessão perante a sociedade e terceiros | A cessão das quotas tem eficácia perante a sociedade e terceiros a partir da averbação do instrumento de cessão na Junta Comercial, subscrito pelos sócios.
Constituição de ônus sobre as quotas: Usufruto de quotas | O usufruto constituído sobre quotas de sociedade limitada deve ser expresso no contrato social. Instituído o usufruto, caberá ao usufrutuário os dividendos distribuídos em relação às ações gravadas, e o exercício do direito de voto deverá ser regrado pelo acordo entre aquele e o nu-proprietário.
Penhora de quotas | Embora a matéria não se esteja pacificada na jurisprudência, as quotas são, a princípio, penhoráveis. Em caso de cláusula impeditiva no contrato social de entrada de nossos sócios sem o consentimento da maioria, a quota penhorada será liquidada, cabendo ao terceiro adquirente os haveres.
Alterações do capital social Aumento de capital | O capital pode ser alterado mediante alteração do contrato social que conte com a aprovação de, no mínimo, três quartos do capital social. O aumento pode ser feito apenas quando já integralizado o capital existente.
Formas de integralização das quotas e responsabilidade | A integralização das quotas pode ser feita pelo aporte de bens ou dinheiro, no momento da constituição da sociedade, ou também por capitalização de reservas, posteriormente. A solidariedade dos sócios na integralização do capital abrange as hipóteses de aumento do capital.
Direito de preferência no aumento de capital | No caso de aumento do capital da sociedade limitada, possuem os sócios direito de preferência sobre aquisição de novas quotas, na proporção das quotas das quais já sejam titulares. Os sócios têm até trinta dias, a contar da deliberação do aumento, para exercer o seu direito.
Redução do capital social | A lei estabelece duas hipóteses em que é facultada a redução do capital por deliberação dos sócios: i) depois de integralizado o capital, se houver perdas irreparáveis; ou ii) se excessivo o capital social em relação ao objeto da sociedade.
Proteção de terceiros credores e averbação no registro competente | A lei civil confere proteção a terceiros credores da sociedade, impedindo abusos na redução do capital social. Os credores quirografários podem impugnar a realização da operação de redução do capital nos noventa dias subsequentes à publicação da ata da assembleia que a aprovou.

Seção III

Sócios. Direitos, deveres e responsabilidades.
Acordo de sócios

Sumário: 1. Direitos e deveres dos sócios perante a sociedade. 1.1. Dever de integralização das quotas sociais. 1.2. Direito de fiscalização e seus limites. 1.3. Direito de retirada. 2. Limites da responsabilidade dos sócios. 2.1. Responsabilidade dos sócios pelo valor de suas quotas e pela integralização do capital. 2.2. Responsabilidade dos sócios em relação às deliberações infringentes. 3. Exclusão do sócio. 3.1. Comentários iniciais. 3.2. Caracterização de “atos de inegável gravidade”. 3.3. Princípio majoritário e decisão sobre a exclusão de sócio. 3.4. Cláusula contratual prevendo a possível exclusão de sócio. 3.5. Condição do sócio após a exclusão e arquivamento. 3.6. Apuração de haveres. 3.7. Crítica ao regime de responsabilidade do sócio excluído. 4. Acordo de sócios. 4.1. Validade do acordo de sócios. 4.2. Regime jurídico e formalidades. Síntese.

1. Direitos e deveres dos sócios perante a sociedade

1.1. Dever de integralização das quotas sociais

Ao entrar na sociedade limitada, o sócio subscreve um número determinado de quotas do capital social (sistema pluralista) ou uma quota única (sistema unitário), representando uma parte do capital. As quotas possuem um determinado valor nominal, expresso em moeda corrente, igual à fração ideal da divisão do valor nominal da integralidade do capital social (expresso no contrato social) pelo número de quotas em que o capital se divide. Cabe ao sócio, dessa forma, aportar na sociedade recursos que igualem o valor da subscrição realizada, sendo este valor verificado pela multiplicação do valor nominal das quotas pelo número de quotas subscritas pelo sócio em questão¹¹⁸. Dá-se o nome de remisso ao sócio que falha na realização do referido aporte.

O Código Comercial, em seu art. 289, bem como o Decreto n. 3.708/19, no art. 7º, permitia aos sócios que estavam quites com a sociedade excluir aquele que não integralizou as suas quotas na forma estipulada no contrato. Ademais, o art. 289 do Código Comercial determinava que o sócio remisso respondesse perante a sociedade pelos danos decorrentes da mora, no caso de a prestação não consistir em dinheiro, ou pelo pagamento dos juros, se consistisse em dinheiro. Os demais sócios poderiam preferir a rescisão do vínculo do sócio remisso em vez de exigir dele o pagamento da indenização.

O Código Civil de 2002 manteve a disciplina sobre a exclusão de sócio remisso, trazendo, em seu art. 1.058, expressamente tal possibilidade, ao estabelecer que, configurando-se um dos sócios como inadimplente, podem os demais optar pela cobrança dos valores devidos ou decidir pela sua expulsão. Assim, prevê o Código Civil a possibilidade de a sociedade excluir o sócio que não cumpre as obrigações por ele assumidas.

Não existe o direito do sócio remisso de permanecer sócio, pois, diante da sistemática do direito contratual, aplicável também aos contratos de sociedade, o descumprimento da obrigação pode resolver o contrato com relação ao sócio em mora. O direito à qualidade de sócio e, portanto, o de permanecer na sociedade somente devem ser protegidos, juridicamente, enquanto o sócio cumprir adequadamente os seus deveres.

Ao fazer remissão ao art. 1.004, que estabelece a necessidade de notificação para que se cumpra com a obrigação em trinta dias a contar da notificação pela sociedade, o Código Civil de 2002 retira qualquer dúvida sobre a exigência de interpelação para que o sócio seja constituído em mora, não sendo suficiente o transcurso do prazo para o cumprimento do aporte de capital.

No caso de exclusão do sócio remisso, este tem direito de levantar apenas os valores entregues por ele à sociedade, se eventualmente integralizou parcialmente as suas quotas, deduzindo-se desses valores os juros de mora, as prestações por ele assumidas e as despesas incorridas pela sociedade.

1.2. Direito de fiscalização e seus limites

Dentro da estrutura organizacional de qualquer sociedade, salvo previsão de quorum qualificado para determinadas matérias, cabe à maioria decidir sobre a condução dos negócios sociais e eleger os administradores. Considera-se que a manifestação da maioria (maioria esta proporcional ao percentual de participação no capital social) origina uma só vontade: a vontade social¹¹⁹ imposta a todos os sócios, até mesmo aos dissidentes.

A razão do princípio majoritário está na inviabilidade da condução dos negócios sociais caso fosse exigida a unanimidade para as decisões. Além disso, a unanimidade importaria em dificuldades no desenvolvimento das atividades empresariais e na impossibilidade de adequação às condições mutáveis e às exigências particulares que se apresentam e se revelam imprescindíveis durante a vida societária, especialmente numa fase que se caracteriza pela velocidade das transações e pela volatilidade do mercado. Por outro lado, acarretaria a prevalência da opinião dos detentores do percentual minoritário no capital social, que teriam poderes similares ao poder de veto.

Ademais, seria ingenuidade, por parte do legislador, imaginar que os interesses das sociedades com a comunhão de esforços para atingir um fim comum afastariam a existência de atuação abusiva de quem é titular do poder sobre a empresa. É preciso pensar na patologia das relações societárias e, portanto, estabelecer freios e contrapesos que evitem o abuso do controle social e desvios de poder. É a razão pela qual foram estabelecidos mecanismos de proteção dos sócios minoritários, surgindo, assim, a importância do direito à fiscalização da condução dos negócios sociais.

De fato, a fiscalização, no direito societário moderno, é inerente à dialética da relação entre maioria e minoria, isto é, o controlador tem o poder de decidir sobre os negócios da empresa e eleger os administradores, dentro dos limites legais e contratuais, e os minoritários têm o direito de verificar a legalidade e a correção da atuação dos administradores. A doutrina norte-americana chegou a fundamentar o direito de fiscalização no direito de propriedade, sendo que o proprietário-sócio deve ter acesso às informações sobre a sua propriedade¹²⁰.

Para que ocorra efetivamente a fiscalização, é preciso que os sócios estejam suficientemente informados sobre as condições econômicas da empresa e sobre a condução das atividades. Em poucas palavras, fiscalização pressupõe informação e conhecimento¹²¹. Em razão deste pressuposto para o exercício da fiscalização, é essencial que os sócios tenham acesso aos livros sociais e à contabilidade e obtenham os dados necessários junto aos administradores, sob pena de não terem elementos suficientes para exercer o controle sobre a administração. Constata-se, então, a estreita ligação entre o direito à informação e o direito à fiscalização, na medida em que a obtenção de dados é instrumento essencial para a fiscalização e para que outros direitos sejam pleiteados¹²².

Tratando do direito à informação do acionista, tivemos o ensejo de escrever que:

“(...) o momento oportuno chegou no qual já se torna imperativo e inadiável criar condições adequadas de diálogo entre a empresa e os seus acionistas, mediante o fornecimento de informações e a abertura da casa e da escrita aos acionistas minoritários”¹²³.

Conclui-se que a liberação de informações aos sócios se justifica para fins de fiscalização, não devendo, todavia, contrariar os interesses da sociedade. A fiscalização e, por consequência, a obtenção de informações não correspondem a direitos absolutos, encontrando os seus limites no interesse social, no bom desenvolvimento das atividades e no indispensável sigilo de dados sobre estratégias e negócios.

Em vários sistemas jurídicos estrangeiros, há previsão expressa de limites ao exercício da fiscalização e à obtenção de informações, que podem ser negadas em prol do interesse da sociedade.

O Código das Sociedades Comerciais português, por exemplo, estabelece que o gerente pode recusar-se à prestação de informação quando houver o receio de que o sócio utilize-a para fins estranhos aos da sociedade e em prejuízo desta, ou em decorrência do dever de segredo imposto pela lei no interesse de terceiro (art. 215, § 1º). No caso de negativa, o sócio pode provocar a deliberação dos sócios para que a informação lhe seja prestada corretamente (art. 215, § 2º). Há, ainda, a possibilidade do sócio que recebeu informações falsas, incompletas ou não elucidativas requerer ao tribunal inquérito contra a sociedade (art. 216, § 1º).

Ao contrário do constatado no direito comparado, o nosso Código Civil não traz regra expressa e destinada a traçar os limites do direito de informação e de fiscalização. Entretanto, em uma análise sistemática, o fundamento para a eventual negação ao exercício de tais direitos está na cláusula geral de boa-fé, constante do art. 422 do Código Civil, que deve ser obedecida tanto na conclusão do contrato quanto na sua execução.

Com base no dever de atuar conforme a boa-fé objetiva, não é dada ao sócio a possibilidade de exercer os seus direitos com a intenção de obter uma vantagem pessoal em detrimento da coletividade e, assim, não tem o direito de obter informações da sociedade para utilizá-las indevidamente. Por outro lado, a limitação do direito de informação decorre sempre, independente de expressa determinação legal, da exigência de que todo o direito deve ser exercido para o fim que o justifica e da obrigação dos sócios e administradores de atuar no interesse da sociedade. Assim, o sócio que controla uma outra empresa que compete com a sociedade da qual participa como minoritário, não pode obter informações estratégicas para usá-las no empreendimento concorrente, sob pena de afrontar tanto a legislação societária quanto as normas do direito concorrencial.

Ademais, o limite do direito de fiscalização e de informação faz parte de uma ideia mais abrangente que envolve o abandono do absolutismo dos direitos subjetivos, que somente se justificam se exercidos para atingir a sua finalidade. Seguindo esta linha, conclui-se que a obtenção de informações justifica-se apenas quando tenha por objetivo a correta fiscalização da sociedade e não represente um potencial risco de quebra do sigilo dos negócios sociais.

Certamente, não é possível traçar uma linha limítrofe rígida que separe o interesse dos sócios à informação e o interesse da sociedade em guardar segredo sobre certos fatos e aspectos dos negócios sociais. Estabelecer a necessária fronteira entre estes dois interesses contrários é um dos problemas mais difíceis e quase insolúveis do direito societário. Esta delicada questão precisará sempre ser analisada de acordo com as peculiaridades do caso concreto, considerando os indícios e situações próprias de cada conflito e a afinidade, as relações e intenções dos sócios que participarem da sociedade.

Por outro lado, o direito de fiscalização pode encontrar o seu limite na forma do seu exercício, isto é, nos instrumentos jurídicos colocados à disposição dos sócios, como é o caso da instituição de Conselho Fiscal, como órgão próprio para desenvolver o papel de controle dos negócios sociais, como veremos adiante.

1.3. Direito de retirada

O direito de retirada, também conhecido como direito de recesso, consiste, na lição de Vivante, em mecanismo de defesa do sócio minoritário frente às disposições da maioria, e decorre do princípio majoritário das decisões assembleares, prevalecente no âmbito das sociedades¹²⁴.

Na concepção contratualista da sociedade, constitui o direito de retirada uma forma da resilição unilateral ou denúncia, entendida como forma de rescisão parcial do contrato de sociedade, justificada pela modificação de cláusulas essenciais que levaram o sócio a participar de determinada sociedade. Pode ser concebida como uma consagração legal, no campo societário, da cláusula rebus sic stantibus ou da teoria da pressuposição, ambas invocadas na área contratual. É um remédio excepcional de proteção aos não controladores contra ato voluntário da maioria que altera as regras básicas que ensejaram a criação da empresa e definiram as suas metas.

Considera-se, pois, o recesso como instrumento de proteção da minoria contra a decisão majoritária que modifica a base da estrutura societária. Entende-se, assim, que o poder da maioria para modificar o objeto social, por exemplo, é discricionário, mas implica garantia do direito de retirada, constituindo este uma consequência decorrente da alteração das regras previamente estabelecidas¹²⁵.

A principal vantagem desse mecanismo consiste em conciliar a autonomia da sociedade e a prevalência da vontade da maioria com os interesses dos sócios minoritários. Para a doutrina, o direito de retirada funciona como uma espécie de inibidor contra a facilidade das transformações pretendidas pelo controlador, manifestada em assembleia, à medida que acarreta, com o pagamento do reembolso aos sócios, a oneração financeira da sociedade e, ao mesmo tempo, uma compensação adequada ao minoritário dissidente. Muito embora o direito de retirada represente um instrumento de proteção do sócio individual, pode, se levado ao exagero, incentivar a especulação e a descapitalização da sociedade¹²⁶.

O Código Civil, seguindo o disposto no art. 15 do Decreto n. 3.708/19, prevê o direito de retirada dos sócios dissidentes nas hipóteses de alteração do contrato social, nos seguintes termos:

“Art. 1.077. Quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subsequentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031”.

O legislador admitiu, também, o direito de retirada nas hipóteses de fusão e incorporação, nas quais há mais que a mera alteração do contrato social, pois ocorre a própria extinção da sociedade fundida ou incorporada. Situação análoga de mudança estrutural ocorre no caso em que a sociedade incorpora outra empresa.

O contrato social traz as regras que regem as relações entre os sócios e entre estes e a sociedade, isto é, configura-se como o estatuto fundamental no qual estão determinadas as características e a estrutura da sociedade, os direitos e obrigações dos sócios perante os demais e a sociedade. A alteração do contrato social, nos termos do art. 1.076, I, do Código Civil, somente pode ocorrer pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social e, aos sócios que forem contrários à alteração, é concedida a faculdade de retirar-se da sociedade.

Parte da doutrina tem criticado a amplitude dada ao direito de retirada na hipótese de alteração do contrato, entendendo que não considerou a verdadeira função e razão do direito de retirada que possibilita a retirada quando há alteração de alguma das condições essenciais que levaram à associação. Assim, o Código Civil atual manteve o amplo campo para o direito de retirada nas alterações do contrato social de forma genérica, mesmo que esta alteração seja irrelevante¹²⁷. Seria, pois, necessário, para ensejar a retirada, que houvesse uma modificação importante e voluntária do contrato, não bastando que o mesmo seja alterado em aspectos secundários em decorrência de nova legislação ou de mutação do contexto econômico¹²⁸.

Sobre o tema, Monica Gusmão entende que o art. 1.077 do Código Civil não pode ser interpretado de forma extensiva, pois como o ônus do reembolso ao sócio dissidente é da sociedade, em alguns casos o direito de retirada pode colocar em risco a sua própria existência. Em suas palavras:

“Se se tratar de direito de retirada exercitado frente a uma sociedade limitada defendemos a aplicação analógica, caso não haja previsão contratual expressa do § 3º do art. 137 da Lei n. 6.404/76, aplicando-se os princípios da preservação das empresas e de inexistência de prejuízo aos sócios. Dependendo das matérias aprovadas essa lei permite a convocação de assembleia especial para ratificação ou reconsideração da deliberação ensejadora da retirada, caso a companhia entenda que o pagamento do reembolso das ações aos acionistas dissidentes porá em risco sua estabilidade financeira”¹²⁹.

A doutrina e a jurisprudência discutiam se sócios dissidentes seriam apenas aqueles que estiveram presentes na assembleia e votaram de forma contrária a determinada deliberação ou se abrange também os ausentes que não se pronunciaram sobre o tema. Tendo como pressuposto o objetivo do direito de recesso, isto é, a proteção dos interesses dos minoritários, é preciso dar significado amplo à expressão “sócios dissidentes”, para abranger tanto os presentes na reunião quanto os ausentes que, ao saber do conteúdo da deliberação, não concordam com tal decisão e desejam sair da sociedade. O prazo concedido para o exercício da retirada justifica e fortalece essa interpretação.

Já na hipótese de fusão, definida no art. 1.119 do Código Civil, há a “extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações”. No caso, a concessão do direito de retirada encontra fundamento no direito de sócios de sair da sociedade, pois a operação societária acarretará justamente a extinção da pessoa jurídica, não sendo razoável obrigar os sócios a permanecerem em sociedade que não aquela à qual eles escolheram se associar.

A mesma razão existe na incorporação, pois, nesta operação societária, a sociedade deixa de existir e o seu patrimônio incorpora-se no de outra, passando os sócios da sociedade incorporada a figurar como sócios da sociedade incorporadora. O legislador do Código Civil de 2002 foi mais além ao especificar o direito de retirada na sociedade incorporada e, também, na sociedade incorporadora. Na realidade, esta última hipótese está englobada nos casos de alteração do contrato social e de estrutura da sociedade.

Há quem critique, descabidamente, a omissão com relação à remissão expressa da hipótese de cisão da sociedade. Entretanto, quando for realizada operação de cisão na sociedade, nascerá, necessariamente, o direito de retirada para o dissidente, na medida em que haverá alteração do contrato social para a sua adequação à nova estrutura do capital ou, ainda, mudança do objeto social.

Cabe mencionar, ainda, que, de acordo com a Lei de Falências e de Recuperação Judicial e Extrajudicial de Empresas, o exercício do direito de retirada previsto no art. 1.077 fica suspenso caso a sociedade tenha a sua falência decretada¹³⁰.

Também se extrai da norma contida no art. 1.077 que o direito do sócio dissidente de retirar-se da sociedade deve ser exercido no prazo de trinta dias a contar da data da decisão que origina tal direito. Trata-se de prazo decadencial e, se não houver a sua manifestação tempestiva, decai o sócio do direito de se manifestar pela sua retirada.

O legislador preferiu presumir que o sócio, independente de notificação ou aviso, tem conhecimento da alteração ou, ao menos, da possibilidade de ter havido modificação do contrato ou da deliberação referente à reestruturação societária, na medida em que foi convocado para comparecer à reunião de sócios.

Entretanto, em vista deste prazo de decadência e conforme a exigência da atuação em consonância com o princípio da boa-fé, é conveniente que o administrador ou o sócio majoritário notifique, de imediato, os sócios ausentes para que tenham conhecimento da deliberação e que, caso queiram, exerçam o direito de retirada. Em qualquer caso, o termo inicial é o determinado na lei, qual seja, a data da decisão e não do dia que o sócio tomou conhecimento da decisão da qual dissentiu.

Outro tema pertinente, e sempre discutido, quanto ao direito de retirada refere-se ao valor do reembolso. O Decreto n. 3.708/19 estabelecia, no seu art. 15, que o reembolso deveria ter por base o último balanço. Conforme o disposto na parte final do art. 1.077 do Código Civil atual, o contrato social poderá estabelecer os critérios a serem utilizados para determinar o valor do reembolso e a forma de pagamento.

Egberto Lacerda Teixeira, ao tratar da matéria, traz formas possíveis que os sócios podem prever no contrato social para estabelecer o valor do reembolso, que são as seguintes:

“(...) Com fundamento em balanço especialmente levantado na data do recesso ou, ainda, com base na média dos balanços de dois ou três exercícios anteriores. Somente os próprios interessados saberão escolher o processo que lhes pareça proporcionar mais segurança, certeza e justiça na eventualidade do recesso de qualquer deles”¹³¹.

No caso do contrato nada estabelecer sobre o tema, aplica-se o disposto no art. 1.031 do Código Civil, que disciplina a retirada de sócio da sociedade simples, devendo ser utilizado, nesses casos, o valor patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificado em balanço elaborado para tal fim.

Ressalte-se, por fim, que não se pode confundir o direito de recesso com a dissolução parcial da sociedade. O Código Civil manteve a previsão do direito de recesso (art. 1.077) bem como a de resolução da sociedade em relação aos sócios minoritários (art. 1.085), a exemplo do regime já estabelecido no Decreto n. 3.708/19. Cabe aqui, dessa forma, traçar uma breve distinção entre estas duas hipóteses.

No caso da dissolução parcial (que será analisada de forma mais detida, em item próprio) cogita-se de defesa da própria sociedade, em prol de interesses que ultrapassam os dos sócios e atingem terceiros, credores e outros. Na hipótese da retirada, no entanto, o enfoque normativo e contratual objetiva o interesse do próprio sócio e a possibilidade, que se lhe assegura de afastar-se da sociedade.

Poder-se-ia afirmar que os efeitos da retirada do sócio dissidente e da dissolução parcial da sociedade são os mesmos, pois, nas duas situações, há resolução do vínculo societário existente entre o sócio retirante e o ente coletivo, não afetando nem a sobrevivência da sociedade nem os direitos dos demais sócios. São, todavia, diversas as causas que suscitam cada uma destas situações, sendo que a doutrina também identifica como distintas as consequências que delas decorrem.

2. Limites da responsabilidade dos sócios

2.1. Responsabilidade dos sócios pelo valor de suas quotas e pela integralização do capital

A limitação da responsabilidade patrimonial dos sócios de sociedades limitadas está prevista no art. 1.052 do Código Civil, que estabelece que os sócios respondem unicamente pelo valor de suas quotas, mas solidariamente pela integralização do capital.

Este dispositivo revela a principal característica das sociedades limitadas, que corresponde ao grande atrativo para a sua escolha como roupagem jurídica de um empreendimento empresarial. De fato, como já verificamos, foi a conjugação da limitação da responsabilidade dos sócios com a simplicidade e flexibilidade da estrutura social que transformou a sociedade limitada no mais importante instrumento jurídico colocado à disposição de empresas de pequeno e médio porte e, até mesmo, de algumas grandes empresas.

O Código Civil de 2002 abandonou a exigência de previsão expressa, no contrato social, da limitação da responsabilidade dos sócios à importância do total do capital social, que constava anteriormente no art. 2º do Decreto n. 3.708/19¹³².

A constituição regular de uma sociedade limitada, com arquivamento do contrato social no registro competente, cria um novo sujeito de direito, com vontade, patrimônio e responsabilidades próprios e autônomos em relação aos seus sócios. A formação da pessoa jurídica enseja a separação de patrimônio destinado ao desenvolvimento da atividade empresarial, de maneira que apenas os bens da sociedade respondem pelas obrigações contraídas em seu nome.

Como ressaltado pela doutrina¹³³, a limitação refere-se à responsabilidade dos sócios, sendo a sociedade sempre ilimitadamente responsável com todo o seu patrimônio pelas obrigações que contrair.

O Decreto n. 3.708/19, em seus arts. 2º e 9º, determinava que a responsabilidade dos sócios limitava-se “à importância total do capital social” e que, “em caso de falência, todos os sócios respondem solidariamente pela parte que faltar para preencher o pagamento das quotas não inteiramente liberadas”.

O art. 1.052 do Código Civil atual estabeleceu a mesma regra de responsabilidade dos sócios, qual seja, a responsabilidade individual pela integralização do valor das quotas subscritas, mas com o acréscimo da responsabilidade solidária até que o capital social seja completamente integralizado.

Verificam-se duas diferenças entre a disciplina antiga e a atual, no que concerne à responsabilidade dos sócios. A primeira refere-se à questão terminológica. Acertadamente e em melhor técnica legislativa, o Código Civil de 2002 prevê a solidariedade nas obrigações dos sócios “pela integralização do capital social”, deixando de utilizar a expressão “quotas não inteiramente liberadas” do art. 9º do Decreto n. 3.708/19.

A segunda diferença está na hipótese em que se verifica a solidariedade. O Decreto n. 3.708/19 determinava que a responsabilidade solidária existia em casos de falência da sociedade. Já o Código Civil de 2002 não se reporta à falência¹³⁴, havendo solidariedade simplesmente pela falta de integralização, total ou parcial, do capital social.

Ressalte-se, contudo, que a responsabilidade solidária entre os sócios corresponde a uma responsabilidade subsidiária em relação à sociedade. Em outras palavras, somente existirá responsabilidade dos sócios se o patrimônio da sociedade não for suficiente para o pagamento dos valores devidos aos credores sociais. Ainda que o capital não esteja totalmente integralizado, o credor social deverá buscar a satisfação do seu crédito primeiro nos bens da empresa e somente, se não bastarem, no patrimônio dos sócios, no limite do valor do capital que ainda não foi integralizado.

Para facilitar o entendimento da diversidade dos conceitos e do regime de responsabilidade dos sócios, trazemos o seguinte exemplo simplificado: José e João constituem a sociedade X, cujo capital social é de R$ 10.000,00 (dez mil reais), divididos em 10.000 (dez mil) quotas, no valor unitário de R$ 1,00 (um real). José subscreveu 7.000 (sete mil) quotas, mas integralizou apenas R$ 3.000,00 (três mil reais); e João subscreveu e integralizou 3.000 (três mil) quotas, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). No caso da sociedade X contrair uma dívida de R$ 10.000,00 (dez mil reais), José e João, solidariamente, respondem pelos R$ 4.000,00 (quatro mil reais) que não foram integralizados. Se João vier a pagar a parte que cabe a José, ele terá, posteriormente, direito de regresso contra José para haver os valores que este não integralizou perante a sociedade. No caso da sociedade contrair uma dívida de R$ 12.000,00 (doze mil reais), José e João somente responderão pelo montante não integralizado, isto é, R$ 4.000,00 (quatro mil reais), não podendo o credor exigir dos sócios os R$ 2.000,00 (dois mil reais) restantes.

Podemos, pois, afirmar que a regra é a limitação da responsabilidade dos sócios ao pagamento dos valores correspondentes às quotas subscritas.¹³⁵ Entretanto, até que o capital social seja totalmente integralizado, todos os sócios respondem solidariamente pela quantia que faltar. Perante terceiros, portanto, há solidariedade pelo pagamento do total do capital social não integralizado. Sob esta perspectiva, Sylvio Marcondes afirmou que “cada sócio responde, internamente, pelo valor da sua quota mas, externamente, pelo valor total do capital”¹³⁶.

Assim, estabelece-se uma responsabilidade solidária temporária, que desaparece quando o capital for completamente integralizado. Todavia, depois de integralizado o capital, com o registro público do ato, a responsabilidade do sócio se extingue. Esse efeito se dá mesmo que o montante da integralização do capital tenha sido extraviado ou consumido, não restando fundos suficientes para pagamento dos credores.

Neste ponto reside a diferença do regime de responsabilidade entre os quotistas e os acionistas, pois, nas sociedades anônimas, os acionistas respondem exclusivamente pelo preço das ações subscritas ou adquiridas, sem que haja conexão com o dever de integralização dos demais (art. 1º da Lei n. 6.404/76). É o que ensina Egberto Lacerda Teixeira:

“Em ambas (as sociedades) os sócios ou acionistas, isto é, todos os sócios ou todos os acionistas têm a sua responsabilidade limitada a uma certa cifra, que na sociedade por quotas é, em casos de falência, o montante do capital social não realizado, e nas sociedades anônimas, em todas as circunstâncias, o valor da subscrição de cada qual”¹³⁷.

Pode-se, pois, concluir que a garantia do credor está no valor do capital social, até a sua integralização. Ressalte-se, todavia, que, uma vez integralizado, os sócios não respondem mais por qualquer valor, salvo nas hipóteses de atuação ilegal, com abuso de direito, fraude ou excesso de poder, devendo os credores buscar a satisfação dos seus créditos no próprio patrimônio da sociedade, que poderá ser, até mesmo, inferior ao montante do capital social.

Como já mencionamos, o sócio pode integralizar as suas quotas em dinheiro ou mediante a conferência de bens ou direitos economicamente mensuráveis, isto é, bens móveis e imóveis, direito de uso de determinados bens, marcas e patentes, cessão de créditos etc.

O Código Civil não determina nenhum procedimento especial para garantir a correta avaliação dos bens transferidos pelos sócios a título de integralização do capital social. A opção legislativa foi outra: prever a responsabilidade solidária dos sócios pela correta avaliação dos bens aportados na sociedade.

Assim, não havendo qualquer exigência sobre a forma e os critérios de avaliação, os próprios sócios devem determinar o valor dos bens conferidos à sociedade. A falta de formalismo mínimo e a ampla liberdade dos sócios na valoração dos bens, sem fiscalização de terceiros, dão margens à atuação fraudulenta e à avaliação por valores muito além do mercado, podendo prejudicar os demais sócios e, em especial, os credores, cuja garantia, que consiste no capital social, fica enfraquecida.

Aliás, a superavaliação do bem para a integralização equipara-se à não integralização do valor devido à sociedade. Por isso, na vigência do antigo Decreto n. 3.708/19, a doutrina entendia que havia o dever de pagamento da diferença no caso de falência da sociedade¹³⁸.

O sistema do Código Civil, nesse ponto, diferencia-se da disciplina das sociedades por ações, que estabelece um procedimento próprio de avaliação dos bens que deve ser realizada por três peritos ou por empresa especializada, mediante apresentação de laudo (art. 8º da Lei n. 6.404/76). Além disso, a Lei n. 6.404/76 determina a responsabilidade solidária dos avaliadores e dos subscritores perante a companhia, demais acionistas e terceiros (art. 8º, § 6º, e art. 10 da Lei n. 6.404/76).

2.2. Responsabilidade dos sócios em relação às deliberações infringentes

Outro aspecto relativo à responsabilidade dos sócios diz respeito à aprovação de deliberações em violação ao contrato social ou à lei. Nesse sentido, dispõe o art. 1.080 do Código Civil que “as deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram”.

No direito comparado há a tendência de se rejeitar a responsabilidade civil da empresa por deliberações da assembleia, preferindo, conforme o caso, admitir, em tais hipóteses, a responsabilidade dos administradores que cumpriram a deliberação da maioria, ou dos sócios, que votaram a favor da decisão ilegal ou irregular.

O direito brasileiro, conforme se constata da redação do artigo acima transcrito, filia-se à corrente que determina a responsabilidade ilimitada dos próprios sócios e dos administradores que aprovaram a matéria, contrariamente à lei e ao contrato. O fundamento desta norma está na impossibilidade da sociedade e demais sócios se vincularem à deliberação ilegal ou contrária às estipulações do contrato social e na teoria da desconsideração da personalidade jurídica¹³⁹.

Conforme o caso, se a decisão não for nula de pleno direito, a sociedade poderá responder, perante terceiros, nos limites do seu capital, tendo, ainda, ação regressiva contra os sócios culpados, e estes responderão ilimitadamente¹⁴⁰.

3. Exclusão do sócio

3.1. Comentários iniciais

Objetivando a preservação da empresa, e considerando a posição pacífica da doutrina e da jurisprudência nacional, foram incluídos os arts. 1.085 e 1.086 no Código Civil de 2002, que disciplinam a exclusão de sócio nas sociedades limitadas, permitindo à maioria excluir sócios que possam pôr em risco o bom desenvolvimento das atividades empresariais.

Tais dispositivos legais foram introduzidos, no Código Civil atual, pelo Parecer Final do Relator Geral, Senador Josaphat Marinho, em 1997, que se utilizou das palavras de Miguel Reale, para justificar seu acréscimo, nos seguintes termos:

“A lei em vigor, que prevê exclusão de sócio mediante alteração contratual, é amplamente aceita pela doutrina, havendo jurisprudência mansa e pacífica admitindo esse procedimento, desde que haja cláusula contratual prevendo a exclusão por justa causa.

A emenda visa ressaltar essa praxe a fim de preservar a continuidade da empresa, quando posta em risco por conduta grave de sócios minoritários.

Por outro lado, o parágrafo único do art. 1.087 (correspondente ao art. 1.086, da redação final do novo CC), tal como é proposto, visa impedir que a exclusão possa ser decretada à revelia do sócio minoritário, com surpresa para ele”.

As condições para a exclusão, nos termos do art. 1.085, podem ser resumidas sistematicamente da seguinte forma: i) legitimidade: o poder para determinar a exclusão de sócio é conferido à sociedade mediante deliberação de titulares de “mais da metade do capital social”; ii) fundamento: a exclusão do sócio deve ser fundamentada em “atos de inegável gravidade” que coloquem “em risco a continuidade da empresa”; iii) formalidades: a exclusão ocorre mediante alteração do contrato social e em virtude de deliberação de assembleia de sócios especialmente convocada para este fim, devendo o sócio excluído ter conhecimento da sua realização, para que tenha a oportunidade de apresentar defesa; iv) requisito: o contrato social deve conter cláusula prevendo a exclusão de sócio por justa causa; e v) exclusão de pleno direito: ocorre quando um sócio for declarado falido (art. 1.030, parágrafo único, do CC) ou a sua quota for liquidada para satisfação do seu credor particular (art. 1.026, parágrafo único, do CC).

À primeira vista, o simples cogitar-se da exclusão de sócio minoritário, numa época marcada pelo desenvolvimento crescente de institutos jurídicos voltados para a sua proteção, pode parecer antidemocrático e legitimador de medidas opressivas. Entretanto, representa mecanismo jurídico de defesa da empresa contra atos de minoritários que lhe sejam prejudiciais, chegando mesmo a disciplinar as hipóteses em que a sua exclusão pode ser legitimamente posta em prática.

A noção de preservação da empresa, malgrado a existência de eventuais desavenças entre seus sócios, é fundamental, tendo em vista os valores existentes na disciplina legal das sociedades mercantis. Tal noção, na realidade, é aceita incontestavelmente pela teoria jurídica, a partir do século XIX, quando se passou a distinguir a empresa da sociedade¹⁴¹.

Como já salientado, tal teoria foi acolhida pelo Código Civil de 2002, cujo art. 966 define a figura do empresário como aquele que exerce profissionalmente atividade organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços. A noção de empresa adotada pelo direito é basicamente econômica, centrando-se na ideia de unidade de produção ou de atividade de produção ou circulação de bens ou serviços, abrangendo, consequentemente, as atividades industriais e comerciais organizadas.

Para a proteção da empresa que se reveste da forma societária, são dados à maioria (responsável pela formação da vontade social) poderes para excluir aquele que prejudica ou inviabiliza o desenvolvimento normal dos negócios.

3.2. Caracterização de “atos de inegável gravidade”

O art. 1.085 do Código Civil determina que poderá haver exclusão de sócio“(...) quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade (...)”.

Cabe, pois, analisar o que caracterizaria os “atos de inegável gravidade” capazes de colocar “em risco a continuidade da sociedade” e de justificar a exclusão do sócio.

Primeiramente, ressalta-se que o significado de tais expressões não comporta um julgamento puramente subjetivo e isento de justificativas. Por outro lado, não há como negar que as atitudes dos sócios e o desentendimento que acarretam o término do ânimo de prosseguir conjuntamente com a sociedade são permeados por fortes motivos pessoais e intrínsecos ao relacionamento cotidiano dentro da empresa.

Ademais, é preciso notar que as expressões utilizadas pelo Código Civil (“atos de inegável gravidade”, “risco à continuidade da sociedade” e “justa causa”) comportam um sentido amplo, abrangendo uma gama de situações nas quais, com a análise do caso concreto, perceba-se que não há mais condições de manter o vínculo com determinado sócio.

Todos os sócios devem colaborar com a consecução do escopo comum, conforme resulta do próprio conceito de sociedade. Quando há descumprimento de obrigação perante a sociedade, inexiste a possibilidade de o sócio manter o seu direito de permanecer na sociedade, pois dentro da sistemática do contrato bilateral, ao descumprir uma obrigação, pode-se resolver o contrato com relação a determinado sócio. No caso, a natureza do contrato exige que seja cumprido o dever de colaboração entre os sócios para a obtenção do fim comum, havendo o dever de não agir contrariamente aos interesses sociais.

Como exemplo de hipóteses que justificam, evidentemente, a exclusão de sócio, podemos citar os casos de concorrência do sócio com a sociedade, conduta do sócio perante terceiros de forma a prejudicar a imagem da empresa, comportamento inadequado perante os funcionários, entre outras inúmeras hipóteses que poderiam ser aqui mencionadas. Não é possível nem útil tentar imaginar todos os casos que se enquadrariam na hipótese legal, pois jamais se poderia chegar à exaustão das citações, em virtude da riqueza da vida empresarial e dos mais diversos motivos que podem acarretar o desentendimento entre os sócios.

Entretanto, sem dúvida, todos os atos que justificam a exclusão compulsória e, portanto, “atos de inegável gravidade”, que representem riscos à continuidade da empresa, originam o fim da affectio societatis, isto é, o ânimo entre os sócios em continuar com a associação e o vínculo contratual que os unem.

Como já salientamos em outra ocasião, “a característica básica da sociedade é a comunhão de interesses, a colimação de um fim idêntico, a affectio societatis”¹⁴². A sociedade pressupõe a comunhão de interesses, a confiança recíproca, a fidelidade aos objetivos sociais e o respeito mútuo, inspirando-se, em certo sentido, com as adaptações necessárias, na affectio maritatis que existe entre marido e mulher. É uma situação jurídica, uma condição que cria direitos e deveres entre determinadas pessoas.

A affectio societatis nas sociedades de pessoas se caracteriza pela reunião de indivíduos determinados, dispostos a desenvolver juntos um certo empreendimento¹⁴³. São geralmente formadas intuitu personae, pois o negócio societário é baseado na confiança que uns depositam nos outros¹⁴⁴.

Conforme enfatiza a doutrina, a affectio societatis, além de se constituir numa declaração de vontade formal e expressa por parte dos sócios, revela uma intensidade maior, um plus com relação aos demais contratos. Isto porque ela pressupõe não apenas a vontade de ingressar na sociedade, mas também a de participar na comunhão do escopo comum¹⁴⁵.

O que caracteriza precisamente a affectio societatis é o consenso prolongado, a perseverança no mesmo acordo de vontades, a qual acarreta a exigência da inequívoca boa-fé por parte dos sócios. Assim, o sócio que viola disposição estatutária ou contratual põe-se em contradição com a sua declaração de vontade, revelando-se pessoa pouco confiável enquanto sócio.

Há, portanto, dois elementos fundamentais componentes da affectio societatis: a fidelidade e a confiança. A fidelidade é o respeito à palavra dada e ao entendimento recíproco que presidiu a constituição da sociedade. A confiança também constitui um dever de cada sócio para com os demais, dever de tratá-los não como contrapartes, como ocorre na maioria dos contratos bilaterais, nos quais cada um persegue os seus interesses individuais, mas como colaboradores na realização de interesse comum. Aplicam-se, no caso, os princípios que regem a parceria na qual cada um dos parceiros exerce uma função econômica, mas também social, e tem não somente direitos, mas também deveres em relação à sociedade e aos demais sócios¹⁴⁶.

O descumprimento do dever de boa-fé por parte dos sócios pode acarretar, portanto, a sua exclusão da sociedade, à medida que desapareçam, na relação societária, os elementos de confiança e fidelidade.

Destarte, a manutenção da affectio societatis é fundamental para a continuidade dos negócios sociais, tratando-se de uma sociedade limitada. Rompendo-se a comunhão de escopos e constituindo medida necessária à preservação da empresa, não temos dúvida em afirmar a plena legalidade da exclusão do sócio. É causa bastante para a sua exclusão o fato de estar ele infringindo seus deveres básicos de fidelidade e confiança ou o simples desaparecimento da affectio como situação de fato.

Assim, impõe-se a conclusão à qual já chegou Rubens Requião, ao afirmar que o motivo justo seria a “desarmonia grave entre os sócios, seu desajustamento em relação aos demais, de molde a comprovar a ausência da affectio societatis”¹⁴⁷ . Este entendimento encontra respaldo na jurisprudência que é, hoje, bastante extensa ao admitir a exclusão do sócio motivada exclusivamente pela quebra da affectio societatis, a partir da constatação de que esta é, inúmeras vezes, a única forma de preservar a continuação do empreendimento.

Em estudo sistemático sobre a exclusão de sócio em sociedade por quotas, Orlando Gomes enfatizou que:

“Filiado, como sou, à corrente que admite a exclusão sempre que o sócio lhe der causa, por entender, como Dalmartello, que a teoria da disciplina legal taxativa dos casos de exclusão de sócios é demasiado rígida para explicar um instituto submetido a predominantes interesses privados, tenho como válida e eficaz a deliberação excludente do sócio em minoria, admitida a justa causa invocada, isto é, que é justificada a causa por que foi despedido – para usar a linguagem do art. 339 do Código Comercial”¹⁴⁸.

3.3. Princípio majoritário e decisão sobre a exclusão de sócio

Outro ponto que deve ser analisado consiste no chamado princípio do majoritário. O Decreto n. 3.708/19 já consagrava, no seu art. 15, o princípio de acordo com o qual o contrato social poderia ser alterado por deliberação de sócios representantes da maioria do capital.

O Código Civil de 2002, entretanto, estabeleceu quorum de, no mínimo, três quartos para a modificação do contrato social (art. 1.076, I). Especificamente para a alteração do contrato social com o fim de excluir um dos sócios do quadro social, a disciplina do Código atual, seguindo o entendimento jurisprudencial que se consolidou ao longo do tempo, previu expressamente que a decisão de exclusão dos sócios cabe à “maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social”. É um caso especial de quorum menor de modificação do contrato social, para o fim de exclusão de sócio.

Acertada foi esta escolha do legislador, pois, corretamente, conferiu à sociedade, mediante a atuação dos titulares da maioria do capital social, o poder de expulsar o sócio que prejudica o andamento dos negócios. Aliás, Fran Martins, quando tratou da exclusão de sócios nas sociedades comerciais, afirmou: “A exclusão é ato da sociedade, não dos sócios individualmente. Estes são chamados a deliberar, mas o ato de exclusão é da pessoa jurídica”¹⁴⁹.

No que tange à legitimidade da própria sociedade e não dos sócios para determinar a exclusão, Miguel Reale justifica a ideia, em parecer elaborado sobre o tema, nos seguintes termos:

“Na realidade, consoante tem sido reiteradamente firmado na doutrina e na jurisprudência, se a iniciativa é de um ou mais sócios, o ato de exclusão é, a rigor, da sociedade, em benefício de cuja continuidade o instituto foi elaborado. O que se quer preservar, com a despedida de um sócio, cuja presença se tornou conflitante com os interesses e o desenvolvimento da empresa, não é puro querer dos sócios, por serem majoritários, mas sim um bem econômico que está prestando serviços à coletividade”¹⁵⁰.

O parágrafo único do art. 1.085 do Código Civil exige que a exclusão seja determinada em assembleia de sócios convocada especificamente para tratar da expulsão compulsória. O sócio a ser excluído deve estar ciente do motivo da convocação e tem a faculdade de comparecer à reunião para apresentar sua defesa.

A exclusão, desta forma, decorre de deliberação dos sócios, independentemente de qualquer providência judicial. Com efeito, trata-se de medida tomada na esfera privada da empresa, a qual prescinde de prévia manifestação do Poder Judiciário. A exclusão decorre simplesmente de deliberação pela maioria do capital social¹⁵¹.

Na vigência da legislação anterior, Orlando Gomes¹⁵² ressaltou que não havia uma forma especial a ser observada, bastando a deliberação majoritária. Caso o excluído entenda que houve vícios na deliberação, poderá tomar as medidas judiciais cabíveis para fazer valer os seus direitos e invalidar a decisão que determinou a sua exclusão.

Conforme mencionado, o sócio a ser excluído deve ser comunicado com antecedência para que possa apresentar defesa¹⁵³, cabendo a ele apresentar os motivos e justificativas para a sua atuação considerada prejudicial aos interesses sociais.

Entretanto, a eventual análise de alegação de abuso da maioria que venha a acarretar a invalidade da deliberação de exclusão somente poderá ser apreciada posteriormente pelo Poder Judiciário. Assim, o controle judicial de injustiça do ato de exclusão ocorrerá a posteriori. A decisão da maioria é passível de anulabilidade, se houver abuso, e poderá ser revista pelo Poder Judiciário. Não tendo havido abuso, nem ilegalidade, não poderá o juiz anular ou revogar a decisão da sociedade por não lhe parecer oportuno. O critério de conveniência é da competência exclusiva dos sócios.

Na hipótese de o sócio minoritário não comparecer à reunião de sócios, esta poderá se realizar validamente, pois a presença do sócio a ser excluído não é condição para a realização da assembleia, senão apenas uma faculdade do interessado.

Assim, não há necessidade de constar a assinatura do sócio excluído na ata ou no instrumento de alteração contratual referente à sua expulsão. Exigi-lo seria um formalismo que impediria ou dificultaria a execução deste mecanismo legal, como salientou Orlando Gomes:

“O legislador não cometeria a estultice de exigir que o sócio despedido concordasse com a despedida e assinasse a subsequente alteração contratual. O ilogismo seria escandaloso: se o sócio aceita a exclusão, não há necessidade de o excluir, visto que toda saída acordada é retirada. Salta aos olhos, desse modo, que o mencionado preceito legal respeitante à alteração dos contratos sociais não se aplica às modificações contratuais por efeito de exclusão”¹⁵⁴.

3.4. Cláusula contratual prevendo a possível exclusão de sócio

A redação final do caput do art. 1.085 do Código Civil estabelece que a exclusão de sócio somente poderá ocorrer desde que haja previsão contratual neste sentido, posição que também encontramos no direito italiano (art. 2.473 do CC italiano, versão de 2003). A exigência legal da explicitação contratual da possibilidade de exclusão encontra fundamento na lealdade contratual e na transparência das normas que regem o relacionamento entre os sócios. No entanto, antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, já vinha sendo aceita pacificamente a possibilidade de excluir sócio, independentemente de cláusula do contrato social que autorizasse tal ato.

Com efeito, a doutrina defendeu¹⁵⁵ a licitude da exclusão de sócio, independentemente de previsão no contrato e de participação do Poder Judiciário, desde que houvesse uma causa justificadora para a aplicação de tal medida por parte da sociedade, entendendo como tal o desaparecimento da affectio societatis.

3.5. Condição do sócio após a exclusão e arquivamento

Excluído o sócio pela deliberação da sociedade, ele passa a ser terceiro com relação a ela, não podendo mais praticar qualquer ato no desempenho do seu status de sócio¹⁵⁶. A eficácia da deliberação da sociedade de excluir o sócio é imediata, operando-se desde logo, em face da necessidade do pronto afastamento do sócio indesejado, tendo em vista o interesse maior a ser preservado, referente à continuidade normal dos negócios da empresa. Passaria, pois, o ex-sócio a ser um simples credor da sociedade.

Entendemos que uma posição intermediária e mais equitativa consistiria em extinguir desde logo os direitos políticos do sócio, mantendo, todavia, os seus direitos econômicos até que lhe seja pago o valor da(s) sua(s) quota(s).

Uma vez deliberada a exclusão do sócio e alterado o contrato social, há necessidade de arquivamento da referida alteração no registro competente. Surge, então, a questão referente à natureza do exame a ser realizado no Registro de Empresas Mercantis. Ou seja, indaga-se sobre a competência da autoridade registradora para eventualmente recusar o arquivamento da alteração contratual, por considerar ilegal a exclusão.

Ao Registro Público de Empresas Mercantis incumbem, basicamente, o registro dos atos societários e o arquivamento de documentos relativos às pessoas e entidades que exercem o comércio habitualmente, de modo a assegurar-lhes as necessárias publicidade e autenticidade.

Carvalho de Mendonça¹⁵⁷ salientava que a função primordial das Juntas Comerciais consiste em conferir a necessária publicidade aos atos mais importantes da vida comercial. Isto porque, na medida em que desapareceram as corporações, que permitiam a autorregulamentação das atividades comerciais, as funções de fiscalização da moralidade comercial passaram a ser desempenhadas precisamente pelo Estado, mediante a publicidade dada aos atos comerciais. Assim, o Registro do Comércio constitui exatamente a sistematização jurídica da publicidade da atividade mercantil.

Cabendo aos órgãos de registro conferir autenticidade e publicidade aos documentos comerciais, é evidente que não lhes compete realizar exames de mérito, quanto a direitos e obrigações criadas entre os comerciantes consubstanciados em documentos a serem nelas arquivados¹⁵⁸.

O exame de problemas inerentes ao direito de cada sócio é reservado tão somente ao Poder Judiciário. Ademais, é inequívoco que a validade de instrumento que cumpre ao Registro examinar nada tem que ver com a validade ou invalidade das decisões tomadas pelos sócios. Não há, portanto, nenhuma possibilidade de recusar o arquivamento de alteração contratual estipulando a exclusão de sócio, a não ser por vícios formais. Recusando-se a efetuar tal arquivamento, o Registro procederia ilegalmente, sujeitando-se, por consequência, aos riscos de indenizar os prejudicados pelos prejuízos causados por tal ato.

3.6. Apuração de haveres

A apuração de haveres pode ser considerada como um procedimento que se destina a revelar, em dado momento, a situação patrimonial do sócio em relação à sociedade a qual pertence, procedimento este que se afigura necessário em virtude da retirada do sócio¹⁵⁹. Tal procedimento importa na apuração da situação patrimonial da sociedade no momento da retirada ou da exclusão, bem como na determinação da parte que é restituída ao sócio excluído ou dissidente.

Ao fazer remissão ao art. 1.031, o art. 1.086 do Código Civil determina que os critérios para o cálculo do valor dos haveres do sócio excluído poderão ser objeto de disciplina no contrato social. Na omissão quanto a este assunto, então, os valores devidos ao sócio excluído devem ser calculados “com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado” (art. 1.031, parte final).

O Código Civil de 2002, salvo estipulação contratual, igualou a forma de apuração dos haveres no direito de retirada e na dissolução parcial de sociedade, pois tanto o art. 1.086 quanto o art. 1.077, que disciplina o direito de retirada, reportam-se ao art. 1.031, que determina que os haveres sejam apurados com base no valor patrimonial da sociedade, desde que o contrato social não contenha regra própria.

A jurisprudência consagrou o entendimento de que deve ser assegurado ao sócio que se desliga a maior amplitude na apuração de seus haveres, calculados com base em valores reais de mercado, atualizados até a data do efetivo pagamento, incidindo sobre todos os bens que compõem o ativo social da empresa, aí compreendidos os corpóreos (móveis, imóveis, equipamentos, veículos etc.) e incorpóreos (fundo de comércio, ponto, marca, patente etc.).

Ademais, a apreciação patrimonial do sócio que é excluído deve ser efetuada na data da exclusão, de modo que reflita o esforço comum dos sócios até esta data específica, mas este montante deverá, em seguida, ser indexado de acordo com a inflação, obtendo, pois, a correção monetária e ser acrescido de juros até a data do pagamento efetivo.

A jurisprudência afirma que a liquidação parcial da sociedade por quotas de responsabilidade limitada e a apuração de haveres sociais decorrentes devem ser realizadas com base no valor real do patrimônio social, de modo a determinar o patrimônio líquido da sociedade. Este é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que teve a oportunidade de se manifestar, em diversas ocasiões, no sentido de que “a apuração de haveres deve efetuar-se por meio de uma verificação contábil no bojo de um balanço amplo e definitivo que deverá ser atualizado”¹⁶⁰.

A jurisprudência também se pronunciou em favor de uma apuração “ampla” dos haveres do sócio excluído ou dissidente, após uma verificação não só contábil, mas também econômica da situação patrimonial da sociedade de modo que sejam atingidos os efeitos que seriam próximos da venda ou da cessão dos direitos sobre as quotas (do sócio em questão), se adquiridas pelos demais sócios¹⁶¹.

Os elementos que serão levados em conta no procedimento de apuração de haveres são, portanto, os seguintes: ativo e passivo da sociedade, tais como apresentados no balanço especial (também conhecido como “balanço de determinação”), levantado no dia da ocorrência do evento que resulte na saída do sócio, levando-se em conta o valor de mercado de todos os bens da sociedade em um inventário completo (bens móveis, imóveis, corpóreos e incorpóreos)¹⁶².

Em suma, a avaliação tem por fim verificar a situação patrimonial da empresa e encontrar a parcela que cabe ao sócio retirante conforme o patrimônio da sociedade. Na realidade, o sócio tem, em virtude da dissolução parcial, o direito de participar do acervo real da sociedade, proporcionalmente às quotas detidas.

No que tange à forma de pagamento, esta matéria também pode ser disciplinada no contrato social, como melhor convier aos sócios, em especial, levando-se em consideração a preservação da empresa e evitando a sua descapitalização. Na hipótese de o contrato não prever como os haveres serão pagos, aplica-se o disposto no art. 1.031, § 2º, do Código Civil, devendo ser pagos os haveres em dinheiro e dentro do prazo de noventa dias, contados da “liquidação”. Não procede a exigência de partilha do ativo, que só é admissível excepcionalmente, em caso de liquidação total da companhia.

3.7. Crítica ao regime de responsabilidade do sócio excluído

O art. 1.086 do Código Civil também determina a aplicação do disposto no art. 1.032 do mesmo diploma, que disciplina a responsabilidade do sócio excluído, nos seguintes termos:

“A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até 2 (dois) anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requer a averbação”.

Há dois pontos que merecem atenção nesta remissão: i) as obrigações sociais anteriores à vigência do Código Civil de 2002 – a parte inicial do art. 1.032 determina a responsabilidade do excluído até dois anos após a averbação da decisão da sua exclusão, e ii) a parte final do referido dispositivo, que prevê a sua responsabilidade pelas obrigações posteriores, até o período de dois anos, caso não se efetive a averbação da exclusão.

Com relação à previsão de responsabilidade pelo prazo de dois anos, pelas dívidas sociais, entendemos que tal dispositivo legal deve ser interpretado de forma sistemática e em conformidade com a regra geral sobre a responsabilidade dos sócios. Tal interpretação sistemática impõe-se à medida que seria absurdo agravar o regime de responsabilidade do sócio excluído.

Assim, não se pode concluir que, ao ser expulso de uma sociedade, o sócio fica automaticamente responsável pelas obrigações contraídas pela sociedade nos últimos dois anos. Não existe qualquer razão de estabelecer a responsabilidade solidária entre sociedade e sócio, pelo único motivo de este ter sido excluído pela maioria. Assim, a responsabilidade do sócio somente se configura em virtude de sua atuação ilegal ou abusiva, conforme previsto no art. 1.080 do Código Civil atual.

O art. 1.032 prevê, ainda, que haverá responsabilidade do sócio pelas obrigações contraídas após a sua exclusão, caso não haja averbação da deliberação que determinou a exclusão, durante o prazo de dois anos. Entendemos que tal regra representa uma sanção excessiva para a hipótese de não averbação da exclusão do sócio tanto mais que as providências junto ao Registro cabem, no caso, à sociedade e não ao sócio excluído.

A interpretação literal de tal regra, isto é, entender que o sócio excluído seria responsável pelas obrigações da sociedade, até que haja a averbação e por um período máximo de dois anos, significaria concluir que o sócio excluído seria responsável pelos atos da sociedade em relação aos quais não teve qualquer participação e nem mesmo teve acesso às informações e ao direito de fiscalizar a gestão social. Não há qualquer lógica nesta regra ou razão que justifique o agravamento exacerbado do sócio excluído, que ficaria obrigado ao cumprimento de obrigações da sociedade, enquanto os próprios sócios que permaneceram na sociedade mantêm a sua responsabilidade limitada.

4. Acordo de sócios

4.1. Validade do acordo de sócios

Assim como a disciplina anterior das limitadas, o Código Civil de 2002 não contempla expressamente a figura do acordo de sócios. De fato, não há qualquer regra específica sobre os contratos firmados entre os sócios que tenham por objeto a regulamentação do exercício do direito de voto e da alienação das participações sociais. Em razão do amplo campo para a incidência da autonomia de vontade neste tipo societário, entretanto, é possível que as partes firmem acordos com o fim de dispor sobre os seus direitos decorrentes da qualidade de sócios.

Para a análise da figura do acordo de sócios deve ser observado o limite aposto no parágrafo único do art. 997 do Código Civil¹⁶³. Este dispositivo nega eficácia às cláusulas contratuais ocultas e contrárias ao estabelecido no contrato social.

Conforme interpretação da doutrina majoritária, ainda sob a égide do disposto no art. 302 do Código Comercial¹⁶⁴, não é vedada a possibilidade de serem realizados acordos entre os sócios, mas as cláusulas lesivas a direitos de terceiros e contrárias ao contrato não são oponíveis a quem não é parte do contrato¹⁶⁵.

Nesse sentido é a lição de Waldemar Ferreira, para quem:

“O regime deve ser o das cartas na mesa, ou seja, o da inteira lealdade. Contra ou além do no contrato estipulado é inadmissível qualquer outra alegação ou prova, contra aut altra scripturam. Lícito é aos sócios alterá-lo por via de outro contrato, a qualquer tempo e no que lhes convenha; mas não lhes é permitido inobservar qualquer de suas cláusulas sob pretexto de ajuste em separado, discordante de seus dispositivos expressos”¹⁶⁶.

Para Waldirio Bulgarelli, os acordos de quotistas nem mesmo poderiam ser enquadrados na hipótese do art. 302, 7, do revogado Código Comercial¹⁶⁷, fundamentando o autor esta sua posição da seguinte forma:

“É que, em primeiro lugar, o acordo de quotistas não altera o contrato social – ao menos nas disposições essenciais – nem ofende em princípio o direito de terceiros, sendo destarte válido, vigente e eficaz; também não se trata de um contrato oculto entre todos os sócios infletindo sobre o contrato ostensivo, e sim, um ajuste entre sócios a respeito do exercício do direito de voto e outras avenças complementares”¹⁶⁸.

Na hipótese da disciplina supletiva ser a regra das sociedades simples, concluímos que é válido o acordo de quotistas, cujas cláusulas estejam em conformidade com o contrato social e não prejudiquem terceiros. Por outro lado, com a aplicação subsidiária da disciplina sobre acordo de acionistas prevista na Lei das Sociedades Anônimas, também se justifica a validade do acordo de quotistas.

4.2. Regime jurídico e formalidades

Superada a questão da validade dos acordos de quotistas e os seus limites, seguem considerações sobre o regime jurídico aplicável, em especial, em relação às formalidades necessárias para que o contrato vincule a sociedade e seja oponível a terceiros.

Nesta hipótese, não se pode recorrer às regras sobre sociedade simples, por inexistirem normas sobre o tema. Aqui, especificamente, a aplicação da disciplina sobre acordo de acionistas impõe-se, considerando duas situações: i) o próprio contrato social prevê a aplicação subsidiária das normas que regem as sociedades por ações, conforme permitido no art. 1.053, parágrafo único, do novo Código Civil; ou ii) o contrato não estabelece a aplicação subsidiária da disciplina das anônimas, hipótese na qual se configura uma lacuna legislativa que deve ser preenchida com a aplicação analógica das regras sobre os acordos de acionistas, contidas na referida Lei das Sociedades Anônimas.

A aplicação analógica da Lei das Sociedades Anônimas aos casos previstos no item “ii” supra não é automática. Decorrendo a analogia do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), somente se estiverem presentes os requisitos de sua aplicação, isto ocorrerá. Se a aplicação resultar em incongruência, como por exemplo em caso de se aplicar um dispositivo feito para sociedades de capital a uma sociedade de pessoas, melhor fará o juiz se aplicar outro meio de integração de lacuna, como o costume ou os princípios gerais do Direito, em especial do Direito Societário. No caso em tela, em razão da similaridade de situação entre o acordo de acionistas e o de quotistas, independentemente do caráter de capital ou de pessoas da sociedade limitada, caberá a aplicação parcial do art. 118 da Lei das Sociedades Anônimas.

A aplicação subsidiária do regime jurídico específico do acordo de acionistas é importante para afastar o princípio geral do direito obrigacional, que determina que as estipulações contratuais valem apenas para as partes que figuram no contrato. A Lei n. 6.404/76 expressamente estabelece que a sociedade está vinculada ao acordo, se este estiver arquivado na sede da companhia (art. 118, caput, da Lei n. 6.404/76), e as suas condições são oponíveis a terceiros, quando estiver averbado nos livros sociais e nos certificados de ações (art. 118, § 1º, da Lei n. 6.404/76).

Sobre a aplicação subsidiária da Lei n. 6.404/76 aos acordos de quotistas e o cumprimento das formalidades nela especificadas para que tenham efeitos perante a sociedade e terceiros, Waldirio Bulgarelli adota a seguinte conclusão:

“Ao contrário, invocando-se a disciplina jurídica do art. 118, da Lei das Companhias, também não produz efeitos perante a companhia, quando não há o arquivamento na sua sede: também não produz efeitos perante terceiros, se não tiver averbado nos livros de registro da sociedade”¹⁶⁹.

Celso Barbi Filho também defendeu a aplicação subsidiária da lei acionária para que o acordo vincule a sociedade e terceiros:

“Desse modo, aplicando-se subsidiariamente o art. 118 da Lei das S/A à sociedade limitada, é válido o acordo de quotistas, que, para escapar de eventual caráter oculto repudiado pelo art. 302, 7, do Código Comercial, deve ser arquivado na sede da sociedade e no Registro do Comércio, já havendo casos desse tipo de arquivamento na JUCEMG”¹⁷⁰.

Embora o art. 118 da Lei das Sociedades por Ações, aplicado analogicamente, não exija o arquivamento no registro mercantil, mas apenas o arquivamento na sede da companhia, concordamos com a opinião de Celso Barbi Filho. Isto porque a sociedade limitada e a sociedade anônima têm disciplina diversa, inclusive quanto ao acesso de atos arquivados em sua sede (não esquecer que a menção ao acordo estará presente, em regra, no certificado da ação), não sendo possível aplicar o art. 118, nesta parte, à limitada. Para que se dê a publicidade exigida em direito societário ao acordo de quotistas, mister se faz seu arquivamento no competente registro de comércio.

Desta forma, em decorrência da aplicação subsidiária da Lei n. 6.404/76, quando for o caso, certas formalidades devem ser seguidas com o fim de fazer com que o acordo entre os sócios vincule a sociedade e seja oponível a terceiros. Por outro lado, a publicidade conforme a lei societária também é relevante para demonstrar a boa-fé das partes e não configurar a hipótese de cláusulas ocultas, aposta no parágrafo único do art. 997.

No regime da Lei das Sociedades Anônimas, o estipulado no acordo de acionistas deve ser observado pela sociedade quando for arquivado na sede da companhia, nos termos do art. 118, caput, da Lei n. 6.404/76. O arquivamento na sociedade tem por fim dar conhecimento da existência do acordo e obrigar a companhia a cumprir os seus termos. Entendemos, como já foi salientado, que, como fonte supletiva das normas das sociedades limitadas, o acordo de quotistas também deve ser arquivado na sociedade, mediante recibo de entrega, para que ela passe a ter o dever de observar o disposto no contrato.

No caso das sociedades anônimas, para que o acordo seja oponível a terceiros, em especial no que concerne às regras restritivas de alienação das participações societárias e à obrigação do futuro adquirente de observar o que nele estiver disposto, o contrato deve ser averbado nos livros de registro e nos certificados das ações, se houver (art. 118, § 1º, da Lei n. 6.404/76). Tal averbação tem por objetivo dar conhecimento ao futuro adquirente da vinculação das suas ações ao acordo de acionistas. Cumprida a formalidade legal, terceiro adquirente não poderá esquivar-se da observância do acordo.

Nas sociedades limitadas, entretanto, não existe um livro análogo ao livro de registro de ações, nem as quotas são materializadas em certificados, pois a condição de sócio é comprovada pelo próprio contrato social. Desta forma, para conhecimento de terceiros e com o fim de demonstrar a boa-fé das partes, deve ser feita menção da existência do acordo de quotistas no próprio contrato social ou nas suas alterações.

SÍNTESE

12 – Sociedade limitada

Seção III – Sócios. Direitos, deveres e responsabilidades. Acordo de sócios

Direitos e deveres do sócio perante a sociedade Dever de integralização das quotas sociais | Cabe ao sócio aportar na sociedade recursos que igualem o valor da subscrição realizada. O sócio remisso não tem o direito assegurado de continuar sendo sócio.
Direito de fiscalização e seus limites | A fiscalização é inerente à relação entre maioria e minoria, tendo esta o direito de verificar a legalidade da atuação dos administradores. A liberação de informações aos sócios se justifica para fins de fiscalização, não devendo, todavia, contrariar os interesses da sociedade.
Direito de retirada | A retirada é instrumento de proteção da minoria contra a decisão majoritária que modifica a base da estrutura societária e um inibidor contra decisões favoráveis apenas à maioria.
Limites da responsabilidade dos sócios: Responsabilidade dos sócios pelo valor de suas quotas e pela integralização do capital | Os sócios respondem unicamente pelo valor de suas quotas, mas solidariamente pela integralização do capital.
Responsabilidade dos sócios em relação às deliberações infringentes | Os sócios culpados responderão ilimitadamente.
Exclusão do sócio: Comentários iniciais | A maioria pode excluir sócios que ponham em risco as atividades da sociedade. Existem cinco condições: i) legitimidade; ii) fundamento; iii) formalidades; iv) deve estar previsto no contrato social; e v) exclusão de pleno de direito.
Caracterização de “atos de inegável gravidade” | Todos os atos que justificam a exclusão compulsória, sendo “atos de inegável gravidade”, originam o fim da affectio societatis.
Princípio majoritário e decisão sobre a exclusão de sócio | A decisão de exclusão dos sócios cabe à maioria dos sócios que representem mais da metade do capital social. A exclusão independe de decisão judicial.
Cláusula contratual prevendo a possível exclusão de sócio | O legislador estabeleceu a necessidade de previsão contratual para exclusão de sócio.
Condição do sócio após a exclusão e arquivamento | A exclusão possui eficácia imediata. A alteração do contrato social formalizando a exclusão deve ser arquivada no registro do comércio competente.
Apuração de haveres | Trata-se da apuração da situação patrimonial da sociedade no momento da retirada, ou da exclusão. A apuração, em relação ao sócio excluído, deve ocorrer na data da exclusão.
Crítica ao regime de responsabilidade do sócio excluído | A regra constante do art. 1.032 do Código Civil não deve ser interpretada literalmente, pois representa uma sanção excessiva para a hipótese de não averbação da exclusão do sócio tanto mais que as providências junto ao Registro cabem, no caso, à sociedade e não ao sócio excluído.

Acordo de sócios:

Validade do acordo de sócios

Não há nenhuma previsão expressa sobre acordo de sócios no Código Civil. Em razão da autonomia de vontade, é possível que as partes firmem acordos com o fim de dispor sobre os seus direitos decorrentes da qualidade de sócios, devendo, no entanto, ser observado o art. 997, que nega eficácia às cláusulas contrárias ao contrato social.

Regime jurídico e formalidades | A aplicação da disciplina sobre acordo de acionistas impõe-se, diante do princípio da analogia. A fim de demonstrar a boa-fé das partes, deve haver menção do acordo de acionistas no contrato social.

Seção IV

Deliberações sociais

Sumário: 1. Aspectos gerais. 2. Competência (possibilidade de delegação). 3. Assembleia geral e reunião de sócios. 3.1. A essencialidade da assembleia ou da reunião de sócios. 3.2. O significado de assembleia e reunião de sócios. 3.3. Assembleia anual de sócios. 4. Convocação. Quorum de instalação e de deliberação. Representação. Ata. 4.1. Prazo e forma de convocação. 4.2. Quorum de instalação. 4.3. Quorum de deliberação. 4.4. Representação. 4.5. Condução dos trabalhos e lavratura de ata. 5. Conflito de interesses. 5.1. Vedação de voto em conflito de interesses. 5.2. Jurisprudência sobre a matéria. Síntese.

1. Aspectos gerais

Quando a manifestação dos sócios sobre determinadas matérias for essencial, seja em razão de disposição legal, seja em razão do contrato, os sócios, no seu conjunto, são considerados como órgão da sociedade, para formar a vontade social. Ocorre que esta necessária manifestação de várias vontades (dos sócios) para a formação de uma única (da sociedade) pode exigir certas formalidades, dependendo do número de sócios e da vinculação e afinidade existentes entre eles.

Independentemente da forma e dos pressupostos para a manifestação dos sócios, ela é sempre indispensável para que se decida sobre os assuntos fundamentais da vida societária e sobre alterações da estrutura social, como, aliás, evidencia a enumeração das matérias de sua competência. Por isso, os sócios são vistos como titulares de poder soberano dentro da estrutura societária, com poderes para formar e modificar a vontade do ente coletivo.

Inovando com relação à sistemática anterior, o Código Civil de 2002 estipulou, no art. 1.071, as matérias que dependem de deliberação dos sócios.

Os assuntos mencionados no art. 1.071, de forma genérica, podem ser divididos em três temas:

i) os relacionados com a administração da sociedade: aprovação das contas da administração, designação e destituição dos administradores e remuneração dos administradores;

ii) a modificação do contrato social e da estrutura da sociedade nos casos de incorporação, fusão, dissolução e liquidação da sociedade; e

iii) a autorização para o pedido de concordata¹⁷¹ da sociedade.

Além disso, os sócios podem ampliar esta enumeração legal prevendo no contrato social outras matérias que dependam da sua aprovação, não sendo taxativo o texto legal.

2. Competência (possibilidade de delegação)

As sociedades limitadas comportam tanto uma estrutura complexa, com uma administração dual, isto é, com diretoria e Conselho de Administração, similar às sociedades anônimas, como uma construção simplificada, na qual os poucos sócios agem diretamente em nome da sociedade e são os únicos responsáveis pela gestão da empresa.

A questão que aqui se coloca é se as matérias mencionadas no art. 1.071 do Código Civil são de competência exclusiva dos sócios ou se podem ser delegadas a outros órgãos da sociedade. Esta pergunta não se refere às decisões sobre a estrutura da sociedade, à modificação do contrato social ou, ainda, às medidas relacionadas com a solvência do ente coletivo, mas relaciona-se especificamente com a competência para eleger e destituir administradores, quando a sociedade possua Conselho de Administração.

Seguindo a estrutura das sociedades anônimas, a eleição e destituição dos administradores executivos da sociedade (diretores) são deslocadas para o órgão administrativo colegiado (Conselho de Administração). Entretanto, se entendermos que os assuntos enumerados no art. 1.071 são de competência exclusiva dos sócios e indelegáveis, nas sociedades limitadas, os diretores deveriam ser necessariamente eleitos pelos sócios.

Para tratar desta questão, vale invocar a experiência do direito comparado, pois ela já foi enfrentada pelas doutrinas alemã e portuguesa. No § 46 da lei alemã sobre sociedades limitadas (GmbHG) está estabelecido que estão sujeitas à determinação dos sócios as seguintes matérias: 1) verificação das contas anuais e aplicação dos resultados; 2) cobrança dos pagamentos do valor devido inicialmente para a constituição da sociedade; 3) devolução de pagamento complementar; 4) divisão e resgate/amortização das quotas sociais; 5) eleição e destituição dos administradores, bem como a sua exoneração; 6) disciplina para a fiscalização dos administradores; 7) a constituição de procurador e representante para desenvolver os negócios; 8. ajuizamento de ação pela sociedade contra os administradores ou sócios, bem como contra procuradores.

A doutrina alemã, todavia, não interpreta com rigor este dispositivo, uma vez que há mais liberdade para a organização da sociedade limitada e para o estabelecimento das competências de cada órgão, podendo o contrato modificar a estrutura de várias formas¹⁷². Ressalta-se, porém, que a própria lei alemã (§ 45, 2, da GmbHG) permite que o contrato social estabeleça forma diversa de solução ou organização em relação às matérias que dependem da apreciação dos sócios. Diante deste dispositivo, Marcus Lutter e Peter Hommelhoff ressalvam que a enumeração contida no § 46 não é impositiva¹⁷³.

Ademais, quando for obrigatória a existência de Conselho de Administração (Aufsichtsrat), a doutrina entende que a competência para designar os gerentes é deste órgão colegiado.

No direito português, a própria lei já traz a solução para as questões, ao mencionar que algumas matérias são de competência imperativa dos sócios (art. 246, 1, do CSC) e outros assuntos de competência dispositiva (art. 246, 2, do CSC).

Entendemos que, apesar de o Código Civil brasileiro não conter norma de flexibilização, como nos sistemas germânico e português, é possível que a competência para a eleição dos diretores seja delegada para outro órgão social (Conselho de Administração), caso a estrutura da sociedade limitada assim exija. Efetivamente, o legislador não estabeleceu a indelegabilidade de matérias que não estejam relacionadas diretamente com a estrutura da sociedade, admitindo-se a criação do Conselho de Administração. Faz-se um paralelo desta omissão com o cuidado que o legislador teve de prever a impossibilidade de alocação de competências do Conselho Fiscal para outro órgão social, no art. 1.070 do Código Civil. Ou ainda, nas sociedades anônimas, enumeraram, no art. 122 da Lei n. 6.404/76, as matérias de competência privativa da assembleia geral.

A doutrina alemã aponta uma diferença entre as anônimas e as limitadas, exatamente na grande flexibilidade de transferência das competências para outros órgãos sociais, que é permitida nas limitadas e vedada nas sociedades por ações¹⁷⁴. Em virtude desta maleabilidade para estabelecer as competências, Kübler entende que nas sociedades anônimas as competências da Assembleia Geral e do Conselho de Administração são excludentes e a estrutura da sociedade encontra um campo de autonomia muito pequeno¹⁷⁵. Ao contrário, na limitada, existiria essa flexibilidade, que é uma das suas características¹⁷⁶.

A liberdade contratual de distribuir as competências entre a reunião dos sócios e a administração encontra, todavia, limites na natureza das matérias a serem decididas, pois algumas são obrigatoriamente da alçada dos sócios. Neste sentido, Lutter e Hommelhoff mencionam que o contrato pode estabelecer a estrutura da sociedade, mas que a reunião dos sócios deve ser sempre considerada como um órgão superior dentro da sociedade e, por isso, as suas decisões vinculam os outros órgãos sociais e a própria sociedade¹⁷⁷.

Assim, entendemos que, em virtude da natureza das matérias tratadas, são da competência privativa da reunião dos sócios ou Assembleia Geral os seguintes assuntos:

i) a aprovação das contas da administração (art. 1.071, I);

ii) o estabelecimento da remuneração dos administradores (art. 1.071, IV);

iii) as operações de incorporação, fusão e dissolução da sociedade ou a cessação do estado de liquidação (art. 1.071, VI);

iv) a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento de suas contas (art. 1.071, VII); e

v) o pedido de concordata¹⁷⁸ (art. 1.071, VIII).

Entretanto, em uma sociedade limitada com Conselho de Administração, o contrato social pode determinar que a competência para eleger e destituir os diretores seja delegada dos sócios para o órgão de administração colegiado, caso este exista e esteja em funcionamento.

3. Assembleia geral e reunião de sócios

3.1. A essencialidade da assembleia ou da reunião de sócios

O Decreto n. 3.708/19 não disciplinava a forma como deveria ocorrer a manifestação dos sócios nas oportunidades necessárias, devendo ser obedecido o previsto no contrato social. Se o contrato previsse a realização de assembleias gerais, nas omissões das suas disposições, recorria-se à disciplina das sociedades anônimas.

Já o art. 1.072 do atual Código Civil estabelece que as deliberações dos sócios serão tomadas em reunião ou em assembleia e o art. 1.071 do mesmo diploma prevê as hipóteses nas quais a deliberação dos sócios é indispensável, como vimos.

Não se trata, no entanto, de total inovação, nem de tornar a estrutura da sociedade limitada mais complexa, pois o legislador apenas explicitou uma organização que já era essencial às sociedades e existia na vida empresarial com maior ou menor formalidade, de acordo com as estruturas sociais.

Nota-se que mesmo diante da omissão legislativa do Decreto n. 3.708/19, Egberto Lacerda Teixeira já mencionava que a sociedade limitada poderia ter uma estrutura simples ou complexa, mas “a organização fundamental, irredutível, é a que se compõe de: a) gerência; b) reunião ou assembleia de quotistas”¹⁷⁹.

Por sua vez, Pontes de Miranda, quando tratou dos órgãos indispensáveis de qualquer pessoa jurídica, afirmou serem dois os órgãos essenciais:

“a) a assembleia, que nenhuma atividade exterior tem; se dela precisa, de acordo com o ato constitutivo, há de ser através de outro órgão; mais alto órgão, porém interno; b) a diretoria, que é o órgão executivo, ou um deles”¹⁸⁰.

Bulhões Pedreira e Lamy Filho, com base no art. 1.394 do Código Civil de 1916, que estabelecia o direito de votar nas assembleias gerais, a todos os sócios, concluíram que “desse dispositivo resulta, implicitamente, que a Assembleia Geral é órgão necessário de qualquer sociedade”¹⁸¹.

Aliás, sobre a essencialidade da assembleia é a lição de Pontes de Miranda:

“A Assembleia, ainda quando a pessoa jurídica se componha de poucos membros, é o órgão pelo qual esses manifestam vontade. Se falta a assembleia, não se trata de associação, nem sociedade. Há fundação, ou pessoa jurídica de direito público, a que se haja dispensado a deliberação de membros”¹⁸².

3.2. O significado de assembleia e reunião de sócios

O Decreto n. 2.726/40, em seu art. 86, definia a assembleia geral, que tinha os seguintes termos: “A assembleia geral é a reunião dos acionistas, convocada e instalada na forma da lei e dos estatutos, a fim de deliberar sobre matéria de interesse social”.

Por sua vez, a Lei n. 6.404/76, no seu art. 121, define a assembleia nos seguintes termos:

“Art. 121. A assembleia geral, convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento”.

A assembleia é justamente a reunião dos sócios para que decidam sobre determinado assunto da sociedade. A sua função é possibilitar que os sócios se manifestem sobre os temas em pauta e, por um processo deliberativo, formem uma única vontade, imputada à sociedade. Devido à importância da sua função, a lei traz uma série de regras com o fim de garantir a todos os sócios o conhecimento da realização da assembleia e, portanto, a participação de todos nesta reunião. Essas normas podem, inclusive, ser complementadas no contrato social.

De fato, a formação válida da vontade social exige a constituição regular da assembleia geral, bem como o cumprimento das formalidades legais ou contratuais, devendo, ainda, o conteúdo da deliberação ser lícito e estar em conformidade com o interesse social. Cumpridas as formalidades, a reunião é considerada como órgão social¹⁸³ apto à formação da vontade única da sociedade. Em virtude dos vários atos que devem ser obrigatória e regularmente praticados (convocação dentro do prazo, instalação e deliberação respeitando determinado quorum), entende-se a deliberação em assembleia como um ato complexo ou procedimental¹⁸⁴, cujas etapas são cumpridas na forma da lei e do contrato, para que se configure como a manifestação da vontade da companhia.

Note-se que as formalidades dos atos societários, no entanto, não têm um fim em si mesmas, mas visam que a vontade social, formada em assembleia, corresponda realmente à vontade da maioria dos sócios interessados pelos negócios sociais e que todos tenham conhecimento do ato e a possibilidade de participar da reunião.

O Código Civil de 2002 diferencia, todavia, assembleia de reunião.

A lei denomina como assembleia a reunião dos sócios, quando cumpridas as formalidades da lei; e considera que há reunião de sócios quando há obediência das formalidades previstas no contrato. Esta diferença de denominação denota o caráter dispositivo das regras sobre assembleia de sócios, tanto que o § 6º do art. 1.072 determina a aplicação subsidiária da disciplina das assembleias gerais, nos casos de omissão do contrato social. Poder-se-ia até dizer que a assembleia é de natureza estatutária, enquanto a reunião de sócios tem origem e regime contratuais.

A intenção do legislador ao fazer tal distinção, foi não tornar obrigatória a realização da assembleia geral, com todas as formalidades de convocação, instalação, bem como procedimentais nas sociedades limitadas. Buscou-se considerar que há sociedades limitadas de estrutura muito simples, nas quais não se justificaria a imposição de tantas formalidades.

É, obviamente, permitido que as formalidades sejam reduzidas em virtude da estreita ligação entre os sócios, dispensando-se a prática de certos atos para assegurar que os sócios tenham conhecimento da reunião, desde que haja previsão contratual.

A respeito da simplicidade de funcionamento em sociedades com pequeno número de sócios e forte cunho pessoal, Waldemar Ferreira manifesta-se nos seguintes termos:

“Por simples troca de meias palavras os mais graves assuntos de seus negócios se resolvem, quando subsista entre eles o mesmo espírito de confiança que os agregou. O trato em comum dos negócios de tal modo os irmana, que uns adivinham, na generalidade dos casos, a vontade dos outros, captada num canto da loja, na mesa de qualquer deles, ou mesmo em reunião de alguma solenidade, de que participem os auxiliares mais graduados, como os chefes de serviços e notadamente o da contabilidade”¹⁸⁵.

As decisões poderão ser tomadas e reduzidas a escrito, sem a necessidade de haver propriamente uma reunião dos sócios.

Nelson Abrão pondera a respeito que: “ficam, pois, facultadas as deliberações fora de assembleia, desde que reduzidas a escrito consentido unanimemente . Um só dissenso implica a necessidade de sua realização”¹⁸⁶.

Raúl Ventura, após mencionar que a doutrina entende que a assembleia geral é órgão soberano e superior à sociedade, afirma:

“Em bom rigor, o órgão que a doutrina tem em vista não é a ‘assembléia geral’; órgão são os sócios (considerados global e não individualmente), reunidos ou não em assembléia geral, funcionando por meio de deliberação tomada por qualquer das formas admitidas pela lei”¹⁸⁷.

Existem, portanto, duas formas possíveis para que haja a deliberação: a) mediante verdadeira reunião; ou b) mediante manifestação por escrito dos sócios, não sendo requerida a presença física em uma verdadeira reunião, havendo apenas o pronunciamento isolado de cada sócio por escrito, sem a necessidade de discussão prévia da matéria.

A lei argentina traz claramente as formas de reunião no seu art. 159, que tem a seguinte redação: “Podem os sócios convir no contrato social em um sistema de reuniões periódicas, voto por correspondência, ou levando um livro onde se assentará a opinião de cada sócio”.

Percebe-se também esta diferença no direito comparado, pois certos sistemas exigem a realização de assembleia e outros apenas facultam esta forma de deliberação.

No direito francês, os sócios deverão deliberar em assembleias gerais, do mesmo modo como ocorre nas sociedades anônimas (art. L223.27 do CCom). Admite-se, todavia, que certas decisões possam ser tomadas mediante voto por correspondência ou videoconferência ou outros meios de comunicação (caso previsto no contrato social). Sócios que representam, no mínimo, 25% do capital têm legitimidade para convocar a reunião, não podendo dispor em contrário o contrato social. No direito francês, não há a distinção terminológica entre reunião e assembleia, pois o legislador admite que haja convocação dos sócios para a “reunião da assembleia” (art. L223.27).

A lei alemã estabelece que as decisões serão tomadas em assembleia ou por escrito, se os sócios concordarem e manifestarem o seu posicionamento por escrito (§ 48). O Código de Sociedades Comerciais português também permite que as deliberações sejam tomadas por escrito (art. 247º do CSC). No direito italiano, as decisões podem ser pela assembleia ou pelo voto escrito dos sócios (art. 2.479 do CC italiano).

Também é assim no novo Código Civil. Caso não interesse a todos os sócios a realização de assembleia, as decisões poderão ser reduzidas por escrito, sem a necessidade de reunião propriamente dita¹⁸⁸, a não ser que a sociedade tenha mais de dez integrantes.

3.3. Assembleia anual de sócios

Em paralelo às Assembleias Gerais Ordinárias nas sociedades anônimas, o Código Civil institui, em seu art. 1.078, a necessidade de realização de assembleia de sócios, no mínimo, uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, para a análise das contas dos administradores e deliberação a respeito delas e das demonstrações financeiras da sociedade¹⁸⁹.

O Decreto n. 3.708/19 não trazia nenhuma regra sobre o tema, sendo sempre necessário recorrer ao Código Comercial, à Lei de Sociedades Anônimas e à legislação tributária. É preciso lembrar, todavia, que o Código Comercial, em seu art. 10, IV, determinava a obrigação de:

“(...) formar anualmente um balanço geral do seu ativo e passivo, o qual deverá compreender todos os bens de raiz, móveis e semoventes, mercadorias, dinheiros, papéis de crédito e outra qualquer espécie de valores, e bem assim, tôdas as dívidas e obrigações passivas; e será datado e assinado pelo comerciante a que pertencer”.

Além da manifestação sobre as demonstrações financeiras, os sócios devem designar os administradores da sociedade, “quando for o caso”, isto é, quando já estiver expirado o prazo do mandato dos eleitos anteriormente, havendo recondução destes ou eleição de novas pessoas para a ocupação dos cargos. O prazo do exercício do mandato pode ser, como vimos, determinado ou indeterminado. Neste último caso, ensejará nova eleição quando expirar o mandato. Se o contrato social tiver previsto o Conselho Fiscal, é por ocasião da assembleia anual que ocorrerá a eleição dos seus membros.

Nas sociedades limitadas, a lei não prevê exaustivamente as matérias que devem ser tratadas nesta reunião anual obrigatória, pois o inciso III do art. 1.078 do Código Civil estabelece que na assembleia poderá ser apreciado “qualquer outro assunto constante da ordem do dia”.

Como já visto, a realização da assembleia, na verdade, é facultativa e pode não ocorrer quando houver manifestação escrita dos sócios (art. 1.072 do CC). Desta forma, na realidade, o art. 1.078 exige que os sócios se pronunciem anualmente sobre as matérias nele enumeradas e não necessariamente obriga à realização de assembleia ou reunião de sócios para este fim.

A realização anual da assembleia busca possibilitar aos sócios minoritários o acesso aos documentos da sociedade que demonstram a sua situação financeira. O Código Civil atual, à semelhança da disciplina vigente para as sociedades anônimas, determina, no § 1º do art. 1.078, que as contas dos administradores, bem como o balanço patrimonial e os resultados econômicos, devem ser colocadas à disposição dos sócios minoritários até trinta dias antes da data de realização da assembleia.

A disponibilização dos documentos com prazo de um mês de antecedência tem, pois, por fim possibilitar aos sócios não administradores e especialmente aos minoritários a análise dos referidos documentos e, eventualmente, o questionamento das informações neles contidas, para impugnação na própria assembleia de sócios. Como garantia de que os documentos foram tornados disponíveis, exige a lei prova de seu recebimento.

Frise-se que o Código Civil proíbe, expressamente (art. 1.078, § 2º), que os administradores participem na votação sobre a correção dos documentos que demonstram a situação financeira da empresa. Esta vedação legal encontra fundamento no conflito de interesses decorrente do fato do administrador, que elaborou as contas sociais, analisar e julgar a correção das contas por ele elaboradas. A mesma razão existe para os membros do Conselho Fiscal, quando este órgão de fiscalização for instituído, pois cabe a ele a verificação da correção dos dados apostos em tais documentos, conforme o disposto no art. 1.069, III, do Código Civil.

É evidente que, quando os administradores forem os únicos sócios, deve-se entender que não incide tal proibição legal, como inclusive institui o art. 134, § 6º, da Lei n. 6.404/76, no que se refere às sociedades por ações.

Por fim, o Código Civil, no § 3º do art. 1.078, com disposição semelhante ao art. 134, § 3º, da Lei n. 6.404/76, estabelece a exoneração dos administradores e membros do Conselho Fiscal, se existente este órgão, quando os sócios aprovarem as suas contas, sem qualquer reserva. Tal regra encontra exceção quando houver erro, dolo ou simulação, isto é, quando os documentos sociais não trouxerem a verdadeira situação da empresa e esconderem ou omitirem atos ilegais praticados pelos administradores, que não tenham chegado ao conhecimento dos sócios.

O Código Civil (art. 1.078, § 4º) estabelece prazo prescricional de dois anos para a impugnação de deliberação que aprove as contas da administração.

4. Convocação. Quorum de instalação e de deliberação. Representação. Ata

4.1. Prazo e forma de convocação

O art. 1.152, § 3º, do Código Civil estabelece que o anúncio de convocação das assembleias de sócios “será publicado por 3 (três) vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e da realização da assembleia, o prazo mínimo de 8 (oito) dias, para a primeira convocação, e de 5 (cinco) dias, para as posteriores”.

Esta exigência legal de publicação das convocações para as assembleias de sócios representa uma oneração na estrutura societária que não encontra justificativa no mundo empresarial. A publicação em jornal somente se justifica em sociedades com um número elevado de sócios, pois nesta situação torna-se impossível que todos sejam informados pessoalmente. Ocorre que esta não é a regra nas sociedades limitadas.

Tendo o legislador admitido tanto a reunião de sócios como a assembleia geral, possibilitou que estabeleça regras próprias sobre a reunião no contrato social especificando expressamente a forma de convocação e dispensando a publicação determinada no referido art. 1.152. Entretanto, se a sociedade for composta por mais de 10 (dez) sócios, há aplicação cogente da regra sobre publicação, nos termos do art. 1.072, § 1º.

Entendemos que, em todos os casos, talvez tivesse sido melhor deixar sempre que o próprio contrato social determinasse a forma pela qual os sócios teriam conhecimento da realização do conclave, seja por meio de carta registrada, comprovação de recebimento mediante fax, e-mail etc. Sobre este tema, assim se manifestou Egberto Lacerda Teixeira:

“Para evitar os inconvenientes do modelo do anonimato, seria prudente que o Projeto instituísse, como regra, a convocação pessoal dos sócios quotistas, uma vez que o sistema de convocação por editais, muito dispendioso, não seria adequado a esse tipo societário, quando pequeno o número de sócios”¹⁹⁰.

Cabe anotar que a realização de assembleia, com todas as formalidades que são exigidas pela lei para a validade das deliberações nela tomadas, não se justifica nas sociedades de pequeno porte, com relacionamento pessoal e informal entre os sócios que, em geral, são os próprios administradores.

O Código Civil, ao determinar, no § 1º do art. 1.072, que as assembleias somente são obrigatórias nas sociedades com número de sócios superior a dez, não ignorou a existência de pequenas sociedades e até de médias empresas, nas quais impera a informalidade na condução dos negócios sociais. Entretanto, se todos os sócios se manifestarem por escrito sobre as matérias que seriam objeto de deliberação em assembleia, aplica-se o disposto no art. 1.072, § 3º, e torna-se dispensável a realização da reunião, ainda que existam mais de dez sócios. Chegar-se-á, assim, à conclusão de que devem ser interpretados conjunta e sistematicamente os §§ 1º e 3º do mencionado artigo, dispensando-se a assembleia quando todos os sócios decidirem por escrito, mesmo quando forem mais de dez os integrantes da sociedade.

No sistema do Código Civil, seguindo o esquema da disciplina sobre sociedades por ações, cabe aos administradores a convocação da reunião ou da assembleia de sócios nos casos previstos em lei ou no contrato (art. 1.072, caput). Tal competência pressupõe que os administradores são os que melhor têm conhecimentos sobre os negócios sociais e, portanto, são mais capacitados para saber da necessidade de realização das reuniões dos sócios. Tal competência, todavia, não é privativa dos administradores, estabelecendo, o legislador, competência concorrente para os sócios e os membros do Conselho Fiscal.

O Código Civil tornou obrigatória a manifestação dos sócios sobre as contas sociais e a eventual designação de administradores (art. 1.078). Trata-se de uma obrigação legal, à semelhança do que ocorre nas sociedades anônimas, que exigem a realização da assembleia geral ordinária. Além disso, a lei estabelece um prazo para a realização desta reunião ou assembleia de sócios, qual seja, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social. Caso os administradores não realizem a convocação por mais de sessenta dias, qualquer sócio poderá efetuar a convocação para tal fim.

Os sócios podem solicitar aos administradores que convoquem reunião ou assembleia de sócios para a apreciação de qualquer tema de interesse da sociedade. Tal solicitação deverá apontar as matérias a serem tratadas e estar acompanhada das razões e da importância que fundamentem a realização da convocação. Caso tal solicitação não seja atendida no prazo de 8 (oito) dias, os sócios titulares de um quinto do capital social poderão proceder à convocação.

A competência apenas supletiva dos sócios se justifica para evitar que a assembleia ou reunião seja banalizada e convocada desnecessariamente¹⁹¹. Na realidade, esta restrição é justificável em grandes companhias, nas quais os acionistas com pequeno percentual de participação no capital social poderiam abusar do direito de convocação, onerando a empresa e atrapalhando o andamento dos negócios sociais. Talvez, melhor teria sido se o legislador tivesse deixado esta matéria para disposição do contrato social.

A competência concorrente para a convocação de assembleia ou reunião de sócios também é prevista para o Conselho Fiscal, caso este órgão seja instituído no contrato social. Esta competência, além de estar prevista no art. 1.073, II, figura como uma das atribuições e deveres dos conselheiros fiscais previstos no art. 1.069. Assim, os membros do Conselho Fiscal, individualmente ou por decisão colegiada, deverão convocar a reunião ou assembleia de sócios, se os administradores retardarem a convocação por mais de trinta dias. Por outro lado, os membros do Conselho Fiscal podem proceder à convocação sempre que exista motivo grave e urgente, devendo o significado de motivo grave e urgente ser analisado de acordo com a situação concreta da empresa.

4.2. Quorum de instalação

Como requisito de validade da assembleia de sócios, a lei exige que, em primeira convocação, compareçam à reunião sócios titulares de um percentual mínimo do capital social, ao qual se denomina “quorum de instalação”. Na hipótese de não ser atingido este quorum legal, a assembleia pode ser realizada em segunda convocação, com a presença de qualquer número de sócios.

O quorum de instalação é pressuposto para a configuração da assembleia como órgão social e, por consequência, como reunião de sócios apta a formar validamente a vontade da sociedade sobre determinada matéria.

Assim, o Código Civil exige, para que a assembleia de sócios possa ser instalada, em primeira convocação, a presença de sócios que representem, no mínimo, 75% do capital votante e, em segunda convocação, em qualquer número. Comparando com o disposto na Lei das Sociedades Anônimas, constata-se que o quorum de instalação exigido é de apenas um quarto do capital votante, enquanto nas limitadas é requisitada a presença de três quartos de titulares do capital social. Aponta-se, então, uma diferença gritante do percentual mínimo para a realização de assembleia em primeira convocação entre os dois tipos societários, que se justifica pela maior integração presumida entre os sócios na limitada. Por outro lado, nas sociedades anônimas, podemos ter um grande número de acionistas que não comparecem às assembleias. São os chamados sleeping partners (sócios adormecidos).

O quorum legal bastante elevado para instalação das assembleias pode dar margem à protelação dos conclaves, na medida em que os sócios minoritários poderão não comparecer apenas com o intuito de impossibilitar a realização da reunião de sócios em primeira convocação. Pode ser considerada criticável a opção do Código Civil de 2002, tendo em vista que o alto percentual para a instalação é justificável apenas em sociedades de cunho contratual e de caráter pessoal, à medida que exige, ao menos em primeira convocação, a presença de 75% do capital social.

Ocorre que, como vimos anteriormente, a figura das assembleias, com todas as suas formalidades, é própria das estruturas societárias mais complexas, de maior porte e com quantidade elevada de sócios. Tanto é assim que a realização obrigatória de assembleia apenas existe nas sociedades com mais de dez sócios¹⁹².

É interessante salientar que certas legislações aplicam supletivamente à limitada as normas da sociedade anônima que se referem ao quorum (Código italiano versão de 1942, art. 2.486, e art. 2.479-bis, no texto atualizado de 2003; Código das Sociedades Comerciais português, art. 248), mas fazem prevalecer as disposições do contrato social. Na maioria das legislações o quorum de instalação em primeira convocação é de 50% do capital social.

Outra diferença entre os tipos societários refere-se à formalidade para a verificação do quorum de instalação. Nas sociedades anônimas, é comprovado mediante as assinaturas apostas no Livro de Presença de Acionistas. Nas sociedades limitadas, não existe tal livro e, mesmo que o Código Civil contenha regras minuciosas sobre assembleia geral, o mesmo não é exigido. Assim, a comprovação do quorum de instalação é feita a partir das assinaturas apostas na própria ata da assembleia.

Caso não se verifique o quorum de instalação e ainda assim sejam tomadas decisões, estas não vinculam a sociedade e os demais sócios, sendo passíveis de invalidação.

4.3. Quorum de deliberação

Como já vimos, um dos princípios mais relevantes do direito societário é o princípio majoritário, que traduz o poder da maioria de decidir sobre a forma de condução dos negócios sociais e reavaliar estratégias e características da sociedade durante toda a vida social. Na vigência do Decreto n. 3.708/19, era possível à maioria alterar o contrato social, tendo os sócios dissidentes o direito de retirar-se.

Nesse sentido, pode-se citar, exemplificativamente, a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal:

“Validade da alteração, de conformidade com o art. 15, da Lei n. 3.708, de 1919. Direito do sócio dissidente de retirar-se da sociedade, sem submeter-se aos novos dispositivos, inclusive os atinentes à apuração e pagamento de seus haveres”¹⁹³.

O Código Civil de 2002, entretanto, elidiu, no art. 1.076, a aplicação generalizada do princípio majoritário e previu quorum específico em determinadas situações, conforme abaixo listadas:

i) depende de voto favorável de três quartos do capital social, no mínimo, a modificação do contrato social e realização das operações de incorporação e fusão, dissolução da sociedade ou cessação do estado de liquidação;

ii) depende de voto favorável da maioria do capital social a designação e destituição dos administradores e especificação da sua remuneração, e pedido de concordata; e

iii) depende de voto favorável da maioria dos presentes a deliberação sobre outras matérias, caso o contrato não estabeleça quorum mais elevado.

Um dos pontos mais discutidos da disciplina atual das sociedades limitadas é o abandono do princípio majoritário e a adoção de quorum de três quartos para as principais alterações da vida societária.

4.4. Representação

Ressalte-se que, conforme o § 1º do art. 1.074 do Código Civil atual, o sócio pode comparecer pessoalmente às assembleias e votar ou então constituir procurador para que pratique os atos próprios da sua condição de sócio.

O Código Civil restringe o número de pessoas que podem ser constituídas procuradoras, só permitindo que seja outro sócio ou advogado, impedindo que o mandato seja concedido a qualquer pessoa estranha ao quadro societário que não seja o advogado do titular das quotas. Além disso, determina que o instrumento de procuração especifique os atos os quais o procurador está autorizado a praticar, devendo o respectivo instrumento ser levado a registro juntamente com a ata. Salvo esta especificidade, o regime jurídico aplicável na relação entre mandante e mandatário e perante terceiros é o incidente em qualquer relação de mandato, disciplinado nos arts. 653 e seguintes do Código Civil.

Em outras legislações, o contrato social pode permitir que o sócio possa ser representado por terceiro que não seja advogado (art. 223.28 do Código Comercial francês; art. 249, 5 do Código das Sociedades Comerciais português). Finalmente, o direito italiano admite, em norma supletiva, a representação do sócio por qualquer pessoa, desde que tenha procuração e não seja administrador ou empregado da sociedade. Pode, todavia, o contrato social estabelecer restrições na matéria.

4.5. Condução dos trabalhos e lavratura de ata

Nas assembleias, a condução dos trabalhos e a decisão sobre controvérsias suscitadas nas reuniões e questões de ordem cabem ao presidente, que, conforme o art. 1.075 do Código Civil, é escolhido entre os presentes, de acordo com o princípio da votação majoritária. O contrato social já pode prever, desde logo, a quem cabe a presidência.

Compete ao presidente da assembleia verificar a regularidade da convocação, identidade dos sócios presentes, a existência dos requisitos legais, tais como quorum de instalação e de deliberação para a validade da realização do conclave e das decisões. Cabe ainda ao presidente da assembleia declarar instalada a reunião e iniciar os trabalhos para que haja deliberação das matérias constantes da ordem do dia. Ao final, cabe ao presidente declarar concluídos os trabalhos.

As assembleias são secretariadas por qualquer sócio presente, que terá a função de auxiliar o presidente para a melhor condução dos negócios sociais, tal como leitura da ordem do dia e anotação das ocorrências e deliberações para posterior elaboração da ata.

A lei prevê que a mesa deve ser composta por sócios, não podendo, desta forma, terceiros estranhos ao quadro social, ainda que sejam administradores ou empregados, ocupar a posição de presidente da assembleia ou de secretário. É discutível, mas não nos parece vedado, que qualquer desses cargos seja ocupado por procurador de um dos sócios, que deve ser advogado e que tem todos os direitos e deveres atribuídos ao mandante para este fim.

Realizada a reunião ou assembleia, as deliberações, tomadas pelos sócios na forma da lei e das disposições contratuais, devem ser reduzidas a escrito em forma de ata. A ata é documento que descreve os acontecimentos ocorridos na reunião e, assim, dela devem necessariamente constar as deliberações tomadas e outros fatos e declarações relevantes.

A ata com as ocorrências em assembleia e, o que é mais importante, das deliberações assembleares visa a documentar tais acontecimentos, em especial, para o exercício de certos direitos pelos sócios geralmente dissidentes ou ausentes (por exemplo, direito de recesso, direito de preferência no aumento de capital) e, ainda, por terceiros (por exemplo, credores, no caso de cisão, incorporação ou fusão).

Frise-se que a ata pode ser lavrada de forma completa e, assim, narrar todos os aspectos relevantes e os votos dos sócios, ou de forma sumária, contendo apenas um resumo dos fatos, questões controvertidas e deliberações tomadas por maioria, unanimidade ou outro quorum previsto e exigido na lei ou no contrato social.

Os sócios têm o direito de apresentar em separado as suas declarações de voto ou protesto no qual apontam de maneira detalhada as razões do seu convencimento para a aprovação ou não de determinada matéria.

No final da reunião ou assembleia, os sócios presentes deverão assinar a ata como forma de demonstrar a concordância do seu conteúdo. Obviamente que, no mínimo, a maioria dos presentes, salvo se quorum mais elevado não for exigido, deverá apor a sua assinatura no documento. Além disso, os sócios dissidentes das deliberações tomadas poderão assinar, demonstrando o conhecimento delas.

A sociedade deverá manter em sua sede o livro de registro de atas, do qual constará a documentação de todas as assembleias realizadas.

A lei determina, ainda, que a ata com o visto dos administradores ou da mesa, isto é, do presidente e do secretário, seja arquivada no Registro do Comércio correspondente dentro do prazo de 20 (vinte) dias da data de realização da reunião. O § 3º do art. 1.075 do Código Civil prevê o direito de qualquer sócio de receber cópia autenticada da ata.

5. Conflito de interesses

5.1. Vedação de voto em conflito de interesses

De forma genérica, o legislador veda, no § 2º do art. 1.074 do Código Civil, que qualquer sócio vote matéria que lhe diga respeito diretamente. A finalidade de tal regra é evitar a atuação do sócio em conflito com os interesses da sociedade.

O preceito atinente ao conflito de interesses tem relação com a própria causa da existência da sociedade, isto é, a atuação em conjunto para a obtenção de um fim comum e divisão dos resultados. Caso fosse lícito ao sócio votar de forma a obter um benefício particular, do qual os demais sócios não participariam, haveria uma disparidade de tratamento, rompendo o equilíbrio de direitos e vantagens previstos na lei e no contrato social.

Além disso, a regra sobre o conflito de interesses deve ser interpretada conjuntamente com o princípio geral da boa-fé do art. 422. É princípio que incide tanto em relação aos sócios majoritários quanto aos minoritários. Diante de uma situação em que não é tão claro o interesse direto de qualquer sócio, é possível o controlador votar e o seu voto será válido somente se estiver em conformidade com o interesse social. Por outro lado, não podem os minoritários argumentar a existência de conflito formal do controlador apenas com o fim de inviabilizar determinada deliberação e tumultuar a continuidade da vida societária.

No âmbito das sociedades limitadas, as normas reguladoras do impedimento ao exercício do voto e as relacionadas ao conflito de interesses representam inovação legislativa, mas já se encontravam no ordenamento legal da sociedade por ações.

A obra de Dominique Schmidt, sobre essa matéria nas sociedades anônimas, deixa claro que o conflito de interesses nasce quando alguém detém, fora da sociedade, um interesse tão grande a ponto de preferir satisfazê-lo em detrimento de seu interesse na sociedade¹⁹⁴.

Para prevenir a ocorrência de conflito de interesses, a Lei n. 6.404/76 dispôs que, se o acionista se enquadrar em qualquer das situações elencadas no § 1º do art. 115, ficará impedido de votar as matérias ali descritas¹⁹⁵ respondendo o acionista, ainda, pelas perdas e danos causados pelo abuso praticado no exercício do seu direito de voto, ainda que este não haja prevalecido, seja o acionista minoritário ou controlador. Contemplando as situações em que o acionista se encontra em conflito de interesses com os da sociedade, o § 4º do art. 115 da lei societária estabelece que a deliberação tomada em decorrência do voto de acionista que tem interesse conflitante com o da companhia é anulável, sendo que o acionista responderá pelos danos causados e será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido.

De acordo com o disposto no art. 171 do Código Civil e das pertinentes disposições da Lei das Sociedades por Ações (estas se o contrato social contemplar a sua aplicação supletiva)¹⁹⁶, a deliberação na sociedade limitada, obtida com o voto de sócio, que tem interesse conflitante com o interesse social, é passível de anulação.

Ademais, o Código Civil prevê a responsabilidade ilimitada dos sócios quando as deliberações forem tomadas em violação às disposições da lei e do contrato social, como ocorre no caso de aprovação, sem reserva, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico. Anulada a aprovação das contas, responderão pelas perdas e danos provocados à sociedade e aos sócios todos aqueles que participaram dos atos ilícitos que levaram a este resultado, inclusive os administradores e membros do conselho fiscal e os sócios que deliberaram no sentido da aprovação, quando cientes das ilegalidades.

5.2. Jurisprudência sobre a matéria

No âmbito jurisprudencial, observa-se que ainda não se consolidou um entendimento firme sobre a matéria. Para ilustrar, cite-se acórdão da 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, concluindo que a proibição do § 1º do art. 134 da Lei n. 6.404/76, de impedimento para aprovação das contas, só se aplica ao acionista pessoa física, não incidindo sobre a sociedade controladora, ainda que desta façam parte todos os administradores da sociedade controlada¹⁹⁷. Esta mesma 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, em outro julgado, decidiu que uma sociedade, constituída exclusivamente por administradores, não poderia votar as contas desses mesmos administradores, porque, na essência, “seriam as mesmas pessoas físicas integrantes que opinariam sobre as contas das mesmas pessoas físicas que a administram”.

O impedimento ao exercício do direito de voto, nas situações em que a lei societária se refere a “interesse conflitante com o da companhia” (§ 1º do art. 115), tem suscitado debates doutrinários sobre o conteúdo desse dispositivo legal, especialmente quanto à configuração do conflito – se deve ser simplesmente formal ou se, ao contrário, sua caracterização exige a investigação substancial da situação conflituosa. Um exemplo, citado doutrinariamente, é o do acórdão na Apelação Cível n. 99.461, de Pernambuco. O Tribunal Federal de Recursos, à época, em julgado relatado pelo Ministro Geraldo Fonteles, examinou o conteúdo da deliberação assemblear, desconsiderando o critério puramente formal do afastamento legal do voto, em decorrência de conflito de interesses, para negar o pedido de anulação da decisão, assinalando que a deliberação da AGE não teria repercutido negativamente na empresa¹⁹⁸.

Outro exemplo ilustrativo é o Acórdão prolatado em Embargos Infringentes na Apelação Cível n. 38.701, pelo 4º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, sendo Relator o Desembargador Narcizo Pinto e Revisora a Desembargadora Áurea Pimentel Pereira, julgado em 16 de abril de 1986, por maioria, dando provimento aos Embargos. Na decisão proferida nos Embargos, a maioria dos julgadores decidiu pela anulação da deliberação assemblear, obtida com o voto dado em conflito de interesses, mesmo admitindo, para o caso de acionista titular de 98% de votos, o direito de votar, desde que estivesse fiel aos interesses da sociedade, o que não ocorreu. Já o entendimento que restou vencido foi o de que a aprovação de determinada matéria, por voto de acionista em contrário aos interesses da sociedade, somente conduz à responsabilidade civil, mas não implica anulação da respectiva deliberação assemblear¹⁹⁹.

Em sede administrativa, cabe referir o posicionamento que vem sendo adotado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), no julgamento da responsabilidade de acionistas e administradores de companhias abertas, em inquéritos que têm por objeto conflito de interesses e abuso de voto, envolvendo aprovação, por voto do controlador ou de administrador por ele indicado, de contratação, operação ou negócio do interesse do controlador.

Examinando-se as decisões proferidas pela CVM e pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), em recursos contra tais decisões, constatou-se que, nas situações em que restam provados infringência às normas e princípios estabelecidos na lei e prejuízo à companhia aberta, em proveito dos seus acionistas controladores, têm sido aplicadas penalidades pecuniárias aos acusados. Ademais, considerando a gravidade das infrações cometidas, têm sido impostas penas de suspensão ou de inabilitação para o exercício do cargo de administrador de companhia aberta, por prazos que chegam a até vinte anos.

Registre-se que, em inquérito julgado em 2002²⁰⁰, os diretores integrantes do Colegiado da CVM apresentaram posicionamentos diferentes acerca da configuração do conflito de interesses do acionista controlador e o tratamento que deve ser dado nesse caso. A Relatora – Diretora Norma Parente – proferiu voto no sentido de considerar, neste inquérito, comprovada a desobediência ao art. 115, § 1º, da Lei n. 6.404/76, propondo a aplicação, à acusada, de multa pecuniária, prevista no art. 11, inciso II, da Lei n. 6.385/76. O Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, em voto que foi o vencedor, discordou do voto da Relatora, por entender, em resumo, que: i) em face do que dispõe o art. 115 da Lei das Sociedades por Ações, o acionista, controlador ou não, deve exercer o seu direito de voto no interesse da companhia, sendo que a desobediência a esse princípio caracteriza o abuso do direito do voto; ii) no caso específico do conflito de interesses, o primeiro juízo a respeito do conflito de interesse deve caber ao próprio acionista; iii) não se deve partir da premissa de que o acionista não votou de boa-fé, devendo o conflito ser apurado a posteriori; iv) não estando o Diretor convicto de estar diante de um caso de acionistas que tenham votado com interesse conflitante com o da companhia, propôs a absolvição das acusadas.

Já o Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos reafirmou o seu posicionamento no sentido de que o conflito de interesse precisa ser um conflito substancial (ou material), estridente, colidente, o interesse inconciliável para que a regra do § 1º do art. 115 se aplique; ressaltou, ainda, ser esse o entendimento majoritário da doutrina tanto no Brasil quanto fora dele. Por fim, declarou que “se o voto proferido na Assembleia foi proferido por quem não era a contraparte direta da sociedade, simples acionista minoritário da sociedade, não tinha nenhum benefício particular, ainda que indireto, e, portanto, não estava configurada uma situação de conflito de interesses” (sic), razão pela qual absolvia as acusadas.

Por fim, votou o então Presidente Luiz Leonardo Cantidiano, que, em seu voto, destacou o § 1º do art. 115 da Lei n. 6.404/76, o qual enuncia as situações específicas em que o acionista está impedido de votar, ressaltando, ainda, que o texto do final do mencionado § 1º afirma que o acionista também não poderá votar em quaisquer outras deliberações que puderem beneficiá-lo de modo particular ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia. Portanto, segundo o Presidente, “se a deliberação não puder beneficiar o acionista de modo particular e/ou se o seu interesse estiver sintonizado com o interesse da companhia ele estará admitido a votar”. Considerou, no caso em julgamento, que não deveria ser acolhida a acusação à medida que:

“(...) o voto foi proferido na Assembleia por quem não era a contraparte direta na sociedade, constituindo-se em simples acionista minoritário da sociedade, que não tinha benefício particular, ainda que indireto, a auferir o que, portanto, não configurava uma situação de conflito de interesses”.

Resumidamente, desde a decisão proferida em 2002, acima analisada, prevalecia na CVM o entendimento de que o voto não deveria ser suspenso antes da assembleia, uma vez que só seria possível verificar a existência de conflito após a aprovação da transação objeto de deliberação, e a consequente constatação de prejuízo, devendo tal conflito ser avaliado a posteriori.

Em setembro de 2010, contudo, no julgamento do Processo Administrativo n. RJ2009/13179 – caso Tractebel –, o Colegiado da CVM foi de encontro ao entendimento predominante na autarquia desde 2002 ao interpretar o art. 115 da lei societária no sentido de que o voto do controlador estaria suspenso, a priori, nas situações em que pudesse vir a configurar conflito de interesses.

Dentre os principais argumentos que justificariam essa mudança de interpretação, foi destacado, pelos diretores, que a lei não falaria em proibição de voto se não fosse possível verificar a existência de conflito antes da comprovação do prejuízo.

Em síntese, diante das decisões acima referidas, extraídas de processos judiciais e administrativos, observa-se que a jurisprudência sobre conflito de interesses, como impeditivo do voto do acionista ou de seu representante, nas deliberações de órgãos das sociedades por ações, não tem posição uniforme, especialmente quanto à configuração formal ou substancial do interesse conflitante com o da companhia, capaz de inviabilizar o exercício do voto pelo acionista, conforme previsto na lei societária.

SÍNTESE

12 – Sociedade limitada

Seção IV – Deliberações sociais

Aspectos gerais | Os sócios são titulares do poder soberano dentro da sociedade, podendo formar e modificar a vontade do ente coletivo.

Competência (possibilidade de delegação)

É de competência privativa da assembleia ou reunião dos sócios tratar dos assuntos estabelecidos no art. 1.071, I, IV, VI, VII e VIII, do Código Civil. O contrato social pode determinar que a competência para eleger e destituir os diretores (art. 1.071, II e III) seja delegada para o Conselho de Administração, caso este exista e esteja em funcionamento.

Assembleia geral e reunião de sócios: A essencialidade da assembleia ou da reunião de sócios | A assembleia geral é órgão necessário em qualquer sociedade.

O significado de assembleia e reunião de sócios

A assembleia é a reunião dos sócios para que decidam sobre determinado assunto da sociedade. A sua função é possibilitar que os sócios se manifestem sobre os temas em pauta e, por um processo deliberativo, formem uma única vontade, imputada à sociedade.

O Código Civil diferencia assembleia de reunião de sócios. A primeira ocorre quando cumpridas as formalidades da lei, possui natureza estatutária; a segunda ocorre quando há obediência às formalidades do contrato, possui natureza contratual.

Assembleia anual de sócios | O Código Civil institui, em seu art. 1.078, a necessidade de realização de assembleia de sócios, no mínimo, uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, para a análise e deliberação sobre as contas dos administradores e das demonstrações financeiras da sociedade.
Convocação. Quorum de instalação e de deliberação. Representação. Ata: Prazo e forma de convocação | O anúncio de convocação será publicado três vezes, devendo mediar entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores.
Quorum de instalação | Para ser instalada na primeira convocação o quorum deve ser de 75% do capital votante; já em segunda convocação, a assembleia se realiza com os sócios presentes.
Quorum de deliberação | A regra geral é a maioria simples, tendo o art. 1.076 do Código Civil previsto quorum específico para algumas matérias.
Representação | Os sócios somente podem ser representados por um advogado ou outro sócio, devendo a procuração para tanto especificar os atos a serem praticados.
Condução dos trabalhos e lavratura de ata | Cabe ao presidente da assembleia iniciar e declarar concluídos os trabalhos. Após a leitura da ordem do dia e anotação das deliberações para elaboração da ata, esta deverá ser assinada pelos presentes e arquivada dentro do prazo de vinte dias.
Conflitos de interesses: Vedação de voto em conflito de interesses | O legislador veda que qualquer sócio vote matéria que lhe diga respeito diretamente. A finalidade de tal regra é evitar a atuação do sócio em conflito com os interesses da sociedade.
Jurisprudência sobre a matéria | A jurisprudência sobre conflito de interesses, como impeditivo do voto do acionista ou de seu representante, nas deliberações de órgãos das sociedades por ações, não tem posição uniforme.

Seção V

Administração

Sumário: 1. Considerações gerais. 2. Administração unívoca ou plúrima. 3. Exercício da administração. Não transmissibilidade a novos sócios. 4. Administrador – pessoa física e pessoa jurídica. 5. Administrador – pessoa estrangeira. 6. Nomeação e investidura de administrador. 7. Definição de competências. 8. Término do exercício do cargo de administrador. 9. Responsabilidades do administrador. Síntese.

1. Considerações gerais

A sociedade limitada se caracteriza pela autonomia maior, concedida aos sócios para a organização da estrutura administrativa da sociedade. Nas sociedades anônimas, a flexibilidade está limitada por regras legais cogentes, na Lei de regência das sociedades por ações, que limitam poderes e estabelecem competências indelegáveis aos órgãos sociais.

A estrutura mínima de uma limitada contém a esfera de competência dos sócios e dos administradores. Os administradores são essenciais para que haja a atuação da sociedade²⁰¹, na medida em que têm competência para representar a pessoa jurídica perante terceiros, travando relações, contraindo e constituindo direitos para o ente coletivo.

O contrato social pode prever a existência de dois órgãos administrativos: i) o Conselho de Administração, cujos membros são eleitos pelos sócios, com competências deliberativas internas, guardando analogia com o órgão de mesma denominação, nas sociedades por ações; e ii) o administrador (também designado como diretor ou gerente), com poderes para representação externa da sociedade e para contrair obrigações pela sociedade.

Nas sociedades limitadas, dada a sua estrutura usualmente mais simplificada de gestão, não há previsão legal de um órgão colegiado (Conselho de Administração), que, no entanto, não encontra impedimento para ser criado e passa a ser justificável nas sociedades de maior porte e administração mais sofisticada²⁰².

A existência do Conselho de Administração depende de previsão expressa no contrato social, estabelecendo as regras sobre o seu funcionamento e as suas atribuições, funcionando como uma instância decisória intermediária entre os sócios e os administradores executivos, trazendo uma feição de profissionalismo à administração social.

2. Administração unívoca ou plúrima

A sociedade pode ser administrada por uma única pessoa, com poderes para atuar isoladamente perante terceiros, ou por várias pessoas que agirão conforme as regras e os limites contratuais, como autoriza o art. 1.060 do Código Civil²⁰³.

A pluralidade de administradores comporta uma variedade na distribuição de poderes e formas de atuação, isolada ou conjunta, cabendo ao contrato social estipular as condições, os limites e as restrições para a atuação dos administradores. É usual a existência de cláusula que determine a vinculação da sociedade apenas quando houver a assinatura de dois administradores para negócios com valores elevados ou que onerem os bens sociais, para a concessão de aval ou garantia a contrato de terceiros etc.

A designação do sócio ou dos sócios aos quais compete a administração social é norma cogente, impressa no art. 1.060. Tanto assim que tal prerrogativa não abrange os sócios que vierem a integrar a sociedade, a menos que a alteração do contrato social os integre no quadro de administradores.

Diversamente, no âmbito das sociedades simples, o art. 1.013 do Código Civil prevê que a administração compete “separadamente a cada um dos sócios”, isto é, todos os sócios isoladamente poderão representar a sociedade perante terceiros.

Observe-se que, na disciplina do revogado Decreto n. 3.708/19, o art. 13 dispunha que, se o contrato social não previsse a quem caberia a administração social, todos os sócios poderiam fazer uso da firma.

3. Exercício da administração. Não transmissibilidade a novos sócios

Quanto à transmissibilidade da administração social a novo sócio, o parágrafo único do art. 1.060 prevê que, se o contrato social estabelecer que a administração será exercida por todos os sócios, esta regra, de caráter genérico, não se aplicará necessariamente às pessoas que se tornarem sócias posteriormente.

Em outras palavras, determina-se que o direito à administração não é transmitido com a simples cessão das quotas.

O fundamento para a restrição da não transmissibilidade da administração está na confiança existente entre os sócios anteriores à cessão, o que não abrange necessariamente o cessionário. É o que ressalta Raúl Ventura:

“Trata-se de regra extraída da vontade normal dos interessados, pois se é natural que todos queiram conferir a todos os outros, definidos e conhecidos, é pouco provável que tenha havido vontade de tornar gerentes todas as pessoas que no futuro venham a ser sócios, por transmissão de quotas, entre vivos ou por morte, ou por entradas no caso de aumento de capital”²⁰⁴.

Ainda sobre a não transmissibilidade da qualidade de administrador, inclusive para os herdeiros do antigo sócio-gerente, vale citar decisão do Poder Judiciário português no seguinte sentido:

“I – Enquanto a herança se mantiver indivisa e até se determinar quem na respectiva partilha virá a encabeçar a quota, nenhum dos herdeiros tem a qualidade de sócio embora se lhes reconheça o direito de, entre eles, nomearem um representante que defenda os seus interesses na sociedade. II – E muito menos têm os herdeiros do gerente a qualidade de gerente, já que a qualidade de gerente é intransmissível por morte (AC. RL, de 12.06.1996, Col. Jur., 1996, 3º – 114)”²⁰⁵.

4. Administrador – pessoa física e pessoa jurídica

A ideia de a pessoa jurídica ocupar cargo administrativo foi uma conquista da prática empresarial em virtude das peculiaridades das regras previstas no Decreto n. 3.708/19.

O antigo regime determinava que o próprio sócio deveria exercer a gerência, permitindo a delegação do uso da firma a terceiros quando o contrato social não contivesse previsão contrária (art. 13).

A questão que se colocava era a de como seria definida a gerência em sociedades que possuíssem sócios pessoas jurídicas. Waldemar Ferreira²⁰⁶ e Egberto Lacerda Teixeira²⁰⁷ posicionavam-se no sentido de aceitar que a sócia (pessoa jurídica) fosse designada para exercer a gerência e, neste caso, haveria a delegação dos poderes para uma pessoa física ou o exercício pelos seus próprios órgãos. Já Oscar Barreto Filho²⁰⁸ e Nelson Abrão²⁰⁹ defendiam que a gerência deveria caber apenas às pessoas físicas. Na prática, admitia-se, no antigo regime, que pessoas jurídicas exercessem a gerência das limitadas.

A dúvida sobre a possibilidade de o administrador ser pessoa jurídica foi tratada durante a tramitação legislativa do Código Civil de 2002. Na Emenda n. 589 ao Projeto de Lei n. 634/75, apresentada pelo então Deputado Tancredo Neves, foi proposto que:

“Na conformidade do art. 1.097 do Projeto, a sociedade limitada será administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato ou em ato separado. Não se esclareceu, explicitamente, se o texto se refere a pessoas físicas ou jurídicas. Como parece ter sido abolida a delegação do uso da firma, é de presumir-se que somente pessoas físicas (sócios ou estranhos) poderão ser administradores. Esta é a conclusão do eminente Professor Sylvio Marcondes, na exposição que precedeu o capítulo da “Atividade Negocial”, no anteprojeto de 1974 (vide Diário Oficial de 18 de junho de 1924, p. 59). Não seria preferível esclarecer a dúvida?”²¹⁰

Entretanto, a resposta desta emenda por Geraldo Guedes não chegou a esclarecer tal dúvida²¹¹.

O Projeto de Lei n. 6.960 de 2002, apresentado por Ricardo Fiuza, continha proposta de redação na qual se exigia que o administrador fosse pessoa natural²¹² .

Sylvio Marcondes, ao tratar do Anteprojeto do Código Civil de 2002, esclareceu que o mesmo “organiza a administração social, suprimindo a indesejável delegação do uso da firma, mas admitindo gerentes estranhos, ao mesmo tempo que veda o exercício da gerência por pessoa jurídica”. De fato, o art. 997, VI, do Código Civil, aplicável às sociedades limitadas por força do art. 1.054, prevê que o contrato social deverá mencionar: “As pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições”.

Este é o posicionamento que vem sendo adotado, no sentido de se excluir a possibilidade de nomeação de administrador pessoa jurídica nas sociedades limitadas, assim como já ocorria nas sociedades anônimas. A tese é reforçada pelo teor do § 2º do art. 1.060 do Código Civil, segundo o qual, no momento da investidura, o administrador deverá requerer a averbação de sua nomeação no registro de comércio competente, “mencionando seu nome, nacionalidade, estado civil, residência” (com exibição do documento de identidade), qualificações estas que são somente atribuíveis às pessoas naturais²¹³.

Além disso, firmou o Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC a posição de que as Juntas Comerciais não poderiam registrar atos de sociedades limitadas que nomeassem pessoa jurídica como administrador²¹⁴.

Cabe ressaltar, ainda, que o administrador deve ser pessoa plenamente capaz, para obrigar e vincular validamente a pessoa jurídica no exercício da sua posição executiva. Desta forma, o menor de idade não tem as condições necessárias para administrar a sociedade.

Além disso, no âmbito das sociedades simples, o art. 1.011 estabelece que não podem ser administradores pessoas que estiverem“(...) impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação”.

5. Administrador – pessoa estrangeira

Não há impedimento para que o estrangeiro figure como administrador em uma sociedade limitada, mas é preciso, pela própria natureza da sua função, que seja residente no país. Este tema é objeto da Instrução Normativa n. 76, de 28 de dezembro de 1998, do DNRC, que, em seu art. 1º, § 1º, determina que a Junta Comercial exija a apresentação da prova do visto permanente ou temporário do administrador estrangeiro. Conforme afirmado por Oscar Barreto Filho, não é possível aceitar administrador residente no estrangeiro em virtude da sua função executiva e da sua responsabilidade pessoal²¹⁵.

6. Nomeação e investidura de administrador

Seguindo a tendência do direito comparado, o Código Civil de 2002 admite que o administrador seja ou não sócio. Em face do novo regime, perde a razão de ser o instituto da delegação da gerência de sócio para terceiros.

Até o advento da Lei n.12.375, de 30 de dezembro de 2010, que alterou o art. 1.061 do Código Civil, este determinava que a possibilidade do exercício do cargo de administrador por pessoa que não integrasse o quadro de sócios deveria ser prevista no contrato social. A nova redação do dispositivo, contudo, dispensou essa previsão, admitindo a possibilidade de designação de administradores não sócios independentemente do disposto no contrato social, mantendo os quoruns já estabelecidos para aprovação da designação dos administradores:

“Art. 1.061. A designação dos administradores não sócios dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização”.

O art. 1.061 estabelece, portanto, percentuais diferentes para a eleição de administrador que não seja sócio, a saber: i) unanimidade, quando o capital ainda não estiver totalmente integralizado; e ii) dois terços, no mínimo, após a integralização.

A exigência de unanimidade, antes de integralizado o capital, justifica-se em razão da regra segundo a qual todos os sócios são responsáveis, solidariamente entre si e subsidiariamente com a sociedade, pelo valor do capital ainda não aportado na sociedade. Este agravamento da responsabilidade traz a necessidade de todos concordarem com a escolha da pessoa responsável pela gestão dos negócios sociais, pois, no caso do patrimônio social ser insuficiente para satisfazer os credores, todos os sócios responderão solidariamente pelo valor do capital que faltar a ser integralizado.

É criticável, entretanto, a exigência de aprovação por dois terços na eleição de terceiro para ocupar o cargo de administrador, quando já estiver integralizado o capital. Melhor teria sido seguir o princípio majoritário combinado com o direito de retirada, deixando o estabelecimento de quorum qualificado tão somente para livre determinação dos sócios no contrato social.

De acordo com a redação do art. 1.060 do Código Civil, o administrador pode ser designado no próprio contrato social ou em ato separado.

O contrato poderá, desde logo, estabelecer quem são as pessoas legitimadas a agir em nome da sociedade. De outra forma, o contrato social pode apenas indicar como será realizada a designação dos administradores, sem a especificação das pessoas no próprio instrumento contratual.

Ao revés, poderá o contrato social ser omisso com relação à pessoa do administrador, cabendo, nestes casos, a escolha à assembleia de quotistas ou reunião de sócios. Conforme acentua Rubens Requião, proceder-se-á, assim, uma nomeação extracontratual. Reunidos os quotistas, eles elegerão o administrador, sócio ou não sócio (se assim o contrato social autorizar), por votos que representem, no mínimo, a maioria do capital social (art. 1.071, II, c/c o art. 1.076, II, ambos do CC)²¹⁶.

Se, no próprio contrato social, for indicada a pessoa a quem cabe a administração, não é preciso nenhuma outra formalidade, pois já constará de instrumento contratual o nome da pessoa legitimada para atuar em nome da sociedade e tal informação ganha publicidade com o devido arquivamento no registro competente.

Se a designação é feita em ato separado, é preciso estabelecer certas regras para que se torne inequívoco a quem cabe o uso da firma e se dê conhecimento a terceiros desta informação. O art. 1.062 do Código Civil disciplina as formalidades que devem ser seguidas para a designação e investidura de terceiro no cargo de administrador da sociedade²¹⁷.

Para figurar como administrador não basta ser eleito na forma especificada no contrato social, é preciso que a pessoa tome posse, nos termos da lei e que o ato de nomeação seja averbado no registro competente. Tal exigência é justificável na medida em que a designação pela sociedade é ato unilateral da pessoa jurídica, e, portanto, o administrador deve aceitar o cargo, e a maneira de se manifestar afirmativamente é a assinatura do termo de posse que, em termos genéricos, adota a seguinte redação:

“Termo de Posse

Aos (data), na Rua (indicação do endereço onde foi tomada posse), tomou posse, perante os sócios e/ou Presidente do Conselho de Administração, para o cargo de administrador da Sociedade X Ltda., pelo prazo de (...) anos, designado para o cargo nos termos do contrato social, em (data), conforme abaixo assinado:

(nome e qualificação)

O eleito declara não estar incurso em nenhum dos crimes previstos em lei, que o impeça de exercer atividades mercantis”.

A sociedade deverá manter um livro próprio de atas das reuniões do órgão administrativo, no qual deverá constar o termo de posse dos administradores. A assinatura do termo de posse, por sua vez, deve ocorrer nos trinta dias subsequentes à data da designação do administrador. A lei determina que a consequência pelo não cumprimento desta formalidade é a ineficácia do ato de designação.

Na realidade, caso não tenha sido assinado o termo de posse dentro do prazo legal, os interessados terão, em tese, duas alternativas: i) ratificar a designação e então cumprir a formalidade; ou ii) realizar nova eleição e dentro do prazo legal providenciar a assinatura do termo de posse.

Para dar publicidade à nomeação, dez dias após a investidura mediante a assinatura do termo de posse, o próprio administrador deve providenciar a averbação do ato no registro competente. Este ato tem por fim dar conhecimento a terceiros sobre a quem cabe o uso da firma, isto é, quem é a pessoa legitimada a contrair obrigações e constituir direitos em nome da sociedade.

O administrador deverá especificar as seguintes informações sobre a sua pessoa: nome, nacionalidade, estado civil, residência. Também lhe cabe juntar cópia da carteira de identidade e do documento que o constituiu administrador, onde deverão constar a data da nomeação e o prazo de gestão. Em geral, tais informações constam do próprio documento que designou a pessoa para o cargo de administrador. Na hipótese de não estarem presentes todos estes dados, pode o próprio administrador, em documento separado, informar ao registro competente os dados previstos no art. 1.062, § 2º, do Código Civil.

7. Definição de competências

Havendo mais de um administrador, a competência destes pode ser distribuída conforme a matéria, cabendo ao diretor financeiro os assuntos relacionados com o caixa da empresa, ao diretor operacional as questões concernentes à própria atividade empresarial e assim por diante.

Dois interesses contrapostos estão relacionados com as cláusulas que restringem a atuação dos administradores ou que estabelecem requisitos para a vinculação da sociedade aos seus atos e declarações: i) o interesse da sociedade em que as suas regras contratuais sejam obedecidas e que ela somente se obrigue quando for cumprido o estabelecido no contrato social; e ii) os interesses de terceiros de boa-fé que tratam com a sociedade e, em virtude da rapidez e confiança próprias do mundo empresarial, não têm condições de, a cada negócio, verificar se quem atua tem efetivamente poderes para tanto, aplicando-se os princípios decorrentes da teoria da aparência.

O tema adquire relevância no meio jurídico, entre os doutrinadores e julgadores, na medida em que o terceiro pode ou não ter condições de conhecer as restrições à atuação dos administradores, ou de saber se a sociedade está agindo de má-fé para se esquivar ao cumprimento de obrigações contraídas por seu administrador, sem poderes para tanto.

Egberto Lacerda Teixeira manifesta-se assim sobre a matéria:

“A questão é delicada porque requer a fixação de um ponto de equilíbrio entre os justos e legítimos interesses dos sócios que estabelecem, no seu contrato social, as normas de atuação externa dos gerentes, de um lado, e os reclamos de segurança e validade dos negócios celebrados pelos gerentes com terceiros de boa-fé, de outro. Impõe-se indagar até que ponto as limitações estatutárias quanto à competência dos gerentes (assinaturas conjuntas, autorização prévia da assembleia geral de quotistas etc.) devem ceder em face da proteção devida aos terceiros que de boa-fé negociaram com o órgão de representação da sociedade”²¹⁸.

Já Rubens Requião assim se pronuncia sobre o tema:

“Filiamo-nos, pois, à corrente que nega validade a tal cláusula em relação a terceiros de boa-fé, por contrariar a essência do direito comercial, que repele o formalismo excessivo em proveito da celeridade e segurança das operações mercantis em relação ao público”²¹⁹.

Na esfera jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que:

“(...) a contratação celebrada com terceiro de boa-fé por sócio que se apresente habilitado a tanto é válida, assumindo este, se contrário seu ato às disposições estatutárias, responsabilidade pessoal perante a sociedade e demais sócios pela reparação dos prejuízos a que deu a causa”²²⁰.

Por sua vez, o extinto 2º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo entendeu que:

“(...) a legitimidade ou não da fiança outorgada deverá ser buscada interna corporis, entre os sócios, contra aquele que, sem consentimento dos demais, teria praticado o ato em nome da sociedade. A aparência de legalidade conferida ao documento, inclusive com a aposição de carimbo apontado como signatária a pessoa jurídica, torna o ato válido e o legitima para sua exigibilidade em juízo”²²¹.

Trazendo à luz a disciplina das sociedades simples, o Código Civil tratou da matéria no art. 1.015, parágrafo único, determinando que as restrições contratuais só podem ser oponíveis a terceiros quando ocorra uma das seguintes hipóteses: i) se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; ii) provando-se que era conhecida do terceiro; e iii) tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

Caso a sociedade venha a ser responsabilizada pelos atos praticados pelo administrador com excesso de poderes ou contrários ao contrato social, ela terá contra ele direito de regresso, salvo se os sócios ratificaram expressa ou tacitamente a atuação irregular²²².

8. Término do exercício do cargo de administrador

Conforme estipulado pelo art. 1.063 do Código Civil, o exercício do cargo de administrador termina mediante a ocorrência de uma das seguintes hipóteses:

i) destituição a qualquer tempo;

ii) término do prazo estipulado no contrato social e no documento de designação para o cargo de administrador; e

iii) renúncia.

Em princípio, a destituição de administrador pode ser ad nutum, isto é, ocorrer a qualquer tempo e sem que seja preciso fundamentação em justa causa, salvo estipulação em contrário do contrato social.

Se o administrador não for designado no próprio contrato, a sua destituição deve ser decidida pela maioria do capital social, desde que não haja exigência de quorum qualificado no contrato social.

No caso de o administrador ser sócio e ter sido designado para o cargo no próprio contrato social, o art. 1.063, § 1º, do Código Civil determina que é possível especificar o quorum necessário para a sua destituição. Ao permitir que o contrato social preveja um quorum determinado, menor do que o de dois terços, para a destituição de administrador-sócio, o legislador estabeleceu uma exceção à regra do art. 1.076, I, que exige um mínimo de três quartos do capital social para a realização de qualquer alteração contratual. Assim, não é aplicável o previsto no art. 1.076, I, do Código Civil, podendo o instrumento contratual estabelecer que o voto da maioria do capital social poderá destituir sócio-administrador, que culminará na modificação do contrato social.

Caso o contrato social nada disponha sobre o tema, incide o disposto no art. 1.063, § 1º, que estabelece um quorum de, no mínimo, dois terços do capital social para a destituição de sócio-administrador nomeado no próprio contrato²²³ .

Para a explicação e os fundamentos da regra específica para a destituição de sócio-administrador, buscamos subsídios no direito português, que entende que a nomeação de sócios para o cargo de administração mediante cláusula contratual representa um direito especial que não pode ser retirado de forma injustificada, isto é, exige-se que haja justa causa na destituição.

Constata-se que a disciplina portuguesa é muito mais rígida, pois no art. 257, 3, do Código das Sociedades Comerciais, está previsto que:

“A cláusula do contrato de sociedade que atribui a um sócio um direito especial à gerência não pode ser alterada sem consentimento do mesmo sócio. Podem, todavia, os sócios deliberar que a sociedade requeira a suspensão e destituição judicial do gerente por justa causa e designar para tanto um representante especial”.

Além disso, o art. 257, 2, do Código das Sociedades Comerciais determina que:

“O contrato de sociedade pode exigir para a deliberação de destituição uma maioria qualificada ou outros requisitos; se, porém, a destituição se fundar em justa causa, pode ser sempre deliberada por maioria simples”.

Posteriormente, estabelece a lei portuguesa, em seu art. 257, 6, que: “Constitui justa causa de destituição, designadamente, a violação grave dos deveres do gerente e sua incapacidade para o exercício das respectivas funções”.

Em outras legislações, aplicam-se à destituição do administrador de sociedade limitada as normas da lei que incide sobre as sociedades anônimas, como era o caso da lei italiana (versão de 1942 do Código Civil italiano, art. 2.487). Pela legislação italiana de 2003, admite-se ação cautelar para revogação dos administradores de sociedade de responsabilidade limitada, no caso de graves irregularidades na gestão (art. 2.476 do Código, redação de 2003).

No direito francês, o administrador-gerente pode ser destituído pela maioria dos sócios e toda cláusula em sentido contrário é nula. Mas no caso de revogação injustificada, pode haver ação de perdas e danos contra a companhia (art. L223.25).

Deve-se observar que o quorum de dois terços é aplicável somente para as hipóteses de nomeação de sócio realizada no contrato social. Tratando de nomeação extracontratual, a destituição operar-se-á por votos dos sócios que representem a maioria do capital social, em atenção ao art. 1.071, III, c/c o art. 1.076, II, do Código Civil.

Tratando-se, no entanto, de administrador não sócio, a sistemática do Código Civil traz as seguintes regras: i) tendo sido a nomeação realizada no contrato social, a destituição do administrador dependerá de deliberação para alteração do contrato, ou seja, de votos que representem, no mínimo, três quartos do capital social; ii) nos casos de administrador nomeado extracontratualmente, a regra é a da destituição por aprovação da maioria do capital social.

Outra causa da cessação do exercício da administração é o término do mandato, que poderá ser indeterminado ou determinado. Sendo o prazo determinado, quando se verificar o seu termo final, a pessoa não estará mais investida na função executiva na sociedade. Obviamente, se houver recondução, o administrador permanecerá nas suas funções até que expire o novo prazo estabelecido na sua reeleição.

A renúncia também é causa de término da função de administrador. O legislador trouxe regra precisa sobre os seus efeitos, seja com relação à sociedade, seja com relação a terceiros.

A renúncia deve ser encaminhada por escrito à sociedade, isto é, às pessoas que tenham poderes de representação. Na hipótese de haver mais administradores, o renunciante deverá dirigir-se a outro administrador que permanece no cargo. Caso seja o renunciante o único administrador, deverá encaminhar a sua renúncia aos sócios. A questão sobre a quem dirigir o pedido deve obedecer à regra geral da boa-fé, devendo o interessado utilizar-se dos meios que tornem inequívoca a sua intenção de deixar o cargo de administração.

Nos termos do art. 1.063, § 3º, do Código Civil, a renúncia produz efeitos perante a sociedade desde o momento que esta tem conhecimento do ato, isto é, desde o recebimento da renúncia encaminhada por escrito. Em relação a terceiros, o ato somente terá efeito após a averbação no registro competente. O legislador ainda determinou que houvesse publicação da renúncia. Tal escolha legislativa é passível de críticas, pois entendemos que a realização de publicação não se justifica, em virtude de se tratar, em geral, de pequenas e médias empresas, nas quais inexiste razão para que a sociedade arque com os custos de tal publicidade.

Sobre a exigência de motivação da renúncia, de acordo com o princípio geral de boa-fé, deve o administrador apresentar os motivos que o levaram a renunciar ao cargo e tentar, na medida do possível, não prejudicar os negócios sociais com a sua retirada, assim como ocorre nas relações de trabalho.

Sobre este tema, vale citar a lição de Egberto Lacerda Teixeira no seguinte sentido:

“Existe estreita correlação entre o direito de renunciar (da parte do sócio) e o direito de destituir (da parte da sociedade). Se a lei ou contrato social reconhecem a faculdade da destituição ad nutum, seguir-se-á (em falta de disposição expressa em contrário) que o gerente possui o direito de renunciar a qualquer tempo. Se a destituição depende de ocorrência de motivo justo, a renúncia deve, por princípio, sujeitar-se ao mesmo regime”²²⁴.

Adicionalmente, cabe lembrar que podem ocorrer outras hipóteses nas quais o término do mandato se impõe por consequência lógica, tais como a declaração de incapacidade legal do administrador, o seu falecimento, a sua insolvência, a sua designação para ocupar cargo público incompatível com a manutenção da sua posição, entre outros casos.

Por fim, frise-se que em qualquer das hipóteses supramencionadas, assim como a designação para o cargo de administração deve ser levada a registro, com o fim de dar publicidade ao ato, o término do cargo merece a mesma exigência formal, para que terceiros tenham conhecimento de que determinada pessoa não tem mais poderes para agir pela sociedade.

Em vista desta necessidade de dar conhecimento do fato, em especial, para terceiros que travam relações com a sociedade, o art. 1.063, § 2º, do Código Civil determina que seja apresentado requerimento, no registro competente, de averbação de documento que comunique a cessação do exercício do cargo de administrador.

A lei institui o prazo de dez dias, mas não estabelece nenhuma sanção para o eventual descumprimento da realização do ato dentro deste prazo. A própria sociedade deve ter o cuidado de cumprir esta determinação legal, pois é ela a maior interessada, à medida que, caso o ex-administrador atue em seu nome, ela responderá enquanto constar no registro competente que tal pessoa tem poderes e competência de administração.

9. Responsabilidades do administrador

O Código Civil não traz regras próprias sobre os deveres e o regime de responsabilidade dos administradores das sociedades limitadas. O art. 1.064 faz menção a que apenas são os administradores com poderes necessários que podem atuar em nome da sociedade e obrigá-la. Diante desta singela norma, deve-se buscar na regra supletiva o regime de responsabilidade dos administradores, bem como verificar os seus poderes e deveres.

No caso de incidirem subsidiariamente as regras sobre sociedades simples, aplicam-se os seguintes dispositivos do Código Civil:

i) art. 1.011, que determina o dever de diligência dos administradores no exercício de suas funções;

ii) arts. 1.013 e 1.014, que dispõem sobre a atuação conjunta ou separada dos administradores;

iii) art. 1.015, que trata dos poderes dos administradores e proteção de terceiros;

iv) art. 1.016, que prevê a responsabilidade solidária; e

v) art. 1.017, que veda a atuação em conflito de interesses.

Se o contrato social determinar a aplicação subsidiária da Lei das Sociedades Anônimas, então, incidem os arts. 153 a 158 da Lei n. 6.404/76, que estabelecem os deveres de diligência, de lealdade e de informar, bem como vedam a atuação em conflito de interesses e definem o regime de responsabilidade dos administradores. Essas normas incidirão no que couber, ou seja, no que for compatível com a estrutura das limitadas²²⁵.

Como regra geral, contudo, o administrador não responde pelos atos praticados dentro do objeto social e no interesse da sociedade²²⁶. Entretanto, agindo o administrador com excesso de poderes, isto é, extrapolando o objeto social ou contrariando as disposições do contrato, ele será pessoalmente responsável por seus atos. Neste sentido é a redação do art. 1.015 do Código Civil, que determina poder o administrador praticar os atos concernentes à gestão social.

Nos termos da lei acionária, especificamente no seu art. 158, os administradores não são responsáveis pessoalmente quando praticarem atos regulares de gestão, respondendo, todavia, pelos prejuízos que causarem à sociedade em virtude de atos praticados com culpa ou dolo mesmo dentro das suas atribuições e poderes ou com violação da lei ou do estatuto.

Por trás da aparente simplicidade desta ideia, existe uma zona cinzenta relacionada com o limite do objeto social e dos atos que podem ser praticados, tendo em vista a complexidade da atividade negocial²²⁷.

Quanto à responsabilidade tributária, o Código Tributário Nacional estabelece, em seu art. 135, III, que os diretores e gerentes “são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

A jurisprudência não é unânime, sendo que certos julgados, dando uma interpretação ampla ao art. 135, determinam a responsabilidade do administrador quando a sociedade está inadimplente com seus tributos. Outras decisões, mais conservadoras, determinam a responsabilidade dos administradores quando houve atuação contrária à lei e ao contrato social. Esta última posição vem sendo adotada majoritariamente, tendo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidado da seguinte forma:

“O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário. O princípio normativo e geral é de que a responsabilidade dos sócios de sociedade limitada ou dos acionistas de sociedade anônima é restrita à participação que possuam na empresa. No primeiro caso, pelo montante representado pelas quotas, no segundo, pela expressão financeira do valor acionário no capital social, exceção que se faz, tão somente, a casos de constatada ocorrência de culpa ou dolo”²²⁸.

Na doutrina, encontramos posição no mesmo sentido, a exemplo de José Edwaldo Tavares Borba:

“Deixar de pagar um determinado tributo não significa agir de forma culposa, com conotações de violação da lei. O que ocorre no caso, em princípio, é o descumprimento de uma obrigação, tal como acontece quando se deixa de adimplir um contrato ou de honrar um título. São contingências da vida empresarial.

(...)

Anote-se, pois, que os administradores que agirem regularmente, com plena observância das regras legais e do contrato social, e sem ocorrência de culpa (negligência, imprudência ou imperícia), não têm qualquer responsabilidade pessoal, devendo os seus bens particulares ficarem a salvo de execuções ou penhoras por dívidas da sociedade”²²⁹.

Um outro ponto importante na responsabilidade dos administradores é o referente à elaboração dos documentos contábeis da sociedade, aptos a espelhar a real situação econômica, financeira e patrimonial da empresa. Os administradores deverão utilizar regras de contabilidade e de escrituração previstas no próprio Código Civil (tema já abordado em capítulo próprio desta obra), bem como outras especificadas em legislação especial.

O Código Civil determinou a realização de três documentos: o inventário, o balanço patrimonial e o balanço de resultado econômico. Sobre estes três documentos, assim se pronunciou Nelson Abrão:

“Triparte-se a vertente erigida no contexto da legislação, uma vez que dela emerge a realidade do balanço, inventário e a resultante do resultado econômico, vislumbrando-se uma sintomática situação na qual a empresa procederá à radiografia econômico-financeira da sua atividade, com o desencadear de todo o empreendimento, mantendo dados atualizados que facilitam a consulta e o acesso na consequente realização dos negócios”²³⁰.

Independentemente da obrigação de demonstrativos anuais, a sociedade poderá elaborar balanços em períodos mais curtos, ficando no âmbito da autonomia de vontade dos sócios prever no contrato social o levantamento de documentos contábeis em períodos inferiores a um ano.

SÍNTESE

12 – Sociedade limitada

Seção V – Administração

Considerações gerais | O contrato social pode prever dois órgãos administrativos: i) o conselho de administração, para deliberações internas; e ii) o administrador, com poderes de representar a sociedade perante terceiros.
Administração unívoca ou plúrima | A sociedade pode ser administrada por uma única pessoa, com poderes para atuar isoladamente perante terceiros, ou por várias pessoas que agirão conforme as regras e os limites contratuais.

Exercício da administração. Não transmissibilidade a novos sócios

O parágrafo único do art. 1.060 prevê que, se o contrato social estabelecer que a administração será exercida por todos os sócios, esta regra, de caráter genérico, não se aplicará necessariamente às pessoas que se tornarem sócias posteriormente. O direito à administração não é transmitido com a simples cessão das quotas.

Administrador – pessoa física e pessoa jurídica

A impossibilidade de nomeação de administrador pessoa jurídica, assim como nas sociedades anônimas, é reforçada pelo § 2º do art. 1.060 do Código Civil, segundo o qual, no momento da investidura, o administrador deverá requerer a averbação de sua nomeação no registro de comércio competente, “mencionando seu nome, nacionalidade, estado civil, residência”, qualificações apenas atribuíveis às pessoas naturais.

Administrador – pessoa estrangeira | Não há impedimento para que o estrangeiro figure como administrador em uma sociedade limitada, mas é preciso, pela própria natureza da sua função, que seja residente no país.

Nomeação e investidura do administrador

O administrador poderá ser sócio ou não sócio.

Para a eleição de administrador que não seja sócio exige-se: i) unanimidade, quando o capital ainda não estiver totalmente integralizado; e ii) dois terços do capital, no mínimo, após a integralização.

O administrador deve tomar posse e o ato de nomeação deve ser averbado no registro competente.

Definição de competências

Havendo mais de um administrador, a competência pode ser distribuída conforme a matéria, cabendo ao diretor financeiro os assuntos relacionados com o caixa da empresa, ao diretor operacional as questões concernentes à própria atividade empresarial e assim por diante. Caso a sociedade venha a ser responsabilizada pelos atos praticados pelo administrador com excesso de poderes ou violadores do contrato social, ela terá contra ele direito de regresso, salvo se os sócios ratificaram expressa ou tacitamente a atuação irregular.

Término do exercício do cargo de administrador

Hipóteses: i) destituição a qualquer tempo; ii) término do prazo estipulado no contrato social e no documento de designação para o cargo de administrador; e iii) renúncia. Se o administrador não for designado no próprio contrato, a sua destituição deve ser decidida pela maioria do capital social, desde que não haja exigência de quorum qualificado no contrato social. Omisso o contrato social, por quorum de, no mínimo, 2/3 (dois terços) do capital social pode haver a destituição de sócio-administrador, nomeado no próprio contrato. O término do cargo deve ser levado a registro, no prazo de dez dias.

Responsabilidades do administrador

O Código Civil não disciplina o regime de responsabilidade dos administradores das sociedades limitadas, devendo ser buscadas as normas supletivas aplicáveis. No caso de regência da disciplina das sociedades simples: i) art. 1.011, que determina o dever de diligência dos administradores no exercício de suas funções; ii) arts. 1.013 e 1.014, que dispõem sobre a atuação conjunta ou separada dos administradores; iii) art. 1.015, que trata dos poderes dos administradores e proteção

de terceiros; iv) art. 1.016, que prevê a responsabilidade solidária; e v) art. 1.017, que veda a atuação em conflito de interesses. Se o contrato social determinar a aplicação subsidiária da Lei das S/A, incidem os arts. 153 a 158 da Lei n. 6.404/76, que estabelecem os deveres de diligência, de lealdade e de informar, bem como vedam a atuação em conflito de interesses e definem o regime de responsabilidade dos administradores. Essas normas incidirão no que compatível com a estrutura das limitadas.

Seção VI

Conselho Fiscal

Sumário: 1. Exercício do direito de fiscalizar. 2. Composição: requisitos, impedimentos, mandato, investidura e remuneração. 3. Atribuições. 4. Regime de responsabilidade – art. 1.016 do Código Civil. Síntese.

1. Exercício do direito de fiscalizar

Nas sociedades limitadas, o direito de fiscalização pode ser exercido de duas formas distintas: i) diretamente pelos sócios, ou ii) mediante a atuação de um órgão fiscalizador.

Numa sociedade de estrutura simples e com poucos sócios, a atuação direta e individual das partes na obtenção de informação e fiscalização dos atos da administração não causa, em princípio, nenhum problema ou prejuízo ao bom desenvolvimento da atividade da empresa. Sendo todos conhecidos e sendo estreito o vínculo pessoal entre os sócios e administradores, a solicitação de documentos e informações pode dar-se de maneira bastante informal e ser, assim, muito eficiente para o fim a que se propõe.

Já nas sociedades limitadas com um número elevado de sócios, seria contrário aos interesses sociais permitir que, a qualquer tempo, os sócios interessados inspecionassem os livros sociais e examinassem os contratos. O primeiro inconveniente refere-se ao aspecto funcional, pois a intromissão desordenada dos minoritários poderia influenciar de forma negativa a parte operacional da empresa. Por outro lado, como o laço entre os vários sócios não é tão estreito, também não o são a confiança e o conhecimento dos interesses e das intenções que justificam a participação na sociedade. Desta forma, é preciso ter um controle mais rígido das informações, em especial daquelas que guardam aspectos sigilosos e estratégicos.

Ainda que a estrutura societária não comporte a fiscalização individual, não pode ser negada ao sócio a possibilidade de ter conhecimentos a respeito dos negócios sociais e de verificar a correção da atuação da administração. Como já advertiu Cunha Peixoto, “se de um lado não seria possível a participação dos acionistas na vida da sociedade, de outro a falta de vigilância sobre os administradores ensejaria muitos abusos”²³¹.

Em sociedades com estruturas complexas e com um cunho mais institucional, o direito de fiscalizar deve ser exercido por órgão próprio e competente para isto, que, nas palavras de Bulgarelli, tem “caráter complementar ao direito de informação do acionista”²³². Evita-se, assim, que o exercício do direito de fiscalização e de informação dos sócios prejudique a vida cotidiana da empresa. Em certo sentido, ao ser instituído o Conselho Fiscal, o direito à informação e de fiscalização fica mais restrito, pois deve ser exercido pelos delegados”²³³.

O Decreto n. 3.708/19 não disciplinava o direito de fiscalização dos sócios. Já o art. 290 do Código Comercial garantia àqueles que faziam parte de uma associação o acesso às informações da empresa, ao dispor:

“(...) em nenhuma associação mercantil se pode recusar aos sócios o exame de todos os livros, documentos, escrituração e correspondência, e do estado da caixa da companhia ou sociedade, sempre que o requerer; salvo tendo-se estabelecido no contrato ou em qualquer outro título da instituição da companhia ou sociedade, as épocas em que o mesmo exame unicamente poderá ter lugar”.

Por outro lado, era possível a instituição de Conselho Fiscal pela vontade das partes, que deveriam prever as regras sobre as características, o funcionamento e a competência, na medida da flexibilidade da disciplina legal e com aplicação supletiva da Lei n. 6.404/76. Nesse sentido, manifestou-se Egberto Lacerda Teixeira:

“Aplicam-se, em relação ao Conselho Fiscal, as observações genéricas feitas acima a respeito do Conselho de Administração. Por se tratar de sociedade eminentemente fechada, a limitada dispensa a instituição do Conselho Fiscal, conquanto não haja incompatibilidade estrutural e nem proibição legal nesse sentido. Se, por conseguinte, os sócios quotistas deliberarem instalar Conselho Fiscal, convém que explicitem, com rigor, suas atribuições e forma de composição. Caso contrário, as normas supletivas da Lei n. 6.404 serão invocáveis plenamente”²³⁴.

A regulamentação do Conselho Fiscal tampouco estava prevista no Anteprojeto de Código Civil de 1973, que estabelecia em seu art. 1.107 apenas o seguinte: “Se o contrato instituir conselho fiscal, este se regerá, no que for aplicável, pelas disposições concernentes ao da sociedade anônima”²³⁵.

No Projeto de Lei n. 634-A, de 1975, por sua vez, tal dispositivo foi suprimido, dando lugar à disciplina extensa e similar à das sociedades por ações, vigente à época, mas, em 1984, o Deputado Gabriel Hermes apresentou a Emenda n. 95, para que o Código Civil não tivesse disciplina detalhada sobre o Conselho Fiscal, na medida em que era órgão facultativo, e sugeriu que as suas regras ficassem a cargo de previsão contratual²³⁶.

O texto do Código Civil de 2002 acabou por prever a instituição do Conselho Fiscal na sociedade limitada como um órgão facultativo, sendo sua disciplina semelhante às regras do já revogado Decreto-Lei n. 2.627/40 e não discrepando muito das normas da vigente Lei n. 6.404/76.

Assim, o contrato social pode regular a existência do Conselho Fiscal na sociedade limitada. Entretanto, trata-se de regra dispositiva, isto é, faculta-se aos sócios a instituição desse órgão de fiscalização. Há, pois, uma diferença em relação às sociedades anônimas, nas quais o Conselho Fiscal é órgão obrigatório.

A não obrigatoriedade da existência do Conselho Fiscal nas sociedades limitadas se impõe, pois este tipo societário comporta uma infinidade de estruturas e não se justificaria um órgão de fiscalização em uma estrutura simplificada, na qual os próprios sócios atuam diretamente e desenvolvem pessoalmente essas atividades.

Portanto, cabe às partes prever no contrato social, seja na constituição da sociedade, seja mediante posterior modificação do contrato social, a instituição de órgão social responsável pela fiscalização da gestão da empresa. Também pode o contrato social estabelecer se o funcionamento do Conselho Fiscal será permanente ou se somente ocorrerá nos exercícios sociais nos quais for instalado a pedido dos sócios, aplicando subsidiariamente o art. 161 da Lei n. 6.404/76.

A ideia de que a criação de um órgão fiscalizador (que corresponde aos interesses dos minoritários) fique a cargo da maioria apta a alterar o contrato da sociedade pode parecer um pouco contraditória. Ocorre que este raciocínio não procede, pois, caso não seja instituído um Conselho Fiscal na sociedade, o controle sobre a gestão poderá ser feito individualmente pelos sócios minoritários, mediante solicitação de informações diretas pelos sócios aos administradores.

Destarte, quando não houver tal previsão contratual, o direito de fiscalizar será exercido individual e diretamente pelos sócios, aplicando-se o disposto no art. 1.021, que estabelece o direito do sócio de requerer informações e ter acesso aos livros e documentos societários em qualquer época, salvo estipulação que especifique determinado período para o seu exercício²³⁷.

Cabe indagar, ainda, se a inclusão do Conselho Fiscal na sociedade limitada é elemento de identificação da natureza da sociedade – se de capital ou de pessoas. Embora seja órgão típico das sociedades anônimas, não nos parece que uma sociedade de pessoas não pudesse prevê-lo. Com efeito, o direito de fiscalização é inerente ao contrato de sociedade, e a regulamentação deste direito por meio da instituição de Conselho Fiscal em tipos societários mais complexos, ainda que ligados ao caráter pessoal dos sócios, é coerente. Assim, embora seja indício de um laço menos efetivo de pessoalidade entre os sócios e de um caráter mais institucional da sociedade, não é, por si, elemento determinante para se concluir pela natureza de capital da sociedade.

Por fim, ressalte-se que, além das duas formas de fiscalização acima analisadas (orgânica e individual), existe aquela que é realizada por terceiros independentes e profissionais qualificados nesta atividade, que são os auditores externos. Não se justifica, todavia, nas sociedades limitadas de pequeno e médio porte a obrigatoriedade de contratar empresa de auditoria externa para fiscalizar as suas contas. Primeiramente, a inviabilidade refere-se aos custos que tal obrigação importaria. Em segundo lugar, o tamanho da empresa e a inexistência de complexidade das suas contas não exigem a fiscalização por terceiros.

O Código Civil italiano prevê tanto a fiscalização individual quanto a orgânica. A instituição do collegio sindacale em uma sociedade limitada é obrigatória apenas em três situações: i) quando o capital social for superior a 100.000 euros; ii) se o contrato estabelecer a sua existência; iii) quando determinados resultados financeiros e operacionais previstos em lei forem obtidos em dois exercícios consecutivos (art. 2.488 do CC italiano de 1942 e art. 2.477 da versão vigente). No caso de existir o collegio sindacale, aplicam-se as regras incidentes nas sociedades anônimas. Além disso, ainda que não seja instituído o collegio sindacale, é possível que, nos casos de suspeita de grave irregularidade na atuação dos administradores, os sócios que representam 10% do capital social denunciem os fatos ao tribunal, observando o procedimento e as penalidades previstas no art. 2.409 do Código Civil de 1942 (art. 2.407 do Código atual). Por outro lado, se não existir o collegio sindacale, qualquer sócio tem direito de pedir informações aos administradores sobre o desenvolvimento dos negócios da empresa e de consultar os livros sociais. Os sócios titulares de, ao menos, um terço do capital têm o direito de exigir anualmente, por conta própria, a supervisão da gestão. Estes poderes de fiscalização individual não podem ser excluídos por decisão da maioria, sendo nula qualquer estipulação nesse sentido.

No direito francês, a sociedade limitada poderá instituir um Conselho Fiscal (commissaire aux comptes), se assim for solicitado ao Poder Judiciário pelos sócios que representem no mínimo 10% do capital, ou desde que certos requisitos sejam preenchidos (margem de lucro, número de empregados etc., conforme dispõe o art. L223.35 do CCom). Poderão fazer parte do Conselho Fiscal auditores independentes, sendo possível estranhos tomarem conhecimento da situação fiscal interna (art. L223.38 do CCom). Além disso, qualquer quotista pode examinar, na sede da sociedade, documentos dos três últimos exercícios (art. L223.26 do CCom) e, a qualquer momento, requerer uma cópia autenticada dos estatutos (a sociedade deve entregar ainda, anexa, a lista dos nomes dos gerentes e, ainda, caso necessário, dos membros do Conselho Fiscal). Por duas vezes em cada exercício, há a possibilidade de os sócios fazerem perguntas escritas ao gerente sobre qualquer fato que poderia comprometer as atividades da empresa e caracterizar sua falência (art. L. 223.36 do CCom). Ademais, a minoria de 10% do capital social pode pedir ao juiz a nomeação de um perito encarregado de realizar um relatório sobre a gerência (art. L223.37 do CCom). O relatório é apresentado ao requerente, ao Ministério Público, aos representantes dos empregados, ao Conselho Fiscal e ao gerente.

De acordo com a lei alemã, se houver previsão no contrato social da existência de um Conselho de Supervisão (Aufsichtsrat), aplicar-se-ão as regras das sociedades por ações, desde que o contrato não estabeleça diversamente (§ 52 da GmbHG). Entretanto, também é possível a forma individual de fiscalização, tendo os administradores o dever de prestar informações sobre os negócios da sociedade e permitir a consulta dos livros sociais (§ 51a, 1, da GmbHG).

Na lei argentina (art. 158), determina-se que o contrato social pode instituir um órgão de fiscalização que obedecerá às disposições do contrato, sendo obrigatória a sua instituição quando o capital social for superior a determinada quantia. Sendo a instituição facultativa ou obrigatória, aplicam-se supletivamente as regras pertinentes às sociedades anônimas.

Na Espanha, o Real Decreto Legislativo n. 1/2010, em seu art. 196.1, manteve disposição da Lei das Sociedades de Responsabilidade Limitada de 1995 (art. 51), estabelecendo que os sócios poderão solicitar, por escrito, antecipada ou oralmente na reunião, informações ou esclarecimentos sobre assuntos da ordem do dia.

Finalmente, o Código das Sociedades Comerciais português, em seu art. 214, disciplina minuciosamente o exercício do direito dos sócios à informação. O sócio tem direito a informações completas e elucidativas sobre a gestão da sociedade, podendo consultar as escriturações, livros e documentos, sendo que o direito à informação deve estar regulado no contrato, mas não pode impedir o seu exercício efetivo ou limitar injustificadamente o seu âmbito. A informação e inspeção só podem ser recusadas quando houver receio de que sejam utilizadas para fins estranhos à sociedade (art. 215).

2. Composição: requisitos, impedimentos, mandato, investidura e remuneração

Com relação ao número de conselheiros, o Código Civil de 2002 adotou o mesmo critério do Decreto-Lei n. 2.627, de 1940, que disciplinava as sociedades por ações à época, fixando, no art. 1.066, caput, o número mínimo de membros do Conselho Fiscal, que é de três Conselheiros. Não achou por bem o legislador fazer qualquer menção ao número máximo de integrantes do órgão, devendo o contrato social, dessa forma, dispor sobre o número exato de membros.

A redação do § 2º do art. 1.066 do Código Civil assemelha-se à do art. 125 da Lei de Sociedades por Ações de 1940²³⁸ ao assegurar ao sócio minoritário, titular de, ao menos, um quinto do capital social, o direito de eleger, separadamente, um membro do Conselho Fiscal e respectivo suplente.

A questão que se colocava sob a égide do Decreto-Lei n. 2.627/40, e que deve ser retomada agora com o Código Civil de 2002, é a seguinte: sempre é apenas um o número de representantes dos minoritários ou cada sócio ou grupo de sócios titulares de um quinto do capital que terá direito de indicar um membro no Conselho Fiscal?

Ao comentar a legislação anterior, Cunha Peixoto defendia ser apenas um o número de representantes dos minoritários, independentemente do percentual de participação, mas desde que atinja o limite de um quinto²³⁹. Entendemos ser esta a interpretação correta e que se coaduna com a letra da lei e o espírito deste mecanismo de proteção dos minoritários. Considerando-se, todavia, a evolução do direito societário, de lege ferenda, poder-se-ia admitir uma representação relativamente proporcional das várias minorias no Conselho Fiscal, especialmente se houver quotas preferenciais ou vários sócios participando com mais de 10% do capital. De qualquer modo, as partes no contrato social ou seus aditamentos podem aumentar a participação dos minoritários no Conselho, desde que não se transforme em maioria, pois o art. 1.066, § 2º, estabelece uma garantia mínima.

Por outro lado, como vimos, não seria prudente não estabelecer um número limite de representantes dos minoritários, pois poderiam ocorrer hipóteses nas quais eles teriam maioria de membros. Aliás, tal questão já foi objeto de veto presidencial na reforma de 2001 da redação do § 5º do art. 161 da Lei n. 6.404/76, com o seguinte fundamento:

“A proposta cria a possibilidade de ditadura da minoria e o exercício de pressões ilegítimas por parte de quem sobrepõe seus interesses particulares ao da companhia, o que contraria o espírito do moderno direito empresarial”.

Desta forma, para atender ao interesse de fiscalização dos minoritários e aos interesses da companhia e do controlador, no bom andamento dos negócios sociais, deve ser garantido, no mínimo, um representante no Conselho Fiscal aos minoritários, ficando assegurada ao controlador a eleição da maioria dos membros.

Sobre os requisitos e impedimentos para a ocupação do cargo, o Código Civil permite, expressamente, que os membros do Conselho Fiscal não sejam sócios, e exige que residam no Brasil. No entanto, o Diploma Civil estabelece determinadas situações nas quais a pessoa não pode ocupar o posto no Conselho Fiscal, quais sejam: i) se ocupar cargo em outros órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada; ii) se for empregado da sociedade ou de controlada ou, ainda, dos respectivos administradores; iii) se for cônjuge ou parente até terceiro grau; iv) se estiver impedido por lei especial; e v) se tiver condenado a pena que vede o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade (art. 1.011, § 1º, do CC).

Ao prever uma série de restrições e situações nas quais a pessoa não pode ser eleita para ocupar o cargo no Conselho Fiscal, pretende-se garantir a independência daqueles que terão a tarefa de fiscalizar os administradores²⁴⁰. Ressalta-se que o impedimento pode decorrer de um fato superveniente, hipótese na qual o suplente deve ser convocado para desempenhar a função a partir do conhecimento da situação impeditiva²⁴¹.

Impossibilitar que um membro dos demais órgãos da sociedade ou de outra controlada seja eleito para o Conselho Fiscal é medida necessária para impedir que o fiscalizado seja fiscalizador de si mesmo. Em outras palavras, não haveria lógica em pensar no administrador ocupando o cargo no Conselho Fiscal, solicitando informações dos seus próprios atos e tendo controle da sua atuação enquanto administrador.

Por outro lado, em vista da exigência de autonomia, é óbvio que ao mencionar órgãos da sociedade, o legislador refere-se aos órgãos da administração, pois entender que o membro do Conselho Fiscal não pode fazer parte da Assembleia Geral é um contrassenso e contraria o caput do art. 1.066 do Código Civil, que especificamente prevê que os conselheiros podem ser sócios ou não.

Com relação aos empregados, a razão de não permitir que participem no Conselho Fiscal decorre do vínculo de subordinação, que é elemento essencial caracterizador da relação de emprego. Tal peculiaridade impede a correta fiscalização e a necessária independência, não sendo razoável fiscalizar aqueles aos quais estão subordinados.

Finalmente, justifica-se a presunção de parcialidade de um cônjuge ao fiscalizar o outro. Além disso, pressupõe-se que a relação de parentesco representa situação que impossibilita a independência. Entretanto, sobre este grau de parentesco, é interessante trazer a crítica de Pontes de Miranda, que entendeu ser critério pouco rigoroso, pois:

“(...) parentes na linha colateral até o terceiro grau são apenas irmãos, tios e sobrinhos. Os primos podem ser diretores e fiscais. A afinidade pode impedir cunhados, concunhados, cônjuges do sobrinho ou do tio. Na linha reta, o que se há de entender é que não pode haver fiscal que nela esteja com algum diretor (trineto, bisneto, neto, pai ou mãe, avô, bisavô, trisavô)”²⁴².

É importante esclarecer, ainda, que, nos termos do art. 1.067 do Código Civil, o prazo do mandato do membro do Conselho Fiscal é de apenas um exercício social. Já ensinava Cunha Peixoto que “o prazo se conta de assembleia a assembleia e não dia a dia”. Entretanto, o prazo poderá expirar antes do término do exercício caso ocorra alguma hipótese de impedimento legal, ou então haja a sua renúncia ou a destituição.

Para que haja investidura no cargo de conselheiro fiscal da sociedade devem ser observadas certas formalidades, determinadas pelo art. 1.067 do Código Civil. Desta forma, apenas a eleição em Assembleia de Sócios não basta para que a pessoa indicada se torne membro do Conselho Fiscal. É preciso que seja assinado termo de posse em livro próprio do órgão fiscalizador (livro de atas e pareceres do conselho fiscal), informando o nome do conselheiro, sua qualificação jurídica e a data da sua eleição.

A lei estabelece, ainda, para o conselheiro eleito, um prazo de trinta dias para que assine o seu termo de posse. Após o decurso deste prazo, a eleição não terá mais efeito, devendo os sócios proceder a uma nova eleição ou, caso entendam mais conveniente, à ratificação da eleição anterior.

O art. 1.068 do Código Civil determina que, ao eleger o membro do Conselho Fiscal, a assembleia deve, desde logo, estabelecer a sua remuneração. Como o mandato é por um ano, a fixação deve ocorrer na assembleia geral que eleger ou reeleger conselheiro, devendo a decisão ser explicitada na ata. Na sua ausência, poder-se-á entender que permanece em vigor a remuneração fixada anteriormente.

A mesma regra já constava no parágrafo único do art. 124 do Decreto-Lei n. 2.627/40. A preocupação da remuneração dos membros do Conselho Fiscal decorria da praxe existente anteriormente ao diploma legal de 1940, de “estabelecer a remuneração depois de apresentado o parecer”²⁴³. Em vista desta prática, o legislador estabeleceu a obrigatoriedade da remuneração ser fixada antes da atuação dos conselheiros, principalmente, para garantir a independência dos membros deste órgão social.

Por outro lado, seguindo a evolução da disciplina da Lei de Sociedades por Ações, além da remuneração previamente estabelecida, é preciso que haja o reembolso das despesas gastas com o exercício da função social, nos termos da redação dada ao art. 162, § 3º, pela Lei n. 9.457/97.

Vale ressaltar, por derradeiro, que nem sempre os membros do Conselho Fiscal têm conhecimentos técnicos para o exercício da fiscalização e, por esta razão, lhes é facultada a possibilidade da constituir um assistente para o auxílio na análise das contas e livros da sociedade. Conforme já advertido por Cunha Peixoto, o auxílio de peritos não importa na delegação dos poderes, pois o “perito não substitui os fiscais, apenas lhes fornece subsídios técnicos capazes de facilitar a tarefa do conselho fiscal. O parecer é deste e dele é toda a responsabilidade”²⁴⁴.

Em vez de utilizar um contabilista, pode o Conselho Fiscal preferir contratar uma empresa de auditoria, aplicando-se, subsidiariamente, a legislação referente às sociedades anônimas. É, especialmente, o caso dos vários parágrafos do art. 163 da Lei n. 6.404/76, que têm a seguinte redação:

“§ 1º Os órgãos de administração são obrigados, através de comunicação por escrito, a colocar à disposição dos membros em exercício do conselho fiscal, dentro de 10 (dez) dias, cópias das atas de suas reuniões e, dentro de 15 (quinze) dias do seu recebimento, cópias dos balancetes e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente e, quando houver, dos relatórios de execução de orçamentos.

§ 2º O Conselho Fiscal, a pedido de qualquer dos seus membros, solicitará aos órgãos de administração esclarecimentos ou informações desde que relativas à sua função fiscalizadora, assim como a elaboração de demonstrações financeiras ou contábeis especiais.

§ 3º Os membros do Conselho Fiscal assistirão às reuniões do conselho de administração, se houver, ou da diretoria, em que se deliberar sobre os assuntos em que devam opinar (n. II, III e VII).

§ 4º Se a companhia tiver auditores independentes, o Conselho Fiscal, a pedido de qualquer de seus membros, poderá solicitar-lhes esclarecimentos ou informações, e a apuração de fatos específicos.

§ 5º Se a companhia não tiver auditores independentes, o conselho fiscal poderá, para melhor desempenho das suas funções, escolher contador ou firma de auditoria e fixar-lhes os honorários, dentro de níveis razoáveis, vigentes na praça e compatíveis com a dimensão econômica da companhia, os quais serão pagos por esta.

§ 6º O Conselho Fiscal deverá fornecer ao acionista, ou grupo de acionistas que representem, no mínimo, 5% (cinco por cento) do capital social, sempre que solicitadas, informações sobre matérias de sua competência.

§ 7º As atribuições e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da companhia.

§ 8º O Conselho Fiscal poderá, para apurar fato cujo esclarecimento seja necessário ao desempenho de suas funções, formular, com justificativa, questões a serem respondidas por perito e solicitar à diretoria que indique, para esse fim, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, três peritos, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas, de notório conhecimento na área em questão, entre os quais o Conselho Fiscal escolherá um, cujos honorários serão pagos pela companhia”.

3. Atribuições

As funções do Conselho Fiscal encontram-se enumeradas no art. 1.069 do Código Civil. Contudo, tal rol não é exaustivo, podendo outras atribuições ser estendidas ao referido órgão por disposição do contrato social.

Assim, a competência contida na lei configura-se como competência mínima e abrange os seguintes deveres:

i) examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informações solicitadas²⁴⁵. O exame destes documentos tem por fim dar conhecimento da situação da sociedade e possibilitar a elaboração do parecer que o Conselho Fiscal está obrigado a elaborar. Cunha Peixoto menciona que: “Os livros, principalmente, conjugados com a caixa e a carteira, constituem o espelho da vida de todo comerciante”²⁴⁶. Pela lei, a periodicidade pode ser prevista no próprio contrato ou a critério e interesse do conselheiro; todavia, fica estabelecida a obrigatoriedade do exame trimestral dos documentos sociais;

ii) lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames dos referidos documentos. A exigência de elaboração de parecer tem a finalidade de documentar a opinião do órgão de fiscalização. Na realidade, configura-se como uma forma de fiscalizar quem está obrigado a fiscalizar²⁴⁷, isto é, por meio do parecer pode avaliar-se a correta atuação dos conselheiros;

iii) exarar no mesmo livro e apresentar à assembleia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico. Como já afirmado anteriormente, a atuação do Conselho Fiscal não tem um fim em si mesmo ou uma influência direta e imediata no desenvolvimento dos negócios sociais. Desta forma, o resultado da fiscalização materializa-se, em geral, em um parecer sobre a situação da sociedade, que deve ser apresentado aos sócios para que estes tomem conhecimento do resultado da inspeção nas contas, nos livros e de outras informações sobre a empresa. Assim, tem o Conselho Fiscal a obrigação de apresentar à assembleia realizada anualmente a sua posição sobre os negócios e as operações sociais;

iv) denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade. Em virtude desta obrigação, os membros do Conselho Fiscal devem ter conhecimento de toda a atuação dos administradores, não se restringindo ao exame formal dos livros e documentos da empresa;

v) convocar a assembleia dos sócios, se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes. Trata-se de uma função relacionada com o funcionamento da estrutura societária para cumprimento dos seus deveres legais, como, por exemplo, a realização da assembleia anual, bem como para que os sócios tratem, discutam e, eventualmente, decidam sobre questões relacionadas com “motivos graves e urgentes”. Por outro lado, trata-se de competência supletiva, na medida em que somente pode ser exercida quando os administradores não cumprirem a sua obrigação de convocar a assembleia dos sócios; e

vi) praticar, durante o período da liquidação da sociedade, os atos a que se refere este artigo, tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação. Na fase de liquidação da sociedade, não há extinção do Conselho Fiscal, que deve atuar de forma a verificar a correção do procedimento e realização do ativo, havendo interesses tanto dos sócios quanto dos credores na correta atuação dos administradores.

Sobre a matéria, dois pontos merecem análise: i) o caráter não vinculatório do parecer emitido pelo Conselho Fiscal; e ii) o equilíbrio entre a completa abertura das informações (full disclosure) e o legítimo interesse da sociedade em guardar certos segredos técnicos ou negociais.

Quanto à função do parecer, ressalta-se que ele não vincula os sócios e os administradores. Estes não estão obrigados a mudar as suas opiniões e estratégias ou corrigir eventuais erros apontados pelos conselheiros fiscais. Esta afirmação decorre do caráter informativo da opinião daqueles que fiscalizam o desenvolvimento dos negócios sociais.

Sobre o caráter meramente opinativo do Parecer do Conselho Fiscal, leia-se trecho de decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

“Direito Civil – Sociedade – Conselho Deliberativo – Decisão sobre aumento de taxas – Falta de audiência prévia do conselho fiscal – Mera irregularidade – Função opinativa – Inexistência de vícios materiais – Validade. A decisão de aumentar as taxas, referendada pelo Conselho Deliberativo, por quatorze votos contra um, sem o prévio parecer do Conselho Fiscal, consubstancia mera irregularidade, subsistindo válida, posto que situada na esfera de sua competência e não maculada por qualquer vício. A complexidade das relações societárias, na atualidade, está a exigir, diante de determinadas situações, maior flexibilização dos procedimentos de tomada de decisões, abstraindo-se a oitiva de órgão que detém funções meramente consultivas”²⁴⁸.

Por outro lado, não se pode negar que a revelação indiscriminada da real situação da empresa, em certas épocas ou em situações peculiares, pode acarretar sérios danos à sociedade. A respeito, escreveu Cunha Peixoto, que:

“Com efeito, muitas vezes o parecer pode, pelas denúncias às irregularidades, crimes ou fraudes encontradas, provocar o descrédito da sociedade, o que põe o conselho em um dilema de difícil solução: ou esclarecer à assembleia geral, resguardando, assim, sua responsabilidade, ou proteger o conceito da sociedade, silenciando sobre pontos de tal real importância”²⁴⁹.

O mencionado autor aconselha a discrição em relação a tais informações, para não prejudicar a sociedade, mas entende que não podem ser omitidas dos sócios.

Já Trajano de Miranda Valverde manifesta-se no sentido de que, com relação a certos negócios, é necessário o sigilo, não devendo determinadas informações ser divulgadas a terceiros, sob pena de representar um prejuízo à sociedade, advertindo, todavia, que: “Convém que a esses fatos se refiram, discretamente, para que possam, em assembleia, verbalmente, elucidá-los”²⁵⁰.

Cabe ressaltar que, a exemplo do regime das sociedades por ações, o art. 1.070 do Código Civil veda a delegação de atribuições e poderes conferidos legalmente ao Conselho Fiscal a qualquer outro órgão da sociedade limitada, seja este colegiado ou individual.

Nas sociedades anônimas, há maior rigidez na distribuição legal das competências de cada órgão, havendo mais flexibilidade nas sociedades limitadas. Entretanto, a indelegabilidade da competência atribuída ao Conselho Fiscal, tanto nas sociedades anônimas como nas limitadas, tem a finalidade de “impedir a atrofia ou, pelo menos, o enfraquecimento do órgão fiscalizador”.

A indelegabilidade, contudo, não pode prejudicar o direito de averiguação das atividades sociais pelos sócios minoritários. Dessa forma, caso o contrato social não preveja a existência do Conselho Fiscal, a única conclusão possível e que não viola o direito essencial do sócio à informação e à fiscalização é que caberá aos sócios interessados, individualmente, a solicitação de informações que entendam necessárias.

Ainda sobre a atuação do Conselho Fiscal, vale lembrar que este é um órgão social com especificidades próprias, em especial, no que tange ao poder colegiado do órgão e ao poder individual de cada um dos seus membros. O próprio Código Civil, em seu art. 1.069, prevê que a atuação pode ser isolada ou conjunta.

Há questões que precisam ser deliberadas, respeitando o regime majoritário, e aprovadas pelo Conselho Fiscal, correspondendo à manifestação do órgão sobre determinada matéria, conforme exigido em lei ou no contrato social. Nesses casos, o conselheiro que discorda da maioria deverá apresentar seu voto em separado. Nesse âmbito, insere-se a elaboração de parecer do Conselho Fiscal sobre as contas e a situação da sociedade, cuja obrigatoriedade é determinada pelo art. 1.069, III, do Código Civil.

Entretanto, para cumprir a sua obrigação de diligência e fiscalização, o conselheiro pode atuar isoladamente e, até mesmo, independentemente da vontade dos demais membros do Conselho Fiscal, como, por exemplo, na solicitação de documentos, exame dos livros e das contas. A relevância desta atuação individual está justamente no poder que o representante do minoritário deve ter para desempenhar a sua função de trazer informações suficientes para a fiscalização da sociedade por aquele que não faz parte do poder de controle.

Trajano de Miranda Valverde²⁵¹ afirmou que o Conselho Fiscal é um órgão colegiado e, portanto, suas decisões são tomadas por maioria. Adverte o autor, todavia, que os fiscais têm deveres individuais, que independem da aprovação dos outros membros dos órgãos fiscalizadores.

O maior interessado no exercício da fiscalização é justamente o sócio que está fora do poder de comando. Diferentemente dos seus eventuais representantes em outros órgãos sociais, como no Conselho de Administração, há uma estreita ligação entre o Conselheiro Fiscal e o sócio que o indicou, pois ele tem o papel de intermediário entre o sócio e os administradores na busca de informações e no exercício do direito à fiscalização.

Aliás, Waldirio Bulgarelli, em diversas passagens do seu estudo sobre o Conselho Fiscal, analisa a ligação entre o conselheiro e o grupo de sócios que o elegeu, esclarecendo que:

“Não se pode negar, sob pena de desconhecer a própria realidade, que os Conselheiros são representantes dos que os elegeram; ao exercerem as funções que a lei lhes comete, fazem-no atentando aos interesses dos que os elegeram, em decorrência de instruções recebidas ou por convicção própria, tendo como objetivo o interesse geral, aparecendo este também como limite à defesa dos interesses grupais”²⁵².

É preciso, todavia, lembrar que, embora indicado pelos sócios, o conselheiro tem o dever de lealdade e eficiência em relação à sociedade, devendo atuar sempre e exclusivamente no interesse social. Cabe aplicar, nesse contexto, subsidiariamente, o art. 165, § 1º, da Lei n. 6.404/76, de acordo com o qual²⁵³:

“Art. 165. Os membros do Conselho Fiscal têm os mesmos deveres dos administradores de que tratam os arts. 153 a 156 e respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto.

§ 1º Os membros do conselho fiscal deverão exercer suas funções no exclusivo interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o exercício da função com o fim de causar dano à companhia, ou aos seus acionistas ou administradores, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia, seus acionistas ou administradores”.

4. Regime de responsabilidade – art. 1.016 do Código Civil

Com relação à responsabilidade dos membros do Conselho Fiscal, a disciplina do Código Civil determina a aplicação do regime de responsabilidade dos administradores (art. 1.016). O regime não é idêntico ao aplicado pela legislação vigente em relação às companhias (art. 165 da Lei n. 6.404/76, acima transcrito).

O art. 1.016 do Código Civil, que trata da responsabilidade dos administradores nas sociedades simples, aplicável aos conselheiros fiscais em decorrência da remissão feita pelo próprio art. 1.070, estabelece a responsabilidade solidária “perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”.

Primeiramente, ressalta-se que existe solidariedade na responsabilidade dos membros do Conselho Fiscal, quando há atuação conjunta e todos atuaram culposamente, isto é, com negligência, imprudência e imperícia, não atendendo aos deveres de conduta próprios do órgão de fiscalização. Assim, ao exigir o elemento culpa, afastou o legislador a solidariedade pelo simples fato de fazer parte do Conselho, isto é, se um conselheiro age isoladamente em prejuízo da sociedade, como, por exemplo, com violação do dever de sigilo sobre os negócios sociais, e os demais membros desconhecem tal atuação, não ocorre a responsabilidade solidária de todos os conselheiros, mas apenas daquele cujo ato acarretou danos à sociedade ou a terceiros.

Situação diversa existe nas hipóteses em que a atuação dos conselheiros é conjunta, como no caso da elaboração do parecer deste órgão de fiscalização. No caso, a isenção da responsabilidade só decorre da eventual manifestação de dissidência com relação ao ato colegiado²⁵⁴.

Adota-se, pois, a conclusão de Trajano de Miranda Valverde, quando afirma:

“A responsabilidade civil dos fiscais decorrerá, portanto, da negligência, imprudência ou imperícia com que se houverem no examinar os atos de gestão da diretoria, o inventário, o balanço, daí resultando um parecer incompleto ou falho sobre os negócios e as operações sociais ou inexato relativamente à situação da sociedade, ou decorrerá da violação, pura e simples, de preceito imperativo da lei ou dos estatutos”²⁵⁵.

O autor, em seguida, esclarece que a responsabilidade dos conselheiros é individual e decorre do não cumprimento dos seus deveres, advertindo ainda que “a determinação da responsabilidade civil dos fiscais é uma questão de fato, a ser, pois, examinada, em cada caso, pelos tribunais”²⁵⁶.

Desta forma, conforme a lição de Bulgarelli, a responsabilidade dos membros do Conselho Fiscal está relacionada com “o regime de competência (orgânica-individual) que se interliga estreitamente ao desempenho dos conselheiros”²⁵⁷.

SÍNTESE

12 – Sociedade limitada

Seção VI – Conselho Fiscal

Exercício do direito de fiscalizar

O direito de fiscalização pode ser exercido de duas formas: i) pelos sócios; ou ii) por um órgão fiscalizador. A criação do Conselho Fiscal, na limitada, é facultativa. Quando não for instituído, a fiscalização será feita individualmente pelos sócios. O art. 1.021 do Código Civil estabelece o direito do sócio de requerer informações e ter acesso aos livros e documentos societários em qualquer época.

Composição: requisitos, impedimentos, mandato, investidura e remuneração

O Conselho Fiscal deve compor-se de, no mínimo, três membros, sem limite máximo de integrantes, assegurado ao sócio minoritário, titular de, ao menos, um quinto do capital social, o direito de eleger, separadamente, um membro do Conselho Fiscal e respectivo suplente. Seus membros não precisam ser sócios e devem residir no Brasil. Membros dos demais órgãos da administração da sociedade não podem ser eleitos para o Conselho Fiscal. O mandato do membro do Conselho Fiscal é de um exercício social e a assembleia que o eleger deve fixar a sua remuneração. Além da remuneração deve haver o reembolso das despesas gastas com o exercício da função social. O termo de posse deve ser assinado em livro próprio do órgão, o conselheiro tem o prazo de trinta dias a partir de sua eleição para fazer isso.

Atribuições

São funções do Conselho Fiscal: i) examinar os livros, papéis e o caixa; ii) lavrar no livro de atas e pareceres o resultado de seu exame; iii) apresentar à assembleia geral parecer sobre os negócios e as operações sociais do respectivo exercício; iv) denunciar erros, fraudes ou crimes, sugerindo providências; v) convocar a assembleia dos sócios diante de motivos urgentes; e vi) verificar o procedimento e realização do ativo, durante o período da liquidação da sociedade.

Regime de responsabilidade – art. 1.016 do Código Civil | Há responsabilidade solidária dos membros do Conselho Fiscal, quando há atuação conjunta e culposa, que só se afasta quando há manifestação individual de dissidência do ato colegiado. Não há responsabilidade solidária quando um conselheiro age isoladamente e causa dano à sociedade.

Seção VII

Dissolução – hipóteses de dissolução

Sumário: Síntese.

O ato de dissolução é apenas a mola propulsora de um processo que só termina após a liquidação da sociedade, assim compreendidos o pagamento dos passivos vencidos e vincendos, o recebimento dos créditos e o rateio entre os sócios do saldo porventura existente. Nesse sentido, Wille Duarte Costa esclarece:

“(...) o termo dissolução, no vernáculo, é o ato ou efeito de dissolver. Porém, em se tratando de sociedades, a dissolução é um processo pelo qual se chega à extinção da sociedade. Por isso, dissolução de sociedade não é um ato isolado, mas representa um conjunto de fases, que tem início numa causa de dissolução e termina com o cancelamento da pessoa jurídica no registro que lhe é próprio, extinguindo-a”²⁵⁸.

Somente após a sua liquidação, poderá a sociedade ser extinta no registro competente, ou, como prefere João Eunápio Borges²⁵⁹ somente após a sua liquidação as pessoas jurídicas, no caso, as sociedades limitadas, morrem.

O art. 1.087 do Código Civil, ao disciplinar a dissolução das sociedades limitadas, faz remissão ao dispositivo que trata das causas de dissolução de pleno direito nas sociedades em nome coletivo (art. 1.044). Por sua vez, o art. 1.044 remete às causas enumeradas no art. 1.033, que disciplina o tema nas sociedades simples, acrescendo apenas a hipótese de dissolução na declaração de falência, se a sociedade for considerada empresária.

Em decorrência destas remissões, são os seguintes os casos de dissolução das sociedades limitadas: i) o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócios, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado (art. 1.033, I); ii) o acordo de todos os sócios no sentido de dissolver a sociedade (art. 1.033, II); iii) a deliberação de sócios representantes de três quartos do capital social, nas sociedades de prazo indeterminado (art. 1.033, III, c/c o art. 1.071, VI); iv) a redução da participação societária a apenas um sócio e a pluripessoalidade não for reconstituída no prazo de cento e oitenta dias (art. 1.033, IV); v) a extinção da autorização para funcionar (art. 1.033, V); e vi) a declaração de falência (art. 1.044). Tais hipóteses serão, a seguir, analisadas individualmente.

De acordo com art. 997, II, do Código Civil, o contrato social deverá estipular o prazo da sociedade, que poderá ser determinado, determinável ou indeterminado. A prática demonstra que a grande maioria das sociedades é criada por tempo indefinido. Outras vezes, são constituídas com propósito específico para determinado empreendimento, ou então para funcionar por um tempo previamente estipulado. Nestes casos, pode-se dizer que a sua vida tem os termos inicial e final já previstos no contrato social e, após o transcurso do período contratualmente especificado, por força de lei, dissolve-se a sociedade de pleno direito.

Em princípio, ao atingir o termo final ou a condição resolutória, a sociedade dissolve-se e inicia-se o processo de liquidação. Outra hipótese é a continuidade das atividades mesmo após o decurso do prazo, divergindo a doutrina sobre as consequências jurídicas da manutenção do desenvolvimento do objeto social.

Waldemar Ferreira²⁶⁰ entende que a expiração do prazo acarreta a dissolução da sociedade e, caso não se cessem as atividades, a sociedade configura-se como sociedade irregular ou de fato e os sócios passam a ter responsabilidade solidária e ilimitada.

Já Egberto Lacerda Teixeira²⁶¹ discordou desta posição, afirmando que o simples decurso do prazo não se pode igualar à hipótese da sociedade que nunca se constituiu regularmente. Entende que, ao continuar a realizar as suas atividades, os sócios teriam concordado com a continuação da sociedade, que passaria a ser por prazo indeterminado.

O Código Civil de 2002 adotou a posição de Egberto Lacerda Teixeira ao prever que, vencido o prazo, sem oposição dos sócios e não entrando a sociedade em liquidação, haverá a prorrogação por tempo indeterminado (art. 1.033, I).

Também quando não há mais interesse na continuidade dos negócios sociais pelas partes, podem os sócios unanimemente decidir pela dissolução da sociedade. Esta entrará em liquidação mediante a realização de um distrato firmado por todos os interessados com o objetivo de terminar as relações existentes entre os sócios. De fato, o distrato constitui uma das formas de extinção do contrato, configurando-se como resilição bilateral²⁶². Na realidade, trata-se de dissolução convencional e não de pleno direito, como denominado pela lei²⁶³.

A razão de permitir que a sociedade seja dissolvida, também, por deliberação da maioria, está no fato do seu poder de modificar o contrato social, abrangendo inclusive, a antecipação do prazo previamente estabelecido e a consequente dissolução antecipada da sociedade²⁶⁴.

Por outro lado, é preciso ter em consideração o princípio da preservação da empresa, que exerce função social²⁶⁵ configurando-se como abusiva a deliberação que tenha por fim iniciar a dissolução de sociedade próspera, com o fim de prejudicar os minoritários e terceiros. Nesta hipótese, deve-se recorrer à construção pretoriana da dissolução parcial da sociedade e não à sua extinção total.

Nos termos do art. 1.071, VI, combinado com o art. 1.076, I, do Código Civil, a dissolução da sociedade, que representa ato inicial para a extinção da empresa, depende do voto favorável de representantes de três quartos, no mínimo, do capital social. Diante desta estipulação legal, não se aplica o disposto no art. 1.033 do Código Civil, que exige apenas a maioria absoluta para a deliberação da dissolução.

Outra hipótese que acarreta a dissolução da sociedade é a unipessoalidade permanente. Assim como na disciplina das sociedades anônimas, o Código Civil admitiu a unipessoalidade no art. 1.033, IV, sobre as sociedades simples, ao qual remete a disciplina das limitadas. No entanto, nada mencionou sobre a manutenção da responsabilidade limitada diante da superveniência de sócio único. Sobre este tema e tendo em vista o disposto na Lei n. 6.404/76, Calixto Salomão Filho conclui que, se a lei nada dispôs sobre alteração da limitação da responsabilidade, deve-se entender pela sua permanência, pois, diante desse caso atípico, necessária seria uma previsão expressa de que a responsabilidade limitada não seria mantida²⁶⁶.

Sobre este tema, Giuseppe Ferri entende que o critério para manter a responsabilidade limitada está no fato de que a sociedade, embora composta por apenas um membro, continua sendo formalmente uma sociedade e deve conservar suas características, de forma a obedecer ao esquema jurídico e às exigências a que o complexo organizativo se submete²⁶⁷.

Ferrer Correia revela que ao sócio remanescente interessa a manutenção do ente coletivo para continuar com a limitação da responsabilidade. No entanto, há também o interesse de possibilitar a reconstituição da pluripessoalidade e “em não se ver forçado, assim, para continuar a gerir a empresa ao abrigo do mesmo regime, a recorrer à fundação de uma nova sociedade de responsabilidade limitada”²⁶⁸.

A continuidade da pessoa jurídica, nesses casos, não prejudica os interesses de terceiros, pois estes continuam tendo acesso, no caso de prática de abusos, fraudes e irregularidades, à aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica (art. 50 do CC) e dos institutos de direito civil, como, por exemplo, ao regime das nulidades.

Nesse sentido, é o entendimento de Lorenzo Mossa, que não vê riscos para os credores da sociedade caso ela fique reduzida a um sócio, fundamentando esta ideia na diferenciação da forma social e do patrimônio, pois o funcionamento da empresa permanece, assim, com as garantias originárias²⁶⁹.

Giuseppe Ferri, referindo-se às sociedades por ações, afirma ser indiferente aos credores o número de pessoas que compõem o ente personificado, pois suas garantias estão no capital da empresa²⁷⁰.

Para a maioria dos direitos estrangeiros, a questão deixou de ser relevante, pois admitiram a sociedade unipessoal limitada, como vimos.

Outra hipótese se relaciona às sociedades dependentes de autorização para funcionar. Nesses casos é essencial que, durante toda a vida social, exista este requisito para o seu funcionamento. Caso contrário, isto é, na cessação de permissão, autorização ou concessão para o desenvolvimento do objeto social, a sociedade não poderá cumprir com o seu fim e, portanto, não há razão de manter a sua existência. Em vista disto, configura-se como uma das causas de dissolução da sociedade de pleno direito, embora também possa mudar o seu objeto social.

Por fim, temos a decretação da falência. Frise-se que, caso isso ocorra, a continuidade provisória das atividades da sociedade pode ser autorizada judicialmente²⁷¹. Esta continuação somente se justifica enquanto realizados os procedimentos necessários ao encerramento da falência, com vistas à extinção das obrigações do falido.

A liquidação, após a decretação da falência, tem procedimento próprio, disciplinado na lei falimentar, mediante a realização do ativo e pagamento aos credores. É importante ressaltar a diferença básica entre a liquidação e a falência: naquela, todos os direitos dos credores mantêm-se íntegros e imutáveis, não estando sujeitos a concurso, como ocorre nesta última²⁷².

Além das hipóteses acima mencionadas, em decorrência de aplicação subsidiária, seja da disciplina das sociedades simples ou das sociedades anônimas, poderá ser requerida judicialmente, em outros casos, a dissolução da sociedade. Mesmo não tendo o art. 1.087 feito menção à possibilidade de pedido de dissolução judicial, esta existe nas limitadas quando houver a anulação do contrato social ou não for possível material ou juridicamente atingir o seu fim, em decorrência tanto da aplicação subsidiária do art. 1.034 do Código Civil, sobre sociedades simples, quanto pela incidência, se for o caso, do art. 206, II, da Lei n. 6.404/76.

Caso se admita a aplicação supletiva das regras sobre sociedade simples às lacunas da disciplina sobre limitadas, ainda há a incidência do disposto no art. 1.035, que possibilita aos sócios a previsão no contrato social de outras hipóteses de dissolução, devendo elas ser verificadas judicialmente quando contestadas, solução que prevalece no direito italiano²⁷³.

Por outro lado, na incidência das regras sobre as sociedades por ações, a possibilidade da dissolução por razões não previstas no contrato decorre da competência da maioria dos sócios para deliberar, em assembleia geral, a dissolução da sociedade (art. 206, I, c, da Lei n. 6.404/76).

SÍNTESE

12 – Sociedade limitada

Seção VII – Dissolução – hipóteses de dissolução

Dissolução

Hipóteses de dissolução

O ato de dissolução é o início de um processo que só termina após a liquidação da sociedade, assim compreendidos o pagamento dos passivos vencidos e vincendos, o recebimento dos créditos e o rateio entre os sócios do saldo porventura existente.

São hipóteses de dissolução: i) o vencimento do prazo de duração da sociedade; ii) o acordo de todos os sócios para dissolver a sociedade; iii) a deliberação dos sócios representantes de três quartos do capital social, nas sociedades de prazo indeterminado; iv) a redução da participação societária a apenas um sócio, se a pluripessoalidade não for reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; v) a extinção da autorização para funcionar; e vi) a declaração de falência.

Além dessas hipóteses, por aplicação subsidiária, seja da disciplina das sociedades simples ou das sociedades anônimas, poderá ser requerida judicialmente, em outros casos, a dissolução da sociedade.

Em princípio, ao atingir o termo final ou a condição resolutória, a sociedade dissolve-se e inicia-se o processo de liquidação.

O distrato constitui uma das formas de extinção do contrato social, configurando-se como resilição bilateral.

1 Sobre a evolução das limitadas no direito inglês, v. Sylvio Marcondes, Ensaio sobre a sociedade de responsabilidade limitada, 1940, p. 22. Dissertação (Livre Docência de Direito Comercial) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

2 Sylvio Marcondes, op. cit., p. 31. Mais adiante o autor menciona “os traços hereditários das sociedades anônimas”.

3 Sylvio Marcondes, op. cit., p. 54.

4 Assim afirma Sylvio Marcondes: “Nascida de uma concepção intelectual do legislador, e não como produto da cristalização de costumes como forjou a private company na Inglaterra, a sociedade de responsabilidade limitada da lei alemã aparece, desde logo, com os traços que lhe dão a sua fisionomia particular, distinguindo-se nitidamente no quadro das diversas sociedades” (op. cit., p. 36).

5 Sobre o desenvolvimento do direito português, cf.: Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais. Sociedade por Quotas, 2. reimp. da 2. ed. de 1989, Coimbra: Almedina, 1999, v. 1, p. 10 e s.

6 Sobre a inexistência de influência do direito inglês, v. Sylvio Marcondes, op. cit., p. 22, 44 e 57.

7 Egberto Lacerda Teixeira, Repercussões da nova Lei das Sociedades Limitadas no Brasil, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 23, p. 152, jul. /set. 1976; e As sociedades limitadas e o Projeto do Código Civil, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 99, p. 69, jul./set. 1995. Assim afirma o autor: “Permita-nos a ousadia de dizer-lhes que gostaríamos, de lege ferendissima, que o estatuto das limitadas constasse de lei especial, independente e destacada do Código Civil, como já aconteceu com as Sociedades Anônimas. (...) A nossa posição baseia-se no fato de que a revisão, modificação e atualização de artigos de lei específica são, normalmente, muito mais simples e rápidas do que alterações do bojo de códigos. É a experiência nacional e internacional que nos convence nesse particular”.

8 Nelson Abrão, Sociedades limitadas, 9. ed., rev., atual. e ampl. por Carlos Henrique Abrão, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 30-31.

9 Art. 18 do Decreto n. 3.708/19: “Serão observadas quanto às sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, no que não for regulado no estatuto social, e na parte aplicável, as disposições da Lei das Sociedades Anônimas”.

10 João Eunápio Borges (Sociedade de pessoas e sociedade de capital, As sociedades por cotas de responsabilidade limitada, RF, Rio de Janeiro, n. 128, p. 353, mar./abr. 1950) afirmava que a lei das sociedades anônimas era supletiva à lei das sociedades por quotas.

11 Waldemar Ferreira, Tratado de sociedades mercantis, 5. ed. rev. e aum., Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. 1, p. 908. Já Rubens Requião (Curso de direito comercial, 26. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 483) entendia que: “No caso de omissão do contrato social, invocavam-se primeiro as normas societárias do Código Comercial e em seguida, na omissão deste, aplicava-se analogicamente o preceito adequado da Lei de Sociedades por Ações. Não sendo o contrato social de todo omisso, mas deixando de dar regulamentação ao funcionamento de determinado sistema, ou órgão, que o contrato instituiu, apelava-se supletoriamente para a Lei das Sociedades Anônimas, no que lhe pudesse ser aplicável”. Egberto Lacerda Teixeira (Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, São Paulo: Max Limonad, 1956, p. 27) ensinava que “a lei das sociedades anônimas deve funcionar como fonte supletiva do contrato social, não apenas para completar aquilo que foi insuficientemente tratado (...) mas, e principalmente, para preencher-lhe, de um lado a omissão verdadeira e total, e de outro, complementar, na parte aplicável, a lacuna da própria lei por sociedades por quotas”.

12 Egberto Lacerda Teixeira, As sociedades limitadas e o Projeto do Código Civil, p. 69. No final do seu artigo, o referido autor conclui: “Continuamos a pensar que o sistema do Decreto n. 3.708/19 ainda é o que mais nos parece aconselhável: manter a aplicação subsidiária da lei das sociedades anônimas nas omissões do regime das sociedades limitadas, no que for aplicável”. Críticas sobre a regra de disciplina subsidiária também foram feitas por Vera Helena de Mello Franco, no seu artigo intitulado “O triste fim das sociedades limitadas no novo Código Civil”, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 123, p. 81, jul./set. 2001.

13 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 33.

14 STJ, 4ª Turma, REsp 493.297/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 24-6-2003, DJ de 1°-9-2003, p. 298.

15 Raúl Ventura, op. cit., p. 50.

16 A diferença entre sociedade de pessoas e sociedade de capital feita por Georges Ripert (Tratado elementar de derecho comercial, trad. de Felipe de Solá Cañizares, Buenos Aires: Ed. Argentina, 1954, v. 2, n. 614, p. 41) é a seguinte: “La distinción es entre las sociedades de personas o por interés y las de capitales o por acciones. En las primeras, los socios se conocen, contratan en consideración de la persona, se obligan personal y solidariamente y no pueden ceder sus participaciones sin el consentimiento de todos. La sociedad tipo de esta índole es la sociedad colectiva. En las otras, la personalidad de los socios es indiferente: cada uno de ellos hace un aporte y no es responsable más que hasta la concurrencia del mismo, recibe una acción que es negociable, y, en el mercado público de valores mobiliarios que es la Bolsa, los títulos se venden y pasan de mano en mano. El tipo más definido de estas sociedades es la anónima”.

17 Fran Martins, Curso de direito comercial, 31. ed. rev., atual. e ampl. por Carlos Henrique Abrão, Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 255. Este autor lembra que, em sede doutrinária, Waldemar Ferreira foi o maior defensor do caráter exclusivamente personalista das sociedades por quotas de responsabilidade limitada.

18 Nesse sentido: Rubens Requião, Curso de direito comercial, 26. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 489: “Como se vê, a sociedade por quotas de responsabilidade limitada está situada, na classificação personalista ou não das sociedades, num ‘divisor de águas’. Seu contrato social poderá inculcar-lhe um estilo personalista ou capitalista”. Vera Helena de Mello Franco (Negócios associativos no direito brasileiro, Vera Helena de Mello Franco (coord.), Os negócios e o direito, São Paulo: Maltese, 1992, p. 176) traz doutrina de maneira idêntica: “Não há no direito brasileiro, como ocorre no modelo comunitário europeu, um tratamento legal diferenciado para a sociedade por quotas de responsabilidade limitada ‘de pessoas’ (ou pequena) e ‘de capitais’ (ou grande). A determinação é feita caso por caso, conforme o perfil da hipótese examinada e segundo preponderem as características de um e outro tipo”.

19 Nesse sentido já se pronunciava Vera Helena de Mello Franco: “O novo Código Civil deixa passar em branco a possibilidade de introdução da sociedade limitada unipessoal em descompasso flagrante com as leis modernas, sem explicar o porquê da postura rançosa” (O triste fim das sociedades limitadas no novo Código Civil, p. 84).

20 A Lei n. 12.441/2011 entra em vigor 180 dias após a data de sua publicação (ocorrida em 12 de julho de 2011). Art. 980-A do Código Civil: “A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País.

§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão EIRELI após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.

§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.

§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.

§ 4º (Vetado)

§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.

§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas”.

21 “Não há motivos lógicos ou econômicos para insistir na pluripessoalidade pro forma – o empreendedor chama alguém de sua confiança para atribuir-lhe participação mínima no capital somente para atender à exigência de, no mínimo, dois subscritores.” (Fábio Ulhoa Coelho, O futuro do direito comercial, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 12-13)

2222 Na verdade, antes mesmo da edição do Código Civil já se conclamava pela admissão e disciplina das sociedades limitadas unipessoais. Em Anteprojeto de Lei referente às sociedades de responsabilidade limitada, apresentado em 2000, elaborado por Comissão Especial nomeada pelo Ministério da Justiça, e que tive a honra de presidir, já se previa expressamente a empresa individual de responsabilidade limitada (arts. 41 e seguintes). Sobre a matéria, cf.: Arnoldo Wald, O novo anteprojeto de lei das sociedades limitadas, Revista Literária de Direito, São Paulo, n. 41, p. 9-11, jun./jul. 2001.

23 A Lei Complementar n. 128/2008, que acrescentou o parágrafo único ao art. 1.033 do Código Civil, e, posteriormente, a Lei n. 12.441/2011, que o adaptou, instituíram novas alternativas ao sócio remanescente, podendo este, em caso de unipessoalidade superveniente, requerer a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, não se aplicando, assim, o disposto no inciso IV do referido dispositivo, nos seguintes termos:

Art. 1.033 do Código Civil: “Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: (...)

IV – a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; (...)

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código”.

24 Efetivamente, na Alemanha, já em 1980, com a alteração da GmbHG, possibilitou-se a existência da sociedade limitada unipessoal (Einmann-GmbH). A redação do § 1º da GmbHG permite que as sociedades limitadas sejam constituídas “por uma ou várias pessoas”. No mesmo ano, com a modificação da lei sobre transformação de sociedades (Umwandlungsgesetz) permitiu-se que a empresa individual alterasse a sua forma para sociedade limitada (§§ 56a e 56b). O legislador francês admitiu, pela Lei n. 85.697, de 11 de julho de 1985, que uma pessoa, física ou jurídica, instituísse, por ato unilateral de vontade, uma sociedade de responsabilidade limitada sob a denominação “empresa unipessoal de responsabilidade limitada” (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, ou EURL), conforme dispõe o art. L223.1 do Código Comercial francês. No direito português, o Decreto-Lei n. 246/86 instituiu o estabelecimento individual com responsabilidade limitada, e, posteriormente, a sociedade unipessoal por quotas (de responsabilidade limitada) foi adicionada ao Código das Sociedades Comerciais pelo Decreto-Lei n. 257/96, de 31 de dezembro de 1996, não se utilizando, todavia, da figura da sociedade por quotas para dar roupagem jurídica à nova figura. Em 1993, foi introduzida na legislação italiana, pelo Decreto Legislativo n. 88, de 3 de março de 1993, a possibilidade de instituição de sociedade limitada originariamente unipessoal. Na Espanha, o Real Decreto Legislativo n. 1, de 2 de julho de 2010, revogou a Lei n. 2, de 23 de março de 1995, e passou a disciplinar as sociedades unipessoais limitadas ou anônimas, sejam aquelas que já nasceram com um único sócio, sejam aquelas que, constituídas por dois ou mais sócios, tornaram-se unipessoais de maneira superveniente. A lei belga de 14 de julho de 1987 criou a sociedade unipessoal de responsabilidade limitada, tendo sido complementada por outra lei de 13 de abril de 1995. O mesmo ocorreu no Luxemburgo, em virtude da lei de 28 de dezembro de 1992, e na Holanda, em decorrência da Lei n. 275/86.

25 Calixto Salomão Filho, A sociedade unipessoal, São Paulo: Malheiros, 1995; J. M. Othon Sidou, Empresa individual de responsabilidade limitada, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964; Fernando D. Amuchástegui, La empresa individual de responsabilidad limitada, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998; Antonio de Arruda Ferrer Correia, Sociedades fictícias e unipessoais, Coimbra: Atlântida, 1948; Paulo Roberto Costa Figueiredo, Subsidiária integral: a sociedade unipessoal no direito brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1984; Carla C. Marshall, A sociedade por quotas e a unipessoalidade, Rio de Janeiro: Forense, 2002; Leon Raucent, La Société d’une personne à Responsabilité Limitée, Louvain-la-Neuve: Academia, 1987; Nadine Ezran-Charrière, L’entreprise unipersonnelle dans les pays de l’union Européenne, Paris: LGDJ, 2002.

26 Rubens Requião, op. cit., p. 507-509.

27 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, São Paulo: Max Limonad, 1956, p. 37-38. Este autor advertia que, ainda que integralizado o capital, haveria a possibilidade de advir a responsabilidade solidária em futuros aumentos de capital, nos quais não houvesse a integralização imediata ou quando a integralização fosse em contribuição in natura.

28 João Eunápio Borges, op. cit., p. 355.

29 STF, RE 82.433-SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Xavier de Albuquerque, DJ de 8-7-1976.

30 STJ, REsp 62.347-RJ, 3ª Turma, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 29-10-1996.

31 Sobre esta posição do DNRC, v. Rubens Requião, op. cit., p. 509.

32 Tullio Ascarelli, Problemas das sociedades anônimas e direito comparado, São Paulo: Saraiva, 1945, p. 415-416.

33 A procuração deverá ser arquivada na Junta Comercial competente.

34 Tal documento é exigido para o registro na Junta Comercial competente, conforme art. 1º, § 1º, Instrução Normativa DNRC n. 76, de 28 de dezembro de 1998.

35 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, 2. ed., São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 338.

36 Nesse sentido: Enunciado 222 da III Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal: “O art. 997, V não se aplica à sociedade limitada na hipótese de regência supletiva pelas regras das sociedades simples”.

37 Sylvio Marcondes, op. cit., p. 121-122.

38 J. X. Carvalho de Mendonça, Tratado de direito commercial brasileiro, v. 3, livro II, parte III, São Paulo: Duprat, 1914, n. 542, p. 28.

39 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, 2. ed., São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 96.

40 Nelson Abrão justifica a sua posição por entender que o sistema de integralização imediata “é o que mais condiz com a seriedade e a própria viabilidade que devem cercar esse tipo societário” (op. cit., p. 80).

41 Lei n. 366, de 3 de outubro de 2001, art. 3, 2, b.

42 Como já afirmou Egberto Lacerda Teixeira: “Não é a circunstância de o capital nominal ser elevado que irá fortalecer a posição dos terceiros que com a sociedade negociam. A garantia dos credores não reside no montante declarado, e sim no montante efetivamente realizado” (Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, 2. ed., São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 96).

43 Waldemar Ferreira, Tratado das sociedades mercantis, 5. ed. rev. e aum., Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. 3, p. 756.

44 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, 2. ed., São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 97.

45 Waldemar Ferreira, Tratado das sociedades mercantis, v. 3, p. 757.

46 Sobre esta diferença, mencionada por Waldemar Ferreira, Tratado das sociedades mercantis, v. 3, p. 757, v. Friedrich Kübler, Gesellschaftsrecht, 5. ed., Heidelberg: C.F. Müller, 1999, p. 226-227.

47 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, 2. ed., São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 243-244, e Nelson Abrão, op. cit., p. 90-91.

48 Luiz Gastão Paes de Barros Leães em comentário a acórdão, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 5, p. 123, jan./mar. 1972.

49 Art. 109 da Lei n. 6.404/76: “Nem o estatuto nem a assembleia geral poderão privar o acionista dos direitos de:

I – participar dos lucros sociais;

II – participar do acervo da companhia, em caso de liquidação;

III – fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais;

IV – preferência para subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos arts. 171 e 172;

V – retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.

§ 1º As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares.

(...)”

50 Art. 19 da Lei n. 6.404/76: “O estatuto da companhia com ações preferenciais declarará as vantagens ou preferências atribuídas a cada classe dessas ações e as restrições a que ficarão sujeitas, e poderá prever o resgate ou a amortização, a conversão de ações de uma classe em ações de outra e em ações ordinárias, e destas em preferenciais, fixando as respectivas condições”.

51 Art. 302 do Código Comercial: “A escritura, seja pública ou particular, deve conter: (...)

4. Designação específica do objeto da sociedade, da quota com que cada um dos sócios entra para o capital (art. 287), e da parte que há de ter nos lucros e nas perdas”.

52 Art. 330 do Código Comercial: “Os ganhos e perdas são comuns a todos os sócios na razão proporcional dos seus respectivos quinhões no fundo social; salvo se outra coisa for expressamente estipulada no contrato”.

53 Art. 228 do Código Comercial: “É nula a sociedade ou companhia em que se estipular que a totalidade dos lucros pertença a um só dos associados, ou em que algum seja excluído, e a que desonerar de toda a contribuição nas perdas as somas ou efeitos entrados por um ou mais sócios para o fundo social”.

54 Viviane Prado, Quotas preferenciais no direito brasileiro, Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, n. 5, p. 136-144, maio/ago. 1999.

55 Art. 111 da Lei n. 6.404/76: “O estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusive o de voto, ou conferi-lo com restrições, observado o disposto no art. 109 (...)”.

56 Egberto Lacerda Teixeira, As sociedades limitadas e o Projeto do Código Civil, p. 70.

57 Fran Martins, Sociedades por quotas no direito estrangeiro e brasileiro, v. 2, Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 636.

58 José Alexandre Tavares Guerreiro, Sociedade por quotas - quotas preferenciais, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 94, p. 33, mar./jun. 1994.

59 Parecer publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo em 20 de agosto de 1981. No mesmo sentido foi o Parecer Jucesp n. 137/81: “No silêncio da lei das sociedades limitadas, a doutrina entende válida a adoção de quotas preferenciais nesse tipo societário”.

60 Sérgio Campinho, O direito de empresa à luz do novo Código Civil, 9. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 163.

61 Sobre este tema, Nelson Abrão traz a seguinte notícia: “A realidade, contudo, mostra que, entre nós, os usos e costumes comerciais introduziram nos contratos o regime da pluralidade de quotas, cuja serventia consiste em facilitar sua negociabilidade, permitindo a admissão de novos sócios sem excluir os primitivos e sem alterar o capital” (op. cit., p. 92).

62 A importância dos usos e costumes nessa matéria é ressaltada pelo Prof. Rubens Requião: “Esse sistema, de fracionamento do capital social, em inumeráveis cotas, de igual valor, permitindo-se ao sócio-quotista a tomada de tantas cotas quanto desejasse, por fim prevaleceu. Os usos e costumes, pela força natural de que se revestem, sobretudo no direito comercial, mais uma vez venceram. Nenhum prejuízo esse sistema causa à sociedade, aos sócios ou a terceiros. Sobretudo é mais prático, pois minimiza os problemas da cota indivisa e da copropriedade, pois se torna muito mais simples, em caso de falecimento do sócio, a partilha de suas diversas cotas entre os herdeiros. Além disto, torna-se fácil o sócio ceder algumas cotas, permanecendo na sociedade com outras tantas” (op. cit., p. 498).

63 Raúl Ventura, op. cit., p. 464.

64 Raúl Ventura, op. cit., p. 465.

65 V. decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre a não equiparação do regime de cotitularidade de quotas com o condomínio, nos seguintes termos: “O compartilhamento de quota de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, criada com cláusula de indivisibilidade, constitui contrato atípico, regido pelas regras definidas pelos contratantes, admissível desde que não se revista de ilicitude ou contrarie a ordem pública e os bons costumes, a ele não se aplicando o regime legislativo concernente ao instituto do condomínio” (REsp 61.890-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., j. em 18-6-1998, por maioria, RT, 767/188).

66 Raúl Ventura, op. cit., p. 498.

67 Raúl Ventura, op. cit., p. 502-503.

68 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, 2. ed., São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 256.

69 Art. 334 do Código Comercial: “A nenhum sócio é lícito ceder a um terceiro, que não seja sócio, a parte que tiver na sociedade, nem fazer-se substituir no exercício das funções que nele exercer sem o expresso consentimento de todos os outros sócios, sob pena de nulidade do contrato; mas poderá associá-lo à sua parte, sem que por esse fato o associado fique considerado membro da sociedade”.

70 Waldemar Ferreira, Tratado de sociedades mercantis, v. 3, p. 761-762.

71 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, 2. ed., São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 250.

72 Floriano D’Alessandro, La nuova disciplina dei gruppi di società, In: A. Amatuci, A. Candi, F. D’Alessandro e G. Fanelli (coords.), La disciplina dei gruppi di società nella ‘Novella’ del 1974, Milano: Giuffrè, 1978, p. 183.

73 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, 2. ed., São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 248.

74 Sobre o direito de preferência, afirma António Carvalho Martins: “Certo é que no pacto de preferência, ao contrário do que ocorre no contrato-promessa, o obrigado não fica adstrito a determinado conteúdo quanto ao contrato futuro. Mantém a liberdade de estabelecer as cláusulas que lhe aprouver, embora a sua declaração valha apenas como projecto do contrato, que o beneficiário aceitará ou não, conforme lhe aprouver. A obrigação que se contrai não é a de celebrar determinado contrato, cujo conteúdo já esteja determinado. É antes a de proporcionar a certa pessoa – de preferência a qualquer outra – a possibilidade de participação em certo contrato que se decida celebrar” (Preferência, Coimbra: Coimbra Ed., 2001, p. 22). V. ainda: Agostinho Cardoso Guedes, A natureza jurídica do direito de preferência, Coimbra: Coimbra Ed., 1999.

75 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, 2. ed., São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 245.

76 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, 2. ed., São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 245.

77 A necessidade de unanimidade na aprovação não é pacífica na doutrina. A esse respeito, confira-se o entendimento de Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 273.

78 TJRS, 1ª Câmara Cível, Ap. Cív. 39.867, rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, RT, São Paulo, n. 562, p. 206.

79 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: direito das obrigações, 2ª parte, 28. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 315.

80 Raúl Ventura, op. cit., p. 537.

81 Raúl Ventura, op. cit., p. 545, acrescenta: “Os meios atribuídos à sociedade para impedir a normal transmissão da quota são quatro, recondutíveis a dois: extinção da quota por amortização; aquisição da quota por uma entidade, que pode ser a própria sociedade, sócio (ou sócios) ou terceiro”.

82 Sobre a eficácia da cessão perante terceiros, v. Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 247.

83 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 249.

84 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 252.

85 Egberto Lacerda Teixeira, As sociedades limitadas e o Projeto do Código Civil, p. 70.

86 Tullio Ascarelli, Riflessioni in tema di titoli azionari e società tra società, In: Saggi di diritto commerciale, Milano: Giuffrè, 1955, p. 223.

87 É nesse sentido o entendimento de Tullio Ascarelli: “Data la possibilità dello statuto di limitare la circolazione della azioni, che importa la possibilitá dello statuto di disciplinare la circolazione della posizione di azionista, riterrei valide le clausole statutarie che disciplinino l’atribuizione del voto nel caso di usufruto, pegno, ecc. e che potranno eventualmente anche far capo ad uma attribuizione diversa secondo l´oggetto dela deliberazione (possiblità ovviamente anche ammissibile per la ‘convenzione contraria’ menzionata nell’art. 2352) e cioè alla fine la circolazione (volento usare detto termine) di un potere derivante dall’azione e che la legee ammette possa essere attribuito a persona diversa dal proprietario dell’azione” (Riflessioni in tema di titoli azionari e società tra società, p. 226).

88 Sobre este tema v.: Fran Martins, Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, Rio de Janeiro: Forense, 1977, v. 2, t. I, p. 232; Trajano de Miranda Valverde, Sociedade por ações, 2. ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 1953, v. 2, n. 416; Luiz Gastão Paes de Barros Leães, Comentários à Lei das Sociedades Anônimas (arts. 52 a 120), São Paulo: Saraiva, 1978, p. 243.

89 Tullio Ascarelli, op. cit, p. 228.

90 Trib. Terni, 25 ottobre 1960, Riv. Giur. Umbro-Abruzz., 1960, 379; Foro pad., 1960, I, 1335. Decisão citada na obra de Giuseppe Alessi, Bruno Manzella, Pasquale Marino, Le società, giurisprudenza, bibiliografia, legislazione, formulario, Milano: Giuffrè, 1976, II, 2, Società di Capitali, p. 1560.

91 Arnoldo Wald. Do regime jurídico do usufruto de cotas de sociedade de responsabilidade limitada e de ações de sociedades anônimas, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 77, p. 10, jan./mar. 1990.

92 STJ, 3ª Turma, REsp 148.947 – MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 29-4-2002.

93 STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag. 704.174/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 27-3-2006.

94 STJ, 3ª Turma, REsp 712.747/DF, rel. Min. Castro Filho, DJ de 10-4-2006.

95 Nesse sentido encontra-se o seguinte julgado do STJ:

“Recurso especial. Execução. Dívida da sociedade de responsabilidade limitada. Penhora das quotas sociais, pertencentes aos sócios. Inexistência de qualquer hipótese que autorize a confusão dos patrimônios. Impossibilidade. - Salvo em hipóteses taxativamente previstas em lei, o patrimônio dos sócios não responde por dívidas da sociedade. por isso, não é lícita a penhora das quotas sociais em execução movida contra a pessoa jurídica” (STJ, 3ª Turma, REsp 757.865/RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 12-6-2006).

96 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 210.

97 Este requisito está expresso também nos arts. 2.438 do Código Civil italiano de 1942 e 2.481 do texto de 2003, que disciplinam o aumento de capital mediante remissão aos artigos que tratam da mesma matéria nas sociedades anônimas.

98 A Lei das Sociedades Anônimas tem regra similar ao exigir a realização de, no mínimo, ¾ (três quartos) do capital para que haja aumento mediante subscrição de novas ações (art. 170 da Lei n. 6.404/76).

99 Sobre os limites da consideração dos interesses individuais dos acionistas – mas cujas ideias também são aplicáveis aos sócios das sociedades limitadas –, acentuando o interesse social, v. Antonio Pavone La Rosa, Profili della tutela degli azionisti, in Studi in memoria di Tullio Ascarelli, Milano: Giuffrè, 1969, v. 3, p. 1446-1456.

100 Entretanto, é preciso demonstrar que o único fim é o prejuízo dos minoritários, como já decidido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, VII Grupo de Câmaras Cíveis, nos EI 68/98, j. em 5-8-1998, rel. Des. Mauro Fonseca Pinto Nogueira, em acórdão com a seguinte ementa: “Ficando indemonstrado que o aumento do capital visou tão somente prejudicar acionista minoritária, não pode prevalecer a decisão que anulou a assembleia geral” (RT, São Paulo, n. 763, p. 338).

101 Trajano de Miranda Valverde, op. cit., p. 240.

102 Mauro Penteado, afirmando ser responsabilidade dos administradores, constata que a lei das sociedades anônimas não prevê a necessidade de avaliação destes créditos e ressalta que, se o conselho fiscal estiver em funcionamento, o órgão de fiscalização deverá elaborar o seu parecer sobre a operação (Aumento de capital das sociedades anônimas, São Paulo: Saraiva, 1988, p. 234-235).

103 Trajano de Miranda Valverde classifica a transformação de crédito em capital como uma operação de compensação (op. cit., p. 240).

104 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 5ª Câmara, Ap. 138.534-1, j. em 19-9-1991, rel. Des. Jorge Tannus, RT, 677/102.

105 Sobre esta responsabilidade em aumento do capital social, v.: Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 210.

106 Waldemar Ferreira, Tratado de sociedades mercantis, v. 3, p. 795.

107 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 211-212.

108 Nelson Abrão, op. cit., p. 124.

109 Antes da reforma legislativa espanhola, com a publicação da Lei de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo n. 1/2010), tal disposição já estava prevista no art. 74,1, da Lei de Sociedades de Responsabilidade Limitada de 1995.

110 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 220-221.

111 Esta solução já havia sido sugerida por Egberto Lacerda Teixeira ao tratar do tema diante da lacuna do Decreto n. 3.708/19 e ao constatar a impossibilidade de aplicação da disciplina das sociedades anônimas, que determina que o início do prazo é a data da publicação da ata, pois, nas limitadas, não é preciso o cumprimento de tal formalidade para dar publicidade ao ato (Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 219).

112 Art. 267 do Código das Sociedades Comerciais português: “(...) 2. O consentimento exigido no número anterior [alienação do direito de participar preferencialmente num aumento de capital] é dispensado, concedido ou recusado nos termos prescritos para o consentimento de cessão de quotas, mas a deliberação de aumento de capital pode conceder o referido consentimento para todo esse aumento”.

113 V. a respeito Arnoldo Wald, Inalienabilidade dos bens públicos e distinção entre direito à renda e usufruto, Revista de Direito Público, São Paulo, n. 20, p. 65-84, abr./jun. 1972; Do regime jurídico do usufruto de cotas de sociedade de responsabilidade limitada e de ações de sociedades anônimas, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 77, p. 5-14, jan./mar. 1990; Dos efeitos da doação feita pelo pai aos filhos com reserva de usufruto, RT, São Paulo, n. 657, p. 10-16, jul. 1990; Os efeitos jurídicos da morte do usufrutuário de ações no tocante aos dividendos e bonificações (Da interpretação do art. 205 da lei das sociedades anônimas), Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 86, p. 5-15, abr./jun. 1992; Do regime jurídico da doação de bens móveis feita por ascendente a descendente, RF, Rio de Janeiro, n. 323, p. 139-145, jul./set. 1993; Da nulidade da cláusula de incomunicabilidade de usufruto não prevista expressamente no instrumento de doação condicional, Revista de Direito Civil, n. 75, p. 104-114, jan./mar. 1996.

114 Nelson Abrão entende que as hipóteses de redução de capital são taxativamente previstas em lei e que “a redução não só se apresenta incomum, admissível em situações excepcionais, banhando anomalia, em casos tipicamente disciplinados pela legislação” (op. cit., p. 125). Contrária a esta posição está Waldemar Ferreira ao afirmar que: “Não se há de considerar taxativa a enumeração legal dos casos de redução do capital societário. Como a prática é a mestra da vida, muitas vêzes nela se deparam casos urgentes de solução adequada, sem embargo da falta de dispositivo legal em que se enquadrem” (Tratado de direito comercial, São Paulo: Saraiva, 1961, v. 4, p. 213).

115 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 224.

116 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 228-229.

117 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 227.

118 Há uma diferença no sistema unitário de quotas, porquanto estas possuem valores nominais diferentes e o sócio se torna responsável unicamente pela integralização do valor da quota única que subscreveu.

119 Nesse sentido, Tullio Ascarelli, Problemas das sociedades anônimas e direito comparado, São Paulo: Saraiva, 1945, p. 399, nota 1-bis. Posteriormente, o autor afirma: “Com efeito, é preciso lembrar que a deliberação assemblear constitue um ato decorrente, sim, de uma pluralidade de manifestações de vontade, mas de uma pluralidade de manifestações de vontade que se fundem naquela que, juridicamente, constitui ‘a’ manifestação de vontade de ‘uma só parte’ (...)” (Tullio Ascarelli, op. cit., p. 412, nota 45). Sobre esta ideia ver ainda: Waldemar Ferreira, Tratado de sociedades mercantis, 5. ed. rev. e aum., Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1958, v. 5, p. 1449-1450; e Luiz Gastão Paes de Barros Leães, Vícios em assembleia geral ordinária, In: Estudos e pareceres sobre sociedades anônimas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 156-157.

120 Norman D. Lattin, The law of corporations, 2. ed., Mineola, New York: Foundation Press, 1971, p. 344.

121 Marcus Lutter e Peter Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 15. ed., Colônia: Otto Schmidt, 2000, p. 794, item 9.

122 Herbert Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Ein Lehrbuch des Unternehmens-und Verbandsrechts, Munique: C. H. Beck’s, 1980, v. 1, p. 373; e Arnoldo Wald, A sociedade de capital aberto e a informação ao acionista, In: Estudos e pareceres de direito comercial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, p. 209.

123 Arnoldo Wald, A sociedade de capital aberto e a informação ao acionista, p. 215.

124 Cesare Vivante, Trattato di diritto commerciale, 5. ed., Milano: Francesco Vallardi, 1935, v. 2, p. 392.

125 Arnoldo Wald, Término de concessão e direito de recesso, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 40, p. 30, out./dez. 1980.

126 Cesare Vivante, op. cit., p. 28.

127 Egberto Lacerda Teixeira, As sociedades limitadas em face do regime do anonimato no Brasil, RF, Rio de Janeiro, n. 274, p. 118, abr./jun. 1981.

128 V. a respeito nossos pareceres e artigos sobre o direito de recesso “Os bancos múltiplos e o direito de recesso”, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 87, p. 5-16, jul./set.1992. No mesmo sentido, posiciona-se Egberto Lacerda Teixeira: “Existem argumentos para se sustentar que o direito de recesso deveria ter uso criterioso e razoável o que tornaria o direito inaplicável nos casos de modificações puramente formais ou sem relevância efetiva na vida da sociedade ou na posição dos sócios. Porém, apenas eventual construção jurisprudencial que restringisse o exercício do direito de recesso poderia alterar o sentido largo da expressão ‘modificação do contrato’ empregada na lei” (Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 209-210).

129 Mônica Gusmão, Curso de direito empresarial, 5. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 229.

130 Art. 116 da Lei n. 11.101/2005: “A decretação da falência suspende:

(...)

II – o exercício do direito de retirada ou de recebimento do valor de suas quotas ou ações, por parte dos sócios da sociedade falida”.

131 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 233-234.

132 Sobre este artigo, com base na jurisprudência da época, lecionava Egberto Lacerda Teixeira: “Tem-se reputado essencial que do texto do contrato conste que a responsabilidade dos sócios é limitada à importância total do capital societário, não sendo suficiente a inclusão da palavra limitada na denominação social” (Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, São Paulo: Max Limonad, 1956, p. 54).

133 Esclarece Waldemar Ferreira que “essa indicação, porém, não é limitativa de sua responsabilidade, sempre ilimitada por todas as obrigações que contrair no seu comércio ou fora dele, irrestritamente” (Tratado de sociedades mercantis, v. 3, p. 675).

134 A matéria é regulada pelo art. 82 da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Falências e de Recuperação Judicial e Extrajudicial):

“A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil”.

135 Apesar do texto legal ser claro, os tribunais já foram chamados para decidir sobre a matéria, sempre repetindo o texto da lei. Sobre a não responsabilidade dos sócios por dívidas da sociedade, após a integralização do capital social, podem ser citadas as seguintes decisões: STJ, 1ª Turma, REsp 820.873/PE, rel. Min. José Delgado, DJ de 2-5-2006; STJ, 2ª Turma, REsp 736.428/PE, rel. Min. Humberto Martins, DJ de 21-8-2006; STJ, 3ª Turma, REsp 4.685/PR, rel. Min. Nilson Naves, DJ de 25-2-1991; STJ, 4ª Turma, REsp 80.895/PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 6-4-1998; TJSP, Ap. Cív. 193.759-2, Rel. Corrêa Vianna, 11-8-1992. Com base no art. 9º do Decreto n. 3.708/19, o STF, já em 1961, decidiu que “os bens particulares do sócio respondem pelas dívidas sociais, para completar o capital, quando este não tenha sido integralizado” (STF, RE 47.513, Rel. Min. Victor Nunes, DJ 23-7-1962). No mesmo sentido, STJ, 1ª Turma, REsp 101.597, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 14-4-1997.

136 Sylvio Marcondes, op. cit., p. 127.

137 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 27.

138 Sobre a avaliação fraudulenta, já se manifestou Waldemar Ferreira: “Se os bens se avaliarem por muito mais do que efetivamente valham e a sociedade for à garra, declarando-se-lhe a falência, responderão por isso, certamente, os sócios responsáveis pela diferença de valor, de conformidade com os princípios exarados no art. 9º” (Waldemar Ferreira, Tratado de sociedades mercantis, v. 3, p. 752).

139 O art. 50 do Código Civil esclarece que:

“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

140 O Enunciado n. 229, aprovado na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (CJF), confirma:

“A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta”.

141 Waldemar Ferreira já distinguia os conceitos de empresário, empresa e estabelecimento, mediante três círculos concêntricos e ressaltou que: “A empresa superpõe-
-se-lhe como organização do trabalho e disciplina da atividade no objetivo de produzir riqueza, a fim de pô-la na circulação econômica. Tudo isso, porém, se subordina à vontade e às diretrizes traçadas pela pessoa natural ou jurídica que as haja organizado, sujeito ativo ou passivo nas relações jurídicas, tecidas pela empresa no funcionamento do estabelecimento produtor dos lucros pelo comerciante, como empresário, procurados e obtidos” (Instituições de direito comercial, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1944-1946, v. 2, p. 45).

142 Arnoldo Wald, Obrigações e contratos, 16. ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 583.

143 É comum, nas sociedades de cunho personalista, a inclusão de cláusula no contrato social segundo a qual um sócio não poderá vender as suas quotas a terceiros sem a concordância dos demais. Este tipo de cláusula reforça o aspecto pessoal da relação entre os sócios.

144 Carlos Alberto Bittar, Contratos comerciais, 6. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Bittar Filho, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010, p. 171, anota que nas sociedades pessoais “a pessoa do sócio exerce influência direta na vida social e, portanto, mais íntimo se mostra o elemento espiritual de ligação entre os sócios, a affectio societatis”.

145 Waldirio Bulgarelli, Sociedades, empresa e estabelecimento, São Paulo: Atlas, 1980, p. 97.

146 Arnoldo Wald, Luiza Rangel de Moraes e Alexandre de Mendonça Wald, Direito de parceria, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 86, n. 625.

147 Rubens Requião, Exclusão de sócio, In: Aspectos modernos de direito comercial (estudos e pareceres), São Paulo: Saraiva, 1986, v. 3, p. 112. O autor conclui que presente este justo motivo: “(...) a exclusão se põe, mesmo porque é necessário ou conveniente para o interesse social que se preserve a sociedade, pelos frutos produtivos que sua empresa proporciona”.

148 Orlando Gomes, Exclusão de sócio e arquivamento da alteração contratual, in Novas questões de direito civil, São Paulo: Saraiva, 1979, p. 244-245. No mesmo sentido é a posição de Fran Martins, Direito societário, estudos e pareceres, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 271-272, que justifica a sua posição na inexistência de regra expressa exigindo cláusula autorizadora da exclusão, e Fábio Konder Comparato (Exclusão de sócio nas sociedades por cotas de responsabilidade limitada, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 25, p. 41, jan./mar. 1977, p. 41), que entende justificada a exclusão quando “indispensável para a realização de objetivo de produção e partilha de lucros, ou para a realização de objeto de exploração de uma atividade empresarial”.

149 Fran Martins, Direito societário, estudos e pareceres, p. 272.

150 Miguel Reale, A exclusão de sócio das sociedades mercantis e o registro do comércio, RT, São Paulo, n. 150, p. 468.

151 Relativamente a este tema, manifestou-se a Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP):“Enunciado 24 – Exclusão de sócio – Justa causa: O sócio minoritário somente poderá ser excluído da sociedade pelos sócios que detenham mais da metade do capital social, se previsto no contrato social a exclusão por justa causa. A exclusão por justa causa somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocadas para este fim com a ciência do acusado em tempo hábil, para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. A ata de reunião ou assembleia e a alteração contratual serão arquivadas em processos distintos e simultâneos, Código Civil, art. 1085 e 1086.”

152 O autor afirma que: “Exige-se, tão somente, que seja tomada pelos sócios que, constituindo a maioria, podem, por isso mesmo, exprimir sua vontade, se a expressão não for atribuída doutra maneira no contrato social, como no caso de ter assembleia geral ou de reservar a alguns sócios mais influentes esse poder” (Orlando Gomes, op. cit., p. 245-246).

153 Mesmo que estejamos tratando de relações privadas, devemos sempre atentar para os princípios fundamentais da ampla defesa e do contraditório. Neste sentido decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal:

“(...) EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. (...)” (STF, 2ª Turma, RE 201.819-8/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 27-10-2006).

154 Orlando Gomes, op. cit., p. 248.

155 Neste sentido, Miguel Reale, op. cit., p. 468; Fran Martins, Direito societário, estudos e pareceres, p. 260-261; e Orlando Gomes, op. cit., p. 244-245.

156 Orlando Gomes escreve: “O sócio excluído não é mais sócio, visto que a deliberação excludente tem eficácia imediata, só assistindo ao sócio excluído, a partir desse momento, o direito de propor, contra a sociedade, a competente ação para anulá-la, não mais na qualidade de sócios, mas – repita-se – na qualidade de ex-sócio – observe-se, por derradeiro, que a definição das relações entre o sócio excluído e a sociedade no que concerne à liquidação da quota daquele, longe de preservar sua condição de sócio durante o período que vai da liberação à alteração contratual, confirme que deixou de ser sócio desde o momento em que ficou ciente de sua exclusão, visto que a resolução de despedimento é imediatamente operativa” (op. cit., p. 247-248).

157 Carvalho de Mendonça, Tratado de direito comercial brasileiro, 4. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946, v. 1, p. 333.

158 Neste sentido, Oscar Barreto Filho escreve: “Não cabe, contudo, em sua competência, para efeito de recusa do registro, entrar na indagação de direito sobre a natureza das cláusulas e dos direitos recíprocos das partes e de terceiros, o que é da alçada dos tribunais judiciários” (As Juntas Comerciais em face da Constituição Federal de 1946, RT, São Paulo, n. 253, p. 256). Ainda sobre este tema, especificamente sobre o papel das Juntas e a impossibilidade de analisar o ato de exclusão do sócio, v. Orlando Gomes, op. cit., p. 248-249.

159 Hernani Estrella, Apuração dos haveres de sócio, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 105 e s.

160 Acórdão em REsp 45.401, do STJ, cujo entendimento foi confirmado posteriormente pelo RE 71.468/PR; outro acórdão do STJ, datado de 16 de março de 1971, e o RE 80.223-RJ.

161 Acórdão do Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, datado de 21 de junho de 1993, Ap. Cív. 192.660-2.

162 Os elementos que são geralmente considerados pelos contadores brasileiros no âmbito dos procedimentos de apuração de haveres nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada são:

– contabilização de todos os ativos sociais pelo seu valor de mercado, incluindo os ativos incorpóreos (marcas, fundos de comércio etc.) e as previsões de benefícios futuros;

– contabilização de todos os elementos do passivo efetivo, potencial (riscos incorridos no âmbito de processos judiciais em curso ou possíveis) e oculto; e

– avaliação das quotas no momento da exclusão ou da retirada, levando-se em conta os rendimentos da sociedade (dividendos) pro rata do capital detido durante o exercício do capital em vigor.

163 O parágrafo único do art. 997 do Código Civil traz disciplina semelhante à do antes referido art. 302, parte final, do Código Comercial, com mais propriedade. Determina que o contrato firmado entre os sócios, ao qual não é dada publicidade e, portanto, não é de conhecimento de terceiros, é apenas ineficaz em relação a estes terceiros e não, como na disciplina anterior, nulo. A redação do art. 302 do Código Comercial era a seguinte: “Toda a cláusula ou condição oculta, contrária às cláusulas ou condições contidas no instrumento ostensivo do contrato, é nula”. Já o parágrafo único do art. 997 do Código Civil dispõe: “É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato”.

164 Sobre este tema, já se manifestaram de forma expressa e favorável: Waldirio Bulgarelli, Anotações sobre o acordo de cotistas, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 98, p. 45, abr./jun. 1995; e Celso Barbi Filho, Acordo de acionistas, panorama atual do instituto no direito brasileiro e propostas para a reforma de sua disciplina legal, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 121, p. 38, jan./mar. 2001. Egberto Lacerda Teixeira defendeu que os contratos sociais poderão ter o mesmo efeito dos Acordos de Acionistas ao estabelecer regras supletivas no silêncio da lei (As sociedades limitadas e o Projeto do Código Civil, p. 72). Posição contrária e isolada é a de José Alexandre Tavares Guerreiro (Evolução e perspectivas da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo, p. 102, apud Celso Barbi Filho, op. cit., p. 37), ao defender que o art. 302, 7, do Código Comercial vedaria a existência de acordo de quotistas.

165 Nesse sentido, Waldirio Bulgarelli, op. cit., p. 47.

166 Waldemar Ferreira, Tratado de direito comercial, São Paulo: Saraiva, 1961, v. 3, p. 65.

167 Art. 302 do Código Comercial: “A escritura, ou seja pública ou particular, deve conter: 7. Todas as mais cláusulas e condições necessárias para se determinarem com precisão os direitos e obrigações dos sócios entre si, e para com terceiro. Toda a cláusula ou condição oculta, contrária às cláusulas ou condições contidas no instrumento ostensivo do contrato, é nula”.

168 Waldirio Bulgarelli, op. cit., p. 49.

169 Waldirio Bulgarelli, op. cit., p. 49.

170 Celso Barbi Filho, op. cit., p. 38.

171 A atual Lei de Falências – Lei n. 11.101, de 9-2-2005, não mais prevê a concordata. A lei instituiu, como mecanismos para evitar a falência da sociedade, a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial (arts. 47 e 161, respectivamente).

172 Friedrich Kübler, op. cit., p. 240. O autor ressalva, todavia, que há a limitação das sociedades que têm a obrigatoriedade de adotar o sistema da cogestão (participação dos trabalhadores em órgão administrativo da sociedade), e, por isso, obrigatoriamente devem ter um Conselho de Administração (Aufsichtsrat).

173 Marcus Lutter e Peter Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 15. ed., Colônia: Otto Schmidt, 2000, p. 702.

174 Marcus Lutter e Peter Hommelhoff, op. cit., p. 702; Friedrich Kübler, op. cit., p. 243. Este autor menciona que a sociedade limitada tem fundamentalmente uma característica dispositiva, podendo a competência de determinado órgão ser alargada ou diminuída.

175 Sobre este tema, v. Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, reimp., Coimbra: Almedina, 1996, v. 2, p. 166.

176 Friedrich Kübler, op. cit., p. 243.

177 Marcus Lutter e Peter Hommelhoff, op. cit., p. 703.

178 A recente Lei de Falência não mais prevê o instituto da concordata. Em substituição foram incluídos os institutos da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial. V. comentários ao inciso VIII do art. 1.071.

179 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, São Paulo: Max Limonad, 1956, p. 142.

180 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 2. ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, t. 1, p. 382-383.

181 Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, A Lei das S.A.: pareceres, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1996, v. 2, parte II, p. 548. Contrariamente a este entendimento é a posição de Professor Leães, que diferencia os regimes do órgão deliberativo das sociedades por quotas e das sociedades anônimas, pois:

“a assembléia de acionistas e a reunião de quotistas são entidades de natureza diferente: aquela tem natureza orgânica; esta não desfruta dessa natureza” (Luiz Gastão Paes de Barros Leães, Estudos e pareceres sobre sociedades anônimas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 268).

182 Pontes de Miranda, op. cit., p. 383.

183 Assim, escreveu Bulgarelli: “Daí a preocupação das leis societárias em regular e disciplinar minudentemente a reunião dos acionistas, dando-lhe um cunho orgânico, que vai desde a delimitação da sua competência até a forma como deve reunir-se e deliberar e as formalidades para que produza efeitos em relação a terceiros” (Waldirio Bulgarelli, Anulação de assembleia geral de sociedade anônima, assembleias gerais posteriores – Abuso de minoria, RT, São Paulo, n. 514, p. 59).

184 Nesse sentido é a lição de Leães: “Todos esses vícios, suscetíveis de anulação, ratificação ou confirmação, são vícios de deliberação, isto é, afetam a manifestação da vontade social produzida em assembleia, ainda que digam respeito a atos que a precedam, tais como a convocação ou a instalação defeituosas, já que a deliberação é um ato complexo ou procedimental, em que há o concurso de várias pessoas, com a prática de diversos atos intermediários e autônomos para a obtenção do negócio jurídico final e principal” (Luiz Gastão Paes de Barros Leães, Vícios em assembleia geral ordinária, in Estudos e pareceres sobre sociedades anônimas, p. 164).

185 Waldemar Ferreira, Tratado de sociedades mercantis, v. 3, p. 876.

186 Nelson Abrão, op. cit., p. 169.

187 Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, v. 2, p. 163.

188 Oscar Barreto Filho esclareceu: “A Assembleia somente terá lugar nas sociedades que, pelo número avultado de sócios, comportem a necessidade dessa reunião. Nas sociedades de pequeno número de sócios será dispensada a Assembleia se todos os sócios decidirem por escrito sobre a matéria que dela seria objeto (art. 1.109, § 2º)” (Órgãos de administração das sociedades limitadas, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 25, p. 73, jan./mar. 1977).

189 Art. 1.078 do Código Civil: “A assembleia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, com o objetivo de:

I – tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico;

II – designar administradores, quando for o caso;

III – tratar de qualquer outro assunto constante da ordem do dia.

§ 1o Até trinta dias antes da data marcada para a assembleia, os documentos referidos no inciso I deste artigo devem ser postos, por escrito, e com a prova do respectivo recebimento, à disposição dos sócios que não exerçam a administração.

§ 2o Instalada a assembleia, proceder-se-á à leitura dos documentos referidos no parágrafo antecedente, os quais serão submetidos, pelo presidente, a discussão e votação, nesta não podendo tomar parte os membros da administração e, se houver, os do conselho fiscal.

§ 3o A aprovação, sem reserva, do balanço patrimonial e do de resultado econômico, salvo erro, dolo ou simulação, exonera de responsabilidade os membros da administração e, se houver, os do conselho fiscal.

§ 4o Extingue-se em dois anos o direito de anular a aprovação a que se refere o parágrafo antecedente”.

190 Egberto Lacerda Teixeira, As sociedades limitadas e o Projeto do Código Civil, p. 71.

191 Nesse sentido, Modesto Carvalhosa: “Tendo como fundamento evitar a realização de assembleias gerais inúteis e mesmo contrárias ao interesse social, a lei estabelece uma hierarquia de competências sucessivas para a convocação do conclave de acionistas” (Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, São Paulo: Saraiva, 1997, v. 2, p. 536).

192 O Conselho da Justiça Federal aprovou Enunciado excluindo as sociedades com menos de dez sócios também da necessidade de tal quorum mínimo nos seguintes termos: Enunciado n. 226 da III Jornada de Direito Civil: “A exigência da presença de três quartos do capital social, como quorum mínimo de instalação em primeira convocação, pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios, quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião, sem prejuízo da observância das regras do art. 1.076 referentes ao quorum de deliberação”.

193 STF, 1ª Turma, RE 90.237-PR, rel. Min. Soares Muñoz, Revista Trimestral de Jurisprudência, Brasília, n. 93, p. 814.

194 Dominique Schmidt, Les conflits d’interêt dans les sociétés anonymes, Paris: Joly, 1999, p. 82.

195 Art. 115, § 1º, da Lei n. 6.404/76: “O acionista não poderá votar nas deliberações da assembleia geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia”.

196 Art. 1.053, parágrafo único, do Código Civil: “O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima”.

197 Ap. Cív. n. 30.753-1, julgamento unânime em 8 de fevereiro de 1983, Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. 82, p. 220, jul./ago. 1983.

198 O aresto foi citado por Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França, para sustentar a tese de que deve ser rejeitado o critério puramente formal como caracterizador do conflito de interesses (Conflitos de interesses na assembléia de S/A, São Paulo: Malheiros, 1993, p. 97-98).

199 Luiza Rangel de Moraes, A jurisprudência no tocante aos conflitos de interesse no exercício do voto em sociedades anônimas, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n. 11, p. 281, jan./mar. 2001.

200 Cf. Ata da sessão de julgamento do Inquérito Administrativo CVM n. TA-RJ 2002/1153, realizada em 6 de novembro de 2002.

201 Sobre o tema manifestou-se Raúl Ventura: “A gerência é um órgão externo e representativo; estão-lhe confiadas, como já se viu, as funções de exteriorizar perante terceiros a vontade dita da sociedade, agindo os gerentes em nome e representação da sociedade. Também aos gerentes cabe a recepção de declarações de terceiros destinados a produzir efeitos para com a sociedade” (Comentários ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, v. 1, p. 10).

202 Oscar Barreto Filho defendeu a impossibilidade de existir conselho de administração nas limitadas. No entanto, tal opinião tinha por base o projeto inicial, no qual havia apenas a remissão à regra supletiva das sociedades simples, considerando, ainda, que somente foi disciplinada a instituição de assembleia de sócios e de conselho fiscal (Órgão de administração das sociedades limitadas, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 25, p. 72).

203 Art. 1.060 do Código Civil: “A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado.

Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade”.

204 Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, 2. reimpr. da 2. ed. de 1989, Coimbra: Almedina, 1991, p. 15.

205 Decisão citada no Código das Sociedades Comerciais, 14. ed., Coimbra: Coimbra Ed., 1998, p. 657.

206 Waldemar Ferreira, Tratado de sociedades mercantis, v. 3, p. 870 e s.

207 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 135 e s.

208 Oscar Barreto Filho (Teoria do estabelecimento comercial, fundo de comércio ou fazenda mercantil, São Paulo: Max Limonad, 1969, p. 68): “Entendemos, também, que a futura lei deverá determinar que apenas pessoas naturais possam ser nomeadas gerentes, excluídas as pessoas jurídicas, tal como sucede atualmente com as sociedades anônimas (Lei n. 6.404/76)”.

209 Nelson Abrão, op. cit., p. 135 e s.

210 Diário do Congresso Nacional, Seção I, Suplemento, 14 de setembro de 1983, p. 327.

211 Diário do Congresso Nacional, Seção I, Suplemento, 14 de setembro de 1983, p. 674.

212 A redação proposta era a seguinte: “Art. 1.060. A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas naturais designadas no contrato social ou em ato separado”. O Projeto foi arquivado em 17-3-2008.

213 O Enunciado 66 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, confirmando a posição já pacífica na doutrina e jurisprudência, estabeleceu: “Art. 1.062: A teor do § 2º do art. 1.062 do Código Civil, o administrador só pode ser pessoa natural”.

214 Manual de Atos de Registro de Sociedade Limitada, aprovado pela Instrução Normativa DNRC n. 98, de 23 de dezembro de 2003.

215 Oscar Barreto Filho, op. cit., p. 68.

216 Rubens Requião, op. cit., p. 524.

217 Art. 1.062 do Código Civil: “O administrador designado em ato separado investir-se-á no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração.

§ 1o Se o termo não for assinado nos trinta dias seguintes à designação, esta se tornará sem efeito.

§ 2o Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja averbada sua nomeação no registro competente, mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão”.

218 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de rsponsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 119.

219 Rubens Requião, op. cit., p. 473.

220 STJ, AGA 28.633/RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RT, São Paulo, n. 707, p. 175. No mesmo sentido: STJ, 3ª Turma, REsp 293.836/PE, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 18-9-2006, p. 308.

221 2º TASP, Ap. 187.696-7, 2ª Câmara, rel. Egas Galbiatti, RT, São Paulo, n. 610, p. 170.

222 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 112-113.

223 Nesse sentido, cite-se parte da ementa da decisão prolatada pela 4ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no AgI 20100020168692AGI, tendo por relator o Desembargador Antoninho Lopes (Acórdão n. 501171, unânime, em 12-1-2011): “Ainda que tenha sido designado no contrato social, o sócio administrador poderá ser destituído pelos titulares de quotas correspondentes a, no mínimo, 2/3 (dois terços) do capital social, conforme previsão expressa do § 1º do art. 1.063 do Código Civil”.

224 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 138.

225 O entendimento do Conselho da Justiça Federal é no sentido oposto, apontando que as normas atinentes à lei acionária não serão aplicadas ao regime de responsabilidade dos administradores de sociedades limitadas. Nesse sentido, diz o Enunciado n. 220 da III Jornada de Direito Civil: “É obrigatória a aplicação do art. 1016 do Código Civil de 2002, que regula a responsabilidade dos administradores, a todas as sociedades limitadas, mesmo àquelas cujo contrato social preveja a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas”.

226 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 132-133.

227 Egberto Lacerda Teixeira: “Ora é extremamente difícil no curso normal das transações, com segurança e rapidez, em cada caso concreto, a linha demarcatória entre atos que se compreendem e atos que não se compreendem dentro de ‘negócio designado no contrato’” (Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 110).

228 STJ, 1ª Turma, REsp 1075488/MG, rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 13-3-2009. No mesmo sentido: STJ, 2ª Turma, REsp 828.992/PR, rel. Min. Castro Meira, DJ de 1º-2-2007; STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 742.253-2/MG, rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 6-3-2006; STJ, 1ª Turma, REsp 702.719/RS, rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28-11-2005.

229 José Edwaldo Tavares Borba, Direito societário, 12. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 128.

230 Nelson Abrão, op. cit., p. 166.

231 Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, Sociedade por ações, Comentários ao Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, com as alterações da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, Lei do Mercado de Capitais, São Paulo: Saraiva, 1973, v. 4, p. 127.

232 Waldirio Bulgarelli, Regime jurídico do Conselho Fiscal das S/A, Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 132.

233 Waldemar Ferreira, Tratado de direito comercial, v. 4, p. 508.

234 Egberto Lacerda Teixeira, “As sociedades limitadas face ao regime do anonimato, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 39, p. 56, jul./set. 1980, p. 56.

235 Sobre este dispositivo, na Exposição de Motivos de Sylvio Marcondes, afirmou-se que: “Ao lado do exercício do cargo e da destituição do titular, admite a existência de conselho fiscal, subordinando-o às normas que regem o das sociedades anônimas”.

236 “Emenda n. 95: Altere-se a redação do art. 1.069, que se consubstanciará no seguinte:

Art. 1.069. Poderá o contrato instituir o Conselho Fiscal, especificando sua composição e funcionamento, os requisitos, impedimentos, prazo de mandato e remuneração dos seus membros, suas atribuições, deveres e responsabilidades, bem como eventual participação dos sócios minoritários”.

E apresentou a seguinte justificativa:

“Sendo o Conselho Fiscal órgão facultativo, não há razão para que seja regulado exaustivamente na Lei, tal como fez a legislação do anonimato, atendendo à dimensão da sociedade anônima. Mesmo que a sociedade limitada venha adquirir maior porte econômico, a previsão do Conselho Fiscal bastará ser feita no contrato social, prevendo-se de modo completo o seu funcionamento”.

237 Sobre o tema, v. TJRJ, 2ª Câmara Cível, Ap. Cív. 2006.001.49459, rel. Des. Vera Maria Soares van Hombeeck, DO de 30-10-2006.

238 Art. 125 do Decreto-Lei n. 2.627/40: “É assegurado aos acionistas dissidentes, que representarem um quinto ou mais do capital social, e aos titulares de ações preferenciais, o direito de eleger, separadamente, um dos membros do Conselho Fiscal e o respectivo suplente”.

239 Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto leciona: “Se o conselho fiscal for formado de cinco membros ou os dissidentes representam dois quintos do capital social, continua a ser de um a sua representação” (op. cit., p. 136).

240 Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, em uma só frase, resume esta ideia: “O fiscal deve ser autônomo em relação ao fiscalizado” (op. cit., p. 141).

241 Nesse sentido, Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, op. cit., p. 145.

242 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1965, t. 50, p. 415.

243 Esta praxe é apontada por Trajano de Miranda Valverde, Sociedades por ações, 2. ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 1953, v. 2, p. 338. Também a menciona Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto (op. cit., p. 132), ao afirmar que a razão de estabelecer a remuneração na assembleia é prestigiar este órgão social e sua independência.

244 Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, op. cit., p. 165.

245 Este item é semelhante ao disposto no art. 127 do Decreto-Lei n. 2.627, de 1940, que tinha a seguinte redação: “Examinar, em qualquer tempo, pelo menos de três em três meses, os livros e papéis da sociedade, o estado da caixa e da carteira, devendo os diretores ou liquidantes fornecer-lhes as informações solicitadas”.

246 Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, op. cit., p. 150.

247 Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto já afirmou que é “uma maneira de se fiscalizar o próprio conselho fiscal” (op. cit., p. 151).

248 TJDF, 5ª Turma Cível, Ap. Civ. 4142696, rel. Des. Ana Maria Duarte Amarante, DJ de 6-8-1997.

249 Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, op. cit., p. 152.

250 Trajano de Miranda Valverde, op. cit., p. 346.

251 Trajano de Miranda Valverde, op. cit., p. 348.

252 Waldirio Bulgarelli, op. cit., p. 117.

253 Waldirio Bulgarelli muito bem coloca que: “Não se pode deixar de observar, assim, o aspecto dúplice da vinculação dos fiscais: com o seu corpo eleitoral e com a companhia; aos primeiros, com relação de confiança, na defesa de seus interesses; à segunda, cumprindo suas funções, tendo como parâmetro e limite o interesse social” (op. cit., p. 124).

254 Neste sentido, Waldirio Bulgarelli: “Bastará ao membro (do Conselho Fiscal) para livrar-se da responsabilidade solidária (posto que a individual não a tem) manifestar sua divergência” (op. cit., p. 230).

255 Trajano de Miranda Valverde, op. cit., p. 350.

256 Trajano de Miranda Valverde, op. cit., p. 351.

257 Waldirio Bulgarelli, op. cit., p. 229.

258 Wille Duarte Costa, Ação de dissolução e liquidação de sociedade, Digesto de processo, Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 1, p. 122.

259 João Eunápio Borges, Curso de direito comercial terrestre, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 34.

260 Waldemar Ferreira, Tratado de sociedades mercantis, v. 3, p. 914.

261 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, São Paulo: Max Limonad, 1956, p. 356.

262 Arnoldo Wald, Direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 18. ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 355-356.

263 Egberto Lacerda Teixeira, ao mencionar a disciplina do Código Comercial, que também enumerava a manifestação dos sócios como causa de pleno direito, apontou “evidente falha técnica” (Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, São Paulo: Max Limonad, 1956, p. 351).

264 Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Atualizadores: Syllas Tozzini e Renato Berger, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 383-384.

265 Art. 170, III, da Constituição Federal.

266 Calixto Salomão Filho, A sociedade unipessoal, São Paulo: Malheiros, 1995, p. 116-117.

267 Giuseppe Ferri, Il Foro Italiano, 1932, coluna 784.

268 Antonio Arruda Ferrer Correia, op. cit., p. 285.

269 Lorenzo Mossa, Responsabilità dell´unico socio di un´anonima, Rivista del Diritto Commerciale, v. 29, parte II, 1931, p. 317.

270 Giuseppe Ferri, op. cit., coluna 726-727, advertindo que o desvio do interesse da empresa para o interesse do sócio não é problema exclusivo das sociedades unipessoais.

271 Art. 99, VI e XI, da Lei n. 11.101/2005.

272 Neste sentido, conferir Waldemar Ferreira, Tratado de sociedades mercantis, v. 5, p. 1761.

273 Art. 2.484 do Codice Civile italiano.

Capítulo 13

SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

Sumário: 1. Introdução. 2. Regime jurídico e características gerais. 3. Responsabilidade dos sócios. 4. Liquidação de quotas para pagamento de credor do sócio. 5. Dissolução. Síntese.

1. Introdução

A sociedade em nome coletivo surgiu na Itália, na Idade Média, como produto do corporativismo, constituindo, naquela época, uma técnica de utilização, para fins comerciais ou industriais, do patrimônio hereditário ainda não dividido. Teve, assim, inicialmente, uma fisionomia quase familiar, em virtude de reunir os irmãos que prosseguiam na exploração do negócio paterno, vindo, em seguida, a abranger também estranhos que passaram a se associar para o exercício do comércio.

Regulamentada nas Ordenações baixadas por Luiz XIV, foi então intitulada “sociedade geral”, passando a ter a sua denominação atual sob a influência de Pothier e Savary, que a caracterizaram pelo fato de nela ser o comércio exercido “por negociantes sob seus nomes coletivos”.

O Código Comercial brasileiro de 1850 dela tratou de modo sumário nos arts. 315 e 316, dando ênfase à responsabilidade ilimitada dos sócios e à utilização da firma social pelos sócios-gerentes e presumindo a atribuição da gerência a todos os sócios, no silêncio do contrato.

A conceituação do Código Comercial foi criticada pela doutrina pátria, que a considerou excessivamente ampla e abrangente, e preferiu adotar a definição do art. 552 do Código Suíço das Obrigações, de acordo com o qual “há sociedade em nome coletivo quando duas ou mais pessoas físicas, sem limitar a sua responsabilidade em relação aos credores, exercem, sob uma razão social, o comércio ou a indústria”¹.

Nos estudos nacionais mais recentes, a sociedade em nome coletivo é concebida como “sendo aquela em que todos os sócios têm a mesma categoria e todos respondem solidária e ilimitadamente, em face de terceiros, pelas obrigações em caráter subsidiário”².

Por longo tempo, a posição jurídica dos sócios não gerentes e o modo de compor os atritos entre gerentes, na sociedade em nome coletivo, não chegaram a preocupar os tribunais e os juristas, em virtude da natureza predominantemente familiar da empresa, que resolvia, em seu seio, mediante soluções domésticas, todos os eventuais conflitos que pudessem surgir, evitando assim as suas repercussões externas. Mais recentemente, todavia, a conceituação da sociedade como técnica de organização empresarial ensejou uma revisão das normas existentes na matéria, tornando insuficientes as regras muito genéricas fixadas nos códigos comerciais do século passado³.

A doutrina reconheceu, assim, que, embora geralmente destinada à pequena empresa, a estrutura da sociedade em nome coletivo não tinha ficado insensível às transformações decorrentes do desenvolvimento geral da disciplina das sociedades comerciais, de tal modo que numerosas cláusulas contratuais e aperfeiçoamentos legislativos passaram a enriquecer a sua regulamentação mediante a utilização de institutos e instrumentos elaborados em relação a outras formas de sociedade⁴. Assim, por exemplo, no direito brasileiro, a prática chegou a consagrar a formação de sociedade em nome coletivo por pessoas jurídicas, abandonando um critério tradicional no direito estrangeiro, que reservava este tipo de sociedade às pessoas físicas.

Sempre se entendeu que existiam, na sociedade em nome coletivo, como nas demais empresas, dois órgãos de decisão, que se colocavam em níveis distintos, com faixa própria de competência, que são a gerência e a reunião de sócios. A distinção entre ambos os órgãos não teve grande importância, no passado, pelo fato de geralmente se atribuir à totalidade dos sócios a qualidade de gerente, situação tão comum que a própria lei passou a presumir a sua existência, no silêncio do contrato (art. 316 do CCom).

Nas hipóteses em que não havia coincidência dos titulares da gerência e das quotas sociais, permitiu-se que o contrato tivesse ampla flexibilidade para estruturar a organização administrativa da empresa, desde que respeitados os direitos próprios e intangíveis de cada sócio.

Basicamente, aos gerentes se atribuíram as funções executiva e de representação, enquanto ao corpo dos sócios se reconhecia o poder deliberativo, ou seja, as funções legislativa e de controle, sem prejuízo de se admitir a eventual criação de um conselho fiscal. Embora não coubesse transpor, para a sociedade em nome coletivo, a estrutura rígida da sociedade anônima, não há dúvida de que a liberdade contratual assegurada às partes na sociedade de pessoas não pode importar em permitir o confisco do direito de cada sócio, em virtude de cláusulas leoninas, seja no tocante aos seus direitos patrimoniais, seja em relação aos seus direitos políticos ou administrativos.

A tese da participação, direta ou indireta, do sócio na vida administrativa da sociedade em nome coletivo tem, aliás, um fundamento econômico e psicológico, que a justifica, com muito mais razão do que nas demais formas societárias. Efetivamente, o jus fraternitatis, que enseja a responsabilidade solidária de todos os sócios, em virtude da qual atuam de acordo com o princípio “um por todos e todos por um”, importa em dar maior densidade à relação existente entre a sociedade e cada um dos sócios. Salientou-se que as sociedades coletivas surgiram, inicialmente, menos com o caráter de pessoa jurídica do que como verdadeiras uniões contratuais entre comerciantes, que entre si constituíam “sociedades gerais”, abrangendo a totalidade do seu patrimônio.

A doutrina chegou a distinguir a posição jurídica do sócio-gerente na sociedade em nome coletivo da situação do diretor de sociedade anônima, para enfatizar que, no primeiro caso, estamos diante de um poder-dever, de tal modo que o exercício da função administrativa não constitui apenas uma faculdade, mas um verdadeiro encargo⁵. A lei alemã afirma, aliás, que, na sociedade em nome coletivo, os sócios têm não só o direito, mas, ainda, o dever de gerir os negócios sociais (art. 114 do Código Comercial – HGB). Daí, inclusive, concluírem alguns autores pela irrevogabilidade e pela irrenunciabilidade do mandato do sócio-gerente na sociedade em nome coletivo.

A omissão do legislador, durante tanto tempo, em relação à elaboração de normas destinadas a assegurar a proteção adequada do sócio não gerente na sociedade em nome coletivo chegou a ser criticada pela doutrina, pois é, evidentemente, neste modelo societário que o resguardo do direito do minoritário, que não participa diretamente da administração, impõe-se com maior densidade, pelo fato de estar arriscando a totalidade do seu patrimônio em virtude dos atos praticados pela empresa⁶. Ora, o acionista goza, tradicionalmente, de uma proteção mais ampla do que aquela dada ao sócio da sociedade em nome coletivo, na qual a concentração de poderes no órgão executivo é de tal ordem que já se aludiu à “soberania dos gerentes”, dentro de um verdadeiro regime absolutista, quando, na realidade, ela deveria pertencer à reunião dos sócios, num sistema democrático⁷. Esta onipotência da coletividade dos sócios, na sociedade em nome coletivo, tem sido, aliás, reconhecida pela doutrina alemã⁸.

Assim sendo, a atribuição da soberania ao conjunto dos sócios lhes assegura a possibilidade de dirigir os destinos da empresa, garantindo-lhes o direito de participar nos lucros eventuais e de intervir nas deliberações sociais, exercendo o controle sobre os atos praticados pelos administradores⁹. O status socii dá, pois, ao seu titular, determinados direitos de caráter econômico, que não podem ser excluídos ou retirados, nem pelo contrato social, nem por decisão dos demais sócios, a não ser em casos especialíssimos previstos pelo legislador¹⁰.

A evolução mais recente do direito societário tem fortalecido o poder executivo da empresa, ensejando, no campo das sociedades de pessoas, a atribuição da “onipotência individual” aos gerentes, no interesse do funcionamento eficaz e rápido da entidade e da segurança jurídica dos terceiros que com ela lidam¹¹. Em compensação, à maior liberdade do gerente passou a corresponder uma maior responsabilidade dele, protegendo-se os sócios não gerentes, atribuindo-se-lhes poderes para exercer uma fiscalização mais ampla e concedendo-se-lhes a própria faculdade de destituir o administrador ou de pedir judicialmente a sua destituição.

Sob a influência do direito das sociedades anônimas, a lei, a jurisprudência e a doutrina começaram a reconhecer direitos próprios aos sócios não gerentes na sociedade em nome coletivo, estruturando, assim, um sistema democrático de freios e contrapesos entre os diversos órgãos de manifestação da vontade social.

Acresce que as normas de ordem pública foram invadindo, aos poucos, as várias áreas do direito societário, vindo alcançar a própria sociedade em nome coletivo, considerada como aquela “cujo caráter contratual e a natureza pluri-individual são as menos contestadas”¹². Assim sendo, não obstante a sua flexibilidade, teve essa forma de sociedade de passar a respeitar as regras imperativas aplicáveis às demais formas de empresa.

Podemos afirmar que não houve, no caso, nenhuma ruptura com o direito anterior, mas tão somente a sistematização de princípios já existentes. Explica-se, pois, a decisão do legislador de passar a aplicar as normas jurídicas a entidades que, no passado, pela sua natureza e formação, não se consideravam sujeitas ao direito estatal, por terem normas próprias de caráter tradicional e de formação costumeira que as regiam dentro do espírito familiar e corporativo que então prevalecia.

2. Regime jurídico e características gerais

O Código Civil atual trata da matéria de modo sumário em seis artigos (arts. 1.039 a 1.044).

A regência supletiva da sociedade em nome coletivo pelas regras da sociedade simples, determinada expressamente pelo art. 1.040 do Código Civil, traz consequências importantes¹³. Com esse dispositivo, fica evidente que todas as questões referentes às relações entre os sócios e os modos de deliberação social, dissolução, transformação, entre outros, estão estabelecidos para ela no sistema geral.

A maioria das demais legislações, mesmo quando mandam aplicar as normas gerais referentes a sociedade simples ou a outra norma supletiva, estabelece, todavia, algumas regras especiais para as sociedades em nome coletivo, o que se justifica plenamente (Codice Civile italiano, art. 2.293; Código Comercial alemão, art. 105).

Frise-se que a limitação às pessoas físicas para condição de sócios do tipo societário não encontrava guarida na legislação anterior. Com efeito, nada impedia uma pessoa jurídica de ser sócia da sociedade em nome coletivo. Neste ponto o Código Civil, em seu art. 1.039¹⁴, optou por impedir a participação de pessoa jurídica nas sociedades em nome coletivo, revertendo a tendência doutrinária e jurisprudencial.

Remanesce, ainda, a dúvida a respeito das sociedades em nome coletivo formadas anteriormente ao regime da nova lei. Deveriam elas, na esteira do art. 2.031¹⁵, se adaptar ao novo regramento no prazo de dois anos? A questão permanece aberta a debate, entendendo alguns pela preservação do ato jurídico perfeito, enquanto outros defendem ser necessária a adequação aos termos da nova norma.

Conforme estabelecido pelo art. 1.041 do Código Civil, além de todos os requisitos gerais dos contratos previstos no art. 997, no caso da sociedade em nome coletivo deve ainda vir mencionada a firma social, dada a importância que o seu uso possui nesse tipo societário¹⁶.

A redação do art. 315 do Código Comercial estabelecia a necessidade de que a firma social da sociedade em nome coletivo fosse composta apenas por nome de pessoas que fossem comerciantes. O caput do artigo dispunha expressamente da possibilidade de existirem sócios não comerciantes na sociedade. A regra não foi mantida e nem deveria sê-lo pela evolução do direito comercial.

No Código Civil atual, o nome empresarial da sociedade em nome coletivo rege-se pela regra do art. 1.156, o qual determina que a sociedade que possui sócio ilimitadamente responsável deve ter seu nome empresarial sob a forma de firma, sendo formada pelo nome de um ou algum dos sócios ilimitadamente responsáveis, acrescido da expressão “e companhia” ou sua abreviatura¹⁷.

É de se ressaltar, no entanto, que não se faz necessário, por lógica, o preenchimento do requisito constante do art. 997, VIII, sobre a subsidiariedade da responsabilidade do sócio, uma vez que, pelo tipo societário, os sócios já são necessariamente de forma solidária e ilimitadamente responsáveis, mas pode ser estabelecido o regime dos sócios que, na relação interna (entre os integrantes da sociedade), têm responsabilidade limitada, sem prejuízo de responder ilimitadamente perante terceiros, mas tendo, no caso de tal ocorrência, ação regressiva contra os demais sócios aos quais não se aplica o limite.

O contrato social deve apontar, ainda, o(s) sócio(s)-gerente(s) e a extensão de seus poderes. Se nada disser, aplicam-se as regras dos arts. 1.013 e 1.015 do Código Civil, isto é, competirá a todos os sócios separadamente a administração com poderes regulares de gestão.

Frise-se que a delegação de poderes para administrar na sociedade em nome coletivo é expressamente vedada¹⁸. Somente os sócios podem exercer essa função. As regras de administração são as previstas para a sociedade simples, nos arts. 1.010 e seguintes do Código Civil.

3. Responsabilidade dos sócios

Conforme expressamente prevê o art. 1.039 do Código Civil, todos os sócios deste tipo societário respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.

Assim, perante terceiros, a responsabilidade dos sócios é sempre solidária e ilimitada. Tal responsabilidade, no entanto, pode ser limitada no contrato social ou em ato posterior, mas tão somente entre os sócios, sem qualquer repercussão em relação a terceiros (parágrafo único do art. 1.039).

A limitação feita no contrato ou posteriormente, por unanimidade, em nada altera a responsabilidade solidária de todos perante as pessoas físicas ou jurídicas que com a sociedade realizarem negócios. Essa possibilidade de limitação interna de responsabilidade não vinha expressa na legislação comercial revogada, mas fundamenta-se na autonomia da vontade.

4. Liquidação de quotas para pagamento de credor do sócio

O legislador optou por tornar expressa, no art. 1.043 do Código Civil, a regra de que a quota social do sócio da sociedade em nome coletivo somente poderá ser liquidada para pagamento do seu credor particular após a dissolução da sociedade¹⁹.

Poderá também ocorrer nas seguintes situações: (i) se a sociedade houver sido prorrogada tacitamente; e (ii) em caso de prorrogação contratual, se tiver sido acolhida judicialmente oposição do credor, levantada em prazo de 90 (noventa) dias desde a publicação do ato de prorrogação.

Pode-se concluir, das hipóteses acima descritas, que elas somente valerão para sociedades em nome coletivo com prazo determinado de existência, pois a prorrogação exigida nas duas situações pressupõe que haja um prazo de encerramento.

Como se vê, o legislador distinguiu a prorrogação tácita da contratual, exigindo para a segunda a existência de oposição judicial do credor no prazo de noventa dias da publicação da dilação. No caso de prorrogação tácita, a sociedade passa a ser por prazo indeterminado e não há necessidade de oposição do credor para esta forma de dissolução parcial que é a da quota. A solução adotada em liquidação assemelha-se à do direito italiano (arts. 2.305 e 2.307 do Codice Civile).

5. Dissolução

O art. 1.044 do Código Civil expressa o que seria, a princípio, a consequência necessária de uma interpretação sistemática, e sujeita a sociedade em nome coletivo às regras de dissolução da sociedade simples e, consequentemente, à falência no caso das sociedades empresárias.²⁰

Assim, a sociedade em nome coletivo se dissolverá, de pleno direito, caso ocorra uma das causas elencadas no art. 1.033 do Código Civil, já analisadas neste Livro.

Se for sociedade empresária, por óbvio, também é causa de dissolução a declaração de falência, caso em que estará a sociedade sujeita ao procedimento regulado pela Lei Falimentar (Lei n. 11.101/2005).

SÍNTESE

13 – Sociedade em nome coletivo

Regime jurídico e características gerais

A sociedade em nome coletivo é regida supletivamente pelas normas das sociedades simples. A pessoa jurídica está impedida de ser sócia. O contrato social deve: i) conter a firma social; e ii) apontar o(s) sócio(s)-gerente(s) e a extensão de seus poderes. A delegação de poderes para a administração é vedada.

Responsabilidade dos sócios | Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. A responsabilidade pode ser limitada no contrato social ou por convenção posterior unânime, sem prejuízo para terceiro.
Liquidação de quotas para o pagamento de credor do sócio | A quota social poderá ser liquidada para pagamento de credores particulares do respectivo sócio após a dissolução da sociedade.
Dissolução | A sociedade em nome coletivo se dissolve pelas causas elencadas no art. 1.033 do Código Civil, e se for sociedade empresária também poderá falir.

1 J. X. Carvalho de Mendonça, Tratado de direito comercial brasileiro, São Paulo: Duprat, 1914, v. 3, livro II, parte III, n. 694, p. 158; Waldemar Ferreira, Tratado de sociedades mercantis, 5. ed., Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1958, v. 2, n. 75, p. 398 e s.; Alfredo Russel, Curso de direito comercial brasileiro, Rio de Janeiro: Liv. Científica Brasileira, t. I, 1923, p. 270; e Spencer Vampré, Tratado elementar de direito comercial, Rio de Janeiro: F. Briguiet, 1921, v. 1, § 122, I, p. 418.

2 Hernani Estrella, Curso de direito comercial, Rio de Janeiro: Konfino, 1973, p. 328.

3 Jean Paillusseau, La société anonyme téchnique d’organisation de l’entreprise, Paris: Sirey, 1967, passim.

4 Tullio Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, Buenos Aires: Ediar, 1947, p. 218.

5 Antonio Brunetti, Lezioni sulle società commerciali, Padova: CEDAM, 1936, n. 22, p. 63, e do mesmo autor, Tratado del derecho de las sociedades, Buenos Aires: Uteha, 1960, v. 1, n. 178, p. 418.

6 J. Hémard, F. Terré e P. Mabilat, Sociétés commerciales, Paris: Dalloz, 1972, v. 1, n. 286, p. 277.

7 Didier Martin, Les pouvoirs des gérants de société de personnes, Revue Trimestrielle de Droit Commercial, Paris, n. 2, avr./juin 1973, p. 204.

8 Apud J. Giron Tena, Derecho de sociedades, Madrid, 1976, t. I, p. 432 e nota 3.

9 Claude Berr, L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, Paris: Sirey, 1961, n. 217, p. 147.

10 Tullio Ascarelli, op. cit., p. 127 e s.

11 Didier Martin, op. cit., p. 185 e s., especialmente p. 198, n. 18.

12 Didier Martin, op. cit., p. 374.

13 Art. 1.040 do Código Civil: “A sociedade em nome coletivo se rege pelas normas deste Capítulo e, no que seja omisso, pelas do Capítulo antecedente”.

14 Art. 1.039 do Código Civil: “Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.

Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um”.

15 A Lei n. 10.838, de 30-1-2004, alterou o art. 2.031 para fixar em dois anos o prazo de adaptação às disposições do Código Civil de 2002.

16 Art. 1.041 do Código Civil: “O contrato deve mencionar, além das indicações referidas no art. 997, a firma social”.

17 Art. 1.156 do Código Civil: “O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade”.

18 Art. 1.042 do Código Civil: “A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes”.

19 Art. 1.043 do Código Civil: “O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor.

Parágrafo único. Poderá fazê-lo quando:

I – a sociedade houver sido prorrogada tacitamente;

II – tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicação do ato dilatório”.

20 Art. 1.044 do Código Civil: “A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência”.

Capítulo 14

SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

Sumário: 1. Introdução. 2. Regime jurídico e características gerais. 3. Responsabilidade dos sócios. 4. Sucessão do sócio comanditário. 5. Dissolução da sociedade. Síntese.

1. Introdução

Do mesmo modo que a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples parecia estar destinada ao declínio, desaparecendo na maioria dos países e não passando, na história do direito, de um instrumento ultrapassado. Isto porque a sua importância prática atual é muito reduzida. Na França, em meados do século XX, a doutrina considerava que se tratava de forma societária em desuso, de tal modo que houve dúvida quanto à sua sobrevivência na reforma legislativa ocorrida em 1966.

Acontece, todavia, que após uma fase na qual esteve a ponto de ser extinta, ressurgiu, a partir dos anos 1980¹, passando a exercer algumas funções importantes como sociedade holding e até mesmo como instrumento de defesa contra eventuais ofertas públicas de compra de ações (OPAs) realizadas com o intuito de se obter o controle de determinadas sociedades. Há, pois, atualmente, algumas centenas de sociedades em comandita na França, destacando-se, entre elas, algumas das mais importantes empresas do país².

Por outro lado, na Alemanha, criou-se uma forma de comandita com grande flexibilidade, na qual o único sócio comanditado é uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada da qual, muitas vezes, são sócios os comanditários da sociedade em comandita. Trata-se de GmbH & Co KG – Gesellschaft mit beschränker Haftung und Compagnie (Co) Kommandit-gesellschaft (KG)³–, que tem sido muito usada por pequenas e médias empresas, havendo, ao que parece, entre sessenta mil e noventa mil sociedades deste tipo na Alemanha⁴.

Trata-se de uma forma de comandita que atualmente não seria admissível no direito brasileiro pelo fato de nela ser pessoa jurídica o sócio comanditado, mas que poderia ser consagrada pela nossa legislação numa reforma futura.

No momento em que se multiplicam as SPC (Special Purpose Companies), as joint ventures sob as normas mais diversas, as venture capital ou empresas de capital de risco e até as PPP (Parcerias Público-Privadas)⁵, é preciso dar maior flexibilidade aos enquadramentos societários, para que as empresas possam alcançar adequadamente as suas finalidades, criando um equilíbrio entre os interesses dos vários sócios e das pessoas que lidam com a sociedade.

2. Regime jurídico e características gerais

Como o quadro institucional, inclusive no plano jurídico, passou a ser um dos elementos importantes na competição internacional para a obtenção de investimentos produtivos, talvez coubesse reexaminar a legislação societária existente em relação tanto à sociedade em nome coletivo, à qual já aludimos, como à sociedade em comandita simples e por ações. Esta necessidade se faz sentir tanto mais que a sociedade limitada, para dar maior segurança aos sócios minoritários, sofreu modificações no Código Civil de 2002 em relação à legislação anterior.

A sociedade em comandita simples é uma sociedade que comporta dois tipos de sócios: os comanditários, que não participam diretamente da gestão dos negócios sociais e respondem limitadamente pelas dívidas sociais, e os comanditados, que respondem ilimitadamente.

Pontes de Miranda posicionou assim a sociedade em comandita simples:

“Entre a sociedade em nome coletivo e as sociedades por ações, a sociedade em comandita simples e a sociedade em comandita por ações são dois degraus que vão das sociedades de pessoas às sociedades por ações. O elemento pessoal vai sempre diminuindo, para que o elemento capitalístico cresça”⁶.

Para que efetivamente se caracterize a sociedade em comandita simples, é indispensável que o contrato social discrimine, de forma expressa, cada categoria de sócio, ou seja, indique os nomes dos sócios comanditados e os nomes dos comanditários (art. 1.045 do CC). Apesar do dispositivo do Código Civil não mencionar quais as consequências resultantes da falta da identificação acima referida, pode ser deduzido que, se a distinção não for feita, a sociedade será considerada em nome coletivo, porquanto a ausência de indicação dos nomes dos sócios que têm responsabilidade limitada deverá implicar a responsabilização ilimitada de todos⁷.

Ademais, ao que se extrai do parágrafo único do art. 1.045, não mais se cogita da possibilidade, antes prevista no art. 312 do Código Comercial, de que, constando do contrato a quantia total dos fundos postos em comandita, poderia omitir-se a identificação dos sócios comanditários na inscrição da sociedade no registro mercantil. Hoje, a disposição do Código Civil exige tanto a identificação de todos os sócios como a expressa indicação da categoria na qual se enquadram.

Expressa o art. 1.046 que as normas da sociedade em nome coletivo são aplicáveis à sociedade em comandita simples, inclusive no tocante aos direitos e obrigações dos sócios, o que se justifica pela semelhança da qualificação jurídica do sócio comanditado e à do sócio da sociedade em nome coletivo⁸. Ademais, na forma do art. 1.040 do Código, as sociedades em nome coletivo regem-se também pelas normas disciplinadoras das sociedades simples. Desta forma, a sociedade em comandita simples está regida substancialmente pelas normas que tratam da sociedade simples, exceto quanto ao regime jurídico dos sócios comanditários.

3. Responsabilidade dos sócios

Conforme já mencionado, no tipo societário em exame existem dois tipos de sócios: comanditários e comanditados. A administração dos negócios sociais compete aos sócios comanditados (pessoas físicas), assumindo estes, solidariamente, responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais, que, entretanto, é de caráter subsidiário, cabendo a estes sócios o direito de invocar o benefício de ordem, com base no art. 1.024 do Código Civil⁹. Ou seja, responderão com seus bens pessoais, apenas depois de esgotados os bens sociais, pela dívida social que remanescer não liquidada.

Os sócios comanditários, no entanto, apenas se apresentam como investidores, não participantes da gestão dos negócios sociais, e, em contrapartida, têm a sua responsabilidade pelas obrigações sociais limitada ao valor de sua quota. A responsabilidade limitada do sócio comanditário está diretamente relacionada com sua não participação na gestão dos negócios sociais¹⁰. Daí por que a lei impõe o afastamento da limitação da responsabilidade em relação a quem se comportou como se fosse comanditado (e não comanditário).

Através do art. 1.047 do Código Civil, o legislador procura assegurar aos credores e aos próprios sócios que a administração da sociedade caberá aos sócios que estão assumindo a responsabilidade ilimitada pelos riscos do empreendimento. Evitar-se-ia, portanto, que as decisões empresariais fossem tomadas por aqueles que somente respondem pelas consequências de seus atos, até o limite de sua quota.

Dessa forma, a proibição dirigida ao comanditário quanto à prática de atos de gestão não impede, como estabelece o mencionado dispositivo, que ele participe nas deliberações da sociedade e na fiscalização das operações. Em outras palavras, o comanditário está excluído de administrar a sociedade, mas não de exercer os direitos políticos emergentes de sua condição de sócio, votando, nas reuniões de sócios, com vistas à formação da vontade social em tudo o que demande a deliberação dos sócios (inclusive a apreciação das contas dos sócios administradores e fiscalização de seus atos).

A prática de atos de gestão engloba os atos de representação da sociedade perante terceiros, inclusive os que resultem em obrigação para a sociedade. Exige que o sócio celebre “atos e contratos por via dos quais se desdobra a atividade” social¹¹. Assim, as recomendações e orientações aos sócios incumbidos da gestão não caracterizam a proibida participação na administração social prevista neste artigo¹². Waldemar Ferreira, comentando o art. 314 do antigo Código Comercial, salientou que a “gestão requer, evidentemente, a representação”¹³, que é um dos seus pressupostos, embora não o único.

Portanto, para que se configure a perda da condição de sócio comanditário não é necessário que o comanditário tenha praticado um ato que gere obrigações para a sociedade, tal como a celebração de um contrato. Basta que tenha atuado perante terceiros como se fosse representante da sociedade, negociando temas de interesse desta ainda que sem a conclusão de qualquer negócio jurídico. Em certo sentido, aplica-se, no caso, a teoria da aparência.

Ademais, o art. 1.047 do Código Civil disciplina a responsabilidade do sócio comanditário sem esclarecer sobre os efeitos de seus atos quanto a obrigar a sociedade, que serão avaliados caso a caso. Se, por exemplo, o comanditário agiu à revelia de qualquer mandato expresso ou tácito dos demais sócios, a sociedade não poderia estar obrigada e nem poderia ser, em princípio, responsabilizada. Assim, caberia ao terceiro acionar o sócio comanditário com respaldo na disciplina da responsabilidade civil por atos ilícitos¹⁴.

Para que se configure a hipótese do art. 1.047 do Código Civil, basta a realização de um único ato de gestão, sem que seja necessária a prática reiterada de atos dessa natureza, na medida em que o dispositivo legal em tela deixa suficientemente claro que a prática de “qualquer ato de gestão” desencadeia o efeito nele previsto.

Por outro lado, cabe examinar se a responsabilidade ilimitada prevaleceria apenas em relação aos terceiros que negociaram com o sócio comanditário, ou se para todos os credores da sociedade. De acordo com o texto constante do caput do art. 1.047, o afastamento da limitação da responsabilidade é uma sanção para o sócio que violou uma vedação legal, o que acarreta a sua responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais, à semelhança do sócio comanditado.

Conclui-se, portanto, que o sócio comanditário assume a mesma posição do sócio comanditado em relação a todos os credores, e não apenas em relação àqueles com quem contratou, representando a sociedade. Trata-se, nesse dispositivo, de uma sanção pela violação da proibição contida no artigo.

No direito comparado, observa-se que são protegidos apenas os interesses do credor de boa-fé, tornando o comanditário ilimitadamente responsável no negócio no qual atuou como se comanditado fosse (art. 605 do Código de Obrigações Suíço). Já a legislação francesa tem posição intermediária, definindo que a extensão da responsabilidade ilimitada do comanditário a uma, algumas ou a todas as obrigações da sociedade depende da intensidade e da importância da sua atuação como representante da sociedade (art. 222.6 do Código Comercial francês).

Tanto o sócio comanditado quanto o comanditário têm o direito ao benefício de ordem em uma eventual execução movida por credor da sociedade, pois é inegável que, como regra geral, tal direito assiste a todos os sócios, nos termos do art. 1.024 do Código Civil.

O parágrafo único do art. 1.047 ainda permite que a atuação do comanditário se dê com base em procuração genérica da sociedade, expressa ou tácita. Na vigência do Código Comercial, esta regra prevaleceria ainda que a procuração fosse restrita a determinados negócios e com poderes especiais (art. 314). No entanto, referido dispositivo exclui da regra do caput a atuação do comanditário com base em procuração específica, válida para a conclusão de um negócio determinado, presumindo-se que, no caso, funciona como simples executor de decisão alheia e sem poderes de decisão, em matéria de gestão, o que poderia modificar a sua situação¹⁵.

A responsabilidade do sócio comanditário vai até o limite do valor de sua quota, que pode sofrer variações, decorrentes de aumentos ou reduções do capital social¹⁶.

No caso de redução do capital, os credores existentes anteriormente ao arquivamento do ato societário correspondente à alteração do contrato social têm o direito de demandar o comanditário pela diferença entre o valor primitivo de sua quota e aquele resultante da diminuição do capital.

Os credores posteriores ao registro da modificação do capital social não terão tal direito, na medida em que a redução do patrimônio social já havia se tornado pública, à época em que contrataram com a sociedade.

Considerando que o sócio comanditário não é responsável pela gestão dos negócios sociais, prevê o Código Civil que este sócio não terá que repor à sociedade eventuais lucros distribuídos, mesmo que não estivessem estes respaldados em resultados positivos, desde que não tivesse conhecimento de que a distribuição estava sendo feita em prejuízo do capital social¹⁷. Se o balanço apresentado pelos sócios comanditados apresentar, falsamente, lucros como reais e devidos, a responsabilidade ilimitada por tais distribuições indevidas recairá integralmente sobre o sócio comanditado.

A distribuição de lucros é expressamente vedada quando o capital social tiver sido reduzido para a absorção de prejuízos. Nessa situação, todos os lucros da sociedade deverão, necessariamente, ser integrados a um aumento de capital destinado à sua recapitalização. Apenas quando o valor original do capital social for integralmente recomposto é que o sócio comanditário terá direito de receber lucros remanescentes ou os que forem futuramente gerados.

Por fim, ressalte-se que, de acordo com o art. 1.051, em seu parágrafo único, na ausência superveniente de sócio comanditado, a administração da sociedade deverá ser assumida por terceiro não integrante da sociedade, que será nomeado administrador pelos sócios comanditários. Por sua vez, os sócios comanditários estão proibidos de assumir a administração social, em face das disposições do art. 1.047.

No entanto, o Código Civil não esclarece se tal administrador teria responsabilidade ilimitada, assim como ocorre com o sócio comanditado, enquanto responsável pelas obrigações da sociedade. Entendemos, contudo, que, não seria coerente adotar-se para este administrador o mesmo regime de responsabilidade do sócio, que, em contrapartida, participa dos eventuais lucros da empresa. O administrador só responderia pessoalmente perante terceiros, quando tivesse cometido atos ilícitos, nos termos do art. 1.016, já que funciona como uma espécie de interventor por prazo determinado.

Cumpre examinar se o disposto no inciso II do art. 1.051 seria aplicado quando, por força do art. 1.047, todos os sócios comanditários ficassem sujeitos às responsabilidades dos comanditados. Em tese, a aplicação do art. 1.047 não significa o desaparecimento da categoria dos comanditários, porquanto, na sua essência, traz apenas uma sanção ao sócio, ampliando a sua responsabilidade pelas obrigações sociais. No entanto, não transforma o comanditário em comanditado.

Destaca, no entanto, Francesco Galgano que, dependendo da intensidade com que o sócio comanditário atue na administração da sociedade, poderá ser identificado com o comanditado, não apenas no que concerne à sua responsabilização legal¹⁸. Ocorrendo tal situação, poder-se-ia cogitar da dissolução da sociedade, por aplicação das disposições do inciso II do art. 1.051 do Código Civil.

4. Sucessão do sócio comanditário

Quanto à sucessão do sócio comanditário, o art. 1.050 do Código Civil cria uma regra geral diversa daquela prevista para as demais sociedades do Código¹⁹. Nos termos do art. 1.028, a morte do sócio implica, como regra, a liquidação de sua quota e pagamento dos haveres aos herdeiros²⁰.

No entanto, o art. 1.028 prevê a possibilidade de opção contratual por tratamento diferenciado, admitindo a continuidade da sociedade com os sucessores do sócio, certamente porque o sócio comanditário é, essencialmente, um investidor de capital na sociedade, o que torna a sociedade assemelhada a uma sociedade de capital e afastada da característica personalíssima do sócio, encontrada na sociedade de pessoas.

Poderá, assim, a sociedade adotar uma ou outra disposição, admitindo-se que o vínculo entre os sócios possa ser estabelecido de forma personalíssima. Nesse caso, o contrato social deverá prever expressamente a impossibilidade de substituição do comanditário falecido por seus sucessores e a liquidação da quota ou, até mesmo, a dissolução da sociedade.

5. Dissolução da sociedade

O art. 1.051 do Código Civil prevê, como situações que desencadeiam a dissolução da sociedade de pleno direito, as previstas no art. 1.044 (i.e., as hipóteses gerais do art. 1.033 e a declaração da falência, se em função de seu objeto a sociedade for reputada empresária).

Além disso, erige mais uma hipótese específica de dissolução de pleno direito, aplicável apenas à sociedade em comandita simples – a falta de uma das categorias de sócio. A previsão legal se justifica, porquanto o elemento característico dessa sociedade, que a distingue das demais e define a sua essência, é, justamente, a existência de duas categorias de sócios.

Assim, o superveniente desaparecimento de uma das categorias de sócio poderá acarretar repercussões quanto à representação e gestão da sociedade e quanto à responsabilidade dos sócios, provocando, necessariamente, a dissolução da sociedade, já inteiramente descaracterizada.

A falta de uma categoria de sócio, porém, seja qual for o motivo, não acarretará a imediata dissolução da sociedade. Assim como se prevê no tocante ao desaparecimento superveniente da pluralidade de sócios (art. 1.033, IV), o inciso II do art. 1.051 fixa um prazo de cento e oitenta dias, dentro do qual a sociedade poderá permanecer funcionando com uma só categoria de sócio. Se, no prazo legal, não houver a recomposição da categoria de sócio que faltava, reputa-se a sociedade dissolvida de pleno direito.

SÍNTESE

14 – Sociedade em comandita simples

Regime jurídico e características gerais

A sociedade em comandita simples comporta dois tipos de sócios, que devem ser discriminados expressamente pelo contrato social: os comanditários, que não participam diretamente da gestão social e respondem limitadamente pelas dívidas sociais, e os comanditados, que respondem ilimitadamente.

A sociedade em comandita simples rege-se substancialmente pelas normas da sociedade simples, exceto quanto ao regime jurídico dos sócios comanditários. Conforme o art. 1.046, as normas da sociedade em nome coletivo são aplicáveis à em comandita simples, inclusive no tocante aos direitos e obrigações dos sócios, o que se justifica pela semelhança da qualificação jurídica do comanditado e à do sócio da sociedade em nome coletivo.

Responsabilidade dos sócios

Na sociedade em comandita simples existem dois tipos de sócio: comanditários e comanditados.

A administração dos negócios sociais compete aos sócios comanditados (pessoas físicas), assumindo estes, solidariamente, responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais. Essa responsabilidade, entretanto, é de caráter subsidiário, cabendo a estes sócios o direito de invocar o benefício de ordem pela dívida social que remanescer não liquidada (ou seja, responderão com seus bens pessoais apenas depois de esgotados os bens sociais).

Os sócios comanditários, no entanto, apenas se apresentam como investidores, não participantes da gestão dos negócios sociais, e, em contrapartida, têm a sua

| responsabilidade pelas obrigações sociais limitadas ao valor de sua quota. A responsabilidade limitada do sócio comanditário está diretamente relacionada com sua não participação na gestão dos negócios sociais.

Sucessão do sócio comanditário

Quanto à sucessão do sócio comanditário, o Código Civil cria uma regra geral diversa das demais sociedades do Código.

O art. 1.028 prevê que a morte do sócio implica, como regra, a liquidação de sua quota e pagamento dos haveres aos herdeiros. Contudo, prevê também a possibilidade de opção contratual por tratamento diferenciado, admitindo a continuidade da sociedade com os sucessores do sócio comanditário, o que ocorre por ser este, essencialmente, um investidor de capital na sociedade, afastando-o da característica personalíssima típica da sociedade de pessoas.

Poderá, assim, a sociedade adotar uma ou outra disposição, admitindo-se tanto a possibilidade de continuidade da sociedade com os sucessores quanto que o vínculo entre os sócios seja estabelecido de forma personalíssima.

Dissolução da sociedade

A sociedade em comandita simples se dissolve de pleno direito pelas hipóteses gerais do art. 1.033, pela declaração da falência, se em função de seu objeto a sociedade for reputada empresária, e pela hipótese específica de dissolução aplicável apenas à sociedade em comandita simples – a falta de uma das categorias de sócio.

A falta de uma categoria de sócio, porém, seja qual for o motivo, não acarretará a imediata dissolução da sociedade, visto que o inciso II do art. 1.051 fixa um prazo de cento e oitenta dias, dentro do qual a sociedade poderá permanecer funcionando com apenas uma categoria de sócio.

1 Anne Guineret-Brobble Dorsman, La GMBH & CO alemande et la “commandite à responsabilite limitée” française, Paris: LGDJ, 1998, p. 13.

2 Anne Guineret-Brobble Dorsman, op. cit., p. 13.

3 Anne Guineret-Brobble Dorsman, op. cit., p. 2.

4 Anne Guineret-Brobble Dorsman, op. cit., p. V e 5.

5 Arnoldo Wald, A evolução do regime constitucional da parceria público-privada e do capital estrangeiro, Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 45, n. 179, p. 403-410, jul./set. 2008; e Uma revolução cultural, Valor Econômico, São Paulo, 20-1-2005, p. B2.

6 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1965, t. 49, p. 271.

7 Art. 1.045 do Código Civil: “Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota.

Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditários”.

8 Art. 1.046 do Código Civil: “Aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo, no que foram compatíveis com as deste Capítulo.

Parágrafo único. Aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo”.

9 Art. 1.024 do Código Civil: “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.

10 Art. 1.047 do Código Civil: “Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado.

Parágrafo único. Pode o comanditário ser constituído procurador da sociedade, para negócio determinado e com poderes especiais”.

11 Waldemar Ferreira, Tratado de direito comercial, São Paulo: Saraiva, 1961, v. 3, p. 503.

12 J. X. Carvalho de Mendonça, Tratado de direito commercial brasileiro, São Paulo: Duprat, 1914, v. 3, p. 195.

13 Waldemar Ferreira, op. cit., p. 505.

14 Francesco Galgano, Diritto commerciale: le società, 4. ed., Bologna: Zanichelli, 1990, p. 118.

15 No direito comparado, verificamos que várias legislações vedam a atuação do comanditário como procurador (CCom francês, art. L. 222.6; CCom alemão – HGB, art. 170).

16 Art. 1.048 do Código Civil: “Somente após averbada a modificação do contrato, produz efeito, quanto a terceiros, a diminuição da quota do comanditário, em consequência de ter sido reduzido o capital social, sempre sem prejuízo dos credores preexistentes”.

17 Art. 1.049 do Código Civil: “O sócio comanditário não é obrigado à reposição de lucros recebidos de boa-fé e de acordo com o balanço.

Parágrafo único. Diminuído o capital social por perdas supervenientes, não pode o comanditário receber quaisquer lucros, antes de reintegrado aquele”.

18 Francesco Galgano, op. cit., p. 116.

19 Art. 1.050 do Código Civil: “No caso de morte de sócio comanditário, a sociedade, salvo disposição do contrato, continuará com os seus sucessores, que designarão quem os represente”.

20 Art. 1.028 do Código Civil: “No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo:

I – se o contrato dispuser diferentemente;

II – se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;

III – se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido”.

Capítulo 15

SOCIEDADE ANÔNIMA

A sociedade anônima é regida por lei especial (Lei n. 6.404/76), tendo o Código Civil feito apenas referência a ela, nos arts. 1.088 e 1.089. Tais disposições não têm um sentido prático muito claro e visam apenas expressar a existência desse tipo societário, que não é objeto de regramento específico no Código Civil.

Capítulo 16

SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

Sumário: Síntese.

O Código Civil, ao tratar da sociedade em comandita por ações, da mesma forma como o fez com as sociedades anônimas, remete à Lei n. 6.404/76¹, sem prejuízo da aplicação das disposições específicas constantes dos arts. 1.091 e 1.092 do Código.

No âmbito do regramento das sociedades anônimas, as sociedades em comandita por ações estão reguladas nos arts. 280 a 284 da Lei n. 6.404/76².

A possibilidade de operar sob firma ou denominação é prevista tanto na parte final do art. 1.091 do Código Civil como no art. 281 da Lei n. 6.404/76.

O art. 1.091 do Código Civil reproduz quase integralmente o art. 282 da Lei n. 6.404/76, com pequenas diferenças redacionais³. Na sociedade em comandita por ações, somente o acionista pode ser diretor, e sua responsabilidade é subsidiária e ilimitada.

Na redação dada ao art. 282 da Lei n. 6.404/76 já constava a responsabilidade subsidiária, ilimitada e solidária. A solidariedade mencionada no art. 282, que vem reproduzida no § 1º do art. 1.091 do Código Civil, garante a terceiros e a acionistas da sociedade o direito de postular contra qualquer dos diretores por obrigações da sociedade que não puderam ser liquidadas com a excussão dos bens sociais.

Na verdade, no § 1º, pode-se considerar desnecessária a menção “depois de esgotados os bens sociais”, tendo em vista que o caput já atribui a subsidiariedade à responsabilidade do diretor da comandita por ações.

O § 2º do art. 1.091 do Código Civil mantém a regra da Lei de Sociedades Anônimas, exigindo o mínimo de dois terços do capital social para votar a destituição do diretor. Vale ressaltar que a destituição deve ser justificada, não bastando apenas a vontade dos dois terços dos sócios, pois, caso contrário, estaria sendo distorcida a estrutura da sociedade em comandita por ações, na qual o cargo de diretor é estatutário, e a assembleia não tem competência para eleger o diretor⁴.

Está prevista uma limitação temporal (dois anos) à responsabilidade do diretor após sua exoneração, inserida no § 3º do mesmo art. 1.091. Observe-se que o § 2º do art. 282 da Lei das Sociedades por Ações não faz referência ao limite de dois anos para a responsabilidade do diretor exonerado, pelas obrigações assumidas na sua administração. Ressalte-se que tal responsabilidade diz respeito tão somente aos atos praticados na sua gestão.

O art. 1.092 tem como objetivo regular o poder de veto dos diretores neste tipo societário. A existência desse poder justifica-se, porquanto, por serem os diretores os sócios comanditados, sua responsabilidade é mais extensa que a do diretor da S/A.

O poder de veto dos diretores da comandita por ações recai sobre “determinadas matérias de relevante importância para a sociedade”⁵. O sentido da norma reside na responsabilidade ilimitada dos diretores que, em contrapartida⁶, recebem um poder maior de ingerência nas decisões da sociedade. Fábio Ulhoa Coelho, nesse mesmo sentido, assevera:

“A extensa e grave responsabilidade dos acionistas integrantes da diretoria limita a competência da assembleia geral. Esse órgão não pode, com efeito, sem o consentimento dos diretores, aprovar certas deliberações que interferem com aquela responsabilidade”⁷.

O Código Civil promoveu três alterações em relação ao texto do art. 283, relativo às comanditas por ações, encontrado no Capítulo XXIII da Lei das Sociedades por Ações⁸.

A primeira alteração recai sobre a supressão da expressão “sem o consentimento dos diretores ou gerentes”. Trata-se de modificação meramente formal, tendo em vista serem os termos “diretor ou gerente” indistintamente utilizados como sinônimo de administrador na disciplina legal das sociedades em comandita por ações. Não havendo justificação prática na manutenção da dupla denominação, optou-se por eliminar uma delas.

A segunda alteração é igualmente terminológica. O texto da Lei das Sociedades Anônimas continha a expressão “emitir debêntures ou criar partes beneficiárias”. Ora, sendo “emitir” e “criar” termos equivalentes, preferiu o legislador condensar a disposição legal em “criar debêntures ou partes beneficiárias”.

Efetivamente, a última alteração foi a mais significativa. Nos termos do Código, não há mais a exigência de aprovação dos diretores para que a sociedade venha a integrar grupo de sociedade. Assim, caberá à assembleia geral deliberar sobre a matéria. Saliente-se que o regramento da Lei das Sociedades por Ações, pertinente aos grupos de sociedade – arts. 265 a 277 –, nada dispõe sobre este ponto específico. Tendo em vista que se aplicam às sociedades em comandita por ações as normas do Código Civil (art. 1.090), e que o art. 1.092 deste Código não reproduziu a parte final do art. 283 da Lei n. 6.404/76, é possível concluir que a participação em grupo de sociedades não está mais sujeita ao veto dos diretores comanditados.

SÍNTESE

16 – Sociedade em comandita por ações

A sociedade em comandita por ações rege-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo do previsto nos arts. 1.090 a 1.092 do Código Civil, e opera sob firma ou denominação.

Na sociedade em comandita por ações, somente o acionista pode ser diretor, e sua responsabilidade é subsidiária e ilimitada. Havendo mais de um diretor, são solidariamente responsáveis, tendo terceiros ou acionistas da sociedade o direito de postular contra qualquer dos diretores por obrigações da sociedade que não puderam ser liquidadas com a excussão dos bens sociais.

1 Art. 1.090 do Código Civil: “A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação”.

2 Lei n. 6.404/76: “Art. 280. A sociedade em comandita por ações terá o capital dividido em ações e reger-se-á pelas normas relativas às companhias ou sociedades anônimas, sem prejuízo das modificações constantes deste capítulo.

Art. 281. A sociedade poderá comerciar sob firma ou razão social, da qual só farão parte os nomes dos sócios diretores ou gerentes. Ficam ilimitada e solidariamente responsáveis, nos termos desta lei, pelas obrigações sociais, os que, por seus nomes, figurarem na firma ou razão social.

Parágrafo único. A denominação ou a firma deve ser seguida das palavras ‘Comandita por Ações’, por extenso ou abreviadamente.

Art. 282. Apenas o sócio ou acionista tem qualidade para administrar ou gerir a sociedade e, como diretor ou gerente, responder subsidiária, mas ilimitada e solidariamente, pelas obrigações da sociedade.

§ 1o Os diretores ou gerentes serão nomeados, sem limitação de tempo, no estatuto da sociedade, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem dois terços, no mínimo, do capital social.

§ 2o O diretor ou gerente que for destituído ou se exonerar continuará responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração.

Art. 283. A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores ou gerentes, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, emitir debêntures ou criar partes beneficiárias nem aprovar a participação em grupo de sociedade.

Art. 284. Não se aplica à sociedade em comandita por ações o disposto nesta lei sobre conselho de administração, autorização estatutária de aumento de capital e emissão de bônus de subscrição”.

3 Art. 1.091 do Código Civil: “Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.

§ 1º Se houver mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens sociais.

§ 2º Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social.

§ 3º O diretor destituído ou exonerado continua, durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração”.

4 Modesto Carvalhosa, Antonio Junqueira Azevedo (coord.). Comentários ao Código Civil, São Paulo: Saraiva, 2003, v. 13, p. 387.

5 Ricardo Fiuza (org.), Novo Código Civil comentado, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 982-983.

6 Fabrício Zamprogna Matiello, Código Civil comentado, São Paulo: LTr, 2003, p. 682.

7 Fábio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial, 15. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, v. 2, p. 509.

8 Art. 1.092 do Código Civil: “A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias”.

Art. 283 da Lei n. 6.404/76: “A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores ou gerentes, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, emitir debêntures ou criar partes beneficiárias, nem aprovar a participação em grupo de sociedade”.

Capítulo 17

SOCIEDADE COOPERATIVA

Sumário: 1. Disciplina legal. 2. Natureza jurídica. 3. Principais características. 3.1. Variabilidade ou dispensa do capital social. 3.2. Número mínimo e máximo de sócios. 3.3. Limitação da participação no capital social. 3.4. Intransferibilidade das quotas a terceiro estranho à sociedade. 3.5. O quorum para funcionamento da assembleia geral e o exercício do direito de voto. 3.6. Distribuição dos resultados e atribuição facultativa de juros fixos ao capital realizado. 3.7. Indivisibilidade do fundo. 4. Registro. 5. Responsabilidade do cooperado. 6. Aplicação subsidiária das normas das sociedades simples. Síntese.

1. Disciplina legal

A posição da Comissão que elaborou o Anteprojeto do Código Civil, no tocante às cooperativas, foi a seguinte, como resumida pelo Professor Miguel Reale:

“e) Fixação, em termos gerais, das normas caracterizadoras das sociedades anônimas e das cooperativas, para ressalva de sua integração no sistema do Código Civil, embora disciplinadas em lei especial”¹.

Seguiu o legislador brasileiro o direito português, que tem lei própria na matéria (o Código Cooperativo).

O art. 1.093 do Código Civil esclarece que o legislador não pretendeu regular exaustivamente a cooperativa, mantendo as disposições existentes em lei especial, mas modificando-as parcialmente, mediante a fixação de princípios gerais que devem prevalecer².

Assim, o legislador civil fixou os princípios gerais aplicáveis às cooperativas, integrando-as no direito empresarial regido pelo Código Civil, modificando alguns artigos da legislação anterior, mas mantendo a vigência da mesma, como lei especial. E, por outro lado, submetendo-as explicitamente às novas regras gerais contidas na Constituição Federal e no Código Civil.

Com efeito, a independência do direito cooperativo está garantida na norma do art. 5º, XVIII, da Constituição Federal de 1988, reconhecendo que: “A criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”.

Admite-se, portanto, que, embora tenhamos unificado o direito privado no Código Civil, mantivemos a autonomia tanto do direito comercial como do direito cooperativo, cuja existência tem sido reconhecida pelo legislador e pela doutrina³.

Temos, na matéria, além da norma constitucional, uma legislação sobre as cooperativas, cujos princípios gerais constam no Código Civil e cujas normas específicas dependem de legislação especial, que hoje se consubstancia na Lei n. 5.764/71, modificada pelas normas posteriores que tratam do assunto. Não há, pois, dúvida de que as regras introduzidas no Código Civil não modificaram a lei especial, nem quanto à permanência em vigor da mesma, enquanto não substituída por outro diploma⁴.

Embora sejam apenas quatro os artigos do Código Civil que tratam da matéria, parecendo ter realizado tão somente modificações pontuais em relação à legislação anterior, podem surgir várias dúvidas em matéria de interpretação no confronto dos dois textos, justificando-se, pois, a elaboração de uma nova legislação atualizada, que esteja mais de acordo com o contexto econômico e social do terceiro milênio.

Cabe salientar, ainda, que, embora constituindo um direito autônomo, o regime jurídico das cooperativas tem sido influenciado tanto pelo direito civil quanto pelo direito comercial.

2. Natureza jurídica

Consoante proclamam os doutrinadores e os magistrados, à luz da legislação atinente, as sociedades cooperativas ostentam natureza jurídica sui generis, caracterizando-se precipuamente por sua finalidade, e pela nítida configuração de sociedade de pessoas, tendo um regime jurídico próprio, ao qual não se aplicam, necessariamente, todas as demais normas do direito societário, prevalecendo sempre as regras estatutárias e, eventual e subsidiariamente, as normas de direito civil⁵.

Pontes de Miranda esclareceu essa especificidade da cooperativa nos seguintes termos:

“A sociedade cooperativa é sociedade em que a pessoa do sócio passa à frente do elemento econômico e as consequências da pessoalidade da participação são profundas, a ponto de torná-la espécie de sociedade.

(...)

O fim econômico, nas sociedades cooperativas, é atingido diretamente pelos sócios, em seus contactos com a sociedade. O fim econômico, nas sociedades lucrativas, é obtido com a repartição do que a sociedade percebeu de lucro. A diferença é sutil, porém sempre da máxima relevância” 6.

O ordenamento jurídico disciplina as cooperativas como sociedades dotadas de características totalmente peculiares. O advento da vigente Lei n. 5.764, de 16 de dezembro de 1971, representou, sem dúvida alguma, nítida evolução no sentido de atribuir natureza própria à cooperativa, que é inconfundível com as demais formas associativas e societárias até então conhecidas. É o que destaca o art. 4º do mencionado diploma legal: “As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados”.

Antes, o Código Civil de 1916 só se referiu às cooperativas no seu art. 20, § 1º, nos seguintes termos:

“As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros.

§ 1º Não se poderão constituir, sem prévia autorização, as sociedades, as agências ou os estabelecimentos de seguros, montepio e caixas econômicas, salvo as cooperativas e os sindicatos profissionais e agrícolas, legalmente organizados”.

Verifica-se, assim, que a antiga lei civil foi muito sintética na matéria, limitando-se a dispensar a autorização administrativa prévia, em relação às cooperativas, dando-lhes tratamento análogo aos sindicatos, pela proximidade que então existia, nos olhos do legislador, entre as duas entidades. Já estava em vigor, na época, uma legislação especial, a Lei n. 1.637, de 5-1-1907, que autorizou a utilização pela cooperativa de quase todas as formas societárias (anônima, em nome coletivo, ou em comandita).

Comentando a lei anterior, esclarecia J. X. Carvalho de Mendonça que:

“(...) a cooperativa pode adotar qualquer daquelas formas ou tipos clássicos; a dizer, pode constituir-se sob a forma da sociedade em nome coletivo, estabelecendo a responsabilidade ilimitada de todos os sócios, sob a forma em comandita, fixando a responsabilidade limitada de uns e ilimitada de outros sócios, ou sob a forma da sociedade anônima, com a responsabilidade limitada de todos os sócios”⁷.

Posteriormente, tivemos várias leis tratando das cooperativas até chegarmos à atualmente vigente Lei n. 5.764/71, que as definiu no seu art. 7º da seguinte forma: “As cooperativas singulares se caracterizam pela prestação direta de serviços aos associados”.

No direito comparado, observa-se que, em Portugal, em virtude de determinação constitucional, as cooperativas são consideradas como não sendo pessoas jurídicas de direito privado nem de direito público⁸. Ao contrário, na maioria das demais legislações, como a francesa, a italiana e a espanhola, as cooperativas são sociedades sui generis, com características próprias⁹.

A doutrina tem reconhecido que a cooperativa é uma sociedade, aproximando-se, todavia, da associação, pelos seus objetivos e pelo fato de não pretender basicamente a realização de lucros próprios e sua partilha aos sócios, mas almejando melhorar a posição destes, num clima de parceria. Houpin e Bosvieux já afirmavam que:

“Qualquer que seja o seu objeto, as sociedades cooperativas se propõem sempre, em definitivo, a suprimir os intermediários a fim de reduzir os seus gastos ou aumentar o lucro dos seus sócios. Elas se caracterizam pela reunião, numa mesma pessoa, de duas condições, que geralmente estão separadas e entre as quais existe uma antinomia natural (patrão e empregado, varejista e consumidor, banqueiro e mutuário) e pelo papel relativamente secundário que nelas desempenha o capital em relação à atuação e ao trabalho dos associados”¹⁰.

Fato é que, até hoje, há debates, especialmente sobre a real caracterização jurídica da cooperativa – se eminentemente societária, ou se diferente e peculiar. A respeito, Georges Ripert assinalou, com inteira procedência, que os cooperados são, ao mesmo tempo, os sócios da cooperativa e os destinatários de sua atividade, ou seja, ao mesmo tempo, associados e clientes¹¹.

Autores do porte de Miguel Reale demonstram que, mesmo nos sistemas jurídicos em que a disciplina das cooperativas se reporta subsidiariamente às legislações societárias, como, por exemplo, na Itália e na Alemanha, há um franco reconhecimento de que as relações internas, nas cooperativas, se desenvolvem em função do princípio da mutualidade. Tal observação levou Giorgio Oppo, catedrático da Universidade de Pádua, a repelir o caráter societário das cooperativas, para asseverar que a qualificação de sociedade, a elas atribuída, tem valor essencialmente formal¹².

Em resumo, em relação às demais sociedades, as cooperativas apresentam, pois, algumas características especiais, que se explicam pela sua natureza e finalidade, destacando-se, entre outros, os princípios da variabilidade do capital, da dupla qualidade dos sócios, do altruísmo, assim como os aspectos sociais e morais que as inspiram e, finalmente, a democracia que decorre da igualdade de direitos dos vários sócios, independentemente de suas contribuições financeiras.

3. Principais características

Conforme exposto, a cooperativa é, no Brasil, sociedade simples com características próprias, em que assume especial realce o espírito da mutualidade, equivalente à reciprocidade das prestações entre a cooperativa e o cooperado, em contraposição ao cunho eminentemente capitalista das demais sociedades comerciais.

Enquanto o Código antigo se referia a obrigações mútuas, o novo prefere falar na reciprocidade. Por outro lado, a expressão “combinar esforços e recursos”, que está na redação de 1916, é substituída por “contribuir com bens e serviços”, na nova legislação e a finalidade social que era “lograr fins comuns” passa a ser “o exercício da atividade econômica e a partilha, entre si (pelos sócios), dos resultados”. Todos esses elementos estavam, pois, presentes, no passado, como estão atualmente, na cooperativa.

Se compararmos a definição da sociedade pelo Código Civil de 2002 com a da cooperativa que consta na legislação especial, verificaremos também a compatibilidade dos dois textos, nos seus elementos essenciais, embora o primeiro se refira, como vimos, à “partilha de resultados”, enquanto o segundo cogita “do proveito comum, sem objetivo de lucro (próprio)”, mas procurando atender aos interesses dos sócios.

Diante dessas peculiaridades, é claro que determinadas exigências para a criação da cooperativa são necessárias, até mesmo para se evitar que empresas estritamente comerciais se aproveitem dos benefícios concedidos às cooperativas mediante a formação de “cooperativas de fachada”. Daí por que, para a criação de uma cooperativa, a obediência a determinados princípios gerais condizentes com a própria natureza jurídica desta forma societária sui generis se faz indispensável.

Dentro de tal contexto, ressaltam em importância os estatutos da cooperativa, por serem, assim, a sua verdadeira Lei Maior, o que se explica em função da liberdade de associação e da autonomia de vontade dos associados.

Dentre estes princípios está, com maior destaque, o da igualdade entre os cooperados, essencial à constituição de uma cooperativa.

Diversamente do que ocorre nas demais sociedades de pessoas, a natureza institucional (não contratual) e civil (não empresarial) das cooperativas se sobressai. Os sócios, nela ingressando ou dela se desligando, por ato de adesão ou demissão, obedecem obrigatoriamente às normas estatutárias. Por isso mesmo Pontes de Miranda se refere ao ato de ingresso e ao de desligamento como atos sociais, “negócios jurídicos bilaterais” sem caráter contratual¹³, ou até como contratos de adesão.

Tal disciplina específica do ingresso e da saída dos associados de cooperativas está consagrada na própria Lei n. 5.764/71, cujo art. 29, caput, estabelece que:

“O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto”.

O certo é que a cooperativa se caracteriza pela adesão e pela demissão livres¹⁴, obedecidas as normas que regem o denominado “princípio da porta aberta”, de acordo com o qual não se admitem restrições à entrada na sociedade de quem preencha as condições e requisitos estatutários, ao contrário do que acontece em outros tipos de sociedades¹⁵. O associado que decide ingressar na cooperativa adere, necessariamente, à estrutura que encontra, nada podendo invocar além das próprias normas estatutárias que livremente aceitou.

No entanto, as regras ou as condições previstas no estatuto não podem violar o princípio da igualdade dos cooperados e devem ser norteadas pelos critérios de racionalidade e razoabilidade. Em suma, é preciso que tenham justificativas que atendam, racional e razoavelmente, aos fins a que se destinam.

O art. 1.094 do Código Civil estabelece as características básicas da cooperativa:

“Art. 1.094. São características da sociedade cooperativa:

I – variabilidade, ou dispensa do capital social;

II – concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo;

III – limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar;

IV – intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança;

V – quorum, para a assembleia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado;

VI – direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação;

VII – distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado;

VIII – indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade”.

Tais características já eram definidas no art. 4º da Lei n. 5.764/71¹⁶. Os incisos IX, X e XI do mencionado artigo, que não constam no Código Civil, continuam em vigor, pois não conflitam com a legislação superveniente, não tendo sido reiterados, seja pelo fato de se tratar de princípio geral (a não discriminação), seja por serem considerados de caráter secundário (a prestação de assistência aos associados e seus empregados e a definição de área de admissão dos sócios)¹⁷.

Essa disposição caracteriza a cooperativa como uma sociedade sui generis à qual não se aplicam várias das disposições que incidem sobre as sociedades em geral. Sobre as especificidades das cooperativas, teceremos os comentários que seguem.

3.1. Variabilidade ou dispensa do capital social

A natureza e o regime próprios da sociedade cooperativa fazem com que nelas o capital social não tenha a mesma importância do que nas sociedades comerciais em geral, não sendo a participação do cooperado no capital o critério de distribuição de lucros e podendo o Estatuto estabelecer, na matéria, regras próprias, inclusive com a possibilidade de existência de sociedade cooperativa sem capital social¹⁸.

Verifica-se, pois, que o patrimônio cooperativo não equivale, nem formal, nem substancialmente, ao das demais sociedades, até porque os direitos dos sócios ao patrimônio cooperativo não se aferem pelos parâmetros comuns do ordenamento societário. Em outras palavras, a participação do associado não gera direito de crédito ao recebimento periódico de lucros. A respeito, observe-se a vedação impressa no art. 24, § 3º, da Lei n. 5.764/71, que realça nessa espécie sui generis de sociedade a inexistência de objetivo de lucro, afinando com a própria definição do contrato de sociedade cooperativa, constante no art. 3º do mesmo diploma legal¹⁹.

A ausência de conotação capitalística da cooperativa, marcada pela ausência de conteúdo patrimonial definidor dos direitos dos cooperados, acha-se também patenteada pela instituição do “voto por cabeça” (una testa – un voto), tal como disciplinado, basicamente, pelo art. 38, § 3º, da lei vigente. Tal peculiaridade institucional, inerente às entidades de que se cuida, vem confirmar o tratamento diferenciado que o legislador lhes emprestou, no tocante à estrutura de capital, aproximando-a, em certo sentido, das associações.

Ademais, nas cooperativas, a aquisição do status socii depende tanto do preenchimento de determinados requisitos de qualificação pessoal quanto do valor da contribuição pecuniária a ser prestada. Esta equivale, de fato, a um adiantamento para ressarcimento das despesas de caráter operacional da sociedade cooperativa, ou ainda, em outras palavras, a um pagamento antecipado de parte dos serviços a serem prestados posteriormente, pela cooperativa, ao cooperado. Poder-se-ia até dizer que equivale à “joia” ou à taxa de transferência que existe em clubes e associações civis.

Cabe afirmar, em síntese, que o patrimônio social das cooperativas não é propriedade dos sócios, mas uma massa de bens afetada a uma finalidade social, aproximando, no particular, o seu regime legal ao das fundações privadas. Tanto assim é que o destino do patrimônio, no caso de dissolução, não é a distribuição da totalidade dos bens aos cooperados, mas tão somente o pagamento aos mesmos do valor de suas quotas-partes, revertendo o saldo a outra cooperativa.

A variabilidade do capital social decorre da própria estrutura da cooperativa, que é, como vimos, uma entidade caracterizada pela doutrina como sendo de “portas abertas”, permitindo sempre a adesão de pessoas que tenham as condições necessárias para serem sócias. Trata-se de princípio internacional que data do século XIX e tem sido respeitado em todos os países.

Variando o número de sócios, é evidente que também o capital deverá ser variável, atendendo às contribuições dos cooperados, que constituem as quota-partes.

A inovação do Código em relação à Lei n. 5.764 está na possibilidade de dispensa do capital que diferencia a cooperativa das demais sociedades²⁰. Trata-se de peculiaridade já consagrada no Decreto n. 22.239, de 1932, vigente antes da Lei n. 5.764. Esta última, ao contrário, exigia um capital mínimo para a constituição da entidade (art. 21, III). A doutrina, tanto nacional como estrangeira, tem consagrado a possibilidade de dispensa do capital social nas cooperativas, entendendo que não é essencial para a sua existência.

Com essa modificação da legislação anterior, deixa de vigorar o art. 63, V, da Lei n. 5.764 que considerava dissolvida de pleno direito a cooperativa pela redução do capital social abaixo do mínimo legalmente previsto²¹.

3.2. Número mínimo e máximo de sócios

Quanto ao número mínimo de sócios, a lei anterior exigia que a cooperativa tivesse no mínimo vinte integrantes (art. 6º, I), número que não consta no Código Civil, que estabeleceu, no particular, a liberdade plena, exigindo tão somente que a entidade tenha o número de sócios necessário para compor a sua administração.

A doutrina reconhece que a fixação de um número mínimo de associados é arbitrária, variando com as legislações. São nove, ou quinze, conforme as cooperativas, na Itália, e cinco, em Portugal, havendo uma tendência do direito europeu de não mais fixar o número mínimo de sócios.

Considerando a composição da Diretoria (ou do Conselho de Administração) e do Conselho Fiscal, abrangendo membros efetivos e suplentes, o número mínimo parece ser de nove membros para atender às exigências legais referentes à administração e ao controle da sociedade (arts. 47 e 56 da Lei n. 5.764)²².

Na verdade, a inexistência de número máximo de sócios também decorre da própria natureza e estrutura da cooperativa, que no particular se assemelha às demais sociedades, mas que tem ainda maior interesse no aumento do número dos seus sócios, em virtude do fortalecimento dos laços de solidariedade entre eles existentes, que repercute no fortalecimento da entidade. Assim, diferentemente do que acontece em outras formas societárias, o maior número de sócios é fator que influi na importância da cooperativa.

3.3. Limitação da participação no capital social

A formação democrática da cooperativa não é compatível com a existência de sócios majoritários que a possam controlar. Assim sendo, a legislação anterior já previa a “limitação das cotas-partes de capital para cada sócio”. O Código Civil abandona o critério do número das quotas-partes para preferir limitar “o valor da soma de quotas”.

Não fixou o Código Civil o limite máximo, podendo ser interpretado como deixando a matéria para ser regida pelo estatuto da cooperativa ou, ao contrário, considerando em vigor a legislação anterior que estabelecia um máximo de um terço do capital social, para cada sócio, salvo nas sociedades em que a subscrição é proporcional ao movimento financeiro ou ao quantitativo de produtos a serem comercializados, beneficiados ou transformados (art. 24, § 1º, da Lei n. 5.764).

Embora parte da doutrina entenda que a mencionada norma está revogada pelo Código Civil, a matéria é suscetível de várias interpretações razoáveis. O nosso entendimento é, todavia, no sentido de deixar ampla liberdade aos estatutos nessa matéria. Mas somente com um novo diploma legal que trate exaustivamente da matéria, poderemos ter maior segurança quanto ao direito aplicável às cooperativas²³.

3.4. Intransferibilidade das quotas a terceiro estranho à sociedade

A regra geral aplicável às sociedades simples faz depender a transferência das quotas de anuência dos demais sócios (art. 1.003) e, no caso de falecimento do integrante da sociedade, as várias alternativas constam no art. 1.028. Admite-se tanto um regime previsto pelo contrato social quanto a dissolução da sociedade ou a substituição do de cujus por acordo entre os herdeiros²⁴.

Em relação às cooperativas, todavia, o art. 1.094 consagra a intransferibilidade da quota, tanto por ato inter vivos como mortis causa, enquanto a legislação anterior só vedava a alienação delas.

Trata-se, aliás, de consequência da natureza da cooperativa na qual se pressupõe, como condição de entrada, a affectio societatis e o preenchimento de requisitos subjetivos, aplicando-se a política de portas abertas que, em tese, permite a livre entrada de qualquer outra pessoa idônea identificada com as finalidades da entidade. Nas cooperativas de trabalho e de produção, há união de profissionais que atuam na mesma área e, em geral, até as cooperativas de consumo vinculam pessoas que têm determinados laços entre si (cooperativas de militares, de juízes etc.).

Há legislações, como a italiana (arts. 2.528 a 2.530), que tratam mais minuciosamente das cooperativas, estabelecendo critério para a liquidação da quota em favor dos herdeiros do sócio falecido. Mas, na concepção do nosso legislador, é matéria de legislação específica e não do Código Civil, que não pretendeu regular exaustivamente as cooperativas, mas tão somente fixar os princípios básicos da respectiva legislação.

Por outro lado, a decisão de deixar a matéria para ser regida pelos estatutos de cada cooperativa, como se verifica pela interpretação construtiva e analógica a ser dada ao art. 21, III, da Lei n. 5.764²⁵, tem a vantagem de dar maior flexibilidade às entidades, permitindo soluções sob medida, que garantam adequadamente o seu desenvolvimento. O regime pode ser diferente, conforme se trate da cooperativa de produção, comercialização ou consumo e das dimensões que a mesma tenha, assim como da sua societária acionária. A decisão de atribuir competência aos estatutos para definir o regime da liquidação da quota é, pois, aconselhável.

3.5. O quorum para funcionamento da assembleia geral e o exercício do direito de voto

As decisões da assembleia geral são tomadas, na cooperativa, por cabeça, ou seja, por sócio presente, e não de acordo com o percentual do capital por ele representado, como ocorre nas sociedades anônimas e, geralmente, nas limitadas. É consequência do direito de voto que independe da participação financeira nos termos do art. 1.094, VI. Trata-se de forma de assegurar a democracia econômica que inspira a cooperativa.

O princípio do voto por cabeça nas cooperativas data do século XIX e consta na maioria das legislações, tendo sido consagrado, em 1995, em Congresso da Aliança Cooperativa Internacional, nos seguintes termos:

“2º Princípio – Controle democrático pelos sócios – As cooperativas são organizações democráticas controladas por seus sócios os quais participam ativamente no estabelecimento de suas políticas e na tomada de decisões. Homens e mulheres, eleitos como representantes, são responsáveis para com os sócios. Nas cooperativas singulares os sócios têm igualdade na votação (um sócio, um voto); as cooperativas de outros graus são também organizadas de maneira democrática”.

3.6. Distribuição dos resultados e atribuição facultativa de juros fixos ao capital realizado

As cooperativas não têm finalidades lucrativas, mas, como todas as demais empresas, apresentam resultados, que podem ser positivos ou negativos. Aos primeiros a legislação anterior denominava sobras (art. 4º, VII) enquanto os segundos são os prejuízos da empresa. Embora não visando à realização de lucro, a cooperativa, quando tem resultados positivos, pode utilizá-los para aprimorar os seus equipamentos, fazendo os investimentos necessários, cabendo-lhe ainda distribuir o excesso de forma não capitalista, ou seja, sem proporção com o capital investido, mas sim de acordo com o valor das operações de cada sócio, que assim tem uma espécie de compensação.

Como bem esclarece a este respeito o Professor Waldirio Bulgarelli:

“O saldo é então distribuído entre os associados de uma forma altamente justa e engenhosa; nas cooperativas de consumo, devolve-se o que a cooperativa teria cobrado a mais no preço, portanto resultando numa baixa de preço ‘a posteriori’, e tornando ao cooperado aquilo que ele despendeu a mais, na aquisição do produto fornecido pela cooperativa; nas cooperativas de produtores, com a devolução integra-se o preço justo pelo qual deveria ter sido vendido a produção entregue pelo cooperado, decorrendo assim uma alta de preço ‘a posteriori’, e completando o cooperado aquilo que ele deveria ter recebido pela sua produção; nas cooperativas de produção e de trabalho, da mesma forma, pelo retorno complementa-se o preço do seu trabalho, revertendo a ele o que, sem a cooperativa, ficaria nas mãos do empresário”²⁶.

Também os prejuízos da cooperativa devem ser distribuídos, e suportados pelos sócios, pois os resultados podem ser negativos, adotando-se, no caso, o mesmo critério que incide em relação aos resultados positivos, pressupondo-se que o cooperado, que realizou maiores negócios por intermédio da cooperativa, teria tido mais lucro, devendo, pois, responder proporcionalmente pelos eventuais prejuízos.

De qualquer modo, tanto nos resultados positivos quanto nos negativos, não se atende ao critério de participação no capital, mas tão somente ao volume de operações realizadas pelo associado com a cooperativa.

Por outro lado, em relação ao capital, admite-se, facultativamente, que lhe seja atribuído juro fixo, que independe do resultado da empresa, sendo considerado como despesa financeira da sociedade. O juro é o legalmente previsto (art. 24, § 3º, da Lei n. 5.764²⁷).

Não se referiu o Código Civil à correção monetária, ao contrário do que fez em outras hipóteses (art. 404), mas não mais se aplica o teto de 12% da Lei de Usura ao qual se refere o § 3º do art. 24 da Lei n. 5.764. Fazendo uma interpretação sistemática do Código Civil, o juro pode ser fixado livremente, desde que não ultrapasse os fixados, no caso de mora, para os impostos devidos à Fazenda Nacional (arts. 406 e 591 do CC)²⁸.

3.7. Indivisibilidade do fundo

A indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade, decorre das disposições do art. 28 da Lei n. 5.764, que criou dois fundos, o de reserva e o de assistência técnica, educacional e social. Ao primeiro atribuiu 10% das sobras e ao segundo 5%29. Ao contrário do que acontece nas demais sociedades, o fundo de reserva não se destina a beneficiar os sócios no caso de dissolução.

Havia, na legislação anterior, previsão de, ao ser dissolvida a sociedade cooperativa, incorporar-se o fundo de reserva ao Banco Nacional de Crédito Cooperativo (BNCC) nos termos do art. 68, VI, da Lei n. 5.764. Tendo sido extinto o referido Banco e sendo a União Federal a sua sucessora, os valores do mencionado fundo a esta deverão ser entregues.

Quanto ao fundo de assistência técnica, educacional e social, entendemos que também é indivisível, embora a ele não se refira o Código Civil. Considerando que continuam vigentes, na matéria, as disposições da lei anterior, também os recursos do mencionado fundo deveriam ser atribuídos à União Federal, como sucessora do BNCC. No particular, como também em relação a alguns outros artigos da Lei n. 5.764, caberia, se não a elaboração de um novo diploma, ao menos a atualização das disposições vigentes, considerando-se tanto as mudanças decorrentes da Constituição de 1988 e do Código Civil como também o novo contexto social e econômico do país no terceiro milênio.

No caso de transformação da cooperativa em outro tipo de sociedade, entende-se que os fundos não devem ser atribuídos à União Federal (como sucessora do BNCC), pois ocorre a dissolução da cooperativa, mas não a liquidação do seu patrimônio, que se transfere à nova entidade, nas condições em que encontrava. Ora, a lei só exige que os fundos sejam destinados ao BNCC (à União) no caso de liquidação, sendo atribuição do liquidante³⁰.

4. Registro

Uma das questões suscitadas pela doutrina foi a do registro das cooperativas. De acordo com o art. 18 da Lei n. 5.764/71, o seu registro deveria ocorrer na Junta Comercial do Estado, mas, pelo atual Código Civil, é sociedade simples aquela cujo contrato deve ser inscrito no Registro Civil de Pessoas Jurídicas do local de sua sede (art. 998). Havia, pois, dúvida legítima quanto à matéria, embora na Jornada organizada, em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos do Conselho da Justiça Federal se tenha entendido que: “As sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas à inscrição nas juntas comerciais”. Para dirimir tais dúvidas, o Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC emitiu a Instrução Normativa n. 101, em 19 de abril de 2006, aprovando o Manual das Cooperativas, tendo em vista a simplificação e uniformização dos serviços de Registro do Comércio em todo o país. Conforme disposto em seu art. 1º, o Manual é “de observância obrigatória pelas Juntas Comerciais na prática dos atos de Registro Mercantil”³¹.

As sociedades cooperativas devem ter a sua denominação integrada pelo vocábulo “cooperativa”, ex vi do art. 1.159 do Código Civil³².

5. Responsabilidade do cooperado

O Código Civil manteve, no tocante à responsabilidade do cooperado, o texto da legislação anterior, que distinguia entre os casos de responsabilidade limitada e ilimitada, com uma importante modificação. Efetivamente, os arts. 11 e 12 da Lei n. 5.764 determinavam que:

“Art. 11. As sociedades cooperativas serão de responsabilidade limitada, quando a responsabilidade do associado pelos compromissos da sociedade se limitar ao valor do capital por ele subscrito.

Art. 12. As sociedades cooperativas serão de responsabilidade ilimitada, quando a responsabilidade do associado pelos compromissos da sociedade for pessoal, solidária e não tiver limite”.

Estava, pois, claro que a responsabilidade limitada se referia tão somente ao valor da quota-parte e que a cooperativa devia ser de responsabilidade limitada ou de responsabilidade ilimitada, não podendo existir entidade mista com sócios que tivessem responsabilidades distintas.

Já no Código Civil, a responsabilidade limitada é mais ampla, abrangendo não só o mencionado valor, mas também a responsabilidade subsidiária, não solidária, em relação ao prejuízo verificado nas operações sociais, na proporção da sua participação nas mencionadas operações³³.

Há, pois, uma combinação da responsabilidade limitada ao valor das quotas com uma responsabilidade ilimitada, subsidiária, mas não solidária, em relação aos prejuízos das operações das quais participou.

O entendimento do Código já constava do projeto, que se transformou na Lei n. 5.764, mas não foi adotado naquela ocasião, tendo sido criticado pelo Professor Waldirio Bulgarelli nos seguintes termos:

“(...) a conceituação da responsabilidade limitada dos sócios, que sempre se admitiu como não ultrapassando ao total das cotas-partes subscritas pelos associados, e que pelo regime do Decreto-Lei n. 59 de 1966, foi acrescida de uma responsabilidade subsidiária até o valor dos prejuízos verificados em proporção às operações efetuadas, regra essa que o anteprojeto consagrou, mas que não foi adotada pela Lei n. 5.764/71, posto que assim atendia aos reclamos do movimento cooperativista inconformado com tal gravame legal, causador de desânimo, e impeditivo do ingresso de novos associados nas cooperativas”³⁴.

A OAB/SP, aliás, propôs a modificação do art. 1.095 para excluir a responsabilidade do sócio pelos prejuízos quando se trata da empresa cooperativa limitada³⁵.

Alguns autores vinculam o novo texto à ideia de serem os sócios responsáveis pelos prejuízos nos termos do art. 89 da Lei n. 5.764/71 e do art. 1.094, VII, do Código Civil, que dão ao cooperado um tratamento distinto do concedido ao integrante de sociedade limitada ou anônima. Mas é preciso reconhecer que a norma do art. 1.095 não diverge da disposição do art. 1.023 aplicável às demais sociedades civis.

Do ponto de vista terminológico, talvez fosse mais adequado uma referência a uma responsabilidade parcialmente limitada no § 1º do art. 1.095, a não ser que se prefira modificar todo o sistema aplicável às cooperativas, permitindo que tenham o regime das sociedades limitadas e das anônimas.

No caso da responsabilidade ilimitada dos sócios, ela é solidária, respondendo o sócio com o seu patrimônio pela totalidade dos prejuízos sociais, com direito de regresso contra os demais sócios. Na ação regressiva, o sócio que pagou a totalidade do débito social poderá exigir dos demais o pagamento que lhes couber, considerando a participação destes nos negócios da cooperativa.

Entende-se que, no Código Civil, o legislador admitiu a existência de duas espécies de cooperativas, as com responsabilidade limitada e as com responsabilidade ilimitada. Mas, também se pode admitir que, de acordo com a redação dada ao texto legal, numa mesma cooperativa, haja sócios com responsabilidade limitada e outros com responsabilidade ilimitada. Seria uma estrutura de cooperativa mista, no tocante à responsabilidade, análoga, no particular, à sociedade em comandita.

6. Aplicação subsidiária das normas das sociedades simples

O legislador, no art. 1.096 do diploma civil, considerou como regime aplicável à cooperativa, no caso de lacunas, o da sociedade simples, cujas disposições devem ser aplicadas, no silêncio do legislador³⁶.

Na realidade, só se deve recorrer às disposições do Código Civil referente às sociedades simples se houver lacuna tanto das normas sobre cooperativa contidas no mesmo Código como ainda na legislação especial. O que o legislador afirmou foi que, não havendo solução de determinado problema em todas as disposições referentes à cooperativa (constantes no Código ou em leis especiais), incidem as normas referentes à sociedade simples e não as referentes aos diversos tipos de sociedades empresariais, o que se explica pela natureza própria da cooperativa como entidade que não tem fins lucrativos.

SÍNTESE
17 – Sociedade cooperativa
Disciplina legal | Além de norma constitucional, a cooperativa é regulada pela Lei n. 5.764/71 e pelo Código Civil, em relação aos seus princípios gerais.
Natureza jurídica | Possui natureza sui generis, caracteriza-se por sua finalidade, e, por ser uma sociedade de pessoas, se aplicam subsidiariamente as normas do direito civil.
Principais características | As prestações entre a cooperativa e o cooperado são recíprocas, há igualdade entre os cooperados. Não se admitem restrições à entrada daquele que possui os requisitos estatutários.
Variabilidade ou dispensa do capital social | Já que o número de sócios é variável, assim também será o valor do capital social. Tem se admitido a dispensa do capital, em função de sua não essencialidade para o fim pretendido.
Número mínimo e máximo de sócios | O Código Civil não estabelece um número mínimo de associados, exigindo tão somente que a entidade tenha o número de sócios necessário para compor a sua administração. Não estabelece tampouco número máximo.
Limitação da participação no capital social | O Código Civil não estipula um limite, o estatuto tem ampla liberdade de deliberação.
Intransferibilidade das quotas a terceiro estranho à sociedade | Em relação às cooperativas, o art. 1.094 consagra a intransferibilidade da quota, tanto por ato inter vivos como mortis causa.
O quorum para funcionamento da assembleia geral e o exercício do direito | As decisões da assembleia geral são tomadas por sócios presentes, cada um representando um voto.

Distribuição dos resultados e atribuição facultativa de juros fixos ao capital realizado

Tanto nos resultados positivos quanto nos negativos, não se atende ao critério de participação no capital, somente ao volume de operações realizadas pelo associado com a cooperativa. Em relação ao capital, admite-se que lhe seja atribuído juro fixo, que independe dos resultados da empresa, sendo considerado como despesa financeira da sociedade.

Indivisibilidade do fundo | O fundo de reserva e assistência técnica educacional e social é indivisível entre os sócios. Ainda que ocorra a dissolução da sociedade, estes devem ser entregues para a União Federal.
Registro | Sua inscrição deve ocorrer na Junta Comercial competente.
Responsabilidade do cooperado | No Código Civil, a responsabilidade limitada é mais ampla, abrange o valor da quota-parte e a responsabilidade subsidiária em relação aos prejuízos das operações sociais.
Aplicação subsidiária das normas das sociedades simples | O legislador considerou o regime aplicável às sociedades simples como o supletivo no caso de lacunas.

1 Miguel Reale, Exposição de Motivos de 16-1-1975, ao Anteprojeto de Código Civil.

2 Art. 1.093 do Código Civil: “A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente Capítulo, ressalvada a legislação especial”.

3 Miguel Reale, Lições preliminares de direito civil, 27. ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 367; e Renato Lopes Becho, Elementos de direito cooperativo (de acordo com o novo Código Civil), São Paulo: Dialética, 2003, p. 21.

4 Tramita no Senado Projeto de Lei do Senador Osmar Dias n. 3, de 2007, sobre a regulação das sociedades cooperativas, por meio do qual se pretende alterar substancialmente a legislação atualmente em vigor, que prevê a tutela do Estado sobre o sistema cooperativista, além de revogar a Lei n. 5.764, de 16 de dezembro de 1971. De acordo com a exposição de motivos, o novo diploma legislativo adapta a lei ao art. 5º, XVIII, da Constituição Federal, sendo que “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”. Além disso, visa a um tratamento tributário próprio ao ato cooperativo, cuja definição seria mais ampla. Sobre o tratamento tributário das cooperativas, podemos citar jurisprudência do STJ sobre a incidência de tributos aos atos não cooperativos relativos às cooperativas: Segunda Turma, REsp 658.473/PR, rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 25-9-2008; v., ainda, TJDF, Ap. Cív. 20020110787425, julgada em 23-8-2006, DJ de 17-10-2006; Ap. Cív. 20030110765480, julgada em 7-6-2006, DJ de 5-9-2006.

5 Tullio Ascarelli invoca, nesse sentido, o critério de distinção entre sociedade e associações de Ferri (Problemi giuridici, Milano: Giuffrè, 1959, v. II, p. 415-416).

6 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1965, t. 49, p. 429 e 434.

7 J. X. Carvalho de Mendonça, Tratado de direito commercial brazileiro, Rio de Janeiro: Bernard Frires, 1915, v. 4, p. 236.

8 “Art. 82.4. O sector cooperativo e social compreende especificamente:

a) Os meios de produção possuídos e geridos por cooperativas, em obediência aos princípios cooperativos, sem prejuízo das especificidades estabelecidas na lei para as cooperativas com participação pública, justificadas pela sua especial natureza;

b) Os meios de produção comunitários, possuídos e geridos por comunidades locais;

c) Os meios de produção objecto de exploração colectiva por trabalhadores;

d) Os meios de produção possuídos e geridos por pessoas colectivas, sem carácter lucrativo, que tenham como principal objectivo a solidariedade social, designadamente entidades de natureza mutualista”.

9 Arnoldo Wald, Da natureza e do regime jurídico das cooperativas e do sócio demitido ou que se retira da sociedade, RT, n. 711, p. 63 e s.

10 Charles Houpin et Henri Bosvieux, Traité théorique et pratique des sociétés, 7. ed., Paris: Recueil Sirey, 1935, t. II, n. 1.568, apud Maurice Cozian, Alain Viandier, Florence Deboissy, Droit des sociétés, 13. ed., Paris: Litec, 2000, n. 28, p. 18.

11 Georges Ripert, Traité élémentaire de droit commercial, 9. ed., revista por René Roblot, Paris: LGDJ, 1966, v. 2, n. 1.644, p. 964.

12 Miguel Reale, Natureza jurídica das cooperativas, In: Questões de direito, São Paulo: Sugestões Literárias, 1981, p. 262.

13 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, t. I, p. 400, § 93, 1.

14 TJDF, Ap. Cív. 20030110938139, julgada em 18-4-2005, DJU de 2-8-2005; e TJRJ, Ap. Cív. 2007.001.06701, julgada em 28-2-2007.

15 Walmor Franke, Direito das sociedades cooperativas, São Paulo: Saraiva, 1973, p. 70-71.

16 Estas características foram reforçadas pelo Manual das Cooperativas, aprovado pela Instrução Normativa n. 101, de 19 de abril de 2006.

17 É a seguinte a redação do mencionado art. 4º da Lei n. 5.764/71: “As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:

I – adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços;

II – variabilidade do capital social representado por quotas-partes;

III – limitação do número de quotas-partes do capital para cada associado, facultado, porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais;

IV – incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade;

V – singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividade de crédito, optar pelo critério da proporcionalidade;

VI – quorum para o funcionamento e deliberação da Assembleia Geral baseado no número de associados e não no capital;

VII – retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da Assembleia Geral;

VIII – indivisibilidade dos fundos de Reserva e de Assistência Técnica Educacional e Social;

IX – neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social;

X – prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa;

XI – área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços”.

18 Foi o que ocorreu na vigência do Decreto n. 22.239, de 1931, e também está consagrado no Código Civil.

19 O art. 2º do Projeto de Lei n. 3/2007, ao definir as cooperativas, menciona a inexistência de lucro: “A cooperativa é sociedade civil de pessoas, de forma jurídica própria, não sujeita à falência, constituída para prestação de serviços aos associados através do exercício de uma ou mais atividades econômicas sem objetivo de lucro e com as seguintes características (...)”.

Algumas alterações são observadas na redação do Projeto de Lei n. 3/2007 em seu art. 2º: “A cooperativa é sociedade civil de pessoas, de forma jurídica própria, não sujeita à falência, constituída para prestação de serviços aos associados através do exercício de uma ou mais atividades econômicas sem objetivo de lucro e com as seguintes características:

I – adesão voluntária;

II – número variável e ilimitado de associados, salvo impossibilidade de prestação de serviços;

III – variabilidade do capital social, dividido em quotas-partes;

IV – incessibilidade das quotas-partes a não associados;

V – impenhorabilidade das quotas-partes do capital dos associados;

VI – administração democrática, com singularidade de votos, facultado à cooperativa central, federação e confederação de cooperativas optar pelo critério de proporcionalidade;

VII – retorno das sobras liquidas do exercício proporcional às operações realizadas pelos associados, facultado à assembleia geral dar-lhes outras destinações;

VIII – indivisibilidade das reservas legal e de equalização e do fundo de assistência técnica, educacional e social;

IX – indiscriminação racial, social, sexo, religiosa e política, sendo vedado às cooperativas conceder subvenções econômico-financeiras a quaisquer pessoas ou entidades;

X – responsabilidade dos associados limitada ao valor do capital por ele subscrito;

XI – promoção da educação, em todos os seus níveis, instrução de seus membros e integração cooperativista;

XII – interesse pelo desenvolvimento da comunidade.

Parágrafo único. A palavra cooperativa é de uso obrigatório e exclusivo na denominação das sociedades constituídas sob o regime jurídico desta Lei”.

20 No entanto, o Projeto de Lei n. 3/2007 inova ao mencionar apenas “a variabilidade do capital social, dividido em quotas-partes”, retirando a dispensa do capital social (art. 2º, III). Dentre os motivos do Projeto de Lei, está a possibilidade de a cooperativa abrir seu capital, mediante emissão, autorizada em assembleia geral, de Certificados de Aporte de Capital (Seção III – Do aporte de capital).

21 O art. 63 da Lei n. 5.764 tem a seguinte redação: “As sociedades cooperativas se dissolvem de pleno direito:

I – quando assim deliberar a Assembleia Geral, desde que os associados, totalizando o número mínimo exigido por esta Lei, não se disponham a assegurar a sua continuidade;

II – pelo decurso do prazo de duração;

III – pela consecução dos objetivos predeterminados;

IV – devido à alteração de sua forma jurídica;

V – pela redução do número mínimo de associados ou do capital social mínimo se, até a Assembleia Geral subsequente, realizada em prazo não inferior a 6 (seis) meses, eles não forem restabelecidos;

VI – pelo cancelamento da autorização para funcionar;

VII – pela paralisação de suas atividades por mais de 120 (cento e vinte) dias.

Parágrafo único. A dissolução da sociedade importará no cancelamento da autorização para funcionar e do registro”.

Do mesmo modo em que não prevê a dispensa de capital, o Projeto de Lei n. 03/2007 também retira o dispositivo sobre a dissolução de pleno direito da cooperativa por redução do capital social mínimo, apenas estabelecendo in verbis:

“Art. 93. Dissolve-se a sociedade cooperativa:

I – por deliberação da assembleia geral, salvo se os associados, em número mínimo exigido por esta lei, assegurarem sua continuidade;

II – pela alteração de sua forma jurídica;

III – pela redução do número mínimo de associados abaixo do mínimo previsto nos estatutos se, até a assembleia geral subsequente, realizada em prazo inferior a 6 (seis) meses, não forem eles restabelecidos;

IV – pelo desatendimento reiterado das prescrições legais, na forma do disposto nesta Lei;

V – por decisão judicial de insolvência”.

22 Renato Lopes Becho, op. cit., p. 74.

O Manual das Cooperativas esclarece a necessidade do número mínimo de associados da seguinte maneira: “1.2.3. Número Mínimo de Associados. Para a constituição de uma cooperativa singular é requerido o concurso de associados, pessoas físicas, em número mínimo necessário para compor a administração da sociedade, órgão de administração e conselho fiscal (inciso III, art. 1094, CC 2002), levando em conta a necessidade de renovação; três cooperativas singulares para formar uma cooperativa central ou federação; e no mínimo, três cooperativas centrais ou federação de cooperativa para formarem uma confederação de cooperativas (incisos I, II, e III, art. 6º, da Lei n. 5.764/71)”.

23 No capítulo relativo ao Capital Social (VI), o Projeto de Lei inova ao silenciar quanto à limitação da participação no capital social.

24 O art. 1.028 do Código Civil vigente tem a seguinte redação:

“Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo:

I – se o contrato dispuser diferentemente;

II – se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;

III – se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido”.

25 O art. 21, III, da Lei n. 5.764 é redigido nos seguintes termos:

“Art. 21. O estatuto da cooperativa, além de atender ao disposto no art. 4º, deverá indicar: (...)

III – o capital mínimo, o valor da quota-parte, o mínimo de quotas-partes a ser subscrito pelo associado, o modo de integralização das quotas-partes, bem como as condições de sua retirada nos casos de demissão, eliminação ou de exclusão do associado”.

26 Waldirio Bulgarelli, As sociedades cooperativas e sua disciplina jurídica, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 57.

27 Diz o art. 24, § 3o, da Lei n. 5.764/71: “É vedado às cooperativas distribuírem qualquer espécie de benefício às quotas-partes do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilégios, financeiros ou não, em favor de quaisquer associados ou terceiros excetuando-se os juros até o máximo de 12% (doze por cento) ao ano, que incidirão sobre a parte integralizada.” Já no Projeto de Lei, consta apenas referência aos juros, sem vedação de distribuição de qualquer outro benefício às quotas-partes: “Art.14. Nos exercícios sociais em que forem apuradas sobras, a cooperativa poderá pagar juros, variáveis até o máximo de 12% (doze por cento) ao ano, que incidirão sobre a parte integralizada das quotas-partes do capital”.

28 Os juros no Código Civil, Valor Econômico, São Paulo, 4-9-2003, p. B2.

29 O art. 28 da Lei n. 5.764 tem a seguinte redação:

“Art. 28. As cooperativas são obrigadas a constituir:

I – Fundo de Reserva destinado a reparar perdas e atender ao desenvolvimento de suas atividades, constituído com 10% (dez por cento), pelo menos, das sobras líquidas do exercício;

II – Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social, destinado a prestação de assistência aos associados, seus familiares e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa, constituído de 5% (cinco por cento), pelo menos, das sobras líquidas apuradas no exercício.

§ 1º Além dos previstos neste artigo, a Assembleia Geral poderá criar outros fundos, inclusive rotativos, com recursos destinados a fins específicos fixando o modo de formação, aplicação e liquidação.

§ 2º Os serviços a serem atendidos pelo Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social poderão ser executados mediante convênio com entidades públicas e privadas”.

30 Neste sentido, Luiz Gastão Paes de Barros Leães, em parecer datado de 4-1-1991 e publicado na sua obra Pareceres, São Paulo: Singular, 2004, p. 265 e s.

31 Nesse sentido, também o art. 8º, § 4º, do Projeto de Lei dispõe: “Declarada a compatibilização do ato constitutivo e do estatuto com a legislação, os mesmos serão apresentados à Junta Comercial para arquivamento e respectiva publicidade, a partir da qual a cooperativa adquire personalidade jurídica”. Outras formalidades para a constituição da cooperativa estariam previstas na Seção III do Capítulo IV do Projeto de Lei.

32 Art. 1.159 do Código Civil: “A sociedade cooperativa funciona sob denominação integrada pelo vocábulo ‘cooperativa’”.

33 Art. 1.095 do Código Civil: “Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada.

§ 1º É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações.

§ 2º É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais”.

34 Waldirio Bulgarelli, As sociedades cooperativas e seu regime jurídico, Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 88.

35 O risco jurídico e a taxa de juros, Valor Econômico, São Paulo, 29-3-2001, p. B2.

36 Art. 1.096 do Código Civil: “No que a lei for omissa, aplicam-se as disposições referentes à sociedade simples, resguardadas as características estabelecidas no art. 1.094”.

Capítulo 18

SOCIEDADES DEPENDENTES DE AUTORIZAÇÃO

Sumário: 1. Introdução. 2. Autorização para funcionamento: aspectos gerais. 3. Sociedade nacional. 3.1. Autorização e funcionamento. 4. Sociedade estrangeira. 4.1. Autorização e funcionamento. 4.2. Nacionalização da sociedade estrangeira. Síntese.

1. Introdução

O Código Civil, em seus arts. 1.123 e seguintes, dispõe sobre a sociedade que depende de autorização do Poder Executivo Federal para funcionar.

Trata-se de situação excepcional, na medida em que a regra, no sistema jurídico brasileiro, é a liberdade de atuação, garantida pelos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. Apenas em alguns setores, dada a importância da atividade no âmbito social ou econômico e determinadas peculiaridades que justificam a prévia manifestação do Estado sobre o funcionamento da empresa, é que a autorização se faz necessária.

Conforme dispõe o parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

O Código Civil não estabelece quais são as sociedades que necessitam de autorização para funcionar, o que deve constar em lei especial, como ocorre com os setores bancário e de seguros, entre outros. O Código se limita a estabelecer que, quando for necessária a autorização, as empresas serão regidas por este título. No entanto, ainda que necessitem de autorização especial, as empresas somente se regerão pelo título ora comentado, se não houver disposição especial, conforme dispõe o art. 1.123 do Diploma Civil¹.

No tocante à relação entre as disposições do Código e a legislação específica, merece especial atenção o caso das sociedades anônimas, porque, de acordo com o que determina a Lei n. 6.404/76, as disposições do Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, permaneceram em vigor para as sociedades anônimas. Nos termos exatos do art. 300 da Lei das Sociedades Anônimas, “ficam revogados o Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, com exceção dos arts. 59 a 73, e demais disposições em contrário”.

Os referidos artigos tratam do tópico “Da sociedade anônima ou companhia cujo funcionamento depende de autorização do governo, sociedades anônimas ou companhias nacionais e estrangeiras”, tema este do capítulo regulado no Código Civil. Surge, assim, o questionamento sobre a revogação ou não dos referidos artigos diante da regulação da matéria no atual Código Civil.

Os arts. 59 a 73 do Decreto-Lei n. 2.627, de 1940, foram incorporados à Lei n. 6.404/76 pelo art. 300 do diploma societário, sendo, portanto, lei ordinária especial sobre sociedades anônimas. Por sua vez, o art. 1.089 do Código Civil é explícito ao afirmar que a sociedade anônima continua a ser regida pelas disposições especiais, a não ser nos casos omissos. Não sendo a lei societária omissa quanto à necessidade de autorização e à nacionalidade das sociedades anônimas, é ela que rege o tipo societário. Assim, a lei especial anterior continua em vigor diante da lei geral posterior. É bom notar que o art. 1.123 também explicita que as sociedades são regidas pelo capítulo, salvo lei especial. Não houve, portanto, revogação dos artigos citados na lei societária. Note-se, ainda, que, nos termos do art. 2.037, não havendo disposição contrária, as sociedades permanecem regidas por lei anterior não revogada.

Ocorre, no entanto, que o Código Civil, em alguns artigos, como os arts. 1.126, parágrafo único, 1.128 e 1.132, faz menção expressa às sociedades anônimas, ao lado da referência genérica às outras sociedades. Teriam sido, então, revogados os artigos da Lei das Sociedades por Ações que regram as matérias específicas, previstas nos dispositivos do Código Civil, que se referem de modo explícito à sociedade anônima?

Entendemos que, caso haja conflito entre uma norma da legislação societária e uma do Código vigente que explicitamente aborde a sociedade anônima, nesse caso, deverá prevalecer a norma do diploma civil. A justificativa é que, embora constante de diploma geral, quando a norma expressamente se destina à sociedade anônima tem caráter especial e, sendo posterior, prevalece.

Quando, no entanto, as normas não forem conflitantes, sendo o regramento da lei especial das sociedades por ações mais detalhado, as sociedades anônimas deverão obedecer às regras constantes do seu diploma específico. Só haverá revogação do diploma societário se: i) as normas do atual Código Civil, posteriores à Lei n. 6.404/76, dispuserem expressamente sobre a sociedade anônima; e ii) sua disposição conflitar com aquela do decreto-lei recepcionado pela Lei n. 6.404/76.

Observa-se que, em sua essência, as normas do atual Código Civil não conflitam com as normas especiais constantes da Lei das Sociedades por Ações, como se extrai do quadro comparativo abaixo:

Decreto-Lei n. 2.627/40 | Código Civil

Art. 60. São nacionais as sociedades organizadas na conformidade da lei brasileira e que têm no país a sede de sua administração.

Parágrafo único.   Quando a lei exigir que todos os acionistas ou certo número deles sejam brasileiros, as ações da companhia ou sociedade anônima revestirão a forma nominativa. Na sede da sociedade ficará arquivada uma cópia autêntica do documento comprobatório da nacionalidade.

Art. 1.126. É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no país a sede de sua administração.

Parágrafo único. Quando a lei exigir que todos ou alguns sócios sejam brasileiros, as ações da sociedade anônima revestirão, no silêncio da lei, a forma nominativa. Qualquer que seja o tipo da sociedade, na sua sede ficará arquivada cópia autêntica do documento comprobatório da nacionalidade dos sócios.

Art. 61. O requerimento ou pedido de autorização das sociedades nacionais deve ser acompanhado:

a) Do projeto dos estatutos;

b) Da lista dos subscritores, organizada como se prescreve o art. 42;

c) Do documento comprobatório do depósito, em dinheiro, da décima parte do capital, se maior percentagem não for exigida pela lei especial (art. 38)

d) De cópia autêntica da ata da assembleia de constituição ou certidão da escritura pública, se por essa forma se houver constituído a sociedade.

§ 1º O Governo poderá determinar alterações ou aditamentos nos estatutos da sociedade. Verificada tal hipótese, os fundadores convocarão os subscritores, a fim de que deliberem, em assembleia, que funcionará na forma prevista no art. 44, sobre as alterações ou aditamentos exigidos pelo governo; aprovadas as alterações ou aditamentos, os fundadores juntarão ao processo de autorização cópia autêntica da ata.

§ 2º O governo poderá ordenar que a sociedade, cumpridas as formalidades legais para o seu funcionamento, promova na bolsa de valores da capital da República, a cotação de seus títulos. Essa determinação é obrigatória para as sociedades que gozem, ou venham a gozar, de favores do Governo Federal.

Art. 1.128. O requerimento de autorização de sociedade nacional deve ser acompanhado de cópia do contrato, assinada por todos os sócios, ou, tratando-se de sociedade anônima, de cópia autenticada pelos fundadores, dos documentos exigidos pela lei especial.

Parágrafo único. Se a sociedade tiver sido constituída por escritura pública, bastará juntar-se ao requerimento a respectiva certidão.

Art. 1.129. Ao Poder Executivo é facultado exigir que se procedam a alterações ou aditamento no contrato ou no estatuto, devendo os sócios, ou, tratando-se de sociedade anônima, os fundadores, cumprir as formalidades legais para revisão dos atos constitutivos, e juntar ao processo prova regular.

Art. 1.131. Expedido o decreto de autorização, cumprirá à sociedade publicar os atos referidos nos arts. 1.128 e 1.129, em trinta dias, no órgão oficial da União, cujo exemplar representará prova para a inscrição, no registro próprio, dos atos constitutivos da sociedade.

Parágrafo único. A sociedade promoverá, também no órgão oficial da União e no prazo de 30 (trinta) dias, a publicação do termo de inscrição.

§ 3º concedida a autorização, o respectivo decreto e os demais atos a que alude este artigo deverão, mediante certidões passadas pela repartição competente e dentro de 30 (trinta) dias, depois de pagos os emolumentos e impostos devidos, ser publicados no órgão oficial da União, do qual se arquivará um exemplar no Registro do Comércio da sede da sociedade.

§ 4º A certidão do arquivamento será publicada no referido órgão oficial.

§ 5º Qualquer alteração ou modificação dos estatutos sociais dependerá de aprovação do Governo.

Art. 62. O Governo Federal poderá recusar a autorização pedida se a sociedade anônima ou companhia não satisfazer as condições econômicas, financeiras ou jurídicas especificadas na lei, ou quando sua criação contrariar os interesses da economia nacional. | Art. 1.130. Ao Poder Executivo é facultado recusar a autorização, se a sociedade não atender às condições econômicas, financeiras ou jurídicas especificadas em lei.

Art. 63. As sociedades anônimas ou companhias nacionais, que dependem de autorização do Governo para funcionar, não poderão constituir-se sem prévia autorização, quando seus fundadores pretenderem recorrer à subscrição pública para a formação do capital.

Parágrafo único. Os fundadores

Art. 1.132. As sociedades anônimas nacionais, que dependam de autorização do Poder Executivo para funcionar, não se constituirão sem obtê-la, quando seus fundadores pretenderem recorrer à subscrição pública para a formação do capital.

§ 1º Os fundadores deverão juntar ao requerimento cópias autênticas do projeto do estatuto e do prospecto.

deverão juntar ao seu requerimento cópias autenticas do projeto dos estatutos e do prospecto (art. 40, I e II), observando-se o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 61. Obtida a autorização e constituída a sociedade, serão os respectivos atos arquivados e publicados, como dispõem os arts. 51 a 54. | § 2º Obtida a autorização e constituída a sociedade, proceder-se-á à inscrição dos seus atos constitutivos.

Cabe aduzir, ainda, que as normas disciplinadoras da autorização governamental para funcionamento de sociedades já existem há muitos anos, dentro de diretrizes semelhantes às hoje estabelecidas pelo legislador civil.

Assim, a Lei n. 3.150, de 4 de dezembro de 1882, muito embora tenha dispensado as sociedades anônimas brasileiras da autorização governamental para se constituírem, impôs a obtenção de autorização do governo, para funcionarem no Império as sociedades estrangeiras. Posteriormente, o Decreto n. 434, de 4 de julho de 1891, estabeleceu quais as sociedades que dependiam de autorização governamental. Muito depois, este diploma legal foi sucedido pelo Decreto-Lei n. 2.627/40, cujas disposições sobre a matéria foram preservadas pela Lei n. 6.404/76 e, hoje, constituem as normas disciplinadoras das sociedades dependentes de autorização, contidas no Código Civil de 2002.

2. Autorização para funcionamento: aspectos gerais

O art. 1.124 do Código Civil² dispõe sobre o prazo que a sociedade, que obteve autorização para funcionamento, possui para iniciá-lo.

Determina o referido dispositivo que, não havendo prazo estipulado em lei ou ato do poder público, a autorização considerar-se-á caduca caso a sociedade não entre em funcionamento nos doze meses seguintes à respectiva publicação.

Primeiro, é necessário apontar que o diploma civil deixou para a lei especial ou para o ato administrativo que autorizar o funcionamento estipular o referido prazo. Apenas se houver omissão nos casos citados é que se aplica o prazo geral de doze meses previsto no Código Civil.

O prazo se faz necessário, pois a autorização não é concedida para que a sociedade possa guardá-la para usar quando entender pertinente e se decidir utilizá-la. A concessão da autorização pressupõe a seriedade do pedido, bem como a necessidade ou a utilidade do funcionamento da empresa. Assim, o prazo serve tanto para garantir a seriedade da postulação como para assegurar a entrada em funcionamento no tempo pertinente para o concedente.

Ocorrendo a caducidade da autorização, a sociedade não mais poderá desenvolver sua atividade. Para fazê-lo, deverá obter, portanto, nova autorização. Ressalte-se, no entanto, que “entrar em funcionamento” não significa, necessariamente, a plena execução do objeto social. O que se exige é que sejam tomadas as providências razoavelmente esperadas dentro do prazo para o exercício da atividade autorizada. Novamente, se não houver uma previsão objetiva no ato concedente, apenas a análise caso a caso poderá determinar se os atos praticados foram suficientes para configurar a entrada em funcionamento.

O Poder Executivo poderá, ainda, cassar, a qualquer tempo, a autorização concedida à sociedade nacional ou estrangeira. No entanto, o art. 1.125³ restringe as possibilidades de revogação da autorização concedida, a exemplo do que faz, em relação às sociedades anônimas, o art. 73 do Decreto-Lei n. 2.627, de 1940. O referido dispositivo estabelece as duas possibilidades nas quais poderá o Poder Público revogar a autorização, quais sejam: i) infração à disposição de ordem pública; e ii) prática de atos contrários aos fins declarados no seu estatuto.

Uma vez concedida a autorização, não poderiam a sociedade e o investidor ficar sujeitos ao arbítrio do Poder Público quanto à cassação dela. A segurança é o valor jurídico protegido pela norma em tela, posto que é elemento imprescindível ao desenvolvimento empresarial. Assim, para que o Poder Público possa revogar a autorização, deverá fazê-lo de forma motivada, obedecendo ao devido processo legal.

Por serem genéricas as previsões da lei, caberá ao Judiciário, caso a sociedade conteste a cassação, analisar se os fundamentos apresentados se enquadram nas hipóteses previstas no art. 1.125⁴ do Código Civil. Trata-se de poder discricionário, mas não arbitrário, a ser analisado pelo agente público diante da situação concreta, que deve ser uma das hipóteses contempladas no mencionado art. 1.125, devendo o ato de cassação ser adequadamente motivado.

Os efeitos da cassação variam conforme a sociedade seja nacional ou estrangeira. Na sociedade nacional, a princípio, retirada a autorização, deve a sociedade dissolver-se. Poderá, contudo, manter-se em atividade com base nos demais objetos previstos no contrato social ou outros que venha a estabelecer, desde que, para estes, não seja necessária a autorização⁵. Para a sociedade estrangeira, apenas as operações realizadas no país deverão ser encerradas, “pois, sendo estrangeira, a pessoa jurídica não é atingida pelo decreto do Governo brasileiro”⁶.

3. Sociedade nacional

De acordo com o art. 1.126 do Código Civil, a nacionalidade brasileira só é atribuída quando estiverem presentes, em conjunto, os dois requisitos estabelecidos pela lei: i) a organização da sociedade em conformidade com a lei brasileira; e ii) a fixação e manutenção, no País, da sede de sua administração⁷.

A Constituição de 1988 trazia, ainda, a figura da sociedade de capital nacional, para os efeitos de assegurar-lhes tratamento favorecido, na forma de lei específica sobre a matéria. Dispunha o art. 171, II, da Constituição Federal, que se considerava empresa brasileira de capital nacional a companhia cujo controle efetivo fosse detido, direta ou indiretamente, em caráter permanente por:

“(...) pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades”.

Tal disposição foi revogada pela Emenda Constitucional n. 6, de 15 de agosto de 1995. Contudo, cabe esclarecer que a existência da regra acima transcrita não impedia que a sociedade estrangeira funcionasse no Brasil – bastava que obtivesse a competente autorização governamental para tal fim, nos moldes das normas pertinentes, insertas no diploma regulador das sociedades por ações. Também poderia a sociedade estrangeira criar uma subsidiária, organizada de acordo com as leis brasileiras, com sede no País, que se caracterizaria como sociedade brasileira, dispensando a autorização do governo para funcionar, mesmo tendo por acionista controlador sociedade estrangeira.

O Código Civil de 2002 não discrepou das diretrizes constitucionais e legislativas existentes antes da sua edição, na medida em que não enunciou, dentre os requisitos para a caracterização da nacionalidade brasileira da sociedade, a detenção da maioria do capital votante por brasileiros ou estrangeiros domiciliados no país.

O art. 1.126, no seu parágrafo único, erige, como regra impositiva, que as ações de uma sociedade anônima cujo capital deva ser total ou parcialmente de titularidade de brasileiros revistam-se da forma nominativa.

Há várias situações, previstas constitucionalmente e em legislação especial, em que se exige que a totalidade dos sócios, a maioria ou somente alguns deles sejam brasileiros natos ou naturalizados. Nesse caso, as ações que estes sócios possuem na sociedade em tela devem ser nominativas.

A exigência legal, no entanto, não tem mais sentido e muito menos efeito prático desde a edição da Lei n. 8.021/90, que, alterando a Lei das Sociedades Anônimas, passou a impor a forma nominativa às ações das sociedades anônimas, abolindo as ações ao portador.

Exemplos da espécie de que trata o art. 1.126 encontram-se na atual Constituição Federal: no art. 222, para o caso de empresas jornalísticas ou de radiodifusão; no art. 176, § 1º, que determina que a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica somente possam ser explorados por brasileiros ou empresas brasileiras⁸.

Ressalte-se que, para resguardar a sociedade brasileira, estabelece o art. 1.127 do Código Civil que todos os sócios se manifestem, consentindo a mudança de nacionalidade da sociedade. A deliberação nesse sentido deve observar as disposições legais e contratuais quanto aos requisitos formais de convocação, instalação e deliberação.

Nos casos de sociedade sujeita à autorização para funcionar, pode ser proibida a mudança de nacionalidade da sociedade brasileira, conforme ressalta Miranda Valverde⁹.

3.1. Autorização e funcionamento

O art. 1.128 trata do procedimento para o requerimento de autorização, dispondo sobre os documentos que deverão acompanhar o requerimento, postulando a autorização¹⁰. Estes dispositivos guardam semelhança com as regras do art. 61, caput, do Decreto-Lei n. 2.627/40, em vigor por expressa disposição da Lei n 6.404/76.

Exige a lei que seja o requerimento instruído com os atos constitutivos da sociedade, atendidas as formalidades previstas na legislação disciplinadora do tipo societário, que poderá consistir em: i) contrato social (para as sociedades que não se revistam da forma anônima); ii) estatuto e ata de assembleia de constituição de sociedade anônima; ou iii) certidão da escritura pública de constituição da sociedade (também no caso de sociedade anônima).

Observe-se que os atos constitutivos de pessoa jurídica sujeita à autorização ou aprovação do Poder Executivo somente podem ser inscritos perante a autoridade registrária competente depois de obtida tal autorização ou aprovação, consoante estabelece o art. 45 do Código Civil.

No mesmo sentido, somente podem ser arquivados os atos constitutivos de sociedade sujeita à autorização para funcionar perante o Ofício de registro competente após aprovados pelo Governo, conforme expressamente dispõe o art. 35, em seu inciso VIII, da Lei n. 8.934/94¹¹.

No caso das sociedades anônimas, o art. 1.132 estabelece a exigência de que a autorização para a constituição da sociedade seja concedida previamente à subscrição pública para formação do capital, regulada nos arts. 82 a 87 da Lei n. 6.404/76.

O legislador teve por objetivo precípuo proteger, nesses casos de captação pública, o investidor do mercado de valores mobiliários, evitando que se proceda ao lançamento público de ações antes do atendimento às exigências legais para a concessão da autorização para constituição e funcionamento da sociedade anônima.

A constituição da companhia por meio de subscrição pública é disciplinada na Lei das Sociedades por Ações – Lei n. 6.404/76 –, arts. 82 a 87. Depende de registro prévio na Comissão de Valores Mobiliários (CVM) a distribuição pública de ações, pelas companhias abertas, que, no entanto, só se dá posteriormente à obtenção da autorização de constituição e funcionamento, pela autoridade administrativa. Para a concessão do registro pela CVM, deverão ser observadas, pela companhia, as normas legais e regulamentares pertinentes.

Adicionalmente, o Poder Executivo, como autoridade competente para conceder a autorização, poderá, ainda, quando se justificar no caso concreto, determinar alterações no estatuto ou no contrato social apresentados. Nesses casos de alteração dos atos de constituição, a autorização está condicionada à prova do atendimento das exigências formuladas pela autoridade responsável pela edição do ato autorizativo.

Como não poderia deixar de ser, a autoridade está vinculada aos princípios que informam todo ato administrativo, notadamente os da legalidade, imparcialidade e razoabilidade. Assim, as exigências que vierem a ser formuladas pela autoridade administrativa que se desviem destes princípios e configurem abuso de poder poderão ser objeto de mandado de segurança, ou outra medida judicial, pela parte interessada, de modo a preservar o seu direito à obtenção da autorização, desde que cumpridos os requisitos legais.

Também é facultado ao Poder Executivo recusar a autorização caso a sociedade não atenda às condições econômicas, financeiras ou jurídicas especificadas em lei, conforme dispõe o art. 1.130 do Código Civil¹².

Frise-se que o referido dispositivo não atribui poderes ao Poder Executivo para decidir, discricionariamente, sobre a concessão da autorização, nos casos em que tenham sido atendidas as exigências legais estabelecidas. Apenas poderá negar a autorização à sociedade requerente quando não tiverem sido cumpridos os requisitos estabelecidos na lei, dado que o texto legal deixa claro que os poderes da autoridade administrativa estão estritamente vinculados à lei.

O art. 1.030, por sua vez, tem origem no art. 62 do Decreto-Lei n. 2.627/40, cuja redação é a seguinte:

“O Governo Federal poderá recusar a autorização pedida, se a sociedade anônima ou companhia não satisfazer as condições econômicas, financeiras ou jurídicas especificadas em lei, ou quando sua criação contrariar os interesses da economia nacional”.

Tal como redigido em sua parte final, a disposição do Decreto-
-Lei n. 2.627/40 favorecia a interpretação doutrinária e jurisprudencial no sentido de que a autoridade administrativa detinha poder de examinar, discricionariamente, a conveniência e a oportunidade da concessão da autorização, ficando para exame pelo Judiciário apenas os casos de abuso de poder.

Nessa linha, considerando-se a permanência em vigor das regras do art. 62 do Decreto-Lei n. 2.627/40, a autoridade administrativa, no caso das sociedades anônimas, poderá ainda, dentro do exame de conveniência e da oportunidade, decidir se a autorização a ser concedida contraria os interesses da economia nacional. A sociedade anônima interessada, no caso de recusa descabida por parte da autoridade administrativa, poderá interpor recurso administrativo e, se for constatada a existência de abuso ou de desvio de finalidade, postular judicialmente a correção do ato administrativo viciado.

Assim, ao examinar o pedido da empresa que queira funcionar como instituição financeira, o Banco Central deverá examinar a idoneidade financeira do requerente e as condições do mercado, exercendo, desse modo, um poder discricionário.

Sendo expedido o decreto de autorização, a sociedade deverá, em até trinta dias, proceder à publicação dos atos constitutivos da sociedade no Diário Oficial da União, sendo que um exemplar comprobatório desta publicação deverá ser levado a arquivamento perante o Registro Público de Empresas Mercantis. A finalidade explícita da norma legal contida no art. 1.131 do Código Civil é a de dar publicidade aos referidos atos, devendo ser observadas, para cada tipo societário, as regras pertinentes quanto às formalidades de constituição das sociedades.

Observado o disposto nos arts. 1.150 a 1.154 do Código Civil, deverá ser procedida, subsequentemente, a publicação, no mesmo Diário Oficial, do termo de inscrição no registro competente.

Por fim, no intuito de evitar futuros desvios ou fraudes, o legislador previu, no art. 1.133 do Diploma Civil, um acompanhamento administrativo de todas as alterações do contrato social ou do estatuto da sociedade, de modo a preservar o atendimento às exigências legais inerentes à concessão da autorização para funcionamento da sociedade¹³.

Daí por que prevê o art. 1.133 a necessidade de prévia aprovação de tais mudanças, assim como o fazia o § 5º do art. 61 do Decreto-Lei n. 2.627/40. Trata-se, portanto, de decorrência da própria exigência de autorização, cuja outorga é subordinada ao atendimento e à manutenção de certas condições, que devem existir não somente no momento da criação da empresa, mas enquanto ela estiver em funcionamento.

Da maneira como foi redigida, toda e qualquer alteração, independentemente de seu conteúdo, precisará ser submetida à prévia aprovação da autoridade administrativa (exceto quando se tratar das hipóteses de aumento de capital excepcionadas ao final do referido dispositivo legal). Assim, mesmo as alterações mais simples e rotineiras, como, por exemplo, a de abertura de uma filial, de acordo com o texto legal, devem ser submetidas à aprovação da autoridade administrativa.

A norma legal poderia, em tese, ser simplificada, de modo a exigir a aprovação prévia apenas quando as modificações pudessem interferir no atendimento às condições e aos requisitos previstos na lei especial. Para as situações comuns e rotineiras, poderia ter sido prevista apenas a sua comunicação à autoridade administrativa, acompanhada do documento societário que a efetivou.

4. Sociedade estrangeira

A sociedade estrangeira é pessoa jurídica que adquiriu personalidade em outro país, onde realizou sua constituição, mantém sede e estabelecimento¹⁴. As relações econômicas no plano mundial, no entanto, sofreram transformações. Como notamos antes mesmo da vigência da atual Constituição Federal, “não há como negar a existência das multinacionais no mundo hodierno. Não há como, nem por que, pretender evitar a sua entrada no país”¹⁵. A razão, conforme acrescentamos então, é que:

“A empresa constituída e sediada no Brasil deverá ter sempre um crédito inicial de confiança, pois cria empregos em nosso País, paga tributos e enseja a criação de empresas nacionais complementares, como aconteceu no campo da indústria automobilística p. ex. No momento em que vier a surgir, todavia, um conflito entre os interesses da multinacional e o interesse nacional, o Estado exercerá o seu poder de polícia para garantir a prevalência do que interessa ao País e da soberania nacional. Trata-se, porém, de medida excepcional que não deve ser presumida, nem generalizada, mas reservada para situações de crise, como tem ocorrido em outros países”¹⁶.

Deve o Poder Executivo manter tal espírito, para que a entrada do capital estrangeiro no Brasil não se veja impedida com base em uma proteção infundada, destituída de base legal ou fática, confundindo defesa do interesse nacional com arbitrariedade. Mais uma vez, portanto, reiteramos nosso pensamento, no sentido de que:

“(...) empresa controlada por estrangeiros que fabrica bens de equipamento em nosso País é tão ou mais brasileira do que a subsidiária de banco ou de construtora brasileira que atua no exterior, contratando empregados estrangeiros, pagando tributos a outros países e remetendo para o Brasil dividendos, na maioria das vezes, simbólicos”.

4.1. Autorização e funcionamento

O art. 1.134 do Código Civil estabelece que a sociedade estrangeira, independentemente do seu objeto, não poderá funcionar no Brasil sem autorização para tanto, e estabelece, em seu § 1º, os documentos que devem ser apresentados juntamente ao requerimento de autorização. A função da referida norma legal foi definida por Cunha Peixoto, que, em comentários ao art. 64 do Decreto-Lei n. 2.627 de 1940, de grande semelhança com o texto do diploma civil atual, assim explicou o escopo da norma:

“Visando o dispositivo à defesa da economia nacional, a sociedade estrangeira, qualquer que seja seu objeto, depende do consentimento do Governo. A finalidade é evitar o funcionamento, no país, de companhias sem que o Poder Público tenha elementos para fiscalizar suas atividades”¹⁷.

Ressalte-se que o art. 1.134 exige autorização também para os estabelecimentos subordinados, que correspondem às filiais, agências e sucursais, dos quais trata o art. 1.142 do Código Civil, ao definir o estabelecimento empresarial.

Quanto ao requerimento de autorização, este deverá ser instruído com os seguintes documentos: (i) prova de que a sociedade encontra-se constituída de acordo com a lei do seu país; (ii) cópia do contrato ou estatuto social; (iii) relação de membros de todos os órgãos da administração da sociedade, contendo nome, nacionalidade, domicílio, profissão e valor da participação no capital da sociedade de cada um deles; (iv) cópia do ato que autorizou o funcionamento da sociedade no Brasil e fixou o capital destinado às operações em território nacional; (v) prova da nomeação do representante da sociedade no Brasil, com poderes expressos para aceitar as condições estabelecidas para a concessão da autorização; e (vi) o último balanço da sociedade.

Os referidos documentos deverão ser autenticados, de acordo com a lei do país da sociedade requerente e, em seguida, legalizados no consulado do Brasil.

Porquanto a conveniência deva também ser analisada à luz do “crédito de confiança” inicial a que já nos reportamos acima, para o exame de regularidade a presente lista de documentos parece ser relevante.

O Poder Executivo poderá, ainda, estabelecer condições especiais para a concessão da autorização, caso julgue necessário à defesa dos interesses nacionais¹⁸. Tal norma consta do art. 1.135 do Código Civil que, por sua vez, segue a linha do art. 65 do Decreto-Lei n. 2.627, de 1940.

Diferentemente do que ocorreu no art. 1.130, que não condicionou explicitamente a concessão da autorização para funcionamento das sociedades brasileiras ao atendimento dos interesses nacionais, só delas exigindo o respeito à lei, no caso das sociedades estrangeiras, tal possibilidade permanece aberta para o Poder Executivo.

Ressalte-se, no entanto, que o dispositivo não permite a recusa pura e simples com base no interesse nacional, mas a imposição de condições. Caberá ao Judiciário analisar eventuais abusos nas condições impostas ou falta de relação lógica entre a condição e o interesse nacional. Entendemos, mesmo em razão dos efeitos da Constituição de 1988 sobre a necessidade de tratamento, em regra, igualitário entre sociedades nacionais e estrangeiras, que esse artigo não confere uma carta branca ao administrador, sendo, por isso, necessária a fundamentação das condições impostas e do interesse nacional defendido por meio delas. Da mesma forma, é necessário dar ao requerente estrangeiro a real possibilidade de atender às condições antes de uma eventual recusa.

Uma vez aceitas as condições eventualmente impostas, será expedido o decreto de autorização, do qual constará o montante do capital destinado às operações no país, e terá início o procedimento previsto no art. 1.131 do Código Civil¹⁹.

Para o exercício regular da atividade social exige-se a inscrição no competente registro, não podendo a sociedade autorizada iniciar sua atividade sem que cumpra tal exigência. No caso de sociedade empresarial, o registro mercantil é obrigatório antes do início das atividades (v. art. 967 do CC). O art. 1.136 deixa claro que a autorização para o funcionamento não substitui a inscrição no registro competente. Isto é, a autorização é uma condição para o registro, mas o fato de o Poder Público ter autorizado o funcionamento não exime a sociedade estrangeira autorizada de inscrever-se no órgão competente²⁰.

A única diferença pode ser observada quanto aos efeitos do registro na personalidade da empresa. No caso da sociedade estrangeira, embora o registro dê a publicidade exigida por lei aos atos societários, não é com ele que se inicia a sua personalidade jurídica. Com efeito, o art. 11 da LINDB dispõe que as sociedades obedeçam à lei do Estado em que se constituírem. Assim, a personalidade jurídica lhes é atribuída pela legislação do ordenamento do país onde se constituíram e não pela inscrição no registro competente no Brasil.

Deverá a sociedade estrangeira, ainda, juntar no requerimento a publicação mencionada no art. 1.135. O órgão público de registro, por sua vez, deverá proceder à anotação em livro próprio, sendo necessário constar do referido termo um rol de informações mínimas exigidas pela lei, quais sejam: (i) nome, objeto, duração e sede da sociedade no país de origem; (ii) local da sucursal, filial ou agência no Brasil; (iii) data e número do decreto de autorização para funcionamento; (iv) capital destinado às operações no Brasil; e (v) individuação do seu representante permanente.

Realizados todos os trâmites acima mencionados, a sociedade estrangeira autorizada a funcionar terá o mesmo nome do seu país de origem, sendo permitido acrescentar as palavras “do Brasil” ou “para o Brasil”. Ademais, a referida sociedade passa a estar sujeita às leis e aos tribunais do Brasil, no que se refere aos atos e operações praticadas no País.

A aplicação da lei de regência e do foro para a sociedade estrangeira autorizada a funcionar no país, em relação aos atos e operações aqui praticados, é regulada pelo caput do art. 1.137 do Código Civil. A lei impõe a legislação brasileira e a competência dos tribunais brasileiros, como forma de proteger o interesse dos nacionais que com a sociedade estrangeira contratam dentro do Brasil. Com efeito, sendo regida por lei diversa ou tendo o foro em seu país de origem, a sociedade estrangeira poderia estar em situação de vantagem, em regra, em relação aos terceiros com quem contrata. Para salvaguardar esse interesse, a lei autoriza-a a funcionar no Brasil, mas lhe impõe lei e jurisdição brasileira.

Essa já era a regra das sociedades anônimas no art. 68 do Decreto-Lei n. 2.627, bem como a norma do Código de Processo Civil, que prevê a competência da jurisdição brasileira quando o réu tiver domicílio no Brasil ou a obrigação aqui for cumprida. Em comentários ao dispositivo do decreto-lei, Miranda Valverde assim ensinou:

“Os atos e operações a que a lei se refere no dispositivo, são os que positivam o exercício da atividade da sociedade anônima estrangeira no Brasil. Estão, pois, especialmente ligados ao objeto de exploração da sociedade, quer esta atue por si mesma, ou por intermédio de sucursais, filiais ou agências criadas no território nacional.

Os atos e operações praticados fora do Brasil fogem, evidentemente, ao império da lei brasileira, salvo se, por sua natureza, vêm refletir dentro do território nacional ou são nele exequíveis”²¹.

A norma é supletiva, podendo as partes, em contratos específicos, escolher a incidência da lei estrangeira e estabelecer foro contratual no exterior, desde que não se trate de contrato de adesão e que, no caso concreto, a cláusula adquira caráter abusivo²².

Quanto à denominação utilizada pela sociedade no País, é necessário notar que somente existe uma pessoa jurídica e, portanto, nada mais coerente que o nome que a identifica seja o mesmo que o utilizado no país de origem. A inclusão, no nome, de expressões relativas ao Brasil serve apenas para identificar o estabelecimento que opera em território brasileiro e não uma segunda pessoa jurídica.

Dentre os requisitos estabelecidos para o funcionamento da sociedade estrangeira, encontra-se a obrigatoriedade de tal sociedade manter, permanentemente, um representante no Brasil que possua poderes para tratar de quaisquer problemas da sociedade.

O art. 1.138 do Código Civil, que estabelece a exigência supramencionada, se assemelha ao art. 67 do Decreto-Lei n. 2.627. Nessa linha, a lição de Cunha Peixoto bem sintetiza a inegável relevância do dispositivo, assim se manifestando sobre a representação da sociedade:

“É este órgão o encarregado de resolver as questões da sociedade, inclusive ingressar em juízo, passiva ou ativamente. Por isto, a lei brasileira, com relação à sociedade estrangeira, com autorização para funcionar no País, desejou autonomia para o estabelecimento aqui localizado, e impôs a nomeação de um representante com plenos poderes para resolver todas as questões surgidas no Brasil, podendo demandar e ser demandado”²³.

Essa imposição, na verdade, configura condição de funcionamento da sociedade estrangeira no País, que pode até vir a ser autorizada, mas não funcionará de modo regular aqui sem que tenha representante permanente.

Questão que foi suscitada na interpretação da norma do decreto-
-lei diz respeito à necessidade da procuração para o representante conter expressamente os poderes para representar a sociedade em juízo e por ela receber citação. A doutrina e a jurisprudência consideraram tal providência “dispensável”²⁴, visto que a letra da norma já atribui esta obrigação. Tenha ou não o instrumento de mandato conferido tais poderes, a lei automaticamente os impõe. Nesse sentido, a seguinte decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, acerca do art. 67 do decreto-lei, foi contundente ao afirmar que: “não pode existir em funcionamento no Brasil sociedade anônima estrangeira sem representante local e não pode existir representante sem poderes para ser demandado e para receber citação inicial”²⁵.

Ressalte-se que somente com o arquivamento e averbação do instrumento de nomeação do representante no Registro Público de Empresas Mercantis, considera-se cumprido tal requisito de funcionamento, e o representante, a partir de então, está apto para atuar em nome da sociedade estrangeira perante terceiros.

Também para as sociedades estrangeiras, a exemplo do estabelecido para as sociedades nacionais, é necessário que qualquer alteração no contrato ou estatuto social seja aprovada pelo Poder Executivo nacional. Nessa linha, o art. 1.139 estabelece uma regra condizente com o sistema de autorização instituído pelo Código Civil²⁶. Se a análise inicial da autorização para funcionamento da sociedade estrangeira exige a apresentação do contrato social ou estatuto, conforme o disposto no inciso II do § 1º do art. 1.134, é porque a autorização será concedida com base na análise do que dispõe o referido contrato ou estatuto. Enfatiza Ruy Carneiro Guimarães que “evidentemente o sistema de autorização falharia se, depois de aprovados, pudessem ser modificados os estatutos da companhia estrangeira, sem aprovação do Governo Federal”²⁷.

Assim, não poderia o Poder Público deixar de ser informado e de analisar alterações posteriores na constituição da sociedade, sob pena de tornar inócua a análise inicial da concessão da autorização de funcionamento. Em razão disso, as alterações devem ser informadas e somente terão efeito no Brasil se aprovadas pela autoridade competente²⁸.

Obviamente que não se trata de validade ou não da alteração, o que depende de aprovação do país de origem, mas de eficácia perante o ordenamento brasileiro. Nesse sentido, a lição de Waldemar Ferreira:

“Não é a companhia estrangeira, desde logo se diga, necessariamente obrigada a pedir aprovação ao Governo brasileiro de toda e qualquer alteração de seus estatutos, realizada em seu país de origem; mas tão somente quando essa alteração possa modificar a situação de seus estabelecimentos no Brasil.

A pena, que o texto estabelece para a falta de aprovação da reforma estatutária, por isso mesmo, é a de não produzir ela efeitos no território brasileiro; e não a de ser cassada a autorização de funcionamento já concedida.

Nada impede todavia que, para evitar dúvida, ainda que infundada, a companhia providencie para a aprovação da reforma de seus estatutos, toda vez que isso ocorrer”²⁹.

Exige-se, ainda, da sociedade estrangeira, que esta publique no Diário Oficial da União e, quando for o caso, no do Estado, as publicações exigidas por sua lei nacional. Isto é, todas as publicações relativas ao balanço patrimonial e à administração que a lei do país de origem exija da sociedade devem ser reproduzidas por ela nos órgãos oficiais de imprensa no Brasil (art. 1.140 do CC). A reprodução no Brasil deverá ser feita em português e na hipótese de a sociedade deixar de reproduzir alguma dessas publicações, terá sua autorização cassada, se for o caso.

Em resumo, a obrigação de publicação das sociedades estrangeiras autorizadas a funcionar no país é a estipulada na lei de sua constituição. A sociedade fica sujeita, no entanto, às publicações exigidas pela lei brasileira no tocante às suas filiais e sucursais no Brasil. Deve, sob pena de cassação³⁰, portanto, publicar no Brasil balanço patrimonial e os resultados econômicos das filiais brasileiras³¹, ainda que sua lei nacional não o exija.

4.2. Nacionalização da sociedade estrangeira

O art. 1.141 do Código Civil prevê, para a sociedade estrangeira em funcionamento no país, a possibilidade de, mediante autorização do Poder Executivo, conseguir a sua nacionalização³². Como consequência dessa nacionalização, a sociedade passará a ser regida integralmente pela lei brasileira.

O referido dispositivo legal estipula dois requisitos para pleitear a nacionalização: i) estar a sociedade autorizada a funcionar no Brasil; e ii) a realização do capital social. Assim, é preciso que a sociedade estrangeira cumpra esses dois requisitos para postular sua nacionalização.

Quanto à primeira condição, o fato de já estar funcionando no Brasil dá ao Poder Executivo maior possibilidade de analisar a conveniência de admitir a nacionalização³³. O segundo elemento, a realização do capital, visa a dar segurança a terceiros e obedecer à legislação brasileira.

A nacionalização traz duas consequências imediatas em decorrência da conceituação de sociedade nacional do art. 1.126 do Código Civil, pois só é nacional a sociedade cuja sede – a administração – encontra-se no Brasil e que se organiza sob as leis brasileiras³⁴. Assim, a sociedade estrangeira, que se nacionaliza, deve reorganizar-se de acordo com a legislação brasileira e transferir para o Brasil a sua sede.

O Código Civil concedeu discricionariedade ao Poder Executivo para impor condições à nacionalização da sociedade estrangeira. Com efeito, diz a lei ter o Estado ampla liberdade para impor as condições que julgar convenientes para proteger o interesse nacional (art. 1.141, § 2º, do CC). É do Poder Executivo o julgamento de conveniência do pedido de nacionalização. Mas, em homenagem ao devido processo legal, deve ser fundamentada a imposição das condições. Sobre o assunto, manifestou-se Ruy Carneiro Guimarães:

“Só pode nacionalizar-se a sociedade anônima estrangeira autorizada a funcionar no Brasil, isto é, aquela que já está sujeita às leis brasileiras, quanto aos atos e operações praticados no território nacional. O Governo Federal é o único juiz da conveniência e da oportunidade da nacionalização e poderá impor as condições que entender convenientes à salvaguarda dos interesses nacionais. É fácil compreender, entretanto, que, já funcionando a sociedade no Brasil, o Governo disporá de elementos mais seguros para estudar o pedido, sobretudo se o funcionamento datar de algum tempo. A lei não cogitou de estabelecer o tempo de funcionamento no Brasil que deve ter a sociedade estrangeira candidata à nacionalização; nem aludiu, mesmo, à necessidade do funcionamento efetivo: fala, apenas, que a sociedade deve estar autorizada a funcionar. Parece-nos, entretanto, que o período de funcionamento, principalmente de funcionamento efetivo, deve pesar decisivamente no exame da conveniência e da seriedade da pretensão”³⁵.

O pedido de nacionalização deve vir acompanhado dos documentos mencionados no art. 1.134, já citados anteriormente, e da prova da realização do capital. Aceitas as condições pelo representante da empresa estrangeira, terá início o procedimento de expedição do decreto de autorização da nacionalização, de inscrição da sociedade e de expedição do termo.

SÍNTESE
18 – Sociedades dependentes de autorização
Autorização para funcionamento: aspectos gerais | Lei especial ou o ato administrativo devem estipular prazo para o início do funcionamento da sociedade. No caso de omissão o prazo é de doze meses, conforme estipulado no Código Civil.
Sociedade nacional | A nacionalidade brasileira é concedida mediante a presença de dois requisitos: i) a organização da sociedade deve estar em conformidade com a lei brasileira; e ii) a fixação e manutenção, no país, da sede de sua administração.
Autorização e funcionamento | Os atos constitutivos, sujeitos à autorização do Poder Executivo, só podem ser inscritos depois de obtida tal autorização. Expedido o respectivo Decreto, a sociedade deve, em até trinta dias, publicar seus atos. Qualquer alteração precisará ser aprovada pela autoridade administrativa.
Sociedade estrangeira | A sociedade estrangeira é pessoa jurídica que adquiriu personalidade em outro país, onde realizou sua constituição, mantém sede e estabelecimento.
Autorização e funcionamento | O Poder Executivo pode estabelecer condições especiais para a concessão da autorização. A sociedade não está autorizada a funcionar até a sua inscrição no registro competente. As publicações exigidas pela lei nacional da sociedade estrangeira também deverão ser reproduzidas no Brasil.
Nacionalização da sociedade estrangeira | São dois os requisitos para a caracterização da nacionalização de sociedade estrangeira: i) estar a sociedade autorizada a funcionar no Brasil; e ii) a realização do capital social. Ao se nacionalizar, a sociedade estrangeira deve transferir sua sede para o Brasil.

1 Art. 1.123 do Código Civil: “A sociedade que dependa de autorização do Poder Executivo para funcionar reger-se-á por este título, sem prejuízo do disposto em lei especial”.

2 Art. 1.124 do Código Civil: “Na falta de prazo estipulado em lei ou em ato do poder público, será considerada caduca a autorização se a sociedade não entrar em funcionamento nos doze meses seguintes à respectiva publicação”.

3 Os arts. 1.123 e 1.125 do Código vigente estabelecem a competência do Poder Executivo para conceder ou cassar a autorização. Já os dispositivos do Decreto-Lei n. 2.627 referem-se ao Governo Federal como autoridade competente para tais atos. Contrariamente, Hentz e Diniz entendem que Governo Federal é a “expressão mais apropriada, pelo fato de englobar o Congresso Nacional, órgão legislativo federal que dispõe de competência legislativa, por intermédio da qual pode ser autorizado o funcionamento de empresa.” (Luiz Antonio Soares Hentz e Gustavo Saad Diniz, Sociedades dependentes de autorização: novo regramento no Código Civil de 2002, São Paulo: IOB Thomson, 2004, p. 36).

4 Art. 1.125 do Código Civil: “Ao Poder Executivo é facultado, a qualquer tempo, cassar a autorização concedida a sociedade nacional ou estrangeira que infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto”.

5 Assim, a instituição financeira cuja autorização para funcionar é cassada pode transformar-se em sociedade de participação.

6 Esta é a lição de Cunha Peixoto para o art. 73 do Decreto-Lei n. 2.627/40, igualmente válida para o art. 1.125 do Código Civil. Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, Sociedades por ações (Comentários ao Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, com as alterações da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965 – Lei do Mercado de Capitais), São Paulo: Saraiva, 1972, v. 2, p. 271.

7 Art. 1.126 do Código Civil: “É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração”.

8 São os seguintes os textos dos mencionados artigos da Constituição Federal:

“Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas”.

“Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País”.

9 Trajano de Miranda Valverde, Sociedade por ações, 2. ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 1953, v. 1, p. 429.

10 Art. 1.128 do Código Civil: “O requerimento de autorização de sociedade nacional deve ser acompanhado de cópia do contrato, assinada por todos os sócios, ou, tratando-se de sociedade anônima, de cópia, autenticada pelos fundadores, dos documentos exigidos pela lei especial.

Parágrafo único. Se a sociedade tiver sido constituída por escritura pública, bastará juntar-se ao requerimento a respectiva certidão”.

11 Art. 35 da Lei n. 8.934/94: “Não podem ser arquivados:

(...)

VIII – os contratos ou estatutos de sociedades mercantis, ainda não aprovados pelo Governo, nos casos em que for necessária essa aprovação, bem como as posteriores alterações, antes de igualmente aprovadas”.

12 Art. 1.130 do Código Civil: “Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente”.

13 Art. 1.133 do Código Civil: “Dependem de autorização as modificações do contrato ou do estatuto de sociedade sujeita a autorização do Poder Executivo, salvo se decorrerem de aumento do capital social, em virtude de utilização de reservas ou reavaliação do ativo”.

14 Vejam-se, a título de exemplo, as definições da doutrina nacional em diferentes momentos. Primeiramente, ensina Waldemar Ferreira que: “A companhia é estrangeira exatamente por se não constituir senão no país em que tenha sua sede e estabelecimento, devendo, para se transferir para o Brasil, ter adquirido personalidade jurídica, de acordo com sua lei nacional” (Tratado de direito comercial, São Paulo: Saraiva, 1961, v. 4, p. 136). Na atualidade, anota Modesto Carvalhosa que: “A sociedade será estrangeira quando sua sede se localizar fora do território nacional, e sua constituição e organização estiverem sob a égide de lei de outro país” (Antônio Junqueira de Azevedo (coord.), Comentários ao Código Civil, São Paulo: Saraiva, 2003, v. 13, p. 589).

15 Arnoldo Wald, Alguns aspectos jurídicos do capital estrangeiro, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 65, p. 8, jan./mar. 1987.

16 Arnoldo Wald, Alguns aspectos jurídicos do capital estrangeiro, p. 8.

17 Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, Sociedades por ações (Comentários ao Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, com as alterações da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965 – Lei do Mercado de Capitais), São Paulo: Saraiva, 1972, v. 2, p. 238.

18 A própria Constituição Federal prevê a ponderação dos interesses nacionais no tratamento do capital estrangeiro:

“Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros”.

19 Art. 1.131 do Código Civil: “Expedido o decreto de autorização, cumprirá à sociedade publicar os atos referidos nos arts. 1.128 e 1.129, em trinta dias, no órgão oficial da União, cujo exemplar representará prova para inscrição, no registro próprio, dos atos constitutivos da sociedade.

Parágrafo único. A sociedade promoverá, também no órgão oficial da União e no prazo de trinta dias, a publicação do termo de inscrição”.

20 Art. 1.136 do Código Civil: “A sociedade autorizada não pode iniciar sua atividade antes de inscrita no registro próprio do lugar em que se deva estabelecer.

§ 1º O requerimento de inscrição será instruído com exemplar da publicação exigida no parágrafo único do artigo antecedente, acompanhado de documento do depósito em dinheiro, em estabelecimento bancário oficial, do capital ali mencionado.

§ 2º Arquivados esses documentos, a inscrição será feita por termo em livro especial para as sociedades estrangeiras, com número de ordem contínuo para todas as sociedades inscritas; no termo constarão:

I – nome, objeto, duração e sede da sociedade no estrangeiro;

II – lugar da sucursal, filial ou agência, no País;

III – data e número do decreto de autorização;

IV – capital destinado às operações no País;

V – individuação do seu representante permanente.

§ 3º Inscrita a sociedade, promover-se-á a publicação determinada no parágrafo único do art. 1.131”.

21 Trajano de Miranda Valverde, Sociedades por ações (Comentários ao Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940), 2. ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 1953, v. 1, p. 413-414.

22 Arnoldo Wald, Validade das convenções sobre foro do contrato, In: Estudos e pareceres de direito comercial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, v.1, p. 261.

23 Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, Sociedades por ações (Comentários ao Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, com as alterações da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965 – Lei do Mercado de Capitais), São Paulo: Saraiva, 1972, v. 2, p. 249-250.

24 “É conveniente, embora dispensável, conter a procuração poderes expressos para resolver todos os negócios do estabelecimento brasileiro, inclusive demandar e receber citação inicial (...)” (grifamos). Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, Sociedades por ações (Comentários ao Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, com as alterações da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965 – Lei do Mercado de Capitais), São Paulo: Saraiva, 1972, v. 2, p. 250. Ruy Carneiro Guimarães, por sua vez, sugere o seguinte: “A nosso ver, aliás, basta que o instrumento confira ao representante ‘os poderes a que alude o art. 67 do Decreto-Lei’ para que se o considere como preenchendo as exigências legais. Parece-nos que seria essa a fórmula ideal, para remover a possibilidade de quaisquer alegações sobre falta ou excesso de poderes, a exemplo da que se adotou com as procurações ad judicia, no foro, dispensando a menção especial de outros poderes (Cód. de Proc. Civil, art. 108)” (Sociedades por ações: notas de doutrina e jurisprudência, Rio de Janeiro: Forense, 1960, v. 2, p. 47-48.

25 Ação Rescisória n. 42.730, RT, 208/350.

26 Art. 1.139 do Código Civil: “Qualquer modificação no contrato ou no estatuto dependerá da aprovação do Poder Executivo para produzir efeitos no território nacional”.

27 Ruy Carneiro Guimarães, Sociedades por ações: notas de doutrina e jurisprudência, Rio de Janeiro: Forense, 1960, v. 2, p. 52.

28 Tal é a lição de Miranda Valverde: “É certo que a sociedade não precisa de prévia autorização do Governo para modificar os seus estatutos. As alterações ou modificações, resolvidas segundo a lei nacional, são submetidas ao Governo, que com elas poderá não concordar, ou exigir, para que tenham aplicação no Brasil, que se adaptem às nossas leis. Enquanto, pois, não tiverem sido aprovadas pelo Governo, não produzirão as reformas estatutárias efeitos no Brasil” (Sociedades por ações (Comentários ao Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940), 2. ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 1953, v. 1, p. 415).

29 Waldemar Ferreira, Tratado de direito comercial – O Estatuto da Sociedade por Ações, São Paulo: Saraiva, 1961, v. 4, p. 141.

30 “A pena imposta às sociedades que não observarem as prescrições constantes do artigo é a cassação da autorização para funcionar no país, imposta por decreto, depois de apurados os fatos, notificado o representante e ponderadas todas as circunstâncias, a critério do Governo” (Ruy Carneiro Guimarães, Sociedades por ações: notas de doutrina e jurisprudência, Rio de Janeiro: Forense, 1960, v. 2, p. 55).

31 “A lei não exige o levantamento do balanço de cada estabelecimento, quando forem muitos no Brasil. Em geral, em um desses concentra-se a administração, e para ele convergem os dados que permitem levantar o balanço e a conta de lucros e perdas de todos. Isto, porém, não impede que cada uma das filiais, sucursais ou agências publique seu balanço especial e que o representante da sociedade no Brasil faça a publicação do balanço de todas elas. Este, entretanto, é o obrigatório” (Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, Sociedades por ações (Comentários ao Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, com as alterações da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965 – Lei do Mercado de Capitais), São Paulo: Saraiva, 1972, v. 2, p. 261).

32 Art. 1.141 do Código Civil: “Mediante autorização do Poder Executivo, a sociedade estrangeira admitida a funcionar no País pode nacionalizar-se, transferindo sua sede para o Brasil.

§ 1º Para o fim previsto neste artigo, deverá a sociedade, por seus representantes, oferecer, com o requerimento, os documentos exigidos no art. 1.134, e ainda a prova da realização do capital, pela forma declarada no contrato, ou no estatuto, e do ato em que foi liberada a nacionalização.

§ 2º O Poder Executivo poderá impor as condições que julgar convenientes à defesa dos interesses nacionais.

§ 3º Aceitas as condições pelo representante, proceder-se-á, após a expedição do decreto de autorização, à inscrição da sociedade e publicação do respectivo termo”.

33 Na lição de Cunha Peixoto sobre o art. 71 do Decreto-Lei, mas aplicável ao Código Civil de 2002: “Toda pessoa, inclusive a jurídica, tem sua nacionalidade. E toda ela, dentro de certas circunstâncias, pode adquirir a nacionalidade brasileira. Para a sociedade anônima, a lei exige seu prévio funcionamento no Brasil. É que, estando autorizada a funcionar no País, a sociedade rege-se pelas leis brasileiras, sendo fácil, pois, aos poderes constituídos conhecê-las e decidir sobre a conveniência, ou não, para o País, de sua nacionalização” (Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, Sociedades por ações (Comentários ao Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, com as alterações da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965 – Lei do Mercado de Capitais), São Paulo: Saraiva, 1972, v. 2, p. 263).

34 “A sociedade anônima estrangeira, autorizada a funcionar no país, para adquirir a nacionalidade brasileira, precisa satisfazer as condições básicas da nossa lei, organizando, na conformidade de suas prescrições, os seus estatutos” (Trajano de Miranda Valverde, Sociedades por ações (Comentários ao Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940), 2. ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 1953, v. 1, p. 423).

35 Ruy Carneiro Guimarães, Sociedades por ações – Notas de doutrina e jurisprudência, Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 56.

Título V

COLIGAÇÃO E TÉCNICAS DE REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA

Capítulo 19

SOCIEDADES COLIGADAS

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito e classificação. 3. Histórico legislativo e regime jurídico atual. 4. Sociedade controlada. 5. Sociedade filiada. 6. Sociedade de simples participação. 7. Participação recíproca. Síntese.

1. Introdução

O direito relacionado à atividade empresarial é um ramo em constante evolução, perseguindo a velocidade e a criatividade dos agentes econômicos. Uma perseguição ingrata, pois a rapidez do mundo negocial é esmagadoramente superior ao compasso do processo de produção da lei.

Os últimos dois séculos mostraram uma contínua alteração no modo de operação dos agentes da economia. Da atividade do comerciante individual de uma atmosfera concorrencial atomística passou-se à atividade em grupo, ao exercício societário. E daí à reunião de sociedades em grupos econômicos¹. O direito tinha criado o clássico direito comercial para o comerciante, e depois o direito societário e, desenvolveu, mais recentemente, o estudo do direito das sociedades agrupadas.

Realmente, a produção individual cedeu lugar à produção em grupo, dada a necessidade maior de capital, com o advento da evolução tecnológica após a Revolução Industrial. Já no século XX, a necessidade de ganhar mercados levou as sociedades a um processo de concentração necessário para a sua sobrevivência. Essa expansão que, de início, tomou a forma interna, isto é, a ampliação de capacidade de produção com recurso da própria empresa, teve como instrumento jurídico principal a fusão. Dados os limites naturais dessa forma de expansão, mais tarde o fenômeno passou a ser externo, deixando de “crescer para dentro” e passando a empresa a “crescer para fora”, por aquisição de controle e participação em outras sociedades. A engenharia societária no mundo globalizado atingiu requintes de sofisticação antes inimagináveis. Na lição de José A. E. Antunes:

“Dir-se-ia que a empresa moderna manifesta uma tendência natural para a sua própria expansão, cujo processo evolutivo conhece o seu termo perficiente na constituição de unidades econômicas descentralizadas, agrupando uma pluralidade de entes societários individuais subordinados a uma direção unitária: os grupos de sociedades”².

Como já anotamos anteriormente, “por longo tempo, o direito desconheceu o fenômeno dos grupos de sociedades e das coligações”³, mas, já há certo tempo, a lei societária teve de render-se a essa realidade.

A atividade societária evoluiu para a figura do grupo de sociedades. Ao mecanismo de formação dos grupos societários que mantém a integridade patrimonial das empresas do grupo e a autonomia de suas personalidades jurídicas chamamos coligação, em sentido lato.

2. Conceito e classificação

A coligação é um gênero que possui classicamente duas espécies: o controle e a coligação em sentido estrito. No controle, existe a subordinação de uma empresa do grupo a outra, também denominada relação vertical. Na coligação, a relação se dá no mesmo plano, sem diferença hierárquica, sendo chamada de relação horizontal.

O Código Civil, em seu art. 1.097, considera a categoria genérica da coligação, especificando as espécies de sociedades controladas, filiadas e de simples participação. Como será adiante exposto, a lei societária, no art. 243, parece ter efetuado a classificação tendo como gênero a coligação lato sensu e como espécies o controle e a coligação stricto sensu⁴.

Em linhas gerais, o Código Civil manteve essa classificação, acrescentando a figura da simples participação, pois estabeleceu o gênero e as espécies no art. 1.097, regrando as espécies nos artigos seguintes: as sociedades controladas no art. 1.098, as filiadas no art. 1.099 e as de simples participação no art. 1.100. Ao dispor sobre as filiadas, instituiu serem filiadas ou coligadas (stricto sensu) sinônimas:

“Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação, na forma dos artigos seguintes.

Art. 1.098. É controlada:

I- a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores.

II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.

Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.”

3. Histórico legislativo e regime jurídico atual

A matéria relativa às empresas coligadas foi abordada de forma simples no Decreto-Lei n. 2.627/40, assim como na antiga legislação concorrencial de 1962 (Lei n. 4.137). Mas seu regramento efetivo deu-se na Lei n. 6.404/76.

A Lei das Sociedades Anônimas disciplina as sociedades coligadas no art. 243:

“Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício.

§ 1º São coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.

§ 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

§ 3º A companhia aberta divulgará as informações adicionais, sobre coligadas e controladas, que forem exigidas pela Comissão de Valores Mobiliários”.

Atribuiu-lhes a lei societária a obrigação de informar as operações (investimentos) realizadas e efetuar notas explicativas e balanço patrimonial, relativos às coligadas, ficando expressa a vedação da participação recíproca no art. 244 da referida lei:

“Art. 244. É vedada a participação recíproca entre a companhia e suas coligadas ou controladas.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao caso em que ao menos uma das sociedades participa de outra com observância das condições em que a lei autoriza a aquisição das próprias ações (art. 30, § 1º, b).

§ 2º As ações do capital da controladora, de propriedade da controlada, terão suspenso o direito de voto.

§ 3º O disposto no § 2º do art. 30 aplica-se à aquisição de ações da companhia aberta por suas coligadas e controladas.

§ 4º No caso do § 1º, a sociedade deverá alienar, dentro de 6 (seis) meses, as ações ou quotas que excederem do valor dos lucros ou reservas, sempre que esses sofrerem redução.

§ 5º A participação recíproca, quando ocorrer em virtude de incorporação, fusão ou cisão, ou da aquisição, pela companhia, do controle de sociedade, deverá ser mencionada nos relatórios e demonstrações financeiras de ambas as sociedades, e será eliminada no prazo máximo de 1 (um) ano; no caso de coligadas, salvo acordo em contrário, deverão ser alienadas as ações ou quotas de aquisição mais recente ou, se da mesma data, que representem menor porcentagem do capital social.

§ 6º A aquisição de ações ou quotas de que resulte participação recíproca com violação ao disposto neste artigo importa responsabilidade civil solidária dos administradores da sociedade (...)”.

Muitas das questões suscitadas em relação ao regramento dado aos grupos societários na Lei n. 6.404/76 vão se aplicar à disciplina do Código Civil de 2002, conforme será apontado abaixo.

Assim, para as sociedades anônimas, continuam a vigorar os preceitos específicos sobre a matéria, pois somente nos casos omissos aplicar-se-ão as disposições do Código Civil, nos termos do art. 1.089.

Observe-se que legislações posteriores, como a Lei n. 8.884/94, que regula a defesa da concorrência, reconhecem a existência de grupos de sociedades de fato e de direito. O art. 15 da lei concorrencial é explícito quanto à aplicação da lei para associações de entidades de fato ou de direito constituídas:

“Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”.

O Código Civil de 1916, de cunho eminentemente individualista e liberal, promulgado numa época de economia basicamente agrária, não tratava pormenorizadamente das sociedades comerciais, assunto deixado para o regramento do Código Comercial de 1850 que, por sua vez, não trazia, até pela época de sua criação, dispositivos relevantes sobre o tema.

O Código Civil de 2002 estabeleceu normas tão somente quanto à participação recíproca, no art. 1.101, mas nada mencionou sobre as obrigações de escrituração contábil relativas aos investimentos das sociedades coligadas. Abordando esse tópico, escreve Modesto Carvalhosa:

“(...) para que as normas contidas nos arts. 1.097 a 1.100 do novo Código Civil não sejam inócuas ou meramente descritivas do fenômeno concentracionista, há que interpretá-las como tendo a função de estabelecer-se em todas as sociedades genericamente chamadas de coligadas no art. 1.097, a consolidação patrimonial e de resultados das controladas e coligadas nos balanços da controladora ou das coligadas investidoras, sempre pelo método de equivalência patrimonial”⁵.

Esclarece o autor que a aplicação dos arts. 247 a 250 da Lei n. 6.404/76 tem caráter subsidiário. Embora a inocuidade das normas não fosse ocorrer por completo, pois a simples definição das participações recíprocas do art. 1.101 já é um efeito das definições dos arts. 1.098 a 1.100, concordamos com a interpretação do Professor Modesto Carvalhosa de que a aplicação subsidiária da lei societária para o regramento das obrigações escriturais é correta. Com efeito, essa obrigação decorre de princípios gerais de transparência no direito societário bem como de contrapeso à característica de autonomia de personalidade jurídica das sociedades que integram os grupos de sociedade.

No que concerne ao direito estrangeiro, o tratamento jurídico dos grupos de empresa pode ser encontrado em praticamente todos os ordenamentos jurídicos ocidentais modernos, dada a importância do fenômeno da concentração empresarial.

Mesmo em países como a Inglaterra, que não fazia menção expressa à definição do que seriam empresas coligadas, existiam diferenças nas regras jurídicas dos grupos, que acabavam por ser doutrinariamente conceituados⁶.

Na Alemanha, a própria lei societária já definia diferentes modalidades de agrupamento, como subordinação, participação recíproca, coordenação e sociedades incorporadas⁷.

Importa dizer que, não obstante o tratamento legal, a ocorrência dos grupos gera consequências contábeis e jurídicas, como a obrigação de apresentação de balanço consolidado, tanto no Brasil como na Alemanha⁸.

Comentando a evolução do direito americano no tocante ao tratamento dos grupos de empresas, escreveu Phillip I. Blumberg, estabelecendo a diferença entre uma sociedade formada por investidores independentes e outra subsidiária ou afiliada:

“As realidades econômicas nessas duas situações, entretanto, são bem diferentes, e as premissas que tornam desejáveis uma distinção aguda entre investidores e sociedade no caso de uma empresa simples são quase totalmente irrelevantes numa relação societária mais complexa. A natureza da relação entre a sociedade e seus investidores é manifestamente diferente da relação entre a empresa e suas afiliadas. Nesse último caso, as empresas componentes coletivamente constituem uma empresa, na qual cada uma exerce uma atividade necessária para o sucesso comum”⁹ (tradução livre).

Como se vê, o tratamento jurídico dos grupos de empresa não é um fato novo, mas uma necessidade que demanda constante adaptação ao ambiente econômico.

4. Sociedade controlada

De acordo com o disposto no art. 1.098 do Código Civil, o controle pode apresentar-se de duas formas: direta e indireta:

“Art. 1.098. É controlada:

I – a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores;

II – a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas”.

No direito comparado, encontramos tal disciplina no Código Comercial francês (art. L.233.3) e no Código das Sociedades Comerciais português (art. 486).

A diferenciação entre as duas formas de controle pode ser extraída da disciplina das Sociedades Anônimas, conforme lição de José Luiz Bulhões Pedreira, plenamente aplicável ao dispositivo do Código Civil:

“Controle direto é modalidade de poder própria da estrutura interna de uma sociedade: a relação de poder se estabelece entre o papel de acionista controlador (que é elemento dessa estrutura) e os órgãos da sociedade. A fonte de poder é o bloco de controle, formado por ações de emissão da própria sociedade, e o acionista controlador exerce o poder diretamente sobre os órgãos da sociedade.

Controle indireto é modalidade de poder própria de um grupo ou estrutura de sociedades. A relação de poder não é parte da organização interna de uma das sociedades, mas do grupo, pois vincula o papel de acionista controlador de uma sociedade aos órgãos sociais de outra. A fonte do poder são as relações societárias entre as sociedades, e o poder é exercido indiretamente — através dos órgãos sociais de outra sociedade”¹⁰.

Voltando ao inciso I do art. 1.098 do Código Civil, observa-se que este prevê dois critérios para a ocorrência do controle direto: maioria dos votos e poder de eleger a maioria dos administradores.

A redação do inciso I do art. 1.098 pouco difere da redação do § 2º do art. 243 da Lei n. 6.404/76. Adaptada a linguagem às sociedades do Código Civil, a grande diferença foi a retirada da expressão “de forma permanente”, contida na lei societária, expressão essa por nós criticada¹¹.

Comentando o art. 243 da Lei n. 6.404/76, realçamos a possibilidade de, nas sociedades por ações, um acionista não possuir a maioria dos votos, mas possuir, de fato ou por direito estatutário, o poder de eleger a maioria da diretoria¹². Embora em escala menor, essa possibilidade existe também para as sociedades previstas no Código Civil, como consequência de um acordo de sócios. Pela letra da lei, a cumulação dos dois requisitos seria obrigatória para a configuração do controle para fins de determinação da coligação. Mas não é bem assim. Já afirmamos anteriormente que:

“Parece-nos, pois, interessante uma definição mais clara de empresas coligadas, controladas e controladora, que atenda não só às determinações legais, mas ainda às normas estatutárias e às situações de fato, que o direito não pode desconhecer. Não pensamos que exista motivo para excluir a responsabilidade da empresa controladora, titular do poder de eleger a maioria dos diretores, embora sem preponderância nas deliberações sociais da empresa controlada, especialmente nos casos em que os atos da controlada tenham sido praticados pela sua diretoria”¹³.

O inciso II do art. 1.098, por sua vez, traz a conceituação do controle indireto, por meio de participações sucessivas, ou seja, pelo sistema piramidal. Assim, uma sociedade – holding mãe – controla outras holdings – que controlam sociedades operacionais¹⁴.

É de se ressaltar que a hipótese do inciso II estabelece a relação de controle entre a holding mãe e a empresa operacional, pois a relação de controle entre a holding mãe e a intermediária, e entre esta e a sociedade operacional rege-se pelo inciso I.

5. Sociedade filiada

O art. 1.099 do Código Civil trata da relação horizontal de coligação, isto é, das sociedades filiadas ou coligadas stricto sensu:

“Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la”.

No direito comparado, a matéria está regulada no Código Comercial francês (art. L.233.3 e 233.2) e no Código das Sociedades Comerciais português (art. 486).

Como já explicitado, não há relação de controle ou subordinação entre as coligadas.

O dispositivo, a exemplo do que fez a lei societária de 1976, no § 1º do art. 243, estabeleceu um critério quantitativo de participação no capital social e um critério funcional.

Quantitativamente, a lei estabelece como devendo ser de 10% ou mais a participação necessária para a ocorrência da coligação e suas consequências jurídicas. Funcionalmente, exige-se a ausência de controle. Nada mais óbvio, pois se o controle existir, dentro da qualificação legal, será a empresa controlada e não filiada.

Foi estabelecido o percentual do capital social (10%) como critério para aferir a relevância à participação, estabelecendo-se, para o direito, uma relação entre as sociedades, que configura uma concentração econômica relevante, disparando o gatilho das regras que procuram evitar danos por meio de uma certa “promiscuidade” societária. Assim, passa a ser considerada coligada a empresa na qual outra tem entre 10% e 50% do capital.

6. Sociedade de simples participação

É considerada sociedade de simples participação aquela de cujo capital outra sociedade possua menos de 10% do capital votante. Nos termos dos artigos precedentes, o Código Civil estabeleceu a noção de sociedades vinculadas uma à outra por meio de controle (direto ou indireto) e por meio de coligação stricto sensu (10% ou mais do capital e menos de 50% do capital votante), ou por simples participação (menos de 10% das ações com direito a voto).

Prevê o art. 1.100 do Código Civil:

“Art. 1.100. É de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de 10% (dez por cento) do capital com direito de voto”¹⁵.

Duas observações devem ser feitas: i) o art. 1.100, que trata da sociedade de simples participação, menciona capital votante, e o art. 1.099, que dispõe sobre as filiadas, apenas capital social; e ii) o art. 1.097, ao estabelecer o conceito de sociedades coligadas, define três espécies (controladas, filiadas e de simples participação).

Da segunda observação podemos concluir, pelo argumento inverso, que não são coligadas:

a) as sociedades que não tiverem relações de controle;

b) não sejam detidas em mais de 10% do capital social por outra sociedade; e

c) não tenham parte de seu capital votante detido por outra sociedade.

Um dos problemas da nossa legislação é a pluralidade de critérios para definir a coligação e o controle em diversas áreas. Assim, a matéria é tratada na Lei das Sociedades Anônimas, no Código Civil e na legislação referente a determinadas concessionárias.

Da primeira observação, pode-se concluir que a posse de parcela superior a 10% do capital social (votante ou não) acarreta a coligação, mas a titularidade de capital social votante, mesmo inferior a 10%, para efeitos legais, principalmente de obrigações contábeis (relativas à equivalência patrimonial do balanço), também é considerada coligação.

7. Participação recíproca

A vedação à participação recíproca está estabelecida no art. 1.101 do Código Civil, de acordo com o qual uma controlada ou filiada não pode participar do capital de sua controladora ou investidora/coligada¹⁶. No direito argentino, a Lei das Sociedades Comerciais disciplina a matéria no art. 31 e no direito português, o Código das Sociedades Comerciais tem este regramento nos arts. 485 e 487.

Tal prática, que era livremente permitida no regime do Decreto-
-Lei n. 2.627/40, foi restringida e quase totalmente vedada, a não ser pelo modo e nos casos estabelecidos pela Lei n. 6.404/76. Dispôs a Lei das Sociedades por Ações, no art. 244, que “é vedada a participação recíproca entre a companhia e suas coligadas ou controladas”.

O art. 1.101 do Código Civil de 2002, embora com outra redação, praticamente manteve a vedação da lei societária, agora para as sociedades comerciais em geral. Isto é, vedou que uma sociedade participe de outra que já seja sua sócia em montante superior ao das próprias reservas, excluída a reserva legal. Essa é também a regra que decorre da combinação do § 1º do art. 244 com o art. 30, § 1º, b, da Lei n. 6.404/76. A lei societária, no entanto, exigia a permanência das referidas ações em tesouraria, o que a lei civil não faz.

Outra diferença pode ser encontrada no parágrafo único do dispositivo. A Lei das Sociedades por Ações determina que a sociedade controlada (ou coligada) terá suspenso o direito de voto de suas ações (art. 244, § 2º), enquanto a lei civil impede o exercício de voto das ações em excesso, ou seja, daquelas que superam as reservas.

As duas diferenças apontadas são controversas, causando a crítica de serem contrárias ao escopo do instituto¹⁷. Com efeito, não determinando a permanência em tesouraria, as controladas exercerão seu direito de voto nas decisões da controladora, e com a suspensão dos votos somente do excesso, novamente a ingerência estará viabilizada. É preciso ter cuidado ao analisar o dispositivo. As regras do diploma civil não se aplicam primariamente à sociedade por ações, seja ela anônima, seja ela em comandita por ações¹⁸.

Assim, o Código regra as coligações e os grupos de sociedade no tocante aos tipos societários que prevê, cujo capital social é dividido em quotas, e a estrutura administrativa tende a ser simplificada em relação às sociedades por ações. Assim, fazer menção à tesouraria não faria tanto sentido no âmbito do Código Civil. Se uma sociedade anônima estiver envolvida, a ela se aplicará o art. 244 da Lei n. 6.404/76.

A norma do parágrafo único do art. 1.101 pode, no entanto, estar em antinomia, ao menos aparente, com a norma do § 2º do art. 244 da Lei n. 6.404/76, especialmente em algumas situações, como no exemplo a seguir.

A norma do art. 244 da Lei n. 6.404/76 é dirigida aos casos em que uma S/A é controladora, por ser vedada a participação entre a companhia (S/A) e sua coligada ou controlada. Se for aplicada a exceção do § 1º do art. 244¹⁹, baseada no art. 30 da Lei de Sociedade Anônima²⁰, e a controlada adquirir ações, seu direito de voto fica suspenso nos termos do § 2º, do art. 244²¹. Assim, à primeira vista, o direito de voto referente a todas as ações adquiridas por uma controlada de sua controladora (sociedade anônima) ficaria suspenso.

A norma do parágrafo único do art. 1.101 do Código Civil é dirigida às sociedades nele previstas quando controladas por outra, por ser vedada a participação em outra sociedade que seja sua sócia. Se imaginarmos uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada que seja a controlada de uma sociedade anônima, em tese o dispositivo que regeria seu direito de voto seria o específico do art. 1.101, ou seja, a suspensão do direito de voto em relação ao excesso, isto é, em relação ao número de ações ou quotas que possuir acima da reserva legal.

Se uma sociedade por ações (S/A) for controladora de uma sociedade por quotas limitada (Ltda.), e esta controlada adquirir ações da primeira, qual a regra, nos termos da lei, aplicável para o direito de voto dessas ações?

Considerando que o § 2º do art. 244 da Lei n. 6.404/76 refere-se expressamente às “ações do capital da controladora, de propriedade da controlada”, a hipótese acima não está nele enquadrada. A lei de regência da sociedade controlada é o Código Civil. Assim, o impedimento ao exercício do direito de voto se dá em relação às ações em excesso.

Um argumento para a aplicação da Lei das Sociedades Anônimas é de que seria ela lei especial no caso. Mas se assim é, por que o legislador expressou, no parágrafo único do art. 1.101, “correspondente às ações ou quotas em excesso”? Se a aplicabilidade para o caso de possuir ações é sempre da Lei das Sociedades Anônimas, a menção a ações nesse dispositivo seria inútil. E mais, por outra regra de interpretação, deve ser interpretada restritivamente a norma que contém limitação a um direito, em benefício de quem tem o direito restringido, e aí seria aplicável a disciplina regente da sociedade limitada.

Talvez houvesse andado melhor o legislador, se tivesse compatibilizado os regramentos das sociedades anônimas com os das sociedades regidas pelo Código Civil, ainda que nos detalhes, para evitar controvérsias na aplicação das regras, em situações envolvendo os tipos societários diversos.

SÍNTESE

19 – Sociedades Coligadas

Conceito e classificação

A coligação é um gênero que possui duas espécies: o controle e a coligação em sentido estrito. No controle, existe a subordinação de uma empresa do grupo à outra, e, na coligação, a relação se dá no mesmo plano, sem diferença hierárquica.

O art. 1.097 do Código Civil considera a categoria genérica da coligação, especifi-

| cando as espécies de sociedades controladas, filiadas (ou coligadas stricto sensu) e de simples participação.

Histórico legislativo e regime jurídico atual

As sociedades coligadas foram abordadas de forma simples pelo Decreto-Lei n. 2.627/40, assim como pela Lei n. 4.137/62. Contudo, seu regramento efetivo deu-se apenas na Lei das S/A, em 1976 (art. 243).

Muitas das questões suscitadas em relação ao regramento dado aos grupos societários na Lei das S/A aplicam-se à disciplina do Código Civil. Assim, para as sociedades anônimas, continuaram em vigor os preceitos específicos sobre a matéria, com aplicação subsidiária do Código Civil somente nos casos omissos.

A ocorrência dos grupos gera consequências contábeis e jurídicas, como a obrigação de apresentação de balanço consolidado.

Sociedade controlada | O controle pode apresentar-se de forma direta, mediante a qual o acionista controlador exerce o poder diretamente sobre os órgãos da sociedade, ou indireta, quando o poder é exercido pelos órgãos sociais de outra sociedade.

Sociedade filiada

O art. 243, § 1º, da Lei das S/A estabeleceu um critério quantitativo de participação no capital social (para a ocorrência da coligação deve ser entre 10% e 50%) e um critério funcional (ausência de controle) para caracterização dessa espécie societária.

Não há relação de controle ou subordinação entre as sociedades filiadas (ou coligadas stricto sensu).

Sociedade de simples participação | Considera-se sociedade de simples participação aquela de cujo capital outra sociedade possua menos de 10% do capital votante.
Participação recíproca | O art. 1.101 do Código Civil estabelece que uma controlada ou filiada não pode participar do capital de sua controladora ou investidora/coligada. Dispõe a Lei das S/A (art. 244) que “é vedada a participação recíproca entre a companhia e suas coligadas ou controladas”.

1 José A. E. Antunes, Os grupos de sociedades, Coimbra: Almedina, 1993, p. 3-9.

2 José A. E. Antunes, op. cit., p. 12.

3 Arnoldo Wald, Algumas considerações sobre as sociedades coligadas e os grupos de sociedades na nova Lei das Sociedades Anônimas, RT, São Paulo, n. 500, p. 16, jun./1997.

4 Arnoldo Wald, op. cit., p. 21.

5 Modesto Carvalhosa, in Antonio Junqueira de Azevedo (Coord.), Comentários ao novo Código Civil, São Paulo: Saraiva, 2003, v. 13, p. 420.

6 V. D. D. Prentice, Groups of companies, the english experience, in Groups of companies in European Law, Berlin, New York: Walter de Gruyter, 1982, p. 99 e s.

7 Mariano Capella San Augustín, Concentración de empresas y consolidacíon de balances, Barcelona: Hispano Europea, 1975, p. 116.

8 Herbert Wiedemann, The German Experience with the Law of Affiliated Enterprises, In: Groups of companies in European Law, Berlin, New York: Walter de Gruyter, 1982, p. 27.

9 Phillip I. Blumberg, The law of corporate group, Boston, Toronto: Little Brown and Company, 1983, p. 5.

10 Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, A Lei das S/A, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1996, v. II, p. 625.

11 Arnoldo Wald, op. cit., p. 23.

12 Arnoldo Wald, op. cit., p. 22.

13 Arnoldo Wald, op. cit., p. 23.

14 Modesto Carvalhosa, op. cit., p. 425.

15 No direito comparado tal disciplina consta do Código Comercial francês – arts. L233.2 e 233.4 e no direito português – Código das Sociedades Comerciais – art. 485.

16 Art. 1.101 do Código Civil: “Salvo disposição especial de lei, a sociedade não pode participar de outra, que seja sua sócia, por montante superior, segundo o balanço, ao das próprias reservas, excluída a reserva legal.

Parágrafo único. Aprovado o balanço em que se verifique ter sido excedido esse limite, a sociedade não poderá exercer o direito de voto correspondente às ações ou quotas em excesso, as quais devem ser alienadas nos 180 (cento e oitenta) dias seguintes àquela aprovação”.

17 Modesto Carvalhosa, op. cit., p. 432.

18 V. arts. 1.089 – 1.092. As comanditas por ações continuam regidas pela Lei n. 6.404/76, salvo nas modificações expressas nos arts. 1.090 – 1.092.

19 Art. 244 da Lei n. 6.404/76: “(...)

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao caso em que ao menos uma das sociedades participa de outra com observância das condições em que a lei autoriza a aquisição das próprias ações (art. 30, § 1º, alínea b)”.

20 Art. 30 da Lei n. 6.404/76: “A companhia não poderá negociar com as próprias ações.

§ 1º Nessa proibição não se compreendem: (...)

b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação”.

21 Lei n. 6.404/76: “Art. 244. (...)

§ 2º As ações do capital da controladora, de propriedade da controlada, terão suspenso o direito de voto”.

Capítulo 2

O EMPRESÁRIO

Sumário: 1. Conceito. 2. Capacidade para ser empresário. 3. Prepostos do empresário. 3.1. Gerente. 3.2. Contabilista e auxiliares. Síntese.

1. Conceito

O Projeto de Código Civil de 1965 trazia a definição de empresário, excluindo as profissões intelectuais, e, seguindo o disposto no direito italiano, classificando-o em três categorias: i) empresário rural; ii) pequeno empresário; iii) empresário comercial. Em seguida, previa-se uma lista de atividades que caracterizaria o empresário comercial: “São próprias de empresário comercial: I – atividade industrial destinada à produção de bens ou de serviços; II – atividade intermediária na circulação de bens; III – atividade de transporte, por terra, água e ar; IV – atividade bancária; V – atividade seguradora e VI – outras atividades auxiliares”.

Já o Projeto de 1972 reformulou esta parte e abandonou a classificação anterior, não mais se referindo ao empresário comercial, e afastando, também, a ideia de “comercialidade” para caracterizá-lo.

Na perspectiva econômica, o empresário aparece como um dos elementos do sistema econômico, que tem a função de ser intermediário entre os outros sujeitos deste sistema, isto é, daqueles que, de um lado, oferecem capital e trabalho e, de outro, buscam bens e serviços, sendo nesse sentido que se diz que o empresário é um criador de riquezas¹. Francesco Novo ressalta ainda o papel de controlador de riquezas, à medida que o empresário tem o poder de decisão do que, como, onde e quanto produzir².

O atual Código Civil trata da figura do empresário como o titular da empresa, conceituada no seu perfil subjetivo, no art. 966, com a mesma redação do já citado art. 2.082 do Código Civil italiano. Ao tratar do conceito de empresário, Galgano ressalta que a definição da lei foi resultado de uma técnica legislativa que à época se chamava metodo dell’economia, pela qual se pretendia que as formas jurídicas correspondessem substancialmente ao substrato econômico do fenômeno. Desta forma, sendo a empresa a figura central do sistema econômico, é no conceito de empresário que se deveria basear o sistema legislativo³.

Ao analisar os conceitos propostos pela doutrina, constata-se que a figura do empresário é de extrema relevância para compreender o fenômeno da empresa e tratá-la no mundo jurídico, à medida que ele é o responsável pela organização dos fatores de produção para se atingir determinado fim, sendo o sujeito de direito nas relações jurídicas que nascem do exercício da atividade organizada.

Um dos autores que assinalaram a importância da figura do empresário foi Oscar Barreto Filho, que escreveu:

“Essa atividade econômica, exercida em caráter profissional, atribui um status ou estatuto especial ao sujeito que a realiza. (...) Mesmo quando identificada com a própria atividade organizada (aspecto funcional), a empresa prende-se necessariamente à figura do empresário, que é o coordenador da atividade. É exatamente em torno da pessoa do empresário, sujeito de direitos e de obrigações resultante do exercício da empresa, que deverá ser construído o sistema do novo direito comercial”⁴.

Por sua vez, Rubens Requião atribui ao empresário a função de organizar o complexo de bens e de pessoal, criando a organização que caracteriza a empresa:

“Esses elementos – bens e pessoal – não se juntam por si; é necessário que sobre eles devidamente organizados, atue o empresário, dinamizando a organização, imprimindo-lhe atividade que levará à produção. Tanto o capital do empresário como o pessoal que irá trabalhar nada mais são isoladamente do que bens e pessoas. A empresa somente nasce quando se inicia a atividade sob a orientação do empresário”⁵.

E, posteriormente, define o empresário:

“É um servidor da organização de categoria mais elevada, à qual imprime o selo de sua liderança assegurando a eficiência e o sucesso do funcionamento dos fatores organizados”⁶.

Conclui-se que o empresário, portanto, constitui o sujeito de direitos e obrigações relacionado com a atividade desenvolvida pela organização dos meios de produção⁷.

É a seguinte a redação do caput do art. 966 do Código Civil:

“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

Do texto do dispositivo transcrito, verifica-se que são quatro os elementos estabelecidos para a caracterização de empresário⁸: i) profissionalismo; ii) exercício de atividade econômica; iii) organização; e iv) escopo de produção ou circulação de bens e serviços.

Ao exigir que a atividade seja desenvolvida profissionalmente, o legislador procura afastar o caráter empresarial dos atos praticados ocasionalmente, ainda que relacionados com a troca ou a produção. O elemento “profissionalismo” relaciona-se com a habitualidade do desenvolvimento da atividade. Este elemento tem caráter objetivo e é considerado como um atributo da atividade e não mais do sujeito que a exerce⁹-10.

Conforme esclarece Sylvio Marcondes, o exercício profissional representa “a habitualidade da prática da atividade, a sistemática dessa atividade e que, por ser profissional, tem implícito que é exercida em nome próprio e com ânimo de lucro. Essas duas ideias estão implícitas na profissionalidade do empresário”¹¹.

A atividade esporádica ou sazonal, entretanto, não afasta o caráter da empresarialidade, por ser desenvolvida de forma cíclica¹². Como exemplo, cita-se a empresa que tem suas atividades em um balneário apenas no período da alta estação.

Para caracterizar a empresa deve existir, também, o exercício de uma atividade econômica, isto é, de uma atividade que tenha por fim a criação ou circulação de riquezas, bens ou serviços. Além da criação de riquezas, a ideia da empresa está relacionada com o princípio da economicidade¹³, ou seja, com o desenvolvimento de uma atividade capaz de cobrir os próprios custos, ainda que não existam finalidades lucrativas.

Em vista disto, Jaeger e Denozza¹⁴ afirmam ser relevante verificar o modo como a atividade é desenvolvida e o escopo que pretende atingir. Para esclarecer a posição tomada, os autores trazem os seguintes exemplos, que demonstram como uma atividade pode ter o mesmo fim e se apresentar em modalidades diversas: i) transporte público gratuito ou com fins lucrativos e ii) escola de línguas visando a obtenção de lucros, ou simplesmente para difundir a cultura de determinado país, subvencionada pelo seu governo. Concluem que, no caso do transporte público gratuito e da difusão não remunerada de cultura, pode não haver empresa, pois os recursos utilizados não advêm do próprio desenvolvimento da atividade, mas sim das taxas públicas, não se caracterizando a atividade econômica de empresário.

Sylvio Marcondes cuidou deste elemento, dando-lhe o seguinte significado:

“(...) trata-se de atividade econômica, isto é, atividade referente à criação de riquezas, bens ou serviços. A economicidade da atividade está na criação de riquezas; de modo que aquele que profissionalmente exerce qualquer atividade, que não seja econômica ou não seja atividade de produção de riquezas, não é empresário”¹⁵.

A organização é outra característica essencial para a caracterização do empresário de forma que, para a produção de bens e serviços pela empresa, o capital e o trabalho devem ser utilizados de forma coordenada. Nas palavras de Sylvio Marcondes, a atividade deve ser organizada, isto é, deve existir atividade em que se coordenam e se organizam os fatores da produção: “Trabalho e capital. É a conjugação desses fatores, para a produção de bens e serviços, que constitui a atividade considerada organizada”¹⁶.

Esta característica da organização de elementos relacionados com a produção ou a circulação de riquezas tem aplicação inequívoca na grande empresa, mas se aplica com menor rigor à pequena e, em especial, a certas empresas de tecnologia. De fato, esta assertiva fica demonstrada com o exemplo de uma pequena empresa de reparos de máquinas desenvolvidas por um técnico, que sozinho vai às residências para a prestação de serviços ou, ainda, em uma empresa de internet, na qual há apenas o técnico em computação e a máquina atendendo ao público. Nestas hipóteses, é rudimentar, reduzida ou até inexistente a organização entre capital e serviços.

Na doutrina italiana, Jaeger e Denozza¹⁷ afirmam que está perdendo terreno a exigência da organização como elemento essencial para a configuração da empresa, pois o conteúdo extremamente amplo implica a inexistência de efetividade para selecionar o que se caracteriza como tal. Para demonstrar o raciocínio, os autores mencionam que a organização de trabalho não pode ser tida como essencial, pois muitas vezes há substituição de trabalhadores por máquinas e esta troca não descaracteriza a empresa. Por outro lado, a organização de meios de produção pode faltar sem retirar a qualidade de empresa, como é o caso de um intermediário que trabalha apenas com seu computador e telefone.

Por fim, a atividade empresarial deve ter por escopo a produção ou a circulação de bens e serviços. Aqui está, em especial, a característica do empresário que o diferencia do comerciante. A ideia de empresário abrange a intermediação e circulação do bem, mas abrange também todos aqueles que estão envolvidos com o processo de produção de bens e de riquezas. Assim, engloba-se em uma única figura e se dá igual tratamento àqueles que participam do processo de criação e produção e os que exercem o papel de intermediário.

2. Capacidade para ser empresário

O Código Comercial tratava da matéria em seus arts. 1º e 2º, que definiam a capacidade mercantil, como sendo a capacidade para o exercício do direito. De acordo com o art. 1º do referido Código, podiam comerciar no Brasil todas as pessoas “que se acharem na livre administração de seus bens e não forem expressamente proibidas neste Código”. E o art. 2º esclarecia quais eram as pessoas às quais era vedado comerciar.

A capacidade civil, regrada nos arts. 1º a 5º do Código Civil, é requisito para a validade da prática de um ato jurídico. Já a capacidade mercantil não é um requisito de validade dos atos praticados, mas sim uma condição para a aquisição da qualidade do comerciante ou empresário. Trata-se da capacidade de ser reconhecido como comerciante.

Efetivamente, quem tem capacidade civil é também capaz para ser empresário, caso não esteja impedido por qualquer razão decorrente da disposição legal.

O Código Civil de 2002 preservou, em linhas gerais, as regras vigentes no direito anterior. Nesse sentido, manteve-se a distinção entre os que são capazes e os que são proibidos, recebendo estes a nomenclatura de “legalmente impedidos”.

Assim, toda pessoa que estiver no gozo de sua capacidade civil e não estiver legalmente impedida possui a capacidade para ser empresária, isto é, para ser qualificada juridicamente como tal, recebendo o tratamento jurídico pleno que lhe é destinado no ordenamento jurídico vigente.

Frise-se, no entanto, que a regra do art. 973 do Código Civil determina com clareza que a incapacidade empresarial, em razão da existência de impedimento legal ao exercício da atividade empresarial, não gera a ineficácia das obrigações assumidas pelo impedido. É consequência do princípio jurídico pelo qual a ilicitude ou irregularidade do ato realizado não pode beneficiar ou isentar de responsabilidade quem o praticou.

Esse exercício irregular (que pode advir simplesmente da falta de registro ou ser agravada pelo exercício em casos de impedimento por existência de proibição legal), no entanto, estará sujeito a sanções administrativas, e a esse ato (ou empresário irregular) não serão estendidos os direitos concedidos pelo regime especial do direito comercial. Responde, portanto, o legalmente impedido pelos atos empresariais que exercer, ficando sujeito às sanções pela ilegalidade de sua conduta.

O Código Civil (art. 974) previu, ainda, a possibilidade de o incapaz continuar a empresa antes exercida por ele, enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança, por meio de representante ou de devida assistência.

A solução adotada de permitir a continuidade da empresa no caso da incapacidade nos termos do caput do artigo foi alvo de críticas por parte da doutrina. Rubens Requião entende que não deve o incapaz ser empresário, devendo ser liquidada a empresa em qualquer caso. Discordou, portanto, da construção adotada no Código. Ressaltou ainda ser arriscado colocar sobre o juiz o ônus de calcular os riscos envolvidos, nos termos do § 1º, afirmando que:

“Os riscos do comércio são muito graves, e é difícil ao juiz, que não é experto em assuntos econômicos, aquilatar, como previsão, os riscos a que a empresa está sujeita”¹⁸.

Outros autores, no entanto, aplaudiram a posição da lei, como Waldirio Bulgarelli, para quem:

“Sistema de continuidade da empresa interessante e de certa forma original, foi previsto pelo art. 1.011 e parágrafos. Alcança o dispositivo duas hipóteses: 1. a continuação da empresa cujo titular se torna incapaz; 2. a continuação da empresa, por herdeiro menor, pelo falecimento do titular”¹⁹.

Frise-se que a continuidade da empresa nesses casos dependerá de autorização judicial que será concedida após o exame da conveniência de tal continuidade, nos termos do art. 974, § 1º. Tal autorização pode, ainda, ser revogada pelo juiz, se for o caso, sem que haja prejuízo aos direitos adquiridos por terceiros.

Cabe destacar a recente Lei n. 12.399, de 1º de abril de 2011, que introduziu o § 3º ao art. 974 do Código Civil. Referido dispositivo determina que as Juntas Comerciais não poderão se opor ao registro de contratos sociais (e alterações) de sociedades que envolvam sócio incapaz, desde que atendam, de forma conjunta, aos seguintes pressupostos:

“I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade;

II – o capital social deve ser totalmente integralizado;

III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais”.

O juiz poderá, também, nomear gerentes nas situações que envolvam incapazes sempre que entender conveniente. Isto é, a decisão de nomeação do gerente é do juiz, numa análise discricionária de sua conveniência. No entanto, mesmo em caso de nomeação de gerente, não serão os representantes do incapaz isentos de responsabilidade. A norma contida no § 2º do art. 975 do Código Civil²⁰ é expressa ao afirmar que mesmo a aprovação do juiz não os exime de responder pelas perdas e danos acarretados por atos ilegais e abusivos praticados pelo gerente nomeado por estes representantes.

Vale lembrar que tanto a autorização judicial, acima mencionada, quanto eventual prova de emancipação do incapaz devem ser averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis. Tal exigência consta do art. 976 e é coerente com a sistemática do Código Civil de dar publicidade aos atos empresariais.

A existência de emancipação e autorização judicial para a prática da atividade empresarial são informações relevantes, até por serem revogáveis. Assim, os terceiros que contratarão com o incapaz autorizado ou com o emancipado devem ter acesso à informação. O registro e a averbação, conforme o caso, seguem as regras da legislação pertinente e do órgão administrativo competente.

3. Prepostos do empresário

O empresário não atua sozinho no exercício da empresa. Obviamente, para obter o resultado pretendido, ele, em regra, demanda os serviços de outras pessoas ou colaboradores. No Código Comercial, esses eram tratados como agentes auxiliares do comércio.

É preciso distinguir o empregado do preposto. Aquele é ligado ao empresário por um vínculo de emprego, e sua relação é totalmente tratada pelo direito do trabalho. O preposto, embora esteja sujeito também ao vínculo empregatício e hierárquico, possui um plus em sua relação. Existe nessa relação do preposto com o empresário o elemento representação, pois em determinada escala o preposto representa o empresário perante terceiros, para fins específicos.

Na realidade, o direito do trabalho cuida da relação entre os empregados e a empresa, ao passo que o direito comercial cuida mais especificamente das relações da sociedade com terceiros.

O preposto é subordinado hierarquicamente ao preponente. Na classificação dada por Rubens Requião, seria um auxiliar dependente, podendo ser interno ou externo. Em geral, tem a condição de empregado, embora possa não sê-lo. Diverge dos auxiliares independentes, não subordinados hierarquicamente, como os corretores, por exemplo²¹.

Os arts. 1.169 a 1.171 do Código Civil estabelecem disposições aplicáveis a todos os prepostos. Por sua vez, os artigos seguintes regram os modos específicos de preposição, tratando das figuras dos gerentes (arts. 1.172 a 1.176) e do contabilista (arts. 1.177 e 1.178).

Pela regra do art. 1.169, é vedado ao preposto se fazer substituir no desempenho da preposição. Caso o faça, será responsável perante o preponente pelos atos de seu substituto, independentemente da existência de culpa por parte deste. Essa regra denota o caráter personalíssimo da preposição.

Também é vedada ao preposto (art. 1.170) a possibilidade de negociar ou participar de negociação, ainda que indiretamente, relativa à operação do mesmo gênero do que aquela para a qual tem poderes de fazer pelo preponente. Na ocorrência dessa hipótese, o preposto responderá por perdas e danos, e, ainda, caberá ao preponente o lucro da operação.

A doutrina considera que a norma do Código atual não afasta a possibilidade da ocorrência de conflito material de interesses entre preposto e preponente, ainda que a operação não seja do mesmo gênero²². Existindo, no caso concreto, uma situação que faça o preposto colocar seus interesses à frente dos interesses do preponente, o conflito restará configurado.

Como garantia de realização do negócio aos terceiros que negociam com o preponente por meio do preposto, o art. 1.071 do Código Civil estabelece que a entrega de bens e valores será considerada perfeita quando entregue ao preposto. Na parte final do artigo, o Código estabelece uma exceção, dispondo que se houver prazo para reclamação quanto à qualidade ou quantidade do bem, o ato só se tornará perfeito quando escoado o prazo. De bom senso a regra, pois não seria lógico que o fato de ser o bem entregue ao preposto retirasse a garantia do empresário do prazo contratual ou legal para a reclamação.

3.1. Gerente

Gerente é a espécie do gênero preposto. O gerente é um preposto que recebe poderes de gestão para administrar setores, departamentos ou unidades²³. Apesar de possuir poderes de gestão, não é o gerente administrador no conceito societário, aquele nomeado contratualmente ou de forma estatutária para administrar a empresa.

Os poderes do gerente podem variar, mas não são poderes específicos para um ato isolado, e, sim, para o exercício da gestão ou operação da empresa em maior ou menor grau. Há certa continuidade no exercício desses poderes. Por isso fala a lei em “permanência no exercício da empresa”.

O art. 1.173 rege de forma geral os poderes do gerente no exercício da empresa, por meio de uma regra ampla, que lhe dá poderes abrangentes para cumprir a sua função, excluindo os atos para os quais a lei exija poderes especiais. Ou seja, não exigindo a lei um poder especial, o gerente pode praticar o ato no exercício da empresa.

Efetivamente, faz-se necessário certo cuidado na análise desse dispositivo. O poder do gerente é limitado pelos poderes especiais exigidos em lei. Mas é certo, também, que existe uma limitação ligada à pertinência do ato em relação aos poderes de gestão. Essa limitação deve ser analisada caso a caso. Existem atos que simplesmente não guardam conexão com os poderes de administração e, por isso, não podem ser considerados incluídos na amplitude dos atos que o gerente pode praticar. É necessária a análise da finalidade.

Por outro lado, a moderna administração exige flexibilidade. Um gerente, às vezes, é chamado a praticar atos não plenamente ligados ao seu mister. A simples inexistência do poder expresso na procuração não significa a imediata impossibilidade de prática do ato. De novo, é necessária a análise do caso concreto, admitindo-se a existência de poderes implícitos.

O parágrafo único do mencionado dispositivo estabelece a solidariedade entre gerentes se não houver estipulação em contrário. É norma tradicional que a solidariedade não se presume, ou seja, ou advém da lei ou do contrato. No caso em tela, a lei determina que os poderes atribuídos a dois ou mais gerentes os tornam solidários. Mas pode o instrumento estipular o contrário, caso em que a estipulação de não solidariedade prevalecerá.

Assim, estabelecida a solidariedade, pode o preponente exigir de qualquer gerente o cumprimento dos atos, bem como podem eles praticá-los individualmente, de forma isolada.

O Código Civil exige, em seu art. 1.174, a publicidade da nomeação do gerente para que as eventuais limitações de poderes sejam oponíveis a terceiros, assim como a de modificações ou revogações de poderes. Em homenagem ao princípio da segurança jurídica e também da boa-fé, as limitações de poder somente serão oponíveis a terceiros quando forem devidamente tornadas públicas por constarem no Registro Público de Empresas Mercantis.

A disposição referida (art. 1.174) deve ser interpretada em conjugação com a regra do art. 1.178 do Código Civil, que estabelece a responsabilidade do preponente pelos atos de seus prepostos, desde que praticados dentro da empresa. Ademais, a fim de resguardar a boa-fé de terceiros, o preponente responderá por atos do gerente, mesmo quando extrapolem os poderes a ele conferidos. Por outro lado, se o ato for realizado fora do estabelecimento empresarial, caberá ao terceiro certificar-se quanto aos limites dos poderes do gerente para a prática de tal ato.

Embora a interpretação coordenada dos dispositivos se imponha, é necessário ver que o art. 1.174 é específico em relação aos gerentes, ao passo que o art. 1.178 é genérico para os prepostos, daí que, se aplicada a máxima interpretativa da prevalência da norma especial, a regra do art. 1.174 prevaleceria. Os elementos objetivos do ato na situação concreta ditarão a prevalência da teoria da aparência ou da teoria ultra vires.

Frise-se que o gerente possui responsabilidade conjunta com o preponente em relação aos atos que tenham sido praticados em benefício deste. Assevere-se que a responsabilização do preponente exige que não haja ocorrido uma atuação fora dos limites dos poderes outorgados ou, se isto ocorreu, que o caso concreto leve à aplicação da teoria da aparência²⁴.

Por fim, cabe mencionar que o gerente possui poderes para representar o preponente em juízo. Assim, presume-se que o preponente pode ser representado pelo gerente na ação. Atente-se que não há substituição processual, mas somente uma representação, dentro dos limites dos poderes outorgados e da função exercida.

Se a ação versar sobre algo que não diz respeito à atividade do gerente no exercício da empresa, essa presunção do art. 1.176 se esvai. Obviamente que, por meios contratuais, podem ser outorgados poderes mais amplos de representação para ações que não guardam pertinência com a função exercida.

3.2. Contabilista e auxiliares

O art. 1.177 do Código Civil²⁵ traz hipótese em que o preponente é o empresário ou a sociedade empresária, e prepostos são tanto o contabilista (ou empresa de contabilidade), encarregado da escrituração, quanto a pessoa responsável pela sua administração, a qual tem também obrigações relativas à escrituração contábil, ex vi do art. 1.184, § 2º, do mesmo Código.

O caput do art. 1.177 prevê que os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, pelas pessoas acima mencionadas, produzirão os mesmos efeitos como se fossem realizados pelo próprio preponente. No entanto, não terão validade, e, consequentemente, não vincularão o preponente, na hipótese de má-fé do preposto. Seria o caso, por exemplo, de um conluio entre o contabilista e o diretor de uma sociedade anônima responsável pela parte contábil, onde eles fraudam a contabilidade, chegando a um lucro maior que o real, de modo que ficaria garantido um dividendo maior, bem como uma maior valorização das suas ações. Nesse caso, haveria má-fé de ambos os prepostos, a qual não poderia vincular a empresa, até porque esta também foi vítima do golpe.

Os prepostos responderão perante o preponente pelos seus atos culposos, conforme o parágrafo único do art. 1.177. Uma primeira leitura do dispositivo citado pode levar à conclusão de que a responsabilidade passa a ser extracontratual em todos os casos. Porém, no caso da prestação de serviços de contabilidade de forma terceirizada, a responsabilidade continua sendo contratual, apesar da menção expressa à necessidade de existência de culpa. É que, na verdade, em ambas as formas de responsabilidade, a culpa deve estar presente (exceto nos casos previstos em lei, ou em atividades de risco – art. 927, parágrafo único, do CC). A diferença está em que, na responsabilidade contratual, há violação de uma estipulação feita pelas partes, enquanto na extracontratual, há violação de uma norma geral de conduta. Nesse sentido, assevera Rui Stoco:

“Na culpa contratual há um dever positivo de adimplir o que é objeto da avença. Na culpa aquiliana, é necessário invocar o dever negativo ou obrigação de não prejudicar, e, comprovado o comportamento antijurídico, evidenciar que ele percutiu na órbita jurídica do paciente, causando-lhe um dano específico”²⁶.

A principal consequência está no ônus da prova:

“A primeira (diferenciação entre a responsabilidade contratual e extracontratual), e talvez a mais significativa, diz respeito ao ônus da prova. Se a responsabilidade é contratual, o credor só está obrigado a demonstrar que a prestação foi descumprida. O devedor só não será condenado a reparar o dano se provar a ocorrência de alguma das excludentes admitidas na lei: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. Incumbe-lhe, pois, o onus probandi.

No entanto, se a responsabilidade for extracontratual, a do art. 159 (do CC de 1916) (um atropelamento, por exemplo), o autor da ação é que fica com o ônus de provar que o fato se deu por culpa do agente (motorista). A vítima tem maiores probabilidades de obter a condenação do agente ao pagamento da indenização quando a sua responsabilidade deriva do descumprimento do contrato, ou seja, quando a responsabilidade é contratual, porque não precisa provar a culpa. Basta provar que o contrato não foi cumprido e, em consequência, houve o dano”²⁷.

Ora, exsurge inconteste o dever contratual do contabilista de agir de boa-fé, lançando os valores corretos e seguindo os normativos legais. Uma vez que ele descumpra esta obrigação, basta ao empresário comprovar a quebra do contrato, incumbindo ao contratado a prova de que não agiu culposamente.

Veja-se a seguinte decisão, proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“INDENIZAÇÃO – Perdas e danos. Prestação de serviços. Escritório de contabilidade. Dever de zelar para que os tributos sejam recolhidos a tempo. Ausência de notificação ao devedor. Responsabilização pelos acréscimos legais sobre os tributos devidos”²⁸.

A mudança veio no parágrafo único, que prevê que o preposto apenas poderá ser responsabilizado perante terceiros se agir dolosamente. No regime anterior, a previsão era de responsabilidade por culpa, conforme previsto no art. 1.523 do Código Civil de 1916. Esse dispositivo vem enfraquecer o direito de ressarcimento dos terceiros lesados, que, no caso de culpa do preposto, apenas poderiam se voltar contra o empresário ou a sociedade empresária, dependendo exclusivamente da situação financeira desta para recompor seu patrimônio. Já o empresário poderá agir regressivamente em relação ao preposto, em qualquer dos casos. Seria mais justo que o terceiro pudesse agir diretamente contra o preposto, também nos casos de ato culposo, quando este se encontrasse em situação financeira melhor que o empresário.

Com efeito, os atos culposos são aqueles em que a pessoa age sem a devida diligência, negligência ou imprudência (art. 186 do CC). Já os atos dolosos são aqueles dirigidos voluntariamente para a produção do dano. Ora, é claramente mais difícil provar-se o dolo, haja vista que dificilmente se terão elementos objetivos que indiquem a intenção de causar o dano.

No mais, a responsabilidade será, neste caso, solidária, seguindo a esteira da previsão do art. 1.518 do Código Civil de 1916, repetido no caput do art. 942 do atual, cujo parágrafo único, para dirimir qualquer dúvida, prevê a responsabilidade solidária para os casos do art. 932, entre os quais a responsabilidade do preponente pelos atos do preposto (inciso III)²⁹.

Por fim, o art. 1.178 prevê a responsabilidade dos preponentes pelos atos de seus prepostos. A previsão contida no caput não traz qualquer inovação, uma vez que o art. 1.521, III, do Código Civil de 1916 já previa a responsabilidade do patrão pelo ato de seus prepostos, no exercício do trabalho que lhes competisse, o que foi mantido no Código de 2002, no art. 932, III. A matéria encontra-se, inclusive, sumulada nos seguintes termos: “Súmula n. 341 do STF: É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.

O dispositivo estabelece que os preponentes são responsabilizados pelos atos que seus prepostos praticarem dentro da empresa, ainda que não autorizados por escrito, e pelos atos praticados fora do estabelecimento, desde que autorizados mediante instrumento de preposição. Nem poderia ser diferente, pois o preposto tem seus limites de atuação, cabendo ao terceiro verificar quais os poderes dos quais aquele efetivamente dispõe.

Com efeito, o Código Civil de 2002 adota, em alguns casos, a teoria dos atos ultra vires, nulificando os atos praticados por prepostos sem poderes. É o que se extrai, por exemplo, do art. 1.174, que prevê a oponibilidade a terceiros das limitações contidas na outorga de poderes, contanto que o instrumento seja averbado no registro competente, ou se comprovar que o terceiro contratante as conhecia, mesmo não tendo sido objeto de averbação.

Trata-se de alteração polêmica, pois a jurisprudência é uníssona no sentido de não se aplicarem tais restrições, em atenção à teoria da aparência. Há, ainda, o entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “(é) presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto” (Súmula 341).

Deve, contudo, prevalecer um meio-termo, onde se analisará cada caso, aplicando-se a teoria da aparência ou dos atos ultra vires de acordo, principalmente, com as circunstâncias objetivas do ato praticado, bem como da pessoa dos contratantes.

SÍNTESE

2 – O empresário

Conceito | Empresário é o intermediário entre os demais sujeitos do sistema econômico, um criador de riquezas. Possui quatro elementos caracterizadores: i) profissionalismo; ii) exercício da atividade econômica; iii) organização; e iv) escopo de produção ou circulação de bens e serviços.

Capacidade para ser empresário

Toda pessoa que estiver no gozo de sua capacidade civil e não estiver legalmente impedida possui capacidade para ser empresária. A incapacidade empresarial, em razão da existência de impedimento legal ao exercício da atividade empresarial, não gera a ineficácia das obrigações assumidas pela pessoa impedida.

Prepostos do empresário

O preposto é um auxiliar dependente, podendo ser interno ou externo. Em geral, tem a condição de empregado, embora possa não sê-lo. Existe nessa relação do preposto com o empresário o elemento representação, pois em determinada escala o preposto representa o empresário perante terceiros, para fins específicos.

Gerente | Gerente é espécie do gênero preposto, que recebe poderes de gestão para administrar setores, departamentos ou unidades. Não é administrador da empresa.
Contabilista e auxiliares | O contabilista encarregado da escrituração e a pessoa responsável pela sua administração são prepostos. Seus atos não vincularão o preponente se forem executados com má-fé.

1 Francesco Galgano, Diritto privato, 5. ed., Padova: CEDAM, 1988, p. 425.

2 Francesco Galgano, op. cit., p. 426.

3 Francesco Galgano, op. cit., p. 427.

4 Oscar Barreto Filho, Teoria do estabelecimento comercial. Fundo de comércio ou fazenda mercantil, São Paulo: Max Limonad, 1969, p. 29-30.

5 Rubens Requião, Curso de direito comercial, 26. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, v. I, p. 59.

6 Rubens Requião, op. cit., p. 76-77.

7 Os conceitos de empresa e de empresário, constantes do art. 966 do Código Civil, estão sendo referidos na fundamentação de decisões dos nossos Tribunais, como se exemplifica: “A penhora sobre o faturamento de uma sociedade comercial deve ser a última alternativa a ser adotada em um processo de execução, visto que implica verdadeiro óbice à existência da empresa, entendida como atividade econômica organizada profissionalmente para a produção, circulação e distribuição de bens, serviços ou riquezas (Art. 966 do novo Código Civil: ‘Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços’)” (STJ, 2ª Turma, REsp 594.927-RS, rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 30-6-2004, p. 320).

8 Sylvio Marcondes, Questões de direito mercantil, São Paulo: Saraiva, 1977, p. 10; Oscar Barreto Filho, op. cit., p. 112.

9 Francesco Galgano, op. cit., p. 429.

10 Pier Giusto Jaeger e Francesco Denozza, Appunti di diritto commerciale impresa e società, 5. ed., Milano: Giuffrè, 2000, p. 17.

11 Sylvio Marcondes, op. cit., p. 10-11.

12 Francesco Galgano, op. cit., p. 429; e Pietro Perlingieri, Manuale di diritto civile, 2. ed. rev. e ampl., Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2000, p. 649.

13 Francesco Galgano dá ao critério da economicidade o sentido de equilíbrio dos gastos, isto é, “l’attività produtiva deve alimentaris con i suoi stessi ricavi e non comportare erogazione a ‘fondo perduto’ della dotazione patrimoniale dell’ente e dei contributi che l’ente riceve dallo Stato” (op. cit., p. 431). Também sobre a ideia de economicidade, Pietro Perlingieri ressalta que não é preciso necessariamente a perseguição de lucro, mas sim uma paridade dos custos e dos resultados (op. cit., p. 649).

14 Pier Giusto Jaeger e Francesco Denozza, op. cit., p. 13.

15 Sylvio Marcondes, op.cit., p. 10-11.

16 Sylvio Marcondes, op.cit., p. 10-11.

17 Pier Giusto Jaeger e Francesco Denozza, op. cit., p. 19.

18 Rubens Requião, Projeto de Código Civil – apreciação crítica sobre o Livro II (Da atividade negocial), Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 478, p. 12, ago. 1975.

19 Waldirio Bulgarelli, Tratado de direito empresarial, 2. ed., São Paulo: Atlas, 1995, p. 250. O autor refere-se aos artigos ainda do projeto. No Código Civil, o artigo mencionado foi renumerado para 974 e parágrafos.

20 Art. 975 do Código Civil: “Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes.

§ 1º Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente.

§ 2º A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados”.

21 Rubens Requião, Curso de direito comercial, São Paulo: Saraiva, 2003, v. 2, p. 191 e s.

22 Modesto Carvalhosa, In: Antonio Junqueira de Azevedo (coord.), Comentários ao novo Código Civil, São Paulo: Saraiva, 2003, v. 13, p. 745.

23 Rubens Requião, Curso de direito comercial, v. 2, p. 191.

24 Art. 1.175 do Código Civil: “O preponente responde com o gerente pelos atos que este pratique em seu próprio nome, mas à conta daquele”.

25 Art. 1.177 do Código Civil: “Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele.

Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente pelos atos dolosos”.

26 Rui Stoco, Responsabilidade civil e a sua interpretação jurisprudencial, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 45.

27 Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, 6. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 23.

28 TJSP, Ap. Cív. 217.127-2, 10ª Câmara Cível, rel. Des. Paulo Franco, RJTJSP, n. 162, p. 64.

29 Arnoldo Wald, Questões de responsabilidade civil, Belém: CEJUP, 1990, p. 11 e s.

Capítulo 20

TÉCNICAS DE REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA: TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO DE SOCIEDADES

Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Transformação. 3. Incorporação. 4. Fusão. 5. Cisão. 6. Direito dos credores. Síntese.

1. Considerações iniciais

O título do Capítulo X do Título II do Livro II do Código Civil (Da transformação, da incorporação, da fusão e da cisão das sociedades) é fruto de emenda apresentada pelo Senador Gabriel Hermes ao projeto da lei civil de 2002, para fazer incluir também a referência à cisão de sociedades no direito da empresa, nos mesmos moldes da Lei das Sociedades por Ações.

A transformação, a incorporação, a fusão e a cisão constituem técnicas de reorganização societária, reguladas na Lei das Sociedades por Ações, nos arts. 220 a 234, em termos semelhantes ao adotado pelo Código Civil de 2002, com algumas diferenças quanto a quorum deliberativo e direito de recesso.

As normas reguladoras da sociedade anônima (Lei n. 6.404/76) são aplicáveis nas omissões das regras disciplinadoras das sociedades limitadas constantes do Código Civil, desde que o contrato social assim o preveja, conforme autoriza o art. 1.053 do Código Civil e, mesmo que inexista esta previsão, na ausência de regras disciplinadoras das sociedades simples.

2. Transformação

Transformação é a operação que consiste em passar a sociedade de um tipo para outro, sem que necessite entrar em dissolução ou liquidação¹. A operação da transformação altera o ato constitutivo da sociedade, imprimindo-lhe outra tipicidade, sem descontinuidade ou alteração de sua personalidade jurídica².

Assim, a sociedade limitada pode transformar-se em sociedade anônima e vice-versa, sem que necessite extinguir-se para constituir-se novamente sob outra forma societária. Para tanto, deverá cumprir todos os requisitos e exigências legalmente exigidos ao tipo societário no qual será transformada, conforme disposto no art. 1.113 do Código Civil³, promovendo a inscrição dos atos de transformação no competente Ofício do Registro Público.

Portanto, se uma sociedade limitada pretender transformar-se em sociedade anônima deverá cumprir a disciplina de constituição de uma sociedade por ações ditada pela Lei n. 6.404/76; se, ao inverso, uma sociedade anônima pretender se transformar em uma sociedade limitada deverá observar os requisitos previstos no Código Civil para a constituição deste tipo societário.

Como destacam Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, a escolha do tipo jurídico da sociedade considera questões estratégicas e negociais:

“Por vezes, empreendedores preferem constituir sociedade limitada para inaugurar seu negócio e, a partir da verificação de relativo sucesso da atividade, optam por transformar a pessoa jurídica em sociedade anônima, que oferece diversos instrumentos destinados a potencializar a captação de recursos. Em outros casos, a transformação pode consistir em exigência de credores, vez que as sociedades anônimas, por exemplo, subordinam-se a regime de maior transparência de contas (publicação de demonstrações financeiras), conferindo mais segurança a quem lhe fornece capitais (...)”⁴.

E concluem:

“Desse modo, no plano interno, a transformação visa à composição de interesses dos sócios, ao passo que, no plano externo, objetiva atender a critérios de conveniência, sobretudo em questões de publicidade e acesso ao mercado de capitais”⁵.

Segundo o art. 1.114 do Código Civil, a transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se outro quorum for especificado no ato constitutivo da sociedade, atribuindo-se, nessas hipóteses, direito de retirada aos dissidentes⁶.

Durante o processo legislativo, o art. 1.114 recebeu emenda, apresentada no Senado Federal, para incluir no texto a referência ao estatuto social (ato constitutivo da sociedade anônima), além do contrato social, que dele já constava. A alteração guarda consistência com a disposição do art. 221 da Lei n. 6.404/76 abrangendo as situações de transformação tanto da limitada em sociedade anônima quanto deste tipo em sociedade limitada. Também para as sociedades anônimas, o Estatuto Social pode prever quorum inferior à unanimidade para a aprovação da transformação.

Ainda conforme o art. 1.114 do Código, o direito de retirada do dissidente será exercido na forma do disposto no contrato social, aplicando-se, no silêncio deste, as disposições do art. 1.031 do Código Civil, que estabelece, quanto ao valor da quota do sócio que se retira, que este será calculado com base no montante efetivamente realizado, liquidando-se com base na situação patrimonial da sociedade, apurado em balanço especialmente levantado para tal fim na data do exercício da retirada, salvo se houver previsão contratual diversa. A liquidação das quotas do sócio retirante será promovida em até noventa dias, devendo o pagamento ser feito em dinheiro à vista, exceto se houver acordo ou estipulação contratual diversa. Como consequência, o capital da sociedade será reduzido, a menos que a quota seja adquirida por sócios ou terceiros.

Cabe assinalar que a Lei n. 6.404/76 admite, no parágrafo único do art. 221, a renúncia do sócio ao direito de retirada, quando expresso no contrato social, para o caso de transformação em sociedade anônima, mas não contempla este mesmo direito para a situação em que a sociedade anônima se transforme em limitada⁷.

Os direitos dos credores não são prejudicados ou modificados com a transformação. Conforme se depreende do art. 1.115 do Código Civil⁸, mesmo alterando-se o tipo societário, as normas que vigoravam para o primitivo tipo serão aplicadas de modo a evitar que a transformação possa ser utilizada como instrumento para viabilizar fraudes, lesão dos credores e fuga dos sócios às suas responsabilidades. O preceito alcança também, e principalmente, a situação de falência da sociedade, em que as obrigações dos sócios permanecem em relação aos titulares de créditos contra a sociedade. Tem o mesmo conteúdo o art. 222 da Lei n. 6.404/76⁹.

Tal preservação dos créditos anteriores à transformação ocorre mesmo no caso de falência da sociedade transformada, conforme o parágrafo único do art. 1.115. Também ficou esclarecido, no texto legal, que a vinculação entre o sócio e o credor está condicionada à exigência que este venha a fazer nesse sentido. Ou seja, seus efeitos não abrangem indistintamente todos os credores, mas apenas aqueles que sejam titulares de créditos anteriores à transformação e houverem postulado a responsabilização dos sócios, na forma da lei, considerando-se o tipo societário vigente quando da constituição de seus créditos.

3. Incorporação

O conceito de incorporação está expresso no art. 1.116 do Código Civil:

“Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias outras sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos”.

Por meio da incorporação, uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, extinguindo-se as primeiras. Conceito semelhante consta do art. 227 da Lei das Sociedades por Ações¹⁰.

Com a incorporação, a sociedade incorporada se extingue, e o seu patrimônio se incorpora ao da sociedade incorporadora, que passa a ser a sua sucessora em todos os seus direitos e obrigações.

Para proceder à incorporação, a sociedade incorporadora aumenta o seu capital em valor equivalente ao patrimônio que recebe da incorporada. Os sócios da incorporada passam a ser sócios da incorporadora, recebendo quotas ou ações da sociedade incorporada, mediante relação de troca calculada com base nos respectivos valores patrimoniais das sociedades envolvidas.

A incorporação terá que ser aprovada por ambas as sociedades, respeitadas as disciplinas legal e contratual estabelecidas para cada sociedade envolvida¹¹.

Para as sociedades limitadas, o quorum de aprovação da operação é de três quartos do capital social, tanto da incorporadora quanto da incorporada, consoante prevê o art. 1.076, I (c/c o art. 1.071, VI) do Código Civil.

Já para as sociedades anônimas, o quorum é de maioria absoluta do capital para a incorporada e maioria simples para a incorporadora (art. 136, IV, da Lei n. 6.404/76)¹².

Está previsto o direito de retirada para o sócio de sociedade limitada que discordar da deliberação de incorporação, quer se trate de quotista da incorporada ou da incorporadora, na forma do disposto no art. 1.077 do Código Civil¹³.

Quanto às sociedades anônimas, o direito de recesso é assegurado apenas para os acionistas da sociedade incorporada, que, entretanto, pode ser excluído nas companhias abertas cujas ações apresentem liquidez no mercado secundário e dispersão significativa – art. 137 da Lei n. 6.404/76, com as alterações promovidas pela Lei n. 10.303/2001¹⁴.

O processo de incorporação se inicia com os documentos elaborados pelos órgãos de administração das sociedades envolvidas para apresentação à deliberação dos sócios (denominados “protocolo” e “justificação”, na lei das sociedades por ações), contendo, dentre outros elementos, as condições da operação e o projeto de contrato social ou de estatuto da sociedade que vigorará, bem como os critérios para a relação de troca a ser adotada para avaliação dos direitos dos sócios da empresa que se extinguirá.

Assim prescreve o art. 1.117 do Código Civil:

“A deliberação dos sócios da sociedade incorporada deverá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo.

§ 1º A sociedade que houver de ser incorporada tomará conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar o necessário à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo.

§ 2º A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser incorporada”.

Para as sociedades limitadas, o protocolo não está expressamente exigido, de modo que, tratando-se de incorporação apenas de sociedades desse tipo, para as quais não esteja contemplada a incidência da Lei n. 6.404/76, não será exigido tal documento. No entanto, a administração terá de trazer para a deliberação dos sócios os elementos necessários para que aprovem as bases da operação, tal como previsto no caput do art. 1.117.

O protocolo ou documento similar, conforme o caso, deverá ser aprovado pelos sócios das empresas que participam da incorporação.

No âmbito da sociedade a ser incorporada, à aprovação da operação segue a autorização aos administradores para que promovam os atos inerentes ao processo, inclusive os relativos à subscrição do aumento do capital na incorporadora, pelo valor do patrimônio líquido da incorporada (correspondente à diferença entre o respectivo ativo e o passivo).

A aludida autorização aos administradores é essencial, porquanto os atos que serão praticados não se incluem nos de mera gestão da sociedade, mas implicam a modificação da sua estrutura e levará à sua absorção por outra empresa, sendo considerados, portanto, nulos os atos que não tenham obtido a autorização dos sócios, na forma da lei, acarretando a responsabilidade pessoal de quem os realizar, pelas perdas e danos acarretados.

Na incorporadora, os sócios deverão deliberar sobre a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade a ser incorporada. Não se exige, na lei civil, que os sócios fixem os critérios para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade a ser incorporada.

Muito embora não esteja expresso no art. 1.117, deve entender-se que os sócios da incorporadora deliberarão sobre a avaliação do patrimônio líquido da sociedade objeto da incorporação, de modo que possa ser aprovado o aumento de capital consequente à efetivação da operação.

A menos que esteja previsto no contrato social ou que seja aplicável a Lei das Sociedades Anônimas, não se exige, na lei civil, que a avaliação se faça a preço de mercado e por empresa especializada, tal como dispõe o § 1º do art. 264 da Lei n. 6.404/76¹⁵, para a incorporação, pela controladora, de companhia controlada.

Por outro lado, também silenciou o art. 1.117 do atual Código Civil quanto aos critérios a serem adotados para a substituição das quotas ou ações dos sócios da sociedade incorporada pelas quotas ou ações da incorporadora. Cabe entender, no entanto, que, tratando-se de uma das bases da incorporação, os sócios deverão decidir sobre esta matéria, devendo prevalecer normalmente o valor de mercado.

Deve-se atentar ao fato de que a mesma incorporação poderá abranger sociedade limitada e anônima. As quotas de que seja titular o sócio da incorporada poderão ser substituídas por ações de emissão da companhia incorporadora.

Consoante o disposto no art. 1.118 do Código Civil, com a aprovação dos atos da incorporação e implementação das providências a eles inerentes, a sociedade incorporada se extingue, absorvido o seu patrimônio pela sociedade incorporadora.

O ato final, a cargo da sociedade incorporadora, será o de averbar o procedimento junto ao registro competente, para que se formalize a extinção da incorporada, sucedendo-a, em todos os direitos e obrigações.

4. Fusão

A fusão é a operação que implica a reunião de patrimônios das sociedades envolvidas e faz surgir uma nova sociedade, que sucede as anteriores nos seus direitos e obrigações – conforme expresso nos arts. 1.119 do Código Civil¹⁶ e 228 da Lei n. 6.404/76¹⁷.

Podem estar incluídas na operação de fusão sociedades de diversos tipos. Da operação poderá surgir, ainda, outra espécie societária, bastando, para isso, que os sócios decidam também pela transformação da sociedade.

O mais importante nesta operação é a reunião dos patrimônios das sociedades objeto de fusão, visto que a nova sociedade resultante da fusão, tendo absorvido o patrimônio das sociedades fundidas, será a sucessora natural dos ativos e passivos dos quais eram titulares as sociedades envolvidas na operação.

A aprovação da fusão deve ocorrer em todas as sociedades envolvidas no processo, aplicando-se ao procedimento de fusão normas semelhantes às que regulam a incorporação, no que se refere ao quorum deliberativo, que, na sociedade limitada, é de votos representando três quartos do capital social (art. 1.076, I, c/c o art. 1.071, VI, do CC).

O art. 1.120 do Código Civil estabelece:

“A fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam unir-se.

§ 1º Em reunião ou assembleia dos sócios de cada sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social, serão nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade.

§ 2º Apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou assembleia dos sócios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade.

§ 3º É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que façam parte”.

Decorre do dispositivo que, caso não seja aprovada a operação em qualquer das sociedades envolvidas, a fusão não poderá ocorrer.

Aprovado o processamento da operação, haverá deliberação sobre o projeto do ato constitutivo da nova sociedade e o plano de distribuição do capital, competindo ao conclave de sócios (assembleia ou reunião) nomear os peritos encarregados da avaliação do patrimônio da sociedade de que fazem parte, sem que possam interferir as demais sociedades a serem fundidas.

Realizada a avaliação, os sócios novamente se reunirão para deliberar sobre os respectivos laudos de avaliação das sociedades participantes da fusão, bem como sobre a constituição definitiva da nova sociedade.

Os sócios estão impedidos de votar pela aprovação do laudo de avaliação da sociedade que integram, na medida do conflito de interesses expressamente previsto no § 3º do art. 1.120.

Com a aprovação dos atos da fusão e a implementação das medidas pertinentes, as sociedades objeto da fusão se extinguem, nascendo uma nova pessoa jurídica. Caberá aos administradores inscrever os atos relativos à fusão nos registros próprios da sede da nova sociedade, para que se formalize a fusão¹⁸.

Assim como ocorre na incorporação, está previsto o direito de retirada para o sócio de sociedade limitada que discordar da deliberação atinente à fusão desta, consoante o estabelecido no art. 1.077 do Código Civil¹⁹.

5. Cisão

O Código Civil não regula explicitamente as operações de cisão, exceto no art. 1.122, matéria que toca aos direitos dos credores da sociedade cindida.

A cisão é a operação pela qual a sociedade transfere parcela de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para este fim ou já existentes. Caso haja versão de todo o patrimônio da sociedade cindida, esta se extinguirá. Se for parcial, o seu capital se dividirá entre as sociedades que receberem o seu patrimônio. O conceito consta do art. 229 da Lei n. 6.404/76²⁰.

A cisão deve ser aprovada por votos de sócios representando três quartos do capital social, porquanto esta operação implica a alteração do contrato social, fazendo incidir a regra do art. 1.076 do Código Civil²¹. Diferentemente, nas sociedades anônimas, a cisão poderá ser aprovada por metade, no mínimo, do capital votante da companhia, se maior quorum não for exigido no respectivo estatuto, tratando-se de empresa cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão (art. 136, IX, da Lei n. 6.404/76).

Nas sociedades limitadas, mesmo não tendo sido prevista explicitamente no Código Civil, a possibilidade do exercício do recesso está assegurada aos sócios minoritários dissidentes das deliberações da cisão, sempre que a operação implicar modificação do contrato social, como consequência da aplicação do art. 1.077 do Código Civil. Nas sociedades anônimas, o direito de recesso está expressamente previsto para o caso de aprovação da cisão, conforme se verifica do art. 137, combinado com o art. 136, IX, da Lei n. 6.404/76, que poderá vir a ser aplicado, como norma supletiva, se autorizado no contrato social, em face da ausência de norma específica na disciplina das sociedades limitadas no Código Civil vigente²². Além disso, o próprio contrato social poderá prever a aprovação de cisão da sociedade como ensejando o direito de retirada, em virtude do disposto no art. 1.029 do Código Civil de 2002. É o direito de recesso decorrendo da convenção das partes, tal como foi consagrado, em 2003, na disciplina italiana (Decreto Legislativo n. 6, de 17-1-2003).

6. Direito dos credores

Os direitos dos credores em casos de transformação, incorporação, fusão e cisão são salvaguardados pelo art. 1.122 do Código Civil:

“Até 90 (noventa) dias após publicados os atos relativos à incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior, por ela prejudicado, poderá promover judicialmente a anulação deles.

§ 1º A consignação em pagamento prejudicará a anulação pleiteada.

§ 2º Sendo ilíquida a dívida, a sociedade poderá garantir-lhe a execução, suspendendo-se o processo de anulação.

§ 3º Ocorrendo, no prazo deste artigo, a falência da sociedade incorporadora, da sociedade nova ou da cindida, qualquer credor anterior terá direito a pedir a separação dos patrimônios, para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas”.

Tal dispositivo confere aos titulares de créditos, contra cada uma das sociedades envolvidas, o direito de postular judicialmente a anulação da operação efetivada, observado o prazo decadencial de noventa dias a partir da publicação dos atos societários correspondentes às operações referidas.

A forma de evitar a anulação, prevista pela norma legal em enfoque, é a consignação em pagamento do valor da dívida, se for líquida, ou, se for ilíquida, ser dada garantia da execução da dívida.

O preceito em tela alcança também a situação de falência da sociedade incorporadora, da sociedade nova ou da cindida, caso em que é atribuído ao credor anterior aos processos de reorganização societária o direito de requerer a separação dos patrimônios, para o fim de serem liquidadas as obrigações da sociedade em referência, viabilizando-se que os créditos sejam pagos em bens das respectivas massas.

À medida que o tempo pode inviabilizar a separação patrimonial, o prazo para o requerimento da separação patrimonial ou para a anulação das respectivas operações é de noventa dias, contados da data em que tiveram publicidade os respectivos atos societários.

SÍNTESE

20 – Técnicas de reestruturação societária: transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades

Considerações iniciais | A transformação, a incorporação, a fusão e a cisão constituem técnicas de reorganização societária reguladas na Lei das Sociedades por Ações, nos arts. 220 a 234, em termos semelhantes ao adotado pelo Código Civil de 2002, com algumas diferenças quanto a quorum deliberativo e direito de recesso.

Transformação

Transformação consiste em passar a sociedade de um tipo para outro, sem que esta necessite entrar em dissolução ou liquidação. Para tanto, deverá cumprir todos os requisitos e exigências legalmente exigidos ao tipo societário no qual será transformado. Há exigência legal que os sócios aprovem a transformação por unanimidade, podendo o contrato social estabelecer quorum inferior.

Incorporação | Mediante a incorporação, uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, extinguindo-se as primeiras. Aos sócios da sociedade incorporada são atribuídas quotas ou ações da sociedade incorporadora. O quorum deliberativo é de três quartos do capital social de cada sociedade.

Fusão

Na fusão, há a reunião de patrimônios de duas ou mais sociedades, que faz surgir uma nova sociedade. A entidade resultante da fusão será a sucessora natural dos direitos e obrigações das sociedades fusionadas, que deixam de existir. O quorum deliberativo é de três quartos do capital social de cada sociedade envolvida.

Cisão

Na cisão, a sociedade transfere parcela do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para este fim ou já existentes. Caso haja versão de todo o patrimônio da sociedade cindida, esta se extinguirá; se for parcial, o seu capital se dividirá entre as sociedades que receberem o seu patrimônio. A cisão, assim como a incorporação e a fusão, enseja direito de recesso ao dissidente, conforme previsto no art. 1.077 do Código Civil.

Direito dos credores | As operações de transformação, incorporação, fusão ou cisão poderão ser anuladas a requerimento dos credores sociais, observado o art. 1.122 do Código Civil.

1 Na Lei das Sociedades Anônimas, esse mesmo conceito consta do art. 220 da Lei n. 6.404/76: “A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro.

Parágrafo único. A transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e registro do tipo a ser adotado pela sociedade”.

2 Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, Rio de Janeiro: Renovar, 2011, v. III, p. 317.

3 Art. 1.113 do Código Civil: “O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se”.

4 Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, op. cit., p. 318.

5 Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, op. cit., p. 318.

6 Art. 1.114 do Código Civil: “A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031”.

7 Art. 221 da Lei n. 6.404/76: “A transformação exige o consentimento unânime dos sócios ou acionistas, salvo se prevista no estatuto ou no contrato social, caso em que o sócio dissidente terá o direito de retirar-se da sociedade. Parágrafo único. Os sócios podem renunciar, no contrato social, ao direito de retirada no caso de transformação em companhia”.

8 Art. 1.115 do Código Civil: “A transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores.

Parágrafo único. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará”.

9 Art. 222 da Lei n. 6.404/76: “A transformação não prejudicará, em caso algum, os direitos dos credores, que continuarão, até o pagamento integral dos seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia”.

10 Art. 227 da Lei n. 6.404/76: “A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”.

11 “Por força dos impactos decorrentes da operação, exige o dispositivo sua aprovação por cada sociedade, vale dizer, por seus sócios reunidos em assembleia e decidindo conforme o quórum previsto para cada tipo societário. No âmbito das sociedades por ações, garante-se aos sócios da incorporada o direito de retirada” (Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, op. cit., p. 323).

12 Art. 136 da Lei n. 6.404/76: “É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre:

(...)

IV – fusão da companhia, ou sua incorporação em outra”.

13 Art. 1.077 do Código Civil: “Quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subsequentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031”.

14 Art. 137 da Lei n. 6.404/76: “A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas:

(...)

II – nos casos dos incisos IV e V do art. 136, não terá direito de retirada o titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado, considerando-se haver:

a) liquidez, quando a espécie ou classe de ação, ou certificado que a represente, integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Valores Mobiliários; e

b) dispersão, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação”.

15 Art. 264 da Lei n. 6.404/76: “Na incorporação, pela controladora, de companhia controlada, a justificação, apresentada à assembleia geral da controlada, deverá conter, além das informações previstas nos arts. 224 e 225, o cálculo das relações de substituição das ações dos acionistas não controladores da controlada com base no valor do patrimônio líquido das ações da controladora e da controlada, avaliados os dois patrimônios segundo os mesmos critérios e na mesma data, a preços de mercado, ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários, no caso de companhias abertas.

§ 1º A avaliação dos dois patrimônios será feita por 3 (três) peritos ou empresa especializada e, no caso de companhias abertas, por empresa especializada”.

16 Art. 1.119 do Código Civil: “A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações”.

17 Art. 228 da Lei n. 6.404/76: “A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.

§ 1º A assembleia geral de cada companhia, se aprovar o protocolo de fusão, deverá nomear os peritos que avaliarão os patrimônios líquidos das demais sociedades.

§ 2º Apresentados os laudos, os administradores convocarão os sócios ou acionistas das sociedades para uma assembleia geral, que deles tomará conhecimento e resolverá sobre a constituição definitiva da nova sociedade, vedado aos sócios ou acionistas votar o laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade de que fazem parte.

§ 3º Constituída a nova companhia, incumbirá aos primeiros administradores promover o arquivamento e a publicação dos atos da fusão”.

18 Art. 1.121 do Código Civil: “Constituída a nova sociedade, aos administradores incumbe fazer inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos à fusão”.

19 Art. 1.077 do Código Civil: “Quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subsequentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031”.

20 Art. 229 da Lei n. 6.404/76: “A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.

§ 1º Sem prejuízo do disposto no art. 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados.

§ 2º Na cisão com versão de parcela do patrimônio em sociedade nova, a operação será deliberada pela assembleia geral da companhia à vista de justificação que incluirá as informações de que tratam os números do art. 224; a assembleia, se a aprovar, nomeará os peritos que avaliarão a parcela do patrimônio a ser transferida, e funcionará como assembleia de constituição da nova companhia.

§ 3º A cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente obedecerá às disposições sobre incorporação (art. 227).

§ 4º Efetivada a cisão com extinção da companhia cindida, caberá aos administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do seu patrimônio promover o arquivamento e publicação dos atos da operação; na cisão com versão parcial do patrimônio, esse dever caberá aos administradores da companhia cindida e da que absorver parcela do seu patrimônio.

§ 5º As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto”.

21 “O quorum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social” (Enunciado CJF n. 227, aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, de 1º a 3-12-2004).

22 No âmbito da Justiça Federal, foi aprovado verbete consignando que “a cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil” (Enunciado CJF n. 231, aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, de 1º a 3-12-2004).

Título VI

LIQUIDAÇÃO

Capítulo 21

LIQUIDAÇÃO

Sumário: 1. Regime jurídico. 2. O papel do liquidante. 2.1. Nomeação e atribuições. 2.2. Responsabilidade do liquidante. 2.3. Limitação de poderes do liquidante. 2.4. Pagamento de débitos da sociedade liquidanda. 2.5. Prestação de contas. 3. Direitos do sócio dissidente e do credor não satisfeito. 4. Finalização do processo de liquidação: extinção da sociedade. 5. Outros aspectos. Síntese.

1. Regime jurídico

O processo de liquidação é inaugurado pelo ato deliberativo que aprova a dissolução de uma sociedade simples ou empresarial. Durante o referido processo são apuradas e resolvidas as obrigações sociais pendentes, identificando-se e quantificando-se as dívidas vencidas e vincendas, bem como os ativos, com vistas à realização dos créditos e eliminação dos passivos, para viabilizar o rateio entre os sócios do saldo que restar, chegando-se, finalmente, à extinção da sociedade, com o cancelamento do registro da pessoa jurídica, perante o cartório competente.

Nas palavras de Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, a liquidação consiste:“no procedimento destinado à realização de atos sucessivos preparatórios para a extinção da sociedade, ou seja, a realização do ativo, o pagamento do passivo e a partilha entre os sócios do acervo patrimonial remanescente”¹.

O Código Civil atual disciplina, nos arts. 1.102 a 1.112, a liquidação das sociedades, o que não constava do Código de 1916 , mas no Código Comercial de 1850, seguindo, em linhas gerais, as mesmas diretrizes estabelecidas na Lei n. 6.404/76 para as sociedades anônimas².

Está preservada na lei civil a autonomia da vontade dos sócios, que podem estabelecer regras procedimentais no contrato social, desde que estas normas não afrontem disposições legais obrigatórias e indisponíveis, incluindo as que se referem à nomeação do liquidante e aos seus deveres e responsabilidades.

Além disso, no caso das sociedades limitadas, o contrato social poderá prever que serão aplicadas supletivamente as normas da Lei das Sociedades por Ações, como está autorizado no parágrafo único do art. 1.053 do Código Civil, em tudo quanto não estiver regulado legal ou contratualmente.

Na omissão do contrato social, o procedimento de liquidação segue as normas contidas nos arts. 1.102 e seguintes do Código Civil.

Mesmo inexistindo regra legal expressa, deve ser admitida a possibilidade de liquidação judicial, na forma prevista pelo art. 209 da Lei das Sociedades por Ações³, quando houver omissão ou oposição dos sócios ou administradores à promoção do processo de liquidação.

Continuam, ainda, em vigor, as normas especiais aplicáveis à liquidação judicial das sociedades do Código de Processo Civil de 1939, arts. 655 a 674.

2. O papel do liquidante

2.1. Nomeação e atribuições

Em princípio, a escolha e a nomeação do liquidante se fazem entre os administradores da sociedade.

Conforme previsto no parágrafo único do art. 1.102 do Código Civil, a escolha do liquidante poderá recair sobre pessoa estranha à administração da sociedade, hipótese em que a sua investidura será procedida mediante averbação desta no registro competente, para a devida publicidade⁴.

Tratando-se de nomeação de administrador da sociedade para o exercício das funções de liquidante, a lei civil dispensa a formalização do registro.

O art. 1.105⁵ do Código Civil prevê a legitimidade do liquidante para representar a sociedade liquidanda em todos os seus atos, na mesma extensão dos administradores e substituindo-os, durante todo o período do processo de liquidação da sociedade. Nem poderia ser diferente, já que tal legitimação é inerente e indispensável ao exercício das suas funções.

Estão enunciados no art. 1.102⁶ os deveres básicos do liquidante, para permitir que se cumpram as finalidades do processo de liquidação, quais sejam, a realização do ativo e a eliminação do passivo, requisitos para a extinção da personalidade jurídica. Nada impede, porém, que o contrato social explicite outras atribuições inerentes à função de liquidante.

No tocante à liquidação judicial, as obrigações do liquidante constam do art. 660 do Código de Processo Civil de 1939.

A primeira das atribuições do liquidante consiste em dar efetividade e publicidade ao ato de dissolução da sociedade, seja de natureza voluntária (deliberação dos sócios), ou judicial, através da averbação e publicação da ata ou da sentença. Em seguida, compete-lhe promover a arrecadação dos bens, livros e documentos da sociedade, tomando as providências necessárias a recuperá-los onde estiverem, inclusive adotando as medidas judiciais cabíveis. Feita a arrecadação, deverá, em quinze dias, elaborar o inventário e o balanço geral do ativo e passivo, contando com a assistência dos administradores, dando publicidade ao retrato econômico da sociedade, até para permitir a adoção das medidas necessárias a ultimar os negócios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os sócios.

Outro dever do liquidante consiste em implementar a primeira das providências, em caso de insuficiência patrimonial da sociedade para liquidar seus débitos – a integralização, pelos sócios, do valor de suas quotas. Além disso, considerando o regime de responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais, poderá exigir dos sócios o volume de recursos necessários à satisfação do passivo, na proporção de suas respectivas participações nas perdas sociais, sendo que, havendo sócios insolventes, a sua participação nas perdas será atribuída, também proporcionalmente, aos solventes.

O liquidante deve, também, convocar periodicamente (a cada seis meses) assembleia dos sócios, com o fim de apresentar o balanço do estado de liquidação e prestando contas dos atos praticados.

Caberá ao liquidante, ainda, desde que configurado o estado de insolvência da sociedade, a confissão da falência ou o requerimento de concordata⁷, observado o rito próprio de cada tipo de sociedade. Com o encerramento da liquidação, de acordo com o inciso VIII do art. 1.103 do Código Civil, tem o liquidante a obrigação de prestar as contas finais aos sócios em assembleia convocada especificamente para tal fim, apresentando o relatório final detalhado de todos os seus atos. Como última atribuição, no encerramento do processo de liquidação, compete-lhe averbar a ata da assembleia ou o documento assinado pelos sócios, que espelhe a deliberação de encerramento da liquidação.

Na lição de Fábio Ulhoa Coelho, cabe ao liquidante, em termos gerais, “arrecadar os bens móveis e imóveis integrantes do patrimônio social, aliená-los a preço de mercado, dar quitação aos devedores pelos pagamentos feitos em favor da sociedade, contratar advogado para a cobrança dos inadimplentes, pedir aos sócios a complementação da integralização das ações ou quotas, se necessário ao prosseguimento da liquidação, renegociar dívidas, rescindir os contratos de trabalho, na medida em que são desativados os setores da organização administrativa em que laboram os respectivos empregados etc.”⁸.

Em todo o curso do processo de liquidação, o liquidante, nos atos da sociedade liquidanda, deverá evidenciar o seu estado, mediante a expressão “em liquidação”⁹, assinando e qualificando-se como liquidante, com a sua identificação, inclusive número de inscrição em órgão de classe (OAB, por exemplo).

O objetivo desta exigência legal é dar publicidade ao fato de estar a companhia em processo de liquidação, o que restringe a sua atividade empresarial e limita o exercício dos atributos da personalidade jurídica. Com tal providência, o legislador pretendeu dar segurança aos sócios e terceiros que se relacionem com a sociedade¹⁰.

O legislador civil, tal como se dá na disciplina das sociedades anônimas¹¹, equiparou o liquidante ao administrador da sociedade liquidanda.

Encontra fundamento o preceito legal, na medida em que, de fato, esta é a sua função durante todo o período em que se processa a liquidação da sociedade, quando realiza as atividades negociais, toma as providências de realização dos bens do ativo e cobrança das dívidas sociais, convoca assembleias de sócios, elabora balanços e relatórios de administração.

2.2. Responsabilidade do liquidante

Nos termos da lei, o liquidante responde pelos atos que praticar nesta qualidade, na mesma forma prevista para os administradores da sociedade liquidanda, de acordo com a forma societária que esta assumiu. Se, por exemplo, a responsabilidade dos administradores da sociedade em liquidação for subsidiária e ilimitada, também esta será a natureza da responsabilidade que assume o liquidante pelos atos praticados nesta qualidade.

Como regra geral, em todos os tipos societários, o padrão de comportamento do administrador é o do homem ativo e probo na condução de seus próprios negócios. A responsabilidade decorre da culpa ou dolo no desempenho das suas funções e pelos atos que violarem a lei ou o estatuto¹².

Na sociedade simples, o liquidante, tanto quanto o administrador, responde pessoalmente por perdas e danos perante a sociedade, quando agir extrapolando os seus poderes estipulados no contrato social, conforme disposto no art. 1.015 do Código Civil, que dá ao administrador poder para praticar os atos concernentes à gestão social. Também está expressa a responsabilidade do administrador – e, igualmente, do liquidante – que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria (art. 1.013, § 2º, do CC).

Na sociedade limitada também incidem as normas da sociedade simples em relação ao liquidante, já que inexiste preceito atinente à responsabilidade do administrador de sociedade limitada no capítulo próprio do Código Civil¹³. Podem, no entanto, ser aplicadas as normas disciplinadoras das sociedades anônimas quando houver expressa previsão nesse sentido, no contrato social.

Nos termos do art. 158 da Lei n. 6.404/76, os administradores não são responsáveis pessoalmente quando praticarem ato regular de gestão, respondendo somente pelos prejuízos que causarem à sociedade em virtude de atos praticados com culpa ou dolo, dentro das suas atribuições e poderes e pelos atos realizados com violação da lei ou do estatuto.

2.3. Limitação de poderes do liquidante

Compete ao liquidante praticar todos os atos inerentes ao processo de liquidação da sociedade, incluindo os de gestão e de disposição dos bens sociais, podendo alienar tanto os bens móveis quanto os imóveis, realizar transações, receber e dar quitação, enfim, praticar todos os atos que tenham por finalidade realizar o ativo para pagamento do passivo e a partilha do remanescente entre os sócios da sociedade liquidanda.

Anteriormente à edição do atual Código Civil, o art. 351 do Código Comercial proibia qualquer ato de gestão ou disposição dos bens sociais que não fosse autorizado pelos sócios, tendo, pois, havido importante modificação na matéria.

Não está, porém, o liquidante autorizado a contrair empréstimos para a sociedade ou gravar os bens sociais, móveis e imóveis, de ônus reais, exceto se houver expressa autorização para tanto no contrato social ou em deliberação majoritária dos sócios.

A exceção legalmente erigida é a de empréstimos destinados à satisfação de dívidas inadiáveis, o que deverá ser objeto de justificação do liquidante e, por tal ato, caso extrapole a finalidade exigida, será pessoalmente responsável, já que a sua atuação poderá redundar em prejuízo para o processo de liquidação.

Está, também, expressamente vedado, no parágrafo único do art. 1.105 do Código Civil, o prosseguimento das atividades sociais por decisão única do liquidante, ainda que tenha por objetivo facilitar a liquidação.

A previsão faz todo o sentido quando se tem em mira que a finalidade do procedimento de liquidação é, justamente, a de extinguir a sociedade mediante realização do ativo e satisfação do passivo social. A regra comporta exceção, consistente na autorização expressa dos sócios ou contida no contrato social, consoante se extrai da redação do dispositivo legal.

2.4. Pagamento de débitos da sociedade liquidanda

O art. 1.106 do Código Civil consiste em inovação do legislador em relação ao Código de 1916 e ao Código Comercial, que não continham regra de conteúdo semelhante e prevê a obrigatoriedade, por parte do liquidante, de respeito à prioridade legal ou contratualmente estabelecida a determinados credores. Por lei têm preferência para pagamento os credores mencionados no Título X do Livro I do Código Civil (Livro das Obrigações – Das preferências e privilégios creditórios), especialmente os arts. 958, 964 e 965¹⁴, bem como as demais preferências estabelecidas em legislação especial, como nos arts. 186 e seguintes do Código Tributário Nacional.

Para os outros credores, a regra a ser observada é a da proporcionalidade entre os recursos disponíveis (gerados com a realização do ativo) e o volume de débitos existentes (incluindo as dívidas vencidas e vincendas).

A norma legal desconsidera o critério de vencimento do débito para privilegiar a proporcionalidade, preservando o direito dos credores ao tratamento equitativo diante da proporcionalidade estabelecida. Para as dívidas vincendas, está o liquidante obrigado a exigir o desconto adequado à antecipação do pagamento, para, depois, incluir tal dívida no conjunto de débitos a serem satisfeitos de modo proporcional.

Considerando que em determinadas sociedades poderá a realização do ativo superar o volume do passivo social, as dívidas vencidas poderão ser pagas integralmente.

Assim, deixou claro o legislador que, na medida das disponibilidades sociais, o liquidante poderá satisfazer integralmente aos credores titulares de créditos já vencidos. A medida, no entanto, não alcança os titulares de créditos a vencer, caso em que permanece o dever do liquidante de exigir o cabível desconto no valor da dívida, em face da antecipação do seu pagamento, mesmo se a empresa devedora for superavitária. A regra legal visa a evitar um enriquecimento sem causa do credor que recebe antecipadamente o crédito vincendo.

Cabe salientar que as decisões do liquidante estão sujeitas à responsabilização pessoal, caso acarrete tratamento não equitativo dos credores ou até inviabilize o pagamento das dívidas que se vencerem, especialmente se não for respeitada a diretriz da proporcionalidade no pagamento dos valores devidos aos credores.

Caso sejam pagos todos os credores sociais, os sócios terão direito à partilha dos haveres sociais na medida da sobra verificada. No entanto, os sócios podem, por decisão da maioria, antecipar a divisão dos haveres, na proporção da participação de cada um no rateio final.

Tal decisão, por sua vez, deverá levar em conta a realização dos ativos da sociedade, desde que já tenham sido satisfeitos os credores. Evidentemente, será nula a deliberação dos sócios que implique partilha dos haveres sociais antes de efetivada a eliminação do passivo, respondendo ilimitadamente os sócios que deliberarem nesse sentido, contrariamente ao preceito legal, na forma do disposto no art. 1.080 do Código Civil¹⁵.

Cabe, ainda, referir a incidência, no caso, do § 3º do art. 1.010¹⁶, que dispõe sobre a responsabilidade por perdas e danos do sócio que participar de deliberação, relativa à operação em que tenha interesse contrário ao da sociedade, se ela for aprovada com o seu voto.

2.5. Prestação de contas

Cumpridos todos os trâmites do procedimento de liquidação, tem o liquidante o dever de apresentar aos sócios o relatório da sua atuação, justificando-a e demonstrando todas as medidas adotadas no desempenho de suas funções, visando à otimização dos recebimentos decorrentes da realização do ativo e à liquidação do passivo, inclusive as negociações com os credores e o cumprimento das obrigações tributárias e demais exigências legais.

No relatório do liquidante deverão constar o valor do ativo e o produto de sua realização, o valor do passivo e dos pagamentos feitos aos credores, discriminando as operações realizadas. O relatório deverá indicar, ainda, o valor do acervo remanescente e os créditos de sua partilha entre os sócios, mencionando os montantes ou bens recebidos por cada sócio¹⁷.

Tal providência de prestação de contas, pelo liquidante, assume relevância na medida em que os sócios respondem civilmente pelas deliberações tomadas em violação da lei e do contrato social, na forma do art. 1.080, antes referido, sem prejuízo da responsabilidade que a lei atribui ao liquidante.

Além disso, o art. 1.009 do Código Civil vigente prevê a responsabilidade solidária dos administradores e sócios, pela deliberação e recebimento da distribuição de lucros ilícitos ou fictícios; esclarecido que, para os sócios que receberam lucros de distribuição considerada ilícita, não será aplicável a regra, quando restar provado que tais sócios não conheciam, ou não eram obrigados a conhecer a ilegitimidade do ato. É a aplicação do princípio geral de acordo com o qual não cabe a repetição de dividendo quando quem os recebeu estava de boa-fé.

Ademais, os credores da sociedade, cujos créditos não foram satisfeitos, poderão exigir dos sócios, individualmente, o pagamento dos seus créditos, no montante dos recebimentos que (os mesmos sócios) tiveram, conforme disposto no art. 1.110¹⁸.

Ressalte-se, por oportuno, que o liquidante tem a obrigação de requerer a autofalência da sociedade liquidanda caso, no curso do processo de liquidação, ficar constatado o estado de insolvência da sociedade, ou seja, que o montante do ativo é inferior ao volume do passivo exigível. A partir desse momento, cessa o procedimento voluntário de liquidação, e se inicia o procedimento de falência, na forma prevista pela Lei n. 11.101/2005.

3. Direitos do sócio dissidente e do credor não satisfeito

O sócio que discordar da prestação de contas, dos atos praticados para a realização do ativo, satisfação do passivo e partilha do saldo remanescente, efetuada pelo liquidante, tem o direito de manifestar a sua discordância na assembleia convocada para este fim. Caso não seja sanada a controvérsia, poderá promover ação judicial para anular tais contas e responsabilizar pessoalmente o liquidante.

A partir da averbação e publicação da ata que consigna a aprovação de contas, inicia-se o prazo de trinta dias para que o sócio que tenha expressamente manifestado a dissidência quanto à aprovação das contas as impugne, mediante a propositura da competente ação judicial¹⁹.

O prazo previsto na lei é decadencial, extinguindo-se o referido direito à impugnação das contas do liquidante com o término do período legal.

Registre-se que, anteriormente, pelo Código Comercial, o prazo para que os sócios reclamassem da divisão e da partilha na liquidação era de dez dias, numa época na qual o número de integrantes de uma sociedade, geralmente, era menor do que o atual.

Por fim, cumpridos todos os trâmites procedimentais da liquidação que, pelo atual Código, seguem um rito regulado detalhadamente, com atribuições claras e expressas ao liquidante, garantindo a transparência e a publicidade dos atos, encerra-se a liquidação.

Todo esse minucioso tratamento regulatório teve por escopo proteger, de um lado, o credor, dando-lhe conhecimento de todos os atos do liquidante, que possam ensejar-lhe perdas e, de outro lado, os sócios, submetendo o processo ao controle destes, de modo que pudessem acompanhar todos os passos importantes da liquidação.

A partir do encerramento do processo de liquidação, conforme estatui o art. 1.110, toda e qualquer reclamação do credor, que se julgar insatisfeito, deve voltar-se contra os sócios.

Por sua vez, cada sócio somente tem responsabilidade perante o credor até o limite dos valores por ele recebidos na partilha, até porque foi dada ao credor a oportunidade de acompanhar todo o procedimento de liquidação.

Os credores que se sentirem prejudicados pela ação do liquidante poderão demandar contra ele, alegando a sua atuação culposa ou dolosa, no desempenho de suas atribuições, ou o fato de ter contrariado as disposições legais ou a decisão dos sócios, como, por exemplo, se desobedeceu à ordem de prioridade ou à proporcionalidade no pagamento dos credores.

Ressalte-se que a indenização devida pelo liquidante, caso constatado o ato ilícito, será restrita às perdas e danos aos quais tenha dado causa, mas não pode o liquidante ser demandado para que honre a dívida que a sociedade deixou de pagar por insuficiência de caixa. O prazo para o sócio reclamar indenização por perdas e danos contra o liquidante é de 3 (três) anos (art. 206, § 3º, VII, da Lei n. 6.404/76).

4. Finalização do processo de liquidação: extinção da sociedade

Com a aprovação das contas do liquidante, encerra-se o processo de liquidação, possibilitando, também, a extinção da sociedade, e, consequentemente, de sua personalidade jurídica²⁰.

Para que se efetive a extinção da sociedade, terá que ser promovida a averbação da ata da assembleia respectiva perante o Ofício de Registro competente – Registro Civil das Pessoas Jurídicas ou Registro Público de Empresas Mercantis.

A referida medida é da maior importância, tanto quanto o foi a de averbação do início do processo de liquidação, devendo esta mesma ata ser publicada, para os fins de publicidade a todos os sócios, credores e demais interessados, inclusive para a finalidade prevista no parágrafo único do art. 1.109.

5. Outros aspectos

O art. 1.111 do Código Civil²¹ remete a disciplina da liquidação judicial à legislação processual. É o que ocorre quando, na liquidação da sociedade, nas situações previstas em lei ou no contrato social, instaura-se conflito entre os sócios, seja quanto à dissolução, seja quanto ao início do seu procedimento.

Para esses casos, o procedimento voluntário regido pelo Código Civil é substituído pelo rito processual que consta no Código de Processo Civil de 1939, que continua em vigor para regular tal procedimento.

Por fim, cabe mencionar a previsão expressa do art. 1.112 do Código Civil²², de acordo com a qual o juiz possui competência para convocar e presidir a assembleia e reunião de sócios, caso se faça necessário, e ainda para decidir sobre a matéria.

O dispositivo acima mencionado complementa o art. 657 do Código de Processo Civil de 1939, que não continha previsão acerca da realização de reunião ou assembleia de sócios, mas estipulava apenas o pronunciamento dos sócios a respeito do processo de liquidação, mediante voto escrito entregue em cartório.

Quando se trata de liquidação judicial, cabe ao juiz da causa o comando de todo o procedimento, situação esta em que o liquidante está subordinado à autoridade do magistrado, tendo menor autonomia no exercício de suas funções.

Muito embora tenha a competência para convocar e presidir as assembleias e reuniões de sócios, sempre que surgirem questões a serem debatidas e decididas pelos sócios, o juiz deverá obedecer às regras do contrato social.

Está resguardado o pleno exercício dos direitos do sócio, nos conclaves instalados e presididos pelo juiz, mas cabe-lhe resolver sumariamente as questões colocadas em debate, podendo, inclusive, desconsiderar o voto da maioria, até porque se trata de situação de litígio entre os sócios a ser dirimido pelo Poder Judiciário.

SÍNTESE

21 – Liquidação

Regime jurídico

O processo de liquidação é inaugurado pelo ato deliberativo que aprova a dissolução de uma sociedade simples ou empresarial. Durante o referido processo são apuradas e resolvidas as obrigações sociais pendentes, identificando-se e quantificando-se as dívidas vencidas e vincendas, bem como os ativos, com vistas à realização dos créditos e eliminação dos passivos, para viabilizar o rateio entre os sócios.

O papel do liquidante | Em princípio, a escolha e a nomeação do liquidante se fazem entre os administradores da sociedade.
Nomeação e atribuições | Tratando-se de nomeação de administrador da sociedade para o exercício das funções de liquidante, a lei civil dispensa a formalização do registro.
Responsabilidade do liquidante | O liquidante responde pelos atos que praticar nesta qualidade, na mesma forma prevista para os administradores da sociedade liquidanda, de acordo com a forma societária que esta assumiu.
Limitação de poderes do liquidante | Não pode o liquidante contrair empréstimos para a sociedade ou gravar os bens sociais, móveis e imóveis, de ônus reais, exceto se houver expressa autorização para tanto no contrato social ou em deliberação majoritária dos sócios.

Pagamento de débitos da sociedade liquidanda

O vencimento do débito não é critério para a preservação do direito dos credores ao tratamento equitativo diante da proporcionalidade estabelecida. Para as dívidas vincendas, está o liquidante obrigado a exigir o desconto adequado à antecipação do pagamento, para, depois, incluir tal dívida no conjunto de débitos a serem satisfeitos de modo proporcional.

Prestação de contas | O liquidante tem de fazer uma apresentação detalhada aos sócios de sua atuação; tal prestação de contas é fundamental, uma vez que os sócios são civilmente responsáveis pela violação da lei e do contrato social.

Direitos do sócio dissidente e do credor não satisfeito

O sócio descontente com a forma da realização do ativo poderá, em último caso, promover ação judicial para anular as contas apresentadas. A partir da averbação e publicação da ata que consigna a aprovação de contas, inicia-se o prazo de trinta dias para que o sócio que tenha expressamente manifestado dissidência as impugne.

Finalização do processo de liquidação: extinção da sociedade

Com a aprovação das contas do liquidante, encerra-se o processo de liquidação, possibilitando, também, a extinção da sociedade e, consequentemente, de sua personalidade urídica. Para que se efetive a extinção da sociedade, terá que ser promovida a averbação da ata da assembleia respectiva perante o Ofício de Registro competente.

Outros aspectos | Por fim, cabe mencionar a previsão expressa do art. 1.112 do Código Civil, de acordo com a qual o juiz possui competência para convocar e presidir a assembleia e reunião de sócios, caso se faça necessário, e ainda para decidir sobre a matéria.

1 Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, Rio de Janeiro: Renovar, 2011, v. III, p. 296.

2 Arts. 208 a 218 da Lei n. 6.404/76.

3 Art. 209 da Lei n. 6.404/76: “Além dos casos previstos no n. II do art. 206, a liquidação será processada judicialmente:

I – a pedido de qualquer acionista, se os administradores ou a maioria de acionistas deixarem de promover a liquidação, ou a ela se opuserem, nos casos do n. I do art. 206;

II – a requerimento do Ministério Público, à vista de comunicação da autoridade competente, se a companhia, nos 30 (trinta) dias subsequentes à dissolução, não iniciar a liquidação ou se, após iniciá-la, interrompê-la por mais de 15 (quinze) dias, no caso da alínea e do número I do art. 206.

Parágrafo único. Na liquidação judicial será observado o disposto na lei processual, devendo o liquidante ser nomeado pelo juiz”.

4 No caso das sociedades simples, é competente o Registro Civil das Pessoas Jurídicas e, para as sociedades empresariais, o Registro Público de Empresas Mercantis.

5 Art. 1.105 do Código Civil: “Compete ao liquidante representar a sociedade e praticar todos os atos necessários à sua liquidação, inclusive alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber e dar quitação.

Parágrafo único. Sem estar expressamente autorizado pelo contrato social, ou pelo voto da maioria dos sócios, não pode o liquidante gravar de ônus reais os móveis e imóveis, contrair empréstimos, salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis, nem prosseguir, embora para facilitar a liquidação, na atividade social”.

6 Art. 1.102 do Código Civil: “Dissolvida a sociedade e nomeado o liquidante na forma do disposto neste Livro, procede-se à sua liquidação, de conformidade com os preceitos deste Capítulo, ressalvado o disposto no ato constitutivo ou no instrumento da dissolução.

Parágrafo único. O liquidante, que não seja administrador da sociedade, investir-se-á nas funções, averbada a sua nomeação no registro próprio”.

7 A recente Lei de Falências – Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, aboliu a concordata. Em substituição, previu a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial (arts. 47 e 161, respectivamente), como mecanismos para evitar a falência da sociedade.

8 Fábio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial, 15. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, v. 2, p. 492.

9 O art. 212 da Lei n. 6.404/76 contém idêntica previsão.

10 “Após a dissolução-ato, a sociedade empresária conserva personalidade jurídica apenas para cumprir as finalidades da liquidação (realização do ativo e satisfação do passivo). Para proteger os interesses de terceiros de boa-fé, nessa fase, além do registro do ato dissolutório na Junta, prevê a lei que a sociedade acresça ao seu nome a expressão ‘em liquidação’, e o órgão de representação legal não seja mais a diretoria ou gerência, mas sim o liquidante” (Fábio Ulhoa Coelho, op. cit., p. 492)

11 O art. 217 da Lei n. 6.404/76 prevê que o liquidante terá as mesmas responsabilidades do administrador e os deveres e responsabilidades dos administradores, fiscais e acionistas, até a extinção da companhia.

12 Art. 158 da Lei n. 6.404/76.

13 Capítulo IV do Subtítulo II do Livro II (arts. 1.052 a 1.087) do Código Civil.

14 Art. 958 do Código Civil: “Os títulos legais de preferência são os privilégios e os direitos reais”.

Art. 964 do Código Civil: “Têm privilégio especial:

I – sobre a coisa arrecadada e liquidada, o credor de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadação e liquidação;

II – sobre a coisa salvada, o credor por despesas de salvamento;

III – sobre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias necessárias ou úteis;

IV – sobre os prédios rústicos ou urbanos, fábricas, oficinas, ou quaisquer outras construções, o credor de materiais, dinheiro, ou serviços para a sua edificação, reconstrução, ou melhoramento;

V – sobre os frutos agrícolas, o credor por sementes, instrumentos e serviços à cultura, ou à colheita;

VI – sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, o credor de aluguéis, quanto às prestações do ano corrente e do anterior;

VII – sobre os exemplares da obra existente na massa do editor, o autor dela, os seus legítimos representantes, pelo crédito fundado contra aquele no contrato da edição;

VIII – sobre o produto da colheita, para a qual houver concorrido com o seu trabalho, e precipuamente a quaisquer outros créditos, ainda que reais, o trabalhador agrícola, quanto à dívida dos seus salários”.

Art. 965 do Código Civil: “Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor:

I – o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto e o costume do lugar;

II – o crédito por custas judiciais, ou por despesas com a arrecadação e liquidação da massa;

III – o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido, se foram moderadas;

IV – o crédito por despesas com a doença de que faleceu o devedor, no semestre anterior à sua morte;

V – o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e sua família, no trimestre anterior ao falecimento;

VI – o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente e no anterior;

VII – o crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico do devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida;

VIII – os demais créditos de privilégio geral”.

15 Art. 1.080 do Código Civil: “As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram”.

16 Art. 1.010, § 3º, do Código Civil: “Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto”.

17 Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, op. cit., p. 310.

18 Art. 1.110 do Código Civil: “Encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá direito a exigir dos sócios, individualmente, o pagamento do seu crédito, até o limite da soma por eles recebida em partilha, e a propor contra o liquidante ação de perdas e danos”.

19 Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro, Das sociedades anônimas no direito brasileiro, São Paulo: Bushatsky, 1979, p. 633.

20 “A aprovação das contas do liquidante pela assembleia representa ato solene de encerramento do procedimento de liquidação” (Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, op. cit., p. 310).

21 Art. 1.111 do Código Civil: “No caso de liquidação judicial, será observado o disposto na lei processual”.

22 Art. 1.112 do Código Civil: “No curso de liquidação judicial, o juiz convocará, se necessário, reunião ou assembléia para deliberar sobre os interesses da liquidação, e as presidirá, resolvendo sumariamente as questões suscitadas.

Parágrafo único. As atas das assembleias serão, em cópia autêntica, apensadas ao processo judicial”.

Título II

A SOCIEDADE

Capítulo 3

O CONTRATO DE SOCIEDADE

Sumário: 1. Conceito. 2. Características. Síntese.

1. Conceito

O Código Comercial de 1850 não trazia qualquer definição de contrato de sociedade, disciplinando apenas as sociedades comerciais nele mencionadas. Já o Código Civil de 1916 trazia a seguinte referência em seu art. 1.363: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fins comuns”. O art. 981 do Código Civil de 2002, por seu turno, estabeleceu que:

“Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício da atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados”.

Em razão das peculiaridades do contrato de sociedade, não é possível classificá-lo como um contrato bilateral ou comutativo. Os sócios não estão na mesma posição, por exemplo, dos contratantes em um contrato de compra e venda, no qual o comprador tem a intenção de pagar o menor preço e o vendedor a de receber a maior quantia possível. No contrato de sociedade, as partes não têm necessariamente interesses contrapostos, nem estão em posições antagônicas.

De fato, na relação societária, os sócios têm o propósito de unir esforços e recursos para desenvolver uma atividade comum e dividir os resultados obtidos. A noção utilizada para explicar as relações existentes na sociedade com uma pluralidade de interesses e um escopo comum a ser atingido é a de contrato plurilateral¹.

Segundo Tullio Ascarelli², a sociedade constitui uma comunhão voluntária de interesses e também uma comunhão de escopo. Os contratantes não devem ter interesses divergentes, como na maioria dos contratos bilaterais, mas convergentes visando atingir um fim determinado³. O escopo comum fica claro, na medida em que o fim deve ser alcançado por meio do desenvolvimento de uma atividade, com a comunhão de esforços e de recursos.

Ademais, ele destacou a função instrumental do contrato plurilateral, esclarecendo a respeito que:

“Com efeito, a função do contrato plurilateral não termina, quando executadas as obrigações das partes (como acontece, ao contrário, nos demais contratos); a execução das obrigações das partes constitui a premissa para uma atividade ulterior; a realização desta constitui a finalidade do contrato; este consiste, em substância, na organização de várias partes em relação ao desenvolvimento de uma atividade ulterior. Concluindo uma sociedade, as partes querem organizar-se para a realização de uma atividade ulterior; esta constitui o objetivo da sociedade, e a sua determinação é, portanto, juridicamente relevante. Eis porque, em tais contratos, devemos preocupar-nos com o objetivo ou fim do contrato e com a possibilidade e com a legitimidade deste objetivo”⁴.

É próprio do contrato de sociedade um cunho constitutivo e de organização da comunhão de interesses de maneira duradoura. O contrato plurilateral tem por fim a estruturação de uma organização para que o escopo comum seja atingido, por isso é chamado de contrato organização ou contrato normativo. Desta forma, o contrato de sociedade tem uma função instrumental, uma vez que disciplina as relações posteriores das partes na colaboração para atingir o fim comum. O sócio tem dupla qualidade, pois é tanto parte do contrato quanto membro da organização.

Ademais, sob o prisma numérico, o contrato de sociedade não comporta apenas duas partes em posições contrapostas, podendo abranger um número infinito de pessoas que figuram no quadro societário e se obrigam a colaborar para que o fim comum seja atingido. Neste aspecto, a doutrina menciona um caráter aberto da relação societária⁵. Por outro lado, denominar o contrato de sociedade contrato plurilateral não importa em exigir que necessariamente o quadro societário seja formado por mais de duas pessoas, pois a ideia está na possibilidade de existir uma pluralidade de pessoas e não na obrigatoriedade que este fato se consume, sob pena de desnaturar o contrato de sociedade. Sobre este tema, Pontes de Miranda afirma:

“Na divergência, o grande mal estava em se partir do conceito de lateralidade (unilateralidade, bilateralidade, plurilateralidade) do contrato e querer-se que só os contratos de intercâmbio sejam bilaterais ou plurilaterais. De modo nenhum. Sejam dois ou mais de dois os sócios (seja bilateral ou plurilateral o contrato), o contrato de sociedade tem o elemento do fim comum, que retira a intercambialidade do contrato (A não presta a B, para que B preste a A, ou a terceiro, C; A presta a B para que as suas prestações tenham o destino que tende ao fim comum)”⁶.

Talvez a qualificação de contrato multilateral, embora consagrado pela doutrina não seja a mais adequada, pois, de acordo com a etimologia, pressupõe a existência de mais de dois contratantes. É por essa razão que preferimos qualificá-lo como contrato de colaboração ou de parceria, especialmente quando se considera que a sociedade se caracteriza pela existência de um vínculo que une os sócios, a affectio societatis.

No contrato de sociedade não deve existir, em princípio, conflito de interesses entre os sócios que buscam atingir um objetivo comum: a partilha dos resultados obtidos com o desenvolvimento da atividade para a qual houve a contribuição de todos, seja em dinheiro ou em bens ou em direitos suscetíveis de valoração econômica, seja em serviços. Entretanto, como advertem Jaeger e Denozza, a existência de um escopo comum não afasta necessariamente um possível e virtual conflito de interesses entre os sócios⁷. Esta constatação fica evidenciada na análise da posição dos sócios majoritários e minoritários nas sociedades mercantis, que muitas vezes é origem de controvérsias que inviabilizam o bom desenvolvimento da atividade empresarial. Ainda assim, o principal elemento do contrato de sociedade é o fim comum a ser atingido mediante esforço ou contribuição dos sócios e a repartição dos resultados.

Podemos, pois, enquadrar o contrato de sociedade na categoria de parceria. Aplicam-se a todas as sociedades as afirmações que fizemos, a partir de 1996, em relação às companhias, escrevendo que:

“No direito comercial, a sociedade anônima deixa de ser um conjunto de bens, utilizados por um empresário ou grupo empresarial, para transformar-se numa verdadeira parceria entre acionistas, administradores e empregados para realizar um fim social comum, ao qual aliás alude a legislação societária, com um equilíbrio entre os interesses imediatos e os mais remotos, entre a pretensão válida e legítima de obter lucros no presente e a decisão, não menos importante, de assegurar o reinvestimento e o desenvolvimento futuro da empresa, com a geração de maior número de empregos”⁸.

Por ser inerente ao contrato de sociedade a divisão dos resultados obtidos com o desenvolvimento da atividade social, é nula a sociedade de caráter leonino, isto é, a sociedade cujo contrato social exclui um ou alguns sócios da participação nos lucros ou nas perdas. Sobre a origem da expressão “sociedade leonina”, escreve Waldemar Ferreira:

“É a esta casta de convenção que os jurisconsultos romanos chamaram sociedade leonina em alusão à fábula do leão, que tendo feito uma convenção de sociedade com outros animais, de ir à caça, empolgou ele só a presa inteira. Se o interesse pois não é comum (embora desigual), se o interesse é de um só, deixa de existir a sociedade”⁹.

Ademais, é preciso que os sócios colaborem com bens ou serviços para a formação de um patrimônio próprio da sociedade, viabilizando o desenvolvimento da atividade para a qual foi criada.

2. Características

A classificação da sociedade como contrato plurilateral, de colaboração ou de parceria, ou seja, de escopo comum, com o fim de repartição dos resultados, fica evidenciada no conceito trazido no art. 981 do Código Civil: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.

Desta definição depreende-se que o contrato de sociedade tem as seguintes características:

a) pluralidade de pessoas;

b) todos os sócios têm a obrigação de contribuir, com bens ou serviços, para a formação do capital social, a fim de que o escopo comum seja atingido;

c) a sociedade tem por objeto o desenvolvimento de uma atividade econômica; e

d) todos os sócios têm direito a participar dos resultados (lucros e perdas), de acordo com o previsto no contrato social.

Analisando os elementos do contrato social, nos termos do art. 981, os professores Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes realçam, ainda, a presença de um elemento implícito, traduzido na affectio societatis¹⁰.

Como vimos, o contrato é a causa da existência da sociedade, ou seja, o instrumento jurídico apto a constituí-la regularmente. A este respeito, Pontes de Miranda esclarece:

“A sociedade é efeito do contrato de sociedade. O contrato de sociedade é para que se faça a sociedade, relação jurídica que dele se irradie. O vínculo dos sócios é recíproco. Todos têm o dever de atividade ou contribuição para que se obtenha o fim comum. Cada sócio tem direito a que os outros cumpram, de modo que, se não há somente dois sócios, a plurilateralidade exsurge”¹¹.

E acrescenta:

“O contrato de sociedade não é contrato a favor da sociedade futura. É constitutivo da sociedade. Os figurantes criam-na, dão-lhe os pressupostos para o registro e a personificação, e para que, desde a criação, tenha direitos e deveres perante eles e os possa exercer”¹².

O art. 981, especificamente em seu parágrafo único, esclarece que a atividade relacionada com o objeto social “pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados”. Com tal preceito legal, fica evidenciado que a sociedade pode ser criada para desenvolver atividades diversas, quer sejam ou não conexas, ou acessórias umas em relação às outras, e não necessariamente com a finalidade de atuar em apenas um ramo de negócio. Como exemplo, pode-se citar uma sociedade que tem como principal objetivo a produção de artigos esportivos, mas, no seu objeto social, ainda consta que ela poderá atuar na comercialização dos seus produtos, venda de produtos alimentícios, bem como participar em outras sociedades.

SÍNTESE

3 – O contrato de sociedade

Conceito

O contrato de sociedade não é bilateral ou comutativo. As partes não têm, necessariamente, interesses contrapostos. Possui natureza constitutiva e visa organizar determinada comunhão de interesses de forma duradoura. É nula a sociedade de caráter leonino, que exclui um ou alguns sócios da participação nos lucros ou nas perdas.

Características

Por ser um contrato plurilateral, possui as seguintes características: a) pluralidade de pessoas; b) todos os sócios têm a obrigação de contribuir, com bens ou serviços, para a formação do capital social, a fim de que o escopo comum seja atingido; c) a sociedade tem por objeto o desenvolvimento de uma atividade econômica; e d) todos os sócios têm direito a participar dos resultados (lucros e perdas), de acordo com o previsto no contrato social.

1 Tullio Ascarelli, Saggi di diritto commerciale, Milano: Giuffrè, 1955, p. 130 e s., e Problemas das sociedades anônimas e direito comparado, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1945, p. 273 e s.

2 Tullio Ascarelli, Interesse sociale e interesse comune nel voto, in Studi in tema di società, Milano: Giuffrè, 1952, p. 148.

3 Arnoldo Wald, Direito civil: direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 20. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, v. 2, p. 272; e Do descabimento de denúncia unilateral de pacto parassocial que estrutura o grupo societário, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 81, p. 13-21, jan./mar. 1991.

4 Tullio Ascarelli, Problemas das sociedades anônimas e direito comparado, São Paulo: Saraiva, 1945, p. 272-273.

5 Pier Giusto Jaeger e Francesco Denozza, Appunti di diritto commerciale. Impresa e società, 5. ed., Milano: Giuffrè, 2000, p. 94. Pontes de Miranda menciona que o contrato pode ser aberto ou fechado: “Se a falta de algum sócio ocorreu em sociedade de contrato aberto, há a abertura para outras pessoas, e a vaga que advém somente tem relevância se concerne a número mínimo de sócios. A estruturação a porta aberta supõe o número variável de sócios, de modo que não se há de pensar em vaga. A estrutura fechada, mesmo se há número mínimo de sócios, permite que se cogite de vaga desde que a falta não diminua mais do que se pode admitir” (Tratado de direito privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1965, t. 49, p. 18).

6 Pontes de Miranda, op. cit., p. 17.

7 Pier Giusto Jaeger e Francesco Denozza, op. cit., p. 92.

8 Arnoldo Wald, Luiza Rangel de Moraes e Alexandre de M. Wald, O direito de parceria, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 29, n. 3.10.

9 Waldemar Ferreira, Tratado de direito comercial: o estatuto da sociedade de pessoas, São Paulo: Saraiva, 1961, v. 3, p. 42.

10 “Da definição legal extraem-se três elementos essenciais ao contrato de sociedade: (i) pluralidade de contratantes; (ii) contribuição dos integrantes para o exercício de atividade econômica; e (iii) coparticipação nos lucros e nas perdas. Há ainda um quarto elemento implícito no conceito, embora ausente na redação do dispositivo legal que se traduz na affectio societatis” (Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, Rio de Janeiro: Renovar, 2011, v. III, p. 39).

11 Pontes de Miranda, op. cit., p. 16.

12 Pontes de Miranda, op. cit., p. 23.

Capítulo 4

CONSTITUIÇÃO E PERSONALIDADE JURÍDICA

Sumário: 1. Constituição da sociedade. 2. Aquisição de personalidade jurídica. 3. Desconsideração da personalidade jurídica. Síntese.

1. Constituição da sociedade

A sociedade pode ser constituída por instrumento público ou particular, sendo tal ato consumado pela celebração de um contrato, antes mesmo de seu registro.

O sistema jurídico brasileiro traz uma série de tipos societários com características e regimes jurídicos diversos. Em princípio, há liberdade de escolha, pelas partes, da forma societária a ser adotada, ressalvados certos casos, nos quais a lei exige a adoção de determinado regime societário. Em geral, as partes levam em consideração, na escolha, o regime de responsabilidade dos sócios e dos administradores, bem como os ônus e os custos decorrentes da constituição e das formalidades exigidas em lei.

No art. 983 do Código Civil, esta liberdade de escolha fica clara, na medida em que o legislador estabeleceu que a sociedade empresária pode se revestir de qualquer tipo societário (conforme previsto nos arts. 1.039 a 1.092 do CC) e que as sociedades não empresárias também podem utilizar-se de todas estas formas societárias, nos termos do art. 983 do Código Civil, exceto as de sociedades por ações.

Caso a sociedade simples não se utilize de nenhuma forma societária, entende-se que se constitui sob o tipo de sociedade simples e se submete totalmente ao regime jurídico que lhe é próprio. Ressalta-se que a escolha de constituir-se por outro tipo societário não importa na submissão da sociedade não empresária ao regime específico das sociedades empresárias. O enunciado n. 57, aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal, esclarece que “a opção pelo tipo empresarial não afasta a natureza simples da sociedade”.

Temos, assim, sociedades simples com dois regimes: o da “sociedade simples pura”, ou seja, aquela que se formaliza adotando, na sua integralidade, as normas instituídas nos arts. 997 a 1.038 do Código Civil, e o das sociedades simples que adotaram um regime de sociedade empresarial, mantendo, todavia, a sua natureza de sociedade simples.

Ocorre que certas atividades, por determinação de lei especial, devem ser desenvolvidas necessariamente sob determinada forma societária, como é o caso, por exemplo, das instituições financeiras¹, que devem sempre se constituir como sociedade por ações².

2. Aquisição de personalidade jurídica

Como vimos, a existência da sociedade começa com a sua constituição, quando os sócios firmam o contrato no qual estão previstas as regras sobre a sua estrutura, os poderes dos administradores e os direitos e deveres dos sócios. A mera constituição da sociedade pela formalização em um contrato, todavia, não implica a formação de um novo sujeito de direito, independentemente dos seus sócios e com patrimônio autônomo e separado.

Na realidade, a palavra sociedade, em nosso direito, como na maioria das outras legislações, tem dois sentidos, significando tanto o contrato pelo qual a nova entidade é criada como o seu resultado, ou seja, a pessoa jurídica que os contratantes decidiram constituir. Essa confusão terminológica tem sido condenada pela doutrina, mas se sedimentou de tal modo que não mais cabe, ou seria muito difícil, desfazê-la.

Para a constituição de uma pessoa jurídica, é preciso que se cumpram certas formalidades previstas na lei. De fato, de acordo com o sistema jurídico brasileiro e nos termos do art. 45 do Código Civil³, a pessoa jurídica de direito privado nasce a partir da inscrição do respectivo ato constitutivo no registro competente.

Conforme o art. 44 do Código Civil: “São pessoas jurídicas de direito privado: I – as associações; II – as sociedades; III – as fundações; IV – as organizações religiosas; V – os partidos políticos”.

Da conjugação dos dois artigos citados (44 e 45) decorre, no direito empresarial, a incidência do art. 985, isto é, a sociedade somente é considerada pessoa jurídica se os seus atos constitutivos forem devidamente inscritos no registro competente, que é o Registro Público de Empresas Mercantis, para as sociedades empresárias, e o Registro Civil de Pessoas Jurídicas, para as sociedades não empresárias (sociedades simples em sentido amplo).

É com o registro do ato constitutivo que o direito reconhece a personalidade ao ente coletivo, dando-lhe capacidade para atuar, por intermédio dos seus órgãos, perante terceiros, constituindo direitos e obrigações em nome próprio.

Obviamente, o ato constitutivo deverá preencher os requisitos legais do contrato, para que o mesmo seja devidamente arquivado no registro competente, sob pena de invalidade. Ressalta-se, todavia, que, tendo em vista a segurança nas relações travadas pela sociedade, o legislador previu o curto prazo decadencial de três anos para anular a constituição das pessoas jurídicas, por defeito do ato criador da entidade, contados da publicação de sua inscrição no registro (art. 45, parágrafo único, do CC).

Salvo as hipóteses nas quais é necessária a prévia autorização ou aprovação do Poder Executivo, a personalidade jurídica é livremente concedida às sociedades, sendo oponível aos terceiros após o registro⁴.

Sylvio Marcondes, na Exposição de Motivos complementar do anteprojeto do Código Civil, ensina que:

“A personificação, fenômeno posterior, do qual a existência da sociedade é pressuposto, constitui a fonte geratriz de um novo sujeito de direito, capacitado a ser titular do patrimônio especial que, previamente composto pelas partes separadas dos patrimônios individuais dos sócios, se desliga da titularidade destes, para transformar-se em patrimônio autônomo, objeto da nova titularidade”.

E afirma Waldemar Ferreira que:

“Feito o registro, passa o contrato social a ter validade erga omnes. Mas o efeito principal, que dele emerge, é o nascimento da personalidade jurídica da sociedade”⁵.

Na hipótese de não ser cumprido o requisito legal para a constituição da pessoa jurídica, existirá uma sociedade não personificada, especificamente, denominada “sociedade em comum”, disciplinada pelos arts. 986 a 990 do Código Civil, que será comentada em capítulo próprio.

3. Desconsideração da personalidade jurídica

A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica desenvolveu-se inicialmente no âmbito da common law, sendo denominada Disregard of Legal Entity, tendo o caso de maior repercussão sobre o tema ocorrido na Inglaterra⁶.

A desconsideração pode ser definida como uma espécie de suspensão temporária da personalidade jurídica para que se permita, em determinados casos, que se alcance o patrimônio dos sócios para arcar com dívidas sociais.

Como se sabe, o patrimônio do sócio, em regra, não se confunde com o patrimônio da sociedade, havendo uma autonomia patrimonial. Por isso, a desconsideração da personalidade jurídica é medida temporária realizada para atingir o patrimônio dos sócios apenas em casos de comprovada prática de atos fraudulentos, a fim de evitar que a pessoa jurídica seja utilizada para finalidades antijurídicas e diversas do seu objeto social.

Essa teoria foi positivada pelo Código Civil de 2002, conforme abaixo transcrito:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

Podemos observar que o abuso da personalidade jurídica, para fins do Código Civil, pode se caracterizar de duas formas: (i) pelo desvio de finalidade; ou (ii) pela confusão patrimonial.

O desvio de finalidade caracteriza-se pela utilização da pessoa jurídica com o intuito de auferir vantagens indevidas. Já a confusão patrimonial se traduz na utilização, pelo sócio, do patrimônio da sociedade para arcar com obrigações particulares, contrariando o princípio da autonomia patrimonial.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), por sua vez, tratou a matéria, nos casos em que esteja envolvido o consumidor, de forma muito mais abrangente que o legislador do Código Civil de 2002, assim dispondo o art. 28 da referida lei:

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. (...)

§ 2º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 3º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 4º As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores” (grifos nossos).

Como se pode observar, o Código do Consumidor (CDC) prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica em diversas hipóteses, quando uma delas ocorrer em prejuízo do consumidor. Assim, conforme o art. 28 do CDC, são consideradas causas aptas a levar à desconsideração da personalidade jurídica da sociedade as seguintes: (i) abuso de direito; (ii) excesso de poder; (iii) infração da lei; (iv) realização de fato ou ato ilícito (arts. 186 e 187 do CC); (v) violação do estatuto ou contrato social; (vi) falência da sociedade; (vii) estado de insolvência, e, por fim, (viii) encerramento ou inatividade da sociedade quando decorrer de má administração.

Frise-se, por fim, que a desconsideração da personalidade é medida excepcional que visa coibir o abuso por parte de sócios e administradores. Sendo assim, há que haver um exame cauteloso, em cada caso concreto, a fim de que se evite o uso deste instituto de forma incoerente e desmotivada.

SÍNTESE

4 – Constituição e personalidade jurídica

Constituição da sociedade

A sociedade pode ser constituída por instrumento público ou particular, sendo tal ato consumado pela celebração de um contrato, antes mesmo de seu registro.

O sistema jurídico brasileiro traz uma série de tipos societários com características e regimes jurídicos diversos. Em princípio, há liberdade de escolha, pelas partes, da forma societária a ser adotada, ressalvados certos casos, nos quais a lei exige a adoção de determinado regime societário. As instituições financeiras, por exemplo, devem sempre se constituir como sociedade por ações.

Aquisição da personalidade jurídica

Para a constituição de uma pessoa jurídica, é preciso que se cumpram certas formalidades previstas na lei. A pessoa jurídica de direito privado nasce a partir da inscrição do respectivo ato constitutivo no registro competente. O ato constitutivo deverá preencher os requisitos legais do contrato, para que seja devidamente arquivado no registro competente.

Desconsideração da personalidade jurídica

O patrimônio do sócio, em regra, não se confunde com o patrimônio da sociedade, havendo uma autonomia patrimonial. Por isso, a desconsideração da personalidade jurídica é medida temporária realizada para atingir o patrimônio dos sócios apenas em casos de comprovada prática de atos fraudulentos. A desconsideração da personalidade é medida excepcional que visa coibir o abuso por parte de sócios e administradores.

1 A exigência consta do art. 25 da Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

2 Enunciado CJF n. 382: “Nas sociedades, o registro observa a natureza da atividade (empresarial ou não – art. 966); as demais questões seguem as normas pertinentes ao tipo societário adotado (art. 983). São exceções as sociedades por ações e as cooperativas (art. 982, parágrafo único)” (Aprovado na IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no ano de 2006).

3 Art. 45 do Código Civil: “Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro”.

4 Sobre os diversos sistemas de constituição de pessoas jurídicas, quais sejam sistema de autorização estatal, sistema de liberdade de associação e sistema misto, ver Vicente Ráo, O direito e a vida dos direitos, São Paulo: Max Limonad, 1958, v. 2, p. 250 e s.

5 Waldemar Ferreira, Tratado de sociedades mercantis, 4. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1952, v. 1, p. 142.

6 Conhecido como “Salomon v. Salomon & Co.”.

Título III

INSTITUTOS COMPLEMENTARES

Capítulo 5

REGISTRO

Sumário: 1. Introdução. 2. Regime jurídico. 2.1. Órgão competente para o registro. 3. Procedimento de registro. 3.1. Requerimento de registro. 3.2. Prazos e sanção pelo descumprimento do dever de registro. 3.3. Regularidade do registro. 3.4. Efeito da publicidade do registro. Síntese.

1. Introdução

O registro é, há muito tempo, um requisito de regularidade da atividade comercial. Sua função básica é dar publicidade à sua condição, bem como acesso à informação a seu respeito àqueles que com ele contratarem e ao Poder Público, sendo, ainda, o ato formal que confere personalidade jurídica às sociedades.

A própria ideia de empresa pressupõe a de atividade com repercussão em relação a terceiros. Assim, no regime jurídico da empresa, a publicidade de determinadas informações tem por fim dar conhecimento ao público de dados empresariais.

Historicamente, o registro do comerciante era essencial para que assim fosse qualificado e considerado, bem como pudesse gozar dos benefícios de comerciante. Na primeira fase do direito comercial (fase subjetiva), era considerado comerciante todo aquele que fosse matriculado nas corporações de ofício. Somente podia usufruir dos benefícios de ser comerciante, especialmente sujeitar-se aos tribunais comerciais, aquele que estivesse matriculado nas corporações de ofício¹.

O Código Comercial brasileiro de 1850 previa a exigência do registro para que a atividade do comerciante fosse considerada regular. O art. 4º, ao qualificar o comerciante, conjugava a prática habitual da mercancia com o requisito da matrícula em algum dos Tribunais do Comércio do Império². Lembre-se que o art. 9º determinava que “o exercício efetivo do comércio para todos os efeitos legais presume-se começar desde a data da publicação da matrícula”.

2. Regime jurídico

O regime jurídico do registro, no âmbito do Livro II do Código Civil, além de disposto nos arts. 1.150 a 1.154, também vem regulado nos arts. 967 a 969 (e 982), no que se refere ao empresário e à sociedade empresária, assim como nos arts. 998 a 1.000, no que tange às sociedades simples.

As regras que dizem respeito ao registro são consideradas normas de ordem pública de organização administrativa, porquanto estabelecem a competência e regem as atividades dos cartórios para o registro das sociedades. Ao darem publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das sociedades e de seus sócios, os cartórios de registro amparam os chamados interesses de ordem pública, não sendo lícito, portanto, às partes contratantes dispor de maneira diversa, nem fazer prevalecer as disposições contratuais que contrariem tais normas.

Os serviços prestados pelos cartórios, por sua vez, são autênticos serviços públicos. Com efeito, diante do regime instituído pela Constituição Federal de 1988³, pode ser conceituado como serviço público aquele prestado por particulares, de acordo com as diretrizes determinadas pelo Estado, sem que, necessariamente, tenha de ser executado pelo Poder Público ou por entidades integrantes da administração indireta⁴. Inclui-se nesse conceito de serviço público, portanto, a pessoa física ou jurídica que pratica atos ou exerce atividade pública por delegação do Estado, como ocorre com os serviços notariais e de registro.

Dispõe o art. 1.150 do Código Civil sobre o regime dual de registro do empresário e das sociedades. De acordo com o mencionado dispositivo:

“O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária”⁵.

O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins⁶, regulado pela Lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994, e pelo Decreto n. 1.800, de 30 de janeiro de 1996, tem por finalidade: dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis; cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no país e manter atualizadas as informações pertinentes; proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como o seu cancelamento.

Os serviços do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins são exercidos pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis – SINREM, composto pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC) e pelas Juntas Comerciais.

O registro efetivo dá-se nas Juntas Comerciais, havendo uma em cada unidade da Federação.

Pode-se concluir que a regularidade da atividade depende do registro do empresário e que este registro é obrigatório (art. 967 do CC). Ademais, o registro é ato mediante o qual a sociedade adquire personalidade jurídica (art. 985).

O Código Civil, por sua vez, não é claro ao determinar o momento em que o registro ocorre, cabendo à lei específica definir esta data. No caso do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, os arts. 32, II, e 36 determinam que este momento é o do arquivamento do ato, ou seja, quando a sessão da Junta Comercial determina o arquivamento do ato, salvo se este for arquivado dentro de 30 (trinta) dias de sua assinatura. Neste caso, os efeitos do arquivamento retroagirão à data do documento.

As sociedades simples, por sua vez, devem ter seus atos registrados no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, cuja regulamentação está prevista na Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos).

2.1. Órgão competente para o registro

Essa dualidade de registros prevista no Código Civil retrata a adoção de novo critério para a classificação das sociedades, que antes reconhecia o sistema de divisão das sociedades entre civis e mercantis, levando em conta apenas o objeto da sociedade, fosse ele de natureza civil ou comercial.

Atualmente, como já referido antes, as sociedades são classificadas como simples ou empresárias, segundo o modo pelo qual organizam as suas atividades. Conforme já ensinado, é considerada sociedade simples aquela que não exerce atividade própria de empresário, conforme definição contida no art. 982 combinado com o art. 966 do Código Civil. Ademais, também são consideradas sociedades simples, por força de determinação legal expressa, as cooperativas e as sociedades que exercem atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores.

Assim sendo, todas as sociedades que exerçam atividade intelectual, nas quais o exercício da profissão não constitua elemento de empresa, assim como as cooperativas, devem necessariamente ser registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, mesmo que se constituam em conformidade com um dos tipos de sociedade empresária.

Importa, portanto, discernir o que efetivamente caracteriza uma sociedade simples e uma sociedade empresária, para que não reste dúvida aos seus sócios sobre qual é o órgão incumbido de efetuar o registro da sociedade. Isto porque um possível conflito e eventual registro errôneo pode gerar insegurança nas relações jurídicas internas e externas da sociedade, na medida em que a falta de inscrição de uma sociedade em órgão competente pode torná-la irregular, e, assim, considerada, para os efeitos jurídicos, como sociedade em comum.

Há que se lembrar, ainda, que algumas sociedades com atividades ou características específicas receberam o benefício da escolha de seus tipos societários, no sentido de que podem optar por se enquadrarem como empresárias ou não empresárias, caso sejam registradas no Registro Público de Empresas Mercantis ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

Este é o caso da sociedade com atividade rural e da pequena empresa, conforme já mencionamos anteriormente (arts. 970 e 984 do CC).

A sociedade rural desfruta de uma situação singular, porque, mesmo sendo uma empresa, poderá escolher ser uma sociedade simples ou empresária, conforme a opção que tiver feito pelo registro adotado.

No que se refere à pequena empresa, a opção legislativa visou a implementar uma política pública de apoio e incentivo a tais empresários, pela sua importância econômica e social. A caracterização da pequena empresa importa, tão somente, o seu faturamento, e, mesmo que possa ter a natureza de sociedade empresária, será regida como se não o fosse, caso seja registrada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, conforme as regras aplicáveis às sociedades simples.

A definição de microempresa e de empresa de pequeno porte é, atualmente, dada pela Lei Complementar n. 123/2006. Considera-se:

I) Microempresa: a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que tiverem receita bruta anual igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); e

II) Empresa de pequeno porte: a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que, não enquadradas como microempresa, tiverem receita bruta anual superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos  mil reais).

A Lei Complementar n. 123/2006, também conhecida como “Supersimples”, substituiu a Lei n. 9.317/96 (“Simples Federal”) e instituiu novo tratamento tributário, simplificado e diferenciado, às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, estabelecendo novos parâmetros para a sua conceituação. Os empresários que se enquadrem nos parâmetros da Lei Complementar estão submetidos a um regime único de arrecadação.

Ainda sobre este tema, temos que “os empresários e as sociedades de que trata a Lei em comento, nos termos da legislação civil, ficam dispensados da publicação de qualquer ato societário”, conforme o art. 71 da Lei Complementar n. 123/2006.

Relevante, ainda, enfatizar a importância da previsão do art. 1.150 do Código Civil de acordo com a qual, na eventualidade de a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária, deverão ser observadas as normas fixadas para o registro de sociedades empresárias.

Saliente-se que o referido dispositivo não impõe o registro de uma sociedade simples limitada no Registro Público de Empresas Mercantis, pelo simples motivo de a sociedade simples ter adotado um tipo de sociedade empresária, como é o da sociedade limitada, por força do disposto no art. 983 do Código Civil. Efetivamente, de acordo com as regras contidas no Livro II do Código Civil, e, especificamente no já citado art. 983, a sociedade simples pode constituir-se em conformidade com um tipo de sociedade empresária, sem, contudo, desnaturar-se. Ou seja, a sociedade simples não perde a sua natureza de simples ao adotar a forma de uma sociedade empresária, ficando, desta forma, como todas as sociedades simples, sujeita a registro no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

O que se requer com o referido dispositivo legal é que, no caso de uma sociedade simples constituir-se em um tipo de sociedade empresária, sejam observadas as normas fixadas para o Registro Público de Empresas Mercantis, conforme regulado pela Lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994, e pelo Decreto n. 1.800, de 30 de janeiro de 1996. Assim, a finalidade vislumbrada nesses diplomas, de dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das sociedades empresárias será sempre respeitada, e as mencionadas normas serão aplicadas de maneira uniforme em todos os tipos societários a elas sujeitos.

Há que se destacar, ademais, que o preceito legal aludido não enseja a observância, pelo Registro Público das Pessoas Jurídicas, das regras regulamentares expedidas pelos órgãos que compõem o Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis – SINREM – o Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC) e as Juntas Comerciais, que exercem os serviços do Registro Público de Empresas Mercantis –, mas tão somente as normas legais aplicáveis a este tipo de registro.

O empresário individual que, futuramente, venha a admitir sócios, poderá solicitar a transformação de seu registro de empresário para sociedade empresária, perante o Registro Público de Empresas Mercantis.

3. Procedimento de registro

3.1. Requerimento de registro

Quanto à inscrição do empresário, deverá ser por este realizada, mediante requerimento que, de acordo com o art. 968 do Código Civil, deverá conter as seguintes informações: (i) nome, nacionalidade, domicílio, estado civil detalhado do empresário; (ii) firma; (iii) o capital da empresa; e (iv) o objeto e a sede da empresa.

As informações mínimas acima mencionadas devem constar do registro com o objetivo de garantir ao público o acesso aos elementos básicos de conhecimento do empresário com o qual está contratando. O regramento do próprio órgão de registro pode estabelecer outras informações.

Conforme dispõe o art. 1.156 do Código Civil, o empresário deverá operar sob firma constituída pelo seu nome, completo ou abreviado, acrescentando, caso queira, uma designação mais precisa de sua pessoa ou do gênero da atividade que exerce.

O domicílio da pessoa jurídica, por sua vez, é o estatutário ou contratual, conforme os arts. 968, IV, e 969 do Código Civil. Caso o empresário institua estabelecimentos secundários, como filiais, agências ou sucursais, estes deverão ser registrados no local onde estejam situados, mas também no Registro onde se encontra registrada a sede da empresa. O mesmo procedimento deve ser observado quando do fechamento de filiais e sucursais⁷.

O art. 1.151 do Código Civil⁸ aparentemente restringe o rol de pessoas que podem requerer o registro de atos ou documentos, afirmando que este registro será requerido pela pessoa obrigada em lei. Os atos constitutivos deverão, portanto, ser levados a registro pelo empresário (caso seja individual) ou pelos fundadores da sociedade.

A figura do fundador tem função e responsabilidade claras atribuídas pela lei e bastante definidas nas sociedades anônimas⁹. Nas sociedades limitadas, não há a figura do fundador, levando-nos a entender que a responsabilidade pelo registro incumbe aos sócios, com prevalência sobre o sócio-administrador. Parece-nos que tal interpretação também seria aplicável às demais sociedades empresárias.

Ao caso de demora ou omissão, qualquer interessado ou sócio pode requerer o registro. Ora, o termo sócio é desnecessário, pois a expressão qualquer interessado engloba de forma genérica toda e qualquer pessoa, desde que tenha interesse. O legislador quis evidentemente se referir aos sócios e aos demais interessados.

Ao conjugarmos o caput do art. 1.151 com o seu § 3º, notamos que a omissão ou demora no requerimento do registro e que acarrete dano à sociedade gera o direito de a sociedade pleitear a respectiva indenização.

O DNRC já teve a oportunidade de se pronunciar a respeito da legitimidade para requerer o arquivamento, em seu Manual de Atos de Registro de Sociedade Limitada, editado em dezembro de 2003, no item 1.2.30, que, em consonância com o dispositivo do Código Civil, prevê:

“(...) Têm legitimidade para requerer o arquivamento de atos perante a Junta Comercial:

– o administrador, designado na forma da lei;

– os sócios; e

– o interessado, conceituado na forma abaixo.

Compete principalmente aos administradores da sociedade providenciar o encaminhamento dos atos sujeitos a registro para que seja procedido o arquivamento. No caso de omissão ou demora, o sócio ou qualquer interessado passará a ter legitimidade.

Configura-se omissão ou demora, independentemente de notificação, o não arquivamento do ato no prazo de trinta dias, contados da lavratura do mesmo (§ 1º do art. 1.151, CC/2002).

Tem-se como interessado toda pessoa que tem direitos ou interesses que possam ser afetados pelo não arquivamento do ato”.

3.2. Prazos e sanção pelo descumprimento do dever de registro

Os §§ 1º e 2º do art. 1.151 do Código Civil tratam do prazo para o registro dos atos da empresa ou da sociedade. Foi estipulado prazo de trinta dias, a partir da data de realização do ato, para o requerimento do seu registro. O prazo definido reitera as regras vigentes com relação aos atos de registro. É o que dispõem os arts. 33 do Decreto n. 1.800/96¹⁰ e 36 da Lei n. 8.934/94¹¹. Deve ser salientado que, sendo tempestivo o registro, retroagirá a data da assinatura do contrato.

Frise-se que na hipótese de o requerimento ser realizado fora do prazo de trinta dias, o ato somente produzirá efeitos perante terceiros após a data do registro na Junta Comercial, ou seja, a data da sessão em que o arquivamento do ato é aprovado.

O art. 967 do Código Civil instituiu a obrigatoriedade do registro do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis, sem, entretanto, especificar as sanções a serem aplicadas aos empresários que descumprirem o preceito. Com efeito, ao prever a obrigatoriedade do registro sem a previsão da sanção, o diploma deixa um vazio legislativo, criando-se um vácuo que pode gerar várias interpretações.

Sob o regime anterior, poderia haver o comerciante regular (com registro e atendendo aos requisitos legais) e o comerciante irregular (sem registro e não cumprindo os requisitos legais). No Código Civil vigente, surge a figura da sociedade não personificada, que será abordada mais adiante.

Entendemos que a sanção para a irregularidade do exercício da atividade empresarial, assim como ocorria com o comerciante regular, deve ser buscada na área comercial, isto é, retirando do empresário irregular o direito a alguns privilégios oriundos da sua condição de empresário, como aqueles relativos à falência ou à responsabilidade patrimonial, por exemplo.

Ressalte-se, todavia, que o art. 1.151, § 3º, do Código Civil faz menção, como consequência da falta de registro, apenas à possibilidade de aquele que não efetuou o registro, ou o fez tardiamente, ver-se obrigado a ter que indenizar o terceiro, eventualmente prejudicado.

De fato, esta disposição expressa do Código Civil vigente parece fortalecer a obrigação imposta pelo art. 967 do Código Civil, pois há cominação de pena na hipótese de descumprimento. Deve ser salientado, porém, que a aquisição da situação de empresário não decorre de ato de vontade ou do adimplemento de determinada formalidade. A empresa é atividade, e o seu desenvolvimento já é suficiente para atribuir a qualidade ao empresário¹².

3.3. Regularidade do registro

De acordo com o art. 1.152 do Código Civil¹³, todo ato, documento ou instrumento apresentado a arquivamento será objeto de exame, pelo órgão competente, do cumprimento das formalidades legais, em especial, acerca das publicações determinadas em lei.

O atual Código Civil reforça a obrigação da publicação dos atos em dois jornais: no órgão oficial da União ou do Estado e em jornal de grande circulação.

Este ponto mereceu críticas, principalmente no que tange às sociedades limitadas, embora a deliberação dos sócios só exija a realização de assembleia geral se a sociedade tiver mais de dez sócios (art. 1.072). As sociedades limitadas são o tipo societário mais comum na realidade econômica brasileira atual e, na grande maioria, são sociedades com dois ou três sócios e de menor capacidade econômica.

Ressalte-se que, de modo geral, a obrigação de publicar atos societários decorre do direito à informação, inerente ao acionista das sociedades anônimas, mas totalmente injustificado e descabido nas pequenas sociedades em relação ao número de sócios e seu caráter pessoal.

Não sendo realizada a publicação dos atos exigidos por lei, o registro do ato não poderá ser efetivado por vício.

Quanto a esse aspecto, uma questão relevante merece ser analisada. A lei exige que o edital de convocação de assembleia de sócios seja publicado, por três vezes, com, no mínimo, oito dias de antecedência, em caso de primeira convocação, e cinco dias nos casos das demais convocações. Nesses casos, como sanar o vício da falta de publicação após a realização de assembleia de sócios anual?

Parece-nos que este vício é insanável, pois não poderá ocorrer uma publicação retroativa. Imaginemos uma assembleia que se realizou no dia 30 de abril sem a publicação da convocação. Estiveram presentes os sócios representando 99% do capital social. Esta ata de assembleia não seria registrada pela Junta Comercial, pois a publicação não fora efetuada.

A única solução que nos afigura possível seria a obtenção de ciência, por escrito, de todos os sócios, da data, local, hora e ordem do dia da assembleia anual, nos termos do art. 1.072, § 2º, do Código Civil. Caso esta solução não seja possível, os órgãos responsáveis pelo registro terão que disciplinar uma forma viável para a solução destes vícios, que no momento se limita à ratificação por nova assembleia.

O art. 1.153 do Código Civil impõe à autoridade competente a análise da autenticidade e da legitimidade do signatário do requerimento, bem como da observância das prescrições legais, que se enquadram no conceito de análise da regularidade formal dos atos que se pretende levar ao arquivamento¹⁴.

Os órgãos competentes devem atuar de forma zelosa na análise dos requerimentos para garantir que somente sejam arquivados documentos que observem as prescrições legais. Com relação à autenticidade das assinaturas, o Código Civil de 2002 trouxe um acréscimo nas formalidades exigidas, pois a Lei n. 8.934/94 dispensava o reconhecimento de firma para os atos levados a arquivamento nas Juntas Comerciais, exceto quando se tratar de procuração¹⁵. O Registro Civil de Pessoas Jurídicas, por sua vez, já exigia o reconhecimento de firma para o arquivamento dos atos.

A legitimidade do signatário também deverá ser analisada. Entendemos como parte legítima para requerer o arquivamento, conforme já referido, qualquer interessado, seja ele sócio, administrador ou mero funcionário da sociedade. Se o documento preenche as formalidades legais, a legitimidade deveria ser presumida. Não nos parece que um determinado ato possa ter o seu registro indeferido por falta de legitimidade do signatário do requerimento, cabendo ao órgão competente atentar mais às formalidades legais do que à legitimidade.

Frise-se que tal competência da autoridade incumbida por lei do arquivamento dos atos constitutivos da sociedade, conforme prevista no art. 1.153, refere-se ao exame de elementos que se enquadram no conceito de análise da regularidade formal dos atos que se pretende levar a arquivamento. Portanto, não caberia ao órgão do registro a investigação de fatos, além do exame do contrato social e dos documentos exigíveis, com vistas a determinar se a sociedade que postula o seu registro é efetivamente simples ou empresária. Isto porque, todo instrumento apresentado a arquivamento será objeto de exame, pelo órgão competente, quanto ao cumprimento das formalidades legais, conforme disposto nas Leis n. 8.934/94, 8.935/94 e 6.015/73 e no próprio Código Civil em vigor.

Assim, considerando que ao Cartório de Registro não cabe interpretar a lei de forma a classificar a sociedade como empresária ou simples, mas somente verificar o cumprimento das formalidades exigidas em lei, adotou o Código Civil a Teoria da Asserção, em razão da qual cabe aos sócios da sociedade que postula o registro declarar, no ato constitutivo, se a sociedade é uma sociedade simples ou empresária, em razão do modo como exerce a atividade econômica ou da presença do elemento de empresa.

Por fim, o parágrafo único do art. 1.153 trata das irregularidades ou vícios do ato levado ao arquivamento, que acarretam exigências. Verificada a existência de vício insanável, o requerimento para registro será indeferido, e o documento será devolvido ao requerente. Se o vício for sanável, o processo será devolvido para o requerente constando exigência.

As exigências formuladas pela Junta Comercial deverão ser cumpridas em até trinta dias, contados da data da ciência pelo requerente ou da publicação do despacho. O processo em exigência ou indeferido será entregue completo ao requerente com a respectiva fundamentação e indicação do dispositivo legal ou regulamentar¹⁶.

3.4. Efeito da publicidade do registro

Assim dispõe o art. 1.154 do Código Civil:

“O ato sujeito a registro, ressalvadas disposições especiais da lei, não pode, antes do cumprimento das respectivas formalidades, ser oposto a terceiro, salvo prova de que este o conhecia.

Parágrafo único. O terceiro não pode alegar ignorância, desde que cumpridas as referidas formalidades”.

O dispositivo acima transcrito trata de duas situações diversas, mas que se baseiam na publicidade do registro e da validade do ato perante terceiros apenas após o respectivo registro. Assim, somente produz efeitos perante terceiros o ato que foi arquivado no órgão competente e responsável. Se houver exigência ou vício que deva ser sanado, o ato somente produzirá efeitos quando do registro definitivo e não a partir da data do pedido de registro.

Ressalva a lei, porém, que, se o terceiro conhecia o conteúdo do ato, o ato é válido em relação a esse terceiro. Há, portanto, que se reconhecer a validade do ato inter partes, desde que o conhecimento seja provado e inequívoco. Não se admite, por outro lado, a validade do ato perante todo e qualquer terceiro, pois, neste caso, impõe-se o cumprimento das formalidades relativas ao ato.

O parágrafo único inverte o ponto de vista. Os atos registrados e cujas formalidades foram atendidas gozam de presunção de conhecimento por todos, não podendo um terceiro alegar ignorância do ato. Trata-se da presunção da publicidade com base nas características do registro público.

SÍNTESE

5 – Registro

Regime jurídico

As regras de registro são consideradas normas de ordem pública de organização administrativa, porquanto estabelecem a competência e regem as atividades dos cartórios para o registro das sociedades. O registro efetivo dos empresários dá-se nas Juntas Comerciais, havendo uma em cada unidade da Federação. A regularidade da atividade depende do registro do empresário e que este registro é obrigatório. Ademais, é mediante o registro que a sociedade adquire personalidade jurídica.

Órgão competente para o registro

As sociedades simples devem ser inscritas, necessariamente, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e as sociedades empresárias, no Registro Público de Empresas Mercantis. A lei civil estabelece tratamento diferenciado para determinadas sociedades, como a rural e a de pequeno porte, que podem optar pelo registro no Registro Civil mesmo se apresentarem elementos de empresa.

Procedimento de registro | O requerimento para inscrição do empresário deverá conter: (i) nome e qualificação do empresário; (ii) firma; (iii) o capital da empresa; e (iv) o objeto e a sede da empresa.

Prazos e sanção pelo descumprimento do dever de registro

A lei civil estipula o prazo de trinta dias, a partir da data de realização do ato, para o requerimento do seu registro. Sendo tempestivo o registro, retroagirá à data da assinatura do contrato. Não o sendo, o ato somente produzirá efeitos perante terceiros após a data do registro na Junta Comercial.

O empresário que não efetuar o registro deve sofrer sanções na área comercial, retirando-lhe privilégios relativos à falência ou à limitação da responsabilidade patrimonial.

Regularidade do registro | Os órgãos competentes devem atuar de forma zelosa na análise dos requerimentos para garantir que somente sejam arquivados documentos que observem as prescrições legais.
Efeito da publicidade do registro | Os atos registrados cujas formalidades foram atendidas gozam de presunção de conhecimento erga omnes, não podendo terceiro alegar ignorância do ato. Antes do cumprimento de tais formalidades, não pode o ato ser oposto a terceiro, a menos que reste provado que este conhecia seu conteúdo.

1 V. a respeito Tullio Ascarelli, Origem do direito comercial, tradução de Fábio Konder Comparato, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 103, p. 87-100, jul./set. 1996.

2 Os Tribunais do Comércio do Império foram extintos pelo Decreto n. 2.622/1875. O Decreto n. 596, de 1890, foi a fonte originária da legislação atinente ao registro do comércio, em substituição aos Tribunais do Comércio, e as suas funções passaram a ser exercidas pelas Juntas Comerciais. A respeito, tivemos o ensejo de escrever artigo intitulado “Da competência dos Estados para organizar as juntas de Comércio”, RF, 207/412 e RT, 342/41.

3 Art. 175 da Constituição Federal: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Art. 236 da Constituição Federal: “Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público (...)”.

4 Arnoldo Wald, Luiza Rangel de Moraes e Alexandre de M. Wald, O direito de parceira e a Lei de Concessões, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 144.

5 Apesar de não constar integralmente do texto do art. 1.150 do Código Civil de 2002, a designação completa do registro do comércio é Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, como prevê a Lei n. 8.934/94.

6 Cf. João Baptista Morello Netto, O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins – Lei n. 8.934, de 18.11.94, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 96, p. 73, out./dez. 1994.

7 O entendimento jurisprudencial tem se revelado no sentido de que, ocorrendo o fechamento de alguma filial, para que haja deslocamento de competência para o ajuizamento de ações de que faça parte a sociedade é essencial a publicidade do ato, como se depreende da decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: “Agravo de Instrumento. Ação de cobrança, exceção de incompetência. Deslocamento da competência em função do fechamento da filial. Necessária publicidade. O deslocamento da competência em função do fechamento de filial depende de anterior publicidade do ato. Tal requisito, por sua vez, não se aperfeiçoa pelo Registro em Junta Comercial do Amazonas, uma vez que, na hipótese, toda a relação jurídica entre as partes tem sede no Rio de Janeiro. Se na Junta Comercial deste Estado, bem como no cadastro de Pessoas Jurídicas nada consta sobre o suscitado fechamento da filial da Barra da Tijuca, aplicável a regra do art. 100, II, ‘b’ do CPC. (...)” (TJRJ, 11ª Câm. Cív., AgI 2005.002.02055, rel. Des. José C. Figueiredo, DJ de 18-5-2005).

8 Art. 1.151 do Código Civil: “O registro dos atos sujeitos à formalidade exigida no artigo antecedente será requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado.

§ 1º Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos.

§ 2º Requerido além do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzirá efeito a partir da data de sua concessão.

§ 3º As pessoas obrigadas a requerer o registro responderão por perdas e danos, em caso de omissão ou demora”.

9 Arts. 86 e 92 da Lei n. 6.404/76.

10 Art. 36 do Decreto n. 1.800/96: “Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na Junta Comercial, mediante requerimento dirigido ao seu Presidente, dentro de trinta dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento. Parágrafo único. Protocolados fora desse prazo, os efeitos a que se refere este artigo só se produzirão a partir da data do despacho que deferir o arquivamento”.

11 Art. 36 da Lei n. 8.934/94: “Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder”.

12 “Decisivo è sempre e solo il fatto dell’effetivo esercizio dell’atività” (Pier Giusto Jaeger e Francesco Denozza, op. cit., p. 30).

13 Art. 1.152 do Código Civil: “Cabe ao órgão incumbido do registro verificar a regularidade das publicações determinadas em lei, de acordo com o disposto nos parágrafos deste artigo.

§ 1º Salvo exceção expressa, as publicações ordenadas neste Livro serão feitas no órgão oficial da União ou do Estado, conforme o local da sede do empresário ou da sociedade, e em jornal de grande circulação.

§ 2º As publicações das sociedades estrangeiras serão feitas nos órgãos oficiais da União e do Estado onde tiverem sucursais, filiais ou agências.

§ 3º O anúncio de convocação da assembleia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores”.

14 Art. 1.153 do Código Civil: “Cumpre à autoridade competente, antes de efetivar o registro, verificar a autenticidade e a legitimidade do signatário do requerimento, bem como fiscalizar a observância das prescrições legais concernentes ao ato ou aos documentos apresentados.

Parágrafo único. Das irregularidades encontradas deve ser notificado o requerente, que, se for o caso, poderá saná-las, obedecendo às formalidades da lei”.

15 O DNRC, no Manual de Atos de Registro de Sociedade Limitada, editado em dezembro de 2003, manteve o entendimento da Lei n. 8.934/94, ao exigir o reconhecimento de firma somente em procuração que outorgar poderes para a assinatura do requerimento de arquivamento de ato na Junta Comercial (itens 1.2.2.1 e 1.2.30 do Manual).

16 Fábio Ulhoa Coelho critica o atual procedimento das exigências das Juntas Comerciais, apontando que, pela sistemática atual, “toda a documentação objeto de exigência é restituída ao requerente, mas fica o registro da apresentação – um registro, porém, desprovido de informações sobre quem a fez e qual seria a irregularidade detectada pela Junta”. Essa sistemática, alerta, tem “dado ensejo a certas medidas antiéticas, de alguns advogados, no contexto de conflitos entre os sócios, submetendo ao Registro Público de Empresas documentos similares ao contestado, mas que não são minimamente passíveis de arquivamento”. Para sanar esses problemas, propõe o autor que, feita a exigência, seja vedado “qualquer registro, averbação, assentamento ou outra informação sobre a existência do requerimento, bem como a expedição de certidão” (O futuro do direito comercial, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 9).

Capítulo 6

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Sumário: 1. Conceito. 2. O ponto do estabelecimento. 3. Natureza jurídica do estabelecimento. 4. Transferência do estabelecimento: contrato de trespasse. 4.1. Consequências da transferência 4.2. Regra geral de não concorrência. 5. Concorrência desleal e direito antitruste. Síntese.

1. Conceito

Embora o instituto do estabelecimento comercial já estivesse presente em nosso ordenamento jurídico desde longa data, não trazia a legislação anterior ao Código Civil vigente, seja o Código Civil de 1916, seja o Código Comercial, um regramento específico sobre a matéria. Vários dispositivos podem ser encontrados em leis esparsas, como o diploma falimentar ou a lei de locação, que lidam com o tema, mas o Código Civil de 2002 inovou ao conceituar e regrar suas características básicas.

De acordo com o art. 1.142 do nosso diploma civil, “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.

A doutrina mercantil tradicionalmente ocupou-se em conceituar o instituto. A clássica lição de Carvalho de Mendonça ensinava, no início do século passado, que o estabelecimento comercial consiste no “organismo econômico aparelhado para o exercício do comércio”¹. Por sua vez, Waldemar Ferreira considerava o estabelecimento como sendo o “complexo de bens organicamente reunidos em certo e determinado lugar, como este mesmo, para o exercício da atividade mercantil ou industrial”².

Ainda, lecionava Rubens Requião que:

“Compõe-se o estabelecimento comercial de elementos corpóreos e incorpóreos, que o empresário comercial une para o exercício de sua atividade. Na categoria dos bens, por outro lado, é classificado como bem móvel. Não é consumível ou fungível, malgrado a fungibilidade de muitos elementos que o integram. Sendo objeto de direito constitui propriedade do empresário, que é o seu dono, sujeito do direito”³.

Mais recentemente, a unificação do direito privado promovida na Itália inspirou os juristas brasileiros a buscarem a reformulação da noção de estabelecimento⁴, ampliando a sua concepção para além do comércio, em direção à nova realidade empresarial. Surge, então, um conceito de estabelecimento empresarial, superando o estabelecimento comercial, cuja definição já não mais bastava para explicar as construções do direito contemporâneo⁵.

O estabelecimento empresarial é, antes de tudo, um fato econômico. Basta pensar numa lanchonete. Obviamente, ao entrarmos nesse local, podemos constatar que seu dono é proprietário, ou tem o direito de uso, de vários bens: mesas, cadeiras, chapa, pratos, talheres, o imóvel, o logotipo, a marca, entre outros pertences. O empresário, no entanto, fez mais do que juntar os bens: a eles implementou uma certa organização, o que lhe possibilitou explorar aquela atividade econômica, a empresa. O estabelecimento empresarial, então, pode ser definido como o conjunto dos bens corpóreos e incorpóreos que, organizados pelo empresário em determinado local, permite o exercício da atividade da empresa.

Os elementos do estabelecimento empresarial que integram essas duas categorias são:

I) bens corpóreos – o estabelecimento é formado de bens corpóreos como máquinas, utensílios, o imóvel, estoque e outros bens materiais, de existência física, utilizados pelo empresário na atividade da empresa. Como proprietário desses bens, tem o empresário, ou a sociedade empresária, direito à proteção inerente ao direito de propriedade; e

II) bens incorpóreos – os bens incorpóreos que integram o estabelecimento “são aqueles que não ocupam espaço no mundo físico”⁶ – invenções, desenhos de utilidade, marcas e design e o ponto comercial. São bens protegidos pela propriedade industrial.

Como ressalta Rubens Requião, ainda que reunidos os bens corpóreos e incorpóreos de forma a integrar um novo bem, o próprio estabelecimento, não perdem cada um deles sua individualidade singular⁷. Ocorre, no entanto, que os bens organizados para instrumentalizar a atividade e a persecução do lucro têm um valor maior em conjunto do que se considerados individualmente. Assim, os bens reunidos dão origem a um sobrevalor, que é consequência do estabelecimento empresarial. Não se pode, pois, considerar o valor agregado como elemento integrante do estabelecimento, porque dele é resultado⁸.

Esse valor que os bens organizados recebem é denominado fundo de comércio ou aviamento⁹. O direito, como não poderia deixar de ser, também se preocupa em proteger adequadamente o investimento trazido pelo sobrevalor. Nesse sentido, Oscar Barreto Filho nos ensina que:

“Embora não se revestindo da natureza de elemento autônomo ou bem imaterial, e sim de qualidade ou atributo do estabelecimento, representa o aviamento um interesse econômico relevante, que é protegido pela lei em função do estabelecimento”¹⁰.

Importante, ainda, é diferenciar o estabelecimento da clientela que, na definição de Fábio Ulhoa Coelho, “é o conjunto de pessoas que habitualmente consomem o produto ou serviço fornecidos por um empresário”¹¹. Ela não é propriedade do empresário. Todavia, na medida em que pode influenciar o êxito ou insucesso da empresa, o ordenamento jurídico encarregou-se de regular o direito do empresário à clientela, principalmente o de não ter sua clientela usurpada por meios ilegais. Trata-se de combater a concorrência desleal.

O empresário ou sociedade empresária pode possuir mais de um estabelecimento¹². Ao estabelecimento principal do empresário dá-se o nome de matriz. Aos demais, utilizamos filial, sucursal ou agência. Embora seja difundida a distinção teórica entre sucursal e filial, tendo esta maior autonomia em relação àquela e maior proximidade de comando com a matriz, não existem maiores diferenças práticas¹³. Agência, conforme se constata, é tão somente o termo que as instituições do ramo bancário preferem para designar estabelecimentos não principais. É denominação que encontra fundamento apenas no costume e que não produz outros efeitos na esfera jurídica.

A distinção dos estabelecimentos encontra aplicação, preponderantemente, em questões processuais, posto que o endereço sede da matriz será, em regra, o foro da sociedade. No direito falimentar, exemplificativamente, vigora a fixação da competência para o pedido de falência no juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial da empresa que tenha sede fora do Brasil (art. 3º da Lei n. 11.101, de 9-2-2005).

Além das consequências processuais que a diferenciação entre matriz e filial acarreta, a existência de vários estabelecimentos apresenta relevância para o direito de empresa, pois, como se verá adiante, cada estabelecimento pode ser objeto de negócios jurídicos de forma autônoma.

Por fim, é de notar que o estabelecimento empresarial não é dotado de personalidade jurídica, não sendo sujeito de direito. O estabelecimento não assume direitos nem obrigações: quem o faz é o empresário, o titular do estabelecimento. Nem mesmo pode ser considerado um ente despersonalizado, a exemplo da massa falida e do espólio, que possuem capacidade para estar em juízo.

2. O ponto do estabelecimento

O ponto consiste no local de instalação do estabelecimento. A localização é de suma importância, pois o produto ou serviço oferecido pode ter maior ou menor saída de acordo com as características do lugar. Por exemplo, uma loja de material esportivo pode ter maior valor se locada perto de uma academia. Ou uma loja de lustres, se estiver em um local onde muitas outras lojas de lustres estão atraindo as pessoas que desejam comprar essa mercadoria (como na Rua da Consolação, em São Paulo). Um café precisa estar em local com bom movimento de pedestres, e assim por diante. Além disso, um estabelecimento instalado por muito tempo no mesmo ponto tem um valor agregado por ser conhecido dos clientes da região.

Esse valor que o estabelecimento tem em razão da localização ou do tempo de prática da atividade é protegido pelo direito por meio de regras específicas da lei de locações (Lei n. 8.245/91), que dá ao empresário o direito de, sob certas condições, obter a renovação do contrato de locação.

Com efeito, na maioria dos casos, o estabelecimento está localizado em um imóvel locado. O empresário, então, cria no imóvel objeto da locação esse valor do ponto empresarial, investindo em reformas, propaganda e praticando a atividade da empresa. Deixar o empresário à mercê unicamente da vontade do locador para a renovação do contrato poderia gerar campo para toda sorte de abuso. A proteção da atividade empresarial torna-se, de tal forma, o escopo maior da norma que concede o direito à renovação da locação empresarial.

Assim, de acordo com o art. 51 da Lei n. 8.245/91:

“Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

§ 1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário.

§ 2º Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade.

(...)

§ 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor”.

Como se vê, o empresário que possuir contrato por prazo igual ou superior a cinco anos (incluindo a soma de mais de um contrato renovado sem intervalo de tempo relevante) explorando o mesmo ramo da atividade empresarial por ao menos três anos pode, no intervalo de tempo entre um ano e seis meses antes do final do prazo contratual, ingressar com a ação renovatória para manter o ponto comercial, que, por sua vez, integra seu estabelecimento empresarial. Constata-se, assim, que o bem imaterial consistente no ponto comercial é resguardado pela lei, como forma de evitar o enriquecimento sem causa do locador, bem como de estimular a atividade empresarial.

Observe-se, no entanto, que o direito à renovação não é absoluto, pois, em certos casos, em confronto com o direito de propriedade do locador, poderá prevalecer este último, ocorrendo a exceção de retomada.

Em face da relevância dos direitos envolvidos, as possibilidades de retomada estão exaustivamente previstas no art. 52 da Lei de Locação Urbana. Dentre os motivos que o locador poderá alegar, encontra-se a necessidade do imóvel locado para uso próprio, vedada a exploração do mesmo ramo comercial.

Ressalte-se, por fim, que, acolhida a retomada do locador, poderá o empresário ser indenizado pela perda do ponto quando comprovada a ausência de boa-fé do locador¹⁴.

3. Natureza jurídica do estabelecimento

O art. 1.143 do Código Civil, ao determinar que o estabelecimento pode ser objeto unitário de negócios jurídicos, remete à discussão sobre a natureza jurídica do estabelecimento, a fim de delinear quais os parâmetros da compatibilidade exigida pela norma¹⁵.

Já observamos não ter o estabelecimento personalidade jurídica, não sendo sujeito de direito nem ente despersonalizado. Como esclareceu Fábio Ulhoa Coelho, “o estabelecimento não pode ser confundido com a sociedade empresária (sujeito de direito) nem com a empresa (atividade econômica)”¹⁶. Qual seria, então, a natureza jurídica do estabelecimento?

O direito brasileiro consolidou-se no sentido de compreender a natureza jurídica do estabelecimento como universalidade de fato. Os debates sobre a natureza do instituto concluíram pela prevalência da teoria que concebe o estabelecimento como universitas facti, em detrimento das noções que entendiam o estabelecimento como patrimônio de afetação, bem incorpóreo ou universalidade de direito, dentre outras teses aventadas.

Conforme explica Oscar Barreto Filho:

“Ora, a destinação unitária, dada pela vontade do titular a um conjunto de coisas ou bens, que se encontram no seu patrimônio, traduz-se pelo conceito de universitas, ou, mais precisamente, pelo de universalidade de fato. A relevância que o direito atribui ao complexo de bens, em determinadas relações jurídicas, fazem-no um objeto de direito distinto das coisas singulares que o compõem, sendo disciplinado por normas peculiares”¹⁷.

O atual Código Civil optou por tornar claro que a conjugação de diferentes espécies de bens para a realização de uma atividade comum forma uma universalidade, regulando expressamente a matéria. Assim, determina que a universalidade de bens pode ser classificada em universalidade de direito e universalidade de fato, nos termos seguintes:

“Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.

Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias.

Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico”.

Da análise dos dispositivos acima, concluímos que o estabelecimento enquadra-se, pois, na categoria das universalidades de fato. Nele estão presentes os requisitos do art. 90, ou seja, a pluralidade de bens singulares, a titularidade de uma mesma pessoa, cuja destinação é unitária. Preenchidos os requisitos e sendo inegável a aceitação de que a natureza jurídica do estabelecimento empresarial constitui universalidade de fato, deve a aplicação do art. 1.143 orientar-se por tais diretrizes.

Resulta deste artigo a consagração de que o estabelecimento pode ser considerado de maneira una, em que pese ser formado por outros bens singulares. Assim, para dirimir quaisquer dúvidas, a lei entendeu por bem autorizar expressamente que o estabelecimento seja objeto de relações jurídicas na sua condição de bem unitário da empresa.

Ao dispor que o estabelecimento é objeto unitário de negócio jurídico, o legislador confere ao empresário a possibilidade de, mesmo sem ser proprietário de todos os bens que integram o estabelecimento, constituir obrigações sobre os bens organizados e sujeitá-los a quantas relações jurídicas estejam em conformidade com as regras do diploma civil.

Questão que poderia suscitar discussões diz respeito à diferença entre a alienação do estabelecimento e a troca de controle da sociedade empresária, não devendo ser confundidas. Nesta, as quotas ou ações da sociedade são alienadas, alterando-se sua composição societária, mas nada ocorre ao estabelecimento, que continua a ser propriedade da sociedade, a mesma pessoa jurídica. A titularidade do estabelecimento permanece inalterada. Naquela, o empresário ou a sociedade empresária aliena o estabelecimento como um todo a outra pessoa, ocorrendo a transferência de propriedade do estabelecimento. Ao contrato de alienação do estabelecimento dá-se o nome de trespasse.

As regras sobre a validade do trespasse e a sucessão de obrigações entre adquirente e alienante do estabelecimento são objeto dos comentários dos artigos seguintes.

4. Transferência do estabelecimento: contrato de trespasse

O contrato de trespasse caracteriza-se pela transferência do estabelecimento de um empresário para outro. Trata-se da transmissão do estabelecimento por meio da alienação da propriedade, em que o princípio geral norteador do negócio “é sempre o de resguardar a integridade do aviamento”¹⁸. Ainda, desde que não seja desvirtuada a universalidade, podem alguns bens singulares integrantes do estabelecimento ser deixados fora da transmissão mediante a inclusão de reservas no contrato¹⁹.

Sendo o estabelecimento parte fundamental da empresa, nos casos em que for único pode-se afirmar que sua alienação sugere o encerramento das atividades, por faltar elemento essencial ao seu exercício.

No tocante ao modo como se operacionaliza essa transferência na propriedade, Vera Helena de Mello Franco esclarece que:

“Enquanto universalidade e, no caso, universalidade de fato, porque a organização daqueles elementos como um conjunto resulta da vontade do empresário e não da lei (como é o caso do patrimônio, que é uma universalidade de direito), está classificada entre os bens móveis, o que significa que a transferência do estabelecimento, considerado no seu conjunto, se perfaz pela tradição, sem maiores formalidades.

Já quanto aos seus elementos componentes, a transferência de cada um seguirá a lei que lhes é própria. Assim, v.g., se entre os elementos do estabelecimento existir um bem imóvel, a transferência da propriedade seguirá as formalidades próprias; se se cuidar de marca, a averbação da cessão de uso no INPI será de rigor, e assim por diante”²⁰.

Como medida adicional, sugere Rubens Requião que:

“O comprador, para se precaver contra dúvidas futuras, deve fazer constar do instrumento do contrato de cessão ou de compra e venda tudo aquilo que compõe o estabelecimento por ele adquirido, deixando bem clara a sorte do passivo”²¹.

Outro tema crucial referente ao trespasse diz respeito ao adimplemento das pretensões creditórias contra a empresa. O empresário, evidentemente, possui uma gama de credores, que encontra no estabelecimento relevante fonte de cumprimento das obrigações assumidas. Há duas razões para isto: primeiramente, a atividade exercida no estabelecimento gera dividendos que servirão para o cumprimento das obrigações do empresário; por outro lado, consiste o estabelecimento em expressiva parte do ativo, que pode ser utilizado na liquidação da dívida.

Assim, a transferência do estabelecimento pode gerar importantes efeitos na esfera de interesse de terceiros, motivo pelo qual a disciplina do estabelecimento também regula a proteção do credor. Por isso, a alienação do estabelecimento poderia ser considerada forte indício de um ato de falência, conforme dispõe o art. 94 da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Falências):

“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

(...)

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

(...)

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo”.

Sabemos, de fato, que a venda do estabelecimento pode ser utilizada como manobra fraudulenta para prejudicar credores, principalmente quando o empresário aproxima-se do estado falimentar. Nesse sentido, a regra do art. 1.144 do Código Civil visa dificultar a ocorrência desse tipo de fraude, tendo procurado, o legislador, ao estabelecer que o contrato de alienação de estabelecimento só produz efeitos quanto a terceiros depois de averbado no registro competente e publicado no Diário Oficial, dar mais transparência ao trespasse em razão de sua natureza e importância perante os demais agentes empresariais²².

Assim, somente após a prática dos dois atos acima mencionados é que o trespasse passa a surtir efeitos perante terceiros. Contudo, certo é que, entre as partes, o contrato de alienação produz efeitos imediatos desde a data de sua celebração.

Pela averbação no registro público mercantil, é dada publicidade passiva ao ato, isto é, qualquer interessado pode, consultando a certidão competente no registro público, ter acesso à informação. Assim, basta ao terceiro agir com diligência para que possa conhecer da venda, a fim de evitar a formalização de um negócio ou tomar a devida atitude que a lei lhe permita com relação a negócios anteriores.

Por sua vez, a publicação no Diário Oficial tem a função de dar início à contagem do prazo prescricional do art. 1.146, pelo qual o alienante permanece obrigado quanto aos créditos vencidos. Importa, igualmente, em relação à eficácia do negócio perante terceiros, que se presumem conhecedores da operação.

Os terceiros estão resguardados, ainda, pela norma contida no art. 1.145, mediante a qual a eficácia da alienação do estabelecimento, nos casos em que o alienante não possua bens suficientes para solver o seu passivo, depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes²³.

Com efeito, a primeira conclusão que se pode retirar do artigo é que, permanecendo solvente o alienante, a venda é eficaz independentemente de qualquer ato ou notificação aos credores. Essa conclusão é lógica, na medida em que a solvência do alienante indica que não há má-fé nem prejuízo a terceiros, razão pela qual, em princípio, não haveria interesse destes a ser protegido.

Ocorre, no entanto, que a situação de solvência nem sempre é clara, objetiva, pois pode variar de acordo com a valoração de bens restantes no patrimônio ou da qualificação de determinado passivo, ou, ainda, de qualquer outra contingência. Assim, sempre que as medidas impostas pela lei não forem tomadas, abre-se margem para que a eficácia da alienação seja impugnada.

Nesse sentido, a Lei de Falências assim estabelece:

“Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

(...)

VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos”.

De forma semelhante ao procedimento adotado pela Lei de Falências, o art. 1.145 do Código Civil exige a notificação dos credores para que o negócio produza efeitos. Por notificação, entende-se que a comunicação seja expressa e comprovada documentalmente. Isto é, deve ser feita, em regra, mediante notificação extrajudicial realizada por cartório. A notificação há de ser pessoal, não bastando a publicação prevista no art. 1.144. Aliás, o art. 52 do diploma falimentar exige a notificação judicial ou por registro de títulos para que a venda seja eficaz em relação à massa no caso de falência. Assim, qualquer outro tipo de notificação, ainda que pudesse ser aceito na interpretação do atual Código, esbarraria em sua inutilidade perante a lei especial de quebras.

Tem-se, portanto, que a eficácia da venda depende de certos elementos: i) solvência do alienante após a alienação; ou ii) no caso de restar insolvente, a notificação pessoal dos credores acrescida à anuência destes de forma expressa ou tácita.

A anuência expressa não enseja maiores dificuldades. O mesmo não ocorre com a aceitação tácita. Nos termos estabelecidos na lei, a não impugnação da transação no prazo de trinta dias acarretaria a aceitação tácita do credor.

Em resumo, pelo art. 1.145, a eficácia da alienação, caso o alienante não permaneça solvente após a transferência do estabelecimento, depende do pagamento de todos do quadro de credores ou da notificação pessoal destes, seguida de sua aceitação, expressa ou tácita, com as ressalvas do risco que a última opção representa. Ademais, conforme assevera Matiello:

“Desatendida a determinação exarada pela norma em estudo, o negócio não terá eficácia contra os credores, que ficam desde logo autorizados a pleitear contra o empresário ou contra a sociedade devedora o cumprimento do conteúdo econômico obrigacional”²⁴.

O art. 1.146 do Código Civil regula a sucessão das obrigações relativas ao estabelecimento e a responsabilidade do adquirente e do alienante em relação a terceiros²⁵. Note-se, o contrato de trespasse é instrumento hábil para regrar amplamente a responsabilidade de cada parte, bem como o modo de sucessão entre elas. Uma vez que as partes podem pactuar entre si os efeitos que desejam produzir no trespasse, o objetivo primeiro desta norma consiste em proteger terceiros, cujas pretensões não podem ser prejudicadas em face do negócio realizado. Portanto, a regra de responsabilidade prevista nesse artigo tem caráter obrigatório, aplicando-se em favor de terceiros independentemente do disposto no contrato de alienação. Decerto que as avenças do trespasse serão executáveis entre as partes; apenas não se pode aceitar que venham a interferir na esfera de direitos do credor que por elas não se obrigou.

Assim, em face da necessidade de estipular uma regra uniforme para a cobrança, como forma de promover a segurança e a certeza jurídica perante terceiros, determina a lei que o adquirente é responsável pelas dívidas do estabelecimento, podendo o credor dele exigir os valores devidos. O alienante do estabelecimento, por seu turno, permanece responsável nas seguintes situações: I) pelas dívidas que não estiverem regularmente contabilizadas por ocasião da venda; II) pelas dívidas vencidas, durante o prazo de um ano a contar da publicação; e III) pelas dívidas vincendas, durante o prazo de um ano a contar da data de seu vencimento.

A razão da regra que determina ser o adquirente responsável pelos débitos anteriores ao trespasse, desde que estejam regularmente contabilizados, decorre da boa-fé. Se o débito estava contabilizado regularmente, o adquirente zeloso teve conhecimento dele antes de efetuar a compra. Não pode, então, eximir-se de saldá-lo em razão de ser o débito anterior ao contrato, uma vez que a intenção principal do dispositivo visa proteger o terceiro. Dessa forma, caso haja um passivo oculto, o adquirente não estará responsável por ele. Isso não significa que o credor não poderá cobrar o débito, mas deverá fazê-lo perante o alienante.

Não deixa a regra, no entanto, de trazer dificuldades, pois no caso de venda feita por empresário que possui mais de um estabelecimento, não existe obrigação legal que imponha a contabilidade separada por estabelecimento, o que causa o problema de se encontrar na contabilidade geral quais são os débitos referentes ao estabelecimento vendido, o que nem sempre estará claro ou será possível de ser individualizado.

Em relação aos demais casos de responsabilidade do alienante, para os débitos vencidos, o prazo de um ano conta-se da publicação exigida no art. 1.144, e para os débitos que se vencerem da data do respectivo vencimento. Ressalte-se que o alienante é solidariamente responsável pelos débitos durante esse período, o que autoriza o credor a exigir o pagamento de sua dívida tanto do alienante quanto do adquirente, podendo buscar a satisfação do crédito no patrimônio de ambos.

Lembre-se que se o adquirente tiver que pagar uma dívida anterior com terceiro, e o contrato dispuser que ele não tem a obrigação de fazê-lo, caberá a ele o direito de regresso contra o alienante.

A regra estabelecida no art. 1.146 não se aplica às relações jurídicas de cunho tributário ou trabalhista, pois possuem normas próprias sobre a matéria.

O Código Tributário Nacional estabelece no seu art. 133:

“Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração, ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

§ 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:

I – em processo de falência;

II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.

§ 2º Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo quando o adquirente for:

I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;

II – parente, em linha reta ou colateral até o 4º (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou

III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.

§ 3º Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário”.

Do ponto de vista tributário, portanto, o adquirente responde integralmente pelo passivo tributário se o alienante encerrar sua atividade. De acordo com Ives Gandra Martins:

“(...) o dispositivo codificado preferiu, para a sucessão, com o encerramento de atividades pelo sucedido, definir que a responsabilidade do sucessor é ‘integral’ em vez de ‘pessoal’, entendendo, assim, abranger mais e melhor, o mesmo fazendo quanto à simultaneidade de exploração de atividades por sucessor e sucedido, transformando a responsabilidade solidária em subsidiária, o que vale dizer dando maior importância à responsabilidade do sucessor que à do sucedido”²⁶.

A jurisprudência nacional também não enfrenta maiores dificuldades ao decidir sobre a questão:

“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – SUCESSÃO – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 133, INC. I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Segundo o disposto no art. 133, inc. I, do Código Tributário Nacional, uma vez já ocorrido o lançamento definitivo na época da sucessão, o sucessor deverá responder integralmente pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade. Recurso especial improvido”²⁷.

Se o alienante, no entanto, reiniciar suas atividades no mesmo ramo ou em ramo diverso nos seis meses subsequentes à aquisição do estabelecimento, o adquirente somente irá responder de forma subsidiária, isto é, após o alienante, caso este não pague a dívida. Nesse sentido, o entendimento de Aliomar Baleeiro:

“O Fisco exigirá diretamente os débitos anteriores à alienação ao adquirente se o alienante retirar-se do negócio ou atividade e não iniciar outra nos 6 meses seguintes; mas os exigirá diretamente do próprio alienante em caso contrário, reservando-se a cobrá-los do adquirente se aquele for insolvente, desaparecer, ou tornar impraticável a cobrança”²⁸.

Também a legislação trabalhista regrou de maneira própria a sucessão no caso de alienação do estabelecimento. Assim dispôs a CLT em dois momentos:

“Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

(...)

Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”.

É, portanto, mediante imposição do legislador que os contratos de trabalho regidos pela CLT se transferem juntamente com o estabelecimento. Trata-se de hipótese de sucessão legal, na medida em que o adquirente assume, por força da lei, a posição do empregador que o precedeu, e com ela todas as obrigações e direitos decorrentes das relações trabalhistas firmadas no âmbito daquele estabelecimento.

É nessa esteira que a jurisprudência trabalhista tem decidido:

“A essa ótica, configura efetiva sucessão de empregadores a alienação ou transferência de parte significativa do estabelecimento ou da empresa, de modo a afetar os contratos de trabalho, provocando a incidência tipificada nos arts. 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho”²⁹. “Por outro lado, a situação dos autos é semelhante a que ocorre com estabelecimentos bancários em processo de liquidação extrajudicial decretada pelo Governo Federal, na qual se vê a separação do ativo (fundo de comércio com patrimônio sem dívidas) do passivo, alienando-se o primeiro a outra instituição bancária que continua a exercer as mesmas atividades e permanecendo o banco que sofreu a intervenção em liquidação sem o ativo principal. Nestes casos, há muito se decide pela existência de sucessão trabalhista e pela imputação de responsabilidade ao sucessor, sendo irrelevante a pactuação entre ele e o sucedido ou até mesmo entre o sucessor e o Banco Central pelos débitos existentes até o momento da transferência do empreendimento. Este pacto não produzirá efeito sobre os créditos dos empregados, dado o comando imperativo constante dos arts. 10 e 448 da CLT, servindo contudo para fundamentar, na área cível, uma ação regressiva do sucessor contra o sucedido(...)”³⁰.“Pois bem. A teor do disposto nos arts. 10 e 448, da CLT, os contratos de trabalho não podem ser afetados por qualquer mudança ocorrida na empresa. Com fulcro nesse regramento, é indene de dúvida que a sucessão trabalhista tem por princípio a intangibilidade das relações de emprego pactuadas com o empregador anterior. Isso significa que para o Direito do Trabalho é indiferente a forma pela qual se opera a transferência do negócio, incumbindo ao sucessor assumir as obrigações trabalhistas anteriormente ajustadas”³¹.

4.1. Consequências da transferência

O art. 1.148 do Código Civil de 2002 encerrou, em grande parte, uma polêmica, antes existente, acerca das consequências da transferência do estabelecimento em relação aos contratos³². Ocorrendo o trespasse, determina o referido dispositivo que o adquirente sub-roga-se nos contratos anteriormente assumidos pelo alienante para a exploração do estabelecimento³³, a menos que as partes pactuem de forma diversa.

A inspiração para esse dispositivo foi buscada em regra bastante semelhante encontrada no art. 2.558 do Código Civil italiano³⁴. Nos termos da obra clássica de Oscar Barreto Filho, em comentário ao artigo italiano, mas com igual aplicação para o dispositivo do Código Civil brasileiro:

“(...) trata-se, como se verifica, de mera norma supletiva da vontade das partes, que se presta para indicar, na falta de declaração expressa em contrário, qual a melhor diretriz para resguardar a função produtora do estabelecimento e ressalvar os interesses em jogo”³⁵.

A priori, parece-nos que a melhor diretriz e a ressalva dos interesses são operacionalizadas pela preservação do contrato. A “função produtora do estabelecimento” não sofre interrupção, nem as partes veem suas expectativas negociais frustradas.

Se assim não o for, contudo, a norma faculta ao terceiro desvencilhar-se da relação lesiva. Basta, para tanto, demonstrar a existência de justa causa para a rescisão. Destarte, a solução do atual Código nos traz cláusula geral, que dependerá ainda da doutrina e da jurisprudência para a construção de seu conteúdo.

O prazo para o exercício deste direito conferido a terceiros é de noventa dias, que se contam a partir da publicação da transferência do estabelecimento. O procedimento de averbação e publicação deve estar em conformidade com as disposições do art. 1.144. Caso contrário, a prescrição não tem início. Ocorrendo a rescisão do contrato, resta ao terceiro voltar-se contra o alienante, que, nos termos do atual Código, deverá ser responsabilizado pelas perdas e danos causados pela extinção do negócio.

A exceção à regra da sub-rogação do adquirente está nos contratos de caráter pessoal. Nestes, a lei expressamente exclui a sub-rogação, em virtude da impossibilidade de se transmitir a outrem tal espécie de avença. O traço distintivo desses contratos reside no fator subjetivo, tratando-se de contratos firmados intuitu personae. A sub-rogação do adquirente no contrato, mesmo que venha a cumprir com as obrigações nele pactuadas, equivaleria ao inadimplemento, razão pela qual o art. 1.148 prefere deixar claro que tais contratos não acompanham o estabelecimento na sua transferência.

O contrato de trabalho, como já apontado, está sujeito a regime especial. A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece no art. 448 que: “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”. Dessa forma, amparado na doutrina, Valentim Carrion nos ensina que:

“O contrato de trabalho é intuitu personae (ou infungível) com referência ao empregado (art. 2º), mas não quanto ao empregador (art. 448); assim, o empregado não pode recusar-se a trabalhar para o novo empregador, salvo situação absolutamente excepcional (Evaristo de Moraes Filho, Sucessões, n. 240; Barreto Prado, Tratado, p. 648)”³⁶.

Também encontra tratamento em lei especial o contrato de locação do ponto empresarial. Estabelece o art. 13 da Lei n. 8.245/91 que:

“A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador.

§ 1º Não se presume o consentimento pela simples demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição.

§ 2º Desde que notificado por escrito pelo locatário, da ocorrência de uma das hipóteses deste artigo, o locador terá o prazo de 30 (trinta) dias para manifestar formalmente a sua oposição”.

Decorre dessa norma que a transferência do estabelecimento não importará na sub-rogação do adquirente no contrato de locação. Faz-se necessário que o locador manifeste sua aceitação previamente e por escrito para que outra pessoa venha a assumir o lugar do alienante na relação contratual. Em matéria de locação, portanto, não se aplicam as regras de transmissão do contrato contidas no art. 1.148.

Uma última questão que se impõe analisar consiste na responsabilidade do alienante em caso de rescisão do contrato. A letra da lei não delimita o alcance dessa responsabilidade, razão pela qual se entende ser suficientemente extensiva para abranger a responsabilização tanto dos danos causados ao adquirente quanto daqueles causados a terceiro. Quanto ao primeiro, “não sendo obtida a aquiescência do terceiro, cabe ao adquirente voltar-se contra o alienante para haver indenização por lhe ter transferido menos do que ajustara”³⁷. Quanto ao segundo, fica o alienante obrigado a indenizar, “tendo em vista que a justa causa para rescisão surgiu em virtude do negócio jurídico e das circunstâncias que o envolveram (v.g., promovendo a sub-rogação dos efeitos do contrato em adquirente)”³⁸.

No Código Civil, o art. 1.149 institui procedimento próprio para a cessão dos créditos quando da transferência do estabelecimento³⁹. No que a presente regra não for suficiente, pode-se recorrer aos artigos que regulam a cessão de crédito de modo geral (arts. 286 a 298 do CC).

Tendo em vista que não há imposição legal, a cessão dos créditos do estabelecimento transferido se opera de forma convencional, ou seja, por acordo entre as partes, ou ainda, de forma judicial, resultante de sentença que determine a cessão⁴⁰. A cessão do crédito obedece, ainda, ao art. 286, que veda a cessão quando contrária à natureza da obrigação, à lei e à convenção com o devedor.

Note-se que o Código não faz restrições quanto à espécie de transferência do estabelecimento. Assim, sujeita-se à incidência do art. 1.149 todo ato que dê ensejo à troca da titularidade do estabelecimento, seja por trespasse, arrendamento, usufruto ou sucessão.

A cessão surte efeitos desde a publicação da transferência, regulada no art. 1.144. Encontramos, aqui, o traço distintivo da notificação da cessão de crédito prevista no art. 290. Enquanto a regra geral exige que o devedor declare por escrito a sua ciência para que a notificação seja dada por cumprida, tal formalidade seria incongruente com as necessidades de celeridade e flexibilidade da atividade empresarial. Estabelece o legislador, portanto, que a publicação da transferência satisfaz o dever de informar o devedor. Feita a publicação da transferência, paga bem o devedor que liquidar suas dívidas perante o cessionário.

No entanto, não se olvida o legislador de toda a gama de motivos que podem levar o devedor a não ter tido acesso à publicação da transferência. Determina a norma que, pagando ao cedente e fazendo-o de boa-fé, resta o devedor desobrigado para com o cessionário. Como consequência, não pode o cessionário dele exigir a dívida, devendo voltar-se contra o cedente, que não pode permanecer impune por seu locupletamento⁴¹.

Outra questão que envolve a responsabilidade do cedente consiste em estabelecer qual será sua posição em face da insolvência do devedor. Duas são as possibilidades. Primeiramente, podem as partes convencionar que a cessão dos créditos será pro soluto. Nesse caso, os riscos são atribuídos ao cessionário, que não poderá responsabilizar o cedente pelo inadimplemento da dívida. Por outro lado, convencionando as partes que a cessão dar-se-á pro solvendo, responde o cedente pelo crédito que o devedor não pagar ao cessionário.

Na falta de estipulação, aplica-se o art. 296 do Código Civil, que exonera o cedente da responsabilidade pela solvência do devedor, caso não exista previsão em contrário⁴². Lembramos, aqui, de sugestão que vale para o instituto da cessão como um todo: “Para evitar dúvidas, é aconselhável que as partes mencionem sempre na cessão se há ou não responsabilidade do cedente pela solvência do devedor, ou seja, pela boa ou má liquidação do crédito”⁴³.

4.2. Regra geral de não concorrência

O art. 1.147 do atual Código Civil estabelece que, exceto quando expressamente autorizado, o alienante não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência do estabelecimento⁴⁴. Tal regra foi inspirada no art. 2.557 do Código Civil italiano de 1942⁴⁵, não havendo, anteriormente à entrada em vigência do Código Civil de 2002, norma positivada que versasse sobre a não concorrência, ou não estabelecimento.

Com efeito, o adquirente de um estabelecimento empresarial tem como escopo a aquisição dos bens economicamente organizados, mas, muitas vezes, também visa ao acesso à clientela do alienante. Embora não seja elemento integrante do estabelecimento, a clientela, para o adquirente, pode representar parte essencial do negócio jurídico, principalmente nos casos de aquisição de estabelecimentos de venda direta ao consumidor. Seria contrário ao princípio obrigacional da boa-fé que o alienante, sem a anuência do adquirente, simplesmente retornasse à prática da mesma atividade negocial em território próximo, de forma a concorrer diretamente com o comprador.

Em reação à lacuna legal anteriormente existente, e tendo em vista que, como elemento substancial do negócio, a clientela havia que ser resguardada, senão pela lei, por dever contratual que estabelecesse, entre as partes, a obrigação de não prejudicar a transferência do estabelecimento, viu-se surgir nos contratos mercantis a cláusula de não restabelecimento ou de não concorrência, em que se previam as condições nas quais o alienante poderia ou não retomar a antiga atividade⁴⁶. A jurisprudência também prestou contribuição crucial para a consolidação desta prática, manifestando sua aceitação pela validade da cláusula de não restabelecimento⁴⁷.

Todavia, mesmo diante da inexistência da cláusula, a doutrina nacional majoritária defendia o entendimento de que a não concorrência por parte do alienante constitui cláusula implícita, inerente ao negócio de trespasse. Não poderia o alienante restabelecer-se quando tal fato pudesse desviar a clientela do estabelecimento que alienou, posto que “uma das garantias devidas pelo vendedor é fazer boa ao comprador a cousa vendida, e não inquietá-lo na sua posse e domínio”, nos termos da tese defendida por Carvalho de Mendonça⁴⁸. Conclui o autor que:

“Conseguintemente, ao vendedor não é lícito, sem autorização do comprador, fundar estabelecimento em que lhe possa retirar toda ou parte da clientela. Esta turbação por parte do vendedor importaria privar o comprador, no todo ou em parte, da coisa vendida”⁴⁹.

Oscar Barreto Filho acrescenta que:

“A clientela não é um elemento separável do estabelecimento, que, como coisa incorpórea, possa formar objeto de contrato autônomo. Quando se verifica o trespasse do estabelecimento, um efeito natural do negócio, que se contém na vontade normal das partes, é o de manter a integridade do fundo, com todos os elementos e atributos que o individuam e caracterizam, inclusive a organização e os demais fatores do aviamento, a fim de conservar para o adquirente a mesma capacidade objetiva de obtenção de lucros.

Para atingir esse objetivo normal e desejado pelas partes, entende-se que, implicitamente, o alienante se obriga a não abrir concorrência ao adquirente, em circunstâncias que ensejem o desvio da clientela do estabelecimento transferido”⁵⁰.

O regime do Código Civil vigente segue os rumos escolhidos pelo direito pátrio e consagra a não concorrência como regra geral, verdadeiro pressuposto do negócio de trespasse. Outrossim, permite o art. 1.147 que as partes pactuem de forma diversa, abrandando o rigor da vedação ao restabelecimento mediante autorização expressa do adquirente. Decorridos cinco anos a partir da transferência, porém, cessam quaisquer restrições para o alienante restabelecer-se.

Por fim, deve-se observar que, pelo parágrafo único, a proteção concedida ao empresário no art. 1.147, acrescida da limitação da legislação antitruste, aplica-se, também, aos casos de arrendamento e usufruto do estabelecimento, não se restringindo ao trespasse. Nesse caso, porém, o prazo estabelecido não está adstrito a cinco anos, mas ao prazo inteiro do contrato que concede o direito pessoal sobre o estabelecimento empresarial.

5. Concorrência desleal e direito antitruste

A proteção dada ao empresário pelo art. 1.147 do Código Civil apresenta base contratual e difere de institutos como a concorrência desleal e a defesa da concorrência na esfera antitruste.

Com efeito, a concorrência desleal, a exemplo da proteção do art. 1.147, tem como bem jurídico protegido o direito privado do empresário. Para o direito brasileiro, constitui concorrência desleal, conforme ensina Carlos Alberto Bittar:

“(...) todo o ato de concorrente que, valendo-se de força econômica de outrem, procura atrair indevidamente sua clientela” acrescentando que “pode-se dizer que existe concorrência desleal em toda a ação de concorrente que se aproveita indevidamente de criação ou de elemento integrante do aviamento alheio, para captar, sem esforço próprio, a respectiva clientela”⁵¹.

Como se constata, a concorrência desleal protege o interesse privado do empresário contra um ato indevido do concorrente que se aproveite de um elemento como, por exemplo, a marca alheia, para atrair sua clientela. A proteção depende de prova da existência do ato descabido do empresário concorrente.

Igualmente, a regra do Código Civil de 2002 estabelece uma proteção ao direito privado do empresário, que independe de prova ou de análise da natureza do ato. Basta que o alienante passe a atuar no mesmo ramo e em localização geográfica que permita concluir pela concorrência com o adquirente, para que a norma seja aplicável e a concorrência vedada.

Embora a não concorrência seja a regra estabelecida no art. 1.147, ela configura exceção ao princípio da livre concorrência, em homenagem ao princípio da boa-fé objetiva. Contudo, a cláusula que prevê a não concorrência pode ser submetida, ainda, ao crivo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, órgão responsável pela aplicação do direito antitruste que visa a coibir o abuso de poder econômico. O interesse jurídico a ser protegido nestes casos passa a ser o bem público, e não o privado.

E comum que operações que incluem a cláusula de não concorrência sejam submetidas ao CADE em razão do controle de estruturas de mercado previsto no art. 54 da Lei n. 8.884/94. O órgão não analisará a legalidade da cláusula do ponto de vista do direito civil ou empresarial, mas sim em relação ao prejuízo à concorrência e ao mercado.

Reiteradamente, o CADE tem decidido pela legalidade dessa estipulação, mas pautando-se pela razoabilidade, isto é, limitando-a ao território onde há concorrência, aos produtos onde concorrem as partes e ao tempo máximo previsto no art. 1.147, já utilizando a lei como parâmetro.

No Ato de Concentração n. 08012.004080/2002-15 restou decidido que:

“Oficiadas a se manifestarem sobre esta sugestão, as Requerentes informaram que de acordo com o art. 1.147 do Código Civil, que trata especificamente da cláusula de não concorrência, não há previsão de limites para a área de abrangência da referida cláusula e que, por isso, deveriam ser utilizados critérios econômicos, de forma que se analise o espaço atingido pela empresa compradora – a quem a cláusula busca proteger – na execução de seus negócios. Dessa forma, tendo a Elevadores do Brasil atuação em quase todo o território nacional, seria legítima a delimitação territorial da cláusula de não concorrência neste espaço. Isso porque tendo o know-how da atividade, caso a empresa alienante se instalasse em outra localidade, poderia afetar de maneira idêntica o investimento feito para expansão dos negócios da adquirida.

Analisando os argumentos expostos, entendo não serem estes justificáveis. Isso porque a lógica da estipulação de uma cláusula de não concorrência é de que haja efetiva proteção à empresa adquirente do investimento realizado, proibindo que o alienante possa iniciar uma nova firma que, pelo objeto, seja capaz de desviar a clientela do estabelecimento da firma envolvida na operação, no mercado afetado pela operação. Dessa forma, em conformidade com o entendimento já assentado pelo CADE, a cláusula de não concorrência deve ser limitada ao território ao qual a empresa adquirida tenha atuação, antes da operação.

Um outro problema que pôde ser verificado nessa mesma cláusula de não concorrência diz respeito à delimitação quanto ao produto. A referida cláusula afirma que a empresa alienante e seus sócios não poderiam atuar, direta ou indiretamente, não só no mercado de prestação de serviço de assistência técnica para elevadores, mas também no de escadas rolantes. Esse ponto também não possui justificativa razoável, uma vez que a STEEL não atuava nesse mercado, e o mercado relevante afetado por esta operação é o de serviços de modernização, manutenção e conservação somente de elevadores. Assim, a cláusula de não concorrência, além de aplicada a um segmento que não é objeto da operação, eliminaria a entrada de um potencial novo concorrente para o mercado de escadas rolantes.

Com relação ao aspecto temporal da cláusula de não concorrência, a jurisprudência do CADE vem admitindo o prazo de 5 (cinco) anos como razoável para sua admissibilidade.

Em razão disto, acompanho o entendimento da SDE e da Procuradoria do CADE, determinando a alteração da cláusula de não concorrência para que sua abrangência geográfica limite-se ao mercado relevante definido neste voto, bem como para que se restrinja ao mercado de modernização, manutenção, conservação e reparo de elevadores, devendo as Requerentes comprovar a efetivação destas alterações ao CADE no prazo de 30 dias, a contar da publicação do acórdão, sob pena de multa diária no valor de R$ 6.384.60 (correspondentes, nesta data, a 5.000 UFIRs), conforme art. 25 da Lei n. 8.884/94”⁵².

Também no Ato de Concentração n. 08012.004326/2001-78, decidiu-se, quanto ao prazo, que:

“Salienta a Procuradoria do CADE a existência de cláusula de não concorrência (cláusula 12ª do Contrato de Compra e Venda), que estipula que pelo período de 7 (sete) anos os alienantes se obrigam a não executar atividade relativa à distribuição de produtos derivados de petróleo e álcool. Ademais, com relação à concorrência com os clientes dos alienantes transferidos à Agip, constantes no Anexo 5.1 do Contrato de Compra e Venda, ficou acordado que a obrigação de não concorrer vigorará por um período de 20 (vinte) anos, a contar da data do fechamento do mesmo.

Como observou a Procuradoria, tal cláusula está em desacordo com a jurisprudência deste Conselho que vem considerando razoáveis cláusulas de não concorrência por período não superior a cinco anos no mercado relevante definido. Esse entendimento tem se fortalecido desde o advento do Novo Código Civil que enuncia em seu art. 1.147:

‘Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência’.

Os Conselheiros do CADE têm entendido ser plausível e necessária a aplicação subsidiária do referido dispositivo da Lei n. 10.406/2002. Assim, o novo diploma veio a vedar o estabelecimento de cláusulas de não concorrência por período superior a cinco anos, caso não existam razões econômicas que justifiquem a necessidade de um prazo maior. A configuração dos mercados relevantes aqui definidos revela que as Requerentes detêm, conjuntamente, participações de mercado relativamente elevadas, embora a presença de concorrentes nos segmentos de distribuição e revenda de combustíveis automotivos, e distribuição de combustíveis industriais pode compensar possíveis práticas anticoncorrenciais. Ao se estender a cláusula de não concorrência por um período superior àquele consolidado na jurisprudência do CADE como economicamente razoável, possivelmente a volta de um concorrente a esses mercados seria retardada, o que não seria salutar para o ambiente concorrencial. Por esse motivo, determino a adequação da cláusula de não concorrência entre as concorrentes para reduzir seu prazo para cinco anos, contados da conclusão do negócio submetido a este Conselho, bem como para reduzir sua abrangência ao estado de Minas Gerais” (grifo do original)⁵³.

A Secretaria de Direito Econômico, em Nota Técnica em Ato de Concentração Econômica n. 08012.005578/2004-67, manifestou o mesmo entendimento⁵⁴.

Fica claro que a cláusula de não concorrência, lícita na forma do art. 1.147, conforme se depreende dos casos sujeitos à análise dos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, está sujeita a limitações de tempo e de escopo, para que não se considere como ofensiva à Lei n. 8.884/94.

SÍNTESE

6 – Estabelecimento empresarial

Conceito

Considera-se estabelecimento todo complexo organizado de bens, corpóreos e incorpóreos, para exercício da empresa.

O empresário organiza tais bens de modo a possibilitar a exploração de atividade econômica. Esses bens organizados contêm um valor maior em conjunto do que se considerados individualmente, dando origem, assim, a um sobrevalor chamado de “fundo de comércio” ou “aviamento”.

O estabelecimento empresarial não é dotado de personalidade jurídica, não sendo sujeito de direito.

O ponto do estabelecimento | O ponto consiste no local de instalação do estabelecimento. O local é de suma importância, pois, devido às suas características, o produto ou serviço oferecido pode ter maior ou menor saída.
Natureza jurídica do estabelecimento | O direito brasileiro consolidou-se no sentido de que a natureza jurídica do estabelecimento é de universalidade de fato.
Transferência do estabelecimento: contrato de trespasse | O contrato de trespasse caracteriza-se pela transferência do estabelecimento de um empresário para outro. Apenas produz efeitos perante terceiros depois de averbado no registro competente e publicado no Diário Oficial.
Consequências da transferência | Salvo exceções, ocorrendo o trespasse, o adquirente sub-roga-se nos contratos anteriormente assumidos pelo alienante para a exploração do estabelecimento, a menos que pactuado de forma diversa pelas partes.
Regra geral de não concorrência | Salvo quando expressamente autorizado, não pode o alienante fazer concorrência ao adquirente nos cinco anos subsequentes à transferência do estabelecimento.

Concorrência desleal e direito antitruste

A cláusula de não concorrência incluída no contrato de trespasse visa a proteger o direito privado do empresário adquirente e constitui uma exceção legal ao princípio da livre concorrência. Entretanto, a cláusula pode ter seus parâmetros revistos pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

1 J. X. Carvalho de Mendonça, Tratado de direito commercial brasileiro, Rio de Janeiro: Rodrigues & C., 1919, v. 5, t. 1, p. 15.

2 Waldemar Ferreira, Tratado de direito comercial: o estatuto do estabelecimento e a empresa mercantil, São Paulo: Saraiva, 1962, v. 6, p. 7.

3 Rubens Requião, Curso de direito comercial, 26. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 276.

4 Já em 1942 o Código Civil italiano apresenta o estabelecimento como instituto da empresa. Dispõe o seu art. 2.555 que: “Nozione – L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore (2082) per l’esercizio dell’impresa”.

5 “Com o desenvolvimento da teoria da empresa, o sentido conferido ao estabelecimento comercial ampliou-se. O estabelecimento comercial passa a ser estabelecimento empresarial. Admite-se também que o empresário, que explora atividade civil, possua um complexo de bens organizados para o desenvolvimento de sua atividade. Todo aquele que exerce atividade economicamente organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços é capaz de formar um estabelecimento empresarial” (Paula Castello Miguel, O estabelecimento comercial, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 118, p. 13, abr./jun. 2000).

6 Maria Antonieta Lynch de Moraes, Notas sobre o tratamento do estabelecimento comercial no novo Código Civil, Revista da Esmape, Recife, v. 7, n. 15, jan./jul. 2002.

7 Rubens Requião, Curso de direito comercial, 26. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 288 e s.

8 “É certo que a organização desses fatores corpóreos e incorpóreos, reunidos de uma forma organizada e voltados para a realização de determinada finalidade, o lucro, gera algo de novo, cria uma nova realidade cujo produto é muito mais valioso do que a simples soma de cada um dos elementos que irão compor essa universalidade, que corresponderá ao próprio estabelecimento empresarial” (Lucas Rocha Furtado, Estabelecimento empresarial, in Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho (orgs.), O novo Código Civil: estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale, São Paulo: LTr, 2003, p. 937).

9 É também conhecido como good will ou good will of a trade.

10 Oscar Barreto Filho, Teoria do estabelecimento comercial, São Paulo: Max Limonad, 1969, p. 171.

11 Fábio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial, 15. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, v. 1, p. 117.

12 “A possibilidade da existência de vários estabelecimentos em locais ou com objetivos diversos, pertencentes ao mesmo titular, é comum e consequência do próprio sucesso econômico do empreendimento” (Vera Helena de Mello Franco, Manual de direito comercial, 2. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, v. 1, p. 145).

13 “Filiais, sucursais e agências são expressões seguidamente empregadas como sinônimas. Não há, deveras, distinção legal entre os diversos estabelecimentos secundários da mesma empresa” (Rubens Requião, op. cit., v. 1, p. 283).

14 “Terá o locatário direito à indenização se a renovação não ocorrer por proposta melhor de terceiro. Terá, também, direito à indenização se o locador não der a destinação que ensejou a retomada do imóvel num prazo de 3 meses. Esses prazos têm seu início contado a partir da entrega do imóvel. Esse elenco não é taxativo. Caracterizado o locupletamento ilícito, por parte do locador, terá o locatário direito à indenização” (Paula Castello Miguel, op. cit., p. 48).

15 Art. 1.143 do Código Civil: “Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza”.

16 Fábio Ulhoa Coelho, op. cit., v. 1, p. 117.

17 Oscar Barreto Filho, op. cit., p. 99.

18 Oscar Barreto Filho, op. cit., p. 208.

19 Oscar Barreto Filho, op. cit., p. 211-212.

20 Vera Helena de Mello Franco, op. cit., p. 145.

21 Rubens Requião, op. cit., v. 1, p. 284.

22 Art. 1.144 do Código Civil: “O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial”.

23 Art. 1.145 do Código Civil: “Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação”.

24 Fabrício Zamprogna Matiello, Código Civil comentado, São Paulo: LTr, 2003, p. 710.

25 Art. 1.146 do Código Civil: “O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”.

26 Ives Gandra Martins, Comentários ao Código Tributário Nacional, São Paulo: Saraiva, 1998, v. 2, p. 244.

27 STJ, REsp 330.683/SC, 2ª Turma, rel. Min. Paulo Medina, j. em 18-2-2002, DJ de 8-4-2002, p. 191.

28 Aliomar Baleeiro, Direito tributário brasileiro, 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 487.

29 TRT 2ª Região, RO 02421.2003.054.02.00-7, 1ª Turma, rel. Luiz Carlos Norberto, j. em 3-12-2008.

30 TRT 4ª Região, RO 0088800-09.2008.5.04.0027, 4ª Turma, rel. Fabiano de Castilhos Bertolucci, j. em 7-10-2010.

31 TRT 2ª Região, AgP 02130.1998.029.02.00-0, 2ª Turma, rel. José Ribamar O. Lima, j. em 23-11-2010.

32 Art. 1.148 do Código Civil: “Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante”.

33 Modesto Carvalhosa identifica duas categorias contratuais: os contratos diretamente relacionados à exploração do estabelecimento e os meramente instrumentais. Estes últimos não estariam abarcados na previsão do art. 1.148, estando excluídos da regra geral da sub-rogação dos contratos (op. cit., p. 654).

34 Art. 2.558 do Código Civil italiano: “Successione nei contratti – Se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale (2112, 2610).

Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante.

Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell’usufruttuario e dell’affittuario per la durata dell’usufrutto e dell’affitto”.

35 Oscar Barreto Filho, op. cit., p. 225.

36 Valentim Carrion, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 24. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 296.

37 Alfredo de Assis Gonçalves Neto, Apontamentos de direito comercial, Curitiba: Juruá, 1998, p. 148.

38 Fabrício Zamprogna Matiello, op. cit., p. 712.

39 Art. 1.149 do Código Civil: “A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente”.

40 “No tocante à forma, a cessão de crédito é convencional, quando decorrente de acordo de vontades entre o cedente e o cessionário (v.g., cessão contratual de um crédito), legal, quando surge em virtude de lei (no caso de sub-rogação estabelecido pelo art. 346) e judicial, quando se apresenta como consequência necessária de uma sentença judicial, que pode ter sido homologatória de uma partilha (atribuindo a herdeiro ou legatário determinado crédito do falecido) ou adjudicatória ao autor de um crédito existente em favor do réu” (Arnoldo Wald, Direito civil: direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 20. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, v. 2, p. 213).

41 Nas palavras do relator do projeto do Código Civil hoje vigente, “se o devedor, de boa-fé, pagar a dívida ao alienante do estabelecimento, ficará exonerado da obrigação, cabendo, então, ao adquirente proceder à cobrança contra o cedente”. Ricardo Fiuza, Novo Código Civil comentado, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1027.

42 Art. 296 do Código Civil: “Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor”.

43 Arnoldo Wald, op. cit., p. 214.

44 Art. 1.147 do Código Civil: “Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência.

Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato”.

45 Art. 2.557 do Código Civil italiano: “Divieto di concorrenza. – Chi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggeto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta (2125, 2569).

Il patto di astenersi dalla concorrenzza in limiti più ampi di quelli previsti dal comma precedente è valido, purché non impedisca ogni attività professionale dell’alienante. Esso non può eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento.

Se nel patto è indicata una durata maggiore o la durata non e stabilita, il divieto di concorrenza vale per il periodo di cinque anni dal trasferimento.

Nel caso di usufrutto o di affitto dell’azienda il divieto di concorrenza disposto dal primo comma vale nei confronti del proprietario o del locatore per la durata dell’usufrutto o dell’affitto.

Le disposizioni di questo articolo si applicano alle aziende agricole solo per le attività ad esse connesse (2135), quando rispetto a queste sia possible uno sviamento di clientela”.

46 Sobre as condições que deveriam integrar o conteúdo da cláusula, Vera Helena de Mello Franco esclarecia que o não restabelecimento precisava ser delimitado no tempo e no espaço, posto que, “em detrimento do princípio da autonomia da vontade, impõe-se o respeito àquele do livre exercício do comércio ou profissão” (Vera Helena de Mello Franco, op. cit., v. 2, p. 138). De modo semelhante, constatava Luiz Alberto Gurgel de Faria que tal cláusula “é plenamente válida, não violando o princípio da liberdade do comércio, devendo, inobstante, ser analisado o período da interdição e a sua abrangência quanto ao local e ao ramo de atividade”. Acrescenta o autor que “com efeito, os fatores acima elencados são por demais importantes para se apurar a regularidade da avença. In casu, o princípio da razoabilidade tem que ser corretamente aplicado, investigando-se se as restrições foram moderadamente impostas” (Luiz Alberto Gurgel de Faria, O restabelecimento do alienante após a transferência do estabelecimento, Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, n. 23, p. 119, ago./nov. 1998).

47 Nesse sentido, a seguinte decisão é bastante exemplificativa do posicionamento que se fixou nos tribunais brasileiros: “Em contrato de alienação de estabelecimento comercial, é válida a obrigação de não concorrência assumida pela empresa alienante, tratando-se de estipulação usual em contratos dessa natureza, sem que se encontre configurada qualquer das hipóteses dos vícios de manifestação de vontade, de infração aos princípios constitucionais relativos à liberdade do exercício do trabalho e da iniciativa privada, nem de exercício abusivo do poder econômico” (TJPR, Ap. Cív. 139.596-8, 4ª Câm. Cív., rel. Des. Dilmar Kessler, j. em 27-8-2003).

48 J. X. Carvalho de Mendonça, Tratado de direito commercial brasileiro, Rio de Janeiro: Rodrigues & C., 1927, v. XI, l, II, p. 169.

49 J. X. Carvalho de Mendonça, op. cit., v. XI, l, II, p. 169.

50 Oscar Barreto Filho, op. cit., p. 251-252.

51 Carlos Alberto Bittar, Teoria e prática da concorrência desleal, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 37.

52 Requerentes: Elevadores do Brasil Ltda. e STEEL – Serviços Técnicos Especializados em Elevadores Ltda. Conselheiro-Relator: Cleveland Prates Teixeira, j. em 6-8-2003.

53 Requerentes: Agip do Brasil S/A, Fernando José Longo Campos e Fernando Rennó Campos. Conselheiro-Relator: Cleveland Prates Teixeira j. em 23-11-2003.

54 Requerentes: Laboratórios Pfizer Ltda. (“Pfizer”) e Sankyo Pharma Brasil Ltda. (“Sankyo”). Datado de 15 de julho de 2004.

Capítulo 7

NOME EMPRESARIAL

Sumário: 1. Conceito. 2. Firma. 2.1. Firma individual. 2.2. Firma social. 3. Denominação. 4. Empresário individual e principais tipos de sociedade. 4.1. Empresário individual. 4.2. Sociedade limitada. 4.3. Sociedade cooperativa. 4.4. Sociedade anônima. 4.5. Sociedade em comandita por ações. 4.6. Sociedade em conta de participação. 5. Microempresas e empresas de pequeno porte. 6. Alienação de nome empresarial. 7. Nome de ex-sócio na firma social. 8. Proteção ao nome empresarial. 9. Cancelamento de inscrição do nome empresarial. Síntese.

1. Conceito

A expressão nome empresarial substitui a expressão nome comercial, que foi tradicionalmente adotada no direito comercial brasileiro.

A legislação brasileira adotava a expressão nome comercial, substituindo-a pela expressão nome de empresa, com o revogado Decreto-Lei n. 254, de 28 de fevereiro de 1967, art. 90¹, e posteriormente a expressão nome empresarial , que foi introduzida pela Lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994².

Rubens Requião conceitua nome empresarial como sendo:

“(...) a designação que tanto serve para denominar o do comerciante como o do exercício da atividade que empreende. Essa atividade pode ser de um comerciante individual, pessoa natural ou física, ou de sociedade comercial, pessoa jurídica”³.

Lembra Fran Martins que o nome empresarial equivale ao nome civil de qualquer pessoa, sendo que o comerciante se identifica pelo nome empresarial⁴. É por intermédio do nome empresarial que a sociedade comercial e o comerciante se manifestam perante terceiros, ou seja, é o nome empresarial que identifica a existência de uma organização cujo objetivo é o exercício da atividade econômica organizada.

O Código Civil de 2002, em seu art. 1.155, consagra a expressão, que se harmoniza com a adoção da teoria da empresa, refletindo a corrente mais moderna do direito comercial⁵:

“Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício da empresa.

Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações”.

Desta feita, nome empresarial é o gênero do qual firma e denominação são espécies. No que se refere à diferença entre firma e denominação, assim explica Fran Martins:

“Será esse nome empresarial chamado firma ou denominação, de acordo com o grau de responsabilidade assumida junto a terceiros pelo empresário ou pelas pessoas que integram a sociedade comercial. Cuidando-se de uma responsabilidade ilimitada, subsidiária assumida subsidiariamente pelo empresário ou sócios das sociedades, tem-se uma firma ou razão social; se os sócios das sociedades empresariais limitam, contudo, a respectiva responsabilidade não se comprometendo, senão, pelas importâncias com que entram para o capital da sociedade, esta não pode usar de firma social e sim de uma denominação ou nome de fantasia”⁶.

Deve-se anotar, no entanto, que alguns autores têm se insurgido contra a distinção entre firma e denominação. Fábio Ulhoa, por exemplo, considera “vetusta” tal distinção, acrescentando que:

“Se havia sentido em tratar diferentemente essas categorias ao tempo em que o comerciante usava uma assinatura diferente para os atos de comércio, hoje em dia, com o completo abandono do costume (há mais de século) e a assinatura digital disseminando-se, é despropositado continuarmos a operar com elas”⁷.

Por fim, frise-se que o parágrafo único do art. 1.155 equipara a denominação das sociedades simples, fundações e associações ao nome empresarial para os fins de proteção legal. Assim, estas somente podem adotar denominação, e não firma⁸.

2. Firma

A firma é a assinatura sob a qual o empresário ou a sociedade empresária se obrigam, responsabilizando-se nas obrigações comerciais. Assim, a firma pode ser individual ou social, conforme tratar-se de empresário ou de sociedade empresária, respectivamente.

2.1. Firma individual

A firma do empresário deve ser inscrita no registro de firmas da Junta Comercial, como determinam os arts. 2º e 32, II, a, da Lei n. 8.934/94. Segundo o art. 1.156 do Código Civil, “o empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade”.

Portanto, o empresário tem a faculdade de acrescentar à firma designação que indique de forma precisa a sua pessoa ou atividade, sendo que o nome do empresário deve figurar de forma completa, podendo ser abreviados os prenomes⁹. Assim, poderíamos citar como exemplos: J. Silva Alfaiate, P. Souza Tapetes, Miguel Cardoso Supermercado etc.

O empresário poderá, ainda, modificar a sua firma, caso haja modificação de seu nome civil, averbada no competente Registro Civil das Pessoas Naturais. Nesta hipótese, uma alteração com a nova qualificação do empresário deverá ser arquivada, devendo ser, também, modificado o nome empresarial.

Cabe uma consideração de ordem prática. O atual Código Civil não impôs ao empresário a identificação do seu ramo de atividade, porém exige para a sociedade anônima a descrição do objeto social na denominação. Consideramos que esta incoerência do Código Civil não tem relevante razão de ser, pois como veremos adiante (art. 1.160), a ausência da descrição do objeto social na denominação da sociedade anônima tem-se revelado adequada às necessidades da praxe comercial.

2.2. Firma social

Diferentemente da firma individual, a firma da sociedade é chamada de firma social. Nela, os nomes dos sócios podem figurar de forma completa ou abreviada, admitida a supressão de prenomes. A esse respeito, assim dispõe o art. 1.157 do Código Civil:

“A sociedade em que houver sócios de responsabilidade limitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão ‘e companhia’ ou sua abreviatura.

Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo”¹⁰.

Indica a firma social os sócios que podem fazer uso dela, ou seja, aqueles que podem representar a sociedade perante terceiros e que respondem de forma ilimitada pelas obrigações contraídas. Atende o artigo em voga ao princípio da veracidade, que impõe a manifestação de forma clara aos terceiros que contratam com a sociedade os sócios que podem fazer uso da firma social.

A lição de Fran Martins sobre o tema é clara:

“Em regra geral, as sociedades que possuem sócios de responsabilidade ilimitada, de forma subsidiária, pelas obrigações sociais, usarão uma firma ou razão social, porque a firma tem a especialidade de demonstrar aos terceiros que as pessoas que nela figurem possuem, na sociedade, essa responsabilidade ilimitada. Assim, se João Marques e Alfredo Moreira constituem uma sociedade, assumindo ambos o compromisso de responder ilimitadamente pelas obrigações da mesma, no caso de o patrimônio da sociedade não ser suficiente para solver os compromissos sociais, usarão de uma firma ou razão social, da qual pode constar o nome dos dois sócios – Marques & Moreira, por exemplo – ou de apenas um dos sócios, acrescido das palavras e companhia (Marques e Companhia ou Moreira & Cia.). De qualquer modo, o sócio cujo nome figurar na firma terá sempre responsabilidade ilimitada, donde saber-se que na sociedade que usa a firma Marques & Cia. o sócio Marques responde, com o seu patrimônio particular, pelas obrigações sociais, se o patrimônio da sociedade for insuficiente para solver os compromissos assumidos. Podem igualmente numa mesma sociedade um ou alguns sócios assumir responsabilidade ilimitada e outro ou outros assumir responsabilidade limitada. Nesse caso, só os sócios que possuem responsabilidade ilimitada, pela regra geral, figuram na firma, donde a firma Moreira & Cia., saber-se que o sócio Moreira possui responsabilidade ilimitada, podendo o sócio que se acoberta sob as palavras & Cia. possuir ou não responsabilidade ilimitada. Os terceiros que transacionam com a sociedade, terão que se louvar, desse modo, na situação do sócio cujo nome figura na firma. Se, por acaso, necessitarem de saber quais os sócios que se acobertam sob as palavras & Cia. ou verificar se possuem eles responsabilidade limitada ou ilimitada, terão que se certificar no Registro do Comércio, que fornecerá as certidões necessárias”¹¹.

Em suma, havendo sócios cuja responsabilidade seja ilimitada, a sociedade somente poderá operar com firma social, não sendo admitido o uso de denominação.

Ressalte-se, ademais, que o sócio que não consta da firma social não pode fazer uso dela. Se o fizer, ainda que sua responsabilidade seja limitada, passa a responder de forma ilimitada, como no caso da sociedade em comandita simples (art. 1.047).

Importante observar a regra do DNRC sobre a firma de cada espécie de sociedade:

I) na sociedade em nome coletivo, se não individualizar todos os sócios, deverá conter o nome de pelo menos um deles, acrescido do aditivo “e companhia”, por extenso ou abreviado;

II) na sociedade em comandita simples deverá conter o nome de pelo menos um dos sócios comanditados, com o aditivo “e companhia”, por extenso ou abreviado;

III) na sociedade em comandita por ações só poderá conter o nome de um ou mais sócios diretores ou gerentes, com o aditivo “e companhia”, por extenso ou abreviado, acrescida da expressão “comandita por ações”, por extenso ou abreviada;

IV) na sociedade limitada, se não individualizar todos os sócios, deverá conter o nome de pelo menos um deles, acrescido do aditivo “e companhia” e da palavra “limitada”, por extenso ou abreviados¹².

3. Denominação

A denominação, outra espécie de nome empresarial, deverá ser constituída designando o objeto da empresa. Pode, ainda, ter como base tanto nome civil quanto uma expressão linguística qualquer (conhecida como “nome de fantasia”).

Ao contrário da firma, a denominação presta-se, exclusivamente, a identificar o empresário ou sociedade, não servindo como assinatura para fins legais.

Isto posto, passemos, nos itens seguintes, ao estudo das disposições e especificidades referentes ao nome empresarial das principais formas societárias.

4. Empresário individual e principais tipos de sociedade

4.1. Empresário individual

Estabelece o art. 1.163 do Código Civil¹³ que o nome do empresário deverá ser distinto dos demais nomes já inscritos no mesmo registro, de forma que, em casos como esse, deva ser acrescentada designação que o distinga dos demais.

A legislação pretérita não trazia expressão nome do empresário, mas sim nome comercial ou nome de empresa¹⁴. Tal fato poderia induzir o intérprete em erro, mas parece-nos que o legislador direcionou a norma transcrita ao empresário individual (ou comerciante individual), pois quando o Código Civil refere-se à forma societária do exercício da atividade empresarial, faz menção expressa à forma societária.

Trata-se, pois, do empresário que exerce a atividade de forma individual ou que explora estabelecimento. Não há que se considerar a aplicação deste dispositivo às sociedades empresárias, mas somente ao empresário individual.

A expressão nome do empresário, contida no caput do art. 1.163, é a firma ou razão social sob a qual gira a sua atividade, pois o empresário individual não pode utilizar nome de fantasia.

Fran Martins é bastante enfático ao afirmar que:

“O comerciante individual, por realizar o comércio sozinho, naturalmente terá uma firma composta de seu nome patronímico, usado por extenso ou abreviadamente. Assim, José Pereira de Almeida, exercendo o comércio profissionalmente, usará o nome comercial, ou seja, como nome que o obrigue nas relações comerciais ou o seu nome por inteiro – José Pereira de Almeida – ou ainda, José P. de Almeida. Os comerciantes individuais não podem usar um nome de fantasia como nome comercial, apenas lhes sendo permitido juntar ao seu nome patronímico uma palavra capaz de melhor identificá-los: J. P. de Almeida, Relojoeiro; Viúva Maria P. de Almeida. Terão assim, que empregar uma firma ou razão comercial, pois o comércio que praticam é feito de maneira individual, não possuindo, eles, pessoas associadas ao mesmo negócio”¹⁵.

Desta feita, prevalecem os princípios da novidade e da veracidade, como dispõe o art. 34 da Lei n. 8.934/94. Estes princípios visam a permitir a distinção de empresários com nomes idênticos e garantir a terceiros o total conhecimento da responsabilidade da parte com a qual contrata¹⁶.

4.2. Sociedade limitada

O art. 1.158 do Código Civil, a seguir transcrito, dispõe sobre o nome empresarial das sociedades limitadas:

“Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final ‘limitada’ ou a sua abreviatura.

§ 1º A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social.

§ 2º A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.

§ 3º A omissão da palavra ‘limitada’ determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade”.

O caput do art. 1.158 faculta à sociedade limitada a adoção de firma social ou denominação. Modernamente, no entanto, as sociedades limitadas têm a tendência majoritária de adotar denominação em vez de firma ou razão social. Frise-se que, independentemente de ser firma ou denominação, o nome social deverá observar sempre os princípios da veracidade e da novidade (art. 62, caput, do Decreto n. 1.800/96).

Ao optar pela firma, o nome da sociedade poderá individualizar todos os sócios ou fazer menção, pelo menos, ao nome de um deles. Note-se que a lei outorga uma faculdade e não um dever aos sócios. Os sócios, pessoas físicas, poderão adotar denominação em vez de firma. A expressão de modo indicativo da relação social, por sua vez, impõe que somente podem figurar na firma social o nome dos sócios autorizados a representar a sociedade, ou seja, a fazer uso da firma social.

Já a denominação traz apenas o objeto da sociedade, podendo conter ainda o nome dos sócios. Para ilustrar com exemplos, “Silva e Souza Ltda.” seria uma firma, enquanto “Indústria Paranaense de Papel e Celulose Ltda.” seria uma denominação.

A conotação dada pela doutrina para a denominação social é mais ampla do que o conceito legal do referido art. 1.158, pois se entende que a expressão ou a palavra utilizada não precisa ter nenhuma correspondência com a realidade. A restrição no conceito legal de denominação, entretanto, não impossibilita a utilização da denominação fantasia, na qual é livremente escolhida uma expressão ou palavra. Ocorre que, pelo Código, tal denominação de fantasia deverá ser acompanhada de indicação da atividade desenvolvida pela empresa.

A obrigatoriedade de designar o objeto da sociedade na denominação, constante do § 2º do art. 1.158, pode ser considerada um retrocesso da lei. O Decreto n. 3.708/19 exigia que se identificasse o objeto da sociedade, porém, pela Instrução Normativa n. 104, no seu art. 5º, III, o DNRC definiu que a denominação social é formada com palavras de uso comum ou vulgar na língua nacional ou estrangeira, ou com expressões de fantasia, facultando-se a indicação do seu objeto.

A descrição do objeto, então, tornou-se faculdade no direito pátrio, o que, com o Código Civil de 2002, voltou a ser dever. Note-se, porém, que o Manual de Registros de Sociedade Limitada do DNRC estabelece, na cláusula 3.2.7.1, que “as sociedades empresárias constituídas anteriormente a 11.01.2003 não estão obrigadas a modificar seus nomes empresariais”.

Por fim, observe-se que a palavra limitada deverá constar no nome da sociedade, por extenso ou abreviadamente, diferentemente do que determinava o art. 3º, § 2º, do Decreto n. 3.708/19, que exigia a inclusão da palavra por extenso. Interessante notar que o costume comercial modificou a aplicação deste dispositivo e passou-se a admitir o uso da palavra “limitada” também de modo abreviado.

A inclusão do vocábulo limitada ao final do nome empresarial permite ao terceiro saber que se trata de uma sociedade limitada, cuja responsabilidade dos sócios é limitada, ainda que figurem na firma social. Distingue-se, portanto, por meio da palavra limitada, este tipo societário dos demais no que tange à responsabilidade dos sócios.

Quanto à ausência da palavra limitada, na firma ou denominação, Rubens Requião lembra que:

“Omitida da firma ou da denominação a palavra ‘limitada’, serão havidos como solidária e ilimitadamente responsáveis os administradores e os que fizerem uso da firma social ou da denominação. Como se vê, essa responsabilidade, no caso, não atinge os demais sócios, mas apenas os que usarem da firma social irregular, e os sócios-gerentes”¹⁷.

Desta feita, os administradores ou sócios que fizerem uso da firma ou denominação com omissão da expressão limitada respondem de forma solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas.

4.3. Sociedade cooperativa

Em relação ao nome empresarial das sociedades cooperativas, o Código Civil, por intermédio de seu art. 1.159, estabeleceu que tais sociedades deverão funcionar sob denominação que contenha a palavra cooperativa.

Esse dispositivo repete posição assentada no art. 5º da Lei n. 5.764/71¹⁸, que disciplina o regime jurídico das sociedades cooperativas.

A conjugação dos dois dispositivos legais demonstra claramente que as cooperativas funcionarão sob denominação, não podendo adotar firma.

A lei não exige que em sua denominação seja identificado o objeto da cooperativa (crédito, agrícola etc.), como faz o Código Civil para outras formas societárias. Por outro lado, não se admite que o vocábulo “cooperativa” seja utilizado de forma abreviada na denominação.

A proteção do nome empresarial da cooperativa deve ser solicitada perante a Junta Comercial da Federação onde se localiza a sede, podendo ser solicitada também em outra unidade da Federação, mediante requerimento formal. Os requisitos para tal requerimento estão expressos no Manual das Cooperativas, anexo à Instrução Normativa n. 101 do DNRC, de 19 de abril de 2006.

4.4. Sociedade anônima

Em se tratando de sociedade anônima, exige o art. 1.160 do Código Civil que seja identificado o objeto social da sociedade anônima ou companhia na denominação¹⁹. Trata-se de um retrocesso, e esta exigência parece-nos desnecessária, pois a identificação do objeto na denominação retrata de modo apenas genérico a atividade exercida pela sociedade²⁰.

A definição do objeto deve constar do estatuto social de modo preciso e completo, como determina o art. 2º da Lei n. 6.404/76²¹.

Considerando que o Projeto de Código Civil é anterior à Lei n. 6.404/76, o mencionado dispositivo do Código Civil deveria ter sido alterado para se harmonizar com o art. 3º da Lei n. 6.404/76, que não obriga a sociedade à identificação do objeto em sua denominação²².

Vale lembrar que a expressão sociedade anônima decorre do fato de que este tipo societário não tem firma, mas somente denominação²³.

A identificação da sociedade anônima dá-se pela expressão sociedade anônima, por extenso ou abreviadamente. A expressão deve constar da denominação, podendo aparecer no início, no meio ou no final da denominação²⁴.

Apesar de não constar ressalva no art. 1.160 do Código Civil, a expressão companhia somente pode ser colocada na denominação no início ou no meio, sendo vedada a sua utilização no final, conforme dispõe o art. 3º da Lei das Sociedades Anônimas.

Como o Código Civil de 2002 não revogou nenhum dispositivo da Lei n. 6.404/76, permanece em vigor a vedação ao uso da expressão companhia no final da denominação. Esta vedação tem a sua razão de ser, pois a utilização da expressão e companhia no final é sinal indicativo de uma sociedade em nome coletivo (art. 1.157 do CC).

Por fim, o parágrafo único do art. 1.160 permite a inclusão do nome do fundador, do acionista ou da pessoa que, por qualquer modo, tenha contribuído para o sucesso empresarial, repetindo substancialmente o § 1º do art. 3º da Lei das Sociedades Anônimas. O presente dispositivo menciona a expressão pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa, enquanto a Lei n. 6.404/76 traz a expressão pessoa que, por qualquer modo tenha concorrido para o êxito da empresa.

Fran Martins sustenta que tal norma deve ser interpretada de forma ampla, e que se inclui nesta categoria de terceiros que tenham concorrido para o êxito da empresa qualquer pessoa a quem se queira homenagear. Nessa linha, ensina que:

“É plenamente possível que o nome do fundador, acionista ou pessoa que, por qualquer modo, haja concorrido para o êxito da empresa, ou, mesmo, ao nosso ver, pessoa homenageada – ‘Companhia Afonso de Produtos Químicos, Engarrafadora Tozzi S/A – figure na denominação”²⁵.

Frise-se que o nome do acionista na denominação da companhia não aumenta a sua responsabilidade perante terceiros, permanecendo a responsabilidade dos sócios limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

4.5. Sociedade em comandita por ações

A sociedade em comandita por ações encontra-se regulada na Lei n. 6.404/76²⁶, cujo caput do art. 281 assim estabelece:

“A sociedade poderá comerciar sob firma ou razão social, da qual só farão parte os nomes dos sócios diretores ou gerentes. Ficam ilimitada e solidariamente responsáveis, nos termos desta Lei, pelas obrigações sociais, os que, por seus nomes, figurarem na firma ou razão social”.

O parágrafo único do art. 281, por sua vez, determina que “a denominação ou a firma deve ser seguida das palavras ‘Comandita por Ações’, por extenso ou abreviadamente”.

Assim, as sociedades em comandita por ações podem adotar uma firma ou denominação, sendo que em ambas as hipóteses a expressão comandita por ações deverá ser acrescida ao nome. Assim preceitua o art. 1.161 do Código Civil:

“A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar denominação designativa do objeto social, aditada da expressão ‘comandita por ações’”.

Na firma só poderão constar os nomes dos gerentes ou diretores, ou seja, dos sócios comanditados, sob pena de responderem os acionistas de forma ilimitada e solidária, tendo em vista que aos sócios comanditários não é autorizado o uso da firma social.

Com o Código Civil de 2002, passou a ser exigido, também, que conste da denominação a indicação do objeto social, o que nos parece ser um retrocesso desnecessário, tal qual ocorre com as sociedades anônimas, como exposto no item acima.

4.6. Sociedade em conta de participação

O Código Civil, em seu art. 1.162, estabelece que a sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação. Essa orientação está de acordo com a natureza desta sociedade, pois se trata de sociedade não personificada, não sendo registrado o seu contrato social, nem constituindo pessoa jurídica. Porém, é uma sociedade regular, por força de lei, embora não possua personalidade jurídica.

A sociedade em conta de participação gira sob a denominação ou firma do sócio ostensivo, que obrigatoriamente é empresário ou sociedade empresária. É o sócio ostensivo que contrata e quem se relaciona com terceiros, utilizando a sua própria firma ou denominação social.

Rubens Requião sintetiza as características básicas da sociedade em conta de participação ao afirmar que:

“É curiosa a sociedade em conta de participação. Não tem razão social ou firma; não se revela publicamente, em face de terceiros; não terá patrimônio, pois os fundos do sócio oculto são entregues, fiduciariamente, ao sócio ostensivo que os aplica como seus, pois passam a integrar o seu patrimônio”²⁷.

5. Microempresas e empresas de pequeno porte

No que diz respeito ao nome empresarial das microempresas e empresas de pequeno porte, deverão ser acrescidas à firma ou denominação das empresas as expressões “Microempresa” ou “Empresa de Pequeno Porte”, ou suas respectivas abreviações, “ME” ou “EPP”, sendo facultativa a inclusão no nome do objeto da sociedade, de acordo com o art. 72 da Lei Complementar n. 123/2006.

6. Alienação de nome empresarial

O art. 1.164 do Código Civil é enfático ao afirmar que o nome empresarial não pode ser objeto de alienação²⁸. No entanto, cabe analisar se a expressão nome empresarial inclui a firma ou razão social e a denominação social, pois o entendimento doutrinário é diverso quanto à possibilidade de alienação.

Uma análise sistemática do próprio Código Civil leva-nos a concluir de modo afirmativo. O art. 1.155 esclarece que “considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa”.

No primeiro aspecto, a norma legal seguiu orientação consolidada na doutrina comercial brasileira, ou seja, que a firma individual não pode ser objeto de alienação, ainda que por cessão.

Fran Martins ensina que:

“A firma, com o nome com o qual o comerciante ou a sociedade exerce o comércio e se assina nos atos a ele referentes, não pode ser cedida. No entanto, havendo a cessão do estabelecimento comercial a que ela está ligada, a firma pode acompanhá-lo, se assim concordar o seu titular. Nesse caso, porém, o novo adquirente terá que usá-la com a declaração ‘sucessor de...’, antecedendo-a com a sua própria firma. Assim, L. Moreira adquire o estabelecimento comercial de F. Fagundes. Depois de registrar sua própria firma o adquirente poderá usar o nome da firma anteriormente registrada na seguinte forma: L. Moreira, sucessor de F. Fagundes”²⁹.

Rubens Requião concorda com este posicionamento doutrinário e escreve que:

“Enquanto o nome empresarial se referir à firma individual, em face do direito brasileiro que a identifica com o nome de empresário, por inteiro ou abreviado, o nome comercial é um atributo da personalidade. O nome civil é inalienável e intransmissível, pois não se constitui um bem imaterial. É um direito apenas. A firma empresarial, espécie que é de nome comercial, segue esta consequência, e é intransmissível. A empresa individual pode ser transferida, mas o novo empresário que a adquiriu há de exercitar a atividade em seu nome pessoal, informando, porém, se desejar, a sua qualidade de sucessor”³⁰.

Em suma, o Código Civil manteve a tradição do direito positivo brasileiro em não admitir a alienação da firma individual, tanto que o art. 7º do Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890, incluía o nome como elemento integrante do estabelecimento, e a sua cessão somente era permitida com a transferência do estabelecimento, acrescentando-se a expressão sucessor.

Desta feita, o Código Civil proíbe a alienação da firma ou razão social, admitindo, porém, a sua utilização, desde que expressamente autorizado no contrato, acrescida da identificação de se tratar de sucessor, o que se depreende do parágrafo único do art. 1.164.

No segundo aspecto, o atual Código Civil pacificou a polêmica doutrinária³¹. No diploma legal vigente, a alienação da denominação está proibida caso seja desvinculada da empresa.

7. Nome de ex-sócio na firma social

O art. 1.165 do Código Civil determina que “o nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social”.

Como discutido anteriormente, a prevalência do princípio da veracidade revela-se neste dispositivo do Código Civil. Com efeito, permite-se que figurem na firma social os nomes dos sócios que efetivamente participem da gestão da sociedade e que respondem de forma solidária e ilimitada perante terceiros. Assim, os terceiros que contratam com a sociedade podem identificar estes indivíduos pela firma social.

Um ponto merece análise mais aprofundada: a permanência do nome do sócio que falece. Parece-nos que uma interpretação sistemática do art. 1.165 conjugado com o art. 1.164 não permite a utilização de nome de sócio falecido, ainda que o contrato permita ou que se acrescente a expressão sucessor.

Depreende-se do art. 1.164 que a permanência do nome do sócio na firma social só é admitida por ato inter vivos, excluindo-se, portanto, a hipótese de sucessão mortis causa. Consequentemente, a utilização de firma social, como, por exemplo, Herdeiros de J. Almeida, está proibida.

O nome do sócio excluído ou que se retira da sociedade, conforme estabelecido pela lei, também não pode ser conservado na firma social, devendo a alteração ser efetivada com o registro da alteração contratual que exclui o sócio ou pela qual o sócio se retira.

8. Proteção ao nome empresarial

A proteção ao nome empresarial decorre da Constituição Federal de 1988, art. 5º, XXIX:

“Art. 5º (...)

XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico do País”.

É, portanto, garantia e direito fundamental, caracterizando-se como bem imaterial da empresa.

Apesar da proteção constitucional conjunta, entretanto, não se deve confundir marca e nome empresarial. Na lição de Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, enquanto o nome empresarial identifica o sujeito de direito que exerce uma atividade econômica, a marca identifica os produtos ou serviços fornecidos pelo empresário ou sociedade empresária³².

Com a edição da Lei n. 8.934/94, a proteção à firma e à denominação visava a proteger o nome empresarial no âmbito nacional. Porém, os §§ 1º e 2º do art. 33 foram vetados, o que levou a doutrina a afirmar que a proteção está limitada ao território do estado da Federação da sede da empresa.

Este ponto tem merecido críticas de vários setores empresariais, principalmente por não ter o atual Código Civil se harmonizado com o ditame constitucional e por legislação ordinária anterior garantir a proteção em todo o território nacional. Estabelece o art. 1.166 do Código Civil que:

“Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.

Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma de lei especial”.

A lição de Fran Martins, sobre o tema, merece ser transcrita:

“Consoante se vinha sustentando até a 12ª edição do Curso, proclamávamos a ideia de que o registro do nome empresarial num Registro de Empresa dava o direito de uso exclusivo desse nome, em todo o país, baseados na legislação que tratava da matéria. A propósito o situar do art. 1.166 do atual Código Civil, cujo parágrafo único preconiza a exclusividade a todo o território nacional, se registrado na forma especial. O projeto de lei que deu origem à Lei n. 8.934, de 1994, adotava esse posicionamento, na esteira do dispositivo do art. 5º, XXIX, da Constituição Federal de 1988, determinando que a proteção ao nome comercial abrangeria todo o território nacional, conforme dispunham os §§ 1º e 2º do art. 33 do projeto. Ocorre que tais dispositivos foram revogados pelo Presidente da República, razão pela qual o Dec. nº 1.800, de 1996, regulamentando a Lei que instituiu o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, manteve a disciplina estabelecida pelo Departamento Nacional de Registro de Comércio na Instrução Normativa n. 05, de 1986, segundo a qual a proteção ao nome empresarial em outra unidade federativa que não a da sede social dependia de arquivamento, em cada Junta Comercial, de certidão expedida para esse fim. Assim, o art. 61 do Dec. n. 1.800, de 1996, estatui que a proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento da declaração de firma mercantil, do ato constitutivo de sociedade comercial ou das respectivas alterações, circunscrevendo-se à unidade federativa do Registro de Empresa que procedeu ao arquivamento (§ 1º), podendo-se estendê-la a outras unidades da federação mediante requerimento da empresa interessada (§ 2º), na forma da Instrução Normativa n. 53, de 06 de março de 1996, art. 13, §§ 1º e 2º”³³.

Depreende-se do art. 1.166 que a proteção ao nome empresarial está circunscrita à jurisdição administrativa da Junta Comercial que acolher o registro da firma ou denominação³⁴, pois a lei especial a que se refere o parágrafo único do art. 1.166 prevê a proteção estadual³⁵. Para que haja a extensão a todo o território nacional, faz-se necessário o arquivamento de pedido específico, instruído com certidão da Junta Comercial da unidade federativa onde se localiza a sede da empresa mercantil interessada³⁶.

Nesse contexto, cumpre observar que o Manual das Cooperativas, anexo à Instrução Normativa do DNRC n. 101/2006, permite a proteção do nome empresarial em unidade da Federação diferente daquela onde se localiza a sede.

Fábio Ulhoa, buscando solucionar de maneira efetiva essa questão, propõe a extensão da proteção do nome empresarial a todo o território nacional, e não apenas aos limites de cada unidade federativa, cogitando até um cadastro nacional de nomes empresariais registrados, a ser organizado pelo DNRC³⁷.

A proteção ao nome empresarial pauta-se pelo princípio da anterioridade na análise de nomes homônimos ou homófonos (art. 35, V, da Lei n. 8.934/94).

Devem as Juntas Comerciais agir com extremo zelo para evitar o arquivamento de ato constitutivo de sociedade ou declaração de firma semelhante ou que possa gerar confusão a terceiros, pois se houver o arquivamento do ato, este é passível de anulação pelo prejudicado, como dispõe o art. 1.167 do Código Civil³⁸.

Por fim, o registro do nome empresarial não tem prazo de duração ou validade. A proteção é garantida pelo tempo de duração da sociedade empresária ou por dez anos, na hipótese de nenhum ato ter sido arquivado na Junta Comercial durante o período de dez anos consecutivos, como dispõe o art. 60 da Lei n. 8.934/94.

Em consonância ao art. 1.166, o art. 1.167 do Código Civil define que “cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato”.

A expressão a qualquer tempo indica que o direito ao uso do nome empresarial é imprescritível, cabendo ao prejudicado propor a medida judicial cabível para a anulação de inscrição sem que possa ocorrer a prescrição.

Porém, a anulação é imprescritível somente quando a inscrição é feita com violação da lei ou do contrato. Há, portanto, certos requisitos que devem estar presentes para o acolhimento do pedido.

No primeiro caso, o registro deve ter sido efetuado sem o atendimento das disposições do atual Código Civil e da lei especial referente ao órgão responsável pelo registro. Assim, como dito anteriormente, a conduta do órgão responsável pelo registro deve ser extremamente cautelosa e zelosa para evitar a necessidade de medida judicial que vise o resguardo do direito ao nome empresarial.

No segundo caso, a hipótese legal trata da violação ao contrato. Temos, portanto, que tal situação somente pode ocorrer nos casos das sociedades simples ou empresárias. Em face da inalienabilidade do nome empresarial, a alteração contratual provavelmente será efetuada em violação da lei, pois a transferência da denominação somente poderia ocorrer com a transferência da sociedade a terceiros sem a autorização de algum sócio prejudicado.

9. Cancelamento de inscrição do nome empresarial

O cancelamento da inscrição do nome empresarial, na maioria dos casos, será consequência do arquivamento de ato que encerra a liquidação, ou seja, a extinção da sociedade empresária. O legislador destinou o art. 1.168 do Código Civil ao assunto, determinando que:

“A inscrição do nome empresarial será cancelada, a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidação da sociedade que o inscreveu”.

Entretanto, poderíamos concluir que há impropriedade técnica no artigo. Ora, se nome empresarial inclui tanto a firma como a denominação, então o encerramento da liquidação da sociedade empresária, cujo ato deve ser arquivado na Junta Comercial, extingue a pessoa jurídica e, por consequência, cancela-se a inscrição do nome empresarial.

Em outras palavras, o nome empresarial está diretamente vinculado à sociedade empresária ou ao empresário. Não há como alguém requerer o cancelamento do nome empresarial se a empresa estiver ativa ou se o empresário estiver praticando o comércio. Ou seja, as hipóteses aventadas no artigo em questão, obrigatória e consequentemente, acarretam o cancelamento do nome empresarial, que não pode ser feito sem que haja outro ato que encerre a liquidação da sociedade ou a declare inativa.

Há no dispositivo legal duas hipóteses distintas para o cancelamento da inscrição do nome empresarial. A primeira decorre da inatividade da empresa ou do empresário e a segunda do ato que encerra a liquidação da sociedade.

No primeiro caso, a inatividade pode ser constatada pela falta de arquivamento de ato referente à sociedade empresária no período consecutivo de dez anos, como determina o § 1º do art. 60 da Lei n. 8.934/94. Em suma, poderia a Junta Comercial, de ofício, declarar inativa a sociedade empresária e cancelar o registro, salvo se a sociedade comunicar à Junta Comercial que deseja manter-se em funcionamento.

A segunda hipótese em questão é o encerramento da liquidação da sociedade que inscreveu o nome empresarial. Assim, o arquivamento dos atos liquidatórios é de responsabilidade do liquidante. O ato final que extingue a sociedade é a assembleia que aprova as contas. O arquivamento no registro próprio extingue a sociedade³⁹.

SÍNTESE
7 – Nome empresarial
Conceito | O nome empresarial identifica e particulariza o empresário individual e a sociedade empresária.
Firma | A firma é a assinatura sob a qual o empresário ou a sociedade empresária se obrigam, responsabilizando-se pelas obrigações comerciais.
Firma individual | A firma do empresário individual deve conter o seu nome, completo ou abreviado. Poderá fazer menção ao gênero da atividade desempenhada.
Firma social | A firma das sociedades se denomina firma social. Nela são indicados os sócios que podem utilizá-la, ou seja, aqueles que podem representar a sociedade perante terceiros e que respondem de forma ilimitada pelas obrigações contraídas.
Denominação | A denominação é outra espécie de nome empresarial. Deve designar o objeto da empresa e conter uma expressão linguística qualquer – conhecida como “nome de fantasia”. Ao contrário da firma, a denominação não serve como assinatura para fins legais.
Empresário individual e principais tipos de sociedade: Empresário individual | O empresário deve possuir nome distinto dos demais registrados e não pode ter na sua firma “nome de fantasia”.
Sociedade limitada | Às limitadas é facultada a adoção de firma social ou denominação. Só pode figurar na firma social o nome dos sócios autorizados a representar a sociedade. A palavra limitada, para fins da responsabilidade dos sócios, deverá constar no nome da sociedade, por extenso ou abreviadamente.
Sociedade cooperativa | As cooperativas devem funcionar sob denominação que possua a palavra cooperativa, não podendo esta ser abreviada.
Sociedade anônima | As sociedades anônimas somente podem adotar denominação e conter a expressão sociedade anônima, por extenso ou abreviadamente, ou companhia. É vedado colocar esta última expressão ao final da denominação.
Sociedade em comandita por ações | A sociedade em comandita por ações pode funcionar sob firma ou razão social, que deverá ser seguida pela expressão “Comandita por Ações”, por extenso ou abreviadamente. Aos sócios não comanditários não é autorizado o uso da firma social.
Sociedade em conta de participação | Este tipo societário não pode ter firma ou denominação, pois não é sociedade personificada, e funciona sob a denominação ou firma do sócio ostensivo.
Alienação de nome empresarial | O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.
Nome de ex-sócio na firma social | O nome do ex-sócio não pode ser mantido na firma social. A permanência do nome do sócio que falece somente é admitida por ato inter vivos.
Proteção ao nome empresarial | A proteção é um direito constitucional do empresário, e, via de regra, está circunscrita à jurisdição administrativa da Junta Comercial onde o empresário se estabelece.
Cancelamento de inscrição do nome empresarial | O cancelamento será, geralmente, consequência do arquivamento de ato que encerra a liquidação. Não é possível se requerer o cancelamento do nome empresarial se a empresa estiver ativa ou se o empresário estiver praticando o comércio.

1 Art. 90 do Decreto-Lei n. 254/67: “Constitui nome de empresa a firma ou denominação adotada por pessoa física ou jurídica e pela qual é designada, no exercício de suas atividades industriais, comerciais, extrativas, agrícolas ou de prestação de serviços. Parágrafo único. Equipara-se ao nome de empresa, para o efeito da proteção que lhe dispensa este Código, em todo o território nacional, a denominação das sociedades civis e das fundações, desde que devidamente registradas no Departamento Nacional da Propriedade Industrial”.

2 Art. 33 da Lei n. 8.934/94: “A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações”.

3 Rubens Requião, Curso de direito comercial, 26. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 229. V. também o nosso artigo: Nome comercial – marca – identidade de sobrenomes – concorrência desleal – proteção legal, RF, 249/120.

4 Fran Martins, Curso de direito comercial, 31. ed., atualizada por Carlos Henrique Abrão, Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 420.

5 Segundo a Instrução Normativa n. 104 do Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC, de 30 de abril de 2007, em seu art. 1º, “nome empresarial é aquele sob o qual o empresário e a sociedade empresária exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes”.

6 Fran Martins, op. cit., p. 420.

7 Fábio Ulhoa Coelho, O futuro do direito comercial, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 10. Na obra, em que propõe minuta de um novo Código Comercial, o autor sugere a eliminação da figura da firma.

8 A Instrução Normativa n. 104 do DNRC é ainda mais detalhista ao diferenciar firma de denominação. De acordo com ela, “firma é o nome utilizado pelo empresário, pela sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada e, de forma facultativa, pela sociedade limitada”. Já a denominação é conceituada como “o nome utilizado pela sociedade anônima e cooperativa e, em caráter opcional, pela sociedade limitada e em comandita por ações” e será formada com palavras de uso comum ou vulgar na língua nacional ou estrangeira e/ou com expressões de fantasia, com a indicação do objeto da sociedade.

9 Segundo a Instrução Normativa do DNRC n. 104/2007, art. 5º, § 1º.

10 O aditivo “e companhia” ou “& Cia.” poderá ser substituído por expressão equivalente, tal como “e filhos” ou “e irmãos”, dentre outras (Instrução Normativa n. 104/2007, art. 5º, § 1º).

11 Fran Martins, op. cit., p. 93.

12 Instrução Normativa n. 104/2007, art. 5º, II.

13 Art. 1.163 do Código Civil: “O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro.

Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga”.

14 Rubens Requião, op. cit., v. 1, p. 225-227.

15 Fran Martins, op. cit., p. 92-93.

16 A Instrução Normativa DNRC n. 104, de 30 de abril de 2007, dispõe acerca dos critérios de análise pela Juntas Comerciais para a averiguação de homofonia ou homonímia. V., também, Rubens Requião, op. cit., v. 1, p. 231 e s.

17 Rubens Requião, op. cit., p. 490.

18 Art. 5º da Lei n. 5.764/71: “As sociedades cooperativas poderão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, assegurando-se-lhes os direitos exclusivos e exigindo-lhes a obrigação do uso da expressão ‘cooperativa’ em sua denominação”.

19 Art. 1.160 do Código Civil: “A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões ‘sociedade anônima’ ou ‘companhia’, por extenso ou abreviadamente.

Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa”.

20 V. Rubens Requião: “A atual lei dispensa que a denominação indique o objeto social, por ser ilusória essa exigência. O sistema antigo sustentava que, pela simples leitura da denominação, dever-se-ia perceber o objeto social. Explicou, todavia, a ‘Exposição de Motivos’ que ‘referências genéricas como, por exemplo, indústria e comércio, pouco informam; nas sociedades com produção diversificada de bens e serviços a indicação do fim é impraticável; e nas grandes companhias, com marcas amplamente conhecidas no mercado, é dispensável’. Em consequência, dispensou-se o rigor anterior. Esta realista orientação, por outro lado, evita as denominações extensas, quilométricas, sem qualquer vantagem ou utilidade senão a de ocupar mais tempo na sua formulação e mais espaço nos impressos da sociedade. A composição na denominação será, portanto, sumária” (op. cit., v. 2, p. 26).

21 A definição clara e precisa do objeto social é fundamental para determinar o escopo de atuação da sociedade, ou como alguns autores afirmam que é o objeto, conforme descrito no estatuto, que define a capacidade da pessoa jurídica. Qualquer obrigação contraída em violação ao estatuto social gera responsabilidade pessoal do administrador, pois o ato é praticado ultra vires societatis. Assim sendo, não adianta constar da denominação que determinada sociedade tem por objeto a atividade de industrialização, pois faz-se necessário saber que tipo de industrialização. Se uma sociedade fabrica tecidos, e um administrador celebra um contrato para fabricação de implementos agrícolas, este ato é violador – em tese – do objeto social. Em outras palavras, a inclusão do objeto na denominação não agrega segurança jurídica para terceiros que contratam com a sociedade, pois será sempre necessário analisar o estatuto social.

22 Art. 3º da Lei n. 6.404/76: “A sociedade será designada por denominação acompanhada das expressões ‘companhia’, ou ‘sociedade anônima’, expressas por extenso ou abreviadamente, mas vedada a utilização da primeira ao final. § 1º O nome do fundador, acionista, ou pessoa que, por qualquer outro modo tenha concorrido para o êxito da empresa, poderá figurar na denominação. § 2º Se a denominação for idêntica ou semelhante a de companhia já existente, assistirá à prejudicada o direito de requerer a modificação, por via administrativa (art. 97) ou em juízo, e demandar as perdas e danos resultantes”.

23 Fran Martins, op. cit., p. 285.

24 Por exemplo: “S.A. Empresa” ou “Empresa S.A.” ou “Empresa S.A. Industrial”. Poderia também a expressão “sociedade anônima” ser usada por extenso.

25 Fran Martins, op. cit., p. 285.

26 Arts. 280 a 284 da Lei n. 6.404/76. O Código Comercial brasileiro de 1850 regulava as sociedades em comandita em seus arts. 311 a 314.

27 Rubens Requião, op. cit., v. 1, p. 438.

28 Art. 1.164 do Código Civil: “O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.

Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação do sucessor”.

29 Fran Martins, op. cit., p. 97.

30 Rubens Requião, op. cit., v. 1, p. 240.

31 Rubens Requião não via impedimento à alienação, como afirmou: “Em nosso entender nada impede que a denominação, como nome de empresa que é, seja alienada isolada ou integrando a empresa” (op. cit., v. 1, p. 241).

32 Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barbosa e Maria Celina Bodin de Moraes, Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, Rio de Janeiro: Renovar, 2011, v. III, p. 385.

33 Fran Martins, op. cit., p. 425-426. Note-se que a Instrução Normativa n. 05, de 1986, foi revogada pela Instrução Normativa n. 28, de 1991, que por sua vez foi revogada pela Instrução Normativa n. 53, de 1996, que foi revogada pela Instrução Normativa n. 99, de 2005, revogada pela Instrução Normativa n. 104, de 30 de abril de 2007, que permanece em vigor (todas as Instruções Normativas foram exaradas pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC).

34 Assim também institui o art. 11 da Instrução Normativa n. 104 do DNRC, que dispõe que “a proteção ao nome empresarial decorre, automaticamente, do ato de inscrição de empresário ou do arquivamento de ato constitutivo de sociedade empresária, bem como de sua alteração nesse sentido, e circunscreve-se à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que o tiver procedido”.

35 Nesse sentido: “EMENTA: Embargos Infringentes – Ação Ordinária – Nome Comercial – Registro na Junta Comercial – Extensão da Proteção. A proteção ao nome empresarial, conferida pela anterioridade do arquivamento do ato constitutivo na Junta Comercial, exaure-se nos limites do respectivo estado da federação” (TJMG, 1.0699.03.029551-2/002(1), 11ª Câm. Cív., rel. Selma Marques, j. em 29-11-2006, DJ de 13-1-2007).

36 A propósito, os §§ 1º e 2º do art. 11, da já citada Instrução Normativa n. 104 do DNRC, dispõem que: “a proteção ao nome empresarial na jurisdição de outra Junta Comercial decorre, automaticamente, da abertura de filial nela registrada ou do arquivamento de pedido específico, instruído com certidão da Junta Comercial da unidade federativa onde se localiza a sede da sociedade interessada. Arquivado o pedido de proteção ao nome empresarial, deverá ser expedida comunicação do fato à Junta Comercial da unidade federativa onde estiver localizada a sede da empresa”.

37 Fábio Ulhoa Coelho, op. cit., p. 10.

38 V.,também, Rubens Requião, op. cit., v. 1, p. 236-239.

39 Art. 1.109 do Código Civil e art. 219, I, da Lei n. 6.404/76.

Capítulo 8

LIVROS COMERCIAIS

Sumário: 1. Introdução. 2. Regime jurídico. 2.1. Diário. 2.2. Autenticação dos livros. 2.3. A escrituração contábil. 2.4. O inventário. 2.5. O balanço patrimonial. 3. Exibição dos livros. Síntese.

1. Introdução

A contabilidade é essencial para que se possa aferir a situação econômica e financeira da empresa. Por meio dela, o empresário, ou a sociedade empresária, tem a exata noção da situação de sua empresa, ajudando, inclusive, a planejar suas futuras atuações. Mas a contabilidade, por refletir a real situação do empresário, também interessa a terceiros como o Fisco. Assim, o Código Comercial já previa a obrigatoriedade de manter uma escrituração contábil, conforme o disposto no seu art. 10, o que foi mantido pelo Decreto-Lei n. 486/69 em seu art. 1º. Esta obrigação é aplicável a todas as empresas, não importando o tipo societário, à exceção do pequeno empresário¹.

Também os mesmos dispositivos previam a necessidade de levantamento anual do balanço patrimonial e do resultado econômico. Tais obrigações são detalhadas, respectivamente, nos arts. 1.183, 1.188 e 1.189 do Código Civil atual.

Ainda que o Diploma Civil não estabeleça nenhuma sanção para o descumprimento de tal obrigação, as legislações processual, tributária e falimentar preveem consequências para tal conduta², inclusive com tipos penais, como é o caso do art. 168 do estatuto falimentar (Lei n. 11.101/2005).

2. Regime jurídico

O § 1º do art. 1.179 do Código Civil dispõe que cabe ao interessado (empresário ou sociedade empresária) estabelecer quantos e quais os livros contábeis utilizará, à exceção do livro Diário, previsto no art. 1.180, que é de uso obrigatório. Devem ser observadas, no entanto, as disposições de leis especiais, principalmente as tributárias, que obrigam a escrituração de outros livros, dentre os quais se pode citar o livro de entrada e saída de mercadorias, dos armazéns gerais (Decreto n. 1.102/1903, art. 7º) e o livro de balancetes diários e balanços, dos estabelecimentos bancários.

A regulamentação é igualmente importante nessa seara, principalmente no sentido de atualizar a letra mais abstrata do diploma civilista. Exemplo disso é a Instrução Normativa n. 107, de 23 de maio de 2008, do Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC, que listou os “livros digitais” dentre os sistemas de escrituração (art. 2º, V). Explicitou, assim, a possibilidade de utilização de um mecanismo que já é realidade na empresa contemporânea.

Ao pequeno empresário (conforme definido no art. 970 do CC) não é obrigatório manter um sistema de contabilização, de acordo com o § 2º do art. 1.179. Cabe aqui, contudo, a mesma ressalva feita no parágrafo anterior, pois a legislação tributária, apesar de simplificá-la, não dispensa a escrituração por parte destes empresários.

Além das regras de escrituração definidas pelo Código Civil, as sociedades de grande porte, independentemente da forma que foram constituídas, devem observar as disposições da Lei das Sociedades Anônimas no tocante à escrituração contábil e à elaboração de demonstrações financeiras, bem como a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários.

Tal determinação decorre do art. 3º da Lei n. 11.638, de 28 de dezembro de 2007³, sendo consideradas sociedades de grande porte, para fins exclusivos dessa lei, as sociedades ou os conjuntos de sociedades sob controle comum que tiverem, no exercício social anterior, ativo total superior a R$ 240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhões de reais) ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais).

Destaque-se que a maior parte da doutrina interpretou a norma em comento no sentido de que tal publicação não seria obrigatória para as sociedades limitadas, visto que a Lei n. 11.638/2007 não menciona expressamente a necessidade de publicação das demonstrações financeiras.

No início de 2008, o Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC se manifestou sobre o assunto, baixando norma técnica por meio da qual orientou que a publicação das demonstrações financeiras de sociedades de grande porte que não fossem anônimas não seria obrigatória, mas apenas facultativa. Essa interpretação, contudo, teve sua legalidade questionada pela Associação Brasileira de Imprensas Oficiais – ABIO, por meio de ação ajuizada perante a Justiça Federal, tendo a 25ª Vara Federal Cível da 3ª Região determinado que o DNRC passasse a exigir a publicação dos balanços e demonstrações financeiras, na forma da Lei das Sociedades Anônimas. O DNRC recorreu da sentença no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, mas a apelação foi recebida somente no efeito devolutivo, possibilitando a execução provisória da sentença. Desta forma, prevalece, até o julgamento do recurso, a exigência de que as demonstrações financeiras das limitadas de grande porte devem ser publicadas.

2.1. Diário

Como já mencionamos, o único livro considerado obrigatório pelo Código Civil em vigor é o Diário⁴. O Código Comercial já exigia a sua escrituração, bem como a do livro Copiador de Cartas, cuja obrigatoriedade foi suprimida pelo art. 11 do Decreto-Lei n. 486/69. A escrituração do livro Diário é disciplinada no art. 1.184 do Código Civil⁵.

O Diário registra todas as operações realizadas no âmbito da empresa, desde a compra de material de escritório até a venda do produto acabado. Tais operações devem ser lançadas individualmente, em ordem cronológica e com clareza, indicando o documento que as comprove, conforme já prescreviam os arts. 12 do Código Comercial e 5º, caput, do Decreto-Lei n. 486/69.

Permite o § 1º do art. 1.184 que o Diário seja escriturado de forma resumida, com totais que não excedam o prazo de trinta dias. Isso apenas é possível em contas cujas operações sejam numerosas, ou que sejam realizadas fora do estabelecimento, por acarretar uma dificuldade adicional.

Devem, contudo, em tais casos, ser utilizados livros auxiliares, os quais passarão a ser obrigatórios, devendo ser autenticados, na forma do art. 1.181, caput, do Código Civil. Os documentos que comprovam as operações devem ser guardados pelo empresário, como, aliás, é a regra geral, instituída no art. 1.194 do Código Civil.

O Diário pode ser substituído por fichas, quando a escrituração for mecanizada ou eletrônica. Estas deverão ser numeradas tipograficamente e conter termo de abertura e de encerramento, respectivamente, no anverso da primeira e no verso da última ficha.

De qualquer modo, a possibilidade de adoção de fichas não exonera o empresário de lançar o balanço patrimonial e o de resultado econômico em livro próprio (disciplinados nos arts. 1.188 e 1.189 do CC, respectivamente). Poderá ser utilizado, para tanto, o próprio livro Diário, com número subsequente às fichas que o substituem regularmente (art. 4º, § 1º, da Instrução Normativa n. 107/2008 do DNRC) ou o livro Balancetes Diários e Balanços, conforme previsto no art. 1.185 do Código Civil.

Os balanços deverão ser assinados pelo empresário ou pela sociedade empresária e por um técnico em Ciências Contábeis (o Código Comercial, em seu art. 10, “4”, previa apenas a assinatura do comerciante). As assinaturas do contabilista e do empresário, ou representante legal da sociedade empresária, são indispensáveis, inviabilizando a alegação de desconhecimento do seu conteúdo, diante da responsabilização prevista nos arts. 1.177, parágrafo único, e 1.178 do Diploma Civil⁶.

2.2. Autenticação dos livros

Além do livro Diário, que é obrigatório, outros livros podem ser exigidos por legislações específicas, conforme já exposto acima.

Para diminuir a possibilidade de fraudes, tanto o livro Diário e/ou as fichas quanto os demais livros considerados obrigatórios por outras legislações devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis. Tal previsão já existia no art. 13 do Código Comercial, tendo sido mantida no Decreto-Lei n. 486/69 e reforçada pelo art. 1.181 do Código Civil de 2002⁷.

Em que pese a ressalva de que lei especial poderá dispor sobre a desnecessidade de autenticação, não há, atualmente, legislação nesse sentido. Seria até estranha a atitude de isentar determinados livros obrigatórios da necessidade de serem autenticados, tendo em vista a própria finalidade do ato de prevenir fraudes.

A autenticação apenas é possível em livros de empresários e sociedades empresárias devidamente inscritos no Registro Público de Empresas Mercantis. Ademais, em consonância com o art. 1.179, § 1º, do Código Civil, que prevê a possibilidade de o empresário escriturar quantos livros considerar necessários, o parágrafo único do art. 1.181 prevê que esses livros facultativos também poderão ser autenticados.

Frise-se que para poderem ser utilizados como meio de prova, os livros ou fichas devem estar devidamente autenticados, de forma que a manutenção de livro sem o cumprimento desta formalidade equivale à sua inexistência.

Com efeito, o livro deve atender tanto às formalidades intrínsecas (art. 1.183) quanto às extrínsecas (art. 1.181), sob pena de não poder ser admitido como prova, conforme se depreende da lição de Rubens Requião:

“O art. 15 do Código Comercial estabelecia que os livros que contivessem algum vício – escriturados sem forma mercantil, com intervalos em branco, com entrelinhas, borraduras, raspaduras ou emendas – não merecerão fé alguma nos lugares viciados a favor do comerciante a quem pertenciam, nem no todo quando faltassem as formalidades de autenticação pelas Juntas Comerciais, ou seus vícios fossem tantos ou de tal natureza que os tornassem indignos de fé.

O Código Civil, no entanto, no art. 226, dispõe que os livros e fichas dos empresários e das sociedades empresárias provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco, forem confirmados por outros subsídios. (...)

Embora o Código Civil tenha tornado mais restrito o efeito probante do livro ou ficha de escrituração empresarial, pode-se considerar ainda válida conclusão clássica pela qual perdem inteiramente, de forma absoluta, a fé como meio probante a favor do comerciante, os livros que não forem autenticados, ou cujos vícios na escrituração forem tão frequentes e abundantes que, por isso, os tornam destituídos de qualquer validade. Esporádicas rasuras ou emendas, ou outro vício qualquer, não prejudicam os livros em seu todo, mas apenas inutilizam, como valor probante a favor do comerciante, o lançamento incriminado.”⁸

Note-se, porém, que a inexistência do livro, ou sua escrituração irregular, gera para a parte contrária a presunção juris tantum de veracidade das suas alegações, podendo ser elidida por prova em contrário.

2.3. A escrituração contábil

O empresário ou a sociedade empresária é responsável pela escrituração contábil, tendo, inclusive, a obrigação de firmar os balanços patrimonial e o de resultado econômico (art. 1.184, § 2º, do CC). No caso de sociedade, a responsabilidade recai sobre seu gerente e seus administradores.

Contudo, tendo em vista a necessidade de conhecimentos técnicos especializados para a sua confecção, a escrituração da empresa deve ficar a cargo de profissional legalmente habilitado, a não ser que não haja na localidade⁹.

O Código Civil também estabelece, em seu art. 1.183, que:

“A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica do dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens.

Parágrafo único. É permitido o uso de código de números ou de abreviaturas, que constem de livro próprio, regularmente autenticado”.

Tal disposição já vinha expressa no art. 14 do Código Comercial, bastante semelhante ao art. 2º do Decreto-Lei n. 486/69. A padronização da escrituração deverá seguir a norma contábil, sendo lançada em idioma e moeda em uso no Brasil naquele momento. É permitida, contudo, a utilização de código de números ou abreviaturas, os quais devem constar de livro próprio, autenticado, obrigatoriamente, na forma do art. 1.181, caput.

No mais, a escrituração deverá seguir a ordem cronológica, sem qualquer vício, que pode encobrir eventuais fraudes do empresário ou da sociedade empresária. Na hipótese de ocorrer um erro em algum lançamento, este poderá ser corrigido em lançamento posterior:

“No caso de existir imperfeição na escrituração do Diário, não se deve rasurar, apagar ou raspar, mas fazer um lançamento de retificação que se denomina estorno. Vamos admitir, no lançamento acima que, em vez de o contador lançar $ 800.000, ele lance $ 8.000.000 ($ 7.200.000 a mais). A retificação seria um novo lançamento com a inversão das contas e a atribuição do valor indevidamente lançado.

(...)

Outro ajuste que poderá existir é a complementação quando o valor foi registrado a menor. Assim, repetiremos o lançamento com valor complementar. Ressalvas, como ‘aliás’, ‘digo’, ‘ou melhor’ etc., podem ser utilizadas no histórico do lançamento”¹⁰.

Note-se que, no caso de ocorrer uma rasura ou emenda, esta não invalida o livro como um todo, mas apenas o lançamento viciado, a não ser que sejam de tal modo frequentes e abundantes, que tirem a validade do livro como um todo¹¹.

Podem, ainda, ser utilizados abreviaturas ou códigos de números, desde que constem de livro próprio. Nesse caso, o livro contendo a discriminação dos códigos ou das abreviaturas passará a ser obrigatório, motivo pelo qual deverá ser autenticado no registro competente.

O empresário, como já mencionamos, pode efetuar a escrituração contábil em fichas, que deverão ser numeradas tipograficamente e conter termo de abertura e de encerramento, respectivamente, no anverso da primeira e no verso da última ficha. O art. 1.185 também permite ao empresário ou sociedade empresária que adotar o sistema de fichas a substituição do livro Diário pelo livro Balancetes Diários e Balanços.¹² Contudo, para poder deixar de usar o livro Diário, deverá adotar o livro Balancetes Diários e Balanços, autenticando-o no registro competente (de acordo com o art. 1.150 do CC), conforme prevê o art. 1.181, caput.

A grande vantagem da adoção do livro Balancetes Diários e Balanços é que neste apenas haverão de constar os saldos diários de cada uma das contas (art. 1.186, I, do CC), sem precisar fazer menção a todas as operações que originaram aquele saldo. Assim, por exemplo, basta lançar o saldo da conta Caixa no final do dia, não precisando detalhar todas as entradas e saídas de dinheiro através daquela conta. Atente-se, contudo, que o empresário tem a obrigação de conservar toda a documentação que serve de suporte para os lançamentos efetuados, enquanto não ocorrer a prescrição ou a decadência em relação aos atos neles consignados (art. 1.194).

Assim, apesar de precisar lançar apenas o saldo da conta Caixa, como no exemplo, o empresário deverá ter toda a documentação que comprove que as movimentações realmente deixaram o saldo lançado.

O empresário ou sociedade empresária movimentará diversas contas todos os dias, como as de estoques, o caixa, contas a pagar, entre outras, obrigando-se a anotar no livro Balancetes Diários e Balanços o saldo diário de cada uma delas, ainda que não tenha se alterado naquele dia especificamente¹³.

Deverá o empresário ou a sociedade empresária, também no mesmo livro, lançar os balanços patrimonial e o de resultado econômico, tratados nos arts. 1.188 e 1.189 do Código Civil.

Ressalte-se que o empresário tem a obrigação, consoante o art. 1.194 do Código Civil, de manter toda a documentação que comprove a exatidão dos lançamentos efetuados.

2.4. O inventário

O inventário constitui o retrato de todos os bens do empresário ou da sociedade empresária, tendo o Código Civil estabelecido, em seu art. 1.187, os critérios de avaliação que devem ser observados na coleta dos elementos que o constituirão:

“Art. 1.187. Na coleta dos elementos para o inventário serão observados os critérios de avaliação a seguir determinados:

I – os bens destinados à exploração da atividade serão avaliados pelo custo de aquisição, devendo, na avaliação dos que se desgastam ou depreciam com o uso, pela ação do tempo ou outros fatores, atender-se à desvalorização respectiva, criando-se fundos de amortização para assegurar-lhes a substituição ou a conservação do valor;

II – os valores mobiliários, matéria-prima, bens destinados à alienação, ou que constituem produtos ou artigos da indústria ou comércio da empresa podem ser estimados pelo custo de aquisição ou de fabricação, ou pelo preço corrente, sempre que este for inferior ao preço de custo, e quando o preço corrente ou venal estiver acima do valor de custo de aquisição, ou fabricação, e os bens forem avaliados pelo preço corrente, a diferença entre este e o preço de custo não será levada em conta para a distribuição de lucros, nem para as percentagens referentes a fundos de reserva;

III – o valor das ações e dos títulos de renda fixa pode ser determinado com base na respectiva cotação da Bolsa de Valores; os não cotados e as participações não acionárias serão considerados pelo seu valor de aquisição;

IV – os créditos serão considerados de conformidade com o presumível valor de realização, não se levando em conta os prescritos ou de difícil liquidação, salvo se houver, quanto aos últimos, previsão equivalente.

Parágrafo único. Entre os valores do ativo podem figurar, desde que se preceda, anualmente, à sua amortização:

I – as despesas de instalação da sociedade, até o limite correspondente a dez por cento do capital social;

II – os juros pagos aos acionistas da sociedade anônima, no período antecedente ao início das operações sociais, à taxa não superior a doze por cento ao ano, fixada no estatuto;

III – a quantia efetivamente paga a título de aviamento de estabelecimento adquirido pelo empresário ou sociedade”.

Os bens que o empresário utiliza para explorar sua atividade devem ser avaliados pelo seu custo de aquisição, levando-se em conta a depreciação aplicável, a qual deverá ser transportada para a conta de um fundo de amortização, de modo que seja possível, após exauridos, serem substituídos por novos bens. A depreciação consiste na diminuição do ativo, sendo lançada como despesa para todos os efeitos, inclusive fiscais.

Assim, um carro, cuja depreciação ocorre em cinco anos, tem a depreciação de 20% ao ano. Se o valor de aquisição for de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a cada ano será lançada uma amortização de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). As taxas de depreciação são fixadas pela Secretaria da Receita Federal, para evitar fraudes, pois no caso exemplificado, estes R$ 4.000,00 (quatro mil reais) serão deduzidos do lucro apurado no exercício para fins de apuração da base de cálculo do imposto de renda:

“A depreciação contabilmente é uma despesa, porque ela é um dos elementos que diminui o valor do Patrimônio Líquido. Exemplo: vamos supor um balanço inicial decomposto: Caixa = $ 300, Máquina = $ 400, Fornecedores = $ 170, Patrimônio Líquido = $ 530, em 01.1.x1. Como hipótese, vamos admitir que a máquina tenha sido adquirida também no dia 01.1; portanto, é uma máquina nova, e o valor de $ 400 representa o valor dessa máquina sem uso nenhum, a preço de fábrica. (...) Após um ano, fatalmente esta máquina, depois do período em que foi utilizada, deve valer menos, digamos $ 360. Basicamente, isso acontece com todos os bens. Em estado novo ele vale mais do que o mesmo bem já usado. À medida que ele é mais velho, menos vale. É uma regra normal de mercado (...)

Verificamos que o valor da máquina de $ 400 foi reduzido para $ 360. A diferença de $ 40 é a depreciação, ou seja, a perda de valor pelo uso. O mesmo valor de $ 40 impactou o Patrimônio Líquido, que se reduziu exatamente dessa mesma importância. Isso significa que a depreciação é uma despesa, porque diminui o Patrimônio Líquido”¹⁴.

Os valores mobiliários, a matéria-prima, os bens destinados à alienação, ou que constituem produtos ou artigos da indústria ou comércio da empresa serão avaliados pelo custo de aquisição ou de fabricação, ou pelo seu preço naquele momento, caso este seja inferior àqueles. Caso o preço corrente seja superior ao custo de aquisição, e os bens sejam avaliados pelo preço corrente (por exemplo, o preço de determinada matéria-prima é de R$ 12.000,00, mas o empresário consegue comprá-la por R$ 10.000,00, contabilizando-a por R$ 12.000,00), a diferença entre os dois (no exemplo de R$ 2.000,00, que permanecerão em poder do empresário, apesar de parecer terem sido desembolsados na aquisição da matéria-prima) não será levada em conta para a distribuição de lucros nem para as percentagens referentes a fundos de reserva. Note-se, por outro lado, que, no caso de ocorrer uma grande desvalorização no preço corrente dos bens em estoque, deve ser feita a devida correção, para não apresentar um lucro irreal, como no exemplo abaixo:

“A Madeireira São Jorge S.A., entusiasmada com o lucro obtido na venda de um grande lote de madeira no último ano, adquire um novo lote por $ 198.460.000. Seus acionistas estão muito satisfeitos pois, além de receberem ‘gordos’ dividendos referentes ao inesperado lucro da madeireira, o preço da ação sobe dia a dia na expectativa de novos ‘bons’ negócios. O lucro previsto, sem negociar o último lote adquirido, é de $ 45.000.000, todavia, antes do fechamento do Balanço Patrimonial, constata-se que o preço da madeira cai violentamente, em virtude do desmatamento da Amazônia e da chegada de madeira em condições de preços favoráveis. Após uma pesquisa desenvolvida pelo Depto. de Marketing, chega-se à conclusão de que o lote de madeira adquirido será vendido a, no máximo, $ 150.000.000, e que não há perspectiva de subida de preços nos próximos meses.

Observe que, se a empresa não considerar esta queda de preço, o seu lucro será de $ 45 milhões, dado que a madeira não foi vendida. Os acionistas entrariam em uma euforia graças ao ‘bom’ lucro.

Todavia, se a empresa for conservadora, antecipará o prejuízo para não iludir os acionistas. O prejuízo será de $ 48,46 milhões (150-198, 46) nesta operação. Repare que o prejuízo ultrapassa o lucro esperado de $ 45 milhões, restando, ainda, um déficit de $ 3,46 milhões (45-48, 46) obtido através da diferença do lucro esperado com o prejuízo iminente.

Dessa forma, a avaliação da conta Estoque, no Balanço Patrimonial, deverá ser pelo menor (preço de mercado) e o prejuízo deverá ser reconhecido na Demonstração do Resultado do Exercício”¹⁵.

O valor das participações acionárias, das ações e dos títulos de renda fixa será o seu valor de aquisição. No caso, porém, das ações e dos títulos de renda fixa, o empresário poderá optar por avaliá-los pela sua cotação em bolsa. O valor de aquisição é o valor de emissão da ação, que engloba o valor nominal e o eventual ágio. O ágio cobrado pela sociedade emitente não integra o capital social, destinando-se à conta Reserva de Capital (art. 13, § 2º, da Lei das Sociedades Anônimas). A reserva de capital tem destinação fixada pelo art. 200 da Lei das Sociedades Anônimas, apenas podendo ser utilizada para absorção de prejuízos que ultrapassarem os lucros acumulados e as reservas de lucros; resgate, reembolso ou compra de ações; resgate de partes beneficiárias; incorporação ao capital social; ou pagamento de dividendo a ações preferenciais, quando essa vantagem for assegurada.

Os créditos do empresário serão avaliados conforme seu presumível valor de realização, ou seja, o valor que se espera receber. Aqui, não serão considerados os créditos prescritos nem aqueles de difícil liquidação, salvo se, quanto a estes, houver previsão equivalente. Com efeito, o recebimento dos créditos representados, por exemplo, por duplicatas, não é certo, permitindo-se ao empresário que lance, na conta provisão para devedores duvidosos, uma parte dessa receita, cujo recebimento seja incerto. Esta conta incidirá na demonstração de resultado como despesa, reduzindo a receita. Portanto, quanto maior a proporção de débitos tidos como de pagamento duvidoso, menor será o lucro da empresa. Note-se, contudo, que, desde que entrou em vigor a Lei n. 9.430/96, a provisão para créditos de liquidação duvidosa é indedutível, utilizando-se a legislação tributária de outros parâmetros. Assim, prevê o Regulamento do Imposto de Renda:

“Art. 340. As perdas no recebimento de créditos decorrentes das atividades da pessoa jurídica poderão ser deduzidas como despesas, para determinação do lucro real observado o disposto neste artigo.

§ 1º Poderão ser registrados como perda os créditos:

I – em relação aos quais tenha havido a declaração de insolvência do devedor, em sentença emanada do Poder Judiciário;

II – sem garantia, de valor:

a) até cinco mil reais, por operação, vencidos há mais de seis meses, independentemente de iniciados os procedimentos judiciais para o seu recebimento;

b) acima de cinco mil reais, até trinta mil reais, por operação, vencidos há mais de um ano, independentemente de iniciados os procedimentos judiciais para o seu recebimento, porém, mantida a cobrança administrativa;

c) superior a trinta mil reais, vencidos há mais de um ano, desde que iniciados e mantidos os procedimentos judiciais para o seu recebimento.

III – com garantia, vencidos há mais de dois anos, desde que iniciados e mantidos os procedimentos judiciais para o seu recebimento ou arresto das garantias.

IV – contra devedor declarado falido ou pessoa jurídica declarada concordatária, relativamente à parcela que exceder o valor que tenha se comprometido a pagar, observado o disposto no § 5º.

(...)

§ 5º A parcela do crédito, cujo compromisso de pagar não houver sido honrado pela empresa concordatária, poderá, também, ser deduzida como perda, observadas as condições previstas neste artigo.

(...)

Art. 342. Após dois meses do vencimento do crédito, sem que tenha havido o seu recebimento, a pessoa jurídica credora poderá excluir do lucro líquido, para determinação do lucro real, o valor dos encargos financeiros incidentes sobre o crédito, contabilizado como receita, auferido a partir do prazo definido neste artigo (...)”.

Verifica-se, então, que, para fins do imposto de renda, apenas poderá ser abatido do lucro real o crédito que realmente não foi pago e nas condições ali previstas.

Podem, ainda, figurar no ativo, contanto que se proceda a sua amortização anualmente: as despesas de instalação da sociedade (e não do empresário individual) até 10% do valor do capital social; os juros pagos aos acionistas da sociedade anônima, no período antecedente ao início das operações sociais, à taxa não superior a 12% ao ano, que deve ser fixada expressamente no estatuto, e a quantia paga efetivamente a título de aviamento de estabelecimento adquirido pelo empresário ou sociedade.

A possibilidade de pagamento de juros ao titular, sócio ou acionista de pessoa jurídica foi reconhecida pela Lei n. 9.249/95, em seu art. 9º. Repare-se que esta lei, que trata do imposto de renda, estendeu, claramente, a possibilidade de pagamento de juros a outras sociedades, além daquelas por ações e assim deve ser interpretado o dispositivo em comento. As sociedades são constituídas com recursos de terceiros, tanto daqueles integrantes do quadro social quanto de outros. Em relação a estes últimos, têm-se os empréstimos e financiamentos, com os juros estipulados. O dispositivo trata, então, de uma forma de remuneração, mediante o pagamento de juros pela quantia que sócios ou acionistas investiram na empresa. A diferença principal entre os juros sobre o capital próprio e os dividendos é de que estes remuneram pelo sucesso da empresa, enquanto aqueles remuneram pela indisponibilidade da quantia investida.

“Prevê a Lei n. 9.249, de 26.12.95 (art. 9º), com a redação que lhe foi atribuída pela Lei n. 9.430/96, o pagamento de juros ao acionista. Assim, poderá a sociedade pagar juros aos acionistas, desde que observados os seguintes parâmetros: a) base de cálculo – patrimônio líquido (destes, porém, excluídos os valores relativos a ajustes de avaliação patrimonial – art. 59 da Lei n. 11.941/09); b) taxa máxima a ser aplicada – variação pro rata dia da TJLP; c) limite de valor – 50% dos lucros do exercício ou dos lucros acumulados e reservas de lucros.

Os juros pagos poderão ser compensados para efeito do dividendo obrigatório.

A grande vantagem do pagamento de juros ao acionista reside na dedutibilidade do respectivo montante como despesa, representando, portanto, um significativo benefício para a companhia, não obstante estejam esses juros sujeitos à incidência de imposto de renda na fonte.

Como os juros guardam um evidente paralelismo com o dividendo, a deliberação de pagá-los, bem como o equacionamento das questões jurídicas envolvidas devem seguir os mesmos princípios.

Dessarte, a decisão de pagá-los compete à assembleia geral, ou ao conselho de administração ou diretoria, se o estatuto assim dispuser, uma vez que, como os juros se fundam em lucros já apurados em balanço, verifica-se, sob esse aspecto, situação análoga à dos dividendos intermediários¹⁶.”

2.5. O balanço patrimonial

O balanço patrimonial é uma fotografia da situação do empresário ou da sociedade empresária num dado momento, devendo mostrá-la com fidelidade e clareza. Assim preceitua o art. 1.188 do Código Civil:

“O balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa e, atendidas as peculiaridades desta, bem como as disposições das leis especiais, indicará, distintamente, o ativo e o passivo.

Parágrafo único. Lei especial disporá sobre as informações que acompanharão o balanço patrimonial, em caso de sociedades coligadas”.

O balanço patrimonial constitui importante instrumento para avaliar a saúde financeira do empresário, o que, em muitos casos, como o de instituições financeiras, que lidam com o dinheiro de uma grande quantidade de pessoas, impõe a utilização de auditorias externas para a verificação da lisura na sua confecção.

Deverá o balanço patrimonial trazer, separadamente, o ativo e o passivo da sociedade empresária, estando neste incluído o patrimônio líquido.

O ativo compreende todos os bens e os direitos do empresário:

“As contas do Ativo são agrupadas de acordo com a sua rapidez de conversão em dinheiro: de acordo com o seu grau de liquidez (a capacidade de se transformar em dinheiro mais rapidamente).

Em primeiro lugar, agrupam-se as contas que já são dinheiro (Caixa, Bancos etc.) com aquelas que se converterão em dinheiro rapidamente (Títulos a Receber, Estoques etc.). A este grupo de contas denominamos Ativo Circulante. É um grupo de elevado grau de liquidez.

Em segundo lugar, serão agrupadas aquelas contas que se transformarão em dinheiro mais lentamente. São Ativos de menor grau de liquidez (Valores a Receber, mas que levam muito tempo para serem recebidos). A este grupo denominamos Ativo Realizável a Longo Prazo.

Em terceiro lugar, serão agrupados os itens que dificilmente serão transformados em dinheiro, que normalmente não são vendidos, mas são utilizados como meio de consecução dos objetivos operacionais da empresa. Poderíamos dizer que, praticamente, são itens sem nenhuma liquidez. Outra característica desse grupo é que são itens utilizados pela empresa por vários anos – vida útil longa (Prédios, máquinas etc.), por isso são denominados Ativo Permanente. (...)

As contas do Passivo e PL são agrupadas de acordo com o seu vencimento, isto é, aquelas a serem liquidadas mais rapidamente serão destacadas daquelas a serem pagas num prazo mais longo.

Em primeiro lugar, agruparemos as contas que serão pagas mais rapidamente (Salários a Pagar, Impostos etc.). Este grupo é chamado Passivo Circulante.

Em segundo lugar, as contas que serão pagas num prazo mais longo (Financiamentos etc.). Este grupo é chamado Passivo Exigível a Longo Prazo.

Em terceiro lugar, as contas que, praticamente, não serão pagas. São as obrigações com os proprietários da empresa, as obrigações não exigíveis. Este grupo é chamado Patrimônio Líquido”¹⁷.

O critério para a distinção do curto e longo prazos, e que distinguirá o que fará parte do ativo ou passivo circulante, e do realizável ou exigível a longo prazo, é o ciclo operacional. O ciclo operacional é o tempo que leva o empresário para realizar uma operação completa, da aquisição da matéria-prima ao recebimento do dinheiro pela venda do produto final, no caso de indústrias.

O patrimônio líquido será equivalente à diferença entre o ativo e o passivo (ativo – passivo exigível). No caso de o passivo exigível ser maior que o ativo, ter-se-á um patrimônio líquido negativo, o que implica um passivo a descoberto, pois haveria mais obrigações da empresa com relação a terceiros que bens e direitos. Estaria configurada, então, a insolvência da empresa.

O Código Civil delega à lei especial a disposição sobre as informações adicionais que deverão acompanhar o balanço patrimonial de sociedades coligadas. Trata-se de norma programática. Porém, enquanto não é elaborada a lei aqui tratada, podem ser aplicadas as disposições da Lei das Sociedades Anônimas, nos arts. 243 e seguintes.

O balanço de resultado econômico apresenta, resumidamente, as operações realizadas pela empresa, para chegar ao resultado líquido do exercício, ou seja, se houve lucro ou perda¹⁸.

A partir do resultado obtido, no caso de obtenção de lucro, será decidida a parcela a ser distribuída na forma de dividendos, a parcela a ser reaplicada na empresa (lucros retidos) e, eventualmente, o pagamento de juros sobre o capital próprio.

Este resultado também servirá de base para se achar o lucro tributável (ou prejuízo). Para tanto, devem ser procedidas as adaptações constantes da legislação do imposto de renda, que prevê serem não dedutíveis algumas despesas (o que aumentará o lucro tributável, art. 249, I e II, do Regulamento do Imposto de Renda), e a dedução de outras (que diminuirão o lucro tributável, art. 250, I e II, do Regulamento do Imposto de Renda).

Este balanço deverá acompanhar o balanço patrimonial, sendo feito na forma de lançamentos a débito e a crédito, tendo sido relegada à lei especial a forma de sua elaboração, tratando-se, então, de norma programática. Enquanto não editada a lei mencionada, é aplicável a Lei das Sociedades Anônimas.

3. Exibição dos livros

O art. 1.190 do Código Civil é quase uma cópia do art. 17 do Código Comercial, adotando o princípio do sigilo dos livros contábeis como regra¹⁹. Tal dispositivo já havia sido mitigado pelos arts. 195 do Código Tributário Nacional e 33, § 1º, da Lei n. 8.212/91, o que levou à introdução da ressalva dos casos previstos em lei, aos quais se refere o art. 1.193 do Código Civil. Essa matéria, inclusive, se encontra sumulada pelo Supremo Tribunal Federal: “Súmula 439. Estão sujeitos à fiscalização tributária, ou previdenciária, quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto de investigação”.

Note-se que o art. 1.190 refere-se apenas à diligência para verificar a correção da escrituração, não se tratando, portanto, de regra contraditória em relação ao art. 1.191 do mesmo Código, que trata da exibição judicial dos livros comerciais. Com efeito, esta apenas pode ocorrer em casos de legítimo interesse, e tendo uma finalidade específica.

Podem pedir a exibição dos livros comerciais todos que demonstrem legítimo interesse, podendo-se exemplificar com os herdeiros do sócio falecido, para esclarecer questões relativas à sucessão (art. 1.191 deste Código); os sócios, em caso de dissolução parcial e o próprio Fisco, que, aliás, não precisa de autorização judicial para verificar os livros contábeis, nos termos do art. 1.193 deste Código.

A exibição dos livros e papéis de escrituração é tratada, atualmente, no Código de Processo Civil, nos arts. 381, 382 e 844²⁰, e, no Código Civil, pelo art. 1.191²¹. Não há qualquer incompatibilidade entre as regras previstas nos dispositivos de ambos os Códigos. Contudo, a exibição total dos livros e dos papéis de escrituração é medida excepcional, o que se percebe pelo enunciado deste artigo, que elencou, de forma exaustiva, as hipóteses de cabimento, que permanecem as mesmas do art. 18 do Código Comercial. Veja-se, acerca da exibição integral, o seguinte aresto:

“AÇÃO ANULATÓRIA DE CONCESSÃO – PERÍCIA CONTÁBIL EM EMPRESAS QUE NÃO INTEGRAM A LIDE PRINCIPAL.

I – As pessoas jurídicas têm existência distinta dos seus membros (art. 20 do Código Civil).

II – Nenhuma autoridade, juízo ou Tribunal, debaixo de pretexto algum, por mais especioso que seja, pode praticar ou ordenar alguma diligência para examinar se o comerciante arruma ou não devidamente seus livros de escrituração mercantil, ou neles tem cometido algum vício (art. 17 do Código Comercial).

III – A exibição judicial dos livros de escrituração comercial por inteiro ou de balanços gerais de qualquer casa de comércio só pode ser ordenada a favor dos interesses em questões de sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão mercantil por conta de outrem e em caso de quebra.

IV – O Exame de Livros Comerciais, em ação judicial fica limitado às transações entre os litigantes (Súmula n. 260 do STF).

V – Agravo provido”²².

O § 1º do art. 1.191 trata da hipótese de exibição parcial dos livros e dos papéis de escrituração. O juiz, ao deferir a exibição parcial, poderá determinar (inclusive como medida preventiva, por meio de medida cautelar preparatória, conforme a Súmula 390 do STF) que os livros de qualquer das partes ou de ambas sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou por pessoas por estes nomeadas, para que deles se extraia o que interessar à questão (Súmula 260 do STF: “O exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes”). Veja-se que, demonstrado o interesse da parte, é de ser deferida a exibição parcial, como se vê da seguinte decisão:

“COMERCIANTE – LIVROS COMERCIAIS – EXAME – Perícia admissível para apuração de bens eventualmente omitidos em partilha oriunda de separação judicial do sócio. Providência que não afronta o sigilo comercial assegurado pelos arts. 17 e 18 do C. Comercial. Prova restrita ao ponto da investigação necessária. Aplicação dos arts. 339 e 341 do CPC”²³.

No caso de os livros encontrarem-se em comarca diversa daquela onde foi requerida a medida, esta se concretizará mediante a expedição de carta precatória à comarca onde eles se encontrarem.

O Código Civil prevê, ainda, em seu art. 1.192, que, quando determinada a exibição total, no caso de recusa na apresentação dos livros, proceder-se-á à sua busca e apreensão²⁴. Já no caso de exibição parcial, a recusa implicará confissão ficta, nos moldes da previsão contida no art. 359 do Código de Processo Civil.

A confissão ficta resultante da recusa poderá ser elidida por prova em contrário. Com efeito, se o empresário conseguir provar, por outro meio, que os fatos alegados pela parte contrária não correspondem à verdade, não é só o fato de não exibir seus livros que conduzirá à convicção no sentido contrário.

Note-se, ainda, que a jurisprudência tende a considerar inaplicável a pena de confissão quando a exibição é requerida em ação cautelar preparatória:

“Na ação preparatória de exibição, não cabe aplicar a sanção do art. 359, I, do CPC, respeitante à confissão quanto aos fatos afirmados, porque não há ação principal em curso, e não é admissível, neste caso, vincular o perspectivo órgão judiciário, a quem compete a avaliação da prova com o presumido teor do documento”²⁵.

As autoridades fazendárias, no exercício de seu mister, têm acesso franqueado aos livros do empresário ou da sociedade empresária, que digam respeito aos fatos geradores dos impostos cuja competência de fiscalização elas detêm, não lhes sendo aplicáveis as restrições decorrentes do sigilo dos livros comerciais, previstas no art. 1.190 do Código Civil. É o que preceitua o art. 1.193:

“As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais”.

Nota-se, aqui, uma imperfeição técnica do legislador, ao fazer menção ao pagamento de impostos, que é a espécie, ao invés de mencionar tributos, que é o gênero. Assim, pode-se dizer que há uma lacuna quando se trata, por exemplo, de contribuições, como a contribuição previdenciária ao INSS, caso em que a Lei n. 8.212/91, no seu art. 33, § 1º, expressamente prevê o acesso aos livros. Veja-se que a Súmula 439 do Supremo Tribunal Federal faz menção à fiscalização tributária e previdenciária, sem especificar qual tipo de tributo seria abrangido, apenas observando que o exame dos livros deve se limitar aos pontos objeto da investigação.

Portanto, o acesso das autoridades fazendárias não pode limitar-se à fiscalização dos impostos, abrangendo, assim, todos os tributos.

Também estabelece o Código Civil que o empresário ou a sociedade empresária deve conservar todos os documentos que digam respeito à sua atividade, enquanto não estiverem prescritas as obrigações neles contidas²⁶.

O art. 10 do Decreto-Lei n. 486/69 previa, em caso de extravio, deterioração ou destruição de qualquer destes documentos, a obrigação de o empresário publicar, em jornal de grande circulação no local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato, além da necessidade de comunicar o fato ao órgão competente da entidade registral no prazo de quarenta e oito horas. Este dispositivo não foi incluído no Código Civil de 2002, porém, ante a lacuna existente, e considerando-se que não há nenhuma incompatibilidade com o sistema deste, deve continuar sendo aplicado.

Por fim, importante notar que, como não poderia deixar de ser, as sucursais, filiais ou agências de empresas estrangeiras no Brasil submetem-se às mesmas regras que as brasileiras, aplicando-se-lhes as disposições presentes nos arts. 1.179 a 1.194 do Código Civil²⁷.

SÍNTESE
8 – Livros comerciais
Regime jurídico | Cabe ao empresário estabelecer quantos e quais livros contábeis utilizar. O livro Diário é obrigatório. Leis especiais podem obrigar a escrituração de outros livros.
Diário | O Diário registra todas as operações realizadas no âmbito da empresa, desde a compra de material de escritório até a venda do produto. Os balanços deverão ser assinados pelo empresário ou sociedade empresária e por técnico de contabilidade.
Autenticação dos livros | Os livros devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis. O livro não autenticado se equipara ao inexistente. Deve atender às formalidades intrínsecas e extrínsecas.
A escrituração contábil | Na sociedade empresária, a responsabilidade da escrituração é dos gerentes e seus administradores. Uma rasura ou emenda não invalida todo o conteúdo do livro.
O inventário | Os bens que o empresário utiliza para explorar sua atividade devem ser avaliados pelo seu custo de aquisição. Os créditos serão avaliados de acordo com o valor presumido de realização.
O balanço patrimonial | É uma foto da situação patrimonial da sociedade num momento específico, que deve ser retratada com fidelidade e clareza. Deve discriminar, separadamente, o seu ativo e passivo. O balanço de resultado econômico registrará o resultado líquido de determinado exercício.

Exibição dos livros

Como regra, utiliza-se o princípio do sigilo dos livros contábeis. Todos que possuírem legítimo interesse podem pedir a exibição dos livros comerciais. O juiz pode determinar a exibição parcial para que deles possa se extrair o que interessar à lide. Quando determinada a exibição total, sua recusa levará à busca e apreensão.

1 Art. 1.179 do Código Civil: “O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

§ 1º Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados.

§ 2º É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970”.

2 No comentário de Fábio Ulhoa Coelho: “No plano civil, o empresário não poderá promover a ação de verificação de contas para fins de pedido de falência com base na impontualidade do devedor, com aproveitamento de sua escrituração, por força do art. 1º, § 1º, II, da LF. Também não poderá valer-se da eficácia probatória que o Código de Processo Civil concede aos livros empresariais (art. 379). Ainda, estará impedido de impetrar concordata, em vista do art. 140, I, da LF. São, estas, três consequências de menor vulto ao empresário que mantém irregular a sua escrituração, na medida em que apenas impedem que ele usufrua de benefícios que a lei outorga aos comerciantes que cumprem, satisfatoriamente, com a obrigação de escrituração contábil. Fica à vontade do empresário decidir pela renúncia, diga-se assim, desses direitos.

No entanto, estas não são as únicas consequências para a irregularidade ou inexistência de escrituração empresarial na órbita das relações civis. Com efeito, pelo art. 358, I, do Código de Processo Civil, se for requerida a exibição de livro obrigatório contra o empresário, não o possuindo, ou possuindo-o irregular, presumir-se-ão como verdadeiros os fatos relatados pelo requerente, acerca dos quais fariam prova os livros em questão. Esta é a sanção, na esfera do direito civil, mais séria para o empresário que não cumpre a obrigação de manter escrituração regular de seu negócio. No campo do direito penal, a consequência para a ausência ou irregularidade na escrituração de livro obrigatório encontra-se no art. 186, VI, da LF, que reputa crime falimentar a ‘inexistência dos livros obrigatórios ou sua escrituração atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa’. Falindo o empresário ou sociedade empresária que não cumpre a obrigação de manter escrituração regular de seu negócio, a falência será necessariamente, fraudulenta” (Manual de direito comercial, 23. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 72).

3 Art. 3º da Lei n. 11.638/2007: “Aplicam-se às sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações, as disposições da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras e a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários.

Parágrafo único. Considera-se de grande porte, para os fins exclusivos desta Lei, a sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tiver, no exercício social anterior, ativo total superior a R$ 240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhões de reais) ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais)”.

4 Art. 1.180 do Código Civil: “Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.

Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico”.

5 Art. 1.184 do Código Civil: “No Diário serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa.

§ 1º Admite-se a escrituração resumida do Diário, com totais que não excedam o período de trinta dias, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conservados os documentos que permitam a sua perfeita verificação.

§ 2º Serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária”.

6 Art. 1.177, parágrafo único, do Código Civil: “No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos”.

Art. 1.178 do Código Civil: “Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito”.

7 Art. 1.181 do Código Civil: “Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis.

Parágrafo único. A autenticação não se fará sem que esteja inscrito o empresário ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios”.

8 Rubens Requião, Curso de direito comercial, 26. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 182-183.

9 Art. 1.182 do Código Civil: “Sem prejuízo do disposto no art. 1.174, a escrituração ficará sob responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade”.

10 José Carlos Marion, Contabilidade empresarial, 8. ed., São Paulo: Atlas, 1998, p. 217.

11 Rubens Requião, op. cit., p. 182-183.

12 Art. 1.185 do Código Civil: “O empresário ou sociedade empresária que adotar o sistema de fichas de lançamento poderá substituir o livro Diário pelo livro Balancetes Diários e Balanços, observadas as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para aquele”.

13 Art. 1.186 do Código Civil: “O livro Balancetes Diários e Balanços será escriturado de modo que registre:

I – a posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis, pelo respectivo saldo, em forma de balancetes diários;

II – o balanço patrimonial e o de resultado econômico, no encerramento do exercício”.

14 Clóvis Luís Padoveze, Manual de contabilidade básica, 2. ed., São Paulo: Atlas, 1991, p. 177-178.

15 José Carlos Marion, op. cit., p. 239-240.

16 José Edwaldo Tavares Borba, Direito societário, 12. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 421.

17 José Carlos Marion, op. cit., p. 66-67.

18 Art. 1.189 do Código Civil: “O balanço de resultado econômico, ou demonstração da conta de lucros e perdas, acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na forma da lei especial”.

19 Art. 1.190 do Código Civil: “Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei”.

20 Art. 381 do Código de Processo Civil: “O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo:

I – na liquidação de sociedade;

II – na sucessão por morte de sócio;

III – quando e como determinar a lei”.

Art. 382 do Código de Processo Civil: “O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros e documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas.

(...)”.

Art. 844 do Código de Processo Civil: “Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:

(...)

III – da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei”.

21 Art. 1.191 do Código Civil: “O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.

§ 1º O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão.

§ 2º Achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo juiz”.

22 TRF 1ª Região, AgI 92.01.25135-1/DF, 2ª Turma, rel. Juiz Carlos Fernando Mathias, DJU de 1º-7-1996.

23 TJSP, AgI 125.059-1, 5ª Câmara Civil, rel. Des. Márcio Bonilha, RT 655/86.

24 Art. 1.192 do Código Civil: “Recusada a apresentação dos livros, nos casos do artigo antecedente, serão apreendidos judicialmente e, no do seu § 1º, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros”.

25 Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, n. 180, p. 361, fev. 1997.

26 Art. 1.194 do Código Civil: “O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados”.

27 Art. 1.195 do Código Civil: “As disposições deste Capítulo aplicam-se às sucursais, filiais ou agências, no Brasil, do empresário ou sociedade com sede em país estrangeiro”.

Título IV

SOCIEDADES em espécie

Capítulo 9

SOCIEDADE EM COMUM

Sumário: Síntese.

A sociedade em comum, conforme conceituada por Ricardo Fiuza, é um tipo de sociedade não personificada, constituída de fato pelos seus sócios para o exercício de atividade empresarial ou produtiva, com repartição de resultados, mas cujo ato constitutivo não foi levado para inscrição ou arquivamento perante o registro competente¹-2.

À semelhança do que acontece em capítulos destinados à regulação de outros tipos de sociedades, estabelece o art. 986 do Código Civil³ que as normas da sociedade simples terão aplicação subsidiária nas sociedades em comum, sempre em caráter supletivo, na falta de norma específica regulando determinada matéria.

Quanto à constituição da sociedade em comum, esta poderá efetivar-se por contrato escrito, não registrado perante a autoridade competente, ou, até, ser ajustada pelos sócios por contrato verbal. A sua existência pode ser provada pelo seu ato formal constitutivo ou, ainda, por todos os meios de prova admitidos no ordenamento jurídico.

Para os fins de relações jurídicas entre os sócios, no entanto, a prova somente poderá ser feita por escrito, por meio do contrato social não registrado ou mesmo de outros documentos escritos e correspondências, nos quais se constate a manifestação de vontade dos sócios na constituição do vínculo societário. É rejeitada, para tal efeito, a mera prova testemunhal ou qualquer outra prova não escrita, o mesmo acontecendo para os casos de litígio envolvendo uma pretensão destes sócios contra terceiros⁴. Já com relação a terceiros, o legislador autorizou todo e qualquer tipo de prova admitido pelo ordenamento jurídico, na medida em que se sabe ser válido o contrato de sociedade verbal. Assim, o terceiro, nas ações intentadas contra os sócios em comum, poderá provar a existência da sociedade por qualquer dos meios admitidos juridicamente, como, aliás, vem sendo reconhecido pela jurisprudência dos nossos tribunais⁵.

Como antes aduzido, a assunção da personalidade jurídica se dá com o registro dos atos constitutivos da sociedade. Neste mesmo momento ocorrerão a segregação patrimonial e a limitação da responsabilidade dos sócios (quando inerentes ao tipo societário adotado). Assim, a sociedade será considerada somente como ente distinto dos seus sócios e titular de direitos e obrigações, após a aquisição da personalidade jurídica. Até que isto ocorra, todos os bens, créditos e dívidas pertencentes à sociedade constituem um patrimônio especial, afetado a uma finalidade específica, de que são titulares os sócios em comum, mas que não se aparta do seu patrimônio pessoal.

Efetivamente, de acordo com as disposições do art. 988, o patrimônio especial não significa um patrimônio autônomo em relação aos sócios, mas apenas que dentro do patrimônio destes é possível identificar um conjunto de bens e dívidas relacionados ao fim da sociedade de fato que constituíram⁶. Cada sócio tem uma parcela ideal do patrimônio, proporcional às suas respectivas participações societárias, que integra o patrimônio de cada um deles. As regras deste artigo se coadunam com as do art. 990, que admitem o benefício de ordem em alguns casos, significando que os credores terão de promover o esgotamento do patrimônio especial, antes de postularem contra o patrimônio pessoal dos respectivos sócios para a satisfação de seus créditos contra a sociedade em comum⁷.

Quanto à possibilidade de os bens sociais responderem por dívidas particulares dos sócios, muito embora inexista norma explícita nesse sentido, poder-se-ia cogitar da aplicação do disposto no art. 1.026 do Código Civil, segundo o qual a execução do credor particular do sócio poderá recair sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação, podendo ser requerida a liquidação da quota social do devedor, como se de condomínio se tratasse ou aplicando-se, no que couber, o art. 1.031.

Como preceitua o art. 989, ficou estabelecido como diretriz geral que o patrimônio especial formado pelos bens sociais será utilizado para as indenizações decorrentes de responsabilidade dos sócios por atos de gestão por eles praticados⁸. Considerando se tratar de uma sociedade irregular, em princípio, perante terceiros, todos os sócios podem exercer a gestão da sociedade.

Ademais, tendo em vista a dificuldade de terceiros virem a conhecer os ajustes internos entre os sócios, que podem, inclusive, ser de caráter verbal, qualquer destes ajustes entre os sócios limitando os seus poderes somente será oponível a terceiros estranhos à relação societária, se, de algum modo, constatar-se que esses terceiros conheciam ou deveriam conhecer tal limitação de poderes de gestão.

Portanto, qualquer pacto firmado entre os sócios, limitando os seus poderes de gestão, deverá ser expresso e de comprovado conhecimento do terceiro, para que seja considerado eficaz em relação a ele⁹.

Os sócios possuem responsabilidade solidária no que se refere às obrigações sociais, conforme previsto no art. 990 do Código Civil, o que não significa que prevaleça tal regra na relação entre os sócios. Tendo em vista a expressa previsão da aplicação do benefício de ordem, a responsabilidade dos sócios em relação à sociedade passa a ser de caráter subsidiário, ou seja, os bens particulares dos sócios apenas responderão pelas dívidas sociais depois de esgotado o patrimônio especial formado pelos bens sociais. Apenas o sócio que houver contratado pela sociedade não pode alegar o benefício de ordem. De tal forma, os sócios responderão solidariamente pelas dívidas sociais que remanescerem após excutidos os bens da sociedade, sendo que o sócio que tiver arcado com a dívida terá direito de regresso contra os demais, que responderão na proporção de sua participação societária.

Nos termos do art. 596, § 1º, do Código de Processo Civil, cumpre ao sócio que alegar o benefício de ordem nomear bens da sociedade, livres e desembaraçados, quantos bastem para pagar o débito¹⁰. De qualquer modo, os demais sócios terão sempre direito de buscar a responsabilização do sócio que tiver agido contrariamente ao pacto social, ou além dos limites dos poderes que lhe tiverem sido conferidos, quando da constituição da sociedade, visto que este sócio, como expressamente previsto no art. 990, não poderá utilizar-se da regra de benefício de ordem.

Por outro lado, todos os ajustes que redundem em limitação de responsabilidade dos sócios de uma sociedade em comum não têm qualquer efeito perante terceiros. A responsabilidade será sempre solidária e ilimitada, podendo os sócios apenas se valer do benefício de ordem estatuído como regra geral no art. 1.024. Assim, os sócios têm o direito de exigir que a execução das obrigações sociais recaia, em primeiro lugar, sobre os bens que integram o patrimônio especial, para só depois serem alcançados os bens pessoais dos sócios.

No entanto, o sócio que se veja obrigado a saldar uma dívida com terceiro poderá demandar cada um dos demais sócios pela diferença entre o montante que pagou e a parcela equivalente à participação de cada um no capital social¹¹.

SÍNTESE

9 – Sociedade em comum

A sociedade em comum é uma sociedade de fato, formada por seus sócios para a consecução de um empreendimento em conjunto, com partilha de despesas e resultados, mas que não possui, contudo, um contrato social registrado no Registro de Comércio. Poderá ser constituída mediante contrato escrito ou verbal, ajustado entre os sócios, sendo que entre eles a prova da existência da sociedade somente se dará por escrito, já com relação a terceiros, qualquer prova será admitida.

O patrimônio especial, que é destinado à finalidade social, não é autônomo em relação ao dos sócios, sendo estes ilimitadamente responsáveis por atos praticados em nome da sociedade. Qualquer pacto limitando os poderes de gestão deverá ser do conhecimento de terceiro interessado para que tenha eficácia em relação a este.

1 Ricardo Fiuza, Novo Código Civil comentado, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 891.

2 Enunciado CJF n. 209: “O art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tiver seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150), ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé” (Aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, de 1º a 3 de dezembro de 2004).

3 Art. 986 do Código Civil: “Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples”.

4 Nesse sentido ver: TJRJ, 16ª Câmara Cível, Ap. Cív. 2005.001.28783, rel. Des. Rogerio de Oliveira Souza, DJ de 22-11-2005.

5 STJ, REsp 203.929/PR, rel. Min. Barros Monteiro, j. em 20-3-2001, DJU de 20-8-2001, p. 469, e TJSC, Ap. Cív. 2003.001181-1, rel. Des. Alcides Aguiar, DJ de 23-6-2006.

6 Art. 988 do Código Civil: “Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum”.

7 Art. 990 do Código Civil: “Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade”.

8 Art. 989 do Código Civil: “Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer”.

9 Enunciado CJF n. 211: “Presume-se disjuntiva a administração dos sócios a que se refere o art. 989” (Aprovado na III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, de 1º a 3 de dezembro de 2004).

10 Art. 596 do Código de Processo Civil: “(...)

§ 1º Cumpre ao sócio, que alegar o benefício deste artigo, nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembargados, quantos bastem para pagar o débito.

(...)”.

11 Enunciado CJF n. 212: “Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica, o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade, e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação, tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição” (Aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, de 1º a 3-12-2004).

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