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ISBN 978-85-02-11965-9

Wald, Arnoldo

Direito civil : contratos em espécie, vol. 3 / Arnoldo

Wald ; com a colaboração dos professores Semy Glanz, Ana
Elisabeth Lapa Wanderley Cavalcanti e Liliana Minardi Paesani

– 19. ed. reform. – São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Glanz, Semy

II. Paesani, Liliana Minardi. III. Título.

09-07505 CDU-347

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito civil 347

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editora Thaís de Camargo Rodrigues

Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Raquel Benchimol de Oliveira Rosenthal

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Sônia de Paiva Lima

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Simone Silberschimdt / Amélia Kassis Ward

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Capa Studio BSS

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrôncia Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 8-2-2012

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

PRINCIPAIS TRABALHOS JURÍDICOS DO AUTOR

Rui Barbosa e a Administração Pública, monografia classificada em concurso do DASP, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1950.

A evolução do direito e a absorção da administração privada pela Administração Pública, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1953.

A influência do direito francês sobre o direito brasileiro no domínio da responsabilidade civil, obra premiada pelo governo francês, com carta-prefácio do Prof. J. P. Niboyet, Rio de Janeiro, 1953.

O mandado de segurança, publicação do DASP, com prefácio do Min. Cunha Vasconcelos, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1955.

La evolución de la teoría de los derechos de vecindad, Cuadernos de Derecho Francés, 1955.

La responsabilidad civil del patrón por actos de sus dependientes en el derecho brasileño y en el derecho comparado, Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, maio 1956.

A adoção e as suas transformações no direito civil contemporâneo, Rio de Janeiro, 1957.

A cláusula de escala móvel, São Paulo: Max Limonad, 1956; 2. ed., Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.

Aplicação da teoria das dívidas de valor às pensões, decorrentes de atos ilícitos, Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.

Do desquite, Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.

Desenvolvimento, revolução e democracia, Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1966.

Imposto de Circulação de Mercadorias, Rio de Janeiro: Forense, 1967.

O mandado de segurança na prática judiciária, 2. ed., Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1958; 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1968; 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003; 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006.

Correção monetária, em colaboração com Mário Henrique Simonsen e Julien Chacel, Rio de Janeiro: APEC, 1970.

Estudos e pareceres de direito comercial, 1.ª série, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972; 2.ª série, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.

A OAB e o Projeto de Código Civil no Senado Federal, publicação do Conselho Federal da OAB, 1984.

A proteção jurídica do “software”, em colaboração com Orlando Gomes e outros, Rio de Janeiro: Forense, 1985.

Questões de responsabilidade civil, Belém: Cejup, 1990.

1.º Ciclo de Direito Econômico, vários estudos em colaboração com Ives Gandra Martins e outros, publicação do IBCB, 1993.

A atividade de crédito imobiliário e poupança: aspectos jurídicos, publicação da ABECIP, 1994.

Il diritto dell’economia e il diritto dello sviluppo in Brasile. In: Il diritto dei nuovi mondi, Milão: CEDAM, 1994.

O direito de parceria e a nova lei de concessões, com prefácio do Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996; 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2004.

O novo direito monetário, Belo Horizonte: Ciência Jurídica, 1996; 2. ed., São Paulo: Malheiros, 2002.

Neutralidade dos planos econômicos para os agentes financeiros. In: Aspectos Jurídicos e Econômicos do Crédito Imobiliário e da Poupança (Seminário), Escola Nacional da Magistratura, 1997.

O Plano Collor e a evolução da jurisprudência, publicação da ABECIP, 1999.

Direito civil: introdução e parte geral, 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1.

Direito civil: direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 20. ed., São Paulo: Saraiva, 2011. v. 2.

Direito civil: contratos em espécie, 19. ed., São Paulo: Saraiva, 2012. v. 3.

Direito civil: direito das coisas, 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4.

Direito civil: direito de família, 17. ed., São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5.

Direito civil: direito das sucessões, 14. ed., São Paulo: Saraiva, 2009. v. 6.

Direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 7.

Aspectos polêmicos da ação civil pública, coordenação do Autor, São Paulo: Saraiva, 2003; 2. ed., São Paulo, 2007.

Direito das concessões, São Paulo: América Jurídica, 2004 (Série Grandes Pareceristas). 3 v.

A empresa no terceiro milênio: aspectos jurídicos, São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005.

Comentários ao novo Código Civil: do direito de empresa, Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 14; 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2010.

Le droit brésilien d’hier, d’aujourd’hui et de demain, em colaboração com Camille Jauffret-Spinosi (dir.), Paris: Société de Législation Comparée, 2005, 538 p.

L’arbitrage en France et en Amérique Latine à l’aube du XXIe siècle. Aspects de droit comparé, em colaboração com Bénédicte Frauvarque-Cosson (Dir.), Paris: Société de Législation Comparée, 2008.

O regime jurídico dos terminais portuários. Exame dos artigos 4º e 6º da Lei 8.630/1993 e das normas legais e regulamentares subsequentes. In: Associação Brasileira de Terminais Públicos de Contêineres. Regulação portuária e concorrência. Terminais de uso público e de uso privativo misto. Pareceres jurídicos e econômicos relativos à ADPF n. 139, Rio de Janeiro: ABRATEC, 2009. p. 129-161.

The settlement of disputes between the public administration an private companies by arbitration under brazilian law, em colaboração com Jean Kalichi, Journal of International Arbitration, v. 26, n. 4, p. 557-578, Aug. 2009.

Mandado de segurança e ações constitucionais. Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 33. ed., São Paulo: Malheiros, 2010.

Dedico esta obra, que, há meio século, passou a fazer parte integrante da minha vida,

à memória dos meus pais,

MARC e BELA WALD,

que me transmitiram o amor pela justiça e me ensinaram a lutar pelo Direito.

À minha mulher, HELOISA, presença constante, carinhosa e construtiva, sem a qual este livro não teria sido escrito.

Aos meus filhos, para os quais redigi e atualizei a obra e que me deram a alegria e satisfação de lê-la e de aplicar as suas lições na vida e na militância forense.

ALEXANDRE

ARNOLDO FILHO

MARIA AMÉLIA

HELOISA

e aos meus netos, que espero, um dia, possam vir a lê-lo,

JÚLIA

CARLOS

JOÃO PEDRO

ARNOLDO

RAFAEL

JOSÉ ANTONIO

JOSÉ LUIZ

ALEXANDRE DANIEL

RAUL

Aos meus colegas, professores, advogados, magistrados, estudantes e leitores em geral, que fizeram com que este livro chegasse à sua 19ª edição.

CARTA-PREFÁCIO DE PONTES DE MIRANDA

Para os estudantes, o livro do professor há de ser preciso, claro, despretensioso. Por outro lado, há de atender a que os que vão ler não podem dispensar informes que seriam supérfluos em obras para discussão de doutrina em aprofundantes monografias. O Curso há de ser breve, mas uniforme para que a exposição ocorra.

A obra de Arnoldo Wald é útil e eficiente para todos os leitores, estudantes ou não, porque é obra simples, com ressalvante logicidade e convicção. Tem as qualidades de que falamos acima, sem a mecânica repetição dos textos legais e sem exibição de fundo erudito. Além disso, leva os alunos ao exame de acórdãos, para que, com os livros, não se afastem da vida. O Direito serve à vida: é regramento da vida. É criado por ela e, de certo modo, a cria.

PONTES DE MIRANDA

NOTA À 19ª EDIÇÃO

Esta edição do nosso Curso de direito civil está reformulada. Além da atualização legislativa, doutrinária e jurisprudencial, fizemos algumas alterações de forma e metodologia, visando tornar a obra mais eficiente para a consulta de profissionais e de acesso mais fácil para os estudantes de direito. Um exemplo dessas alterações foi a inclusão de um quadro-resumo ao final de cada capítulo. Realizamos essa atualização e reformulação com a colaboração de jovens professores cuja boa experiência prática e didática muito contribuiu para o resultado final.

Dois volumes adicionais estão sendo elaborados: um sobre a responsabilidade civil, que entendemos merecer uma obra à parte, dada sua importância, e outro sobre o direito de empresa, uma vez que a matéria foi incluída no Código Civil e, portanto, nossa coleção, se não tratasse dela, estaria incompleta.

O presente volume é específico sobre Contratos em espécie, resultado da divisão do antigo volume Obrigações e contratos. Essa cisão teve como escopo a melhor adequação do volume à prática acadêmica de separação das matérias por semestre, bem como facilitar o manuseio da obra por estudantes e profissionais.

Aprofundamos o estudo das linhas gerais do direito contratual, atualizando a obra, com a jurisprudência mais recente, e sedimentando a doutrina já existente na matéria, já passados mais de cinco anos de vigência do Código Civil.

Não poderíamos ter realizado este trabalho sem a colaboração, que já vínhamos tendo no passado e continuaremos a ter, do professor Desembargador Semy Glanz, e, mais recentemente, das professoras Liliana Minardi Paesani e Ana Elizabeth Lapa Wanderley Cavalcanti da FMU, que nos apresentaram os quadros sinóticos e sugestões interessantes, às quais devemos, em grande parte, a atualização construtiva da obra.

Na reorganização da coleção, tivemos o apoio decisivo do Professor Paulo Hamilton Siqueira Jr., Diretor da Faculdade de Direito da FMU. Na revisão das provas, contamos com o apoio constante e construtivo da bibliotecária Aparecida da Silva Santos e da equipe da Saraiva.

SUMÁRIO

Principais trabalhos jurídicos do autor

Carta-prefácio de Pontes de Miranda

Nota à 19ª edição

Capítulo 1

DA COMPRA E VENDA E DA TROCA

1. Estrutura e elementos essenciais

2. Elementos secundários ou naturais

3. Deveres das partes

4. Venda de bens em condomínio

5. Venda por amostra

6. Venda ad corpus e ad mensuram

7. Retrovenda (arts. 505 a 508 do CC)

8. Venda a contento e venda sujeita a prova (arts. 509 a 512 do CC)

9. Preferência ou preempção (arts. 513 a 520 do CC)

10. Pacto de melhor comprador e pacto comissório

11. Venda sobre documentos (arts. 529 a 532 do CC)

12. Promessa de compra e venda (arts. 462 a 466, 1.417 e 1.418 do CC)

12.1. Histórico

12.2. Efeitos. Legitimação. Forma

13. Venda com reserva de domínio (CC, arts. 521 a 528; CPC, arts. 1.070 e s.; Dec.-Lei n. 1.027, de 1939; Dec. n. 869, de 1938)

14. Da alienação fiduciária

15. Natureza

16. Regime da alienação fiduciária de bens móveis

17. Elementos: sujeitos, objeto, forma

17.1. A alienação fiduciária de coisa imóvel (Lei n. 9.514/97, arts. 22 a 33)

17.2. Prisão civil do depositário em casos de alienação fiduciária

18. A compra e venda por consórcios

18.1. Da venda com promessa de revenda

18.2. Os mercados futuros

18.3. Dos incoterms nos contratos de compra e venda internacional

19. Da troca ou permuta (art. 533 do CC)

19.1. Do contrato estimatório (arts. 534 a 537 do CC)

Síntese

Capítulo 2

DA DOAÇÃO

1. Noção, natureza e histórico da doação

2. Distinção de outras figuras jurídicas

3. Requisitos do contrato de doação

4. Classificação das doações

5. Obrigações do doador e do donatário

6. Invalidade, revogação, resolução e redução das doações

7. Doações entre cônjuges e doações mortis causa

8. Promessa de doação

Síntese

Capítulo 3

DO CONTRATO DE LOCAÇÃO

1. Das diversas espécies de locação: de coisas, de serviços, empreitada

2. Locação de coisas

3. Obrigações do locador e do locatário

4. Locação de prédios

4.1. Histórico

4.2. A locação predial urbana

4.3. Disposições gerais

4.4. Análise das disposições gerais

4.4.1. Solidariedade e prazo. Vênia conjugal

4.4.2. Respeito ao prazo certo: retomada proibida; locatário sujeito a multa

4.4.3. Ação cabível: o despejo

4.4.4. Denúncia vazia pelo inquilino

4.4.5. Extinção de usufruto ou fideicomisso

4.4.6. A denúncia vazia pelo adquirente

4.4.7. Resilição e resolução da locação

4.4.8. A transmissão por morte de uma das partes

4.4.9. Cônjuge ou companheiro remanescente

4.4.10. Cessão, sublocação e empréstimo

4.4.11. Das sublocações

4.4.11.1. Sublocação e habitação coletiva

4.4.11.2. Alteração da lei anterior quanto à sublocação

4.4.12. Do aluguel

4.4.12.1. Aluguel em shopping center

4.5. Direitos e deveres das partes

4.6. Deveres das partes

4.7. Espécies: residencial (comum e por temporada); não residencial (com ou sem direito à renovação)

4.8. Regimes da locação residencial

4.9. Regimes da locação não residencial

4.10. Direito de preferência à aquisição

4.10.1. Exclusão do direito de preferência

4.10.2. Consequências da violação do direito de preferência

4.11. Das benfeitorias

4.12. Das garantias locatícias

4.13. Das penalidades criminais e civis

4.14. Das nulidades

4.15. Das ações

4.15.1. Das ações de despejo

4.15.2. Restrições à purga da mora. O alegado abuso

4.15.3. Natureza da ação de despejo

4.15.4. Os prazos para desocupação

4.15.5. Execução provisória e caução

4.15.6. Execução do despejo

4.16. Ação de consignação

4.17. Da ação revisional de aluguel

4.18. Da ação renovatória

4.18.1. Condições para a renovação

4.18.2. Legitimação ativa

4.18.3. Legitimação passiva

4.18.4. Decadência do direito à renovação

5. Disposições finais e transitórias

Síntese

Capítulo 4

DA EMPREITADA E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

1. Conceito, elementos essenciais e características do contrato de empreitada (arts. 610 a 626 do CC)

2. Empreitada de material e de trabalho

3. Obrigações do empreiteiro e de quem encomendou a obra

4. Extinção do contrato de empreitada

5. Responsabilidades decorrentes do contrato de empreitada

6. Subempreitada

7. O contrato de construção

7.1. O contrato de gerenciamento

7.2. Contrato de prestação de serviço

7.2.1. Distinções

7.2.2. Responsabilidade

Síntese

Capítulo 5

DA INCORPORAÇÃO

1. Conceito

2. Partes

3. Natureza e objeto

4. Deveres do incorporador

5. Direitos do incorporador

6. Deveres do adquirente

7. Direitos do adquirente

8. Sanções

9. Extinção

Síntese

Capítulo 6

DO EMPRÉSTIMO

1. Comodato e mútuo (arts. 579 a 592 do CC)

2. Elementos essenciais do comodato

3. Obrigações do comodatário e do comodante

4. Extinção do comodato

5. Mútuo. Conceito e elementos essenciais

6. Objeto do mútuo

7. Obrigações decorrentes do mútuo

Síntese

Capítulo 7

DO DEPÓSITO

1. Conceito, elementos e classificação do contrato de depósito

1.1. Espécies de depósito

2. Obrigações das partes contratantes

3. Depósito necessário

4. Extinção do contrato de depósito e prisão do depositário infiel

Síntese

Capítulo 8

DO MANDATO

1. Conceito do contrato de mandato

1.1. Mandato e procuração

2. Elementos essenciais e classificação

2.1. Procuração em causa própria

2.2. Postulação em causa própria

2.3. Substabelecimento

3. Obrigações decorrentes do mandato

4. Extinção do mandato

4.1. Mandatos irrevogáveis

5. Mandato judicial

6. Contrato consigo mesmo, ou autocontrato

Síntese

Capítulo 9

DA COMISSÃO

1. Conceito

2. Partes

3. Objeto

4. Modalidades

5. Direitos e deveres

6. Comissão del credere

Síntese

Capítulo 10

DO CONTRATO DE AGÊNCIA, OU REPRESENTAÇÃO COMERCIAL, OU AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO

1. Conceito

2. Partes

3. Direitos e deveres

Síntese

Capítulo 11

DO CONTRATO DE CORRETAGEM

1. Conceito

2. Partes

3. Classificação

4. Direitos e deveres

Síntese

Capítulo 12

DO CONTRATO DE EDIÇÃO

1. Conceitos

2. Partes

3. Objeto

4. Direitos do autor

5. Deveres do autor

6. Direitos do editor

7. Deveres do editor

8. Natureza do direito autoral

9. Forma e prova do contrato

10. Características

11. Extinção

11.1. Contratos de informática

Síntese

Capítulo 13

CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO E EXECUÇÃO

1. Conceito

2. Partes

3. Objeto do contrato

4. Direitos do autor

5. Deveres do autor

6. Direitos do empresário

7. Deveres do empresário

8. Extinção

8.1. Jurisprudência

Síntese

Capítulo 14

DO SEGURO

1. Conceito

2. Evolução histórica

3. Elementos do contrato

3.1. Estrutura

4. Características

5. Classificação

6. Legislação

7. Instrumentos

8. Obrigações do segurado e do segurador

9. Seguros mútuos e seguros de pessoa

9.1. Seguro-saúde

9.2. Seguro-saúde e cláusulas abusivas

9.3. A regulamentação do seguro-saúde

9.4. Seguro de vida

10. Questões sobre seguros

10.1. Proposições básicas

10.2. A boa-fé nos seguros

10.3. Restrição ao seguro de vida

10.4. Danos pessoais por acidentes de veículos terrestres

10.5. Ação direta contra a seguradora

10.6. Seguros nos casos de furto, roubo e furto com fraude

10.7. Furtos em shopping centers e lugares semelhantes

10.8. Outros casos

10.9. Novos aspectos do contrato de seguro

10.9.1. A evolução do contrato de seguro

10.9.2. O equilíbrio econômico-financeiro

10.9.3. A internacionalização

10.9.4. A desburocratização e privatização do contrato de seguro

10.9.5. Seguro-garantia

10.9.6. Conclusões

Síntese

Capítulo 15

DA FIANÇA

1. Conceito e características da fiança

1.1. Espécies de fiança

2. Estrutura da fiança

3. Extinção da fiança

3.1. Renúncia às causas de exoneração

3.1.1. Jurisprudência

3.2. Fiança e outras formas de garantia

Síntese

Capítulo 16

DO CONTRATO DE TRANSPORTE

1. Conceito

2. Partes

3. Terminologia

4. Natureza

5. Espécies

6. Direitos e deveres

7. Transporte gratuito e transporte benévolo

8. Responsabilidade civil

Síntese

Capítulo 17

DOS CONTRATOS BANCÁRIOS

1. Conceito

2. Depósito bancário

2.1. Conceito

2.2. A distinção entre o depósito bancário e o mútuo

2.3. Espécies de depósito bancário

2.4. Cadernetas de poupança

2.5. Contas conjuntas

2.6. Dos juros e da correção monetária

3. Conta corrente

4. Abertura de crédito

5. Desconto bancário

6. Financiamento

7. Custódia de valores

8. Aluguel de cofre

9. Factoring ou faturização

9.1. Conceito

9.2. As modalidades de factoring

9.3. Natureza

9.4. Cartões de crédito

9.5. Outros aspectos do direito bancário

9.6. A Cédula de Crédito Bancário

Síntese

Capítulo 18

“LEASING” OU ARRENDAMENTO MERCANTIL

1. Conceito de leasing

1.1. Regulamentação do leasing

2. Espécies

3. Contratos análogos

4. Elementos

5. Natureza jurídica

6. Extinção do leasing

7. História

8. Terminologia

9. Vantagens do leasing

Síntese

Capítulo 19

DOS CONTRATOS DE TRANSMISSÃO DE TECNOLOGIA E COMERCIALIZAÇÃO

1. Conceito

2. Espécies

3. Contrato de know-how

4. Contrato de engineering

5. Franchising

Síntese

Capítulo 20

CONTRATOS AGRÁRIOS

1. Introdução

2. Arrendamento rural. Subarrendamento

3. Regime de parceria e modalidades

4. Direitos e deveres

Síntese

Capítulo 21

DO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO

1. Conceito

2. Natureza

3. Objeto

4. Fiscalização

Síntese

Capítulo 22

O DIREITO DO CONSUMIDOR

1. Introdução

2. O direito do consumidor e os princípios básicos do direito contratual

3. Do campo de incidência do Código do Consumidor

3.1. Dos fundamentos constitucionais

3.2. Dos conceitos de consumidor e de fornecedor

Síntese

Capítulo 23

Dos Atos Unilaterais e dos títulos de crédito

1. Inovações do Código Civil

2. Da promessa de recompensa

3. Da gestão de negócios – direito comparado: direito romano, francês, italiano, espanhol, alemão e português

3.1. Natureza da gestão

4. Do pagamento indevido

5. Do enriquecimento sem causa

6. Dos títulos de crédito

6.1. Requisitos

6.2. Emissão por pessoa sem poderes

6.3. Transmissão e circulação dos títulos de crédito

6.4. Aval

6.5. Pagamento dos títulos

7. Do título ao portador

8. Do título à ordem. Endosso

8.1. Espécies de endosso

8.2. Exceções do devedor

8.3. Endosso-mandato

8.4. Endosso-caução ou endosso-penhor

8.5. Transferência por meio diverso e endosso tardio

9. Do título nominativo

9.1. Eficácia relativa do endosso

9.2. Conversão do título

9.3. Boa-fé e eficácia

Síntese

Capítulo 1

DA COMPRA E VENDA E DA TROCA

Sumário: 1. Estrutura e elementos essenciais. 2. Elementos secundários ou naturais. 3. Deveres das partes. 4. Venda de bens em condomínio. 5. Venda por amostra. 6. Venda ad corpus e ad mensuram. 7. Retrovenda (arts. 505 a 508 do CC). 8. Venda a contento e venda sujeita a prova (arts. 509 a 512 do CC). 9. Preferência ou preempção (arts. 513 a 520 do CC). 10. Pacto de melhor comprador e pacto comissório. 11. Venda sobre documentos (arts. 529 a 532 do CC). 12. Promessa de compra e venda (arts. 462 a 466, 1.417 e 1.418 do CC). 12.1. Histórico. 12.2. Efeitos. Legitimação. Forma. 13. Venda com reserva de domínio (CC, arts. 521 a 528; CPC, arts. 1.070 e s.; Dec.-Lei n. 1.027, de 1939; Dec. n. 869, de 1938). 14. Da alienação fiduciária. 15. Natureza. 16. Regime da alienação fiduciária de bens móveis. 17. Elementos: sujeitos, objeto, forma. 17.1. A alienação fiduciária de coisa imóvel (Lei n. 9.514/97, arts. 22 a 33). 17.2. Prisão civil do depositário em casos de alienação fiduciária. 18. A compra e venda por consórcios. 18.1. Da venda com promessa de revenda. 18.2. Os mercados futuros. 18.3. Dos incoterms nos contratos de compra e venda internacional. 19. Da troca ou permuta (art. 533 do CC). 19.1. Do contrato estimatório (arts. 534 a 537 do CC). Síntese.

1. Estrutura e elementos essenciais

As necessidades decorrentes da circulação das riquezas obrigaram os homens a realizar trocas de mercadorias por mercadorias e por serviços, tendo surgido nos grandes centros um denominador comum para facilitar o comércio – a moeda.

A compra e venda distinguiu-se, assim, da troca ou permuta por importar na transferência de mercadorias de uma parte contratante para a outra, mediante o pagamento de determinada quantia de moedas.

A importância da compra no campo contratual fez com que os princípios básicos referentes aos contratos comutativos surgissem e começassem a ser aplicados em relação a ela, havendo ainda hoje muitos códigos e numerosos autores que tratam da evicção e dos vícios redibitórios por ocasião da regulamentação e do estudo da venda. Tais princípios foram sendo, em seguida, estendidos a todos os contratos da mesma natureza que a compra e venda, ou seja, a todos aqueles que se caracterizam pela equivalência das prestações dos contratantes (contratos comutativos).

Conceito: o Código Civil brasileiro define a compra e venda como o contrato pelo qual um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro a pagar-lhe certo preço em dinheiro (art. 481).

No direito brasileiro, como no romano e no alemão, o contrato não transfere a propriedade. Traditionibus et usucapionibus dominia rerum non nudis pactis transferuntur. O contrato se limita a criar a obrigação de transferir a propriedade, realizando-se tal transferência pela tradição em relação aos móveis (art. 1.267 do CC), e pelo registro competente para os imóveis (art. 1.245 e seu § 1º do CC). Diferente é a orientação dos direitos francês e italiano, que, baseados nos conceitos jusnaturalistas, admitem a transferência da propriedade pelo simples consenso das partes manifestado no contrato.

A compra e venda é um contrato bilateral (cria obrigações para ambas as partes), oneroso (não importa em liberalidade), podendo ser comutativo ou aleatório. Geralmente é comutativo, havendo equivalência aproximada das prestações e certeza quanto ao valor de ambas. Excepcionalmente, pode ser aleatório, na hipótese de surgir dúvida quanto à existência de uma das prestações (venda de mercadoria que se encontra em navio que pode ter naufragado, venda de colheita futura, venha ou não a haver safra – emptio spei) ou quanto ao valor dela (emptio rei speratae, venda de colheita desde que haja safra, qualquer que seja o seu valor).

A compra e venda cria a obrigação de transferir a propriedade de um bem contra a obrigação de pagar o preço em dinheiro. Se a transferência não for da propriedade, mas do uso, teremos o contrato de locação ou de comodato. Se o pagamento não for em dinheiro, o contrato será de troca¹. Se não houver preço, o contrato se caracteriza como doação.

São elementos essenciais da venda a existência do objeto (res), do preço (pretium) e do consenso (consensus). Esses elementos estão perfeitamente especificados no art. 482 do atual Código Civil, com igual redação ao art. 1.126 do Código de 1916: “A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço”.

Pode ser objeto de compra e venda qualquer bem, desde que não seja inalienável (v. g., bem de família é por lei inalienável)². A res abrange, pois, coisas corpóreas e incorpóreas, títulos, ações, créditos etc. São até suscetíveis de compra e venda coisas futuras (emptio spei e emptio rei speratae) e coisas alheias (promessa por fato de outrem que no caso de inadimplemento se resolve em perdas e danos). O legislador do atual Código, em artigo que não encontra correspondente no Código de 1916, deixou clara a possibilidade da realização de compra e venda de coisa futura e estabeleceu que, caso ela não venha a existir, o contrato não terá eficácia, salvo se a intenção das partes tiver sido a conclusão de um contrato aleatório (art. 483).

Não se transferem os bens inalienáveis em virtude de lei ou de ato jurídico: direito aos alimentos, usufruto, direito à sucessão de pessoa viva, coisas inalienáveis em decorrência de contrato ou de testamento.

O preço é fixado necessariamente em dinheiro³, devendo ser determinado ou determinável, admitindo-se que dependa de cotação em Bolsa no dia da entrega da mercadoria (art. 486 do CC) ou de fixação por terceiro (art. 485 do CC), não podendo todavia depender de uma das partes contratantes, o que envolveria uma condição potestativa pura, vedada pelo nosso direito (arts. 489 e 122 do CC).

Sobre o preço, o Código Civil introduziu duas novas regras: a) as partes podem fixá-lo em função de índices ou parâmetros, desde que suscetíveis de determinação por critérios objetivos (art. 487); b) na falta da previsão do preço e de critérios para o seu cálculo, ele corresponderá ao valor normalmente praticado nas vendas do vendedor e, se houver divergência, valerá a média dos montantes apontados (art. 488). O Enunciado 440, da V Jornada de Direito Civil, aprovado em novembro de 2011, esclarece que: “Na falta de acordo sobre o preço, não se presume concluída a compra e venda. O parágrafo único do art. 488 somente se aplica se houverem diversos preços habitualmente praticados pelo vendedor, caso em que prevalecerá o termo médio”.

O contrato se torna perfeito com a combinação entre as partes do objeto da venda, do preço e das modalidades de pagamento.

O contrato de compra e venda pressupõe a capacidade geral, devendo tanto o comprador como o vendedor ser capazes de fato ou, se incapazes, estar devidamente assistidos ou representados, exigindo, em alguns casos, legitimação. Assim, embora tenha a capacidade geral, o falido não pode alienar os seus bens, e mesmo a pessoa solvente não pode alienar bens arrestados, sequestrados ou penhorados. A venda, sendo ato de disponibilidade, exige autorização do juiz quando o alienante é incapaz (arts. 1.691, 1.747 e 1.750 do CC).

Para evitar litígios na família, o Código Civil exige, sob pena de anulação do negócio⁴, que na venda dos ascendentes para os descendentes haja o consentimento expresso dos outros descendentes e do cônjuge (art. 496), a fim de evitar que a doação seja simulada em compra e venda. Ressalta-se que o Código Civil de 1916 apenas exigia a manifestação favorável dos demais descendentes, e o atual Código passou a exigir também a concordância do cônjuge, que somente é dispensada se o regime de casamento for de separação obrigatória (art. 496, parágrafo único). Quando a compra e venda for realizada entre cônjuges, o Código de 2002 estabelece expressamente que é lícita se tiver por objeto bens excluídos da comunhão (art. 499).

A lei também veda, sob pena de nulidade, aos tutores, curadores, testamenteiros, administradores a aquisição dos bens confiados à sua guarda ou administração, estendendo tal proibição aos funcionários públicos, aos juízes, demais serventuários e auxiliares da Justiça e aos leiloeiros, nos casos expressamente mencionados no art. 497 do CC, a fim de evitar conluios ou fraudes. O legislador ressaltou ainda que essa proibição estende-se aos casos de cessão de crédito (art. 497, parágrafo único).

A compra e venda não requer forma especial, embora possa esta ser exigida para a transferência da propriedade. Em tese, a compra e venda é combinada verbalmente ou por escrito, havendo necessidade de documento para provar a realização de negócios de valor superior a certa quantia (art. 227 do CC), e sendo imprescindível a escritura pública quando o contrato servir de título para a transferência de direitos reais sobre imóveis de valor superior a certa quantia (art. 108 do CC), sob pena de nulidade do ato, ressalvados os casos previstos pela legislação do sistema nacional de habitação (art. 61, § 5º, da Lei n. 4.380, de 21-8-1964)⁵.

É possível, excepcionalmente, haver venda sem consenso do dono em casos especiais como a venda em leilão judicial, em que o Estado se substitui ao proprietário, promovendo a alienação dos seus bens, a fim de garantir o pagamento dos credores que pleitearam judicialmente a liquidação dos seus créditos. Também ocorre, excepcionalmente, a venda sem consenso entre vendedor e comprador, quando a sociedade emite ações e os subscritores não as integralizam, obrigando a companhia a vendê-las diante da mora do acionista (art. 107, II, da Lei das Sociedades Anônimas – Lei n. 6.404, de 15-12-1976).

Na realidade, em ambos os casos a venda realizada decorre de uma forma de expropriação judicial pelo Estado que determina a realização de uma venda forçada. Em outras hipóteses, também de caráter excepcional, a lei ou a autoridade administrativa, baseada na norma legal, pode determinar seja a venda forçada, seja a compra coativa. Assim, a lei de economia popular considera a recusa de vender como crime em determinadas circunstâncias (Lei n. 1.521, de 26-12-1951, art. 2º), enquanto a legislação societária estabelece a compra coativa das ações ordinárias dos não controladores pelo adquirente do controle (art. 254-A da Lei n. 6.404/76, conforme redação dada pela Lei n. 10.303, de 31-10-2001).

2. Elementos secundários ou naturais

Ao lado dos elementos essenciais que caracterizam o instituto (res, pretium e consensus), existem elementos secundários ou naturais que se presumem existentes na compra e venda, salvo convenção em contrário das partes. São deveres decorrentes de lei supletiva, entre os quais se destaca a responsabilidade do vendedor na hipótese de evicção ou no caso de existência de vício redibitório, como também de sua responsabilidade pelos riscos corridos pela coisa até a tradição desta ao comprador (art. 492 do CC) e a deste último pelos prejuízos decorrentes da contagem ou marcação das mercadorias e por tudo que acontecer após a tradição ou independentemente dela, desde que o objeto vendido tenha sido posto à disposição do adquirente que esteja em mora para recebê-lo.

De acordo com a lei e salvo estipulação em contrário, correm por conta do comprador as despesas de escritura e por conta do vendedor as despesas de tradição e das certidões negativas exigidas por lei (art. 490 do CC).

Tais normas que encontramos no Código Civil podem ser afastadas pelo acordo de vontades das partes, que convencionam o preço e as modalidades do negócio com a mais ampla liberdade. Em relação a essa autonomia, podem-se citar dois exemplos criados pela prática empresarial: o preço FOB (free on board), correndo todas as despesas por conta do comprador, e o preço CIF (cost, insurance and freight), abrangendo, além do preço da mercadoria propriamente dita, as parcelas correspondentes ao seguro e ao frete.

A venda à vista é realizada mediante o pagamento do preço, não sendo o vendedor obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço (art. 491 do CC). Mesmo sendo a venda a prazo, se houver modificação da situação econômica do comprador, tornando-se este insolvente, pode o vendedor exigir novas garantias para manter o crédito concedido (art. 495 do CC, aplicando o princípio geral do art. 477 do mesmo diploma legal). São aplicações da cláusula rebus sic stantibus à compra e venda.

3. Deveres das partes

As obrigações básicas e essenciais decorrentes do contrato de compra e venda são a de entregar a coisa nas condições estabelecidas e receber o preço, para o vendedor, e de receber a coisa e pagar o preço nas modalidades convencionadas, para o comprador.

Normalmente, o vendedor responde pela evicção e pelos vícios redibitórios, embora tal responsabilidade possa ser afastada pela vontade das partes, correndo por conta do vendedor os riscos da coisa até a entrega efetiva ao comprador ou a colocação do bem à sua disposição e, daquele momento em diante, passando a correr por conta do comprador.

Obrigações fiscais específicas cabem a cada uma das partes contratantes, devendo as despesas de tradição correr por conta do vendedor e as de escritura por conta do comprador, salvo estipulação em sentido diverso. Ademais, o atual Código trouxe regra supletiva no sentido de considerar o devedor responsável pelo pagamento de todos os débitos que gravarem a coisa até o momento da tradição, podendo as partes estipular contrariamente (art. 502).

Nas vendas com modalidades especiais, como a retrovenda, a preferência etc., temos obrigações especiais para cada uma das partes em virtude do estabelecido contratualmente. O atual Código Civil deixou de tratar da compra e venda com cláusula especial de pacto de melhor comprador, por estar em desuso. Isto não representa a vedação de inserir tal cláusula em um contrato, mas apenas significa dizer que, ao estipular tal obrigação, transforma-se o contrato em atípico, como afirmou Agostinho Alvim na Exposição de Motivos Complementar ao Anteprojeto de Código Civil.

4. Venda de bens em condomínio

O condômino não pode vender a sua parte a estranhos sem dar preferência aos seus consortes. A indivisibilidade jurídica decorre de lei ou da vontade das partes (arts. 88, 504 e 1.320, §§ 1º e 2º, do CC). A indivisibilidade econômica se caracteriza pela possibilidade física e jurídica de divisão, embora a decorrente desvalorização do bem seja tal que a partilha se torna incômoda e desaconselhável. A jurisprudência e a doutrina têm acolhido, eventualmente, a indivisibilidade econômica como razão para vender o bem, em vez de dividi-lo.

O condômino a quem não se der conhecimento da venda pode, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias (art. 504). Esse prazo é de decadência, e, na hipótese de infração ao dispositivo legal, o condômino pode exigir a rescisão da venda feita a terceiro, não se resolvendo necessariamente o seu direito em perdas e danos.

Se houver diversos condôminos interessados na aquisição, prefere, em primeiro lugar, o que tiver maiores benfeitorias e, se forem estas iguais, prefere o de quinhão maior. Se iguais as partes, preferem os que depositaram o preço, podendo ficar em comum entre os diversos condôminos interessados (art. 504, parágrafo único).

Neste particular, a norma constante do art. 504 do CC é completada pelos arts. 1.118 e 1.119 do CPC.

5. Venda por amostra

Na venda por amostra, protótipo ou modelo, o vendedor garante ao comprador que a mercadoria alienada tem as qualidades correspondentes às da amostra (art. 484 do CC). Além disso, o Código deixa claro que, se houver contradição ou diversidade entre a descrição da coisa no contrato e as características das amostras, dos protótipos ou dos modelos, prevalecem estas últimas (parágrafo único do art. 484).

Trata-se, pois, de uma espécie de venda condicional que somente se torna perfeita e acabada comprovando-se a identidade da mercadoria ou do objeto entregue com a amostra que deu margem ao pedido. Alguns autores entendem que, recebendo o objeto vendido, o comprador deve apresentar imediatamente qualquer reclamação quanto à sua qualidade, preferindo outros dar ao comprador o prazo da ação ex contracto (art. 178, II, do CC) para anulação do contrato por erro. No caso da venda por amostra, há qualidade garantida e não vício redibitório.

6. Venda “ad corpus” e “ad mensuram”

Há duas modalidades na venda de terras ou terrenos: a venda ad corpus é a alienação de imóvel, como coisa certa e discriminada, sendo apenas enunciativa ou descritiva a referência às dimensões. Ex.: uma fazenda com 20 hectares. Podem-se, porém, vender terras ou terrenos estipulando o preço por unidade de medida ou, como diz a lei, por medida de extensão: ad mensuram. Assim, vende-se o terreno com 1.000 m2, custando R$ 200,00 o metro quadrado. Vende-se metade de uma fazenda, cujo total é de 12 hectares, custando x por hectare. Se, ao medir a metade da fazenda, verifica-se que essa metade só tem 4 hectares, o comprador tem três soluções: pode exigir o complemento da área; se não for possível, pode pedir abatimento do preço; ou pode romper o contrato (art. 500 do CC).

No entanto, a lei (art. 500, § 3º) traz uma exceção, determinando que não haverá complemento de área nem devolução por excesso quando o imóvel é vendido como “coisa certa e discriminada” e a metragem é apenas enunciativa, não sendo necessária a expressa referência a que a venda é ad corpus. Ex.: uma fazenda com 5 alqueires é vendida pelo preço total de x reais. Aqui não se fixa o preço por alqueire, mas pela fazenda.

Por outro lado, o Código Civil (art. 500, § 1º), seguindo o já disposto na disciplina anterior, estabelece que, se a diferença não excede de um vigésimo, ou seja, 5% do total, não pode o comprador reclamar. O atual Código Civil, entretanto, complementou essa regra de forma a proteger o comprador, que poderá resolver o contrato quando demonstrar que, se tivesse conhecimento da diferença de área, não teria realizado o negócio.

Se a questão estiver relacionada com o excesso de área e o vendedor comprovar que não tinha condições de saber a exata dimensão da sua propriedade objeto da venda, faculta-se ao comprador pagar a diferença do valor ou devolver o excesso (art. 500, § 2º).

Observe-se que, embora o princípio seja análogo, nesta matéria não se cuida de vício redibitório, por ser ostensiva a diferença de metragem.

Está especificado, ainda, o prazo de um ano para o ajuizamento de ação com o fim de reivindicar o direito referente à área do imóvel objeto da venda, previsto no art. 500 e seus parágrafos. Tal prazo conta-se a partir do registro do título ou da imissão da posse, se esta for retardada em virtude de ato ou omissão atribuível ao alienante (art. 501 do CC).

7. Retrovenda (arts. 505 a 508 do CC)

A cláusula de retrovenda consiste na faculdade que se reserva o vendedor de reaver o imóvel vendido devolvendo ao comprador o preço, as despesas feitas pelo adquirente (custas de escritura e impostos), incluindo aquelas efetuadas com a sua autorização escrita no período de resgate ou para a realização de benfeitorias necessárias (art. 505).

A retrovenda só se aplica aos imóveis e pode ser exercida durante um prazo de caducidade de, no máximo, três anos a partir da data da venda (art. 505).

O legislador do atual Código especificou mecanismo pelo qual o vendedor pode exercer o seu direito de retrato quando o comprador se recusar a receber a quantia correspondente. Neste caso, o vendedor deve depositar judicialmente os valores, e, se estes não forem suficientes, ele não será restituído no domínio da coisa até e enquanto não for integralmente pago o comprador (art. 506 e seu parágrafo único).

A retrovenda tem efeitos reais, valendo inclusive contra terceiros, se o comprador transferiu o seu direito dentro do prazo de exercício da retrovenda, funcionando como verdadeira cláusula resolutória da propriedade (art. 1.359 do CC), e extinguindo todos os direitos de terceiros posteriores à alienação primitiva (hipoteca, anticrese, promessa irretratável de venda etc.). O Código Civil, em dispositivo que fixa os efeitos da retrovenda perante terceiros, além de especificar expressamente o direito de retrato do vendedor contra terceiro adquirente, determina que tal direito é cessível e transmissível a herdeiros e legatários (art. 507).

Havendo direito de retrovenda de vários condôminos e manifestando o intento de reaver o imóvel um deles, o comprador intimará os outros para acordarem na retrovenda, prevalecendo o pacto em favor de quem haja efetuado o depósito integral do valor (art. 508). Se houver venda por quinhões de um bem, com cláusula de retrovenda, pode ser exercida a faculdade em relação a cada um dos quinhões.

A retrovenda tem sido utilizada no direito contemporâneo para garantia de direitos, substituindo muitas vezes a hipoteca e permitindo ao credor, na hipótese de não pagamento do devedor, ficar com o imóvel dado em garantia sem necessidade de venda em leilão, fazendo com que prevaleça uma espécie de pacto comissório, proibido pelo nosso direito no tocante à garantia hipotecária, em virtude do qual o credor, não pagando o débito, se tornaria proprietário do bem dado em garantia. Tal função da retrovenda não se ajusta às normas existentes e é técnica usurária que o direito deve combater. A praxe também introduziu a retrovenda nas promessas de compra e venda, sendo discutível a sua validade em tais casos.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro passou a entender como nulo o pacto de retrovenda com finalidade usurária, bem como as adaptadas à promessa de venda (na promessa, não há venda, logo, não pode haver retrovenda). Na promessa, como se conclui, havia uma cláusula de arrependimento com prazo (se em seis meses houver arrependimento do promitente vendedor, far-se-á o distrato da promessa)⁶.

8. Venda a contento e venda sujeita a prova (arts. 509 a 512 do CC)

Venda a contento é a alienação que depende de aprovação do comprador, funcionando esta como condição suspensiva para a efetivação do negócio, ainda que a coisa já tenha sido entregue. É muito conhecida tal espécie de venda no tocante a vinhos, perfumes, livros e alimentos em geral.

A venda a contento, salvo convenção em contrário, depende exclusivamente da declaração de vontade do comprador e somente é reputada perfeita quando o adquirente manifestar a sua aceitação, que é subjetiva, não se sujeitando a um critério objetivo, como a aceitação e aprovação do homem normal, adulto e civilizado.

Na venda a contento, incluem-se certos artigos que costumam ser examinados antes da compra. Como exemplo, podemos citar o fato de certas editoras disponibilizarem os livros aos seus clientes, que ficam com a mercadoria durante alguns dias; se o cliente aprova, fica com eles; do contrário, devolve-os.

O atual Código Civil introduziu a figura da venda sujeita a prova, que se assemelha à venda a contento, na medida em que também se presume feita sob condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina (art. 510).

Até a aceitação da venda, tanto na venda a contento quanto na venda sujeita a prova, o comprador é equiparado ao comodatário (art. 511). Havendo prazo estipulado para a aceitação, o silêncio ou o pagamento por parte do comprador importa em conclusão e efetivação da compra e venda. Não tendo sido estipulado um prazo, o vendedor deverá promover a intimação, judicial ou extrajudicial, do comprador para que este lhe comunique a sua decisão final em prazo improrrogável.

9. Preferência ou preempção (arts. 513 a 520 do CC)

A preferência ou preempção é uma faculdade pessoal que se assegura ao vendedor para readquirir a coisa vendida em igualdade de condições com um terceiro comprador, na hipótese de revenda do bem⁷. Na hipótese de exercício do direito de preferência, o comprador fica obrigado a pagar o preço nas condições ofertadas ou ajustadas.

O Código Civil estipulou um prazo máximo para o exercício do direito de preferência, sendo de cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou de dois anos, se imóvel (art. 513, parágrafo único).

Distingue-se da retrovenda por ser aplicável tanto a móveis como a imóveis, importando apenas na criação de um direito obrigacional, que se resolve em perdas e danos, e não num direito real, como ocorre na retrovenda. Acresce, ainda, que, na retrovenda, a aquisição do objeto é feita pelo vendedor ao preço pelo qual o vendeu anteriormente, acrescido das despesas, enquanto na preferência o preço é aquele oferecido por um terceiro interessado que pretende adquirir o bem em questão. Finalmente, a retrovenda depende exclusivamente da vontade do vendedor de reaver o bem vendido, enquanto na preferência torna-se necessário que o comprador queira revender o bem adquirido.

Aplica-se o direito de preferência tanto na venda como na dação em pagamento, sempre em relação ao direito de propriedade.

Apesar de a desapropriação ser regida por lei especial e estar ligada ao direito administrativo, o atual Código Civil manteve regra sobre o tema. Em seu art. 519 determina que, se o bem expropriado para fins de necessidade ou utilidade pública ou por interesse social não for utilizado para a finalidade alegada ou em obras e serviços públicos, ao expropriado caberá o direito de preferência pelo preço atual do bem. É o caso da retrocessão.

O proprietário que tiver concedido o direito de preferência e pretender vender o bem deve interpelar o titular do direito de preferência, para saber se ele quer exercê-lo ou não, mencionando, desde logo, as condições nas quais a alienação deverá ser feita e designando o cartório e o dia e hora em que a escritura deverá ser assinada.

Salvo cláusula contratual estipulando o prazo para o exercício da preempção, o titular do direito de preferência terá três dias para exercê-la, tratando-se de bem móvel, e sessenta dias após notificado o vendedor, conforme o art. 516⁸, sendo o objeto da venda um imóvel. Esse prazo é decadencial. Ademais, o parágrafo único do art. 513 estabelece limite para o exercício do direito de preferência, ao dispor: “O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a 180 (cento e oitenta) dias, se a coisa for móvel, ou 2 (dois) anos, se imóvel”.

O direito de preferência é intransferível por ato mortis causa ou inter vivos.

Ciente da venda que está para ser realizada, o titular do direito de preferência pode notificar o alienante de sua vontade de exercê-la, adquirindo o bem.

Se a alienação se der sem conhecimento do titular do direito de preferência ou, se dada a ciência, o titular da preferência declarar pretender usar o seu direito e a venda for feita em favor de terceiro, o vendedor responderá por perdas e danos. Ademais, o Código Civil estabeleceu a responsabilidade solidária do adquirente, quando este estiver de má-fé (art. 518). Em casos específicos, a lei prevê que o titular do direito de preferência poderá exigir a coisa do terceiro que a houver adquirido, como na hipótese do art. 504, ou reclamar a indenização correspondente por parte do alienante, nos demais casos.

Existindo preferência em favor de mais de uma pessoa, só poderá ser exercido em relação à totalidade do objeto, ou seja, à coisa em seu todo, não se admitindo exercício parcial do direito de preferência que viria cindir a venda.

A preferência tem sido assegurada, por lei, ao locatário para aquisição do imóvel residencial alugado, em condições de igualdade com qualquer terceiro interessado na compra do prédio, tendo todavia efeitos pessoais, ou seja, resolvendo-se em perdas e danos. A Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245, de 18-10-1991) lhe dá efeitos reais (art. 33).

Algumas vezes, quando não tem natureza convencional mas decorre da lei, o direito de preferência produz efeitos reais, valendo contra terceiros de boa-fé, como no caso de venda de coisa indivisível em condomínio, sem que a preferência tenha sido dada aos condôminos na forma do art. 504 do CC, e na hipótese de preferência decorrente de superfície (art. 1.373 do CC).

10. Pacto de melhor comprador e pacto comissório

O pacto de melhor comprador é a faculdade concedida ao vendedor, pelo contrato, de rescindir a venda já realizada se dentro de certo prazo aparecer melhor comprador, aplicando-se somente aos imóveis. Vale o pacto de melhor comprador como verdadeira condição resolutiva, assegurando-se, todavia, ao primeiro comprador a preferência para manter a venda feita em seu favor, caso pague preço igual ao do melhor comprador encontrado no prazo de exercício do pacto.

O atual Código Civil deixou de disciplinar o pacto de melhor comprador, sob a justificativa do desuso dessa figura contratual tipificada pelo Código de 1916. Entretanto, nada impede que as partes, usando da sua autonomia da vontade, estipulem de forma similar, observado o regime dos negócios jurídicos.

Assim como o pacto de melhor comprador, o pacto comissório também não foi expressamente disciplinado pelo atual Código Civil. Na Exposição de Motivos de Agostinho Alvim, afirmou-se que a disciplina específica do pacto comissório torna-se desnecessária em vista dos dispositivos sobre cláusulas resolutivas, correspondentes, atualmente, aos arts. 474 e 475 do Código Civil.

Ainda assim, vale lembrar que o pacto comissório era tido como cláusula resolutiva incluída numa compra e venda a prazo ou de execução diferida, pela qual se facultava ao vendedor resolver o contrato, se o comprador não pagar o preço até certa data.

No regime antigo, entretanto, havia disciplina apenas sobre condição resolutiva, e a sua eficácia dependia da interpelação do devedor. Sob a égide do atual Código, as partes podem estipular expressamente cláusula resolutiva, que, conforme o art. 474, opera de pleno direito.

11. Venda sobre documentos (arts. 529 a 532 do cc)

A venda sobre documentos, em seus arts. 529 a 532, é a modalidade que aparece na Subseção V da Seção II do Capítulo I do Título VI e regula as cláusulas especiais de compra e venda.

A definição desse instituto é dada pelo art. 529, de modo que se caracteriza não pela tradição da coisa, mas pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato, ou até, caso o contrato nada mencione, pelos usos.

Ao comprador não cabe recusar o pagamento alegando vício ou estado da coisa vendida, uma vez que a documentação esteja em ordem, ressalvados os casos em que o defeito tiver sido comprovado (parágrafo único do art. 529).

Salvo estipulação em contrário, o pagamento deverá ser efetuado na data e no lugar da entrega dos documentos (art. 530).

Existindo apólice de seguro que cubra os riscos de transporte, entre os documentos entregues ao comprador, correrão estes por conta do comprador, excetuada a hipótese de que, no encerramento do contrato, o vendedor já tivesse conhecimento da avaria ou da perda (art. 531).

Na ocorrência de estipulação de pagamento por estabelecimento bancário, este não responderá pela coisa vendida, não lhe cabendo, portanto, verificá-la, mas tão somente efetuar o pagamento contra a entrega dos documentos (art. 532). Neste caso, apenas quando se der a recusa do banco em efetuar o pagamento é que o vendedor poderá pretender o pagamento diretamente do comprador (parágrafo único do art. 532).

O atual Código Civil incluiu essa espécie de compra e venda, que é usada no comércio, e especialmente no comércio internacional. A doutrina costuma chamar tal contrato de “venda contra documentos”, parecendo que nosso legislador se inspirou no Código Civil italiano de 1942, que regula este e outro contrato sob a rubrica “Da venda sobre documentos e com pagamento contra documentos” (Della vendita su documenti e con pagamento contro documenti – arts. 1.527 a 1.530). Alguns autores já falavam em venda contra documentos, como é o caso de Tullio Ascarelli⁹.

Usa-se tal modalidade no comércio internacional, em que se prova o embarque das mercadorias, por exemplo, pelo conhecimento marítimo, em geral contendo as cláusulas CIF (cost, insurance, freight = custo, seguro e frete incluídos) ou FOB (free on board = livre a bordo).

12. Promessa de compra e venda (arts. 462 a 466, 1.417 e 1.418 do CC)

Promessa de compra e venda, também chamada de compromisso de compra e venda, é um contrato preliminar, ou pré-contrato, que tem por fim a celebração de uma compra e venda (chamado contrato definitivo).

Pode haver promessa unilateral (art. 466) e bilateral (arts. 462 a 465).

Promessa unilateral de venda é aquela em que uma das partes, que pretende alienar, se obriga a aguardar a resposta de um pretendente à compra. Exemplo comum é o de alguém que pretende adquirir imóvel com financiamento, devendo levar compromisso escrito do proprietário de que irá vender tão logo aprovado o financiamento pela companhia financeira, num prazo fixado. Chama-se também de opção.

Mais rara é promessa unilateral de compra: uma das partes se obriga a comprar, se a outra quiser vender nas condições indicadas.

Ambas as modalidades são contratos preliminares (negócios bilaterais), porém contratos unilaterais, porque geram deveres para uma das partes.

Regulada em lei, temos a promessa de compra e venda bilateral: uma das partes se obriga a vender e a outra a comprar determinado bem (quase sempre imóvel), cujo preço, na maioria dos casos, é pago de forma parcelada (em prestações). Satisfeitos os deveres das partes (documentação do alienante e preço pago pelo adquirente), assina-se a compra e venda (impropriamente chamada de escritura definitiva).

A doutrina majoritária, seguindo a legislação, considera a promessa bilateral como um contrato preliminar, pelo qual as partes se obrigam a celebrar outro contrato (o definitivo), que é a compra e venda.

Tal contrato preliminar pode conter ou não cláusula de arrependimento, fixando-se, neste caso, arras penitenciais. Isto, em tese, pois, nos contratos regulados pelo Decreto-Lei n. 58, de 10-12-1937, e pela Lei n. 6.766, de 19-12-1979 (art. 25), não se admite a faculdade de arrependimento. Ainda para o primeiro decreto-lei, a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal fixou-se na Súmula 166: “É inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Decreto-Lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937”. É que tais diplomas atribuem ao promitente comprador (chamado de compromissário comprador) um direito real de aquisição, desde que sejam tais contratos registrados (no competente Registro de Imóveis); estando quite o adquirente, tem este a ação de adjudicação compulsória (arts. 15 e 16 do Decreto-Lei n. 58/37 e art. 25 da Lei n. 6.766/79). Pelo citado art. 16 do Decreto-Lei n. 58/37, a ação de adjudicação compulsória tem o rito sumaríssimo¹⁰, previsto no Código de Processo Civil (rito este que não nos parece o melhor, ao menos nas grandes comarcas). Diz o § 2º do art. 16, citado, que, “julgada procedente a ação, a sentença, uma vez transitada em julgado, adjudicará o imóvel ao compromissário, valendo como título para a transcrição”.

Não se admitindo o arrependimento para as promessas de venda de imóveis e ainda atribuindo-se um novo direito real em favor do adquirente, bem como a efetivação da compra e venda, em caso de recusa injusta, estamos diante de um novo contrato típico, pelo qual as partes se obrigam reciprocamente a tornar eficaz a compra e venda de um bem imóvel, mediante a reprodução do consentimento no título hábil. Nesse sentido é a disciplina do atual Código Civil, que, em seu art. 1.417, estabelece que, se não houver cláusula de arrependimento e se a promessa de compra e venda for “celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel”. Assim, o Código Civil não proíbe o arrependimento, mas tal cláusula impede que se adquira o direito real à aquisição do imóvel.

Para os imóveis em construção ou incorporação, a Lei n. 4.591 de 16-12-1964 proíbe o arrependimento e amplia o direito à adjudicação, incluindo no art. 32, § 2º: “Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis e, uma vez registrados, conferem direito real oponível a terceiros, atribuindo direito a adjudicação compulsória perante o incorporador ou a quem o suceder, inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra”.

O Código Civil tornou claro que o promitente comprador, por ser titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor ou de terceiros, a quem os direitos foram cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, nos termos do contrato preliminar e, no caso de recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel (art. 1.418).

12.1. Histórico

Dentro do sistema do Código Civil de 1916, a promessa bilateral de compra e venda se apresentava como criadora de obrigações para as partes, mas sem efeitos reais em relação aos terceiros, resolvendo--se, no caso de inadimplemento, em perdas e danos e não autorizando o promitente comprador a exigir a adjudicação compulsória, ou seja, a entrega efetiva do imóvel que prometera adquirir e cujo preço tinha integralmente pago.

Distinguia-se entre a compra e venda, criando uma obrigação de dar e admitindo a imissão na posse por parte do adquirente, e a simples promessa, criadora de uma obrigação de fazer (contratar a compra e venda) que, na hipótese de inexecução por parte dos contratantes, dava margem apenas a uma indenização em dinheiro.

Não havendo garantia alguma para o promitente comprador no sistema então vigente, pois a inflação galopante fazia com que a devolução simples ou mesmo em dobro do pagamento recebido não correspondesse à real valorização do terreno, o legislador decidiu estabelecer normas adequadas para a proteção dos adquirentes de terras loteadas.

Surgiu assim o Decreto-Lei n. 58/37, determinando que o loteamento fosse precedido do depósito de memorial e planta no Registro de Imóveis local e transformando o direito do promitente comprador de lote, quando averbado no registro, de direito obrigacional que era, em direito real, concedendo a adjudicação compulsória na hipótese de recusa do vendedor de assinar a escritura definitiva.

Posteriormente a matéria foi regulamentada pelo Decreto n. 3.079, de 15-9-1938, sendo estendida a proteção ao promitente comprador de imóvel não loteado (Lei n. 649, de 11-3-1949). O Decreto--Lei n. 58 foi depois modificado pela Lei n. 6.014, de 27-12-1973. Depois, a Lei n. 6.766, de 19-12-1979, cuidando do parcelamento do solo urbano, também regulou tais contratos, nos arts. 25 e seguintes¹¹. O Código Civil de 2002 trata da promessa de compra e venda em seus arts. 1.417 e 1.418.

12.2. Efeitos. Legitimação. Forma

O promitente comprador pode ceder os seus direitos a terceiro que neles se sub-roga.

A promessa de cessão registrada constitui também direito real em virtude do que dispõe o art. 69 da Lei n. 4.380/64 e o art. 1.417 do CC.

A Lei do Inquilinato reconhece direitos próprios ao promitente comprador, tendo sido este, para fins diversos, equiparado pela jurisprudência ao proprietário.

Sendo a promessa de compra e venda um contrato preliminar que exige a presença dos elementos essenciais do contrato definitivo, o promitente vendedor, quando casado, necessita, para assinar a escritura, da outorga uxória, pois no caso contrário poderia haver fraude indireta das normas existentes quanto à alienação dos bens imóveis do casal. Excetuam-se os casos de recusa injusta ou impossibilidade para consentir (art. 1.648 do CC) e os casados em separação absoluta (art. 1.647 do CC).

Discutia-se a necessidade de instrumento público para a promessa de venda de imóveis não loteados, pois, a partir do Decreto-Lei n. 58/37, foi admitida para os loteados (art. 11 deste, art. 11 do Decreto n. 3.079/38 e art. 26 da Lei n. 6.766/79). A Lei n. 4.380/64 admite o instrumento particular até para a venda pelo Sistema Financeiro da Habitação (art. 61, § 5º). A regra geral do art. 108 do Código Civil exige o instrumento público para os contratos que possam gerar direito real (“constitutivos” é palavra imprópria), de valor superior a certa quantia. Assim, salvo as indicações de leis especiais (terrenos loteados e sistema financeiro), as demais, em tese, exigem instrumento público. Mas há jurisprudência e doutrina admitindo o instrumento particular para a promessa de venda, por aplicação analógica das regras das leis especiais. Mesmo assim, os leigos, às vezes, contratam promessas de venda de imóveis por instrumento particular. Seria injusto impedir a sua eficácia, havendo jurisprudência (Súmulas 84 e 293 do STJ) em tal sentido.

A Lei n. 6.766/79 dispõe no art. 27, § 1º: “Para fins deste artigo, terão o mesmo valor de pré-contrato a promessa de cessão, a proposta de compra, a reserva de lote ou qualquer outro instrumento, do qual conste a manifestação da vontade das partes, a indicação do lote, o preço e modo de pagamento, e a promessa de contratar”.

O desenvolvimento imobiliário tem criado novas figuras de importância crescente no direito contemporâneo, como a promessa de cessão de promessa de compra e venda, cujo registro gera direito real, a venda de apartamentos na planta, ou venda de quota de terreno e contrato de construção do apartamento, a preço fixo ou por administração. Forma-se assim um novo ramo: o direito imobiliário (v. os capítulos sobre empreitada e incorporação).

13. Venda com reserva de domínio (CC, arts. 521 a 528; CPC, arts. 1.070 e s.; Dec.-Lei n. 1.027, de 1939; Dec. n. 869, de 1938)

Conceito: a venda com reserva de domínio é uma compra e venda a prazo de coisa móvel, devidamente identificável, em que a entrega (tradição) da coisa só transfere a propriedade com o pagamento integral do preço (art. 521). Assim, caracteriza-se por depender a transferência da propriedade do pagamento da totalidade do preço. Embora não tenha sido tratada pelo Código de 1916, o atual Código Civil apresenta as suas bases em subseção própria (IV da Seção II – Das cláusulas especiais à compra e venda), em seus arts. 521 a 528.

É um instituto ao qual alguns autores pretendem dar origens romanas, mas que só recentemente se desenvolveu nos diversos países.

O instituto se destina a atender às necessidades dos produtores ou industriais que querem facilitar o escoamento de suas mercadorias e precisam de garantias para realizar as vendas a prestações.

A ideia do contrato com reserva de domínio já vinha sendo discutida no Brasil desde a Primeira Guerra Mundial, tendo sido consagrada na maioria das legislações estrangeiras.

A doutrina italiana a tem conceituado como uma espécie de hipoteca de bem móvel (Ferrara).

No Brasil, as disposições a respeito estão no Código de Processo Civil, nas leis referentes aos crimes contra a economia popular, em que se enquadra como delito a violação ou fraude de contrato de venda com reserva de domínio (Dec. n. 869, de 1938; Lei n. 1.521, de 26-12-1951, art. 2º, X), no Decreto-Lei n. 1.027, de 1939, e na Lei de Registros Públicos, que exigem o registro do contrato de venda com reserva de domínio no Registro de Títulos e Documentos para valer contra terceiros, e, agora, no atual Código Civil (arts. 521 a 528).

O problema decorrente desse tipo de venda, generalizado no campo de utilidades domésticas, máquinas de costura, automóveis etc., é evitar as cláusulas leoninas pelas quais os vendedores podem reaver o objeto vendido na falta de pagamento de qualquer prestação, sem nada devolver ao comprador, praticando verdadeiro ato usurário. Tal é a razão pela qual a matéria se encontra tratada nas Leis de Economia Popular e na Lei de Proteção ao Consumidor.

A venda a crédito com reserva de domínio só é reconhecida no direito brasileiro em relação aos móveis, por existirem outras técnicas protetoras do vendedor nas alienações imobiliárias (promessa de compra e venda, hipoteca etc.). Ademais, o objeto da venda com reserva de domínio deve ser suscetível de caracterização precisa que a diferencie das demais, e, caso surja a dúvida, a lei determina que a decisão deverá ser em favor do terceiro adquirente de boa-fé (art. 523). Para ter efeitos perante terceiros, é preciso que o contrato esteja registrado no registro competente do domicílio do comprador (art. 522).

Com relação aos riscos sobre a coisa, eles correm para o comprador desde a entrega do bem, apesar de a propriedade somente lhe ser transferida se houver pagamento da totalidade do preço acordado (art. 524).

Ressalta-se, entretanto, que a sua utilização em face de outros mecanismos mais atuais, como a alienação fiduciária em garantia e o leasing, restou limitada.

Pelo Código Civil em vigor, somente após constituir o devedor em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial, poderá o vendedor executar a cláusula de reserva de domínio (art. 525). Estabelece, ainda, duas alternativas para o vendedor: a) ajuizar ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas e outros valores eventualmente devidos; b) recuperar a posse da coisa vendida (art. 526). Nesta última hipótese, o vendedor poderá reter as prestações pagas até o necessário para cobrir a depreciação da coisa e as despesas feitas, devendo o quanto exceder ser devolvido ao comprador e, na hipótese de não ser suficiente, cobrar o restante na forma prevista na lei (art. 527).

A lei processual, no caso de mora do comprador, admite que o vendedor possa requerer a busca e apreensão do objeto vendido como medida liminar, concedida pelo juiz sem audiência do comprador. Realizada a apreensão, o juiz manda citar o comprador e avaliar o objeto vendido por perito de sua confiança.

Após a citação o comprador tem cinco dias para apresentar a sua defesa, podendo, se já tiver pago 40% do preço, pedir trinta dias para pagar o saldo devedor vencido, acrescido de juros e de custas judiciais (art. 1.071 do CPC).

Não sendo feito o pagamento com a purgação de mora, o juiz julga a busca e apreensão, reintegrando o vendedor na posse do objeto vendido.

Se o bem for avaliado em quantia superior ao débito, o vendedor devolverá o excedente, depositando-o em juízo. Se o débito for igual ao valor do objeto de acordo com a perícia judicial, o crédito e o débito se compensarão. Se, finalmente, o valor for inferior ao débito, o vendedor poderá, em ação própria, exigir o pagamento da diferença existente em seu favor. Ressalta-se que, em virtude de a coisa já estar usada, o seu valor geralmente é mais baixo.

Se o vendedor preferir, em vez de realizar a busca, poderá cobrar, por ação própria, o saldo devedor.

A posição do comprador até a efetivação do pagamento total não está bem definida em nossa lei, assemelhando-se ao comodatário e, para alguns, ao locatário. Pensamos que, para a garantia das partes, há interesse numa regulamentação legal mais minuciosa da matéria, equiparando-se o comprador com reserva de domínio, até o pagamento do preço, ao depositário.

Discute-se a licitude da inclusão no contrato de venda com reserva de domínio de cláusulas penais, da cláusula estabelecendo o vencimento antecipado de todo o débito na hipótese de mora e da cláusula atribuindo ao comprador o pagamento dos honorários de advogado do vendedor na hipótese de ação judicial, decorrente de inadimplemento. Entendemos que todas essas cláusulas são lícitas, desde que resguardado ao comprador o direito de purgar a mora, na forma da lei processual, pagando o que deve acrescido de custas e juros e de honorários fixados em base razoável.

14. Da alienação fiduciária

Conceito: alienação fiduciária é o negócio jurídico em que uma das partes (fiduciante) aliena a propriedade de uma coisa móvel ou imóvel ao financiador (fiduciário), até que se extinga o contrato pelo pagamento ou pela inexecução.

Do ponto de vista econômico e jurídico, este instrumento tem como função a garantia de uma obrigação. Assim, o devedor da obrigação é o proprietário original do bem que será alienado fiduciariamente. O credor da obrigação receberá o bem em propriedade fiduciária enquanto perdurar a obrigação, devendo restituí-lo ao final com o pagamento pelo devedor ou executar a garantia, seguindo as regras prescritas na legislação.

História e posição legislativa¹²

A alienação fiduciária foi introduzida na legislação brasileira pelo art. 66 da Lei n. 4.728, de 14-7-1965, como novo instrumento de garantia destinado a permitir a difusão do crédito direto ao consumidor, que o Banco Central foi atribuindo, em proporções crescentes, às financeiras.

O crédito direto permitiu o aumento do mercado consumidor e a ampliação da faixa de funcionamento das instituições financeiras, dando maior elasticidade ao mercado de capitais e reduzindo os riscos operacionais. A generalização do crédito ao consumidor fez com que se desse capacidade aquisitiva a determinada classe de compradores, que não a teria em condições normais, de tal modo que grande número de pessoas, que estavam marginalizadas no mercado consumidor, passou a poder integrá-lo, em virtude do crédito a médio prazo, que lhes foi concedido para a realização de certas compras. Essa conquista, devida à sábia orientação do Banco Central, tornou-se um meio de evitar a recessão e de facilitar a própria industrialização, especialmente no campo dos automóveis e dos eletrodomésticos, em que não existia um consumo suficiente ou adequado para que a indústria pudesse funcionar em bases de pleno emprego, de tal modo que as providências de ordem financeira ensejaram a possibilidade de maior rentabilidade, provocando a baixa do custo operacional e até, consequentemente, do preço de venda de alguns artigos.

Para o atendimento do crédito ao consumidor, as formas tradicionais de garantia, como o penhor mercantil e a venda com reserva de domínio, apresentam-se como ineficientes. As fraudes repetidas e generalizadas esvaziaram completamente o penhor mercantil como técnica de garantia de créditos. Quanto à venda com reserva de domínio, pressupõe necessariamente que o vendedor seja proprietário do bem para poder aliená-lo ao comprador e devedor das prestações, reservando-se a propriedade, o que implicaria mais uma operação comercial desaconselhável no caso.

Para assegurar melhores garantias ao crédito direto ao consumidor, concebeu-se a alienação fiduciária, como operação não tributada, na qual o devedor (alienante fiduciário) adquire o bem, que é revendido fiduciariamente ao financiador, ou seja, à instituição financeira (adquirente fiduciário).

O Decreto-Lei n. 911/69 veio a aperfeiçoar a garantia, especialmente trazendo novas regras processuais, para melhorar a eficiência da ação reivindicatória, que, por ser ação ordinária, não dava celeridade à recuperação do bem. O decreto-lei introduziu o mecanismo da busca e apreensão e deu ao credor fiduciário a possibilidade de restituição em caso de falência. Além disso, permitiu a venda do bem pelo credor independentemente de leilão ou hasta pública. Do ponto de vista do direito material, esclareceu a redação do art. 66 da Lei n. 4.728/65, especificando que o credor teria a propriedade resolúvel e a posse indireta, independentemente da tradição, e o devedor ficaria com a posse direta.

Ao lado da alienação fiduciária de bens móveis, prevista e regulamentada pelo Decreto-Lei n. 911, a Lei n. 9.514, de 20-11-1997, admitiu a alienação fiduciária de coisa imóvel, com regime análogo ao estabelecido pela legislação anterior, mas com algumas peculiaridades, da qual trataremos no n. 17.1.

O Código Civil disciplinou especificamente a propriedade fiduciária de coisa móvel infungível em seus arts. 1.361 a 1.368. Para a legislação civil, considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

Em seguida, em 2004, com a promulgação da Lei n. 10.931, importante passo foi dado no sentido de dar ainda maior eficiência à alienação fiduciária em garantia, permitindo seu uso em relação a bens fungíveis, bem como autorizou a cessão fiduciária de títulos de crédito e coisas móveis. Em virtude desta lei, incluiu-se no Código Civil o art. 1.368-A, que expressamente remete as demais propriedades fiduciárias à lei específica, quando existir.

Assim, hoje em dia, a regra geral sobre a propriedade fiduciária está no Código Civil, sendo que continuam em vigor o art. 66-B da Lei n. 4.728/65, com a redação dada pela Lei n. 10.931/2004 e o Decreto-Lei n. 911/69, nas partes não expressamente revogadas pelas leis posteriores. Também em vigor a Lei n. 9.514/97, que trata de bens imóveis, regulando matéria diversa daquela do Código Civil.

15. Natureza

Caracteriza-se a alienação fiduciária pelo fato de constituir, em favor do credor, uma propriedade resolúvel e onerada com encargo.

É propriedade resolúvel na forma do art. 1.359 do CC, porque se extingue em virtude do pagamento total do débito pela alienante. O pagamento total do débito é a condição resolutiva da propriedade resolúvel do adquirente fiduciário, ou seja, do credor que adiantou parte do quantum necessário para a compra do bem pelo beneficiário do crédito direto ao consumidor.

A propriedade do credor é, outrossim, onerada com um encargo, pois, não pago oportunamente o preço, a financeira recupera a posse direta do bem, mas com o encargo de vendê-lo para “aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver” (art. 66-B da Lei n. 4.728 com a redação da Lei n. 10.931/2004 e art. 1.364 do CC), não podendo ficar com a coisa alienada, no caso de coisas móveis (art. 1.365 do CC).

Por sua vez, o devedor é um possuidor com as responsabilidades de depositário que se apresenta como uma espécie de promitente comprador, cuja aquisição da propriedade depende de condição suspensiva, que consiste no pagamento integral do preço. A sua posição, no fundo, se aproxima da do titular do direito de aquisição da propriedade mediante retrovenda, que o Código Civil admite nos arts. 505 a 508, em relação aos imóveis, com efeitos reais, com a diferença de se tratar, na alienação fiduciária, de um pagamento a prazo. O pagamento do débito é, assim, a condição que resolve a propriedade do adquirente fiduciário e cria a propriedade do devedor, beneficiário do crédito direto ao consumidor ou alienante fiduciário.

O título do devedor como possuidor direto é o instrumento da alienação fiduciária, de tal modo que a sua posse é justa e legítima enquanto cumprir as suas obrigações e estiver em dia com as prestações. A partir do momento em que houver, de sua parte, mora ou inadimplemento, a posse do devedor deixa de ser legítima, e ele se transforma num esbulhador ou turbador da posse, contra quem podem ser utilizadas as medidas possessórias.

A lei considerou crime, capitulado no art. 171, § 2º, I, do CP, a nova alienação real ou fiduciária a terceiro, do bem que já tenha anteriormente sido objeto de alienação fiduciária (§ 8º do art. 66).

Admitiu-se, finalmente, que o credor pudesse reivindicar o objeto alienado fiduciariamente, utilizando a faculdade atribuída ao proprietário de reaver o bem de quem quer que injustamente o possua (art. 3º do Dec.-Lei n. 911). É o direito de sequela que se exerce contra todos os terceiros não proprietários (erga omnes).

Temos, assim, na alienação fiduciária, duas situações que são as seguintes:

a) uma propriedade resolúvel e com encargo do adquirente fiduciário, que só é possuidor indireto;

b) uma promessa de compra e venda pendente de condição suspensiva, em favor do alienante fiduciário ou devedor, cuja posse direta é resolvida de pleno direito, no caso de mora não purgada.

O credor é, pois, o adquirente ou proprietário fiduciário e possuidor indireto; o devedor é o depositário, alienante fiduciário, possuidor direto com título legítimo para possuidor, enquanto estiver em dia com as suas obrigações contratuais, assumidas em favor do credor.

Inspirou-se a nossa alienação fiduciária no trust receipt do direito anglo-americano, que se desenvolveu para permitir o empréstimo com o recebimento de uma garantia consistente na propriedade de mercadorias, que ficam em poder do devedor, embora pertencentes, até o final pagamento do débito, ao credor. Não há, no caso, dupla propriedade, mas propriedade única e exclusiva do credor, que se extingue com o pagamento do débito e então se transfere automaticamente ao devedor. Nesse sentido e dando ênfase apenas ao desdobramento da posse é o disposto no art. 1.361, § 2º, do CC: “Com a constituição de propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa”.

A doutrina brasileira entendeu, oportunamente, que era preciso criar o novo instituto, a fim de dar a necessária eficiência e a garantia adequadas às novas formas de crédito que foram sendo institucionalizadas.

Cabendo ao direito ser um catalisador do desenvolvimento econômico e um criador de novas estruturas para construir o futuro do País em termos dinâmicos, encontrando as fórmulas adequadas para os diversos tipos de atividades e especialmente para as diferentes formas de crédito, a alienação fiduciária significou, incontestavelmente, uma importante contribuição do legislador para superar as formas obsoletas de garantia e permitir a rápida e segura disseminação do crédito direto ao consumidor, que não poderia ter ocorrido com os instrumentos jurídicos anteriormente existentes.

Tratou-se, pois, de uma adaptação oportuna e feliz, que enriqueceu o nosso direito privado.

16. Regime da alienação fiduciária de bens móveis

A Lei n. 4.728, de 14-7-1965 (Lei do Mercado de Capitais), foi alterada pelo Decreto-Lei n. 911, de 1º-10-1969, que não só deu nova redação ao art. 66 e parágrafos, como regulou o caso de mora e o processo autônomo de busca e apreensão. O novo texto legal, redigido sob a influência das instituições financeiras, preocupadas com as garantias do seu crédito, não reproduz o texto inicial, pelo qual se dizia que a propriedade fiduciária se extingue com o pagamento total feito pelo creditado. Mas não há dúvida de que o sistema continua sendo o mesmo.

A Lei n. 10.931/2004 revogou o art. 66 da Lei de Mercado de Capitais e instituiu o art. 66-B, introduzindo importante alteração. Cabe dizer que a lei atribui a posse plena à financeira, pois admite a alienação de coisa fungível com eficácia contra terceiros, desde a tradição, e, se o bem é sujeito a registro, a partir deste; no caso de créditos, desde a notificação ao devedor. De extrema importância o § 3º do art. 66-B: “§ 3º É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada”.

Aplicar-se-ão, no que couber, à alienação fiduciária os arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.433, 1.435 e 1.436 do CC.

O contrato tem efeito real, pois transfere a propriedade sem a entrega da coisa, cabendo ao adquirente a posse indireta e ao alienante (devedor) a posse direta, além de tornar-se um depositário especial (a coisa é usada por ele como se fosse dono). Como o contrato é feito, em geral, para a aquisição da coisa, a lei prevê o caso de validade da alienação fiduciária, mesmo antes da aquisição da propriedade pelo devedor alienante.

Alguém deseja, por exemplo, adquirir um automóvel, mas não pode efetuar o pagamento à vista. O vendedor entra em contato com uma financeira, que se propõe a financiar, digamos, 80% do preço. Assim, o vendedor recebe 20% do comprador e 80% da financeira e vende o carro à vista. Por sua vez, o comprador assina um contrato de financiamento com alienação fiduciária. Recebe da financeira o empréstimo correspondente a 80% do preço (geralmente pago diretamente ao vendedor), obrigando-se a pagar o débito com juros e correção monetária, em prestações mensais, durante o prazo convencionado. O certificado de registro contém a anotação de que o carro está alienado fiduciariamente (art. 8º do Dec.-Lei n. 911/69). O adquirente recebe o seu carro e passa a usá-lo como se fosse dono; mas, na verdade, é possuidor direto e responde como depositário perante a financeira. Efetuando todo o pagamento das prestações, adquire a propriedade do veículo e, mediante a prova da quitação, obtém novo certificado do Departamento de Trânsito. Se ele deixa de pagar qualquer das prestações, a instituição financeira, como proprietária fiduciária, move ação de busca e apreensão (art. 3º do Dec.-Lei n. 911/69), que pode ser concedida liminarmente caso esteja comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor, conforme determina o art. 3º, caput, in fine, do Dec.-Lei n. 911/69. A Súmula 72 do STJ também esclarece que: “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”. Para isso, porém, a financeira deve antes constituir o devedor em mora, notificando-o ou protestando o título (quase sempre nota promissória emitida pelo devedor). Executada a liminar, a posse e a propriedade plena e exclusiva do bem passam, após o decurso de cinco dias, para o credor fiduciário, cabendo às repartições competentes a expedição de novo certificado de propriedade, livre de qualquer ônus da propriedade fiduciária, em seu nome ou de terceiro por ele indicado. Apreendida a coisa, o réu (devedor) é citado para defender-se em quinze dias.O devedor poderá, ainda, purgar a mora, no prazo de cinco dias após a execução da liminar (art. 3º, § 2º, do Dec.-Lei n. 911/96), devendo, para tanto, pagar a integralidade da dívida pendente, conforme calculada pelo credor fiduciário. Caso o devedor opte por purgar a mora, não ficará ele impedido de, mesmo assim, apresentar resposta, se entender que o valor apresentado pelo credor na inicial é superior ao efetivamente devido, podendo requerer, também, a restituição do valor pago a maior. Do contrário só poderá alegar pagamento do débito ou cumprimento do contrato. Purgada a mora, o carro é devolvido ao devedor, que poderá continuar a cumprir regularmente o contrato. Não o fazendo, a sentença do juiz transfere a propriedade e a posse incondicional à financeira, caso essa transferência não se tenha verificado em função da execução da liminar (art. 3º, § 1º, do Dec.-Lei n. 911/69). Transferida a posse e a propriedade, a financeira poderá vender o bem, sem avaliação prévia e sem qualquer vistoria. Se o preço da venda for suficiente para pagar o débito principal, custas e honorários, está finda a operação. Não bastando o preço (o que geralmente ocorre, porque o carro usado se desvaloriza), o devedor é obrigado a pagar o saldo, que também pode ser cobrado do fiador ou do avalista do título.

Se, ao tentar a busca e apreensão, o bem não é encontrado, a financeira pode pedir a transformação em ação de depósito (o que se faz nos próprios autos, mediante anotações cartorárias, inclusive no distribuidor, se houver), ação que tem por fim exigir a restituição da coisa depositada. Nesta ação, a financeira pede que o devedor seja citado para entregar a coisa ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro ou, querendo, contestar a ação; do pedido consta ainda a aplicação da pena de prisão até um ano (trata-se da prisão civil, a que fica sujeito o depositário infiel). Conforme abordaremos mais adiante, a possibilidade de prisão civil do devedor deve deixar de existir em razão de posicionamento do Supremo Tribunal Federal em julgamentos ora em curso. O processo é regulado pelos arts. 901 a 906 do CPC; art. 4º da Lei n. 6.071/74.

Há casos em que a financeira não move ação de depósito, porque a coisa, mesmo entregue, se vendida, não cobre o débito. Neste caso, é movida ação de execução, penhorando-se outros bens do devedor e/ou do fiador.

17. Elementos: sujeitos, objeto, forma

Os sujeitos são: o alienante, ou seja, aquele que recebe o crédito, também chamado fiduciante; e o adquirente, também chamado fiduciário, que é a empresa financeira ou outro financiador.

Alguns autores entendem que só as financeiras podem ser fiduciárias, porque fazem parte do sistema financeiro, e a alienação fiduciária foi incluída na Lei do Mercado de Capitais. Mas alguns vendedores adquirem tal posição, porque vendem mercadorias com financiamento próprio, não havendo expressa proibição legal. Nesse sentido é a jurisprudência que admitiu a alienação fiduciária no caso de venda por consórcios¹³. Importante notar que, nos casos de bens imóveis, não há a restrição do uso da alienação fiduciária, podendo qualquer pessoa física ou jurídica utilizar o instituto (art. 22 da Lei n. 9.514/97).

O objeto pode ser bem móvel ou imóvel¹⁴, mas não necessariamente adquirido pelo fiduciante com o financiamento recebido. A Súmula 28 do STJ esclarece que: “O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor”¹⁵. Embora se costume financiar os chamados bens duráveis, a jurisprudência admite que possam ser fungíveis. Dispõe o § 3º do art. 66 da Lei do Mercado de Capitais, na forma do Decreto-Lei n. 911/69: “Se a coisa alienada em garantia não se identifica por números, marcas e sinais indicados no instrumento de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra terceiros, da identidade dos bens do seu domínio que se encontram em poder do devedor”. O Supremo Tribunal Federal, por sua 2ª Turma, julgando o RE 86.541-RJ, decidiu que: “No sistema da Lei 4.728/65 (art. 66, § 3º), as coisas fungíveis podem ser alienadas fiduciariamente”¹⁶. Ressaltou o Ministro Relator que: “Diversa será a situação se vier a ser convertido em lei o Anteprojeto do Código Civil publicado pelo Ministério da Justiça, pois o seu art. 1.535 refere-se, expressamente, a coisa móvel infungível”¹⁷. O Código Civil, em seu art. 1.361, dispõe que se considera fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

A forma deve ser a escrita, admitindo-se o instrumento particular ou público (este muito raro). Sendo usado por instituição financeira, o contrato já vem impresso, tornando-se verdadeiro contrato de adesão. Para eficácia perante terceiros, deve o contrato ser levado a Registro de Títulos e Documentos, mas o contrato, mesmo não registrado, é válido entre as partes. Já o Código Civil, ao tratar da propriedade fiduciária, menciona que esta “constitui-se” com o registro do contrato.

17.1. A alienação fiduciária de coisa imóvel (Lei n. 9.514/97, arts. 22 a 33)

O direito brasileiro já conhecia, desde 1965, a cessão fiduciária em garantia, prevista pelo art. 22 da Lei n. 4.864, e, há mais de trinta anos, defendíamos a extensão do novo instituto aos bens imóveis, a fim de suprir as deficiências da hipoteca. Ressalta-se, no entanto, que a atual Lei Falimentar deu novo fôlego à hipoteca na falência, tendo em vista a nova ordem de classificação dos créditos, prevista no art. 83 da Lei n. 11.101/2005.

Por outro lado, a inadimplência crescente dos mutuários do Sistema Financeiro da Habitação exigiu uma reformulação que o legislador realizou, criando o sistema financeiro imobiliário, em novas bases, e permitindo a utilização da alienação fiduciária de modo amplo. Em relação aos imóveis, ela deixou, assim, de ser um instrumento reservado às instituições financeiras, facultando-se o seu uso “por pessoa física ou jurídica, podendo ter como objeto imóvel concluído ou em construção, não sendo privativa das entidades que operam no SFI” (art. 22). Essa ampliação se explica pelo fato de se ter previsto na nova legislação a possibilidade de securitizar as dívidas dos mutuários, de tal modo que os créditos dos mutuantes ou financiadores deveriam ter, desde a sua constituição, o mesmo regime jurídico, ou seja, garantias adequadas, beneficiando inicialmente o vendedor do imóvel ou incorporador e, em seguida, os sucessivos titulares do crédito securitizado, que se sub-rogam nos direitos do credor originário.

No direito brasileiro, a alienação fiduciária de coisa imóvel foi disciplinada pela Lei n. 9.514, de 20-11-1997, com as alterações trazidas pela Lei n. 10.931/2004. A lei estabelece em seu art. 23: “Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título. Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel”.

Em seguida, o art. 24 prevê que o contrato deve conter as seguintes informações: I – o valor do principal da dívida; II – o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; III – a taxa de juros e os encargos incidentes; IV – a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; V – a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; VI – a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; VII – a cláusula dispondo sobre os procedimentos previstos na própria lei (art. 27).

Apesar de ser imóvel de valor superior ao legal, os contratos podem ser feitos por instrumento particular (art. 38).

O fiduciante é constituído em mora com a notificação feita pelo oficial do Registro de Imóveis, por Cartório de Títulos e Documentos ou pelo correio, com aviso de recebimento. A notificação poderá ser endereçada ao devedor ou ao seu representante (muitas vezes pessoa indicada pela financeira), que, no prazo de quinze dias, deverá realizar o pagamento total das parcelas em atraso até o dia da purga, com o acréscimo de juros, multas e despesas (art. 26 da Lei n. 9.514). Na prática, raramente há purgação, pois, se o devedor não consegue pagar uma prestação, não poderá pagar as inadimplidas, com adicionais.

Decorrido o prazo sem purgação, o oficial do Registro de Imóveis certificará este fato e promoverá averbação na matrícula do imóvel da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, que se torna proprietário do imóvel. Neste caso, pode obter liminarmente a posse, no prazo de sessenta dias (art. 30). Mas a propriedade é resolúvel, porque o imóvel deve ser vendido em trinta dias, em público leilão, pelo valor do imóvel. Não havendo comprador, faz-se o segundo leilão, em que o valor mínimo é o total do débito mais encargos e despesas (art. 27 e parágrafos). Como, em geral, só participam dos leilões licitantes “profissionais”, evidente que, em raros casos, alguém oferta o valor do imóvel, salvo se este for semelhante ao total do débito. Se o imóvel estiver locado, cabe denúncia vazia da locação (art. 27, § 7º).

Se o devedor não pode pagar e consegue alienar o imóvel, pode fazê-lo, com anuência expressa da financeira (art. 29).

Uma das peculiaridades da alienação fiduciária de imóveis é a limitação da responsabilidade do devedor ao valor do imóvel dado em garantia, numa forma que lembra o abandono noxal do direito romano e o abandono liberatório do direito marítimo (art. 27)¹⁸.

17.2. Prisão civil do depositário em casos de alienação fiduciária

Um tema muito controverso era a possibilidade de prisão civil de devedor fiduciante nos casos de alienação fiduciária em garantia. Com efeito, a legislação ordinária, primeiramente no Decreto n. 911, equiparou o devedor ao depositário infiel nos casos de não localização do bem dado em garantia, facultando a ação de depósito e, por consequência, a prisão civil.

Isto porque, nos termos do art. 5º, LXVII, da CF: “LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.

Assim, a equiparação do devedor ao depositário permitiria a decretação da prisão civil em ação de depósito, nos termos constitucionalmente previstos. A legalidade dessa equiparação foi alvo de contestação perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

No entanto, Superior Tribunal de Justiça firmou posição no sentido de não permitir a equiparação infralegal do devedor ao depositário, sob o argumento principal de que a prisão civil é um regime de exceção e a interpretação do artigo constitucional deveria ser restritiva. Assim, se ela mencionou o depositário infiel, ou seja, aquele que é parte em um contrato de depósito ou depósito legal, a lei não poderia ser ampliada via equiparação.

No julgamento do AgRg no REsp 937.685-ES¹⁹, o Ministro Quaglia Barbosa assim decidiu:

“É tese abonada nesta instância superior a inadmissibilidade de decretação da prisão civil do devedor fiduciário, em sede de busca e apreensão convertida em ação de depósito, visto que tal restrição, exceção constitucional de graves consequências, deve se limitar àquelas hipóteses legalmente previstas (contratos de depósito típicos)”.

No próprio voto o relator traz à colação os julgados do Supremo Tribunal Federal no RE 466.343/SP²⁰ e no HC 90.172-7/SP²¹, relatados pelos Ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes, respectivamente, pela impossibilidade da prisão civil nos casos de alienação fiduciária. Observe-se, no entanto, que o tema tem sido alvo de discussões, havendo posições do próprio Supremo Tribunal Federal pela constitucionalidade dessa previsão civil (RE 200.385-9/RS, Rel. Moreira Alves²²).

O Supremo, embora inicialmente tenha atestado a possibilidade, alterou sua tendência jurisprudencial, para entender que não poderia o legislador ordinário realizar a equiparação, conforme consta do voto do Ministro Gilmar Mendes, no RE 466.343-1/SP²³:

“A prisão civil do devedor fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais executórios postos à disposição do credor fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso (Ubermassverbot), em sua tríplice configuração: adequação (Geeingnetheit), necessidade (Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n. 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão “depositário infiel” insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes)”.

A questão é, sem dúvida, constitucional, visto que dispõe a Constituição, no art. 5º, LXVII, que “Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.

No Supremo Tribunal Federal, a discussão sobre a constitucionalidade tem-se travado também na seara importantíssima do exame da relação entre os tratados internacionais e a legislação interna. Embora não haja dúvida do caráter constitucional dos tratados de Direitos Humanos posteriores à Emenda n. 45, a hierarquização dos tratados anteriores não é pacífica.

O Ministro Gilmar Mendes²⁴ apontou a existência de quatro correntes:

“a) a vertente que reconhece a natureza supraconstitucional dos tratados e convenções em matéria de direitos humanos;

b) o posicionamento que atribui caráter constitucional a esses diplomas internacionais;

c) a tendência que reconhece o status de lei ordinária a esse tipo de documento internacional;

d) por fim, a interpretação que atribui caráter supralegal aos tratados e convenções sobre direitos humanos.”

Na verdade, o Brasil é signatário da Convenção Americana sobre Direito Humanos – Pacto de São José da Costa Rica. Por este tratado, a prisão civil por dívida estaria vedada, restando somente a possibilidade de prisão civil em casos de pensão por alimentos não paga. Dispõe o mencionado tratado internacional, em seu art. 7º, n. 7, que “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”. O Brasil aderiu ao tratado em 25 de setembro de 1992, que foi incorporado ao nosso sistema de direito positivo interno pelo Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992.

No Supremo Tribunal Federal, como bem resumiu o voto do Ministro Celso de Mello no julgamento do pleno do Habeas Corpus 87.585-8²⁵ – Tocantins:

“A questão básica suscitada na presente causa consiste em saber se ainda subsiste, no direito positivo brasileiro, no plano infraconstitucional da legislação interna, a prisão civil do depositário infiel, considerado o que dispõem a Convenção Americana sobre Direitos Humanos/Pacto de São José da Costa Rica (Art. 7º, § 7º) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 11) [...] bem assim à questão da constitucionalidade, ou não, da alegada equiparação legal do devedor fiduciante, nos contratos de alienação fiduciária em garantia, à figura jurídica do depositário”.

No mesmo voto do Ministro Celso de Mello, restou explicado que as disposições constitucionais não instituem, mas simplesmente autorizam o legislador ordinário a, eventualmente, instituir a prisão civil como forma de coerção, não de pena.

A discussão no Supremo tem-se travado no sentido de reconhecer ao tratado sobre direitos humanos a condição hierárquica de norma constitucional, de legislação ordinária ou de legislação supralegal, isto é, acima da lei ordinária, mas abaixo da constituição.

O Ministro Celso de Mello, no julgamento supramencionado, alterou seu próprio entendimento anterior para considerar constitucional a norma do tratado. Em outros julgamentos, o Supremo, alterando também a posição que tinha considerado o tratado internacional de direitos humanos como lei ordinária, tem-se inclinado pela supralegalidade. Os julgamentos pelo tribunal pleno do HC 87.585/TO, RE 349.703/RS e RE 466.343/SP²⁶ definem a jurisprudência do Tribunal atual. O Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE 466.343-1²⁷, entendeu ser o Tratado Internacional de Direitos Humanos anterior à Emenda n. 45 uma norma supralegal:

“Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.

[...]

Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante.

[....]

Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 652 do Código Civil (Lei n. 10.406/2002), que reproduz disposição idêntica ao art. 1.287 do Código Civil de 1916.

Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal para aplicação da parte final do art. 5º, inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel.

De qualquer forma, o legislador constitucional não fica impedido de submeter o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, além de outros tratados de direitos humanos, ao procedimento especial de aprovação previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição, tal como definido pela EC n. 45/2004, conferindo-lhes ‘status’ de emenda constitucional”.

Concedido ao tratado internacional a condição supralegal ou de norma constitucional, restará, por conseguinte, afastada a prisão civil por dívida, seja na alienação fiduciária. Na verdade, ficará afastada em qualquer caso que não a do devedor de alimentos, seja em outros casos.

18. A compra e venda por consórcios

É uma compra e venda coletiva, a prazo, com cláusula de correção ou escala móvel.

O contrato foi lançado e vem sendo utilizado entre nós para a compra de automóveis, especialmente novos. Reúnem-se diversos contratantes para adquirir automóveis, cabendo um carro a cada participante. Formado um grupo, divide-se o preço de um carro pelo número de participantes, acrescentando-se a cada prestação as despesas. Como o preço do carro varia no tempo, a prestação é proporcionalmente reajustada (daí a escala móvel ou correção monetária). Cada participante ou cotista tem direito a receber um carro, que é mensalmente sorteado, isto é, o sorteio indica o participante que receberá o carro naquele mês. O sistema costuma ser conjugado com uma licitação na assembleia de participantes: quem deseja ou pode fazê-lo oferece quantia além da devida; atingindo-se o teto previsto, o lance passa a integrar o preço do veículo. Assim, em vez de um, são entregues dois veículos por mês: um por sorteio e outro ao licitante de maior lance. Os sorteados e os que oferecem o maior lance ficam vinculados até o fim do contrato, em que todos recebem os carros previstos.

Tais contratos coletivos são de adesão, pois as cláusulas são previamente estabelecidas pela empresa vendedora. Preveem-se também despesas de administração do consórcio, seguro, juros e garantias (Lei n. 11.795, de 8-10-2008), com reserva de domínio e alienação fiduciária.

A Lei n. 11.795, de 8-10-2008, “dispõe sobre o Sistema de Consórcio” e conceitua consórcio em seu art. 2º como uma “reunião de pessoas naturais e jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consórcio, com a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a aquisição de bens ou serviços, por meio de autofinanciamento”.

A normatização, coordenação, supervisão, fiscalização e controle das atividades do sistema de consórcios serão realizados pelo Banco Central do Brasil (arts. 6º e 7º da Lei n. 11.795/2008).

Em consequência, o Banco Central do Brasil regulou a constituição e o funcionamento de grupos de consórcio (Circular n. 3.432, de 3-2-2009).

A Lei n. 11.795/2008 também dispõe sobre os contratos de adesão e garantias (arts. 10-15), da constituição do grupo (arts. 16-21), das contemplações (arts. 22-24), dos recursos do grupo e obrigações financeiras do consorciado (arts. 25-28), do encerramento do grupo (arts. 31-32), dos recursos não procurados (arts. 33-38), da administração especial e liquidação extrajudicial (arts. 39-40) e das penalidades (arts. 42-44).

A Resolução CC/FGTS n. 380, de 12-3-2002 (DOU, 15-3-2002), “estabelece critérios de utilização do saldo da conta vinculada do FGTS na aquisição de moradia própria por intermédio da modalidade de consórcio imobiliário”. Por este, o Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma do art. 5º da Lei n. 8.036, de 11-5-1990, e do art. 64 do Regulamento Consolidado do FGTS, aprovado pelo Decreto n. 99.684, de 8-11-1990, resolve disciplinar a movimentação da conta vinculada do FGTS, para a aquisição da moradia própria, na forma do inciso VII do art. 20 da Lei n. 8.036, a complementação da carta de crédito e a composição do lance, em operações de aquisição habitacional, no âmbito do sistema de consórcios, desde que sejam observadas as seguintes exigências: aquisição de imóvel residencial; o titular da conta deverá contar com o mínimo de três anos de trabalho sob o regime do FGTS; o titular da conta não poderá ser detentor de financiamento do SFH – Sistema Financeiro da Habitação em qualquer parte do território nacional; não poderá ser proprietário nem promitente comprador de outro imóvel na mesma localidade ou no local onde exerce a sua ocupação ou atividade principal; enquadramento nos limites operacionais de financiamento e avaliação vigentes no SFH. O valor só é levantado na data da compra, por escritura, e as administradoras devem estar devidamente cadastradas no agente operador do FGTS.

Por outro lado, cabe lembrar que, ante fraudes e lesões causadas aos consorciados por certos grupos, que desviavam ou administravam mal as participações dos consorciados, o Banco Central passou a exigir qualidades e responsabilidades dos administradores, pela Circular Bacen n. 3.433, de 3-2-2009, a qual “dispõe sobre concessão de autorização para funcionamento, transferência de controle societário, cisão, fusão, incorporação, prática de outros atos societários e exercício de cargos em órgãos estatutários ou contratuais em administradoras de consórcio, bem como sobre o cancelamento de autorização para funcionamento e para administração de grupos de consórcio”. Assim como a Circular n. 3.524, de 3-2-2011, que dispõe “sobre os limites de alavancagem e de imobilização para as administradoras de consórcio, e dá outras providências”.

Essa matéria é de direito administrativo, mas importante para o funcionamento de tais consórcios.

No campo tributário, a Lei n. 12.402, de 2-5-2011 regulamentou o cumprimento das obrigações tributárias por consórcios que realizarem contratações de pessoas jurídicas e físicas.

18.1. Da venda com promessa de revenda

A sofisticação das operações financeiras especialmente no campo internacional levou recentemente à concepção de um conjunto contratual denominado venda com promessa de revenda – que se distingue da retrovenda –, por constituir uma venda à vista, com recebimento imediato do preço, e uma simultânea promessa de revenda a prazo que o comprador originário faz ao vendedor. Denominada internacionalmente sale-sale back a operação abrange dois contratos cujos instrumentos são assinados simultaneamente e que são:

a) uma venda definitiva com quitação de preço, mas sem transferência de posse;

b) uma promessa de revenda pelo comprador na relação anterior ao vendedor na mesma operação, que manteve a posse do bem e que realizará o pagamento devido pelo acrescido dos encargos financeiros.

É uma operação tipicamente financeira, na qual as partes não pretendem transferir a posse ou a propriedade, funcionando a instrumentação contratual como mera garantia de pagamento numa estrutura que tem certas analogias com a alienação fiduciária e o lease back²⁸.

18.2. Os mercados futuros

Os mercados futuros, de valores mobiliários, de índices e de commodities são exemplos atuais de contratos aleatórios, em que os investidores apostam na cotação futura do objeto daqueles contratos. O mercado futuro de commodities é um mecanismo capaz de reunir recursos em torno de operações de risco, abrangendo mercadorias homogêneas, uniformes, que podem estar disponíveis em amplos mercados consumidores, com preço fixado em índices aceitos nas relações comerciais e financeiras de compra e venda dessas mercadorias.

Quem investe no mercado futuro pode estar interessado em assegurar a oferta física, futura, de uma commodity, ou em obter um ganho financeiro com o resultado das operações de compra e venda dos contratos futuros registrados na Bolsa Mercantil e de Futuros – BMF. Também a energia, enquanto típica mercadoria, assim já reconhecida pela disciplina tributária do ICMS, constitui objeto de contratos futuros, em que é securitizado o contrato futuro de fornecimento de energia.

Em setembro de 1992, a BMF permitiu a negociação de um título designado por Certificado a Termo de Energia – CTE, com lastro em contratos de venda de energia a futuro entre empresas geradoras e supridoras de energia e suas concessionárias a grandes consumidores de energia. Os CTEs são emitidos com lastro em megawatt/hora derivado de produção esperada, com juros fixos, preestabelecidos e deságio sobre os valores de emissão.

18.3. Dos “incoterms” nos contratos de compra e venda internacional

Nos contratos internacionais de compra e venda, os termos que regem os detalhes do negócio jurídico podem assumir uma infinidade de significados, tendo em vista os diferentes contextos culturais, econômicos e legislativos dos países envolvidos.

Nesse cenário, surgiram os incoterms – international commercial terms, criados pela Câmara de Comércio Internacional – CCI²⁹, com a finalidade de regulamentar a interpretação de termos e cláusulas utilizados no comércio internacional. Os incoterms, quando constantes do contrato, delimitam os direitos e obrigações das partes no que concerne às condições e à responsabilidade com relação ao transporte e entrega das mercadorias. Esses termos, na qualidade de normas expedidas pela CCI, a priori, não têm força de lei. Entretanto, no momento em que são incluídos no contrato, adquirem força coercitiva entre as partes. Em outras palavras, a coercibilidade dos incoterms depende da vontade dos contratantes, que podem adotá-los ou não.

19. Da troca ou permuta (art. 533 do CC)

A troca ou permuta é a transferência da propriedade do bem de um permutante ao outro e a simultânea transferência de outro bem do segundo ao primeiro.

Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, sendo as despesas de tradição ou transmissão divididas igualmente entre as partes.

A lei civil, vedando a doação disfarçada em compra e venda de ascendentes a descendentes, também proíbe a troca de valores desiguais entre parentes em linha reta, sem o consentimento expresso dos outros descendentes, sob pena de anulação³⁰. O Código de 1916 dizia que é nula a troca de valores desiguais entre ascendente e descendente, sem consentimento expresso dos outros descendentes. O atual Código Civil corrigiu para dizer que é anulável a troca, mas exige também o consentimento do cônjuge do alienante (art. 533).

Algumas vezes, uma operação pode envolver uma troca e uma compra e venda. Uma pessoa, por exemplo, proprietária de um imóvel, quer transferir o seu direito de propriedade, recebendo um automóvel e determinada quantia em dinheiro. Teremos assim um negócio com traços de compra e venda e de troca. O enquadramento será feito atendendo-se ao caráter principal de uma das duas operações. Se a parte principal do negócio for o pagamento em dinheiro, estará sujeito às normas referentes à compra e venda. Se, ao contrário, a troca representar a parte mais expressiva do negócio, aplicáveis ao caso serão as normas a ela atinentes.

19.1. Do contrato estimatório (arts. 534 a 537 do CC)

O Código Civil traz o seguinte conceito em seu art. 534: “Pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao consignatário, que fica autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada”.

Note-se que o Código, como a doutrina, usa dos termos “consignante”, “consignatário” e “coisa consignada”. Em direito comercial, falava-se em venda por consignação. Nosso Código Civil foi inspirado no Código Civil italiano de 1942, arts. 1.556 a 1.558, dizendo o primeiro:

“Art. 1.556. Nozione. Con il contratto estimatorio una parte consegna una o più cose mobili all’altra e questa si obbliga a pagare il prezzo, salvo che restituisca le cose nel termine stabilito”.

Observa Antônio Chaves que o contrato já era conhecido no direito romano, e ainda hoje é usado no comércio de coisas usadas ou entre livreiros, e também em produtos de decoração, móveis e joias.

A coisa é confiada ao empresário, para que este a venda, pagando o preço alcançado e descontando certa comissão, ou pagando ao dono da coisa o preço mínimo acertado, embora possa vender por quantia maior, ficando com a diferença.

A coisa poderá ou não ser vendida em certo prazo. Se o empresário, chamado de consignatário, não consegue vender a coisa no prazo fixado, deve devolvê-la. Se esta, no entanto, desaparece, mesmo sem culpa do consignatário, este deverá pagar o preço. É o que está no Código Civil: “Art. 535. O consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço, se a restituição da coisa, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não imputável”.

O Código Civil ainda regula o direito de cada parte nos artigos seguintes: o consignatário não é dono da coisa antes de pagar; por isso, os seus credores não podem penhorar ou sequestrar a coisa enquanto não pago o preço. Por sua vez, o consignante (o dono) não pode dispor dela antes da restituição ou quando ciente da devolução (arts. 536 e 537).

Quanto à natureza jurídica, os autores antigos diziam que era uma espécie de venda; outros entendiam que é variante da comissão (um mandato sem representação, pois o vendedor consignatário age em seu próprio nome e se assemelha ao mandato), pois se dão a outrem poderes para a venda. No direito italiano, os modernos autores o comparam à legitimação, à concessão, à autorização e ao negócio fiduciário.

Bibliografia: Em língua portuguesa, destacam-se os trabalhos sobre compra e venda de Agostinho Alvim, Da compra e venda e da troca, Rio de Janeiro: Forense, 1961; Sebastião de Souza, Da compra e venda, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1956; Darcy Bessone de Oliveira Andrade, Da compra e venda, Belo Horizonte: Editora Bernardo Alvares, 1960; Luiz da Cunha Gonçalves, Da compra e venda no direito comercial brasileiro, 2. ed., São Paulo: Max Limonad, 1950; Ginos Gorla, Teoria e prática da compra e venda, trad. do italiano para o português e adaptação ao direito brasileiro de Alcino Pinto Falcão, Rio de Janeiro: Konfino, 1960.

Como obras gerais, na bibliografia estrangeira, podemos citar as obras italianas de Ruggero Luzzato, La compraventa (edição espanhola), Madri: Reus, 1953; Agostinho Ramella, La vendita nel moderno diritto, Milão: Società Editrice Libreria, 1920; Domenico Rubino, La compravendita, Milão: Giuffrè, 1952; e estudo belga de Jean Limpens, La vente en droit belge, Bruxelas: Bruylant, 1960.

Quanto a aspectos peculiares da venda, consultem-se José Carlos Moreira Alves, A retrovenda, Rio de Janeiro: Borsoi, 1967; Barbosa Lima Sobrinho, As transformações da compra e venda, Rio de Janeiro: Borsoi, s.d.; Paulo Carneiro Maia, Da retrovenda, São Paulo: Saraiva, 1956; Mário Neves Baptista, O pacto de preempção e o terceiro adquirente de má-fé, Recife: Imprensa Industrial, 1948; Adahyl Lourenço Dias, Venda a descendente, São Paulo: Sugestões Literárias, 1971.

No tocante à alienação fiduciária, podem ser consultadas as obras de José Carlos Moreira Alves, Da alienação fiduciária em garantia, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987; Oswaldo Opitz e Silvia C. B. Opitz, Alienação fiduciária em garantia, Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, e Orlando Gomes, Alienação fiduciária, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974; Paulo Restiffe Neto, Garantia fiduciária, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975; Arnoldo Wald, Da alienação fiduciária, RT 400/25-30; e Ramagem Badaro, Fisionomias civil, processual e penal da alienação fiduciária em garantia, São Paulo: Juriscredi, 1972.

Para a compra e venda de coisa futura, Lino Salis, La compra vendita di cosa futura, Padova: CEDAM, 1935.

Para a venda com reserva de domínio, existe interessante monografia de Abgar Soriano de Oliveira, Da compra e venda com reserva de domínio, Rio de Janeiro: Konfino, 1939.

Com referência à jurisprudência, consulte-se o v. 5 da coleção Jurisprudência Brasileira, que trata da Compra e venda, publicação da Juruá Editora, de Curitiba, 1976.

Para a promessa de compra e venda, Georges Thirion, Le bail avec promesse de vente, Paris: Dalloz, 1931; Abel Delgado, Do contrato-promessa, 3. ed., Lisboa: Livraria Petrony, 1985; Antunes Varela, Sobre o contrato-promessa, 2. ed., Coimbra: Coimbra Ed., 1989; Arnaldo Rizzardo, Promessa de compra e venda e parcelamento do solo urbano, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983; Limongi França (org.), Jurisprudência do compromisso de compra e venda, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980; Darcy Bessone de Oliveira Andrade, Da compra e venda: promessa e reserva de domínio, Belo Horizonte: Editora Bernardo Alvares, 1960.

SÍNTESE

1 – DA COMPRA E VENDA E DA TROCA

1. Estrutura e elementos essenciais

Conceito: Compra e venda é o contrato pelo qual um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro a pagar-lhe certo preço em dinheiro (art. 481 do CC).

A troca, permuta ou escambo é o contrato pelo qual os contratantes se obrigam a dar uma coisa por outra que não seja dinheiro (art. 533 do CC).

Conceito: Compra e venda é o contrato pelo qual um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro a pagar-lhe certo preço em dinheiro (art. 481 do CC).

A troca, permuta ou escambo é o contrato pelo qual os contratantes se obrigam a dar uma coisa por outra que não seja dinheiro (art. 533 do CC).

Características da compra e venda: contrato bilateral, oneroso, comutativo.

Elementos essenciais da compra e venda: objeto (res), preço (pretium) e consenso (consensus).

Elementos essenciais da troca: objeto e consentimento.

2. Elementos secundários ou naturais | Responsabilidade do vendedor pela evicção e pelos vícios redibitórios e a aplicação da cláusula rebus sic stantibus à compra e venda.
3. Deveres das partes | A obrigação básica do vendedor é a de entregar a coisa nas condições estabelecidas e receber o preço. A obrigação básica do comprador é a de receber a coisa e pagar o preço nas modalidades convencionadas.
4. Venda de bens em condomínio | O condômino não pode vender a sua parte a estranhos sem dar preferência a seus consortes (art. 504 do CC).

5. Venda por amostra, protótipo ou modelo | Na venda por amostras o vendedor garante ao comprador que a mercadoria alienada tem as qualidades correspondentes às da amostra (art. 484 do CC).
6. Venda ad corpus e ad mensuram | A venda ad corpus é a alienação de imóvel, como coisa certa e discriminada, sendo apenas enunciativa a referência às dimensões. Na venda ad mensuram por medida de extensão ou por unidade de medida a área alienada deverá corresponder exatamente ao enunciado.
7. Retrovenda (arts. 505 a 508 do CC) | É a faculdade que se reserva o vendedor de reaver o imóvel vendido devolvendo ao comprador o preço e as despesas no prazo de três anos.
8. Venda a contento e venda sujeita a prova (arts. 509 a 512 do CC) | A venda a contento e a venda sujeita a prova são modalidades de vendas sujeitas a condição suspensiva e a sua efetivação depende da declaração de vontade do comprador.
9. Preferência ou preempção (arts. 513 a 520 do CC) | A preferência é uma faculdade pessoal que se assegura ao vendedor para readquirir a coisa vendida em igualdade de condições com um terceiro comprador, na hipótese de revenda do bem. O direito de preferência é intransferível por ato mortis causa ou inter vivos.

10. Pacto de melhor comprador e pacto comissório | Matéria não disciplinada pelo atual Código Civil, mas que pode ser convencionada pelas partes usando da autonomia da vontade. Pelo pacto de melhor comprador concede-se ao vendedor a faculdade de rescindir a venda do imóvel se dentro de certo prazo aparecer melhor comprador.
11. Venda sobre documentos (arts. 529 a 532 do CC) | A venda sobre documentos se caracteriza não pela tradição da coisa, mas pela entrega do seu título representativo.
12. Promessa de compra e venda (art. 1.417 do CC) | É um contrato preliminar ou pré-contrato que tem por fim a celebração de um contrato definitivo. Se não houver cláusula de arrependimento e se a promessa de compra e venda for registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador o direito real à aquisição do imóvel.

12.1. Histórico

No Código Civil de 1916 a promessa de compra e venda não gerava efeitos reais em relação a terceiros e, no caso de inadimplemento, resolvia-se em perdas e danos.

O Decreto-Lei n. 58, de 10-12-1937, transformou o direito do promitente comprador do lote, quando averbado no registro de imóveis, de direito obrigacional que era, em direito real.

A Lei n. 6.766, de 19-12-1979, cuidando do parcelamento do solo urbano, também regulou os contratos.

12.2. Efeitos. Legitimação. Forma

O promitente comprador pode ceder seus direitos a terceiro que neles se sub-roga.

A promessa de cessão registrada constitui direito real.

O promitente vendedor, quando casado, necessita da outorga conjugal.

O art. 108 do CC exige instrumento público para os contratos que possam gerar direito real.

13. Venda com reserva de domínio (arts. 521 a 528 do CC) | A venda com reserva de domínio é uma compra e venda a prazo de coisa móvel, devidamente identificável, em que a entrega da coisa só transfere a propriedade com o pagamento integral do preço.
14. Da alienação fiduciária (arts. 1.361 a 1.368-A do CC) | Alienação fiduciária é o negócio jurídico em que uma das partes (fiduciante) aliena a propriedade de uma coisa móvel ou imóvel ao financiador (fiduciário), até que se extinga o contrato pelo pagamento ou pela inexecução.
15. Natureza | A alienação fiduciária constitui, em favor do credor, uma propriedade resolúvel e onerada com encargo.
17. Elementos: sujeitos, objeto, forma | Sujeitos: alienante (fiduciante); adquirente (fiduciário). Objeto: bem móvel ou imóvel. Forma: escrita e instrumento particular ou público.
18. A compra e venda por consórcios | É uma compra e venda coletiva, a prazo, com cláusula de escala móvel. Contrato de adesão (Lei n. 11.795, de 8-10-2008 e Circular Bacen n. 3.432/2009). Resolução CC/FGTS n. 380, de 13-12-2002 (dispõe sobre a utilização do saldo da conta vinculada do FGTS).
18.1. Da venda com promessa de revenda (sale-sale back) | É uma operação financeira que abrange dois contratos cujos instrumentos são assinados simultaneamente. É uma venda à vista com uma simultânea promessa de revenda a prazo que o comprador originário faz ao vendedor.

18.2. Os mercados futuros | Os mercados futuros de valores mobiliários, de índices e de commodities são exemplos atuais de contratos aleatórios.
18.3. Dos incoterms nos contratos de compra e venda internacional | São cláusulas utilizadas no comércio internacional que delimitam os direitos e obrigações das partes e, se incluídas no contrato, adquirem força coercitiva entre os contratantes.
19. Da troca ou permuta (art. 533 do CC) | É a simultânea transferência da propriedade dos bens de um permutante ao outro.
19.1. Do contrato estimatório (arts. 534 a 535 do CC) | Trata-se de contrato no qual a coisa é confiada em consignação pelo proprietário (consignante) ao empresário (consignatário), para que este a venda, pagando preço ajustado ou devolvendo a coisa consignada ao final do prazo estipulado.

1 Mas a dação em pagamento, a novação, a transação, a compensação etc. não alteram o contrato.

2 Atualmente há duas espécies de bem de família: o chamado bem de família voluntário (arts. 1.711 e s. do CC) e o bem de família involuntário, introduzido pela Lei n. 8.009, de 29-3-1990. Em ambos os casos, a inalienabilidade é relativa, porque a lei subtrai de execução por dívida imóvel considerado como bem de família, mas ambos podem ser alienados, em certos casos. No entanto, os bens públicos de uso comum do povo e de uso especial são inalienáveis (art. 100 do CC).

3 O preço pode ser em moeda nacional, mas, nas importações, em moeda estrangeira. Já o pagamento pode ser em dinheiro ou título representativo, como cheque, ou cambial, se aceito.

4 Segundo a melhor jurisprudência, ainda sob a égide do Código Civil de 1916, a venda feita sem o consentimento de quem de direito já era considerada anulável e não nula de pleno direito (Súmula 494 do STF e REsp 977 do STJ, relator designado para o acórdão o Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RSTJ, 75/171), e a invalidade podia ser declarada em ação movida contra o ascendente, ainda em vida deste (RE 115.105, RTJ, 126/440). Mais recentemente, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou entendimento de que a alienação feita por ascendente a descendente é ato jurídico que pode ser anulado (REsp 953.461, relator Min. Sidnei Beneti, j. 14-6-2011, RePro 199/414).

5 O Código de Processo admite a prova oral em contratos até dez salários mínimos (art. 401).

6 Assim, o Tribunal de Justiça da antiga Guanabara (hoje Rio de Janeiro), por sua 6ª Câmara Cível, relator o saudoso Des. Basileu Ribeiro Filho, decidiu:

“Venda com pacto de retrovenda, dissimulando mútuo. A ilicitude do ato dissimulado independe da comprovação da cobrança de juros ilegais, pois está no próprio pacto comissório, proibido pelo art. 765 do CC. Prevalência, em tais casos, do princípio do art. 146 do CC, segundo o qual a nulidade, no caso, por ilicitude do objeto do ato dissimulado, pode ser alegada por qualquer interessado e deve ser pronunciada de ofício, sobre o do art. 104, segundo o qual o contraente, em caso de simulação dolosa, nada pode alegar em juízo” (Rev. de Jur. TJGB, 32/125). Na mesma revista, n. 31, temos dois acórdãos referentes à promessa de venda: na p. 176, ac. do 4º Grupo CC, rel. o saudoso Des. Salvador Pinto Filho, dizendo nula a cláusula em promessa de venda, chamada retrovenda. Outro julgado, na p. 367, rel. o Des. Jônatas Milhomens: “é nula a promessa de venda com pacto de retrato destinado a disfarçar mútuo usurário”.

7 O Código Civil usa três termos como sinônimos: preempção, preferência e prelação. Em latim, temos o verbo émere = comprar, cujos tempos primitivos são: emo, emis, emptum, emere. Emptor ou emtor é comprador. Praemptor = primeiro comprador. Já preferência vem do verbo praeferre (formado com o verbo ferre, muito irregular, pois os tempos primitivos são: fero, fers, tuli, latum, ferre, donde praeter, praefers, praetuli, praelatum, praeferre). Este último (infinitivo) deu preferir e preferência; mas o supino deu prelação, que é sinônimo de preferência.

8 O prazo estipulado pelo art. 1.153 do CC de 1916 era de apenas trinta dias.

9 Teoria geral dos títulos de crédito; parte sexta, trad. Nicolau Nazo, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1969, p. 327 e s., Capítulo II, n. 11.

10 Hoje sumário, de acordo com o art. 3º da Lei n. 9.245, de 26-12-1995.

11 “O promitente comprador, por escritura pública irretratável, imitido na posse do imóvel, embora não inscrita a promessa, pode, através de embargos de terceiro, excluir da penhora o imóvel objeto da promessa feita antes da dívida executada” (Juízes Negi Calixto – PR e Nélson Altemani – SP) – V Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil – Rio de Janeiro, 1982. O STF consagrou o contrário na Súmula 621: “Não enseja embargos de terceiro à penhora a promessa de compra e venda não inscrita no registro de imóveis”. Por sua vez, o STJ decidiu que: “Promessa de venda de imóvel. Instrumento particular. Adjudicação compulsória. Decreto-lei 58/37 – Lei 6.766/79. A promessa de venda gera efeitos obrigacionais, não dependendo, para sua eficácia e validade, de ser formalizada em instrumento público.

O direito à adjudicação compulsória é de caráter pessoal, restrito aos contratantes, não se condicionando a obligatio faciendi à inscrição no registro de imóveis” (REsp 30-DF, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ, 3/1043).

Depois de consolidada a matéria no STJ, não mais prevalece a Súmula 621 do STF, que perdeu competência no caso. Foram aprovadas pela Corte Especial (do STJ) as Súmulas 84 (“É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro”) e 239 (“O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”).

12 V. Arnoldo Wald, Da alienação fiduciária, Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 400, p. 25-30, fev. 1969.

13 RTJ, 63/524.

14 A Lei n. 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica) admite a alienação fiduciária de aeronave (arts. 148 a 157), e a Lei n. 9.514/97, de bens imóveis.

15 Para comentários a respeito da mencionada decisão, consulte-se Jesus Costa Lima, Comentários às Súmulas do STJ, 2. ed., Brasília: Brasília Jurídica, 1993, p. 172 e s.

16 RTJ, 81/306.

17 O Superior Tribunal de Justiça entendeu, em algumas decisões, que o objeto da alienação fiduciária pode ser bem fungível e comerciável ou consumível (JSTJTRF, 20/168 e 23/68) e que não é obrigatório que os bens garantidores sejam aqueles adquiridos com os recursos do financiamento (JSTJTRF,18/131, 20/90 e RT, 660/211). Entendimento majoritário foi uniformizado pela 2ª Câmara do Superior Tribunal de Justiça quanto ao descabimento da alienação fiduciária de bens fungíveis e consumíveis (STJ, REsp 43.561/SP, 3ª T., Rel. Min. Costa Leite, j. 17-4-1995 – decisão unânime). Decisão favorável quanto aos bens fungíveis, o REsp 2.431-SP (íntegra na RSTJ,15/366).

18 Tratamos da matéria, pela primeira vez, em 1971, em artigo publicado na RT, 432/252, intitulado Novos instrumentos para o direito imobiliário: fundos, alienação fiduciária e leasing e, mais recentemente, no artigo de nossa autoria Do regime jurídico da alienação fiduciária de imóveis, Jornal Valor Econômico, São Paulo, 20-2-2003, p. B-2.

19 J. 11-9-2007, DJ, 24-9-2007, p. 322.

20 RTJ, 210/745.

21 RTJ, 205/1267.

22 DJ, 6-2-1998.

23 RTJ, 210/796.

24 RTJ, 210/761.

25 J. 3-12-2008.

26 J. 3-12-2008.

27 RTJ, 210/772.

28 V. Arnoldo Wald, parecer na Revista de Direito Tributário, 29/30, p. 91-6.

29 A Câmara de Comércio Internacional – CCI publicou os Incoterms 2000, que vigoram desde 1º-1-2000.

30 V. Súmula 494 do STF.

Capítulo 2

DA DOAÇÃO

Sumário: 1. Noção, natureza e histórico da doação. 2. Distinção de outras figuras jurídicas. 3. Requisitos do contrato de doação. 4. Classificação das doações. 5. Obrigações do doador e do donatário. 6. Invalidade, revogação, resolução e redução das doações. 7. Doações entre cônjuges e doações mortis causa. 8. Promessa de doação. Síntese.

1. Noção, natureza e histórico da doação

Doação é o negócio jurídico pelo qual alguém se obriga a transferir, por liberalidade, bens ou vantagens do seu patrimônio para outra pessoa.

Embora não caiba aos códigos apresentar definições, o legislador do atual Código Civil, seguindo a disciplina do Código Civil de 1916, conceitua a doação em seu art. 538, nos seguintes termos: “O contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”.

O conceito de doação não é simples e tem sido objeto de divergências, não apenas na doutrina como ainda nas diversas legislações.

Apesar do conceito, para o nosso Código, a doação é contrato peculiar, pois, “se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação, desde que se trate de doação pura” (art. 543) e, além disso, é válida a doação a nascituro não concebido (art. 542); vale dizer, o Código considera válida a doação feita a uma pessoa inexistente e que não se sabe realmente se virá a existir.

Acresce que o conceito do Código contraria o sistema por ele adotado, pois o contrato não transfere a propriedade (arts. 1.267 e 1.245, § 1º, referentes, respectivamente, a bens móveis e imóveis). Daí o conceito acima, que segue o da compra e venda, especificar que o doador se obriga a transferir, pois o contrato não transfere, por si só, a propriedade. No entanto, o Código Civil permite considerar a transmissão gratuita de créditos pelo contrato, como doação.

Devemos ponderar, aliás, que alguns juristas manifestam certa antipatia em relação às doações. Assim, por exemplo, Jhering e Dernburg assinalaram preferir tratar de transmissão onerosa a transmissão gratuita de bens, merecendo tal atitude as reservas de Carvalho de Mendonça.

Na realidade, as doações que desempenham importante função social e ética e concretizam aspirações de solidariedade humana provocam, por parte do legislador e do jurista, duas espécies de reações. Por um lado, as leis visam facilitá-las atendendo à sua finalidade benemérita. Por outro, há um justo receio de que sejam provocadas dolosamente, deixando muitas vezes o doador e sua família em situação precária. Surge assim uma regulamentação especial, em matéria de capacidade e de forma das doações, a fim de proteger as pessoas contra o eventual excesso de generosidade.

Explica-se assim a situação aparentemente contraditória das legislações, que ora facilitam, ora dificultam as doações.

O enquadramento da doação na dogmática jurídica tem provocado certas dificuldades, assumindo posição diferente na matéria o Código Civil francês, a escola histórica e o nosso direito.

Embora Pothier considerasse a doação como convenção, os autores do Código Civil francês ficaram impressionados pela analogia existente entre as doações “inter vivos” e os legados, que se transmitiam mortis causa, vendo em ambas as hipóteses uma transferência voluntária e gratuita de bens ou vantagens em favor de terceiro. Tal identificação se explica tanto mais que naquele direito não se admitia, segundo velha fórmula germânica, que os herdeiros fossem testamentários. Acatam os franceses o velho brocardo de acordo com o qual somente Deus podia criar herdeiros e que significava ser o vínculo de sangue o único que origina a herança. As pessoas nomeadas por testamento são sempre legatários, para o direito francês, mesmo quando recebem toda a herança ou uma fração dela, denominando-se então legatário universal ou legatário a título universal. Havia, pois, certa identidade entre as duas espécies de liberalidade – doações e legados, sendo as primeiras inter vivos e os segundos mortis causa. O Código francês os regulamentou conjuntamente como liberalidades, definindo a doação, num conceito errado que se atribui a Napoleão, como ato unilateral e não como contrato. O Imperador da França, ao que parece, não soube distinguir o contrato unilateral, em que o acordo de vontades cria obrigação para apenas uma das partes – como é o caso da doação pura e simples –, do ato unilateral, em que não há consenso mas apenas uma declaração de vontade. Foi assim como ato jurídico que a doação foi definida inicialmente no direito francês e nos que lhe seguiram o método, embora muitas vezes reconheçam a natureza contratual do vínculo.

Na Alemanha, Savigny e Puchta, retomando ideias de Cujácio, viram na doação um ato jurídico de índole variável, que pode revestir formas e facetas distintas, importando na transferência da propriedade, na criação do dote como patrimônio sujeito a regime especial no direito de família, e entendendo, assim, importar a doação na criação, modificação ou extinção de direitos, devendo ser tratada na parte geral.

Tal modo de ver mereceu a crítica autorizada de Windscheid. De fato, a liberalidade pode ser considerada como princípio a ser regulado na Parte Geral. Não inspira apenas as doações nas suas diversas formas, mas também os legados. Por outro lado, o argumento de Savigny prova demais, pois, se a cessão gratuita devesse ter princípios consagrados na Parte Geral, não há razão para que nela não se venha a tratar também da cessão onerosa e assim não mais haveria critério para distinção entre as normas da Parte Geral e Especial.

Parece-nos que acertou o nosso legislador ao conceituar a doação como contrato, ou seja, como negócio jurídico estabelecido pelas vontades do doador e do donatário. Uma vez que a própria definição legal explicita o aspecto contratual da doação, o conceito estabelecido no art. 538 do Código Civil não menciona mais a necessidade da aceitação do beneficiário, antes prevista no art. 1.165 do Código Civil de 1916. De fato, a definição da doação como contrato já implica tal aceitação, sem a qual não poderia haver acordo de vontade. Ressalta-se, entretanto, que o atual Código não mais exige a aceitação da doação quando o donatário for absolutamente incapaz.

É um contrato unilateral, pois só cria obrigações para uma das partes, consensual e gratuito, por se tornar perfeito pelo simples acordo de vontades, e diminui o patrimônio do doador em favor do donatário.

O próprio conceito de doação e as suas relações com outras formas de liberalidades dependem da maior ou menor densidade com a qual a legislação combate ou permite as doações.

Em trabalho sobre a matéria, Andrea Torrente assinala a dificuldade existente para delimitar o campo da doação e das outras liberalidades. Certos autores têm ressaltado o elemento psicológico da doação – o animus donandi –, e os códigos do século XIX chegaram a caracterizar a doação como ato de liberalidade espontânea (sic) (art. 1.050 do Código italiano de 1865), o que prova, pelo próprio pleonasmo, a preocupação de valorizar o elemento subjetivo. Baseados nessa acepção subjetiva, excluíam os autores do campo das doações aquelas que tivessem caráter remuneratório ou visassem ao pagamento de obrigações naturais. Inicialmente a exclusão da doação remuneratória se limitou ao caso em que o serviço prestado ao doador pudesse ser avaliado economicamente. Em seguida e coerentemente, a doutrina teve de reconhecer que, se era a causa – vontade de remunerar serviço – que excluía o “animus donandi”, pouco importava que fosse estimável em dinheiro o serviço prestado, pois em todo caso a intenção seria sempre remunerar e não doar.

Em oposição a essa ideia subjetiva, surgiu, no Código Civil alemão e depois no Código Civil italiano de 1942, a ideia de que a doação devia importar num enriquecimento do donatário ao qual corresponderia um empobrecimento do doador.

O BGB, em seu art. 516, exige, para que haja doação, que ocorra o enriquecimento do donatário com um dos elementos que constituía o patrimônio do doador. E por esse motivo é que trata da doação com maior rigor e severidade. Tanto pode enriquecer o beneficiário uma prestação de serviços gratuita como um comodato, um mútuo sem juros. Mas a proteção especial da sociedade e da família que surge contra o impulso de generosidade do doador, no caso da doação propriamente dita, se explica por não se tratar de uma omissão em relação a um enriquecimento alheio, mas sim de um empobrecimento do seu patrimônio. Podemos, pois, caracterizar a doação no campo das liberalidades de acordo com esse critério objetivo que é o do BGB, e que explica a densidade das medidas opostas pelo direito às doações por importarem numa diminuição do patrimônio do doador.

O histórico das doações nos leva ao direito romano, em que a sua regulamentação foi tardia, realizando-se, inicialmente, sob a forma da venda fictícia ou de permuta.

Os romanistas definiam a doação como causa gratuita, em virtude da qual o doador realizava, em favor do donatário, a alienação definitiva de direitos patrimoniais, independentemente de qualquer causa e com animus donandi.

Distinguiam-se, então, conforme a natureza do ato patrimonial, as doações reais, pelas quais se transferia um direito sobre a coisa; as doações obrigatórias, em que se constituía um direito de crédito; e as liberatórias, pelas quais se dispensava o pagamento de uma dívida pelo donatário.

As doações reais podiam ser realizadas mediante a tradição da coisa, quando se tratasse de transferência da propriedade. A doação obrigacional requeria inicialmente um contrato formal, admitindo, na época da elaboração do Corpus Juris, a forma de simples pacto.

As doações liberatórias se realizavam pela acceptilatio ou por um pactum de non petendo em que o credor se obrigava a não exigir o pagamento que lhe era devido.

Conheceu-se no direito romano a doação universal, devendo, no caso, a doação de cada direito em particular obedecer às formas prescritas e não se incluindo as dívidas, pelas quais o doador continuava responsável, podendo os seus credores rescindir as doações em virtude da ação pauliana. Para a transferência de débito, tornava-se necessária uma novação em que o credor reconhecesse o donatário como seu devedor.

O direito romano estabeleceu importantes limitações ao direito de doar, destacando-se nesse sentido a Lei Cincia, que proibiu doações superiores a certo limite, salvo entre pessoas que fossem parentes ou tivessem entre si outros vínculos, como o tutor e o tutelado. A lei na realidade era uma lex imperfecta, não importando em nulidade das doações, mas impedindo que o donatário viesse a exigir os bens objeto da doação. O pretor concedia a exceptio legis Cinciae a qualquer interessado contra o donatário. Se se tratasse de doação real realizada com as devidas formalidades, ou seja, mancipadas e entregues as coisas mancipi e realizada a in iure cessio em relação às coisas nec mancipi, tornava-se perfeita a doação. Se, ao contrário, as formalidades não tivessem sido obedecidas, cabia a reivindicatio do doador, que podia opor à exceção do donatário a replicatio legis Cinciae.

Quanto às coisas móveis, autorizava-se o doador a recuperá-las sempre que estivesse em condição de intentar o interdictum utrubi.

Os bens doados, quando transferidos com a solenidade necessária ou quando decorrido o prazo de mais de um ano, necessário para impedir o exercício do interdictum utrubi, importavam em doação perfeita.

Em virtude do princípio morte removetur Cincia, que data da época de Severo e Caracala, não se permitia a apresentação da exceptio da Lex Cincia pelos herdeiros quando o doador tinha mantido a sua vontade de doar até o fim da vida.

No direito romano-helênico, desaparecendo as formalidades da legislação anterior, Constancio Cloro introduziu a insinuação, que importava no registro pelo magistrado da doação na presença do doador, constituindo uma forma de publicidade solene. Justiniano a manteve para as doações além de certo valor.

Só eram dispensadas da insinuação as doações imperiais, as feitas entre militares ou para resgate de prisioneiros, para a reconstrução de casa em ruína e para a constituição de dote ou mortis causa. Consideraram-se, outrossim, absolutamente nulas as doações entre cônjuges.

Já se admitiam, naquela época, tipos especiais de doações, como a doação modal ou com encargo, em que o cumprimento do encargo podia ser exigido por ação própria, não só pelo doador e pelos seus herdeiros, mas também pelo terceiro beneficiado.

Conheceu ainda o direito romano a doação remuneratória, pela qual se compensavam serviços ou benefícios prestados pelo donatário ao doador, e a doação mortis causa, que no direito de Justiniano se equiparava aos legados.

No direito romano, admitia-se a revogação por não cumprimento do encargo ou ingratidão do donatário. Sendo a doação do patrono ao liberto, revogava-se no caso de superveniência de filho do doador. Sendo mortis causa, a doação revogava-se quando o doador sobrevivia ao donatário.

Quanto à evolução de doação no período final do direito romano, tem sido devidamente acentuada a importância da influência da Igreja Católica, que desenvolveu a ideia de caridade, transformando, em certo sentido, o conceito de doação e restringindo as reservas que ao instituto fazia o direito romano. Emilio Bussi, em trabalho sobre o desenvolvimento histórico da doação, destaca a importância da contribuição da religião católica nas ideias de Justiniano na matéria, entendendo ser criação dos padres da Igreja o conceito de animus donandi, como puro espírito de beneficência.

Assinala, aliás, lembrando a lição de Marchi, que Justiniano, embora animado do maior fervor religioso, não pôde codificar tudo quanto a caridade cristã aconselhava ou impunha, mas somente aquele mínimo que era exigido imperiosamente pelas novas condições oriundas do triunfo do cristianismo.

Lembra ainda Bussi que a própria revogação em caso de ingratidão importou, na época, num progresso, pois anteriormente admitia--se que, em qualquer tempo, o patrono revogasse a doação feita ao liberto. Só posteriormente é que esse arbítrio sofreu importante limitação, restringindo-se tal faculdade no caso de ingratidão do liberto e generalizando-se, enfim, tal princípio no sentido de ser toda doação revogável por ingratidão do donatário.

O direito medieval herdou, em matéria de doação, o formalismo do direito romano, embora a influência canônica tivesse evitado um rigorismo excessivo, destinando-se as doações como os testamentos, na maioria dos casos, à transmissão gratuita de bens à Igreja.

Enquanto certos direitos, como o francês, exigiram que a doação se fizesse por instrumento público, as Ordenações tornaram imperativa a insinuação, atendendo assim à solidariedade existente na família medieval, embora alguns autores, como Mello Freire, vissem no caso uma disposição de interesse fiscal.

Já nas Afonsinas encontramos a exigência de insinuação e confirmação real que se mantém nas Filipinas, cujas disposições na matéria são incompletas, insuficientes e pouco sistemáticas. Só prescindem de insinuação as doações de bens imóveis feitas quando tiverem valor inferior a 300 cruzados e, se feitas por mulheres, quando o valor for inferior a 150 cruzados. A insinuação importa na inquirição do doador para saber se agiu espontaneamente, devendo ser perguntados os vizinhos do doador a respeito da finalidade daquela, para em seguida ser confirmada pelo Rei ou pelos Desembargadores do Paço, dando-se aos interessados carta de confirmação.

As outras disposições que encontramos nas Filipinas se referem à revogação das doações por ingratidão, que pode revestir a forma de injúria grave, ferimentos, danos, tentativa de homicídio ou não cumprimento de promessa de doação feita pelo donatário ao doador. Proibiam as Ordenações as doações feitas pelo marido sem consentimento da mulher, o mesmo ocorrendo em relação a bens móveis, salvo sendo as doações remuneratórias ou esmolas de pequeno valor. Vedavam, ainda, as doações feitas à concubina e autorizavam as doações entre marido e mulher, considerando-as, todavia, revogáveis em qualquer tempo, por vontade do doador, e de pleno direito, no caso de nascimento de filho. Evidentemente, tais doações não podiam prejudicar as legítimas.

As normas que encontramos sobre a matéria na Consolidação de Teixeira de Freitas não são discrepantes, tanto em matéria de doações entre cônjuges como em matéria de doação simples, em que a Consolidação mantém os princípios da insinuação, da revogação, sendo o donatário ingrato, entendendo ainda não ter ação o donatário contra o doador nos casos de evicção ou de vícios redibitórios, salvo sendo remuneratória ou com encargos a doação e havendo má-fé do doador ou convenção obrigando este a responder pelos defeitos ocultos da coisa ou pela situação jurídica desta.

2. Distinção de outras figuras jurídicas

A doação, como contrato unilateral, gratuito e consensual pelo qual, por liberalidade, alguém se obriga a transferir bens ou vantagens a outrem, se distingue de outras figuras jurídicas, que têm características peculiares.

Assim, a compra e venda é um contrato bilateral e oneroso, em que uma das partes se obriga a entregar determinado objeto enquanto a outra deve pagar o preço. Há, pois, obrigação de ambos os lados e onerosidade, pois cada um dos patrimônios se modifica sem que necessariamente um venha a se reduzir e o outro a ser aumentado.

Podemos diferençar também a doação de outros contratos gratuitos como o mandato, o comodato e o mútuo sem juros. No mandato, não há transferência de um bem, mas tão somente a prestação de serviço. No comodato, também não se transfere a propriedade de uma coisa, mas o seu uso por certo tempo. No mútuo, existe o dever de reembolso da quantia mutuada, que deve ser feita por quem a recebeu.

Finalmente, distingue-se do legado por ser contrato, e por ser ato inter vivos, enquanto o legado se transmite mortis causa.

3. Requisitos do contrato de doação

Os caracteres essenciais da doação são o enriquecimento do donatário, o animus donandi, a atualidade da atribuição patrimonial e a irrevogabilidade.

Deve haver simultaneamente enriquecimento do donatário e empobrecimento do doador. Sem essas modificações patrimoniais não há doação. Assim sendo, não constitui doação o fato de se dar fiança a terceiro, nem de se renunciar a uma herança que ainda não se aceitou. Só é doação o contrato em que alguém se obriga a transferir certo bem a outrem, por liberalidade, diminuindo o seu patrimônio para aumentar o do donatário.

É necessário que haja animus donandi, ou seja, vontade de doar, sendo tal pressuposto o aspecto subjetivo da doação, como a gratuidade é o seu aspecto objetivo.

Enfim a doação é, na melhor lição da doutrina, irrevogável (v. n. 5 e 6) e atual, distinguindo-se assim da chamada doação mortis causa, caracterizada pela transferência futura de um bem, que pode ser revogada até a morte do doador.

Para que a doação seja válida, é necessário que tenha os requisitos que a lei fixa para todos os contratos: agentes capazes, vontade não viciada, forma permitida por lei e objeto lícito e possível.

Certas legislações estrangeiras, assemelhando o testamento à doação, regem a capacidade para doar ou receber doação pelos mesmos princípios que imperam em relação ao testamento. Não é o que ocorre no direito brasileiro, em que, em princípio, aplicamos os princípios básicos referentes aos contratos.

É preciso que o donatário aceite a doação, salvo se absolutamente incapaz, inexistindo atualmente em nosso direito a aceitação por escravo público, como ocorria em Roma, ou por tabelião, como era admitido antigamente. A lei presume, todavia, a aceitação quando o doador fixou prazo para que o donatário o aceitasse, tratando-se de doação sem encargo e o donatário não se manifestou nesse período (art. 539 do CC).

O problema tem merecido a atenção dos juristas na hipótese de falecer o doador ou o donatário no curso desse prazo, concedido pelo primeiro ao segundo para manifestar a sua aceitação.

Se o doador falecer antes de decorrido o prazo, continuam vinculados os seus herdeiros, que deverão entregar o bem doado se o donatário aceitar expressa ou tacitamente a doação.

Falecendo o donatário, entende-se que seus herdeiros poderão aceitar a doação desde que não seja personalíssima, embora forte corrente doutrinária prefira considerar caduca a doação nesta hipótese.

A pessoa casada não pode fazer doações sem o consentimento do outro cônjuge, salvo sendo remuneratórias, de bens comuns ou dos que possam integrar futura meação. Essa proibição, entretanto, não vale se os cônjuges forem casados em regime de separação absoluta (art. 1.647 do CC). Por outro lado, o cônjuge adúltero, na vigência da sociedade conjugal, não pode fazer doações ao seu cúmplice, sendo estas anuláveis (art. 550 do CC)¹.

Atendendo-se ao interesse do donatário, admite-se que os absolutamente incapazes possam receber doações puras, sem a necessidade da sua aceitação (art. 543 do CC). Também se considera válida a doação feita ao nascituro quando aceita pelo seu representante legal (art. 542 do CC), ao contrário do que ocorre em direitos estrangeiros.

Por extensão, o Código Civil, seguindo a posição doutrinária, admite também como válida a doação feita a entidade que ainda não tenha existência jurídica, convalescendo a doação com a capacidade ulterior do beneficiário. O Código, entretanto, determina que caducará essa modalidade de doação se, em dois anos, a entidade não estiver regularmente constituída (art. 554). Quanto à forma, a doação independe atualmente de insinuação², podendo ser feita verbalmente e, nos casos legalmente previstos, por instrumento particular ou público. Só poderá ser verbal tratando-se de doação de bens móveis de pequeno valor e havendo tradição imediata. Nos outros casos, admitem-se as formas de instrumento particular ou público, salvo na hipótese de transferência de direito real sobre imóvel de valor superior a certa quantia, na forma do art. 108 do CC.

Os bens ou vantagens que constituem o objeto de doação podem ser de qualquer natureza, móveis ou imóveis. Pode importar na transferência do domínio direto, ou útil, da propriedade completa, da nua propriedade, de servidão, da constituição de usufruto etc. Existem, todavia, certas restrições para proteger terceiros, como, por exemplo, os herdeiros necessários e os credores. Assim, havendo herdeiros necessários, não poderá o doador doar mais do que a sua quota disponível, ou seja, a metade dos seus bens³. Por outro lado, não se pode admitir que a doação seja feita em fraude contra credores. Enfim, não se concebe a doação total do patrimônio do doador, pois é necessário que ele reserve alguns bens para o seu sustento.

A interpretação doutrinária do § 3º do art. 70 do Livro iv das Ordenações concluía que, no caso de doação de todos os bens, devia ser presumida a reserva do usufruto destes pelo doador. Esse entendimento, todavia, não foi mantido no Código Civil de 1916 (art. 1.175), nem no Código Civil de 2002 (art. 548), na medida em que a atual disciplina determina ser nula a doação que não proceda à reserva de bens ou de renda suficiente para a subsistência do doador.

Quando a doação é feita simultaneamente a diversas pessoas, entende-se que a cada uma cabe fração igual do todo.

A lei ainda estabelece normas interpretativas, esclarecendo ser considerada como adiantamento de herança a doação feita aos ascendentes, descendentes ou ao cônjuge. Ressalta-se que, no regime anterior, essa regra era menos abrangente, pois apenas mencionava a hipótese da doação dos pais para os filhos como sendo adiantamento da legítima (art. 544 do Código Civil de 2002 e art. 1.171 do Código de 1916). Além disso, o legislador estabeleceu que, na doação continuada, ou seja, de prestações periódicas, salvo convenção em contrário, existe tão somente enquanto estiver vivo o doador e não pode ultrapassar a vida do donatário.

4. Classificação das doações

Na classificação das doações, podemos atender a diversos critérios. Salientamos em primeiro lugar a existência das doações dependentes de condição, termo ou encargo. A condição é o evento futuro e incerto, enquanto o termo é evento futuro e certo de que depende a eficácia do negócio jurídico. As condições e os termos podem ser suspensivos ou resolutivos, conforme deles dependa a existência da doação ou sua resolução. Aplicam-se à matéria as normas gerais sobre a condição, exigindo-se que esta seja lícita e possível. Se for fisicamente impossível a condição, entender-se-á que não foi escrita, e, se juridicamente impossível, invalidará a doação. É proibida a condição que dependa exclusivamente do arbítrio de uma das partes (art. 122 do CC).

O encargo distingue-se da condição, pois, enquanto a doação depende da realização da condição para se tornar perfeita, o encargo não suspende a realização da doação, criando apenas uma obrigação para o beneficiário. O encargo pode ser estabelecido em favor do próprio doador, de terceiro, da coletividade ou do próprio donatário.

Havendo doação com encargos, alguns autores querem ver no caso um contrato bilateral e oneroso. A desproporção existente normalmente entre o encargo e a doação e o animus donandi que inspira esta última não permitem tal interpretação. Evidentemente, se o encargo tiver valor superior à doação, já não estaremos no domínio das liberalidades e nos encontraremos perante um outro contrato, que, conforme o caso, poderá ser uma locação de serviços ou uma compra e venda ou um contrato atípico. Sempre, todavia, que a liberalidade for superior aos encargos, teremos, nessa proporção, uma doação.

Se o encargo for em favor da sociedade, poderá exigir o seu cumprimento o Ministério Público. Se for em favor do doador ou de terceiro, terá o doador ação para exigir o cumprimento do encargo ou a rescisão da doação. A distinção entre o encargo e a condição suspensiva em relação à doação é que o primeiro sucede e a realização da condição suspensiva precede à execução da doação.

No caso de rescisão por não cumprimento do encargo, o donatário responde como possuidor de má-fé, devendo devolver os frutos por ele recebidos e só tendo direito à indenização das benfeitorias necessárias.

As doações remuneratórias são aquelas que visam uma compensação do donatário por serviços prestados ou por ato praticado. É preciso distinguir no caso a doação da dação em pagamento. Esta existe havendo preço combinado para uma prestação de serviços e pagando o devedor com um objeto determinado, mediante acordo nesse sentido entre as partes. A doação surge quando não existe essa proporção exata entre as prestações, não havendo nem mesmo um direito do credor de exigir judicialmente o pagamento de uma prestação fixa.

As doações podem ser reversíveis, quando as partes estipulam que, em virtude da morte do donatário, voltarão os bens doados ao doador se ainda estiver vivo. Nesta hipótese, operando tal cláusula como resolutória do contrato, terá ela efeitos retroativos, anulando as alienações feitas pelo donatário e fazendo os bens reverterem livres de quaisquer ônus ao doador.

Na vigência do Código de 1916, discutia-se a possibilidade de fazer reverter os bens não em favor do doador, mas de terceiro por ele indicado, estabelecendo assim uma espécie de fideicomisso. Certas legislações consideram tal cláusula de reversão em favor de terceiro nula.

Com o advento do atual Código Civil, foi dirimida a dúvida sobre o tema, na medida em que está expressamente prevista, no parágrafo único do art. 547, a vedação de cláusula de reversão em favor de terceiros.

As doações ainda podem ser continuadas, quando revestem a forma de pagamento em períodos sucessivos, que, salvo outra indicação do doador, só são devidas enquanto ele estiver vivo e não poderão subsistir após a morte do donatário.

As doações são mútuas quando feitas ao mesmo tempo e reciprocamente por ambas as partes.

Pode haver doação para casamento, não dependendo de aceitação e só ficando sem efeito se o casamento não se realizar (art. 546 do CC).

Discute-se o caráter das doações feitas para pagamento de obrigações naturais. Carvalho de Mendonça reconhece nesta matéria não ser fácil distinguir a doação propriamente dita do pagamento. Mas, se admitidas como doações as remuneratórias, que são definidas em certas legislações como visando ao pagamento de serviços prestados, não vemos por que excluir o cumprimento das obrigações naturais, recusando-lhes caráter de doação, especialmente quando não há identidade entre o valor devido e a doação.

Ainda podemos fazer referência a doações inoficiosas, que são aquelas que ultrapassam a quota disponível na hipótese de haver herdeiros necessários (ascendentes ou descendentes).

As doações são também indiretas, quando o doador renuncia a receber um crédito que lhe devia o donatário. A hipótese é diferente da renúncia à herança ainda não aceita, pois no primeiro caso há um bem que se incorporou ao patrimônio do doador e de que ele abre mão, ao contrário do que acontece na renúncia, que, pelo seu efeito retroativo, faz com que a quota da herança nunca tenha pertencido ao renunciante.

A doação disfarçada é a que se caracteriza pela simulação, só sendo anulável quando importou em violação de norma legal ou em prejuízo de terceiro.

Carvalho de Mendonça indica a sutileza da distinção entre a doação indireta e disfarçada, apresentando o exemplo de um imóvel de R$ 15.000,00 vendido por R$ 50,00, caso em que teria havido doação indireta. Ao contrário, se o imóvel for vendido por R$ 15.000,00, mas o vendedor der quitação sem receber o preço, teremos uma doação disfarçada.

Na doação disfarçada, o ato praticado não corresponde à realidade. Na doação indireta, o ato aparente é o real, mas importou num benefício para o donatário.

A interpretação das doações, por serem atos de liberalidade, é sempre em favor do doador. Assim, se prometer doar todos os bens, entender-se-á que são os presentes e não os futuros, mantendo-se sempre a reserva dos bens necessários para o seu sustento.

5. Obrigações do doador e do donatário

As obrigações do doador se limitam à entrega da coisa doada, ou seja, a transferir o bem ou vantagem que doou ao donatário.

Tratando-se de liberalidade, entende-se que o doador não responde pela evicção ou vício redibitório, nem por juros moratórios. O legislador, entretanto, estabeleceu regra supletiva, no sentido de considerar que, nas doações para casamento, o doador se sujeitará à evicção, salvo convenção em contrário (art. 552, parte final, do CC). Não se tratando de contrato comutativo, não cabe responsabilidade do doador por vícios redibitórios (art. 552 do CC), e, sendo um contrato unilateral, não responderá pela destruição da coisa, senão em caso de dolo (art. 392 do CC).

Sendo a doação com encargo, caberá a responsabilidade pelos vícios ocultos.

São direitos do doador:

1. exigir o cumprimento do encargo, se houver;

2. revogar a doação, nos casos de ingratidão especificados por lei;

3. sendo reversível ou resolúvel a doação, exigir os bens constitutivos desta, após a morte do donatário.

Ao donatário cabe a obrigação de cumprir o encargo e de não ser ingrato em relação ao doador, podendo:

1. exigir os frutos da coisa doada a partir da mora;

2. responsabilizar o doador em caso de dolo deste;

3. havendo má-fé no caso de doação para casamento, ou em virtude de cláusula contratual, responsabilizar o doador pela evicção;

4. responsabilizar o doador pelos vícios redibitórios, sendo a doação com encargo.

A ingratidão do donatário e a não execução dos encargos são causas de revogação da doação, tendo sido mantido, no atual Código Civil, o sistema casuístico para as hipóteses de revogação.

São considerados pela lei casos de ingratidão que autorizam a revogação da doação: o atentado à vida ou crime de homicídio doloso contra o doador, as ofensas físicas, as injúrias graves e as calúnias e a recusa injustificada do donatário de conceder alimentos ao doador (art. 557). Ademais, conforme nova regra do atual Código Civil, é possível a revogação quando o ofendido for o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do doador (art. 558).

A ação revocatória da doação poderá ser intentada pelo doador no prazo de um ano, a partir da data em que tomou conhecimento da ingratidão do donatário. Embora a ação seja personalíssima, se ajuizada pelo doador, poderá ser continuada após o seu falecimento pelos seus herdeiros. Na hipótese de homicídio doloso do doador, entretanto, a revogação poderá ser pleiteada pelos seus herdeiros, nos termos do art. 561 do CC.

Nesta parte, o atual Código trouxe uma regra confusa e, em princípio, impossível de se verificar na vida real, qual seja, a possibilidade de não ser revogada a doação quando o doador for vítima de homicídio doloso e vier a perdoar o donatário criminoso. À primeira vista e em virtude da morte do doador, é absurdo prever o perdão da vítima do homicídio. Por outro lado, pode-se pensar em casos extremos, nos quais há um lapso de tempo entre a violência contra o doador e a sua morte, no qual há manifestação do perdão do doador. Ainda assim, em virtude da moral e dos bons costumes, parece-nos reprovável a previsão de tal regra legal.

A revogação por ingratidão não é cabível nas doações remuneratórias, com encargos já cumpridos, nas feitas para pagamento de obrigações naturais e para fins de casamento.

Nas doações onerosas, a inexecução dos encargos é causa de revogação, desde que o donatário seja constituído em mora. Caso não esteja especificado prazo para o cumprimento da obrigação, o doador poderá notificar judicialmente o donatário, determinando prazo razoável para o adimplemento da respectiva obrigação (art. 562 do CC).

A revogação não prejudica direitos de terceiros, obrigando o donatário, quando não mais possuir a coisa doada, a indenizar o doador pelo valor do bem recebido. Veremos, em seguida, a diferença entre o regime jurídico da revogação e o da resolução.

6. Invalidade, revogação, resolução e redução das doações

A doação é ineficaz quando realizada em desobediência às normas legais, podendo ser nula ou anulável. A doação de imóvel de valor superior a certa quantia feita por documento particular é nula de pleno direito (art. 166, IV, do CC). A doação realizada por um dos cônjuges de bens comuns ou que possam integrar futura meação sem a anuência do outro é anulável (arts. 1.647, IV, e 1.649 do CC), salvo se a outorga for suprida pelo juiz (art. 1.648). Também é anulável doação feita pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice (art. 550). O prazo de dois anos para exercício da ação anulatória está fixado nos arts. 550 e 1.649, tendo como termo inicial a dissolução ou término da sociedade conjugal. A invalidade somente pode ser demandada pelo cônjuge ou pelos herdeiros (art. 1.650).

A revogação ocorre na hipótese de ingratidão do donatário, constituindo faculdade que o doador poderá exercer na forma dos arts. 557 a 564 do CC, sendo considerada nula qualquer estipulação pela qual o doador previamente renuncie à possibilidade de revogação nos casos de ingratidão do donatário. A revogação deve respeitar os direitos de terceiros e pode decorrer também da inexecução de encargos (art. 555 do CC).

Revogar, diz Pontes de Miranda, é retirar a voz que se emitiu (do latim, re = para trás + vocare = emitir voz, declarar). Portanto, só quem faz a doação pode revogá-la. É considerado direito personalíssimo e está determinado no atual Código Civil, confirmando o anterior: “O direito de revogar a doação não se transmite aos herdeiros do doador, nem prejudica os do donatário” (art. 560).

Os casos de ingratidão são indicados pelo Código Civil em seus arts. 557 e 558. Entretanto, as seguintes doações não são revogáveis, nos termos do art. 564: “I – as doações puramente remuneratórias; II – as oneradas com encargo já cumprido; III – as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural; IV – as feitas para determinado casamento”.

O prazo decadencial é de um ano a contar do conhecimento do doador do fato que autorize a doação (art. 559). Ademais, a revogação deve respeitar sempre o interesse de terceiros (art. 563).

A resolução da doação decorre da existência de condição resolutiva ou termo final, extinguindo-se a liberalidade, passando a ser considerada como inexistente desde o início e desaparecendo todos os seus efeitos e, inclusive, os eventuais direitos de terceiros, pois a resolução do direito fundamental importa em caducidade dos direitos derivados (art. 1.359).

A redução das doações se justifica quando o valor destas ultrapassa a parte disponível, da qual o doador poderia dispor em testamento no momento da liberalidade, ferindo assim os direitos dos seus herdeiros necessários (art. 549). Existindo tais herdeiros, as doações sucessivas não podem, em caso algum, ultrapassar a metade do patrimônio do doador, pois, caso contrário, importariam em fraude ao direito sucessório. Havendo doação excessiva, não é considerada nula, mas deve ser reduzida a fim de não ultrapassar o máximo permitido⁴.

7. Doações entre cônjuges e doações “mortis causa”

As doações entre cônjuges são proibidas em numerosas legislações estrangeiras, como o foram no direito romano, atendendo à affectio existente entre marido e mulher e à imutabilidade do regime de bens. Ressalta-se que, pelo atual Código Civil, o regime de bens pode ser modificado (art. 1.639, § 2º).

No direito brasileiro, admitem-se tais doações quando não forem incompatíveis com o regime de bens, sendo, pois, possíveis no caso dos regimes de separação e da comunhão parcial. Tais doações não se coadunam, em geral, com a comunhão universal, pois, se todos os bens são comuns, não há como doá-los um dos cônjuges ao outro, embora sejam admissíveis excepcionalmente em relação aos bens que não são comuns⁵.

O problema era mais complexo em caso de separação de bens obrigatória (art. 226 do Código de 1916). Entendíamos, com a jurisprudência dominante, inadmissível tal doação, embora se tenha manifestado em sentido contrário o eminente Pontes de Miranda, para o qual o art. 226 do Código Civil de 1916, que não encontra correspondente no atual Código Civil, só proibia as doações antenupciais, mas não impedia as que fossem feitas na vigência do casamento.

Mas o art. 226 do Código de 1916 foi revogado, e o atual Código, salvo em casos de regime de separação absoluta, veda a realização de doações por qualquer dos cônjuges sem a autorização do outro (art. 1.647).

Quanto às doações mortis causa, constituem doações feitas por ato inter vivos para vigorarem após a morte do doador. Trata-se de um instituto híbrido, que se apresenta como doação pela forma (ato inter vivos) e pela irrevogabilidade e como legado por depender da morte do doador.

O Código Civil de 1916, em seu art. 314, admitia doações mortis causa, mas tal dispositivo não foi mantido pelo atual Código Civil.

8. Promessa de doação

A doutrina e a jurisprudência se têm manifestado contra a promessa de doação por razões históricas e pelo fato de entenderem que o doador deve poder decidir da liberalidade, de forma espontânea⁶.

Bibliografia: Agostinho Alvim, Da doação, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963; Alfredo Ascoli, Trattato delle donazioni, 2. ed., Milão: Società Editrice Libreria, 1935.

SÍNTESE

2 – DA DOAÇÃO

1. Noção, natureza e histórico da doação (arts. 538 a 564 do CC)

Doação é o negócio jurídico pelo qual alguém se obriga a transferir, por liberalidade, bens ou vantagens do seu patrimônio para outra pessoa.

É contrato unilateral, consensual e gratuito.

O direito romano distinguia as doações reais das doações obrigatórias e liberatórias. Por influência da Igreja Católica introduziu-se o conceito de animus donandi.

2. Distinção de outras figuras jurídicas | Elemento diferenciador da doação: na compra e venda é a obrigação bilateral; no mandato é a prestação de serviço; no comodato é o uso do bem; e no mútuo, o dever de reembolso. A doação é contrato inter vivos e o legado é disposição testamentária mortis causa.
3. Requisitos do contrato de doação | Enriquecimento do donatário, o animus donandi, a atualidade da atribuição patrimonial e a irrevogabilidade.
4. Classificação das doações | Doações dependentes de condição, termo ou encargo. Doações remuneratórias; reversíveis; continuadas; mútuas; para casamento; para pagamento de obrigações naturais; inoficiosas; indiretas (quando o ato aparente é real e beneficia o donatário); disfarçada (quando o ato não corresponde à realidade).

5. Obrigações do doador e do donatário | O doador se obriga a entregar ou transferir o bem ou vantagem ao donatário. Ao donatário cabe aceitar e cumprir o encargo e se obriga a não ser ingrato em relação ao doador.

6. Invalidade, revogação, resolução e redução das doações

A doação é ineficaz quando realizada em desobediência às normas legais, podendo ser nula ou anulável.

A revogação ocorre na hipótese de ingratidão do donatário, na forma dos arts. 557 a 564 do CC.

A resolução da doação decorre da existência de condição resolutiva e termo final.

A redução das doações se justifica quando o valor destas ultrapassa a parte disponível (art. 549 do CC).

7. Doações entre cônjuges e doações mortis causa | Admitem-se as doações entre cônjuges quando não forem incompatíveis com o regime de bens. Quanto às doações mortis causa, trata-se de instituto híbrido, não contemplado pelo Código Civil, mas passível de interpretação, e na dependência do regime de bens dos cônjuges para valer como legado.
8. Promessa de doação | A promessa de doação não admite execução compulsória, entendendo a doutrina e a jurisprudência dominante que é nula de pleno direito, pois não pode haver obrigação de fazer uma liberalidade.

1 O Superior Tribunal de Justiça faz a distinção adequada entre concubina e companheira para admitir a validade de legado em favor da última, REsp 196, RSTJ, 3/1075. A mesma tese se aplica à doação.

2 Insinuação era um processo judicial para apurar a espontaneidade do doador, previsto na Ordenação – Livro IV, Tít. 62. V. histórico no n. 1.

3 O excesso da parte disponível é chamado doação inoficiosa.

4 É entendimento dominante na jurisprudência e na doutrina que a ação para anular ou reduzir doações inoficiosas pode ser intentada ainda em vida do doador. V. Arnoldo Wald, Direito das sucessões, 14. ed., São Paulo: Saraiva, 2009.

5 O Superior Tribunal de Justiça, em decisão de 15-8-1989, admitiu, todavia, tais doações entre cônjuges na vigência do regime da comunhão universal (REsp 57-PI, DJ, 11 set. 1989), mas a decisão foi objeto de ação rescisória julgada procedente pela 2ª Seção da mencionada Corte.

6 V. Agostinho Alvim, Da doação, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963.

Capítulo 3

DO CONTRATO DE LOCAÇÃO

Sumário: 1. Das diversas espécies de locação: de coisas, de serviços, empreitada. 2. Locação de coisas. 3. Obrigações do locador e do locatário. 4. Locação de prédios. 4.1. Histórico. 4.2. A locação predial urbana. 4.3. Disposições gerais. 4.4. Análise das disposições gerais. 4.4.1. Solidariedade e prazo. Vênia conjugal. 4.4.2. Respeito ao prazo certo: retomada proibida; locatário sujeito a multa. 4.4.3. Ação cabível: o despejo. 4.4.4. Denúncia vazia pelo inquilino. 4.4.5. Extinção de usufruto ou fideicomisso. 4.4.6. A denúncia vazia pelo adquirente. 4.4.7. Resilição e resolução da locação. 4.4.8. A transmissão por morte de uma das partes. 4.4.9. Cônjuge ou companheiro remanescente. 4.4.10.Cessão, sublocação e empréstimo. 4.4.11. Das sublocações. 4.4.11.1. Sublocação e habitação coletiva. 4.4.11.2. Alteração da lei anterior quanto à sublocação. 4.4.12. Do aluguel. 4.4.12.1. Aluguel em shopping center. 4.5. Direitos e deveres das partes. 4.6. Deveres das partes. 4.7. Espécies: residencial (comum e por temporada); não residencial (com ou sem direito à renovação). 4.8. Regimes da locação residencial. 4.9. Regimes da locação não residencial. 4.10. Direito de preferência à aquisição. 4.10.1. Exclusão do direito de preferência. 4.10.2. Consequências da violação do direito de preferência. 4.11. Das benfeitorias. 4.12. Das garantias locatícias. 4.13. Das penalidades criminais e civis. 4.14. Das nulidades. 4.15. Das ações. 4.15.1. Das ações de despejo. 4.15.2. Restrições à purga da mora. O alegado abuso. 4.15.3. Natureza da ação de despejo. 4.15.4. Os prazos para desocupação. 4.15.5. Execução provisória e caução. 4.15.6. Execução do despejo. 4.16. Ação de consignação. 4.17. Da ação revisional de aluguel. 4.18. Da ação renovatória. 4.18.1. Condições para a renovação. 4.18.2. Legitimação ativa. 4.18.3. Legitimação passiva. 4.18.4. Decadência do direito à renovação. 5. Disposições finais e transitórias. Síntese.

1. Das diversas espécies de locação: de coisas, de serviços, empreitada

No direito romano, vários contratos foram abrangidos pela denominação de locatio conductio, que tinha três modalidades: locatio rei (ou rerum): locação de coisas; locatio operis faciendi: locação de obra, ou empreitada; e locatio operarum: locação de serviços.

Mas a evolução do direito alterou a classificação romana. Assim, os códigos mais recentes disciplinam o contrato de prestação de serviços, o contrato de trabalho, a empreitada, o contrato de aprendizagem, o de agência, o de trabalho doméstico, o de expedição, o de transporte e outros, como figuras autônomas. A locação ficou restrita à de coisas, com um regime especial para os imóveis.

2. Locação de coisas

Conceito: locação é o contrato em que uma das partes se obriga a ceder à outra o uso e gozo de coisa infungível, mediante remuneração.

A parte que cede o uso e gozo diz-se locador, senhorio ou arrendador; a que recebe a coisa chama-se locatário, inquilino ou arrendatário.

A remuneração ou o preço pago diz-se aluguel, aluguer ou renda.

Pode fazer-se em dinheiro ou outra utilidade.

Fala-se em locação para indicar apenas o uso: locação de um apartamento. Fala-se em arrendamento para indicar o uso e a exploração: arrendamento de uma fazenda. Mas a distinção não é pacífica.

Caracteres: a locação é contrato bilateral, consensual, oneroso, comutativo, impessoal e de duração, ou de execução sucessiva. É bilateral porque acarreta obrigações interdependentes de ambas as partes. É consensual porque basta o acordo de vontades. Não é contrato real, porque não se exige a entrega da coisa para aperfeiçoar o contrato, isto é, mesmo antes da entrega o contrato já está perfeito. É oneroso porque, se for gratuito, constitui comodato (empréstimo de coisa não fungível). É impessoal porque não se leva em conta a pessoa do contratante, sendo admitida, em tese, a cessão. É contrato de duração, porque se prolonga no tempo.

Natureza: os autores são quase unânimes em que o contrato é de natureza pessoal e não real, mesmo havendo cláusula de vigência em caso de alienação. Por outras palavras, a locação não atribui ao locatário direito real sobre a coisa alheia, embora lhe garanta a posse desta e, consequentemente, a proteção possessória.

Objeto: podem ser locadas coisas móveis e imóveis, infungíveis e não consumíveis. Alugam-se automóveis, roupas, perucas, unhas postiças, luvas, chapéus, máquinas, tratores, aparelhos de televisão etc. Não podem ser locadas as coisas fungíveis, pois neste caso o contrato se transforma em mútuo oneroso. Não o podem ser também os bens públicos de uso comum. Admite-se que certos bens incorpóreos também possam ser locados, como o fundo de comércio e patente de invenção. A coisa pode ser do locador ou não; é válida a locação de coisa alheia.

3. Obrigações do locador e do locatário

Com relação à locação de coisas, o Código Civil estabelece as obrigações básicas do locador e do locatário, respectivamente, em seus arts. 566 e 569. Para os imóveis, como veremos adiante, há normas especiais.

São obrigações do locador:

1. entregar a coisa em estado de servir para o fim colimado no contrato;

2. manter a coisa no estado mencionado, salvo cláusula expressa em contrário, por ser a norma legal supletiva;

3. garantir a posse mansa e pacífica do locatário.

Havendo vício redibitório ou deterioração da coisa, durante o período locativo, sem culpa do locatário, terá este opção para resolver o contrato ou pedir abatimento proporcional do aluguel.

Se o locatário mudar o destino da coisa locada ou causar dano, pode o locador, além de romper o contrato, exigir perdas e danos (art. 570). Diz o art. 571: “Havendo prazo estipulado à duração do contrato, antes do vencimento não poderá o locador reaver a coisa alugada, senão ressarcindo ao locatário as perdas e danos resultantes, nem o locatário devolvê-la ao locador, senão pagando, proporcionalmente, a multa prevista no contrato”. Parece o texto legal indicar que, mesmo na vigência do prazo contratual, o locador pode romper o contrato, desde que pague perdas e danos. O Código Civil, entretanto, para resguardar os direitos do locatário, garante a este o direito de retenção até que seja ressarcido do valor devido a título de indenização pelo rompimento da relação contratual (art. 571, parágrafo único).

Nos termos da norma acima citada, o locatário também pode rescindir o contrato, desde que pague proporcionalmente a multa contratual estabelecida.

Ressalta-se que o Código de 1916, em vez de falar em multa contratual, mencionava o dever do locatário de pagar “o aluguel pelo tempo que faltar”. Em edições anteriores deste livro, já fazíamos a crítica a essa expressão e a essa regra, pois o aluguel é a contraprestação pelo uso e gozo da coisa locada. Se a coisa foi devolvida, porque o contrato foi rompido, a coisa deixou de ser locada. Logo, embora haja dívida, esta não é, tecnicamente, aluguel. Se o locatário continuasse a usar a coisa, pagaria o aluguel; deixou-se de fazê-lo, não pode pagar mais o aluguel contratado. Em verdade, porém, fica a dever uma indenização. No entanto, se não houver prejuízo (por exemplo, o locador recebe a coisa e aluga a um terceiro com vantagens), descabe a cobrança, pois não há como indenizar sem dano. Assim, o termo “aluguel”, no caso, deve ser entendido como perdas e danos, cujo máximo corresponde ao aluguel devido.

A retomada dessa crítica deve-se ao que agora está disposto no art. 572 do CC: “Se a obrigação de pagar o aluguel pelo tempo que faltar constituir indenização excessiva, será facultado ao juiz fixá-la em bases razoáveis”. Assim, quando a multa contratualmente estipulada for o pagamento dos aluguéis dos períodos que faltarem para terminar o contrato e tal valor representar demasiada oneração ao locatário, caberá ao magistrado, na análise do caso concreto, verificar qual é quantia razoável para servir de penalidade.

Para a locação de prédios, as normas são outras: os prédios urbanos são disciplinados pela Lei n. 8.245/91 (agora com as alterações da Lei n. 12.112/2009), e as locações rurais são regidas pelo Estatuto da Terra (Lei n. 4.504, de 30-11-1964, e posteriores alterações).

São obrigações do locatário, pelo Código (art. 569):

1. pagar o aluguel, pontualmente, que é uma remuneração compensatória pelo uso da coisa, podendo ser pago de uma só vez ou periodicamente, sendo normalmente estipulado no contrato, mas, no silêncio das partes, podendo ser fixado de acordo com os usos e costumes locais. O pagamento do aluguel é quesível (pagável no domicílio do locatário), salvo se as partes convencionaram que fosse portável (pagável no domicílio do locador, ou onde este indicar). Como garantia do aluguel, o locador tem penhor legal sobre os móveis do locatário (art. 1.467, II, do CC);

2. fazer da coisa alugada um uso normal, de acordo com os termos do contrato e as peculiaridades do objeto;

3. tratar a coisa alugada como se sua fosse, com a diligência que tem com as suas próprias coisas, utilizando a lei um critério concreto e subjetivo vinculado à personalidade do locatário;

4. denunciar ao locador as turbações de posse que sofrer em virtude de atos de terceiros;

5. devolver a coisa ao locador, finda a locação, no estado em que a recebeu, ressalvadas as deteriorações naturais ao uso regular, apurado de acordo com os costumes locais e atendendo-se a um critério abstrato, o do bonus pater familias, do homem probo, cuidadoso e diligente.

A locação de coisas não pode ser perpétua, sendo o contrato por tempo determinado ou indeterminado. Na primeira hipótese, a rescisão do contrato antes do prazo contratual sujeita a parte inadimplente ao pagamento de perdas e danos. Decorrido o prazo contratual, se a locação da coisa continuar, sem oposição do locador, entender-se-á que o contrato ficou prorrogado por tempo indeterminado.

Se, findo o contrato, o locatário se recusar a devolver o objeto alugado, pagará, enquanto o tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, respondendo pelos danos que a coisa venha a sofrer, mesmo quando proveniente de caso fortuito. Para tanto, o locador deve notificar o locatário, fixando o valor locativo que deverá ser pago. A jurisprudência e a doutrina entendem que o arbítrio do locador na hipótese não é ilimitado, devendo o aluguel ser razoável, embora, tratando-se de penalidade por infração contratual, possa ser superior ao justo preço. Esse entendimento foi colocado no atual Código Civil, nomeadamente em seu art. 575, parágrafo único, ao estabelecer que o aluguel arbitrado pode ser revisto pelo juiz, quando manifestamente excessivo, mas sempre tendo em vista o seu caráter de penalidade. Na dúvida, é possível que o locador opte entre a ação de reintegração de posse com cobrança de perdas e danos contra o locatário e a ação de arbitramento do novo aluguel.

Tais normas, porém, não se aplicam à locação de imóveis, especialmente para os urbanos, como veremos adiante. Na hipótese de alienação do bem, o adquirente não é obrigado a respeitar a locação, mesmo sendo por tempo determinado, salvo se houver no contrato cláusula de vigência em caso de alienação, constando de registro. O Código Civil traz regra sobre o registro competente, em razão da natureza da coisa, estabelecendo que o registro será de Títulos e Documentos do domicílio do locador, quando a coisa for móvel; e o Registro de Imóveis da respectiva circunscrição, quando imóvel (art. 576, § 1º). Ademais, quando o bem locado for imóvel, o locatário terá direito de permanecer no bem até noventa dias após a sua notificação (art. 576, § 2º).

O locatário, sendo possuidor de boa-fé, tem o direito de retenção da coisa locada, se não lhe forem reembolsadas as benfeitorias necessárias ou úteis, estas últimas autorizadas pelo locador (art. 578). Em caso de alienação da coisa, a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal entende que “salvo estipulação contratual averbada no registro imobiliário, não responde o adquirente pelas benfeitorias do locatário” (Súmula 158).

4. Locação de prédios

O Código Civil de 1916 distinguia os imóveis em urbanos e rústicos, mas não os conceituava. Para isso, adotam-se três critérios: o da localização, o do estado e o da destinação. O da localização diz que, situado na cidade, o prédio é urbano; em zona rural, é rústico. O do estado entende que, havendo construção, o prédio é urbano; sem construção, é rústico. O terceiro aponta como urbanos os prédios destinados a casas residenciais ou não, inclusive terrenos para fins comerciais ou industriais. Esse critério parece o mais lógico.

Assim, se um prédio, embora situado no centro da cidade, é utilizado como horta ou pomar, sendo alugado para fins de exploração, deve ser classificado como rústico. Se alguém vai morar numa casa, apenas usada como moradia, embora em zona rural, o prédio é urbano. O Código Civil de 1916 foi alterado pelas Leis do Inquilinato, para os prédios urbanos; para os prédios rústicos, temos o Estatuto da Terra (arts. 92 e s. da Lei n. 4.504/64 e posteriores alterações), ressaltando que o atual Código Civil somente disciplinou a locação de coisas, não trazendo regras específicas nem a diferenciação de prédios, sejam urbanos, sejam rústicos.

A evolução técnica e social do mundo moderno e a intervenção crescente do Estado na vida econômica fizeram com que o problema da locação imobiliária se apresentasse com determinadas peculiaridades.

A concentração crescente das populações nos grandes centros urbanos e a consequente dificuldade de alojamento fizeram ressaltar os aspectos sociais do problema da moradia, apresentando-se soluções nas leis de emergência, que visaram garantir a proteção dos atuais inquilinos, congelando os aluguéis ou vedando os despejos, e nas leis assistenciais que pretendem facilitar a aquisição de casa própria, seja com a construção diretamente pelo Estado ou outros entes de direito público de núcleos residenciais, seja pela concessão de financiamentos para fins habitacionais através do SFH (Sistema Financeiro da Habitação).

O arrendamento rural, pela sua própria estrutura e pela dependência em que se encontra de fatores naturais, também passou a exigir regulamentação independente, tanto mais que a rentabilidade dos latifúndios, apresentando índices altos para os proprietários, revestia frequentemente os aspectos de usura e do abuso de direito (v. Capítulo 20).

Por sua vez, a locação comercial passou a merecer proteção especial concedida ao fundo de comércio (estabelecimento), para impedir que o proprietário, despejando o locatário comerciante, realizasse um enriquecimento sem causa, gozando da valorização do imóvel obtida pelo trabalho alheio.

Tais fatores fizeram com que a legislação sobre locação de prédios constante do Código Civil de 1916 fosse fundamentalmente modificada pelas chamadas leis de emergência referentes ao inquilinato comercial e residencial (Lei do Inquilinato) e rural (Estatuto da Terra), e, atualmente, a matéria nem mesmo faz parte do Código Civil.

4.1. Histórico

Nosso direito civil, em matéria de locação de prédios, passou por várias fases. Inicialmente, vigoravam as Ordenações, até que entrou em vigor o Código Civil, em 1º-1-1917. Na ocasião em que se elaborou o Código, prevalecia o liberalismo econômico, que protegia ao máximo a propriedade e não interferia na formação do contrato, salvo para a regulamentação prevista no Código. Assim, o prazo, o aluguel, as condições eram livres e tinham as partes de respeitar o contrato (pacta sunt servanda). Estávamos, na época, em plena guerra mundial, e a construção civil diminuiu. Veio a crise habitacional e, em dezembro de 1921, surgiu a primeira Lei do Inquilinato. Era a intervenção estatal no campo das locações prediais. Durou tal fase de 1922 a 1927, em que várias leis se seguiram à primeira, todas limitando o direito dos locadores. De 1928 a 1942, voltou a viger o regime do Código Civil, por superada a crise de locações. Mas em 1942 o Brasil entrou na Segunda Guerra Mundial. A moeda se aviltava, a indústria se desviava para materiais bélicos. Rareavam as habitações, aumentava a inflação, apesar de se substituir o antigo mil-réis pelo cruzeiro. Editou-se uma lei de emergência, congelando os aluguéis por dois anos e limitando os casos de despejo, inicialmente para as locações residenciais e, pouco depois, também para as não residenciais. Várias leis vieram a seguir, todas de duração limitada, até que a Lei n. 1.300, de 28-12-1950, consolidou a matéria e pretendeu cessar ao cabo de dois anos. Não se resolveu, porém, a crise, e leis subsequentes prorrogaram a sua vigência, com modificações ligeiras até 1964. A Lei do Inquilinato (4.494, de 25-11-1964) pretendeu regular de modo definitivo as locações urbanas, consagrando a correção monetária dos aluguéis, tanto para as locações existentes, segundo índices governamentais, como para as locações novas, em que se admitia a escala móvel e a correção anual do aluguel, posto se limitasse a variação ao máximo do reajuste do salário mínimo. Tal como nas leis anteriores, as locações foram prorrogadas por tempo indeterminado. Mal durou um ano, quando sobreveio a chamada Lei de Estímulo à Construção Civil (Lei n. 4.864, de 29-11-1965), que, em dois artigos, alterou profundamente a legislação anterior: excluiu de sua abrangência todas as locações de prédios não residenciais e as locações residenciais de prédios novos, isto é, com habite-se posterior a 30-11-1965, que voltaram a ser regidas pelo Código Civil. Meses após, em fevereiro de 1966, o Decreto-Lei n. 4 regulou as ações de despejo para essas locações, novamente sujeitas à denúncia vazia. Em abril de 1967, o Decreto-Lei n. 322 estendeu o regime do Código Civil a todas as locações novas, isto é, às novas locações residenciais. Assim, apenas as locações residenciais contratadas até 6-4-1967 (para imóveis com habite-se anterior a 30-11-1965) continuavam a ser regidas pela Lei do Inquilinato (4.494/64). Todas as demais voltaram ao regime do Código Civil, sujeitas à denúncia vazia. Segundo cálculo aproximado, em 1977, mais de 90% das locações submetiam-se ao Código Civil. A crise habitacional não cessou, e agravaram-se os efeitos da denúncia vazia. O governo então retardou os efeitos da denúncia vazia através do Decreto-Lei n. 1.334, de abril de 1977, permitindo aos inquilinos prorrogar, por dois meses, por ano ou fração de ano, as locações existentes para fins residenciais. Avolumava-se o clamor contra a denúncia vazia, até que fatos dolorosos, como o suicídio de um casal de pessoas idosas, em pleno Rio de Janeiro, que não tinha como se mudar após longo processo de despejo fundado em denúncia vazia, levaram o Congresso, pressionado pelo Governo Federal, a aprovar apressadamente nova Lei do Inquilinato: a n. 6.649, de 16-5-1979. Essa lei manteve a denúncia vazia para as locações não residenciais e, salvo algumas locações, estabeleceu a denúncia cheia para as residenciais, tendo sido modificada em 18-10-1991 pela Lei n. 8.245. Recentemente, a Lei n. 8.245/91 veio a ser alterada pela Lei n. 12.112, de 9-12-2009, que tem por escopo o aperfeiçoamento das regras e procedimentos que versam sobre locação de imóveis urbanos.

A aludida Lei n. 12.112/2009 é responsável por incorporar mudanças substanciais na Lei do Inquilinato, e seu advento se explica pelo fato de que, depois de mais de dezoito anos de vigência do referido diploma legal, vislumbrou-se a necessidade de adequá-lo às modificações decorrentes do atual Código Civil, às alterações das regras processuais aprovadas ao longo desse período e, ainda, à jurisprudência que solidificou diversas interpretações acerca dos conflitos jurídicos oriundos das relações locatícias.

4.2. A locação predial urbana

Como vimos, as leis de locação predial foram chamadas de Leis do Inquilinato, porque supostamente pretendiam defender ou proteger o inquilino. Acentuou-se, porém, a crise predial e especialmente a habitacional, e o governo entendeu ser a hora de alterar a situação, com o fim de estimular os proprietários e locadores, por ter verificado que havia grande número de imóveis vazios e fechados que poderiam ser locados. Assim, em 18-10-1991, editou-se a Lei n. 8.245, que, como se vê da ementa, “dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes”. Tal como em parte ocorria nas anteriores, a Lei n. 8.245/91 foi além e regulou melhor e com alterações alguns processos referentes às locações de imóveis. Tem, portanto, dois aspectos: o de direito material, referente às locações de imóveis urbanos, e o de direito processual. A lei se apresenta com três títulos: Locação, Procedimentos e Disposições finais e transitórias. O Título I tem dois capítulos, o primeiro com nove seções e o segundo com três. Já o Título II tem cinco capítulos. Apesar de procurar regular toda a locação de imóvel urbano, acabou abrindo exceções várias, como nas leis anteriores. Assim, logo no art. 1º, em seu parágrafo único, exclui: os imóveis das pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Municípios, autarquias e fundações públicas); vagas autônomas ou estacionamentos de veículos; espaços publicitários; apart-hotéis ou hotéis-residência, autorizados como tais; e arrendamento mercantil, sem esclarecer o alcance deste último. Por outro lado, várias leis extravagantes foram incorporadas ao seu texto, de modo simplificado ou ampliado, revogando-se as indicadas no art. 90, a começar pela antiga Lei de Luvas, cujas regras simplificadas e atualizadas foram agora incorporadas à lei de 1991. Assim, os imóveis da União continuam a ter a locação regida pelo Decreto-Lei n. 9.760, de 1946, e respectivas alterações (Lei n. 9.636/98, Dec.-Lei n. 2.398/87, Dec.-Lei n. 2.422/88), e pelo Código Civil, naquilo que se aplique. As vagas autônomas de veículos também são regidas pelo Código Civil; não as que são acessórias de apartamentos ou casas. Duas inovações estão presentes: a exclusão dos apart-hotéis, hotéis-residência ou equiparados e o chamado arrendamento mercantil. Este, como se sabe, ao pé da letra, significa locação comercial, mas abrange o novo contrato de leasing, que a Lei n. 6.099/74 chama de arrendamento mercantil (v. Capítulo 18). Também os espaços para publicidade não eram antes incluídos na Lei do Inquilinato, e assim continuam regidos os contratos pelo Código Civil.

Mesmo sendo lei especial, se for omissa, aplica-se o Código Civil, supletivamente. A lei se refere aos contratos em shopping centers, que passam a incluir-se na locação.

4.3. Disposições gerais

A lei sistematizou melhor a matéria, começando pelas disposições gerais, aplicáveis a todas as locações de imóveis urbanos, passando para as especiais, com a locação residencial e a não residencial e cuidando da parte processual, em que trouxe inovações quanto às ações de despejo, consignação, revisional e renovatória, alterando e extinguindo a Lei de Luvas e outras leis especiais (art. 90).

4.4. Análise das disposições gerais

4.4.1. Solidariedade e prazo. Vênia conjugal

A inovação da lei anterior (Lei n. 6.649/79), relativa à solidariedade, foi mantida no art. 2º. A pluralidade de locadores ou de locatários acarreta a solidariedade, salvo disposição contrária. A solidariedade favorece as partes, de modo que raramente alguém a excluirá. O tempo da locação depende do acordo (geralmente o prazo é imposto pelo locador, ante a escassez de imóveis). Mas, se uma ou ambas as partes são casadas e o prazo é igual ou superior a dez anos, depende de vênia conjugal. A palavra “vênia” quer dizer licença ou anuência. Observe-se que a lei anterior dizia “se por mais de dez anos”, donde, até dez anos era dispensável a anuência do cônjuge; agora, só se o contrato for de menos de dez anos. Por outro lado, o texto atual adita que, não havendo vênia, “o cônjuge não estará obrigado a observar o prazo excedente”. Portanto, em prazos muito longos, o cônjuge deve consentir. Tais contratos são raros; em certos casos, o marido, para prejudicar a mulher, da qual já estava se separando, alugava, simuladamente, por longo prazo e por aluguel baixo, para prejudicá-la.

Cabe observar que, para os contratos verbais, não se estabelece o prazo, sendo este indeterminado. Donde se conclui que, para haver locação de prazo longo, ou que exija outorga do cônjuge, deve ser o contrato escrito. É o que decorre do art. 3º.

Ademais, o parágrafo único do art. 2º diz que os ocupantes de habitações coletivas presumem-se locatários ou sublocatários. A interpretação lógica deve ser: para estes não se presume a solidariedade, pois, embora ocupem partes do mesmo imóvel, cada um contrata uma locação independente. Quanto à sublocação, falaremos também adiante.

4.4.2. Respeito ao prazo certo: retomada proibida; locatário sujeito a multa

Retificando o Código Civil de 1916, a lei anterior vedou a retomada durante o prazo certo do contrato, ao mesmo tempo que impunha ao locatário o pagamento de multa se o devolvesse antes do prazo. Não se fixava a multa, e foi vetada a parte que a indicava em percentual, cabendo ao juiz, se reclamada, a sua fixação. Com o advento da Lei n. 12.112/2009, o texto do art. 4º da Lei n. 8.245/91 foi alterado para determinar que: “Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. O locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada”. Assim, a Lei n. 12.112/2009 afastou a remissão ao art. 924 do Código Civil de 1916, correspondente ao art. 413 do atual Código Civil (que se refere à redução equitativa da penalidade pelo juiz), de modo a impor, sem abrir margem a discussões, a redução da multa pactuada proporcionalmente ao período de cumprimento da avença.

Destaca-se, ainda e principalmente, a importância do parágrafo único do referido art. 4º, que dispensa o inquilino da multa, se este for transferido para trabalhar em outro lugar de seu emprego, público ou particular, e se notificar o locador com o prazo mínimo de trinta dias.

A Lei n. 6.649/79 vedava a retomada durante o prazo determinado. Mas impunha multa ao locatário, se fosse reclamada. Isto porque, na prática, com a desvalorização dos aluguéis, o locador até agradece a devolução do imóvel (salvo raros casos), de modo que poderá alugar o imóvel por novo aluguel atualizado e de acordo com as regras do mercado. Assim, na maioria dos casos, não há interesse em cobrar do locatário a multa.

Por outro lado, havia uma lei antiga, o Decreto n. 19.573, de 7-1-1931, que dispunha sobre locação de prédios por militares e civis, nos casos que mencionava e que permitia ao funcionário romper o contrato por prazo certo, quando removido para servir em outra localidade, não podendo manter duas residências; ainda pode romper o contrato, se reduzidos os vencimentos em mais de 25% ou se dispensado do cargo (art. 1º). Tal norma está incluída no parágrafo único do art. 4º da Lei n. 8.245/91, que engloba funcionários (públicos) e empregados em geral (regidos pela lei trabalhista), que devem notificar o locador com antecedência mínima de trinta dias. Ora, se o funcionário ou empregado é removido para outra localidade, não podendo manter duas residências, está diante de força maior. Vale dizer, não tem culpa e não deve ser punido. Em outras palavras, não há mora nem inadimplemento culposo. Tal norma deve ter interpretação extensiva, incluindo-se casos semelhantes.

Veja-se: permite rompimento sem multa, se o inquilino é empregado e removido para outra localidade. Mas, se o empregado foi demitido e só arranja emprego em outra cidade, está na mesma situação. Em síntese, a força maior exonera o devedor (art. 393 do CC). Outra norma é a do art. 408 também do Código Civil, que salienta o descumprimento culposo do devedor.

Por outro lado, falando-se em multa pactuada, lembre-se de que poderá haver abusos, já que os contratos são, geralmente, impostos pela parte mais forte (à parte locadora), que poderá pactuar multa elevada. Note-se que, não havendo previsão legal para sua fixação, é preciso ter em conta a utilidade da multa quando de sua pactuação (a saber, determinar previamente as perdas e danos, cf. v. 2, Capítulo 9, n. 2), sendo certo que, diante da imposição de multa manifestamente excessiva, deve-se facultar ao juiz a possibilidade de redução da pena, considerando-se a natureza e a finalidade do negócio, em atenção ao art. 413 do atual Código Civil, aplicado supletivamente.

Por outro lado, não havendo culpa do locatário, como é o caso de força maior, não se há de falar em mora ou inadimplemento culposo. Por isso, entendemos que o parágrafo único do art. 4º não foi feliz, pois apenas estendeu aos empregados (regidos pela CLT) a regra antiga referente aos funcionários civis e militares (Decreto n. 19.573/31). Bastaria dizer que não se aplica a multa em caso de força maior (ou caso fortuito). Veja-se: permite-se o rompimento sem multa se o empregado for transferido para outra cidade. Mas, se o empregado perde o emprego e só arranja outro em outra cidade, não estará na mesma situação? Especialmente com o alto desemprego e dificuldades de nossa época, tais fatos devem ser considerados. Imagine-se uma locação no Nordeste brasileiro, onde há grave crise de falta d’água ou de energia, obrigando o locatário a mudar-se, quiçá em busca de emprego. Com o atual Código Civil, a questão deve ser analisada segundo a função social do contrato e o princípio geral da boa-fé, apostos em seus arts. 421 e 422.

4.4.3. Ação cabível: o despejo

Tal como a lei anterior, evitando discussões quanto ao rompimento e ação cabível, a Lei do Inquilinato diz que para reaver o imóvel, em caso de locação, só cabe a ação de despejo, que é ação reipersecutória (como veremos no n. 4.15.1). Significa que não cabe a reintegração na posse ou outra ação semelhante (art. 5º).

4.4.4. Denúncia vazia pelo inquilino

O art. 6º, como já antes havia feito a lei revogada, permite que o locatário denuncie a locação por tempo indeterminado, avisando o locador com trinta dias de antecedência. Mas adita no parágrafo que, se não houver tal aviso, pagará multa equivalente ao aluguel e encargos, vigentes quando da resilição. Para não pagar multa, basta notificar ao locador, com trinta dias. Observa-se, mais uma vez, que a multa (no caso imposta por lei, ainda que o contrato seja omisso) só deverá ser aplicada se não houver motivo de caso fortuito ou força maior.

4.4.5. Extinção de usufruto ou fideicomisso

Tal como o fez a lei anterior, a Lei n. 8.245 mantém a denúncia da locação, para os casos em que o locador é usufrutuário ou fiduciário e termina o usufruto ou o fideicomisso. Cabe dizer que o novo texto é melhor, pois diz que “a locação poderá ser denunciada”, ou seja, não é a extinção do usufruto ou do fideicomisso que acarreta a extinção, como parecia da antiga redação da lei revogada. Como já antes comentávamos, pode interessar ao sucessor a continuação da locação. Trata-se de mais um caso de denúncia vazia da locação e que, infelizmente, pode prestar-se a fraudes. Assim, deveria a lei impor que, em casos tais, o locador informe expressamente ao locatário que não é o dono (no caso de usufruto) e que só tem a propriedade resolúvel, no caso de fideicomisso. Porque a lei diz: salvo se tiver havido aquiescência escrita do nu-proprietário ou do fideicomissário, ou se a propriedade estiver consolidada em mãos do usufrutuário ou do fiduciário. Ora, se o fato de ser alguém (locador) usufrutuário não é informado ao locatário, como poderá ele exigir a concordância do nu-proprietário? Por outro lado, tivemos conhecimento de caso curioso: duas pessoas contrataram o usufruto de um apartamento; a usufrutuária deu procuração à nua-proprietária para que alugasse o imóvel, e assim foi feito; depois, distrataram o usufruto e a proprietária moveu ação de despejo por denúncia vazia. Alegou o inquilino que, neste caso, havia concordância da nua-proprietária, pois foi ela quem locara o imóvel por procuração. Mas, aferrados a antigas doutrinas, entenderam os juízes que seria preciso outra assinatura (ou manifestação expressa de que ela – a nua-proprietária – concordava com a locação). Evidente que, se não concordasse, não teria locado, pois foi ela quem celebrou o contrato. A sutileza (fundada em doutrina antiga e superada) de que a procuradora manifesta a vontade da sua representada e não a sua serviu para decretar o despejo.

Inovação da lei de 1991 é importante: a denúncia deverá ser exercitada em noventa dias contados da extinção do fideicomisso ou da averbação da extinção do usufruto, presumindo-se, após esse prazo, a concordância na manutenção da locação. Da extinção do fideicomisso começa a correr o prazo de noventa dias; não da extinção do usufruto. Por quê? Não sabemos, pois o texto faz depender o prazo da averbação. Ora, como costuma demorar a averbação, poderá ser protelado o início do prazo. De todo modo, já é um progresso a fixação do prazo.

4.4.6. A denúncia vazia pelo adquirente

Como na lei anterior, foi mantida a denúncia vazia pelo adquirente do imóvel, que pode denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se averbada a locação no registro do imóvel. A denúncia é vazia, porque não obriga o adquirente a indicar o motivo¹. Duas inovações foram adotadas pela lei atual: a primeira, a equiparação do promitente (ou promissório) comprador ou cessionário, se registrado o título; e a segunda, o prazo de noventa dias após o registro da venda ou da promessa. Presume-se, após o prazo, a concordância.

Realmente, falando a lei anterior em adquirente, entendiam muitos que o promissário comprador não era adquirente (apenas tinha prometido adquirir); logo, não podia denunciar a locação. Já outros, considerando que, para a denúncia cheia, a lei admitia a retomada, também neste caso admitiam a denúncia. A Lei n. 8.245 incluiu o promissário comprador e o promissário cessionário (este apenas promete que se tornará cessionário da promessa de venda, ou seja, quando se lavrar a cessão, ocupará a mesma situação jurídica do promissário comprador). Mas a lei, como no caso da denúncia cheia, exige que seja a promessa irrevogável e que se faça o registro, devendo o promissário ser imitido na posse indireta (a posse direta é do locatário).

De qualquer modo, não se denunciando a locação em noventa dias, presume-se a sua continuação. Não se sabe qual a razão, mas o prazo de noventa dias deve ter sido admitido, para facultar o registro.

Qual a consequência de não denunciar a locação no prazo? Se o contrato for de prazo certo, só ao fim do prazo poderá o novo locador exercer a retomada. Se for de tempo indeterminado, nada se altera, pois, a qualquer momento, poderá o novo locador denunciar a locação (ver adiante os casos específicos).

4.4.7. Resilição e resolução da locação

Pelo art. 9º, a locação também poderá ser desfeita: por mútuo acordo; por infração legal ou contratual; por falta de pagamento de aluguel e encargos; para reparações urgentes ordenadas pelo Poder Público, que impeçam a permanência do locatário, ou se este recuse consentimento. O primeiro caso é de resilição bilateral, que se deve chamar de distrato. Evidente que, se as partes podem contratar, podem também distratar a qualquer tempo. Os casos de infração acarretam o que se chama de resolução. Diz-se legal, quando a infração está na lei (ex.: sublocação não consentida, art. 13); contratual, quando a proibição está no contrato (ex.: não colocar letreiros na fachada). A rigor, qualquer proibição contratual, se não for absurda ou especialíssima, acaba sendo genericamente prevista na lei (v. art. 23). Já as reparações urgentes ordenadas pelo Poder Público indicam, como se conclui, um dever imposto às partes. A rigor, como cabe ao locador conservar o prédio, ocorrendo dano excepcional (uma tempestade, por exemplo, danifica seriamente o prédio), deve ser reparado pelo locador. Se a obra exige a saída do locatário, cabe saber se este concorda ou não. Concordando, ocorre o distrato; se não, cabe o despejo. De todo modo, o locador deve ser proprietário ou ter compromisso registrado (art. 60).

A lei não diz o que é infração, de modo que deve ser avaliada pelo juiz. Mas é claro que, sendo insignificante, ou seja, não grave, não costuma acarretar o rompimento do contrato. Assim, se um professor dá aula a um aluno particular; se um advogado atende a um cliente em sua residência; se uma costureira ajuda o marido; uma tradutora trabalha em casa; enfim, se nada incomoda aos vizinhos nem desvirtua a locação, não se configura a infração.

4.4.8. A transmissão por morte de uma das partes

Pelo Código Civil (art. 577), apenas a locação por prazo determinado se transfere aos herdeiros do locador ou do locatário. Pela Lei do Inquilinato, não importa o prazo, se fixo ou não. Morrendo o locador, a locação se transmite aos herdeiros (art. 10). Já para o locatário, há as seguintes regras:

“Art. 11. Morrendo o locatário, ficarão sub-rogados nos seus direitos e obrigações:

I – nas locações com finalidade residencial, o cônjuge sobrevivente ou o companheiro e, sucessivamente, os herdeiros necessários e as pessoas que viviam na dependência econômica do de cujus, desde que residentes no imóvel;

II – nas locações com finalidade não residencial, o espólio e, se for o caso, seu sucessor no negócio”.

As mesmas regras já constavam da lei anterior, mas a lei vigente aditou, após o cônjuge sobrevivente, “ou o companheiro”, com o que se atende ao novo e justo conceito de família, reconhecido pela Constituição de 1988 (art. 226, § 3º). A seguir, não havendo cônjuge ou companheiro, vêm os herdeiros necessários (ascendentes ou descendentes) e as pessoas que viviam na dependência econômica do de cujus (podem não ser parentes próximos, mas eram dependentes do primitivo locatário).

Quanto à locação não residencial, cabe notar que o termo espólio é de uso difundido, mas o sentido é desvirtuado. A rigor, espólio é o conjunto de bens que são inventariados e administrados pelo inventariante (durante o inventário). Espólio não é pessoa, mas indica os interesses dos herdeiros até que se resolva o destino dos bens. A lei também admite que o sucessor do negócio, que não é herdeiro, possa continuar. Por exemplo, o adquirente da empresa instalada no imóvel.

4.4.9. Cônjuge ou companheiro remanescente

Enquanto a lei anterior só falava em cônjuge, e dizia que o remanescente ficaria sub-rogado, o que foi por nós criticado, o art. 12 da Lei n. 8.245/91 passou a cuidar dos casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da sociedade concubinária, dizendo que a locação prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel. Registre-se que, com o advento da Lei n. 12.112/2009, a redação do aludido dispositivo foi aprimorada e adaptada à nova Constituição, substituindo-se o termo – que pode ser considerado depreciativo – “sociedade concubinária”, por “união estável”, atualmente reconhecida como sociedade familiar. Ademais, destaca-se que a Lei n. 8.245/91 dispôs, no referido art. 12, corretamente que: a locação prosseguirá automaticamente. Como já dissemos, a locação pode ser contratada para residência da família por qualquer pessoa. Assim, em geral é o marido (ou o companheiro) que figura como locador; mas pode ser o filho mais velho ou outro parente, sendo os componentes locatários. A mulher é também locatária, embora não figure no contrato. Mas pode suceder que um deles já seja locatário e a convivência se forme depois. Havendo a separação, diz o § 1º do art. 12, incluído pela Lei n. 12.112/2009, a sub--rogação será comunicada por escrito ao locador (a sub-rogação, aí, significa substituição) e ao fiador, se esta for a modalidade de garantia locatícia. Quanto ao fiador, de acordo com o § 2º do mesmo art. 12, também inserto pela Lei n. 12.112/2009, este poderá exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador. Nota-se que foi acrescida na lei a necessidade de comunicação ao fiador acerca da sub-rogação, sem que tal fato represente uma ruptura da regra geral do caráter intuitu personae da fiança, eis que o fiador pode exonerar-se da obrigação anteriormente assumida junto ao afiançado original, desde que notifique o locador. Antes, o fiador não era notificado, tampouco tinha a obrigação de solicitar a exoneração mediante notificação ao locador, pois sua destituição, em virtude da alteração do locatário nas condições ora tratadas, era automática.

Se o sub-rogado deixar de notificar o locador e o fiador, ficará sujeito ao despejo, por força de descumprimento de exigência normativa, advinda da Lei n. 12.112/2009. Ressalte-se que a lei não prevê exigência formal para a aludida notificação, destacando, apenas, que a comunicação ao locador e ao fiador deve se dar por escrito. Contudo, para evitar problemas de ordem formal, entendemos que o mais adequado é proceder à notificação por meio do competente Cartório de Títulos e Documentos.

Por outro lado, não havendo substituição por sucessor legítimo, os ocupantes ficam sujeitos a um despejo sumário, que admite liminar, com o prazo de quinze dias (art. 59, § 1º, IV).

4.4.10. Cessão, sublocação e empréstimo

Como já dissemos nas edições anteriores, o Código Civil de 1916 (art. 1.201) permitia sublocar, no todo ou em parte, e emprestar o prédio, salvo estipulação contrária. Mas as chamadas Leis do Inquilinato, como trazem limitações aos direitos dos locadores, inverteram a regra: proíbem a cessão, sublocação e empréstimo do prédio, salvo consentimento prévio, por escrito, do locador. A Lei n. 8.245 manteve o sistema. Na maioria dos casos, a autorização é negada, mesmo porque o locatário pagaria certo aluguel e, com a sublocação, acabaria cobrando um aluguel maior, com problemas trazidos por diversos ocupantes.

A jurisprudência enfrentou questões, como a de que os locadores toleravam, até onde conviesse, a sublocação e depois, alegando desconhecê-la, moviam ação de despejo. Mas a lei anterior já dispunha que a simples demora em mover a ação não fazia supor o consentimento. Pequena diferença aparece na lei atual. Pelo art. 13, § 1º, “não se presume o consentimento pela simples demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição”, mantendo-se a redação anterior. Mas foi aditado o § 2º: “Desde que notificado por escrito pelo locatário, da ocorrência de uma das hipóteses deste artigo, o locador terá o prazo de trinta dias para manifestar formalmente a sua oposição”. Pelo § 1º, a demora não importa, mas não há qualquer comunicação do locatário. Pelo § 2º, o locatário comunica a sublocação ou o empréstimo ou a cessão. Logo, o silêncio do locador vale como concordância. Deve ele opor-se em trinta dias, logo que ciente. Mas, a rigor, ninguém, se antes não obtiver anuência, vai comunicar que infringiu o contrato ou a lei.

Apenas para registrar, o projeto que se transformou na Lei n. 12.112/2009 pretendia acrescentar um § 3º ao aludido art. 13; contudo, sua redação foi vetada: “Nas locações não residenciais, equipara-se à cessão da locação qualquer negócio jurídico que importe na transferência do controle societário do locatário pessoa jurídica”.

4.4.11. Das sublocações

A Lei n. 8.245 abre uma seção, das Disposições Gerais, para as sublocações (arts. 14 a 16), ressaltando-se que o Código Civil não trata desse tema.

Como vimos, já no artigo anterior – art. 13 – a lei cuida de sublocação, para proibi-la, em princípio, salvo anuência. Tal como nas leis anteriores e no sistema do Código Civil de 1916, o art. 14 manda aplicar, no que couber, às sublocações as disposições relativas às locações. Trata-se, como já se sabe, de um subcontrato ou contrato derivado. O inquilino passa a ser o sublocador, que repassa a locação (total ou parcial) ao sublocatário. Já o art. 15 repete o antes disposto no art. 1.203 do Código Civil de 1916, com duas alterações: é que, finda a locação, resolvem-se as sublocações; mas a nova lei diz: “qualquer que seja sua causa”. Onde o Código Civil de 1916 dizia: “salvo o direito de indenização”, a lei atual diz: “assegurado o direito de indenização do sublocatário contra o sublocador”. É que aquele Código Civil dizia: “indenização que possa competir ao sublocatário ...”. Admitia, portanto, que nem sempre seria devida a indenização. Mas a lei atual parece dizer que sempre haverá indenização do sublocador ao sublocatário, o que, evidentemente, não é a realidade. Basta supor o motivo de força maior que ponha fim à locação; a retomada inesperada pelo locador ou a venda do imóvel pelo locador, vindo a denúncia vazia pelo adquirente. Será o sublocador culpado e devedor de indenização? Não parece ter a lei introduzido novo caso de responsabilidade objetiva, ou independente de culpa.

Cabe notar que, apesar da regra do art. 15, que reproduz, como vimos, o art. 1.203 do Código Civil de 1916, há casos em que não se rompe a sublocação, porque esta pode transformar-se em locação. Assim, dizia Clóvis Beviláqua, “se a locação finda por confusão, ou consolidação, isto é, se o locatário adquirir a qualidade de dono, usufrutuário ou enfiteuta do prédio, não se extingue a sublocação, porque não cessa o direito de uso do locatário, muda apenas de forma, adquirindo maior solidez”².

Quanto à responsabilidade subsidiária do sublocatário, já entendia Clóvis Beviláqua que é mais uma garantia, pois seria “um transporte de crédito” a favor do locador. De fato, quem deve o aluguel ao locador é o inquilino; o sublocatário deve ao inquilino-sublocador.

A regra foi mantida pelo art. 16 da Lei n. 8.245/91, podendo-se concluir que o sublocatário sempre responde ao locador, se este não pagar os aluguéis, o que piora a situação do sublocatário.

4.4.11.1. Sublocação e habitação coletiva

A matéria adquire importância no caso das chamadas habitações coletivas. Estas aparecem referidas na lei em vários lugares: no parágrafo único do art. 2º e nos arts. 21, 24 e 44, falando em “habitações coletivas multifamiliares”. São os casos de locações em prédios grandes e antigos, com muitas divisões e quartos, sendo cada um destes (ou partes) locados a pessoas diversas. Em geral, os donos mantêm uma pessoa que administra tais imóveis, locando e cobrando aluguéis. Outras vezes, a administração é confiada a uma empresa. No entanto, em lugar de celebrar um simples contrato de administração, como ocorre com qualquer outro imóvel, os locadores costumam redigir um contrato de locação com a pessoa (que recebe diversos nomes, como “encarregado”, representante, administrador) de sua confiança. Assim, como as locações são quase sempre verbais, o locatário não sabe se há “sublocação”. Nada lhe é informado. Assim, os ocupantes pensam que são locatários, como de fato o são; mas, em caso de ação, descobrem que apenas são sublocatários, pois não são citados e, sim, notificados. O pior, porém, decorre da simulação de sublocação. Com a inflação, o aluguel vai sendo aviltado. A maioria é formada de pessoas de baixa renda, cujos salários não acompanham a inflação. Assim, quando o locador entende que os aluguéis estão abaixo do que deveriam, muito simples: o “locatário” deixa de pagar e é acionado, dando-se ciência aos ocupantes; estes mal podem pagar os aluguéis dos quartos ou partes que ocupam e jamais pagariam o aluguel total do imóvel; o locatário torna-se revel e é decretado o despejo; esvaziado o prédio, renova-se a “locação” com o mesmo administrador e surgem novas locações com valores atualizados. Há, portanto, fraude ao sistema, que raramente se discute, porque as pessoas pobres não podem fazê-lo. Assim, as disposições da lei são quase inócuas³.

O art. 2º cuida de pluralidade de locadores ou locatários, para entender, supletivamente, que são solidários, salvo estipulação contrária (o que raramente ocorrerá). Mas o parágrafo único diz: “Os ocupantes de habitações coletivas multifamiliares presumem-se locatários ou sublocatários”.

Há algo de errado com o parágrafo. O caput cuida de solidariedade. Qual a razão de presumir-se alguém, que aluga parte de um prédio, como locatário ou sublocatário? O que se conclui é que o legislador não disse bem o que desejava. Como a pluralidade de locatários acarreta a solidariedade, nos casos das habitações coletivas isto não deve ocorrer, pois, em verdade, as locações são separadas e os moradores não mantêm qualquer vínculo entre si, salvo as partes comuns do imóvel. Assim, devendo o parágrafo ser interpretado de acordo com o caput, entende-se que abriu exceção: havendo pluralidade de locatários nas habitações coletivas, os locatários não são solidários. A não ser os da mesma parte ou quarto (cônjuges ou companheiros, que habitem a mesma unidade, por exemplo).

Outro artigo que se refere às “habitações coletivas multifamiliares” é o art. 21, para dizer que a soma dos aluguéis não pode ser superior ao dobro do valor da locação. Isto, além de ser difícil de comprovar (pois, como dissemos, a maioria das locações é feita verbalmente), ainda serve para lesar o imposto sobre a renda. O locador, em lugar de admitir um administrador, contrata-o como sendo seu locatário; este, na verdade, repassa os aluguéis, cobrando o dobro do que está em seu contrato e não há como fiscalizar tais cobranças. Portanto, quase uma norma programática, a não ser que alguém faça o levantamento de tais aluguéis, o que não sói acontecer.

4.4.11.2. Alteração da lei anterior quanto à sublocação

Como observamos nas edições anteriores, havia algumas vantagens para os sublocatários: uma delas, a de sub-rogar-se (se fosse legítimo, ou seja, autorizado pelo locador) em lugar do locatário, em caso de extinção da locação, desde que prestasse garantia adequada (art. 38 da Lei n. 6.649/79). Outra, de sub-rogar-se pela purga de mora (art. 40 da citada lei). A Lei n. 8.245 não reproduz tais normas, donde concluir-se, em face do art. 15, que usa da expressão “qualquer que seja sua causa” (do fim da locação), que não aceita a sub-rogação. Parece, no entanto, que, por motivo de equidade e nos casos em que a sublocação pode substituir-se, ainda é possível. Assim, o caso do art. 71, parágrafo único, da Lei n. 8.245/91, em que admite a ação renovatória pelo sublocatário.

4.4.12. Do aluguel

A matéria do aluguel é talvez a mais importante da lei, porque é o centro de todo o negócio de locações. O locador quer ser remunerado pela cessão do uso do imóvel. Como este acompanha e até supera a variação inflacionária, o locador entende que deve o aluguel acompanhar o valor do imóvel. Mas, por outro lado, os locatários, em geral, não têm seus rendimentos vinculados à inflação; ao contrário, quanto mais a moeda perde valor, pior para os salários e pequenos rendimentos. Os locadores perdem e os locatários não conseguem reajustar adequadamente. Assim, a solução foi adotar a escala móvel (v. no v. 2, Capítulo 3, n. 9), ou seja, algum índice que permita reajustar periodicamente os aluguéis. Pela lei anterior, foi indicado um limite: qualquer que fosse o índice, o máximo seria a variação das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional (ORTN). Mas tais Obrigações foram extintas. Com os diversos planos econômicos, a redação do art. 15 da Lei n. 6.649 acabou sendo alterada, até que vieram a Lei n. 8.157, de 3-1-1991, dificultando o entendimento, seguindo-se a Lei n. 8.178, de 1º-3-1991, adotando a variação pelo salário médio, a ser apurada pelo IBGE, com publicação dos índices. Limitou-se a ação revisional para o período mínimo de três anos, ou seja, a cada três anos pode ser movida a ação revisional, caso não haja acordo das partes. A Lei n. 8.245/91, no entanto, estabelece:

“Art. 17. É livre a convenção do aluguel, vedada a sua estipulação em moeda estrangeira e a sua vinculação à variação cambial ou ao salário mínimo.

Parágrafo único. Nas locações residenciais serão observados os critérios de reajustes previstos na legislação específica”.

Como já dissemos, a convenção do aluguel é livre, mas não tanto. Pode ser fixado com valor inicial livre, mas não com escala móvel referente a câmbio ou moeda estrangeira ou ao salário mínimo (art. 17, art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 10.192, de 14-2-2001, e, agora, art. 318 do atual Código Civil). Assim, é proibido fixar o aluguel em dólar, libra ou franco suíço; bem como não se admite que acompanhe a variação do dólar ou de outra moeda estrangeira, nem do salário mínimo. Admite-se, porém, que se fixe em outra escala. Ex.: 2% da renda mensal do comerciante; ou a variação da caderneta de poupança; ou a Taxa Referencial de Juros; ou a UFIR (Unidade Fiscal de Referência); enfim, a qualquer outro índice que indique a desvalorização da moeda e até mesmo a taxa de inflação apurada por algum órgão governamental ou não (Fundação Getúlio Vargas, FIPE etc.). Nada impede que o aluguel de uma agência de automóveis, seja reajustado pela variação do preço médio dos carros; ou que um comerciante de cereais reajuste seu aluguel pelo preço médio do arroz; ou que se tome como base a variação do preço da gasolina, para um posto de serviços etc.

No entanto, pelo parágrafo único, as locações residenciais terão critérios diversos: reajustes por legislação específica. Qual?

A Lei n. 8.178, de 1º-3-1991, foi alterada pela Lei n. 8.494, de 23-11-1992, que, a partir de 1º-8-1992, extinguiu o índice de salários nominais, mandando adotar um índice misto (v. art. 2º). No art. 3º diz que, a partir do reajuste previsto no art. 2º, as partes deverão convencionar um novo índice para reajustes futuros, mas vedou o salário mínimo, a taxa de câmbio, a taxa referencial de juros e a UFIR. O artigo seguinte aconselha a arbitragem, o que não costuma ser adotado, dizendo o art. 5º que o índice acordado não está sujeito ao limite do art. 16 da Lei n. 8.178/91.

Em relação ao reajuste, a Lei n. 10.921, de 14-2-2001, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real, em seu art. 2º, § 1º, determina ser nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. Assim, só admite reajuste mínimo anual (v. n. 4.17).

Assim, para as locações em geral é livre o índice; mas não para as locações residenciais.

De qualquer modo, o art. 18 permite alterar o aluguel ou a cláusula de reajuste, por acordo. Não havendo acordo, cabe ação revisional de três em três anos (art. 19).

Por outro lado, fica proibida a cobrança antecipada do aluguel, salvo o caso de falta de garantia (art. 42) e da locação para temporada (v. n. 4.7-b).

Outra restrição inócua: o aluguel da sublocação não pode exceder o da locação, salvo o caso das habitações coletivas, em que se admite que possa ser até o dobro (art. 21). Na prática, tais limites podem ser burlados, até mesmo por contrato escrito e por recibo. Pelo parágrafo único, o sublocatário pode reduzir o aluguel. Mas, evidentemente, se o fizer, perderá a locação, seja por denúncia vazia, seja por denúncia cheia, seja por outro motivo, que o convença a não questionar.

Por outro lado, como vimos, o aluguel das habitações coletivas é geralmente verbal. Um locatário não sabe da vida do outro, com raras exceções, e jamais saberá o total dos aluguéis recebidos pelo sublocador (que, como vimos, em geral é o administrador).

4.4.12.1. Aluguel em shopping center

Como veremos mais adiante (n. 4.9-c), a lei atual incluiu a locação dos chamados shopping centers (também conhecidos como centros comerciais), que são prédios e locais especialmente destinados a tipos de negócios, em que há um complexo de atividades, que centralizam o comércio de vários ramos, proporcionando certo conforto e facilidades à clientela (estacionamento, diversões, restaurantes, bares, enfim, um misto de lazer e comércio). Por outro lado, os ocupantes de lojas ou locais de estabelecimentos devem submeter-se a diversas exigências, dentre as quais um contrato-modelo, que se submete também a um outro, em que se fixam as chamadas “condições gerais”. Como veremos, é ainda controvertida a natureza dos contratos, que são contratos mistos, embora a cessão do uso das lojas ou espaços seja denominada de locação, falando-se ainda em aluguel mensal. Há, em geral, duas partes do chamado aluguel: o aluguel mínimo reajustável, que é contratado com base em índices, e o aluguel percentual, que é uma porcentagem do faturamento bruto (por exemplo, 5% do faturamento mensal da loja). Além disso, ainda costuma incluir-se uma cláusula, chamada res sperata, que é outra quantia correspondente ao fundo de comércio ou clientela, com propaganda e diversas vantagens. Regulando alguns aspectos apenas, mas sem interferir quase, a Lei n. 8.245/91 estabelece algumas normas. Assim, no art. 52, § 2º, restringe o direito do locador em opor-se à renovação. Já no art. 54, admite a livre convenção, restringindo, no entanto, certas despesas, chamadas de condomínio e de obras ou equipamentos, que modifiquem o memorial descritivo (logo, se não modificam, podem ser cobradas). Mas adita que tais despesas devem ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada sessenta dias, exigir comprovação (art. 54, §§ 1º e 2º).

Para outros aspectos, v. adiante n. 4.9 e 4.18.

4.5. Direitos e deveres das partes

Reiterando o sistema anterior, a Lei n. 8.245/91 distribui pelos diversos capítulos, sem muita técnica, os direitos e deveres das partes. Sabendo-se que, em nosso país, há dificuldades econômicas e crise de locações, sendo maior a procura que a oferta de imóveis, o que, segundo foi noticiado, a Lei n. 8.245/91 pretende corrigir, vemos que a lei começa cuidando das partes, passando ao prazo e ao direito das partes de fixá-lo livremente. Evidente que, não podendo o locatário impor condições, terá de aceitar o prazo que convier ao locador, salvo casos excepcionais.

Embora se admita que o prazo seja livremente estipulado, há norma cujo intuito é facilitar a denúncia vazia, que foi ampliada para os casos de locação residencial. Assim, se o prazo da locação residencial for inferior a trinta meses, prorroga-se automaticamente, só admitindo denúncia cheia, ou resolução nos casos indicados no art. 47⁴. Mas, se o prazo contratual é igual ou superior a trinta meses, extingue-se o contrato ao fim do prazo, independente de notificação ou aviso (art. 46). A doutrina considera que, em caso de extinção por decurso do prazo, ocorre a chamada execução; o texto legal fala em “resolução”, termo que se reserva, como já visto, a outras situações.

A lei atual adotou certo entendimento jurisprudencial, pelo qual o contrato só se prorroga por tempo indeterminado se o locatário permanece no imóvel por mais de trinta dias, sem oposição do locador (art. 46, § 1º). Logo, para que o locador impeça a prorrogação por tempo indeterminado, basta notificar ao locatário, opondo-se à sua permanência, durante o prazo de trinta dias seguintes ao fim do prazo. De todo modo, prorrogando-se por tempo indeterminado, caberá a denúncia vazia (art. 46, § 2º).

Assim, são direitos do locador:

a) receber pontualmente o aluguel e os encargos;

b) reclamar a devolução do imóvel ao fim do prazo, para as locações não residenciais (art. 56), e nas locações residenciais, se a locação for igual ou superior a trinta meses (art. 46);

c) receber o imóvel em bom estado, exceto o desgaste do uso normal (art. 23, III);

d) exigir a reparação dos danos atribuídos ao inquilino (art. 23, V);

e) exigir do locatário a entrega de quaisquer notificações dirigidas ao locador, mas entregues ao locatário (art. 23, VII);

f) vistoriar o imóvel, em hora previamente combinada;

g) exigir o cumprimento da convenção e regulamentos do prédio (se houver);

h) exigir multa proporcional ao período de cumprimento do contrato, se pactuada, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada, pela devolução do imóvel antes do prazo, salvo motivo de força maior (arts. 4º e 7º);

i) denunciar a locação por tempo indeterminado;

j) autorizar a cessão, sublocação ou empréstimo do prédio;

l) exigir apenas uma nova garantia em caso de locação nova (art. 37)⁵; ou substituição de garantia, se necessária (art. 40);

m) obter a revisão trienal de aluguel, judicialmente, não havendo acordo, que pode ser a qualquer tempo (art. 19);

n) exigir o pagamento adiantado, até o sexto dia, se não houver garantia (art. 42), ou em caso de locação por temporada (art. 49);

o) retomar o imóvel, por resolução ou denúncia, nos casos legais;

p) opor-se à renovação, nos casos indicados (art. 72).

São direitos do locatário:

a) receber o imóvel em estado de servir ao uso a que se destina (art. 22);

b) ter o uso pacífico do imóvel, durante a locação;

c) exigir que o locador mantenha a forma e o destino do imóvel;

d) reclamar dos vícios redibitórios e exigir descrição minuciosa do imóvel ao recebê-lo, referindo eventuais defeitos;

e) exigir recibo discriminado dos pagamentos;

f) exigir do locador comprovantes dos encargos cobrados;

g) romper a locação antes de findo o prazo, em caso de força maior (art. 4º, parágrafo único), ou com aviso de trinta dias, se a locação for por tempo indeterminado (art. 6º); ou durante o prazo fixo, se quiser pagar a multa (art. 4º);

h) exigir abatimento proporcional do aluguel, se houver reparos urgentes que durem mais de dez dias, ou resilir o contrato, se as obras durarem mais de trinta dias (art. 26, parágrafo único);

i) exercer a preferência em caso de alienação (art. 27) ou reclamar perdas e danos, se preterido; ou exigir o direito à coisa, pelo pagamento, se o contrato for registrado no Registro de Imóveis (art. 33);

j) ser indenizado por benfeitorias necessárias, se omisso o contrato; e das benfeitorias úteis, se estas forem autorizadas, admitindo ambas o direito de retenção (art. 35);

l) levantar as benfeitorias voluptuárias, sem afetar a estrutura e a substância do imóvel (art. 36);

m) exigir a multa em caso de despejo, indevidamente executado (art. 44, IV e parágrafo único);

n) obter a renovação, em caso de proteção do fundo de comércio, ou equivalente.

4.6. Deveres das partes

Convém não se iludir com os arts. 22 a 26 da Lei do Inquilinato, que formam a Seção IV e cuja rubrica é “Dos deveres do locador e do locatário”. Aí estão enunciados os deveres do locador e os do locatário, mas, em verdade, só os principais, como acima indicados “pelo avesso”, ou seja, sob a forma de direitos é que são abrangidos. Os demais artigos, impondo vários comportamentos, também descrevem deveres das partes. Assim, o direito de preferência do locatário, em caso de alienação, impõe ao locador o dever de notificá-lo (art. 27). As benfeitorias necessárias devem ser indenizadas (art. 35). Se desaparecer a garantia, deve o locatário substituí-la (art. 40). Enfim, aos direitos previstos correspondem deveres da outra parte.

4.7. Espécies: residencial (comum e por temporada); não residen-cial (com ou sem direito à renovação)

A Lei n. 8.245/91 alterou certos conceitos. Podemos dizer que agora são protegidas, nas locações urbanas:

a) Residencial comum: é a locação destinada à residência de pessoas naturais, por qualquer prazo. No entanto, se a locação tiver como locatária uma pessoa jurídica, embora o prédio seja residencial, para servir a diretores, sócios, executivos ou empregados, já não é considerada residencial, mas não residencial (art. 55). Explica-se porque tais locações, mantidas por empresas de alto porte, que se dão ao luxo de poder manter residências para seus diretores ou executivos (que acabam recebendo salários indiretos), não necessitam da proteção que se pretende dar às famílias, na maioria de assalariados. De notar que as empresas, em caso de curtas locações, preferem os hotéis-residência ou apart-hotéis, que estão expressamente afastados da lei (art. 1º, parágrafo único, a, n. 4).

A locação residencial comum pretende manter o locatário mais tempo no imóvel, porém sem impedir a denúncia vazia, com o claro intuito de estimular o reajuste periódico de aluguéis. O sistema está nos arts. 46 e 47. Assim, se a locação é por tempo inferior a trinta meses, prorroga-se, ao fim do prazo, por tempo indeterminado, só se admitindo denúncia cheia, distrato ou resolução (arts. 47 e 9º). A denúncia vazia é admitida após cinco anos de locação continuada, conforme o art. 47, V, da lei. Se o contrato for por trinta meses ou mais, extingue-se ao fim do prazo, prorrogando-se o contrato se o locatário fica por mais de trinta dias, após o prazo, sem oposição. Neste caso, o contrato passa a ser de tempo indeterminado e admite também a denúncia vazia.

b) Residencial para temporada: alterou-se o conceito da lei anterior. Para esta, devia ser o prédio situado em orla marítima ou estação climática, e o locatário só podia ser pessoa domiciliada em outra cidade, com o prazo máximo de três meses.

Agora, é a locação de residência temporária, para fim de lazer, cursos, tratamento de saúde, obras no imóvel do locatário ou outros fatos temporários, sendo o prazo máximo da locação o de noventa dias. O prazo não é mais de três meses (um mês pode ter mais ou menos de trinta dias); é de noventa dias. Adita a lei que o imóvel pode ou não estar mobiliado. Assim, se alguém mora na zona norte e quer passar férias na zona sul da mesma cidade, pode contratar a locação para temporada.

Pela lei, se houver mobília (móveis e utensílios) deverá haver descrição completa, bem como do seu estado (art. 48 e parágrafo único).

c) Conversão em locação comum: prevê a lei que, se o locatário permanecer no imóvel sem oposição do locador por mais de trinta dias (deve entender-se que além do prazo contratado), presumir-se-á prorrogada a locação por tempo indeterminado, não mais sendo exigível o pagamento antecipado do aluguel e dos encargos (art. 50). É que, no art. 49, a lei admite, por exceção, que sejam cobrados antecipadamente os aluguéis e encargos e garantias para atender às demais obrigações.

d) Locações não residenciais: tais locações abrangiam, como o nome indica, imóveis para fins diversos, menos o de residir (se há ambos os fins, a locação é mista). Assim, lojas, fábricas, depósitos, escritórios, oficinas, consultórios, cabeleireiros, bancos etc.

Distinguiam-se em comerciais ou industriais, com ou sem fundo de comércio ou indústria, e civis (escritórios, consultórios etc.).

Agora, como vimos, foram incluídas as locações de fins residenciais, em que a parte locatária é pessoa jurídica, que destina tais imóveis a seus sócios, diretores ou empregados, isto é, essas locações foram também incluídas entre as “não residenciais”.

Durante o prazo, o contrato deve ser respeitado. Vencido o prazo, extingue-se, podendo haver renovação ou prorrogação, caso em que, conforme a situação, o regime depende de regras especiais, que veremos adiante.

Aparecem na lei as seguintes locações não residenciais:

1. compulsoriamente renováveis (v. abaixo n. 4.9);

2. prorrogáveis ou não;

3. as de shopping centers;

4. especialmente protegidas (hospitais, unidades sanitárias oficiais, asilos e estabelecimento de saúde e ensino).

4.8. Regimes da locação residencial

Pelo novo sistema, cabe distinguir as seguintes espécies de locação residencial:

a) com prazo mínimo de trinta meses (art. 46);

b) com prazo inferior a trinta meses (art. 47);

c) por tempo indeterminado;

d) por temporada (arts. 48 a 50).

a) A locação residencial, com prazo mínimo de trinta meses, só tem de vantagem o prazo (equivalente a dois anos e meio). Findo o prazo, a locação termina, independente de notificação ou aviso, diz o art. 46. Se o inquilino continua a ocupar o imóvel por mais de trinta dias, sem oposição do locador, presume-se prorrogada a locação por tempo indeterminado, “mantidas as demais cláusulas e condições do contrato” (art. 46, § 1º).

Conclui-se que: durante o prazo de trinta meses a locação deve ser respeitada. Passado o prazo, extingue-se a locação, mas pode ser prorrogada se o locatário permanece por mais de trinta dias, sem oposição do locador. Vale dizer que, se este notifica o locatário, não concordando com a sua permanência, ou se move, desde logo, ação de despejo, a locação não se prorroga. Anote-se que a jurisprudência, em vários julgados, já vinha entendendo que, se o locador se opõe à permanência do inquilino no mês seguinte ao fim do contrato, pode ainda fazê-lo, pois o contrato estava findo sem qualquer necessidade de interpelação. Agora, ficou claro que só se o locador não se opõe à permanência por mais de trinta dias é que se prorroga o contrato. Ainda assim, a prorrogação se dá por tempo indeterminado, ou seja, admite a denúncia vazia, podendo o locador “denunciar o contrato a qualquer tempo, concedido o prazo de trinta dias para desocupação” (art. 46, § 2º).

Portanto, locações residenciais, com tempo indeterminado, admitem a denúncia vazia, salvo as dos casos do art. 47.

b) Locação com prazo inferior a trinta meses: pelo art. 47, “quando ajustada verbalmente ou por escrito e com prazo inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locação prorroga-se automaticamente, por prazo indeterminado ...”.

A primeira parte é quase inócua, porque a locação “ajustada verbalmente” não costuma ter prazo certo, sendo difícil a sua prova. Já os demais contratos escritos costumam fixar o prazo de um ano. Neste caso, diz a lei, prorroga-se automaticamente, ficando o prazo incerto. A consequência seria inócua se a lei só dissesse isto. Mas o artigo adita: somente podendo ser retomado o imóvel. Aparecem cinco incisos. O primeiro cuida dos casos de resolução do art. 9º, ou de distrato. Com efeito, diz o art. 9º que pode ser desfeita a locação por mútuo acordo (distrato). A seguir diz infração legal ou contratual e falta de pagamento do aluguel e encargos. Ora, falta do pagamento do aluguel e encargos deve ser também infração, mas as leis costumam destacar o fato (talvez para impedir a alegação de força maior pelo inquilino). Assim, se o locatário fica doente ou perde o emprego ou tem seus vencimentos ou proventos pagos com atraso, a rigor não é culpado. Seria interessante um estudo a respeito. Muitos despejos são decretados pelos motivos apontados: o desemprego (a maioria dos locatários é formada de empregados) impede o pagamento dos aluguéis; como “vantagem”, o desempregado sofre ação de despejo. O INSS retarda o pagamento das pensões; o aposentado não pode pagar o aluguel em dia; sofre o despejo. Não há, aí, força maior? A rigor, como veremos, o despejo deveria ser fundado em mora do locatário, não em simples atraso (a mora, como se sabe, é atraso culposo). (V. a matéria sobre ação de despejo no n. 4.15.1.)

Outro caso de rompimento do contrato é a realização de reparos urgentes, que impede a permanência do locatário (art. 9º, IV). Matéria complexa, que admite a retomada. Os demais casos são os conhecidos como decorrência de denúncia cheia (art. 47, III e IV), também o último a denúncia vazia, se a locação ultrapassar cinco anos. Conclui-se, assim, que, sendo menor de trinta meses o prazo, a locação, após prorrogada, só admite denúncia motivada (ou cheia) e os rompimentos aludidos (a infração e a mora podem autorizar o rompimento contratual mesmo durante o prazo certo). Mas a prorrogação por tempo indeterminado de tais locações só tem esse regime até cinco anos. Se o tempo se prorroga por mais de cinco anos, passa a admitir-se a denúncia vazia (art. 47, V). Outro caso de rompimento motivado é a extinção do contrato de trabalho, se a locação é acessória do emprego (art. 47, II).

c) Locação por tempo indeterminado: como sabemos, a locação pode ser verbal, ou prorrogada por lei, caso em que o tempo é indeterminado. Neste caso, o locatário não tem prazo certo, e o locador pode denunciar a locação: 1. se antes de trinta meses, por denúncia motivada; 2. se por mais de cinco anos, cabe também a denúncia vazia (art. 47, V).

Evidente que, como todas as locações, pode ser rompida por resilição bilateral (distrato) ou por resolução, como na mora, caso fortuito ou obras urgentes.

d) Locação por temporada: a Lei do Inquilinato abriu seção especial para a locação que diz “para temporada” (arts. 48 a 50). Deu novo conceito, admitindo que a destinação seja para lazer, estudos temporários (fala em cursos), tratamento de saúde e motivos de força maior (obras na residência do inquilino) “e outros fatos que decorram tão somente de determinado tempo” (art. 48). Não se exige mais que seja o imóvel localizado em orla marítima ou estação climática, nem que o locatário resida em outra cidade. A única restrição é a finalidade, bem como o prazo, cujo máximo é de noventa dias, podendo ser o imóvel mobiliado ou não. Modernizou-se o conceito.

Se for mobiliado, “constará do contrato, obrigatoriamente, a descrição dos móveis e utensílios que o guarnecem, bem como o estado em que se encontram” (art. 48, parágrafo único).

Pelo art. 49, o locador poderá receber de uma só vez e antecipadamente os aluguéis e encargos, bem como exigir qualquer das modalidades de garantia previstas no art. 37 para atender as demais obrigações do contrato (sic).

Como se sabe, antes as locações por temporada também já admitiam a cobrança antecipada. Mas havia abusos, simulando-se locações por temporada, que, em verdade, não o eram, renovando-se os contratos de três em três meses (agora de 90 dias). Para evitar que tal aconteça (ou ao menos desestimular tais práticas), foi incluído o art. 50, que diz: “Findo o prazo ajustado, se o locatário permanecer no imóvel sem oposição do locador por mais de trinta dias, presumir--se-á prorrogada a locação por tempo indeterminado, não sendo mais exigível o pagamento antecipado do aluguel e dos encargos”.

No entanto, cabe observar que a proibição do pagamento antecipado é relativa, seja porque pode o locatário querer fazê-lo, seja porque, não havendo outra garantia, é sempre admitido cobrar antecipadamente (art. 42 da lei).

4.9. Regimes da locação não residencial

Tais regimes, pela Lei do Inquilinato, podem também ser classificados em quatro grupos:

a) com direito à renovação compulsória;

b) sem direito à renovação;

c) em shopping center;

d) com proteção especial.

É o que passamos a examinar.

a) Locação não residencial renovável: o locatário pode ser uma empresa com fins lucrativos. Tais normas, agora nos arts. 51 e 52, estavam na antiga Lei de Luvas, que foi revogada, passando-se a regular melhor a matéria. A antiga lei só se referia ao locatário comerciante ou industrial. Mas a jurisprudência equiparava certas empresas, que, embora não comerciantes, sendo de fins lucrativos, também se encontravam em situação análoga. Agora, a lei expressamente as incluiu, como se vê do § 4º do art. 51: “O direito a renovação do contrato estende-se às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo”. Realmente, não se entendia por que certos locatários deveriam ter maior proteção que outros, exercendo atividades análogas, mas não se qualificando de comerciantes. Além disso, com o atual Código Civil, não existe mais essa questão, pois surge a figura do empresário, em substituição ao comerciante, para abranger todas as pessoas ligadas às atividades produtivas de bens ou serviços.

Para ter direito à renovação, o locatário deve cumular três situações: 1. um ou vários contratos escritos, mas sucessivos, com prazo determinado; 2. o prazo mínimo ou a soma dos prazos dos contratos sucessivos deve ser de cinco anos; 3. o locatário deve explorar o mesmo ramo de negócio, no mínimo, por três anos. Esse prazo era o mínimo para entender que havia o chamado “fundo de comércio”, expressão que incluía diversos fatores, principalmente a clientela, o nome, a fama, a mercadoria e outros elementos, mas que dependeria de existir pelo mínimo de três anos. O atual Código Civil traz disciplina específica sobre os bens do empresário e os denomina de estabelecimento (arts. 1.142 e s.).

O exercício do direito daí decorrente é chamado de “ação renovatória”, também regulada na lei e que veremos na parte processual (n. 4.18).

Tal restrição ao direito do locador (e, sendo caso, do proprietário) não é, como se poderia pensar, sempre aplicável, pois o locador pode opor-se nos casos do art. 52: obras a que esteja obrigado ou que aumentem o valor do negócio ou da propriedade; e uso próprio do imóvel, com transferência de fundo de comércio diverso; e, ainda, por haver proposta de terceiro em melhores condições (art. 52, § 3º)⁶. A retomada não pode levar ao mesmo ramo de negócio, salvo se a locação já incluía o fundo de comércio, com instalações e pertences (caso, por exemplo, da locação de um cinema já instalado).

Inovação saudável foi a admissão da soma de contratos sucessivos; mas a lei diz: soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos. Ora, a jurisprudência vem coibindo a chamada fraude à lei. Em primeiro lugar, o locador não é obrigado a locar o seu imóvel por cinco anos. Dir-se-á: o locatário não é obrigado a aceitar. Mas é, já que há poucos imóveis em oferta. Assim, o locatário aceita o prazo de um ano, sujeitando-se à denúncia vazia. Se quiser renovar por mais um ano, deve pagar “luvas” (quantia que se paga sem recibo, por fora, para conseguir renovar a locação e facultando ao locador sonegar o imposto de renda). A antiga lei (Dec. n. 24.150, de 1934), ora revogada, proibia as luvas. Essa lei em comento, mais realista, é omissa.

Ainda assim, ante a escassez de imóveis, o locatário que se torna conhecido em um lugar, onde forma clientela, prefere, se pode, pagar mais. Mas o locador não concorda em sujeitar-se a uma prorrogação do contrato ou à renovação compulsória. Não aceita fixar o prazo em cinco anos, burlando tal direito à renovação. Por isso, a jurisprudência passou a aceitar a soma dos prazos menores, desde que o inquilino fique no imóvel, continuamente, por cinco anos. Mas há sempre um modo de burlar. Assim, como o juiz se contenta com a soma dos prazos dos contratos (por exemplo, um de dois e outro de três anos, ou um de quatro e outro de um ano, ou cinco de um ano, seguidos), que fizeram os locadores? Um contrato de três anos, por exemplo; e mais dois de um ano; só que, entre um de um ano e outro, há um intervalo de um mês, embora o locatário tenha continuado no mesmo imóvel, pagando o mesmo aluguel etc. Apenas, diz o locador, passou ele um mês “estudando” a celebração de novo contrato. Ocorreu a interrupção; logo, não terá o locatário o direito à renovação. Evidente fraude à lei. Assim, a Lei n. 8.245/91 deveria dizer: soma dos prazos ininterruptos dos contratos, já que a proteção ao chamado fundo de empresa não desaparece se um contrato foi “interrompido” por curto período ou até mesmo se foi verbal. O que importa é a manutenção do locatário no imóvel e a evidente fraude na “interrupção” dos contratos escritos. Enfim, a matéria continua a ser “corrigida” pela jurisprudência.

Quanto ao modo de renovar, veremos ao cuidar da ação renovatória. Falaremos ainda das lojas em shopping centers, abaixo.

b) Locação sem direito à renovação: já vimos que a lei ampliou o conceito de locação não residencial, nela incluindo as locações para moradia, em que a parte locatária é pessoa jurídica, destinando-se o imóvel à residência de sócios, diretores, gerentes ou empregados da empresa. Em todos os casos em que não há direito à renovação, sendo a locação não residencial, considera-se findo o contrato quando termina o prazo (se o contrato for escrito em prazo determinado) ou se o contrato for verbal ou mesmo escrito, mas prorrogado sem prazo fixo, desde que denunciado com o prazo de trinta dias. Nestes casos (tempo indeterminado), feita a denúncia e terminado o prazo desta, fica extinto o contrato.

Assim, mesmo nos contratos de fins comerciais ou assemelhados, se o contrato é de prazos inferiores a cinco anos, o locatário não tem o direito de pleitear a renovação compulsória.

c) Locação em “shopping center”: inovação da Lei n. 8.245/91 é a chamada locação em shopping center. Sabe-se que havia discussão sobre a natureza jurídica do contrato entre o administrador do shopping e o lojista. Assim, apenas para exemplificar, certos autores diziam que o contrato era de locação⁷. Outros entendiam ser uma locação atípica⁸. Outros ainda entendem que se cuida de contrato atípico⁹. Finalmente, em excelente estudo, considera-o contrato atípico misto Álvaro Villaça Azevedo¹⁰.

A lei, atendendo ao reclamo e à necessidade de disciplinar as relações entre lojistas e o administrador (a lei diz “empreendedor”), fala em “locações de espaço” em shopping centers (art. 52, § 2º); e diz que se admitem “condições livremente pactuadas nos contratos de locação” (art. 54). Mas apresenta limitações. Assim, diz que não caberá recusa à renovação se o “locador” pretender a retomada para seu uso (art. 52, § 2º). Donde se vê que cabe a renovação compulsória, admitindo a lei que possa ser oposta a defesa com base no inciso I do art. 52, ou seja, obras impostas pelo Poder Público ou que “aumentem o valor do negócio ou da propriedade”. Neste caso, que nos parece sumamente vago, pode haver recusa à renovação e pedido de retomada. Já no art. 54 limitam-se as despesas extraordinárias de condomínio, que em outros edifícios não podem ser cobradas, mas são admitidas nos chamados shopping centers ou centros comerciais. O mesmo artigo permite o uso das ações reguladas na lei (despejo, consignação, revisional e renovatória).

d) Locações com proteção especial: preferimos, assim, chamar certas locações em que se leva em conta a finalidade social da atividade do locatário e que já eram antes objeto de lei especial, agora incorporada à Lei do Inquilinato: “imóveis utilizados por hospitais, unidades sanitárias oficiais, estabelecimentos de saúde e ensino autorizados e fiscalizados pelo poder público” (art. 53).

Tais locações já eram protegidas pela Lei n. 6.239, de 1975, e os casos de rompimento do contrato e de retomada motivada foram adotados pela atual lei no art. 53. Assim, tais locações só podem desfazer-se por mútuo acordo; infração legal ou contratual (inclusive mora no pagamento); para reparações urgentes ordenadas pelo Poder Público e para demolição, edificação licenciada ou reforma, com aumento mínimo de 50% da área útil. Em caso de despejo, os prazos são especiais, como veremos ao cuidar das ações (art. 63, § 3º).

Cabe observar que a lei manteve o entendimento dominante de que se limita o que se pode entender por estabelecimento de saúde e ensino, dizendo: autorizados e fiscalizados pelo Poder Público. A jurisprudência entende que não se incluem os consultórios, laboratórios médicos, mas só hospitais ou estabelecimentos onde há internação de doentes. Não se incluem nos estabelecimentos de ensino os cursos ou salas de aula, sem currículos regulares, mas apenas escolas ou colégios em que os alunos cursam períodos anuais ou semestrais, com épocas de férias, exames e em regular funcionamento.

Cabe observar, porém, que tais locatários, com o prazo de cinco anos, podem valer-se de renovação compulsória, já que poderão demonstrar o chamado estabelecimento empresarial, se forem de fins lucrativos. Já se forem entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos, embora lucro tenham, não poderão alegar o fundo de comércio ou empresa (é o caso de faculdades, que se qualificam de “sem fins lucrativos”), e por isso gozam das proteções desse regime especial para as retomadas e despejo.

4.10. Direito de preferência à aquisição

Regulando melhor do que o faziam as leis anteriores, a lei atual dedica uma seção, com oito artigos (arts. 27 a 34), para regular o direito do locatário a ter preferência na aquisição, em caso de alienação e também o seu direito à indenização ou adjudicação compulsória.

O art. 27 enuncia os casos de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, casos em que o locatário tem direito de preferência em igualdade de condições com terceiros. Impõe ao locador o dever de dar ao inquilino conhecimento do negócio, por notificação judicial ou por qualquer meio inequívoco. O parágrafo do mesmo artigo diz que a comunicação deve conter as condições do negócio, especialmente o preço, forma de pagamento, ônus reais, local e horário para exame dos documentos. Não aceita a proposta em trinta dias, caduca o direito do inquilino (logo, o prazo é de decadência, para a lei). Inovação saudável é a do art. 29: se o inquilino aceita e o locador desiste do negócio, responde pelos prejuízos, inclusive lucros cessantes. Pelo art. 30, estando o imóvel sublocado totalmente, tem preferência o sublocatário e em seguida o locatário. Sendo vários os sublocatários, a preferência cabe a todos em comum, ou a qualquer deles, se um só o interessado. Evidente que, se forem dois os interessados, caberá aos dois ou a um deles que ofereça melhores condições. Mas o parágrafo único estabelece critério de desempate: havendo pluralidade de pretendentes, caberá a preferência ao locatário mais antigo e, se da mesma data, ao mais idoso. Cabe aditar que tais situações são muito raras, mas é bom que a lei estabeleça critérios.

Já o art. 31 cuida de alienação de mais de uma unidade imobiliária, dizendo que então o direito de preferência incide sobre a totalidade. Assim, se o locador tiver dois apartamentos e quiser alienar os dois, os locatários devem comprar os dois. Com isso se dificulta o exercício do direito de preferência.

4.10.1. Exclusão do direito de preferência

Pelo art. 32, o direito de preferência não ocorre em caso de perda da propriedade ou venda por decisão judicial, permuta, doação, integralização de capital, cisão, fusão e incorporação. A perda da propriedade costuma dar-se por desapropriação, o que permite concluir pela inocorrência de alienação (o Poder Público é que desapropria). Já na permuta há dupla alienação, e tal caso pode servir para evitar o direito de preferência do inquilino. Nos demais casos é natural que não haja direito de preferência, salvo se a doação for simulada.

A Lei n. 10.931/2004, acrescentou um parágrafo único ao art. 32 da Lei n. 8.245/91, estabelecendo que, nos contratos firmados a partir de 1º-10-2001, o direito de preferência também não alcançará “os casos de constituição de propriedade fiduciária e de perda da propriedade ou venda por quaisquer formas de realização de garantia, inclusive mediante leilão extrajudicial, devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica”.

4.10.2. Consequências da violação do direito de preferência

Como na lei anterior, a lei atual regula as consequências de violação do direito de preferência. Há duas sanções: ou o locatário preterido reclama perdas e danos ou deposita o preço e despesas e pode requerer adjudicação compulsória, se o fizer em seis meses a contar do registro no Registro de Imóveis. Mas, para que possa usar desta última, é preciso que o seu contrato de locação esteja averbado junto à matrícula do imóvel pelo menos trinta dias antes da alienação. Mas a averbação só poderá ser feita se o contrato estiver subscrito por duas testemunhas, o que não costuma ocorrer, dificultando-se, dessa forma, o registro. Mesmo assim, é raro o inquilino que leva o seu contrato a registro, de modo que o direito à adjudicação é, praticamente, letra morta.

Mais frequente é o pedido de perdas e danos, mas são tantas as desculpas e justificativas para não dar ao locatário a preferência que, na prática, raríssimos são os casos em que o inquilino, preterido, consegue cobrar algo do antigo locador. A começar pelo chamado prejuízo, muito difícil de comprovar e que deve ser arbitrado.

4.11. Das benfeitorias

Como se sabe, benfeitorias são obras ou despesas feitas numa coisa para conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la. Embora as construções sejam chamadas de benfeitorias, em verdade não o são. O nome técnico é acessão, para as construções ou plantações. O art. 35 cuida das benfeitorias necessárias, ou seja, as que se destinam a conservar a coisa (art. 96, § 3º, do CC), dizendo que são indenizáveis, salvo disposição contrária do contrato. Da mesma forma, as benfeitorias úteis, as que melhoram a coisa, desde que autorizadas, são também indenizáveis, salvo cláusula contrária. A lei praticamente anulou o direito à indenização por benfeitorias. A lei anterior, no art. 26, não excepcionava a disposição contrária. Agora, se basta incluir cláusula de não indenizar, o locatário terá de consertar o prédio locado, onerando seu aluguel e esquivando-se o locador de conservar o prédio (a coisa locada). Basta incluir cláusula impondo ao locatário o dever de conservar a coisa. Por outro lado, qual o locador que irá fornecer ao locatário descrição do prédio, com indicação dos defeitos? Sempre haverá outro locatário, que aceite locar o imóvel sem a descrição. Depois, benfeitorias por conta do inquilino. Evidente que, se os danos forem grandes, poderá o locatário discutir e, em último caso, romper o contrato.

4.12. Das garantias locatícias

Com esta rubrica a lei abre uma Seção VII (arts. 37 a 42).

Como na lei anterior, há três espécies de garantia, mas só é possível impor uma ao locatário: caução, fiança, seguro de fiança locatícia (regulamentada pela Circular SUSEP n. 1, de 14-1-1992). Assim, se é admitida a caução, não pode ser exigida a fiança ou o seguro. A caução, também chamada garantia, pode ser real (alguma coisa dada em garantia) ou fidejussória (garantia pessoal – fiança e, nos títulos de crédito, aval). A lei prevê a caução real, em dinheiro ou outros bens móveis e em bens imóveis (art. 38). Se for quantia em dinheiro, não pode exceder a três meses de aluguel e será depositada em caderneta de poupança, autorizada pelo Poder Público e por ele regulamentada. Quando do levantamento, as vantagens serão do locatário. A lei deveria dizer, mas não diz, como se vincula tal caderneta de poupança à locação. Pode o locatário movimentá-la? Para fazê-lo deve o locador ser ouvido? Se for confiscada a poupança, que sucede? Admite-se a caução em títulos e ações, mas alguém aceita? Diz a lei que, em caso de concordata, falência ou liquidação, devem ser substituídas em trinta dias. Durante trinta dias não haverá caução? Norma interessante figura no art. 39, alterado pela Lei n. 12.112/2009: qualquer garantia estende-se até a devolução do imóvel ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado. Alterou-se a norma da lei anterior, que admitia a fiança por prazo certo. O art. 40 permite substituição de fiador ou modalidade de garantia em casos de morte do fiador, ou sua ausência, interdição, falência ou insolvência, declaradas judicialmente. Com o advento da Lei n. 12.112/2009, foi incluída, também, a hipótese da substituição pela recuperação judicial do fiador. Ora, a falência, recuperação judicial ou insolvência podem ser declaradas judicialmente, bem como a interdição e ausência. Mas esta só costuma ser requerida pela família, se necessita de regular relações jurídicas do ausente, e o processo, como se sabe, não é tão imediato. Se o locatário deixa de pagar, o locador fica sem garantia, e, enquanto não houver sentença, não pode exigir outra. Ainda, se houver alienação ou gravação de todos os bens imóveis do fiador ou sua mudança de residência sem comunicação ao locador, permitem a este exigir outro fiador ou outra garantia. Eventualmente, poderá haver exoneração do fiador, caso em que se pode exigir a substituição; ou a prorrogação por tempo indeterminado, sendo a fiança (anterior à lei) ajustada por prazo certo; se desaparecem os bens móveis ou se o imóvel dado em garantia foi desapropriado ou alienado.

A Lei n. 12.112/2009 ainda passou a autorizar que o locador exija novo fiador ou a substituição da garantia, nos casos de prorrogação da locação por prazo indeterminado, uma vez notificado pelo fiador de sua intenção de desoneração (inciso X do supracitado art. 40). Nessa hipótese, o fiador permanecerá obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após notificar o locador. Recebida a notificação e na iminência da exoneração do fiador, o locador poderá, nos termos do parágrafo único do art. 40, também inserido pela Lei n. 12.112/2009, notificar o locatário para apresentar nova garantia locatícia, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locação. Apresentada nova garantia pelo locatário, cessa, à obviedade, a responsabilidade do fiador de permanecer obrigado por 120 (cento e vinte) dias, a contar da notificação do locador acerca de sua intenção de desoneração. Entendemos que, embora o suprarreferido parágrafo único fale apenas em “desfazimento” da avença, o não oferecimento de nova garantia no prazo determinado implica descumprimento de determinação normativa, inserida pela já citada Lei n. 12.112/2009, a acarretar o despejo do inquilino por infração legal.

Destacamos que inovou-se com a Lei n. 8.245, ao dizer que a fiança locatícia abrange a totalidade das obrigações do locatário, ou seja, não garante apenas os aluguéis, mas também eventuais danos causados ao imóvel ou outros deveres. O art. 42 diz que a falta de garantia admite a cobrança antecipada do aluguel, até o sexto dia útil do mês vincendo.

4.13. Das penalidades criminais e civis

Com tal rubrica, como já antes faziam tais leis especiais, a Lei n. 8.245/91 impõe penas criminais. Assim, no art. 43 tipifica como contravenção penal, punível com prisão simples de cinco dias a seis meses ou multa de três a doze meses do valor do último aluguel atualizado, em favor do locatário: exigir quantia além do aluguel e encargos; exigir mais de uma modalidade de garantia num mesmo contrato; e cobrar antecipadamente o aluguel, salvo os casos do art. 42 e da temporada (o art. 42 prevê a cobrança antecipada, em falta de garantia). Já o art. 44 tipifica como crime, sujeito a detenção de três meses a um ano (portanto, mais grave do que os casos do art. 43); mas admite a substituição da pena pela prestação de serviços à comunidade: recusar recibo nas habitações coletivas (nas demais, não é crime); deixar de usar, em cento e oitenta dias, o imóvel retomado para si ou parente ou dele não usar pelo mínimo de um ano; não iniciar a demolição ou reparação, nos casos de retomada, em sessenta dias após a entrega do imóvel; executar o despejo em menos de trinta dias, caso haja falecimento de cônjuge, ascendente, descendente ou irmão da família locatária.

Além das penas criminais indicadas, o parágrafo único admite a multa de doze a vinte e quatro meses de aluguel atualizado ou que venha a ser cobrado do novo locatário (se for relocado), a ser cobrada pelo prejudicado.

4.14. Das nulidades

Tal como o fazia a lei anterior, a atual também impõe nulidade às cláusulas contratuais que visem a elidir os objetivos da lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação ou imponham obrigações pecuniárias para tanto.

4.15. Das ações

Com a rubrica “Dos procedimentos”, a lei regula e altera algumas ações. Como se sabe, procedimento indica apenas o rito ou o andamento dos processos. Apenas as quatro ações mais corriqueiras foram reguladas: despejo, consignação, revisional de aluguel e renovatória.

No art. 58 foi dito que os processos correm durante as férias e não se suspendem por estas; salvo foro de eleição, é competente o da situação do imóvel; o valor da causa é de doze meses de aluguel, exceto se o despejo é de empregado que foi despedido e a locação é acessória do emprego (art. 47, II), em que o valor é de três salários; e, se o contrato o autoriza, a citação pode ser pelo correio, ou, sendo empresa, por telex ou fac-símile, além das formas do Código de Processo; os recursos não têm efeito suspensivo.

4.15.1. Das ações de despejo

A ação de despejo é especial para os casos de locação (art. 5º). Os arts. 59 e seguintes da Lei n. 8.245/91 deram novo rito a essa ação. Assim, diz que terá o rito ordinário, mas logo o § 1º abre exceção, admitindo liminar para desocupação em quinze dias, sem audiência do réu e se prestada caução de valor de três meses de aluguel, para os casos de: I – descumprimento de mútuo acordo, em que se tenha aceito o prazo mínimo de seis meses, em distrato escrito e assinado por duas testemunhas; II – para o caso da despedida do empregado, que resida em imóvel a tal fim destinado, se houver prova escrita da despedida ou se demonstrada em audiência; III – ao fim da locação para temporada, se movida a ação até trinta dias após o vencimento do prazo; IV – morte do locatário sem sucessor legítimo, havendo pessoas não autorizadas por lei; V – havendo sublocatário, se extinta a locação com o locatário; VI – havendo a necessidade de se efetuar reparações urgentes no imóvel, determinadas pelo poder público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário, ou, podendo, ele se recusar a consenti-las (inciso incluído pela Lei n. 12.112/2009); VII – término do prazo notificatório de 30 (trinta) dias, inserto no art. 40, parágrafo único, sem apresentação de nova garantia apta a manter a segurança inaugural do contrato (inciso também incluído pela Lei n. 12.112/2009); VIII – término do prazo da locação não residencial, tendo sido proposta a ação em até 30 (trinta) dias do termo ou do cumprimento de notificação comunicando o intento de retomada (inciso acrescido pela Lei n. 12.112/2009); IX – falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação no vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37, por não ter sido contratada ou em caso de extinção ou pedido de exoneração dela, independentemente de motivo (inciso igualmente incluído pela Lei n. 12.112/2009). Com relação à última hipótese, inserta no inciso IX, anote-se que a Lei n. 12.112/2009 conferiu ao locatário a possibilidade de evitar a rescisão e elidir a liminar de desocupação se, dentro do prazo de 15 (quinze) dias para a desocupação do imóvel, efetuar depósito judicial que contemple a totalidade dos valores devidos (art. 59, § 3º), na forma prevista no alterado art. 62, II, o qual será abordado adiante.

A admissão da concessão de liminar nos casos ora referidos tem por fim acelerar o processo, que vem sendo retardado pelas dificuldades forenses, mas a medida liminar pode prestar-se a fraudes, com graves consequências. Sabe-se que as pessoas pobres, que constituem a maioria dos locatários, não conseguem arranjar advogados com facilidade. Se a liminar é obtida sem ouvir a parte ré, há riscos evidentes, que só irão aumentar as favelas. O caso da sublocação pode ser lembrado, para as chamadas habitações coletivas, em que, como já dissemos, há contratos de sublocação às vezes simulados. Agora, os ocupantes poderão ser expulsos sumariamente, sem sequer haver citação.

Como já antes se fazia, é necessário dar ciência aos sublocatários.

Nas retomadas para obras, demolição ou reconstrução deve ser provada a propriedade ou direito real decorrente da promessa (registro desta), conforme o art. 60. Já nas retomadas, por denúncia vazia ou cheia, se o réu concorda, o juiz acolhe o pedido, tendo o réu seis meses, a contar da citação, para restituir o imóvel. Se o fizer no prazo, fica isento de custas e honorários; não o fazendo, expede-se mandado de despejo, respondendo o réu por custas e honorários de 20% (art. 61).

Para os casos de mora, a lei inovou: admite o despejo cumulado com ação de cobrança de aluguéis e acessórios, hipótese em que, nos termos do art. 62, I, cuja redação foi parcialmente alterada pela Lei n. 12.112/2009, o locatário será citado para responder ao pedido de rescisão, e tanto o locatário como os eventuais fiadores serão citados para responderem ao pleito atinente à cobrança. A inicial da aludida demanda, nos termos do caput do referido dispositivo, deve ter cálculo discriminado do débito. Registre-se que o caput, em virtude das alterações advindas da Lei n. 12.112/2009 e acompanhando a evolução da jurisprudência¹¹, passou a fazer constar que o dispositivo em comento se aplica às ações de despejo fundadas não só na falta de pagamento de aluguel e acessórios, como também na inadimplência atinente a “aluguel provisório”, “diferenças de aluguéis”, ou exclusivamente de “quaisquer dos acessórios da locação” (v.g., despesas de condomínio; IPTU, quando a obrigação de quitar o aludido imposto for contratualmente atribuída ao locatário, nos termos do art. 22, VIII).

Também os incisos II e III do art. 62 sofreram modificação com o advento da Lei n. 12.112/2009. Antes, o réu poderia pedir a purgação pagando aluguéis e encargos até a data fixada, com juros, custas e honorários de 10%, salvo cláusula diversa no contrato; autorizada a purga, teria o réu quinze dias após intimado para depositar; reclamada alguma diferença, poderia ele completá-la em dez dias, contados da ciência da reclamação; não o fazendo, prosseguia o despejo, mas o locador poderia levantar a quantia depositada. Atualmente, com a nova redação dos incisos em referência, locatário e fiador somente poderão evitar a rescisão se efetuarem o depósito judicial do valor dos aluguéis e encargos, acrescido de juros, custas e honorários de 10%, quando for o caso, no prazo de quinze dias, a contar da citação. De tal sorte, efetuada a purga, se o locador reclamar alguma diferença, poderá o locatário complementar o valor em dez dias, contados, agora, da intimação, que poderá ser dirigida ao locatário ou diretamente ao seu patrono, por meio de carta ou publicação na imprensa, conforme requerimento do locador. Não sendo “integralmente”¹² complementado o depósito, prossegue o pedido de rescisão, estando o locador, tal como já se dava antes, autorizado a levantar os valores depositados.

Como se vê, os incisos I e II supra, com a alteração dada pela Lei n. 12.112/2009, têm o condão de acelerar a tramitação da ação de despejo do locatário inadimplente.

No que concerne aos incisos V e VI, nada mudou com o advento da referida Lei n. 12.112/2009: os aluguéis que se forem vencendo deverão ser depositados e o locador pode levantá-los, se incontroversos; cumulando-se rescisão e cobrança, a execução pode começar antes da desocupação do imóvel, se acolhidos os pedidos.

4.15.2. Restrições à purga da mora. O alegado abuso

Pretendeu o legislador cercear o chamado abuso de direito de purgar a mora. Certos inquilinos, desentendendo-se com os locadores, só pagam aluguéis e encargos quando acionados (diziam: só pago em juízo). Mas tais casos não são comuns; são exceções. O que acarreta a grande maioria dos despejos por falta de pagamento é a dificuldade econômica dos inquilinos (o inquilino fica doente ou perde o emprego) e não pode pagar os aluguéis em dia. Ninguém podendo pagar apenas os aluguéis e encargos, que, na maioria não estão ao alcance do devedor, vai ainda provocar um aumento das despesas, pagando multas, juros, custas e honorários da parte adversa. Assim, o chamado abuso de direito de purgar é fato raríssimo, pois, em anos de experiência e de pesquisa na jurisprudência, quase não se encontra exemplo. A norma proibitiva, portanto, funciona, se for o caso, como simples ameaça (se é que algum inquilino se ocupe em estudar a lei). Caso, no entanto, não regulado é o abuso dos locadores. Desvalorizando-se a moeda, e nem sempre podendo exigir o reajuste, os locadores provocam a situação em que recusam o recebimento. Como a prova é sempre difícil, dependendo de testemunhas, o locatário prefere ser acionado por mora, efetuando a purga, quando, em verdade, a mora é do credor (locador). Há o caminho também da ação consignatória, mas igualmente a prova é difícil (o locatário deve provar que foi pagar e que o pagamento foi recusado, o que só pode ser feito por testemunhas, também difíceis). O art. 36, § 2º, da Lei n. 6.649 dispunha que “não se admitirá a purgação da mora se o locatário já se houver beneficiado desta faculdade, por duas vezes, nos doze meses imediatamente anteriores à propositura da ação, e se o débito, na data do ajuizamento da petição inicial, for superior a dois meses de aluguel”. Assim, havia duas condições: já haver duas purgas nos últimos doze meses; e se o débito fosse superior a dois meses (sendo aluguel mensal, pelo menos três meses). A atual Lei do Inquilinato, alterada pela já referida Lei n. 12.112/2009, piora a situação: não mais poderá pagar quem já purgou a mora uma vez nos últimos vinte e quatro meses¹³.

4.15.3. Natureza da ação de despejo

Como convém saber, a ação de despejo é classificada como reipersecutória, ou seja, adequada para perseguir a coisa. Tem por fim obter a declaração de que foi rompida a locação ou que se decrete seu rompimento, ao mesmo tempo em que se condena o réu a restituir a posse direta do imóvel (a posse indireta é do locador). Não é ação de cobrança. Por isso, a Lei n. 8.245, no art. 62, I, diz que o pedido de rescisão da locação poderá ser cumulado com o de cobrança de aluguéis e acessórios da locação, e, ainda, de aluguel provisório, de diferença de aluguéis, ou somente de quaisquer dos acessórios da locação; nessa hipótese, como vimos anteriormente, citar-se-á o locatário para responder ao pedido de rescisão e o locatário e os fiadores para responderem ao pedido de cobrança (v. item 4.15.1). Assim, movendo o despejo e cobrança, estão sendo movidas, ao mesmo tempo, duas ações. Nada impede, já que o art. 59 atribui o rito ordinário.

4.15.4. Os prazos para desocupação

O art. 63 esclarece quais os prazos para desocupação, após decretado o despejo, e diz quais os prazos adotáveis pelo juiz.

Com a edição da Lei n. 12.112/2009, a qual alterou a redação do aludido dispositivo, a regra geral é de que o juiz determinará a expedição de mandado de despejo, do qual constará o prazo de trinta dias para a desocupação voluntária, podendo o aludido prazo ser reduzido para quinze dias se entre a citação e a sentença passarem mais de quatro meses; por mútuo acordo (art. 9º, I); se o despejo for fundado em infração ou mora no pagamento e também em denúncia vazia das locações residenciais prorrogadas por tempo indeterminado (arts. 9º, II e III, e 46, § 2º); se o despejo tiver por escopo a realização de reparações urgentes, determinadas pelo Poder Público, na hipótese dessas não poderem ser executadas com a permanência do locatário ou, podendo, no caso deste se recusar a consenti-las (art. 9º, IV). Se for estabelecimento de ensino autorizado, o prazo é de seis meses, no mínimo, e de um ano, no máximo, para permitir que a desocupação se dê durante as férias escolares, cabendo ao juiz fixar o prazo ante tais fatores (art. 63, § 2º). Para hospitais, o prazo é de um ano, salvo se, entre a citação e a sentença, houver mais de um ano, quando o prazo será de seis meses. Isto para reparos urgentes. Tais os casos de repartições públicas, unidades sanitárias oficiais, asilos e estabelecimentos de saúde e ensino, para reparos urgentes ou demolição e ampliação da área em pelo menos 50%.

O texto do § 3º foi alterado, para incluir entidades religiosas devidamente registradas (redação dada ao parágrafo pela Lei n. 9.256, de 9-1-1996).

4.15.5. Execução provisória e caução

A Lei n. 8.245/91 admite a execução provisória, mas define melhor a caução. Assim, o art. 63, § 4º, manda que o juiz fixe a caução, e o art. 64, com a redação dada pela Lei n. 12.112/2009, excetuando distrato, infração, falta de pagamento do aluguel e demais encargos e reparos urgentes, impõe caução mínima de seis meses e máxima de doze meses de aluguel (anote-se que, antes do advento da referida Lei n. 12.112/2009, falava-se em caução mínima de doze e máxima de dezoito meses de aluguel), atualizado até a data da prestação, e não mais do depósito da caução. Admite que seja real ou fidejussória. Em caso de reforma da sentença, tal valor será a indenização mínima das perdas e danos, podendo, em ação própria, ser cobrada a diferença.

4.15.6. Execução do despejo

Ao contrário de outros casos, em que o sistema do Código de Processo exige citação (pois a execução é outra ação), a lei mantém o modo tradicional de execução, por notificação, a partir de quando se conta o prazo para a restituição (art. 65).

Permite o emprego de força, inclusive o arrombamento.

Não retirados os móveis pelo locatário, serão entregues a um depositário. O § 1º diz “se não os quiser retirar o despejado”, mas cabe notar que o despejado é o imóvel. Porque despejar quer dizer esvaziar. Por transposição diz-se do executado que é “despejado”.

Proíbe-se a execução do despejo até o trigésimo dia do falecimento do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão de qualquer das pessoas que habitem o imóvel.

Caso especial é o do chamado abandono do imóvel. Em geral, antes de findo o prazo, o locatário deixa o imóvel, retirando seus pertences e móveis. Mas, se tranca o imóvel, isto não indica o abandono. Se deixa a chave com o porteiro do prédio, ou deixa o imóvel aberto, aí se verifica o abandono. Neste caso, diz o art. 66, “o locador poderá imitir-se na posse do imóvel”.

A questão é importante, porque, muitas vezes o locatário comunica que já deixou e esvaziou o imóvel. Mas certos administradores, não admitindo que o imóvel fique desocupado durante algum tempo, retardam a reintegração do locador na posse. Requerem ao juiz, para que este mande verificar. Aguarda-se o mandado e até que o oficial de justiça compareça ao local. Passam vários dias e, às vezes, meses. Depois, com a prova de que, no dia do comparecimento do oficial, foi feita a reintegração na posse, faz-se a cobrança dos aluguéis do período ao fiador.

Obs.: o termo certo é “reintegração” na posse e não “imissão”. O locador já tinha a posse (indireta); logo, é reintegrado.

4.16. Ação de consignação

O Código Civil fala em pagamento em consignação; também o Código de Processo Civil diz ação de consignação em pagamento. A Lei de Locações resolveu dar outro nome: ação de consignação de aluguel e encargos da locação. Mas é a mesma ação, que consiste no depósito judicial da coisa devida, na forma da lei, para liberar o devedor. Pode haver consignação do imóvel, quando o locador se recusa a recebê-lo indevidamente (art. 328 do CC). A lei impõe certos requisitos, para facilitar os pedidos, no art. 67.

Cabe esclarecer que o simples depósito não é suficiente para liberar o devedor. É preciso que este prove que tem razão, e, além de provar, é preciso que obtenha sentença favorável. Por isso, o Código Civil diz que o depósito extingue a obrigação, nos casos e formas legais, que aparecem enumerados no art. 335. A Lei de Locações procura facilitar o julgamento. Assim, o art. 67 impõe várias exigências:

I – além dos requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil (que a rigor já inclui também este), o autor, na inicial, “deverá especificar os aluguéis e acessórios da locação com indicação dos respectivos valores”;

II – neste inciso altera-se o rito do Código de Processo Civil: determinada a citação do réu, o autor será intimado a, no prazo de vinte e quatro horas, efetuar o depósito judicial da importância indicada na petição inicial, sob pena de ser extinto o processo. Nesta ocasião o juiz deve designar dia e hora para que o credor venha receber, o que em geral é demorado. Mas, já que o legislador queria simplificar, deveria alterar o rito: por que aguardar que o autor seja intimado após o despacho de citação? Como será a intimação? Pessoal, por oficial de justiça ou pelo Diário da Justiça? Neste caso, bastará a intimação do advogado, pois é este quem lê (ou deve ler) o Diário? Melhor seria, como se vê, outro sistema, como o depósito automático, em prazo curto, sem intimação. Mas como, em tese, pode o juiz indeferir a petição inicial ou formular exigência antes de mandar citar, aceita-se o novo rito. A prática dirá se é boa tal fórmula;

III – o pedido acarreta o dever de depositar os valores vincendos, que se farão nos respectivos vencimentos. Cabe observar que, pelo Código de Processo Civil, os depósitos devem ser feitos até cinco dias após o vencimento. Costumam os contratos admitir que os aluguéis sejam pagos até cinco dias após; agora, para os aluguéis, os pagamentos devem ser feitos até o vencimento; mas, a nosso ver, se o contrato admite a tolerância, pode-se considerar tal prazo. Por outro lado, havendo obstáculo judicial, deverá isto ser comprovado nos autos (se não for possível obter a guia de depósito, deve o advogado requerer que fique certificado nos autos);

IV – ante a revelia, o pedido será julgado procedente, condenando o réu em custas e honorários de 20% (o Código de Processo Civil permite dosar os honorários entre 10% e 20%; esta lei impõe os 20%), mas do valor dos depósitos. Ora, o valor da causa, que serve de base para os honorários, é, em geral, de um ano de aluguel; já para a lei especial, é o valor dos depósitos. Assim, se o aluguel for de alguns meses (três ou quatro), sobre o valor destes incide o percentual de honorários. De notar que, em geral, o processo é demorado, de modo que, passando de um ano, os honorários incidirão sobre o total;

V – limita-se a contestação quanto à matéria de fato a: a) não ter havido recusa ou mora do credor; b) ter sido justa a recusa; c) não ter sido efetuado o depósito no prazo ou no lugar do pagamento; d) não ter sido o depósito integral (até aqui os mesmos do Código de Processo Civil); mas a lei inova;

VI – além de contestar, o réu poderá, em reconvenção, pedir o despejo e a cobrança dos valores objeto da consignatória ou da diferença do depósito inicial, se alegado não ser integral. Note-se que a recíproca não é dada: se o locador move ação por mora no pagamento, não se admite reconvenção, em que o réu possa consignar;

VII – admite-se que o autor complete o depósito inicial, em cinco dias da resposta do réu, mas com o acréscimo de 10% sobre o valor da diferença; se o autor completa, obtém a quitação, por sentença, mas é condenado em custas e honorários de 20% sobre o valor dos depósitos. Portanto, a lei parte da presunção de que o locatário não tem razão; mesmo que resolva completar o que não achava justo, mas querendo evitar o despejo, deve ser condenado. Nada se diz sobre mínima diferença que seja, sobre divergência de índices (nos últimos governos os índices são verdadeira tortura e poucos os conhecem; basta diminuir algumas casas decimais para encontrar quantias diversas). Sem dúvida, caberá aos juízes e tribunais temperar os excessos. Mas os locatários que se cuidem, pois é melhor pagar do que correr o risco;

VIII – diz a lei: “havendo, na reconvenção, cumulação dos pedidos de rescisão da locação e cobrança dos valores objeto da consignatória, a execução desta somente poderá ter início após obtida a desocupação do imóvel, caso ambos tenham sido acolhidos”. O texto parece subordinar a cobrança à execução do despejo. Pode o locador precisar do dinheiro, e o despejo pode ser mais demorado. Isto parece remediado pelo parágrafo único: o réu poderá levantar a qualquer momento as importâncias depositadas sobre as quais não penda controvérsia. Assim, cabe interpretar: se há litígios sobre os valores, não se admite o levantamento; se o litígio decorre de outro fato (por exemplo: injusta recusa em receber), o locador poderá levantar os depósitos.

Como se vê, também a consignação piorou para os inquilinos. Estes só podem purgar a mora por duas vezes num ano. Se, para evitar o despejo, querem mover consignação, terão, além da contestação, um despejo e uma cobrança, em reconvenção. O recurso, sem efeito suspensivo.

4.17. Da ação revisional de aluguel

A Lei n. 8.245 alterou também a ação revisional de aluguel. Não distingue entre locação residencial ou não. Adotando o sistema da Lei n. 8.157/91, o art. 68, cuja redação foi recentemente modificada pela Lei n. 12.112/2009, manda observar o seguinte: a ação revisional de aluguel terá o rito sumário¹⁴; além dos requisitos do Código de Processo Civil, a inicial deve indicar o valor do aluguel pretendido; ao designar a audiência de conciliação, o juiz, se houver pedido e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador como pelo locatário, ou nos que indicar, fixará aluguel provisório, que será devido desde a citação, sendo que (i) em ação proposta pelo locador, não poderá ser excedente a 80% do pedido e (ii) em ação proposta pelo locatário, não poderá ser inferior a 80% do aluguel vigente; sem prejuízo da contestação e até a audiência, o réu pode pedir revisão do aluguel fixado provisoriamente, fornecendo os elementos para tanto; o aludido pleito de revisão interrompe, nos termos do inciso V, o prazo para interposição de recurso contra a decisão que fixar o aluguel provisório; a contestação será apresentada na audiência de conciliação e deve conter contraproposta se não aceito o valor requerido; o juiz tentará a conciliação; não aceita, determinará, se necessário for, a realização de perícia, marcando desde logo audiência de instrução e julgamento. Cabe reconhecer que tal processo, que decorre de modificações oriundas da Lei n. 8.245, aperfeiçoadas pela Lei n. 12.112, é mais racional que o anterior. Cabe a revisão no contrato inicial (art. 19).

No prazo de desocupação, por denúncia, distrato ou sentença (art. 68, § 1º) não se admite ação revisional de aluguel. Mas, durante o processo, o aluguel provisório pode ser reajustado, na época do contrato ou pela lei (art. 68, § 2º). O aluguel fixado na sentença (o definitivo) retroage à data da citação, e as diferenças corrigidas são exigíveis após o trânsito em julgado. Mais uma vez, como se vê, o inquilino não tem razão. A sentença sempre fixará aluguel maior do que pretende o locatário, e este terá de pagar as diferenças. Atendendo ao pedido do autor, o juiz pode alterar a periodicidade do reajuste e também mudar o índice do reajuste. Havia certa corrente, pela qual, constando do contrato o período ou o índice, não poderia o juiz alterar a pedido só de uma parte. Mas a lei é realista e considera a existência da inflação. Alguns índices não existem mais, como as OTN, e ainda podem constar de antigos contratos. Por outro lado, a lei admite que a execução das diferenças se faça nos mesmos autos. Com isto, fica embutida a cobrança das diferenças na ação revisional (art. 69, §§ 1º e 2º). O art. 70 admite que nos mesmos autos possa haver transação para extinção do contrato, (“acordo de desocupação”), admitindo execução por mandado de despejo (embora não haja ação de despejo, assim, sub-repticiamente embutida na revisional).

Ao ser fixado o novo aluguel, certos inquilinos descobrem que os seus rendimentos não acompanham a inflação (por exemplo, os aposentados), preferindo, então, devolver o imóvel ao locador.

Cabe observar que a revisional foi introduzida pela Lei de Luvas (ora revogada), sendo depois estendida às demais locações. É consequência das alterações locais (até agora não mencionada), conforme a teoria da imprevisão. Já agora, temos revisão por causa da inflação. Abrange quaisquer locações. O art. 31 da Lei de Luvas só admitia a revisão no contrato renovado. Embora alterado pelo Decreto-Lei n. 4/66, continuava a entender-se que o inicial não admitia a revisão. Agora, não há tal restrição.

4.18. Da ação renovatória

Ação renovatória é aquela pela qual o comerciante ou industrial, afora considerados empresários (pessoa física ou jurídica), ou empresa não empresarial de fins lucrativos, comprovando os requisitos legais, requer a renovação compulsória da locação.

Tal instituto começou no Brasil com a chamada Lei de Luvas, o Decreto n. 24.150, de 20-4-1934, que vigeu até 20-12-1991, passando para a Lei de Locações de imóveis urbanos. A explicação é que o locador, ao fim do contrato, recusando-se a renovar a locação ou usando ele mesmo do imóvel para fins comerciais, podia aproveitar-se de um bem imaterial – o chamado fundo de comércio (estabelecimento), resultante do esforço e aplicação de capital do inquilino. Este, com sua fama, propaganda, clientela, marca etc., tornava conhecido o ponto (ou o local do estabelecimento). Findo o prazo e tendo de abandonar o local, todo esse “bem imaterial” ficava perdido, em benefício do locador, que, às vezes ali instalava outro empresário, com o mesmo ramo. Por esse motivo, forjou-se uma “nova propriedade imaterial”, que começou a opor-se à propriedade material do imóvel. Assim, desde que o locatário reúna requisitos para garantia do locador, a lei passou a restringir o direito do proprietário-locador, obrigando-o a renovar o contrato por novo período de cinco anos. Como era preciso fixar um limite objetivo, já que o fundo de comércio não poderia surgir com o primeiro momento, a lei estabeleceu o prazo mínimo de três anos.

Fundo de comércio (estabelecimento) seria a fama e a clientela de uma empresa, em certo lugar, pelo mínimo de três anos antes da renovação. Tal critério, para a lei, deveria exigir a manutenção do mesmo ramo de comércio, embora a jurisprudência viesse a admitir que a ampliação, com a inclusão de outros ramos, sem prejuízo do primeiro, admitia a renovação. A lei atual manteve o critério do mesmo ramo (art. 51, III).

4.18.1. Condições para a renovação

Como já visto (n. 4.9), a lei atual manteve a exigência de contrato escrito (ou vários seguidos) com o mínimo de cinco anos, com a exploração do mesmo ramo por três anos no mínimo.

4.18.2. Legitimação ativa

Já antes podiam mover a ação o locatário, o cessionário ou sucessor, o sublocatário; a sociedade da qual é sócio o inquilino, se a ela pertence o fundo de comércio; e o sócio remanescente da sociedade dissolvida. Agora podem expressamente agir as “indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas” (art. 51, § 4º).

Cabe observar que já antes a jurisprudência estendia o mesmo favor às entidades civis assemelhadas (com fins lucrativos). Mas não se fazia distinção entre pessoas jurídicas ou não. Assim, se o comerciante individual pode mover ação renovatória, por que não poderá fazê-lo uma empresa individual civil, com as mesmas características?

Assim, uma empresa de administração de bens, ou de prestação de serviços, com clientela conhecida (ex.: consertos de aparelhos eletrodomésticos), não é comerciante. Se esta empresa pertence a um dono único, pessoa natural, tem nome e fama e clientes no local, onde se torna conhecida, como reconhecer o direito à renovação apenas à sociedade? Como se sabe, onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição (Ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio). Curioso é que a lei fale em indústrias e sociedades civis. Para as industriais não se fala em sociedade, ou seja, a indústria pode ser de uma só pessoa natural. Assim, se houver uma sociedade de advogados, de médicos etc., poderá, se comprovar os demais requisitos, haver ação renovatória.

A jurisprudência e a doutrina corrigem as falhas.

4.18.3. Legitimação passiva

Como já antes dizíamos, são réus o locador e o sublocador. Eventualmente seus sucessores, que se colocam na mesma posição. Na sublocação, sublocador e locador são litisconsortes (art. 71, parágrafo único).

4.18.4. Decadência do direito à renovação

Estão no art. 71, que remete para o art. 51 da mesma lei. Inicialmente, o contrato de cinco anos (v. a crítica já feita no item n. 4.9) e o fundo de comércio, que agora melhor se dirá estabelecimento de empresa. Além disso: provas do exato cumprimento do contrato em curso; quitação de impostos e taxas e indicação precisa das condições oferecidas; indicação do fiador e prova de sua idoneidade, independentemente de ser ele o mesmo garantidor do contrato a renovar; se não for o mesmo, qualificação completa; se pessoa física, sendo casado, outorga do cônjuge: se for cessionário, ou sucessor, prova do fato.

Prazo: entre um ano, no máximo, e seis meses, no mínimo, antes do fim do contrato em vigor. O prazo, como visto, é de decadência (art. 51, § 5º).

Cabe observar o Código de Processo Civil, que manda aplicar os fatos de prescrição aos prazos extintivos (art. 220). Assim, se o autor move ação ao final do prazo, deve promover a citação do réu no prazo de dez dias; não conseguindo fazê-lo, deve pedir ao juiz (requerer) que este prorrogue o prazo por noventa dias; se não o faz, consuma-se o prazo de decadência. Conclui-se, portanto: não se deve deixar para o fim do prazo o ajuizamento do pedido, caso não se consiga a renovação amigável. Se for necessário, ingressando no prazo, até seis meses antes (não 180 dias! O mês pode ter apenas 28 dias), deve o advogado ficar atento; se a citação não se efetua em dez dias (pode ser pelo correio, se o locador é comerciante ou industrial, mas em geral é feita pelo oficial de justiça), o advogado dispõe de cinco dias para requerer (veja-se: não para citar, mas para requerer) ao juiz a prorrogação do prazo (art. 219 do CPC). Fazendo uma simples petição, de algumas linhas, evita-se a decadência, pois o prazo se prorroga e, feita a citação, seu efeito retroage à data do ajuizamento.

Convém ainda obter do juiz (salvo se este recusa ou não é encontrado, o que indica força maior, chamada de obstáculo judicial) que, seja por que for, determine a citação, pois, pelo art. 263 do CPC a retroatividade se faz ante o despacho que manda citar. Assim, se o juiz diz: “Preparados, voltem”, não mandou citar: e, se esse despacho é dado no último dia (seis meses antes de findar o contrato), pode haver perigo de decadência. Seria melhor que o juiz diga: “Preparados, cite-se” (ou citem-se, se forem vários os réus). A rigor, esse despacho não deveria jamais ser proferido, porque, ao ser ajuizada a ação, já o preparo deve estar pago. Mas como a burocracia é difícil...

O valor da causa é o do contrato (art. 259, V, do CPC). Portanto, o valor é o de cinco anos do contrato em vigor. Há os que entendem de outra forma, mas parece que o Código de Processo deve prevalecer.

O prazo para contestar é de quinze dias (arts. 297, 298, 241, 191 e 173, parágrafo único, do CPC).

O conteúdo da contestação deve ser a matéria de direito pertinente e a do art. 301 do Código de Processo. A matéria de fato está na lei: o art. 72 prevê o não preenchimento dos requisitos e a insuficiência da proposta; melhor proposta de terceiro; a obrigação de realizar obras; a necessidade de obras que aumentarão o valor do prédio; a retomada para uso próprio do locador, do cônjuge, de ascendente ou descendente.

A revelia, que é a falta de contestação no prazo, implicava aceitação da proposta do inquilino. Mas a jurisprudência admite que se examine o pedido, para saber se o inquilino (autor) preenche os requisitos legais. Doutrina¹⁵ e jurisprudência entendem que só deve ser homologada a proposta que preenche os requisitos mínimos de plausibilidade e ainda, dependendo da verificação, das condições exigidas por lei. O aluguel renovando pode ser arbitrado mesmo que o réu não conteste.

O arbitramento do aluguel deve ser fixado por laudos técnicos, havendo lei impondo que o perito seja engenheiro ou arquiteto (Lei n. 5.194, de 24-12-1966). Há, porém, decisões recusando a aplicação dessa lei, por entendê-la cerceadora de direitos de outros profissionais.

Aluguel do contrato não renovado: findo o prazo e não renovada a locação, qual o aluguel? Atualmente, com a alteração da redação do art. 74 pela Lei n. 12.112/2009, não sendo renovada a locação, o juiz determinará a expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupação voluntária do imóvel, se houver pedido na contestação nesse sentido. Assim, nesse ínterim, apesar das divergências e de ser omissa a lei, se for arbitrado novo aluguel, enquanto não devolvido o prédio, tal valor deverá ser pago pelo inquilino que não teve seu pleito de renovação atendido. Sabendo-se que o processo é demorado, costuma ser ultrapassado o prazo do contrato. Se continuar o aluguel antigo, o inquilino tudo fará para não sair do imóvel. Ora, a lei admite que, desde a citação, o juiz fixe provisoriamente o aluguel (até 80%) do que for pleiteado pelo locador (art. 72, § 4º). Por outro lado, o art. 73 manda apurar, nos mesmos autos, a diferença do novo aluguel, se renovada. Assim, não renovada, ao menos o aluguel provisório seria devido, e, havendo laudo indicando o aluguel atualizado, este deverá ser pago até a restituição. Portanto, se provisoriamente cabem 80%, após o julgamento (com ou sem renovação) devem caber os 100%.

Que ocorre se não movida a ação? Como vimos, há diversos regimes para as locações, renováveis ou não. Para as primeiras, a lei regula os requisitos da renovação. Mas pode o inquilino não pedir a renovação. Neste caso, incide a regra do art. 56: “Nos demais casos de locação não residencial, o contrato por prazo determinado cessa, de pleno direito, findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso”. Portanto, a expressão “nos demais casos” abrange a falta de renovação. Mas, se o locatário fica no imóvel, que sucede? Se o contrato findou, cabe o despejo, mas só até trinta dias após o fim do prazo, pois o parágrafo único do art. 56 diz que, sem opor-se o locador por mais de trinta dias, prorroga-se o contrato, ficando o tempo indeterminado. Neste caso, cabe a denúncia vazia, com o prazo de trinta dias para a desocupação. Não o fazendo o locatário, sujeita-se à ação de despejo.

Execução de sentença de renovação: a revogada Lei de Luvas e depois o antigo Código de Processo Civil mandavam registrar a sentença em Cartório de Títulos e Documentos. A Lei do Inquilinato vigente é omissa, cabendo concluir que é desnecessário o registro. Ora, se há coisa julgada entre as partes, deve ser respeitada. Se houve cláusula de vigência em caso de alienação, poderá o inquilino, se quiser, registrar o contrato, junto à matrícula do imóvel; ou, se quiser garantir o direito de preferência, em caso de alienação, também averbá-lo (art. 33 da Lei n. 8.245/91 e art. 167, I, n. 3, e II, n. 16, da Lei de Registros Públicos).

Convém esclarecer a afirmação. Pelo art. 1.218 do CPC de 1973, foi dito que continuam em vigor, até serem incorporados nas leis especiais, os casos do antigo Código de Processo Civil concernentes à renovação de contratos de locação de imóveis destinados a fins comerciais (arts. 354 a 365). Posteriormente, a Lei n. 6.014 reordenou a Lei de Luvas, mas não alterou o art. 355 do antigo Código de Processo Civil, que mandava executar a sentença passada em julgado por mandado contra o oficial do Registro de Títulos e Documentos. Já agora, a ação renovatória foi incorporada à Lei de Locações de Imóveis Urbanos. Portanto, revogou-se o disposto no antigo Código de Processo Civil nesta parte.

Por outro lado, o art. 81 da Lei n. 8.245 deu nova alínea ao item II do art. 167, com o n. 16, da Lei n. 6.015/73 e aditou mais um item, o III ao art. 169 dessa mesma lei. Mas não se referiu ao art. 129 (se refere ao mandado judicial de renovação do contrato de arrendamento para sua vigência, quer entre as partes contratantes, quer em face de terceiros). Mas esse inciso existe porque a lei anterior mandava registrar. Agora, o registro será facultativo (nada impede que alguém queira fazê-lo), mas não obrigatório. Realmente é absurdo exigir registro para vigência entre as partes contratantes. Em face de terceiros, compreende-se, mas a proteção, como se sabe, decorre do conhecimento através do Registro de Imóveis, onde alguém irá certificar-se para algum negócio de imóvel.

Como não se revogou expressamente o antigo Código de Processo Civil nesta parte, é possível que surjam divergências.

O prazo do contrato renovado: embora excepcionais, há contratos não residenciais com prazo superior a cinco anos¹⁶. Mas a lei atual diz: “o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo” (art. 51). Assim, se o contrato originário for de seis anos, parece que, pela lei, há direito de renovar por mais seis anos. No entanto, como já entendiam a jurisprudência e a doutrina, melhor será não ultrapassar o prazo de cinco anos, tendo em vista a restrição ao direito de propriedade.

Efeitos da improcedência: julgada improcedente a renovação, o juiz determinará a expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de trinta dias para a desocupação voluntária do imóvel, se houver pedido na contestação. Depreende-se, assim, que o decreto de despejo na hipótese de improcedência da ação não é automático, eis que depende de pedido expresso do locador. Nessa hipótese, requerendo o locador a execução provisória do despejo, estará sujeito à prestação da caução inserta no art. 64 da lei, ou seja, não inferior a seis meses nem superior a doze meses do aluguel, atualizado até a data da prestação da caução. Anote-se que a redação anterior do art. 74 determinava que o juiz fixasse o prazo de seis meses, após a coisa julgada, para desocupação, razão pela qual, no regime anterior à Lei n. 12.112/2009, não se admitia execução provisória para a desocupação.

Improcedência por melhor proposta de terceiro, ou violação: em caso de terceiro fazer melhor proposta, obtendo a locação, o locatário terá direito a ser indenizado. Diz o texto atual que terá ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes com que tiver de arcar com a mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar (art. 52, § 3º).

Como se sabe, embora as perdas e danos devam abranger o dano emergente e o lucro cessante (art. 402 do CC), a lei foi clara para afastar as dúvidas, que são frequentes.

Há outras questões. Assim, se o locador retomante não inicia as obras dentro em sessenta dias da entrega, comete crime de ação pública, com detenção de três meses a um ano, que pode ser substituída por prestação de serviços à comunidade (art. 44, III). A revogada Lei de Luvas mandava indenizar nestes casos (arts. 20 e 21), mas impunha a solidariedade ao terceiro, o que agora não se reproduziu. Há divergência entre o prazo para o crime (sessenta dias) e o da utilização (três meses)¹⁷.

Na retomada para construção mais útil, não é necessário que a obra tenha sido ordenada pela autoridade pública (Súmula 374 do STF).

Admite-se que, em caso de desapropriação, que impeça a renovação, o inquilino possa mover ação direta contra o poder expropriante.

5. Disposições finais e transitórias

Com esta rubrica, a lei estabelece regras sobre os contratos ainda vigentes no momento da entrada em vigor da Lei do Inquilinato. Assim, diz o art. 76 que não se aplica a lei aos processos em curso (pois já foram iniciados na vigência da lei anterior). As locações residenciais celebradas antes da Lei n. 8.245/91 foram automaticamente prorrogadas por tempo indeterminado ao fim do prazo ajustado (art. 77). Significa que, passando a tempo indeterminado, ficam sujeitas à denúncia vazia. Já as locações residenciais que já estejam com tempo indeterminado ficam sujeitas à denúncia vazia, com o prazo de doze meses para a desocupação. Após doze meses, conclui-se, pode o locador mover a ação de despejo, se não for aceita ou atendida a denúncia vazia. Mas o parágrafo único abre exceção: se tiver havido revisão do aluguel (judicial ou amigável), atingindo o preço do mercado, a denúncia só é admissível vinte e quatro meses após a revisão, se esta ocorreu nos doze meses anteriores à vigência da Lei n. 8.245/91.

Norma esclarecedora, que já havia na lei anterior, é a do art. 79: “No que for omissa esta Lei aplicam-se as normas do Código Civil e do Código de Processo Civil”. Assim, as regras do atual Código Civil têm aplicação subsidiária.

O art. 80 avança uma revisão: admite que as ações de despejo poderão ser consideradas para o Juizado Especial Cível ou causas cíveis de menor complexidade, conforme o art. 98, I, da Constituição e o art. 3º da Lei n. 9.099/95.

O art. 81, como já visto, aditou à Lei de Registros Públicos novos registros: averbação para garantir o direito de preferência e facilitação para o registro de cláusula de vigência em caso de alienação (já previsto no art. 167, I, 3), bastando o contrato com duas testemunhas, desde que coincidam um dos proprietários e o locador.

Foi aditado um inciso, o VII, ao art. 3º da Lei n. 8.009, de 29-3-1990, que regula a impenhorabilidade de um novo bem de família. O art. 3º abre exceções, permitindo a penhora do imóvel residencial da família, inclusive por impostos, taxas e contribuições incidentes sobre o imóvel (abrangendo, assim, despesas de condomínio), dizendo o novo inciso VII: “por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação”. Isto porque, tornando impenhorável o único imóvel residencial da família, sem essa exceção, muitos locadores não aceitavam mais a fiança prestada por pessoas idôneas, que só possuíam o imóvel de sua residência. Dificultou-se a apresentação de fiador e, portanto, a obtenção de nova locação. Com tal inciso, permite-se que seja penhorado o único imóvel da família, se for prestada a fiança. Cabe, porém, notar que, não sendo mais o marido o chefe da família e tendo a mulher os mesmos direitos, a fiança deverá ser prestada pelos dois, se forem casados; e até pelos companheiros, se o imóvel pertencer aos dois, em união estável (art. 226, §§ 3º e 5º, da CF e arts. 1.723 e 1.727 do CC).

Alterou-se a antiga Lei do Condomínio e Incorporações (Lei n. 4.591, de 16-12-1964), aditando-se ao art. 24 um § 4º: “Nas decisões da assembleia que não envolvam despesas extraordinárias do condomínio, o locatário poderá votar, caso o condômino-locador a ela não compareça” (redação dada pela Lei n. 9.267, de 27-3-1996).

Como se sabe, cabe aos condôminos votar nas assembleias de condomínio. Mas, em geral, os condôminos não comparecem, decidindo sempre a minoria do prédio (pela maioria dos presentes). Quando o imóvel está alugado, o locador não se importa, porque vai receber do locatário o reembolso. Mas, se o locatário deve pagar, tem também o direito de votar, caso o locador (condômino) não compareça. Foi saudável a inovação. A rigor, já era admitida, mas os locatários costumavam contornar os problemas, obtendo, muitas vezes, procuração do locador.

O art. 84 entende válidos os registros feitos até a vigência da lei.

No art. 85 permitiu-se inteira liberdade de fixar o aluguel para os imóveis novos, com habite-se a partir da lei e dos antigos, após cinco anos de vigência da lei.

O art. 86 aditou norma quanto ao Sistema Financeiro da Habitação, que não parece ter qualquer utilidade.

SÍNTESE

3 – DO CONTRATO DE LOCAÇÃO

1. Das diversas espécies de locação: de coisas, de serviços, empreitadas

O direito romano contemplava vários contratos sob a denominação de locatio conductio, que tinha três modalidades: locatio rei: locação de coisas; locatio operis faciendi: locação de obra ou empreitada; e locatio operarum: locação de serviços.

Nos códigos modernos, a locação ficou restrita à de coisas, com um regime especial para os imóveis. Os demais contratos foram disciplinados como figuras autônomas.

2. Locação de coisas

Locação é o contrato em que uma das partes se obriga a ceder à outra o uso e gozo de coisa infungível, mediante remuneração.

É contrato bilateral, consensual, oneroso, comutativo, de duração ou de execução sucessiva. É de natureza pessoal e tem como objeto coisas móveis e imóveis, infungíveis e não consumíveis.

3. Obrigações do locador e do locatário | O Código Civil estabelece, para a locação de coisas, obrigações básicas do locador e do locatário em seus arts. 566 e 569.
4. Locação de prédios | O critério da destinação aponta como urbanos os prédios destinados a casas residenciais ou não, inclusive terrenos para fins comerciais ou industriais. A matéria é contemplada pela Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91).

4.1. Histórico

Em dezembro de 1921 surgiu a primeira Lei do Inquilinato. Várias leis se seguiram à primeira, todas limitando o direito dos locadores.

A Lei do Inquilinato n. 4.494, de 25-11-1964, tentou regular as locações urbanas que, em 1965, voltaram a ser reguladas pelo Código Civil. Em 1979 o Congresso aprovou nova Lei do Inquilinato (Lei n. 6.649), que veio a ser revogada pela Lei n. 8.245/91. A Lei n. 12.112/2009 alterou o referido regramento, para aperfeiçoar as normas e procedimentos sobre locações urbanas.

4.2. A locação predial urbana

A Lei n. 8.245/91 regula os processos referentes às locações de imóveis prediais urbanos (residenciais e não residenciais). Exclui os imóveis das pessoas jurídicas de direito público; vagas autônomas; espaços publicitários; apart-hotéis; e o arrendamento mercantil (leasing), que continuam regidos por leis especiais e, quando omissas, aplica-se o Código Civil.

4.3. Disposições gerais | As disposições gerais aplicam-se a todas as locações de imóveis urbanos residenciais e não residenciais.

4.4. Análise das disposições gerais

4.4.1. Solidariedade e prazo. Vênia conjugal

Salvo disposição contrária, a pluralidade de locadores ou locatários acarreta a solidariedade.

O tempo de locação depende do acordo das partes.

Nas locações antigas, com prazo igual ou superior a dez anos, e, sendo casado o locador, o contrato depende de “vênia” conjugal.

4.4.2. Respeito ao prazo certo: retomada proibida; locatário sujeito a multa

Por disposição do art. 4º da Lei do Inquilinato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado durante o prazo estipulado.

O locatário, todavia, poderá devolver o imóvel, pagando a multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, o que for judicialmente estipulada.

O locatário fica dispensado da multa se for transferido de emprego.

4.4.3. Ação cabível: o despejo

A Lei do Inquilinato diz que para reaver o imóvel, em caso de locação, a ação cabível é a de despejo, que é ação reipersecutória.

4.4.4. Denúncia vazia pelo inquilino

O art. 6º permite que o locatário denuncie a locação por tempo indeterminado, notificando o locador com trinta dias de antecedência.

4.4.5. Extinção de usufruto ou fideicomisso

Por disposição do art. 7º, nos casos de extinção de usufruto ou de fideicomisso a locação celebrada pelo usufrutuário poderá ser denunciada.

4.4.6. Denúncia vazia pelo adquirente

O adquirente do imóvel pode denunciar o contrato com o prazo de noventa dias para a desocupação.

4.4.7. Resilição e resolução da locação

Por disposição do art. 9º, a locação poderá ser desfeita por distrato ou pelas causas previstas na lei.

4.4.8. A transmissão por morte de uma das partes

Morrendo o locador, a locação se transmite aos herdeiros.

Morrendo o locatário, ficarão sub-rogados nos seus direitos, pela ordem; o cônjuge ou companheiro, os herdeiros necessários e os dependentes econômicos do de cujus desde que residentes no imóvel.

4.4. Análise das disposições gerais

4.4.9. Cônjuge ou companheiro remanescente

Nos casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável (art. 12) a locação prosseguirá com aquele que permanecer no imóvel. A sub-rogação será comunicada ao locador e ao fiador, se esta for a modalidade de garantia locatícia. O fiador poderá exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de trinta dias, contado do recebimento da comunicação do sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança durante cento e vinte dias após notificar o locador.

4.4.10. Cessão, substituição e empréstimo

A Lei do Inquilinato proíbe a cessão, sublocação e empréstimo do prédio, salvo consentimento prévio, por escrito, do locador.

4.4.11. Das sublocações

A lei cuida de sublocação, para proibi-la, em princípio, salvo anuência.

4.4.11.1. Sublocação e habitação coletiva

O art. 2º cuida de pluralidade de locadores ou locatários, para entender supletivamente que são solidários, salvo estipulação contrária prévia.

4.4.11.2. Alteração da lei anterior quanto à sublocação

Nos casos em que a sublocação é possível admite-se a ação renovatória pelo sublocatário (art. 71, parágrafo único).

4.4.12. Do aluguel

O art. 17 estabelece que é livre a convenção do aluguel e o índice de reajuste, mas não se aplica às locações residenciais.

4.4.12.1. Aluguel em "shopping center"

São locações que se submetem a contratos-modelos e a condições gerais previstas no art. 52 § 2º.

4.5. Direitos e deveres das partes

Do locador: o recebimento pontual do aluguel e dos encargos; reclamar a devolução do imóvel ao fim do prazo; receber o imóvel em bom estado; vistoriar o imóvel; autorizar a cessão, a sublocação ou o empréstimo do prédio.

Do locatário: ter o uso pacífico do imóvel; reclamar dos vícios redibitórios; exigir recibo discriminando os pagamentos; exigir do locador os comprovantes dos encargos cobrados; exercer a preferência em caso de alienação, se o contrato for registrado.

4.7. Espécies: residencial (comum e por temporada); não residencial (com ou sem direito à renovação)

A residencial comum: é a locação destinada a pessoas naturais por qualquer prazo, mas admite a denúncia vazia e a denúncia cheia previstas nos arts. 46 e 47.

Residencial para temporada: o prazo máximo de locação é de noventa dias (art. 48). Superado o prazo, converte-se em locação comum.

Locações não residenciais destinadas ao comércio, indústria etc.; e as locações residenciais que têm como locatário uma pessoa jurídica.

4.10. Direito de preferência à aquisição

Os arts. 27 a 34 regulam o direito do locatário a ter preferência na aquisição, em caso de alienação e também o seu direito à indenização ou adjudicação compulsória, no caso de haver o registro do contrato.

4.10.1. Exclusão do direito de preferência

O direito de preferência não ocorre em caso de perda da propriedade ou venda por decisão judicial, permuta, doação, integralização de capital, cisão, fusão e incorporação (art. 32).

4.10.2. Consequências da violação do direito de preferênciaHá duas sanções: o locatário preterido pode reclamar perdas e danos depositando o preço e despesas; requerer a adjudicação compulsória no prazo de seis meses a contar do registro no Registro de Imóveis.

4.11. Das benfeitorias (art. 35) | Salvo disposição contrária, são indenizáveis as benfeitorias necessárias. Se autorizadas, são também indenizáveis as benfeitorias úteis.

4.12. Das garantias locatícias (arts. 37 a 42)

Pode o locador eleger como garantia: a fiança, a caução ou o seguro de fiança locatícia (Circular SUSEP n. 1/92). Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado. O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia nas hipóteses do art. 40.

4.13. Das penalidades criminais e civis | A Lei n. 8.245/91 impõe penas criminais nos arts. 43 e 44 e penas civis, no art. 42 e no parágrafo único do art. 44.

4.15. Das ações

Ações possíveis: despejo, consignação, revisional de aluguel e renovatória.

4.15.1. Das ações de despejo

O art. 5º prevê a ação de despejo especial para os casos de locação.

O art. 59 dispõe o rito ordinário para essa ação.

4.15.2. Restrições à purga da mora. O alegado abuso

A lei não permite o pagamento de quem já purgou a mora nos últimos vinte e quatro meses. É considerada abuso de direito a recusa ao recebimento do aluguel não reajustado pelo locatário.

4.15.3. Natureza da ação de despejo

É uma ação reipersecutória, ou seja, adequada para perseguir a coisa.

4.15.4. Os prazos para desocupação

O art. 63 esclarece quais os prazos para desocupação, após decretado o despejo.

4.15.5. Execução provisória e caução

A lei admite a execução provisória e a caução real e fidejussória nos termos do art. 63, § 4º.

4.15.6. Execução do despejo

A lei, no art. 65, mantém a execução por notificação a partir de quando se conta o prazo para restituição.

4.16. Ação de consignação | A ação de consignação de aluguel e encargos da locação consiste no depósito judicial da coisa devida, na forma da lei, para liberar o devedor.

4.17. Da ação revisional de aluguel (art. 68)

Além dos requisitos do Código de Processo Civil a inicial deve indicar o valor do aluguel pretendido. Tal ação obedece às regras do rito sumário. Em ação proposta pelo locador, o aluguel provisório, eventualmente fixado pelo juiz, não excederá a 80% do pedido; em ação proposta pelo locatário, o aluguel provisório não poderá ser inferior a 80% do aluguel vigente.

4.18. Da ação renovatória

Ação renovatória é aquela pela qual o empresário, comprovando os requisitos legais, requer a renovação compulsória da locação.

4.18.1. Condições para a renovação

Contrato escrito, ou soma de contratos, por cinco anos ininterruptos e exploração econômica no mesmo ramo por três anos seguidos.

4.18.2. Legitimação ativa

Podem mover ação renovatória o locatário, o cessionário ou sucessor, o sublocatário, o sócio da sociedade dissolvida e as indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas (art. 51, § 4º).

4.18.3. Legitimação passiva

Podem ser réus: o locador, o sublocador e os sucessores. Na sublocação, sublocador e locador são litisconsortes (art. 71, parágrafo único).

4.18.4. Decadência do direito à renovação

O prazo é decadencial, o pedido deve ser feito entre um ano no máximo e seis meses no mínimo, antes do prazo final do contrato em vigor.

Efeitos da improcedência: o decreto de despejo não é automático. Se requerido na contestação, o juiz determinará a expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de trinta dias para a desocupação voluntária. O locador, requerendo a execução provisória do despejo, estará sujeito à prestação de caução (art. 64). Antes do advento da Lei n. 12.112/2009, não se admitia execução provisória para a desocupação.

1 O antigo princípio de que “a venda rompe a locação” não foi mantido. O § 571 do BGB (Código Civil alemão) diz: venda não rompe locação. A regra prevalece, em geral, nesse sentido, no direito moderno. A lei atual, como a anterior, diz que o adquirente poderá denunciar; logo, depende da denúncia do adquirente, pois a locação é transferida ao adquirente.

2 Código Civil comentado, Rio de Janeiro: Francisco Alves Editor, 1950, v. 4, p. 382.

3 Agora a ação de despejo admite liminar, sem citação do réu (v. art. 59 – adiante, n. 4.15.1).

4 Mas, se a locação prorrogada ultrapassa cinco anos, admite a denúncia vazia (art. 47, V).

5 Registre-se que, antes das alterações sofridas em virtude do advento da Lei n. 12.112/2009, a lei ainda reservava ao locador o direito de exigir nova garantia, em casos de separação, por força do agora suprimido parágrafo único do art. 12. O aludido dispositivo ditava o seguinte: “Art. 12 (...) Parágrafo único. Nas hipóteses previstas neste artigo, a sub-rogação será comunicada por escrito ao locador, o qual terá o direito de exigir, no prazo de trinta dias, a substituição do fiador ou o oferecimento de qualquer das garantias previstas nesta lei”.

6 Registre-se que a Lei n. 12.112/2009 pretendia excluir a possibilidade de o locador se opor à renovação do contrato, diante de uma proposta de terceiro em melhores condições. Contudo, tal alteração foi vetada, permanecendo, assim, os termos do § 3º do art. 52.

7 Caio Mário da Silva Pereira, Washington de Barros Monteiro e Luís Antônio de Andrade.

8 Ives Gandra da Silva Martins, Onurb Couto Bruno, Jayme Henrique Abreu e Modesto Carvalhosa.

9 Orlando Gomes, Rubens Requião, Alfredo Buzaid, Fernando Albino de Oliveira, Joaquim A. V. Penalva Santos, João Carlos Pestana de Aguiar, Roberto Wilson Renault Pinto e Nascimento Franco.

10 Atipicidade mista do contrato de unidade em centros comerciais e seus aspectos fundamentais. In: “Shopping centers” – questões jurídicas, São Paulo: Saraiva, 1991, p. 17 e s.

11 O entendimento jurisprudencial se solidificou no sentido de que, em se tratando de inadimplência exclusivamente de obrigações acessórias, cabe o ajuizamento de ação de despejo por falta de pagamento, resguardada ao locatário a possibilidade de purgar a mora. Confiram-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça, os quais tratam, respectivamente, da falta de pagamento do IPTU e da falta de quitação das despesas condominiais, a comprovar o quanto afirmado:

“Locação. Falta de pagamento, pelo locatário, do IPTU, com violação de expressa obrigação contratual. Cabimento, na hipótese, da ação de despejo por falta de pagamento, com possibilidade de purgação da mora, por se tratar de obrigação acessória a de pagamento de aluguéis e encargos, pelo que deve receber idêntico tratamento” (STJ – 5ª Turma, REsp 31.247/SP, Min. Assis Toledo, RSTJ, v. 52, p. 160); e “Locação. Ação de despejo por infração contratual. Falta de pagamento das despesas de condomínio. A simples falta de pagamento das despesas condominiais autoriza a propositura da ação de despejo com fundamento no art. 52, n. I, da Lei n. 6.649/79, e não a prevista no art. 52, n. II, do mesmo diploma legal (por infração contratual), até porque ao locatário é facultado, por lei, o direito de emendar a mora (art. 36 da citada Lei n. 6.649, de 1979)” (STJ – 4ª Turma, REsp 11.520/SP, Min. Barros Monteiro, LEXSTJ, v. 43, p. 137).

12 Termo acrescentado pela Lei n. 12.112/2009 ao inciso IV do art. 62.

13 A redação do parágrafo único do art. 62 foi modificada para ampliar a antiga disposição que vetava a possibilidade de purgação da mora para o inquilino que já o tivesse feito nos últimos doze meses.

14 Antes, o caput do art. 68 se valia do termo “sumaríssimo”, denominação esta que não mais se revela adequada em virtude do advento da Lei n. 9.245/95, posterior à Lei do Inquilinato, que fala em procedimento “sumário”.

15 A. Buzaid, Pontes de Miranda, Nascimento Franco e Nisske Gondo.

16 A jurisprudência, inclusive pela Súmula 178 do STF, pacificou a questão, dizendo que o prazo imposto na sentença é de cinco anos, mesmo que o contrato renovado fosse mais longo.

17 As Súmulas 181 e 444 do STF, parece, continuam em vigor, embora não mantidos os arts. 20 e 21 da revogada Lei de Luvas.

Capítulo 4

DA EMPREITADA E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

Sumário: 1. Conceito, elementos essenciais e características do contrato de empreitada (arts. 610 a 626 do CC). 2. Empreitada de material e de trabalho. 3. Obrigações do empreiteiro e de quem encomendou a obra. 4. Extinção do contrato de empreitada. 5. Responsabilidades decorrentes do contrato de empreitada. 6. Subempreitada. 7. O contrato de construção. 7.1. O contrato de gerenciamento. 7.2. O contrato de prestação de serviço. 7.2.1. Distinções. 7.2.2. Responsabilidade. Síntese.

1. Conceito, elementos essenciais e características do contrato de empreitada (arts. 610 a 626 do CC)

Por razões históricas, vinculadas à tradição do direito romano, no Código Civil de 1916 a empreitada era tratada no quadro geral da locação, constituindo o objeto da Seção III do Capítulo IV (Da locação) do Título V (Das várias espécies de contratos) do livro referente às obrigações. No atual Código Civil, o contrato de empreitada é regulado isoladamente, sem vinculação com a disciplina sobre prestação de serviço.

A empreitada costuma ser definida como o contrato pelo qual alguém se obriga a fazer determinada obra para outrem, mediante retribuição.

O Código Civil italiano vigente esclarece, com maior meticulosidade, que se trata de um contrato pelo qual uma parte assume, mediante a organização dos meios necessários e a gestão realizada com riscos próprios, o cumprimento ou a realização de uma obra ou de um serviço mediante pagamento correspondente em dinheiro (art. 1.655). Verifica-se, assim, desde logo, que, pela empreitada, alguém faz ou manda fazer uma obra ou um serviço, com autonomia e aos seus próprios riscos, recebendo o pagamento pela obra ou pelo serviço, caracterizando-se o contrato pela sua finalidade, pelo resultado alcançado e distinguindo-se do contrato de trabalho, por exemplo, pela ausência de um vínculo de subordinação e de horário de um dos contratantes em relação a outro. Diferencia-se, também, da prestação de serviços de médico ou de advogado, que assume uma obrigação de meio, pretendendo assistir ao cliente sem que possa garantir o êxito do trabalho.

Em virtude do contrato de empreitada pode ocorrer a modificação de um bem móvel ou imóvel ou a realização de um trabalho científico, intelectual ou artístico, tratando-se de um instituto de alta relevância não apenas no direito civil, mas também no direito empresarial e no direito administrativo.

O contrato de empreitada é consensual, bilateral, oneroso e comutativo, podendo, conforme o caso, ser de execução imediata ou contínua, realizado intuitu personae ou livremente transferível (art. 626 do CC), tudo dependendo das circunstâncias peculiares do contrato e da convenção das partes.

2. Empreitada de material e de trabalho

O próprio Código Civil, no art. 610, seguindo o antes disposto no art. 1.237 do Código Civil de 1916, distingue entre duas espécies de empreitada, esclarecendo que “o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho, ou com ele e os materiais”.

Na primeira hipótese, temos a empreitada de lavor, em que o empreiteiro fornece a mão de obra utilizando materiais do outro contratante ou por este encomendados a terceiros.

A empreitada de lavor se aproxima da prestação de serviço por haver em ambas a utilização de trabalho alheio, sendo, todavia, distinta a finalidade dos contratos. Na empreitada, contrata-se a realização da obra; na prestação de serviço utiliza-se a força de trabalho do empregado. Na primeira, paga-se pelo resultado; na segunda, pelo esforço feito, independentemente da meta alcançada ou não. Por outro lado, a empreitada garante ao empreiteiro certa autonomia, que inexiste para o prestador de serviço, na maioria dos casos, ao menos quando não se trata de trabalho técnico. Ademais, se o contrato simplesmente estabelecer a elaboração de um projeto, não há a obrigação de executá-lo ou mesmo de fiscalizar a sua concretização (art. 610 do CC).

Na empreitada de material, o empreiteiro, além do trabalho, fornece os materiais necessários, sendo por esse motivo salientada pela doutrina a analogia existente entre tal forma de empreitada e a compra e venda de coisa futura. A distinção básica entre ambas as estruturas consiste no fato de o vendedor ser proprietário da coisa alienada, qualidade que o empreiteiro não pretende ter, adquirindo material e fornecendo mão de obra para obter o resultado desejado. Algumas vezes, todavia, têm surgido confusões entre ambos os institutos mesmo na jurisprudência pátria e estrangeira. O construtor que é chamado para construir, num terreno alheio, uma casa, fornecendo os materiais e a mão de obra, é evidentemente um empreiteiro. O proprietário de um terreno que, nele construindo um edifício, vende os apartamentos que está construindo é um vendedor de coisa futura. Discutiu-se, diante dos nossos tribunais, se o alfaiate que, sob encomenda, faz um terno realiza um contrato de empreitada ou uma compra e venda de coisa futura.

No contrato de empreitada, todavia, a obrigação de fornecer os materiais necessários decorre da lei ou da vontade das partes, não sendo presumido tal dever (art. 610, § 1º).

A empreitada da obra pode ser a preço fixo, mediante remuneração previamente fixada, por unidade ou por medida, quando se estabelece o preço por metro quadrado de construção, e por administração, quando as despesas de materiais correm por conta do dono da obra, recebendo o empreiteiro certa percentagem como remuneração do seu trabalho (sistema cost-plus) com ou sem limite.

No contrato de empreitada, são partes o empreiteiro, que realiza a obra ou o serviço, e o dono da obra ou pessoa que a encomendou.

3. Obrigações do empreiteiro e de quem encomendou a obra

O dever primordial do empreiteiro é realizar a obra ou serviço no prazo e nas condições convencionadas ou de acordo com os usos locais, respondendo pela sua solidez. Na hipótese de mora do empreiteiro ou de defeitos na obra, o dono pode optar entre receber a obra e exigir abatimento do preço, ou rescindir o contrato pedindo perdas e danos (arts. 615 e 616 do CC). Considera-se imperfeita a obra quando o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, assim como das regras técnicas peculiares aos trabalhos da mesma natureza. Havendo qualquer modificação do plano inicial por parte do dono da obra, deverá ser assinado documento escrito determinando as alterações. Nesse sentido é o art. 621 do CC. Entretanto, o mesmo dispositivo legal traz duas exceções e permite modificações quando: a) fique demonstrada a inconveniência ou excessiva onerosidade da execução do projeto original, por motivos supervenientes ou razões de ordem técnica; e b) quando as alterações forem de pouca monta, ressalvada a unidade estética da obra projetada.

Sendo a empreitada de mão de obra e de material, os riscos referentes a este correrão por conta do empreiteiro até a entrega da obra a quem a encomendou. Se, pronta a obra, houver, por parte do dono, mora em recebê-la, os riscos passam a correr para quem a encomendou (art. 611 do CC). Aqui houve mudança da regra, pois, na sistemática do Código de 1916, se durante a mora do dono ocorresse, por caso fortuito ou força maior, a destruição da obra ou esta viesse a sofrer determinados danos, os prejuízos eram divididos entre as partes contratantes (art. 1.238).

Sendo a empreitada, tão somente, de lavor, todos os riscos são por conta do dono, só cabendo ao empreiteiro responsabilidade no caso de ter havido culpa sua ou de seus prepostos. Perecendo a coisa antes da entrega, não poderá o empreiteiro exigir a sua retribuição, salvo se provar culpa do dono ou defeito nos materiais contra cuja aplicação na obra já anteriormente tenha protestado (art. 613 do CC). Equivale à culpa do dono o erro ou vício no projeto por ele apresentado ao empreiteiro, desde que a este não caiba reexaminá-lo, em virtude de deveres profissionais e sem prejuízo da ação regressiva do dono da obra contra o projetista.

Quando a obra for executada por terceiros e o autor do projeto não se comprometer a dirigi-la ou a fiscalizá-la, a sua responsabilidade fica limitada aos danos resultantes de vícios e defeitos relacionados com a solidez e segurança do seu trabalho (art. 622 do CC).

São obrigações do dono: a) pagar o preço; b) receber a obra, se estiver nas condições acordadas; c) sendo a empreitada de lavor, pôr à disposição do empreiteiro o material necessário. O preço é previamente ajustado no contrato ou fixado de acordo com a medição do serviço ou ainda arbitrado na forma dos usos e costumes locais. O pagamento da obra faz presumir a verificação desta pelo dono. Se houver modificações ou acréscimos, inicialmente não convencionados no projeto inicial, só caberá a cobrança daqueles pelo empreiteiro se resultarem de instruções escritas do dono (art. 619 do CC). Entretanto, tendo em vista a boa-fé das partes, o atual Código determina a obrigação do dono de pagar pelos aumentos ou acréscimos ao projeto inicial, ainda que não autorizados, se, por contínuas visitas à obra, o dono sabia das alterações e nunca protestou (art. 619, parágrafo único).

Embora o art. 1.246 do Código Civil de 1916 não autorizasse o reajustamento na empreitada com preço fixo, a jurisprudência admitia, baseada na cláusula rebus sic stantibus e na teoria da imprevisão, a atualização do preço ocorrendo modificação substancial dos níveis salariais ou do custo do material. Alguns julgados permitiam até o reajustamento em contratos nos quais constasse expressamente ser irreajustável o preço, entendendo que a cláusula se referia à previsão de modificações normais, não alcançando alterações imprevistas e imprevisíveis, cabendo examinar, em cada caso, o enunciado das cláusulas contratuais.

Já o Código Civil tornou norma supletiva, ou seja, somente há impossibilidade de reajuste quando o contrato não previu outra solução, e, ainda assim, admite o reajuste, se o dono da obra a acompanha e tem ciência das alterações ou no caso de incidência da teoria da imprevisão. Nesse sentido é o art. 619, que dispõe:

“Art. 619. Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas modificações no projeto, a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra.

Parágrafo único. Ainda que não tenha havido autorização escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou”.

Por outro lado, o Código Civil também previu a hipótese de diminuição do preço do material, estabelecendo que, se for superior a 10% do preço global acordado, a quantia devida poderá ser revista para contemplar a respectiva diferença a favor do dono (art. 650).

O não recebimento da obra pelo dono, sem justa causa, importa em mora deste, transferindo-se para ele os riscos e podendo responder por perdas e danos e por despesas acrescidas decorrentes da mora. O empreiteiro pode realizar a consignação em pagamento para desobrigar-se, exonerando-se assim de qualquer responsabilidade.

Os materiais devem, na empreitada de lavor, ser colocados à disposição do empreiteiro de acordo com as necessidades da obra e na forma convencionada pelas partes.

Na hipótese de não pagamento pelo dono da obra, admite-se que o empreiteiro, possuidor de boa-fé dos materiais, tenha o direito de retenção sobre a obra até a liquidação do débito por quem a encomendou, salvo se as partes convencionaram que o pagamento seria feito em prestações, após a conclusão da obra.

Após o recebimento da obra, a lei estabelece a presunção legal de que o que se pagou foi verificado. Caso o dono ou o responsável pela fiscalização da obra constate qualquer vício ou defeito, deverá reclamá-lo em trinta dias após a medição (art. 614, §§ 1º e 2º, do CC).

4. Extinção do contrato de empreitada

A conclusão da obra com o respectivo pagamento é a forma normal de extinção do contrato de empreitada. As partes que convencionaram a empreitada, por comum acordo, podem realizar um distrato, ocorrendo assim a extinção por vontade das partes. O perecimento do objeto, o falecimento de uma das partes sendo o contrato intuitu personae (art. 626 do CC), a desapropriação do bem, a força maior e o caso fortuito são outras tantas causas de extinção da empreitada.

Se houver inadimplemento ou culpa por parte do empreiteiro, assiste ao dono da obra o direito de rescindir o contrato, de acordo com a cláusula resolutiva tácita, aplicável a todos os contratos bilaterais, o mesmo acontecendo na hipótese de inadimplemento por parte do dono da obra, justificando então a rescisão a pedido do empreiteiro.

Quem encomendou a obra pode suspender a sua execução, ainda que ela já tenha se iniciado, desde que mediante ressarcimento das despesas, bem como pagamento dos lucros relativos ao trabalho já realizado e de valor correspondente à indenização, calculada em função do que ele teria ganho, se a obra fosse concluída (art. 623 do CC). A lei pressupõe, para que haja responsabilidade, seja iniciada a execução do contrato, devendo-se entender tal expressão muito amplamente, bastando para tanto que algumas providências tenham sido tomadas pelas partes em virtude da existência do contrato de empreitada.

Da mesma forma, se houver suspensão da obra sem justa causa pelo empreiteiro, este responderá por perdas e danos (art. 624 do CC). O legislador, entretanto, previu três hipóteses nas quais é dado ao empreiteiro o direito de suspender a obra (art. 625): 1. por culpa do dono ou por motivo de força maior; 2. se, durante a execução da obra, surgirem fatos imprevisíveis que dificultem na sua execução, implicando acréscimo do valor da empreitada e não concordando o dono com o aumento das despesas; e 3. quando as modificações solicitadas desvirtuarem o projeto inicial, ainda que o dono se proponha a arcar com as despensas.

Muitas vezes os contratos não fixam prazos para a entrega da obra, sendo então necessário recorrer à Justiça para que, atendendo às condições locais, o magistrado dê um prazo razoável para conclusão do trabalho. Ultrapassado esse prazo, o dono pode rescindir o contrato.

Em outras hipóteses, existe prazo fixo, mas o empreiteiro deixou transcorrer tanto tempo desde o início do contrato sem começar a obra que se torna impossível sua realização no prazo previsto, admitindo-se então a rescisão por impossibilidade de o empreiteiro concluir a obra tempestivamente.

Havendo rescisão, já vimos que, se esta é devida à má qualidade de materiais fornecidos pelo dono da obra, contra as indicações e não obstante as reclamações do empreiteiro, a responsabilidade decorrente dos prejuízos cabe ao dono da obra, que deve pagar a remuneração do empreiteiro.

5. Responsabilidades decorrentes do contrato de empreitada

No tocante às construções, a lei estabelece a responsabilidade do empreiteiro pela solidez da obra no prazo de cinco anos, tendo o Código Civil ressaltado que tal prazo é irredutível. Esse dispositivo legal se aplica à empreitada de material, sendo responsável o empreiteiro “pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo” (art. 618 do Código Civil). A garantia por cinco anos significa que durante o mencionado prazo, independentemente de qualquer prova de culpa, haverá responsabilidade do construtor. É um caso de culpa presumida, sem prejuízo do exercício posterior da ação provando-se a culpa do empreiteiro.

No Código Civil de 1916, entendia-se que essa responsabilidade existia sem prejuízo da ação contratual que o dono tinha contra o construtor, com prazo prescricional de vinte anos. O atual Código Civil aditou ao art. 618 um parágrafo único, e estabelece que o dono da obra decairá do direito de garantia da sua qualidade, quando deixar de propor ação contra o empreiteiro nos cento e oitenta dias seguintes ao surgimento do vício ou do defeito.

Na vigência do Código de 1916, discutia-se o caráter de ordem pública do art. 1.245, correspondente ao atual art. 618, tendo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entendido que a sua aplicação podia ser afastada pela vontade das partes contratualmente manifestada¹.

O empreiteiro de materiais é responsável pelo preço dos que adquiriu de terceiros, não podendo estes, ressalvada a prova de fraude, ou de insolvência do empreiteiro, exigir que o proprietário faça o respectivo pagamento, pois então deveria fazer duas vezes o pagamento da mesma mercadoria. O empreiteiro também é responsável pelo pagamento da mão de obra e pelos danos causados a terceiros. Em relação a estes, todavia, admite-se a responsabilidade subsidiária ou solidária do dono da obra, quando de sua parte houver culpa in vigilando ou in eligendo, ou seja, quando escolheu um empreiteiro sem idoneidade econômica ou sem habilitação técnica.

6. Subempreitada

Caracterizada a empreitada como configurando uma obrigação de resultado, admite-se a realização do trabalho diretamente pelo empreiteiro ou por intermédio de terceiros, por subempreitada, salvo se o contrato atendeu a qualidades personalíssimas do empreiteiro.

A possibilidade de subempreitar decorre dos termos da convenção ou da própria natureza do negócio e das praxes existentes.

No caso de subempreitada, parcial ou total, o empreiteiro continua como único responsável pela realização da obra em relação ao proprietário, tendo todavia ação regressiva contra o subempreiteiro culpado.

Para garantir melhor proteção aos empregados e evitar fraudes decorrentes da insolvência dos subempreiteiros, a lei trabalhista (art. 455 da Consolidação) admitiu que os empregados do subempreiteiro pudessem reclamar as obrigações decorrentes do contrato de trabalho do empreiteiro principal, garantindo-se a este, na forma da lei civil, a ação regressiva contra o subempreiteiro.

É uma nova brecha aberta no sistema da relatividade dos contratos, atendendo-se às necessidades sociais.

7. O contrato de construção

Podemos afirmar que a construção é o problema social e econômico do nosso tempo por excelência.

O equilíbrio de uma sociedade e o pleno emprego da mão de obra dependem da política habitacional, que pode fazer do proletário um proprietário ou vice-versa, permitindo que perdurem as crises de moradia, para as quais a legislação do inquilinato constitui um paliativo e não um remédio.

Dentro de tais perspectivas, a construção de edifícios de apartamentos, ou seja, a incorporação, passa a ter a maior importância por constituir a forma mais frequente de solução dos problemas habitacionais desde o fim da Primeira Guerra Mundial.

Os principais motivos que levaram à realização da incorporação são:

a) o crescimento da população urbana, o êxodo rural, a chamada “aspiração tentacular citadina” (Cunha Gonçalves);

b) a falta de habitações, não permitindo, por ausência de espaço, a atribuição de casas individuais a cada cidadão nos grandes centros industriais e comerciais. As residências se superpõem em vez de se justaporem;

c) a alta dos preços dos terrenos decorrente da concentração habitacional;

d) a diminuição geral das fortunas individuais e a sua substituição pelos investimentos empresariais;

e) o apartamento garante ao seu proprietário a estabilidade de casa própria com um menor investimento na aquisição do terreno e na parte referente à construção e com despesas de condomínio, que, em condições iguais, são mais suaves do que as referentes à casa.

Assim sendo, as legislações consagraram, desde os anos de 1920, a regulamentação de prédios de apartamentos, elaborando leis referentes à incorporação.

Foi o que ocorreu em países:

a) que já conheciam a propriedade horizontal: Bélgica, Espanha, Itália, França;

b) que vedavam anteriormente a sua construção: Áustria e Alemanha;

c) que ignoravam, até o início do século XX, tal forma de propriedade: Brasil, Estados Unidos e Austrália.

A regulamentação legal se apresenta sob dois aspectos:

1º) estático – funcionamento do condomínio;

2º) dinâmico – construção dos prédios de apartamentos.

A matéria é regulada pela Lei n. 4.591, de 16-12-1964, e suas posteriores alterações.

Em poucas matérias o direito teve origens tão pragmáticas, e a lei resultou tanto do trabalho de doutrinadores como de magistrados.

O direito imobiliário brasileiro nasceu dos fatos e da prática, e só mereceu a intervenção do legislador num momento de plena expansão, diante de abusos e distorções que viciam o mercado.

É um exemplo flagrante da revolta dos fatos contra o direito, a que se refere Gaston Morin, tendo no caso a jurisprudência e o costume revogado em grande parte, sob a constante pressão das necessidades, os textos legais obsoletos vigentes na matéria.

Diante dos problemas decorrentes da inflação e da especulação imobiliária, a praxe dos advogados foi criando instrumentos novos de trabalho, que acabaram sendo acolhidos e consagrados pela nova legislação.

Efetivamente, o desenvolvimento da construção civil levou o mercado imobiliário em determinado momento ao caos, fazendo com que se exigissem providências adequadas por parte do legislador, cuja impassibilidade não mais se explicava.

Sugeria-se uma transposição e adaptação das normas já existentes em matéria de loteamento, ou das referentes à responsabilidade do incorporador de sociedade anônima, para evitar e reprimir as fraudes que se encontravam no mercado.

Finalmente, surgiu a Lei n. 4.591/64, que, complementada por outras disposições referentes ao Plano Nacional da Habitação e aos Incentivos à Construção Civil (Lei n. 4.860/65), pretendia dar moralidade e estabilidade ao ramo da construção.

Por outro lado, a Lei n. 4.380, de 21-8-1964, criou o Sistema Financeiro da Habitação, destinado a captar recursos e a canalizá-los para a construção civil.

Essa lei, posteriormente, foi em parte substituída e complementada pela Lei n. 9.514, de 20-11-1997, que instituiu o Sistema Financeiro Imobiliário.

A Lei n. 4.591/64 tem dois títulos, o primeiro abrangendo o condomínio já constituído e o segundo referindo-se às incorporações.

O Título I é uma adaptação e modernização das disposições constantes no Decreto n. 5.481, de 1928, regulamentando o condomínio estático, durante a vida do imóvel.

O Título II trata das incorporações, definidas como abrangendo todos os atos destinados a promover e realizar a construção de edifício de apartamentos.

Encontramos a definição de incorporação no parágrafo único do art. 28 e a de incorporador no art. 29, que, embora merecendo eventuais críticas da doutrina, esclarecem suficientemente as finalidades próprias da lei.

O Título II se subdivide, por sua vez, em cinco capítulos, que são os seguintes:

I – Disposições gerais.

II – Das obrigações e direitos do incorporador.

III – Da construção de edificações em condomínio (edifícios).

IV – Das infrações.

V – Das disposições finais e transitórias.

A matéria tem tido até hoje uma bibliografia limitada, que se reduz a poucas monografias e a alguns artigos publicados nas revistas especializadas.

Não se pode compreender o mecanismo da incorporação e o sistema de construção sem uma visão panorâmica das relações jurídicas eventualmente envolvidas.

Uma relação jurídica pressupõe, no mínimo, dois sujeitos, que são pessoas físicas ou jurídicas. Na terminologia romana, a palavra “pessoa” originou-se no teatro, onde persona era a máscara do ator. Ora, pessoas envolvidas no negócio jurídico imobiliário variam, conforme a simplicidade ou complexidade do negócio. Podemos ter a relação singela entre comprador e vendedor, ou então um verdadeiro leque de relações jurídicas, das quais participam o proprietário do terreno, o construtor, o corretor, os adquirentes de futuras unidades, o financiador e o incorporador.

Diante da aparente inércia da maioria dos interessados, é o incorporador incontestavelmente o agente coordenador dos interesses e o catalisador da realização do negócio. A sua importância é tal no panorama do direito imobiliário brasileiro que a própria lei, na sua denominação, adotou o seu nome ao se apresentar como dispondo sobre “o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias”.

Assemelhando-se ao promotor de negócios, o incorporador assume os papéis mais diversos, dificultando o seu enquadramento nos moldes rígidos dos contratos, ao ponto de ter obrigado o legislador a criar um novo contrato nominado – o de incorporação, que encontramos na Lei n. 4.591/64.

Ora representando interesse próprio, ora defendendo interesses alheios, procurador, tanto do proprietário do terreno como dos adquirentes de unidades, algumas vezes gestor de negócios de ambos, o incorporador, num passado mais remoto, algumas vezes se transformava em mágico e, montado o negócio, desaparecia, deixando um esquema jurídico que vinculava partes que não se conheciam e ignoravam até as suas obrigações e os seus direitos.

Já se disse que o incorporador existiu antes de o direito ter cogitado dele e que viveu na rua ou no alto dos edifícios em construção, antes de sentar-se no gabinete dos advogados. Estes não sabiam como caracterizar a sua posição jurídica, nele vendo um corretor, ou um mandatário, ou um gestor de negócios, ou um comissário ou um financiador, suscitando-se dúvidas sérias quanto à sua responsabilidade pelos negócios que, em nome ou por conta ou em nome e por conta de terceiros, fechava, transformando a incorporação num jogo de marionetes, num teatro de fantoches, cujas cordas enfeixava em suas mãos.

A Lei n. 4.591/64 reconheceu a importância do empresário que promove a construção e lhe deu situação jurídica própria com as decorrentes responsabilidades, conceituando-o nos termos do art. 29 como o organizador ou coordenador da construção, fixando nos arts. 32 a 47 as obrigações e direitos do incorporador.

A lei se aplica a todos os casos de venda de unidades a serem construídas, desde o momento em que é requerida a aprovação da planta do edifício até a concessão do habite-se, situando-se em tal faixa, no tempo, a atividade do incorporador, pois é entre dois termos – inicial e final – que ocorrem a incorporação e a construção.

Não cabe, no momento, lembrar quem pode ser incorporador, mas não se pode esquecer que, muitas vezes, o construtor é o incorporador, de tal modo que se institui uma espécie de união pessoal ou de fusão entre os dois contratos de incorporação e de construção, sem que se possa destacar ou isolar os elementos de cada um (v. capítulo seguinte).

Assim, ao analisar o contrato de construção, não nos é lícito olvidar as disposições complementares existentes na lei, no tocante à incorporação.

O contrato de construção foi regulamentado pela primeira vez de modo sistemático pela Lei n. 4.591/64, pois o Código Civil de 1916, bem como o atual Código Civil, tratou tão somente:

a) da prestação (ou locação, na denominação do Código de 1916) de serviços, podendo abranger a atividade do construtor por administração;

b) da empreitada.

Coube, assim, à nova lei apresentar os traços próprios da construção, quanto à sua forma legal, sob dois aspectos:

I – Empreitada – abrangendo:

a) preço fixo;

b) preço reajustável.

II – Administração – prestação de serviços destinada à construção.

O art. 48 se refere às duas formas de contratação – empreitada ou administração –, salientando as diversas oportunidades para a contratação de construção:

a) ou por ocasião da incorporação, figurando no contrato de construção o incorporador, os adquirentes de unidade e o construtor;

b) ou separadamente, entre o construtor e os adquirentes de unidade.

Antes da lei, havia normalmente contratos distintos, referindo-se:

a) um à incorporação e eventual promessa de venda ou cessão de quotas do terreno;

b) o outro à construção, embora algumas vezes numa só escritura se fizesse:

i) a venda do terreno;

ii) o contrato de construção;

iii) o contrato de incorporação.

A diferença básica entre os dois contratos – administração e empreitada – é uma diferença de riscos, pelas eventuais variações de preço de materiais e mão de obra e de prazo para concluir a construção.

Na administração, o risco é por conta do proprietário (res perit domino); no caso de empreitada, salvo convenção em contrário, o risco na sistemática do Código Civil é por conta do empreiteiro, nos precisos termos da regra supletiva do art. 619. Ressalta-se que, na vigência do Código Civil de 1916, apesar de tratar-se o art. 1.246 de norma cogente, a jurisprudência admitia uma atenuação de tal risco, com a aplicação da teoria da imprevisão. É elemento essencial para a validade do contrato, além das condições gerais tradicionalmente fixadas em lei (agentes capazes, objeto lícito e possível), o acordo quanto:

a) às plantas, projeto e memorial (art. 48, § 1º, com remissão aos arts. 32, d, e 53, IV);

b) à fixação de prazo de entrega com termo inicial fixo e as condições e formas de prorrogação.

A prorrogação pode depender tão somente de:

a) hipótese de caso fortuito e força maior (inundação etc.);

b) problemas técnicos imprevisíveis;

c) problemas financeiros – não pagamento das prestações pelos adquirentes (art. 48, § 2º).

Essas cláusulas impedem a perpetuação das obras e asseguram o término destas no prazo convencionado.

Foram criados órgãos de fiscalização em virtude da existência de comunidade física e econômica entre os adquirentes de unidade, dando-se a tal comunidade caráter jurídico com o reconhecimento legal de dois órgãos:

a) a Assembleia Geral dos adquirentes;

b) a Comissão de Representantes.

Ambos os órgãos criados pela prática como o instrumento de comunicação entre a comunidade dos adquirentes e o construtor visam:

a) à defesa dos contratantes;

b) à fiscalização do construtor.

Podem ser convocados, na forma da lei:

a) pelo construtor;

b) pelo incorporador;

c) pelos adquirentes (no mínimo um terço).

Forma de convocação: carta registrada ou protocolada mandada com antecedência de cinco e três dias, respectivamente, para a primeira e segunda convocação.

A lei permite à Assembleia Geral decidir, em primeira convocação, com metade dos contratantes e, em seguida, com qualquer número, desde que presente quem convocou a Assembleia Geral, ou seja:

– o incorporador;

– o construtor;

– a metade dos adquirentes de unidade que assinaram o pedido de convocação (art. 49 e parágrafos).

Existe perigo de decisão de uma minoria que possa prejudicar os interesses do condomínio, como no caso de destituição ou eleição de Comissão de Representantes. Em alguns casos, a lei deveria fixar um quorum maior, a fim de evitar as assembleias-fantasmas.

O voto é proporcional à fração ideal.

A comissão de representantes é o Conselho Fiscal da construção.

Pela lei pode ser nomeada no contrato ou eleita pela Assembleia Geral, o que é mais recomendável. A nomeação no contrato pode ensejar abusos e violar o disposto no Código do Consumidor.

A Comissão de Representantes é órgão executivo da Assembleia e fiscal do construtor.

A ata de eleição deve ser registrada no Registro de Títulos e Documentos.

A Comissão tem poderes:

a) derivados do contrato;

b) derivados da lei.

Das decisões da Comissão cabe recurso para a Assembleia Geral, que pode revogar os atos da Comissão.

O contrato de construção deve fixar:

a) as atribuições de natureza contratual da Comissão que se acrescem às atribuições legais;

b) o prazo do mandato da Comissão;

c) os modos de destituição e substituição dos seus membros;

d) os modos de destituição, substituição e sub-rogação;

e) os poderes são distintos nos dois tipos de contratos – administração e empreitada –, sendo mais amplos no primeiro e mais limitados no segundo.

O contrato também deve esclarecer a quem incumbe pagar as despesas de ligação de serviços públicos (por exemplo, gás, luz, telefone).

A lei também estabelece normas de defesa do interesse do construtor: a posse de unidade depende de estar em dia o contratante com as obrigações por ele assumidas. Assegura-se, assim, o direito de retenção do construtor.

Havia anteriormente divergência jurisprudencial quanto à situação do construtor e do incorporador, ficando dirimida a dúvida pelo texto atual. O empreiteiro tem a posse enquanto não paga a totalidade do preço que lhe é devido.

A lei atribui a fixação de padrões técnicos e econômicos à Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, no tocante a:

a) custos unitários;

b) critérios de avaliação;

c) modelos de memorial descritivo dos acabamentos do edifício;

d) cronograma das obras.

A divulgação dos custos unitários de construção deve ser feita pelos sindicatos estaduais da construção civil. O controle das variações de preços visa evitar fraudes no reajustamento. Assim, por exemplo, havia anteriormente lançamento por 100 e, dobrando o custo de vida, o construtor tentava aumentar o preço para 500. A uma duplicação de custo de vida correspondia, assim, uma multiplicação por 5 do custo da obra, implicando evidentemente tal manobra deslealdade em relação ao comprador.

A empreitada está regulamentada em dois artigos (55 e 57), com distinção entre:

A) Preço fixo não reajustável. Entretanto, o Código Civil permite que as partes disponham sobre eventual acréscimo no preço final. Se for omisso o contrato, incide o previsto no art. 619, que não permite ao empreiteiro pedir reajuste do preço.

Ademais, é preciso salientar a importância da imprevisão no direito administrativo e a posição jurisprudencial que lhe é favorável. Indaga-se se basta ou não a transformação das condições, a modificação dos salários mínimos, para justificar o aumento. Pergunta-se se a modificação do salário mínimo constitui ou não força maior.

Pode haver renúncia ao reajustamento, de acordo com o art. 55, § 1º, da Lei n. 4.591/64.

B) Preço reajustável (art. 55, § 2º).

A cláusula de reajustamento deve constar no contrato, que também deve conter os índices para o reajustamento:

I – Principais índices:

a) custo de construção pelo Sindicato ou Fundação Getúlio Vargas;

b) índice de custo de vida;

c) índice para cadernetas de poupança².

II – Época:

a) sempre que variar o índice escolhido;

b) mensalmente, trimestralmente, semestralmente, anualmente;

c) em determinadas fases da construção, de acordo com o cronograma fixado previamente.

A fiscalização do reajustamento incumbe à Comissão de Representantes (art. 55, § 4º), que também deve acompanhar e controlar:

– o andamento da obra, de acordo com o cronograma;

– a exatidão das especificações.

O contrato deve mencionar o orçamento inicial, obedecidas as normas estabelecidas pela ABNT com a finalidade de evitar a fraude.

O orçamento inicial não pode ser meramente programático, mas deve servir de base para a aplicação da correção monetária decorrente da variação do índice.

Na falta de referência ao reajustamento, entende-se o preço como fixo e irreajustável (art. 55, § 6º).

Para melhor esclarecimento do público, do contrato devem constar:

a) separadamente os preços do terreno e da construção;

b) a referência explícita ao reajustamento e ao modo de fazê-lo (tempo e índice).

Exclui-se tal exigência em relação aos anúncios classificados, mas tais elementos devem constar dos documentos ou instrumentos do negócio:

– contrato;

– carta-proposta;

– recibos.

O construtor é, para esses fins, equiparado ao incorporador, aplicando-se-lhe as normas que se referem:

a) à responsabilidade civil pelo inadimplemento ou mora;

b) à responsabilidade pessoal subsidiária, como nos casos de bancos e estabelecimentos bancários, justificando-se essa solidariedade por lidar com dinheiro de terceiros;

c) à proibição de modificar planos e especificação, salvo:

– autorização prévia dos adquirentes de unidades;

– exigência legal.

Não se concebe nem se admite, assim, a mudança de:

a) dimensões;

b) gabarito;

c) localização;

d) material empregado.

O construtor pode ser destituído pelos adquirentes no caso de paralisação da obra (art. 43, VI).

Com a inflação desapareceu a obra por empreitada a preço fixo, pois o contrato a longo prazo não se coaduna com a oscilação dos preços.

Mantém-se, de um lado, o contrato de empreitada a preço reajustável, e, de outro, o contrato de administração.

Construção por administração ou preço de custo é aquela em que o proprietário ou adquirente da unidade responde pelo custo efetivo, pagando uma percentagem, ou uma quantia fixa como despesas de administração ao construtor ou ao incorporador ou a ambos.

No contrato de administração, os riscos pela depreciação monetária e pela variação do valor do bem se transferem para o comprador da unidade, havendo completa incerteza quanto ao preço final da construção e quanto ao prazo de realização desta.

A evolução do contrato foi da certeza absoluta do valor fixado (empreitada a preço fixo) para a incerteza absoluta (administração), passando pela incerteza relativa (empreitada reajustável).

A administração não era um contrato típico, abrangendo elementos dos seguintes contratos nominados:

– prestação de serviços no aspecto técnico;

– mandato – representação dos condôminos nas compras feitas para o condomínio;

– mútuo – quando o administrador adianta quantia aos proprietários para a construção, sendo aquela reembolsada mensalmente;

– abertura de crédito;

– conta corrente entre créditos e débitos na escrita do administrador;

– depósito – quanto às quantias recebidas para efetuar determinados pagamentos.

O contrato de administração foi regulado pela Lei n. 4.591/94, nos seus arts. 58 a 62. É contrato que se tornou típico e pela sua importância, pelos conflitos de interesses que apresenta, justifica uma regulamentação própria, inclusive pela desigualdade de situação entre ambos os contratantes.

Os princípios gerais que regem o contrato de administração são os seguintes:

1. atribuiu-se capacidade jurídica própria ao condomínio, embora não tenha personalidade jurídica própria;

2. a contabilidade e os documentos contábeis são em nome do condomínio (art. 58, I), para:

a) evitar a fraude e facilitar a fiscalização;

b) impedir a bola de neve na construção, com materiais utilizados em edifícios diversos, faturados em nome do construtor, sem a identificação específica de cada obra.

3. depósito das contribuições dos condôminos em conta bancária especial, movimentada na forma contratualmente fixada, normalmente com duas ou três assinaturas: a do construtor e de um ou dois membros da Comissão de Representantes, revertendo a remuneração do capital em favor do condomínio;

4. deve constar do contrato:

a) a remuneração do construtor sob a forma de:

– valor fixo;

– percentagem;

– percentagem até valor fixo (teto);

b) o orçamento de custo, elaborado de acordo com as normas da ABNT e preços fixados pelo Sindicato;

c) a data de início e o cronograma das obras;

5. a estimativa sobre reajustamento pelo construtor e Comissão de Representantes, modificando-se:

a) o número de prestações;

b) o valor das prestações;

c) a distribuição das prestações no tempo;

d) alguns ou todos os elementos simultaneamente. A modificação só vigorará decorrido o pré-aviso de quarenta e cinco dias, isto para não pegar a parte de surpresa.

São os seguintes os poderes da Comissão do contrato de administração:

a) verificar balanços, despesas, preços;

b) arrecadar as importâncias para realizar os pagamentos;

c) aprovar os contratos de modificação de obras.

No contrato de administração, a publicidade deve conter a caracterização do contrato como sendo de administração, o valor em separado do terreno e do orçamento de construção etc.

Verificamos nos dois contratos uma ampla defesa do adquirente no tocante:

a) à informação;

b) ao controle pela Assembleia e Comissão, abrangendo até a destituição do construtor ou do incorporador;

c) acréscimo de responsabilidade civil e penal do construtor;

d) reconhecimento do direito real do titular à carta-proposta.

Corresponde a tais inovações maior severidade para o adquirente faltoso, cujo não pagamento pode dar margem na forma do art. 63:

a) à rescisão de pleno direito;

b) à correção monetária do débito.

A rescisão de pleno direito tem forma e pressupostos especiais, que são os seguintes:

a) não pagamento de três prestações;

b) necessidade de notificação para pagar em dez dias o atrasado – mora ex persona (inspiração no Dec.-Lei n. 58/37);

c) venda em leilão do bem com pagamento do débito, custas, honorários e devolução do resto ao adquirente da unidade que está inadimplente;

d) mandato irrevogável à Comissão de Representantes para realizar a venda.

Criou-se, assim, um direito novo, que está condicionado à boa interpretação jurisprudencial.

A Lei n. 4.591/64 já foi chamada de “verdadeiro modelo de confusão e má redação que nada conceitua”³, e, por outros, é vista como a lei que salvou do caos o mercado imobiliário. Ela depende da interpretação construtiva no momento da elaboração de novos códigos. A revisão e os temperamentos da prática são importantes. A lei tem sua utilidade. Merece ser revista para conciliar a liberdade de uma indústria essencial ao nosso desenvolvimento com a responsabilidade decorrente.

As leis não valem por si; dependem da interpretação construtiva que lhes dão os homens de empresa, os industriais, juízes, advogados. A Lei n. 4.591/64 foi uma cristalização dessas aspirações de uma sociedade em transformação. Ao examinar os resultados de sua aplicação, caberá aos estudiosos da matéria retificar os seus excessos e os seus abusos, evitar as distorções e torná-la suficientemente maleável para admitir o livre desenvolvimento da indústria imobiliária e bastante rígida para impedir a impunidade e o abuso de confiança por parte dos especuladores e dos ludibriadores da boa-fé alheia.

É importante ressaltar a possibilidade de o empreendimento constituir-se em patrimônio de afetação. De fato, a Lei n. 10.931/2004 alterou a Lei n. 4.591/64, instituindo o patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias, mas deixou a critério do incorporador tomar tal providência. Essa medida decorreu de várias falências de construtoras, algumas com grande número de adquirentes e de edifícios em construção, causando enormes prejuízos. A Lei n. 10.931/2004 introduziu vários artigos suplementares ao art. 31, com a seguinte redação:

“Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.

§ 1º O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva.

§ 2º O incorporador responde pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação.

§ 3º Os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.

§ 4º No caso de cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios oriundos da comercialização das unidades imobiliárias componentes da incorporação, o produto da cessão também passará a integrar o patrimônio de afetação, observado o disposto no § 6º.

§ 5º As quotas de construção correspondentes a acessões vinculadas a frações ideais serão pagas pelo incorporador até que a responsabilidade pela sua construção tenha sido assumida por terceiros, nos termos da parte final do § 6º do art. 35.

§ 6º Os recursos financeiros integrantes do patrimônio de afetação serão utilizados para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação.

§ 7º O reembolso do preço de aquisição do terreno somente poderá ser feito quando da alienação das unidades autônomas, na proporção das respectivas frações ideais, considerando-se tão somente os valores efetivamente recebidos pela alienação.

§ 8º Excluem-se do patrimônio de afetação:

I – os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra (art. 44), considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de financiamento para a construção, se houver; e

II – o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada (art. 55) ou por administração (art. 58).

§ 9º No caso de conjuntos de edificações de que trata o art. 8º, poderão ser constituídos patrimônios de afetação separados, tantos quantos forem os:

I – subconjuntos de casas para as quais esteja prevista a mesma data de conclusão (art. 8º, alínea a); e

II – edifícios de dois ou mais pavimentos (art. 8º, alínea b).

§ 10. A constituição de patrimônios de afetação separados de que trata o § 9º deverá estar declarada no memorial de incorporação.

§ 11. Nas incorporações objeto de financiamento, a comercialização das unidades deverá contar com a anuência da instituição financiadora ou deverá ser a ela cientificada, conforme vier a ser estabelecido no contrato de financiamento.

§ 12. A contratação de financiamento e constituição de garantias, inclusive mediante transmissão, para o credor, da propriedade fiduciária sobre as unidades imobiliárias integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não implicam a transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor, permanecendo estes como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis”.

7.1. O contrato de gerenciamento

Com alguma analogia com a função exercida pelos demais contratos de construção, no de gerenciamento, que se inspira no management contract norte-americano, o gerenciador implanta e organiza a construção da obra, cujas decisões técnicas e financeiras continuam a ser da alçada exclusiva do dono da obra. O gerenciamento, que existe tanto na área privada como na pública, tem sido definido como sendo uma atividade técnica de mediação entre o dono da obra e seus executores efetivos, cabendo ao gerenciador indicar os meios mais eficientes e econômicos para a realização do empreendimento que é executado por terceiros. Ao dono da obra cabe firmar, diretamente ou mediante procuração, os contratos com a construtora e demais empresas que participam da obra. A doutrina salienta que o gerenciador não atua em nome e por conta do dono da obra, prestando um serviço técnico em seu nome e sob a sua responsabilidade e só excepcionalmente representando o dono da obra, quando tem poderes específicos para tanto e recebeu instruções específicas. De acordo com o disposto na Lei n. 5.194/66, o gerenciamento abrange a fiscalização e a direção de obras ou serviços técnicos, englobando a programação, supervisão, consultoria, controle e fiscalização da obra na sua totalidade⁴.

7.2. Contrato de prestação de serviço

É aquele pelo qual uma pessoa estipula uma atividade lícita, em caráter eventual e autônomo, sem subordinação do prestador e mediante remuneração.

Já vimos, no capítulo das locações, que, no direito romano, havia três figuras com nomes começando pela palavra locatio: locatio rerum, locatio operis e locatio operarum. A primeira é a locação de coisas; a segunda (locação de obra) é o que se chama de empreitada; a terceira, o que se chamou, no Código Civil de 1916, de locação de serviços e que hoje se considera mais adequado chamar de prestação de serviços, terminologia adotada pelo atual Código Civil. Mas a vida moderna se complicou e foi preciso, especialmente após os problemas surgidos com a industrialização, disciplinar o contrato novo de trabalho. A matéria passou a ser regulada por leis especiais, que disciplinam o chamado trabalho com subordinação jurídica, aquele que se forma entre empregador e empregado, e que vem hoje estudado em novo ramo da ciência jurídica. É contrato que se coloca fora do direito civil, embora com ele tenha contato.

Para Délio Maranhão, “contrato de trabalho stricto sensu é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada”⁵.

Há outros desdobramentos, como o chamado trabalho temporário, regulado pela Lei n. 6.019, de 3-1-1974, matéria também estudada pelo direito do trabalho; ou a relação estatutária dos funcionários públicos.

Existem, no entanto, outros trabalhos, que são de caráter eventual e que continuam sendo regidos pelo Código Civil, embora, em vários casos, haja leis especiais. Assim, se a pessoa contrata os serviços de um advogado, ou consulta um médico particular; ou chama um trabalhador autônomo para um conserto (um bombeiro-encanador, um pedreiro, um pintor autônomo), há contrato de prestação de serviço. O Código Civil regula a matéria nos arts. 593 a 609, chamando--o de prestação de serviço (no singular), repetindo o velho Código, ao admitir que se contrate qualquer serviço, mas inova ao acrescentar:

“Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.

Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”.

Embora o art. 595 do Código Civil diga que o contrato pode ser assinado a rogo de outrem, se uma das partes não sabe escrever, não se cuida de contrato solene, sendo frequente o contrato verbal. Observa Clóvis Beviláqua que tal disposição foi aditada pela Câmara, ante o analfabetismo daquela época. J. M. Carvalho Santos afirma que contrato é consensual e pode ser verbal⁶. Confirma-o o art. 596, que prevê o arbitramento da retribuição, se não for estipulada.

O tempo máximo do contrato, se não fixado, é de quatro anos (art. 598 do Código Civil). Neste caso, qualquer das partes pode rompê-lo, se quiser, com aviso prévio (como no direito do trabalho). O Código Civil corrigiu o termo “rescindir” do art. 1.221 do Código de 1916 por “resolver”, assim estabelecendo no seu art. 599: “Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato”. A doutrina chama o aviso prévio em direito civil de denúncia, que é espécie de resilição (v. 2, Capítulo 18 – Extinção do contrato); não havendo motivação, chama-se “denúncia vazia”; mas, havendo prazo fixo, a denúncia deve ser motivada, ou “denúncia cheia”.

O Código Civil, em seu art. 599, chama a remuneração de salário, mas esse termo é reservado para o contrato de trabalho, regido pelas leis trabalhistas. Em outras passagens, o atual Código corrigiu para retribuição (arts. 594, 596, 597, 602 e 603). O prazo do aviso prévio depende do tempo de pagamento: é de oito dias, se o pagamento é mensal ou de tempo maior; de quatro dias, se o pagamento é semanal ou quinzenal; de véspera, se contratado por menos de sete dias.

O art. 1.222 do Código Civil de 1916 falava em “locação de serviços agrícolas”, mas a matéria é hoje regulada em leis especiais (v. Capítulo 20), e não encontra nova disciplina no atual Código Civil.

Em caso de prazo certo, só deve o prestador despedir-se por justa causa (art. 602 do Código Civil). O Código de 1916 enumerava os eventos que se configuravam como justas causas em seu art. 1.226, quais sejam: ter de exercer funções públicas ou obrigações legais incompatíveis; força maior; exigir do prestador serviços superiores às suas forças, ou proibidos, contra os bons costumes ou alheios ao contrato; tratar o prestador com rigor excessivo ou não lhe dar alimentação conveniente; correr perigo manifesto de dano ou mal considerável; descumprimento pela outra parte, ofensas à honra e morte da outra parte. O atual Código simplificou as justas causas, ao dizer: “Art. 607. O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior”.

Se o prestador de serviços for despedido sem justa causa, tem direito a receber por inteiro a retribuição vencida e a metade do que faltar até o fim do contrato (art. 603).

O contrato só admite transferência com acordo da outra parte, ou seja, não se pode mandar alguém em lugar da parte (art. 605 do Código Civil, correspondente ao art. 1.232 do Código Civil de 1916), donde se segue que é personalíssimo (ou intuitu personae).

Há outros contratos que não se incluem no texto legal do Código. Assim, os serviços gratuitos, chamados de “por escopo altruístico” ou de trabalho desinteressado, como é o caso do chamado “mutirão” (trabalhos prestados por vizinhos ou para a comunidade, sem remuneração; os prestados por religiosos para as igrejas ou por ativistas sociais para fins filantrópicos; auxílio às pessoas carentes etc.).

7.2.1. Distinções

É preciso não confundir a prestação de serviços com outros contratos em que também há prestação, mas tipificados com outro nome ou com características especiais. Assim, o mandato, a gestão de negócios, a representação comercial ou contrato de agência, a corretagem, a edição, a representação e execução, o contrato de transporte, certos contratos bancários e outros de transmissão de tecnologia, bem como o de parceria agrícola e pecuária, enfim, todos encontrados em capítulos diversos deste livro. Mas o que mais se aproxima é a chamada empreitada de lavor, ou de mão de obra. Esta, porém, distingue-se da prestação de serviço, porque na empreitada o fim é a obra que deve ser terminada; na prestação de serviços, é só o trabalho, ou seja, na empreitada há uma obrigação de resultado; na prestação de serviços, obrigação de meio. Assim, se alguém é contratado para construir uma caixa de água, mesmo que o dono da obra forneça os materiais, o contrato é de empreitada, pois só interessa receber a caixa pronta. Se alguém é contratado para construir uma caixa ou um muro, mas quem se obriga é uma empresa, cabendo ao operário apenas realizar o serviço, o contrato é de prestação de serviços, sendo eventual esse trabalho. Se o operário for empregado da empresa, o contrato será de trabalho (ou relação de emprego, regido pela lei trabalhista). Há, portanto, certa dificuldade em distinguir em vários casos, havendo tendência para reconhecer a relação trabalhista, se houver suspeita de fraude à lei, ou se há prova de trabalho subordinado (v., acima, n. 2).

Há também o contrato de edição imprópria (v. Capítulo 12), em que o autor se obriga à feitura de obra intelectual, podendo ser assemelhado à empreitada. Pode haver prestação de serviços intelectuais, como o trabalho eventual de correção de textos, uma conferência sobre assunto técnico ou científico, ou algumas aulas, sem caráter habitual.

7.2.2. Responsabilidade

A matéria atualmente suscita maior interesse, após a vigência do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990, em vigor a partir de 11-3-1991). O Código de Defesa do Consumidor cuida da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, impondo o art. 14 a responsabilidade objetiva (independente de culpa) pelos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Bibliografia: Sobre empreitada, destacamos, entre os trabalhos nacionais, as seguintes monografias: Da empreitada no direito civil, de Costa Sena; Contrato de empreitada, de E. V. Miranda de Carvalho, e a excelente síntese de Alfredo Almeida Paiva, na sua obra Aspectos do contrato de empreitada, Rio de Janeiro: Forense, 1955.

No tocante a incorporações e condomínio, merecem ser referidas as obras de: J. Nascimento Franco e Nisske Gondo, Incorporações imobiliárias, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, e Condomínio em edifícios, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971; Caio Mário da Silva Pereira, Condomínio e incorporações, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1977.

Quanto a aspectos específicos da construção, existe excelente monografia de Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.

SÍNTESE
4 – DA EMPREITADA E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
1. Conceito, elementos essenciais e características do contrato de empreitada (arts. 610 a 626 do CC) | A empreitada é o contrato pelo qual alguém se obriga a fazer determinada obra para outrem, mediante retribuição. Caracteriza-se pela sua finalidade, obrigação de resultado e pela ausência de um vínculo de subordinação entre os contratantes.
2. Empreitada de material e de trabalho | Empreitada de lavor: aquela na qual o empreiteiro fornece a mão de obra utilizando materiais do outro contratante (se aproxima da prestação de serviços). Empreitada de material: trata-se daquela na qual o empreiteiro, além do trabalho, fornece os materiais necessários.
3. Obrigações do empreiteiro e de quem encomendou a obra | O empreiteiro deve realizar a obra ou serviço no prazo e nas condições convencionadas, respondendo pela solidez da obra. O dono da obra se obriga a pagar o preço, a receber a obra e a fornecer o material, se a empreitada é de lavor.
4. Extinção do contrato de empreitada | Por disposição do art. 626 do CC, o contrato se extingue por conclusão da obra, por distrato, pelo perecimento do objeto, pelo falecimento de uma das partes (nos contratos personalíssimos) e pelos casos comuns de extinção dos contratos.

5. Responsabilidades decorrentes do contrato de empreitada | A lei estabelece a responsabilidade do empreiteiro pela solidez da obra no prazo de cinco anos. O prazo é irredutível. O empreiteiro de materiais é responsável pelo preço que pagou. É também responsável pelo pagamento da mão de obra e pelos danos causados a terceiros.
6. Subempreitada | Admite-se a realização do trabalho por intermédio de terceiros. É a subempreitada. A subempreitada decorre do contrato ou da natureza do negócio, sendo que o empreiteiro é o único responsável pela obra.
7. O contrato de construção | A matéria é regulada pela Lei n. 4.591/64 e alterações posteriores. A lei tem dois títulos: o primeiro abrange o condomínio já constituído e o segundo, trata das incorporações. A Lei n. 10.931/2004 instituiu o patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias.
7.1. O contrato de gerenciamento | No contrato de gerenciamento o gerenciador implanta e organiza a construção da obra, cujas decisões técnicas e financeiras continuam a ser da alçada exclusiva do dono da obra (Lei n. 5.194/66).

7.2. O contrato de prestação de serviço (arts. 593 a 609 do CC)

É aquele pelo qual uma pessoa estipula uma atividade lícita, em caráter eventual e autônomo, sem subordinação do prestador e mediante remuneração.

7.2.1. Distinções

A maior distinção é a que ocorre entre a empreitada de lavor ou mão de obra e a prestação de serviço. Na empreitada, há uma obrigação de resultado e na prestação de serviço, a obrigação é de meio.

79.2.2. Responsabilidade (Lei n. 8.078/90)

O art. 14 da lei trata da responsabilidade objetiva pelos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços ou informações inadequadas sobre sua fruição ou riscos.

1 RE 110.023-1, Rel. Min. Rafael Mayer, RT, 611/240.

2 A Medida Provisória n. 57, de 22-5-1989, criou o BTN (Bônus do Tesouro Nacional), com valor reajustado mensalmente. A antiga UPC (Unidade Padrão de Capital), criada pelo art. 52 da Lei n. 4.380/64, foi substituída diversas vezes a partir do Plano Cruzado. Pela Circular n. 1.457 do Banco Central do Brasil foi adotada a correção pelos índices das cadernetas de poupança, o que também foi determinado pela Lei n. 8.177/91.

3 RT, 357/56.

4 V. a respeito Hely Lopes Meirelles, O contrato de gerenciamento – novo sistema de realização para obras públicas. RDA, 135/1 e RT, 533/11.

5 Arnaldo Sussekind, Délio Maranhão e Segadas Vianna, Instituições de direito do trabalho, 17. ed., São Paulo: LTr, 1997, Cap. XI, v. 1.

6 Código Civil brasileiro interpretado, 3. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1945, v. 17, art. 1.217.

Capítulo 5

DA INCORPORAÇÃO

Sumário: 1. Conceito. 2. Partes. 3. Natureza e objeto. 4. Deveres do incorporador. 5. Direitos do incorporador. 6. Deveres do adquirente. 7. Direitos do adquirente. 8. Sanções. 9. Extinção. Síntese.

1. Conceito

Chama-se incorporação imobiliária, incorporação edilícia ou simplesmente incorporação o contrato pelo qual uma parte (o incorporador) obriga-se a fazer construir um edifício composto de unidades autônomas, alienando-as a outras partes (os adquirentes), em regime de condomínio, com as frações ideais do terreno.

A incorporação é conceituada pela lei como uma atividade: “Para efeito desta lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas” (art. 28, parágrafo único, da Lei n. 4.591/64).

A incorporação imobiliária não é disciplinada pelo Código Civil, sendo regulada pela Lei n. 4.591, de 16-12-1964, e posteriores alterações e regulamentações (Dec. n. 55.815, de 8-3-1965; Lei n. 4.864, de 29-11-1965; Dec.-Lei n. 981, de 21-10-1969; Lei n. 6.434, de 15-7-1977; Lei n. 6.709, de 31-10-1979; Lei n. 7.182, de 27-3-1984; Lei n. 8.245, de 18-10-1991; Lei n. 9.267, de 25-3-1996; e Lei n. 10.931, de 2-8-2004, que estabeleceu o regime de patrimônio de afetação para as incorporações). Ressalta-se que o conceito aposto no Projeto do Código Civil de 1975 não foi acolhido pela nova legislação.

2. Partes

Partes são o incorporador e os adquirentes. O incorporador também vem conceituado na Lei n. 4.591/64, que dispõe sobre condomínio em edificações e incorporações imobiliárias: “Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas”.

A lei estende o conceito de incorporador aos proprietários ou titulares de direitos aquisitivos que exerçam a mesma atividade (art. 30).

Requisitos específicos: segundo a lei, nem todos podem exercer a função de incorporador, já que são necessários certos requisitos. Assim, só pode ser incorporador: a) o proprietário do terreno; b) o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente cessionário, ou permutante, com contratos irrevogáveis, imissão na posse e autorização para demolir e construir; c) o construtor; d) o corretor de imóveis, com os requisitos do construtor. Para que o construtor ou o corretor seja incorporador, necessita de mandato irrevogável do titular de direitos sobre o terreno, por instrumento público, em que se transcreva o § 4º do art. 35 da Lei n. 4.591/64, pelo qual o descumprimento de outorgar os contratos da fração ideal, da construção e da convenção de condomínio autoriza ao adquirente o registro da carta-proposta e o direito real sobre a coisa, bem como a adjudicação compulsória.

3. Natureza e objeto

Embora abrangendo a alienação ou promessa de alienação da fração de terreno, a construção do edifício e o condomínio a ser constituído, contendo elementos de promessa de venda, de prestação de serviços e de empreitada, a incorporação é um contrato tipificado em lei. Classifica-se como bilateral, consensual, oneroso, formal, de execução diferida ou continuada, assumindo o incorporador uma obrigação de resultado, que é a entrega das unidades construídas. É também um contrato de adesão, pois mandado redigir pelo incorporador. Conforme o caso, pode ser preliminar ou não. Mas, em face da lei, é um contrato nominado ou típico. O objeto do contrato são as obrigações de fazer e de dar, consistentes em promover a construção e alienar as unidades prometidas, mediante recebimento do preço contratado.

4. Deveres do incorporador

A lei os discrimina nos arts. 32 e seguintes, e são resumidamente: 1. antes do lançamento da incorporação: registrá-la no Registro de Imóveis, com a prova do direito real, posse, irrevogabilidade das promessas, se houver, faculdade de alienar, demolir e construir; certidões negativas de dívidas, protestos, ações civis e penais e ônus reais, relativas aos alienantes e ao incorporador; histórico da propriedade por vinte anos, projeto aprovado, discriminação de áreas, memorial de especificações, avaliação do custo global da obra; indicação das frações vinculadas às unidades, minuta de convenção; mandato do titular do direito real; prazo de carência, se quiser; atestado de idoneidade financeira; declaração e plantas das vagas de garagem; 2. dentro de sessenta dias após o prazo de carência ou após os contratos prévios: concluir os contratos de incorporação, contendo número do registro, responsáveis pelo custeio, ônus real ou fiscal, se houver, preço e modo de pagamento, custo da fração ideal; além disso, pôr seu nome no local da construção, observar os prazos; contratar o seguro obrigatório de “garantia do cumprimento de suas obrigações” (art. 20, e, do Dec.-Lei n. 73/66); custear as unidades não alienadas (art. 35, § 6º); restituir as quantias em caso de denúncia, se houver carência; 3. conclusa a obra, deverá: averbar a construção; instalar o condomínio, elaborando o instrumento; 4. nos casos de contratar a entrega a prazo e preços certos: informar os adquirentes do estado da obra, no mínimo de seis em seis meses; manter inalterado o projeto, as especificações e as condições de pagamento e o preço, salvo se reajustável; não interromper nem retardar o andamento da obra sem justa causa; responder por perdas e danos.

5. Direitos do incorporador

Os específicos são: fixar o prazo de carência, no qual poderá desistir do empreendimento; estipular as condições contratuais, geralmente impostas, como contrato de adesão; exercer o direito de retenção, nos casos previstos (art. 52 da Lei n. 4.591/64); exigir as prestações dos adquirentes; notificá-los para constituí-los em mora após o atraso de três prestações.

6. Deveres do adquirente

São deveres do adquirente pagar o preço nas condições ajustadas; pagar multa, juros de mora e prestações corrigidas em caso de mora (art. 63, §§ 8º e 9º), da Lei n. 4.591/64; sofrer a alienação da unidade, por mora superior a três prestações, se notificado não a purgar em dez dias (art. 63, § 1º); pagar os tributos que lhe incumbem.

7. Direitos do adquirente

Participar da assembleia dos contratantes da construção, sendo o caso, fazer-se representar pela Comissão de Representantes; receber informações semestrais sobre o estado da obra, nos casos do art. 43; ser imitido na posse da unidade, se estiver em dia; obter as quitações devidas.

A Lei n. 10.931/2004, trouxe importante instrumento de proteção dos adquirentes, na medida em que regulamentou a possibilidade de a incorporadora submeter determinado empreendimento ao regime de patrimônio de afetação, pelo qual o terreno e as acessões referentes a certa incorporação não se comunicam com o seu patrimônio e constituem patrimônio separado e vinculado ao cumprimento das obrigações relacionadas com a respectiva incorporação (art. 30-A). Para tanto, é preciso que o incorporador, seguindo as regras estipuladas na referida medida provisória, promova a averbação do termo firmado entre o incorporador e pelos titulares do direitos reais, se existirem, no Registro de Imóveis (art. 30-B). O patrimônio de afetação configura-se como instrumento de tutela dos adquirentes, pois a eventual insolvência do incorporador não atingirá o patrimônio constituído (art. 30-C).

A Justiça paulista pacificou o entendimento da Corte referente aos processos de consumidores que compraram imóveis na planta, via crédito facilitado, e desistiram do negócio. O Tribunal de Justiça editou as seguintes súmulas: “1. O compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”; “2. A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição”; “3. Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser respostas ao estado anterior, independentemente de reconvenção”.

8. Sanções

Além de responder civilmente, o incorporador e os diretores das empresas incorporadoras também respondem criminalmente, por falsidade no lançamento de incorporações lesivas, sendo considerado crime contra a economia popular, punido com reclusão de um a quatro anos e multa de cinco a cinquenta vezes o maior salário mínimo do País (art. 65 da Lei n. 4.591/64); na mesma pena incorrem por outras falsidades nas comunicações ou pelo desvio de bens ou haveres sem autorização. Outros atos configuram contravenção relativa à economia popular: negociar frações ideais descumprindo as exigências; omitir gravame ou ocupação do imóvel; não efetivar o contrato no prazo, salvo denúncia admitida; omitir o orçamento atualizado; paralisar a obra por mais de trinta dias ou retardá-la excessivamente sem justa causa. Pena de cinco a vinte salários mínimos (art. 66).

9. Extinção

Extingue-se o contrato pelo cumprimento ou pela inexecução. No primeiro caso, levado a bom termo o empreendimento, como qualquer outro, fica extinto o contrato. Extingue-se ainda, como outros contratos: pela denúncia, pelo distrato, pela mora não purgada; por anulação; por força maior (ex.: desapropriação). A jurisprudência tem repelido a aplicação da teoria da imprevisão por onerosidade excessiva, quando o incorporador alega a inflação como causa, não só porque o incorporador não pode ignorar a inflação como porque pode contratar com correção monetária. Nesse sentido, a lei atual é expressa (art. 55, § 1º, da Lei n. 4.591/64).

Bibliografia: V. a citada no capítulo anterior.

SÍNTESE
5 – DA INCORPORAÇÃO
1. Conceito e fundamentação legal | Incorporação imobiliária é o contrato pelo qual uma parte (o incorporador) obriga-se a fazer construir um edifício composto de unidades autônomas, alienando-as a outras partes (os adquirentes), em regime de condomínio, com as frações ideais do terreno. Fundamentação legal: Lei n. 4.591/64
2. Partes | Incorporador (proprietário do terreno, promitente comprador, construtor, corretor de imóveis) e adquirentes.
3. Natureza e objeto | É contrato típico, bilateral, consensual, oneroso, formal, de execução diferida ou continuada. É contrato de adesão e obrigação de resultado. Tem como objeto as obrigações de fazer e de dar.

4. Deveres do incorporador

Antes do lançamento da incorporação: registrá-la no Registro de Imóveis;

histórico da propriedade por vinte anos, projeto aprovado, discriminação de áreas, memorial de especificações;

minuta da convenção.

Dentro de sessenta dias após o prazo de carência, ou após os contratos prévios, resumidamente: concluir os contratos de incorporação; pôr seu nome no local de construção; contratar seguro obriga-

tório de “garantia do cumprimento de suas obrigações”.

Quando da conclusão da obra: averbar a construção.

Por fim: manter inalterado o projeto, informar os adquirentes, pelo menos de seis em seis meses sobre o estado da obra, e responder por perdas e danos.

5. Direitos do incorporador | Estipular as condições contratuais. Fixar o prazo para arrependimento. Exigir o pagamento do valor e exercer o direito de retenção.
6. Deveres do adquirente | Pagar o preço nas condições ajustadas.
7. Direitos do adquirente | Participar da assembleia dos contratantes da construção.
8. Sanções | O incorporador responde civil e criminalmente, por falsidade no lançamento de incorporações lesivas.
9. Extinção | Extingue-se o contrato pelo cumprimento ou pela inexecução.

Capítulo 6

DO EMPRÉSTIMO

Sumário: 1. Comodato e mútuo (arts. 579 a 592 do CC). 2. Elementos essenciais do comodato. 3. Obrigações do comodatário e do comodante. 4. Extinção do comodato. 5. Mútuo. Conceito e elementos essenciais. 6. Objeto do mútuo. 7. Obrigações decorrentes do mútuo. Síntese.

1. Comodato e mútuo (arts. 579 a 592 do CC)

O empréstimo é a convenção pela qual uma das partes recebe coisa alheia para utilizá-la e, em seguida, devolvê-la ao legítimo proprietário.

A finalidade do empréstimo pode ser o simples uso, como ocorre nas coisas infungíveis, ou o consumo, como acontece nos bens fungíveis. Distingue-se assim o (a) comodato, empréstimo gratuito, de coisas infungíveis para utilização pelo comodatário, mantendo-se, todavia, a sua substância inalterada e devolvendo-se as coisas recebidas ao comodante, do (b) mútuo, empréstimo de coisas fungíveis, para consumo, em que o mutuário se torna um verdadeiro proprietário da coisa mutuada, podendo usá-la e consumi-la, cabendo-lhe restituir objeto de igual qualidade e valor, sendo a identificação genérica e não individual. No comodato, a coisa devolvida deve ser recebida pelo comodatário; no mútuo, o mutuário recebe determinada quantidade de bens de certa qualidade, devendo restituir coisas na mesma quantidade e qualidade, mas que não devem ser necessariamente as mesmas dadas em mútuo.

Em relação à distinção entre coisas fungíveis e infungíveis, devemos salientar que as partes, por convenção, podem transformar bens normalmente fungíveis em infungíveis, ocorrendo também o contrário. Assim, o livro é normalmente coisa infungível, mas, num empréstimo feito entre livreiros, torna-se fungível. O dinheiro é essencialmente bem fungível, mas determinada nota ou moeda, com sinais característicos (uma nota assinada por diversas pessoas numa formatura, uma moeda que desapareceu da circulação), pode constituir, dependendo da vontade das partes, coisa infungível.

2. Elementos essenciais do comodato

O comodato consiste na cessão gratuita e temporária da utilização de coisa infungível. Ressalta-se que, em relação ao comodato, as regras do atual Código Civil seguem quase que completamente as já existentes no Código de 1916.

Pode abranger a cessão de uso e gozo, devendo necessariamente ser gratuita, porque, se onerosa fosse, passaria a ser locação de coisa. É contrato temporário e não transfere a propriedade. A transferência gratuita da propriedade de um bem constitui doação. Só é admissível em relação a bens infungíveis, ou seja, a bens devidamente individuados e especificados de modo que não se possa confundir com outros, nem ser substituídos por outros, ainda que de valor igual ou superior. Quando a coisa é normalmente fungível, tornando-se infungível em virtude de convenção das partes, o comodato é denominado ad pompam.

O contrato de comodato tem prazo determinado ou indeterminado, aplicando-se tanto a móveis como a imóveis.

O comodante não necessita ser dono do bem dado em comodato, admitindo-se que o locatário de coisa possa emprestá-lo gratuitamente a terceiro, pois o comodato não transfere a propriedade. Em matéria de imóveis, a lei exige para o empréstimo a terceiro que o locatário tenha a autorização escrita do locador.

O comodato é um contrato real, dependendo, para a sua realização, da tradição da coisa. Enquanto não houver transferência da posse do bem, não há comodato (art. 579). Uma vez recebida a coisa pelo comodatário, passa a existir o comodato, já tendo assim cumprido o comodante a sua obrigação. Com a transferência da posse, nascem, daquele momento em diante, obrigações para o comodatário.

Assim sendo, o comodato é definido como contrato unilateral, pois só cria obrigações para o comodatário – a do comodante é condição para a realização do contrato real, dependendo da tradição do bem –, e gratuito, por aumentar o patrimônio do comodatário sem qualquer espécie de compensação para o comodante (art. 579).

Pelo seu caráter liberal e gratuito, o contrato sofre certas restrições. Desse modo, os tutores, curadores e administradores de bens em geral não podem dar bens alheios em comodato sem autorização judicial (art. 580 c/c e os arts. 1.749, 1.774 e 1.781).

Quanto à forma do contrato, inexistem solenidades exigidas por lei, podendo ele ser realizado verbalmente ou por escrito, admitindo tanto o instrumento particular como o público.

3. Obrigações do comodatário e do comodante

São obrigações do comodatário:

1. Restituir a coisa no fim do prazo combinado, salvo antecipação da retomada pelo comodante, na hipótese de necessidade imprevista e urgente, reconhecida judicialmente. Não devolvendo o objeto, o comodatário está sujeito a uma ação de reintegração de posse por parte do comodante, podendo este ainda exigir o aluguel que arbitrar e respondendo o comodatário, durante a mora, por todos os prejuízos sofridos pela coisa, salvo se provar que adviriam na hipótese de ter sido oportunamente devolvida ao comodante (arts. 582 e 399 do CC)¹.

2. Utilizar a coisa de acordo com os termos do contrato e com os usos locais, atendendo à sua natureza e à finalidade do comodato. A infração contratual culposa importa em responsabilidade do comodatário na forma do art. 392 do CC, além de ensejar a rescisão do contrato, dependendo das cláusulas e condições deste. No silêncio das partes, o comodato não autoriza o comodatário a fruir da coisa, não podendo assim alugá-la ou, por sua vez, dá-la em subcomodato. Nada impede, todavia, a convenção das partes no sentido de admitir a fruição do bem pelo comodatário.

3. Ter com a coisa dada em comodato a diligência que costuma ter com as suas próprias coisas. O critério aplicado é o mesmo existente na locação. O comodatário deve tratar a coisa dada em comodato com o mesmo cuidado que tem em relação aos bens de sua propriedade, e, em caso de perigo comum para os seus haveres e o bem dado em comodato, deve dar preferência ao salvamento do bem alheio, atendendo à gratuidade do contrato, sob pena de responder pelo caso fortuito, considerando-se como ato culposo não ter dado preferência ao salvamento do bem alheio (art. 583).

4. Fazer o reparo dos danos causados pelo uso da coisa, sem qualquer direito à indenização pelas despesas ordinárias ou normais que fizer com ela. Os encargos de conservação correm por conta do comodatário (v. g., pagamento de imposto predial, taxas e despesas de condomínio no comodato de um imóvel), sem que tais encargos deturpem a natureza gratuita do contrato. Quanto às despesas extraordinárias, entende a doutrina que não devem ser feitas pelo comodatário sem autorização expressa ou tácita do comodante, dando margem, nesta hipótese, a reembolso que o comodatário poderá exigir do comodante. Quanto às benfeitorias necessárias, sendo o comodatário possuidor de boa-fé, pode exigir indenização por elas, garantindo-lhe até o art. 1.219 do CC o direito de retenção, salvo se houver convenção em contrário.

Sendo uma coisa dada em comodato a diversas pessoas, ocorre responsabilidade solidária dos comodatários.

São obrigações do comodante, decorrentes menos do contrato do que da própria lei e só surgindo eventualmente, transformando assim o contrato de unilateral em imperfeitamente bilateral, as seguintes:

1. Reembolsar as benfeitorias necessárias feitas pelo comodatário. Se este paga um imposto, atua na realidade como gestor de negócios do comodante, não sendo justo que se admita um enriquecimento sem causa e impondo-se, pois, o reembolso da quantia despendida. Conforme a natureza e os termos do contrato e a existência de autorização do comodante, caberá ou não a indenização pelas benfeitorias úteis, aplicando-se por analogia o art. 578 do CC, referente à locação.

2. Indenizar os danos causados ao comodatário pelo objeto dado em comodato, salvo se em tempo o comodante advertiu o outro contratante dos vícios ou perigos existentes.

Se a coisa perece, sem culpa do comodatário, o comodante arca com os prejuízos de acordo com o princípio: res perit domino (art. 238 do CC), isto é, a coisa perece para o dono.

4. Extinção do comodato

Extingue-se o comodato pelo decurso do prazo, por rescisão baseada no inadimplemento do comodatário, por declaração unilateral do comodatário e, tratando-se de contrato realizado intuitu personae, pelo falecimento do comodatário.

O prazo do comodato pode ser determinado ou indeterminado. Nesse caso, presume-se que seja o necessário para o uso concedido. O comodato por prazo indeterminado, como todos os contratos desta espécie, pode ser rescindido unilateralmente mediante interpelação da parte interessada. Sendo o contrato por prazo determinado ou presumido, o comodante não poderá rescindir o contrato antecipadamente, salvo havendo justa e imperiosa razão, reconhecida pelo juiz. Como o prazo existe, no caso, em favor do comodatário, este tem a faculdade de rescindir o contrato em qualquer tempo, devolvendo o objeto emprestado. Em certos casos, todavia, o prazo do comodato pode ter sido fixado no interesse do comodante, não podendo, pois, ocorrer a devolução antecipada sem o acordo das partes, conforme tem entendido a jurisprudência. Não havendo data fixa para a restituição, a mora do comodatário dependerá da interpelação.

Na hipótese de inadimplemento por parte do comodatário, admite-se a rescisão quando contratualmente prevista. Se não houver convenção regulando a matéria, parte da doutrina entende que o comodante só tem direito a pedir perdas e danos (art. 582 do CC), não se aplicando no caso a cláusula resolutória tácita, por não se tratar de contrato bilateral (arts. 476 e 477 do CC).

5. Mútuo. Conceito e elementos essenciais

O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis, que transfere ao mutuário a propriedade da coisa mutuada, obrigando-o a restituir ao mutuante o que dele recebeu, em coisa do mesmo gênero, quantidade e qualidade, podendo ser gratuito ou oneroso. Caracteriza-se o mútuo pela translação do domínio, em virtude da qual os riscos da coisa se transferem para o mutuário, cuja obrigação de restituir perdura, mesmo na hipótese de destruição da coisa por força maior ou em virtude de caso fortuito, pois res perit domino (o risco pelo perecimento da coisa corre por conta do proprietário), e o gênero presumidamente nunca perece. O mútuo também é chamado empréstimo de consumo, e só pode ser realizado pelo proprietário da coisa mutuada, sob pena de importar em ato nulo para o direito civil e ilícito penal punido como se estelionato fosse (CP, art. 171, § 2º, I), segundo a melhor doutrina.

O contrato de mútuo é unilateral e real, dependendo para a sua efetivação da tradição da coisa mutuada, sendo outrossim temporário (por prazo determinado ou indeterminado) e podendo ser gratuito ou oneroso. Anteriormente, presumia-se que o mútuo de direito civil era gratuito, enquanto o comercial era considerado oneroso no silêncio das partes (arts. 1.262 do Código Civil de 1916 e 248 do Código Comercial de 1850). Com o atual Código Civil e a unificação do direito obrigacional, a presunção da onerosidade se dá com relação ao mútuo com fins econômicos, no qual são devidos juros, nos termos da lei, permitida a capitalização anual (art. 591).

Ao lado do contrato típico de mútuo, conhecemos o contrato de abertura de crédito ou promessa de mútuo, com traços peculiares, pela qual se assegura a alguém, mediante determinada comissão, a possibilidade de utilizar por certo prazo um crédito limitado ou ilimitado, convencionando-se juros para o financiamento. Ao contrário do mútuo, a abertura de crédito é contrato consensual. O Código Comercial de 1850 disciplinava também o contrato de conta corrente, a ele fazendo diversas referências, tendo ele sido considerado pela doutrina como um mútuo de natureza especial, pelo qual “as partes se concedem reciprocamente crédito, obrigando-se cada um dos contraentes a fazer temporariamente crédito ao outro pelas remessas a que procederam”, funcionando, pois, como uma promessa recíproca de crédito, baseada em técnica especial inspirada na compensação² (v. Capítulo 17).

6. Objeto do mútuo

Só pode ser objeto de mútuo coisa fungível, entendendo assim a doutrina que não pode recair sobre bens imóveis, embora na realidade por convenção as partes tenham a faculdade de considerar como fungíveis os diversos lotes que compõem um loteamento.

Em virtude das normas sobre curso forçado da moeda nacional, decorrentes do nominalismo monetário, o direito brasileiro proibiu, pelo Decreto n. 23.501, de 27-11-1933, “qualquer estipulação de pagamento em ouro, ou em determinada espécie de moeda, ou por qualquer meio tendente a recusar ou restringir nos seus efeitos o curso forçado dos mil-réis papel”. Assim sendo, no plano interno, só se admitem mútuos realizados em moeda nacional, permitindo-se, todavia, que os chamados contratos internacionais, realizados para a importação de mercadoria do estrangeiro, e os contratos celebrados no exterior criando obrigações para serem executadas no Brasil, e os contratos deles decorrentes, possam incluir estipulações em moeda estrangeira (v. Dec.-Lei n. 857, de 11-9-1969, que regula a moeda de pagamento). A jurisprudência tem sido, aliás, tolerante e liberal na matéria, tendo admitido estipulação em moeda estrangeira desde que qualquer elemento internacional exista no contrato³. O Código Civil de 2002 introduziu disposição no art. 318, que determina que as convenções de pagamento em ouro ou moeda estrangeira são nulas (assim como a sua utilização visando compensar a diferença de valores entre as moedas), ressalvados os casos previstos em legislação especial.

O mútuo em que as partes estipulam o pagamento de juros é denominado mútuo feneraticio. No texto original do Código Civil de 1916, consagrava-se a plena liberdade de estipulação de juros abaixo ou acima da taxa legal, então fixada em 6% ao ano, com ou sem capitalização (arts. 1.262 e 1.062). Posteriormente, a Lei de Usura (Decreto n. 22.626, de 7-4-1933) estabeleceu como teto máximo dos juros o dobro da taxa legal prevista no Código, não podendo ultrapassar 12% ao ano. O mesmo diploma vedava a capitalização dos juros e considerava que a cláusula penal não podia ultrapassar 10% do valor da dívida e que se reputava estabelecida para atender às despesas judiciais e honorários de advogado (art. 8º). A Lei n. 1.521, de 26-12-1951, considera como crime contra a economia popular a cobrança de juros extorsivos⁴.

O atual Código Civil, em seu art. 406, estabelece que os juros não convencionados ou cuja taxa não estiver prevista ou quando provierem de determinação legal devem ser fixados conforme “a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”.

Além disso, o art. 591 determina: “Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual”.

Constata-se que o legislador não fixou o percentual da taxa de juros no atual Código, deixando vinculada ao índice utilizado para a mora dos tributos. Em princípio, sobre os tributos devidos à Fazenda Nacional incide a taxa SELIC, nos termos da Lei n. 9.065/95, calculada a partir da taxa de financiamento diário dos títulos federais. Ocorre que havia divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a legalidade e, até mesmo, constitucionalidade da aplicação da taxa SELIC.

Recentemente, todavia, o STJ passou a admitir a utilização da taxa Selic nos contratos⁵.

A partir de 1965, a jurisprudência discutiu a validade dos juros contratados por instituições financeiras em bases superiores às fixadas pela Lei de Usura, tendo em vista que a legislação da reforma bancária (Lei n. 4.595, de 31-12-1964) atribuiu, expressamente, competência ao Conselho Monetário Nacional para “limitar, sempre que necessário, as taxas de juros” (art. 4º, IX). Aos poucos, os tribunais consideraram mansa e pacificamente que as taxas de juros estabelecidas pelo Decreto n. 22.626 não mais se aplicavam às instituições financeiras (Súmula 596 do STF) e outras autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, como, por exemplo, as empresas de arrendamento mercantil. Enfatizou, todavia, a jurisprudência que continuava vedada a capitalização dos juros, também chamada anatocismo (Súmula 121 do STF), mesmo nas operações realizadas por instituições financeiras, ressalvados o caso de acumulação de juros vencidos em conta corrente, que podem ser capitalizados anualmente, e outros previstos expressamente em lei. Idêntico tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se verifica pelo acórdão referente ao REsp 2.293.

De acordo com tese que defendemos⁶, os tribunais também entenderam que, a partir da vigência do Código de Processo Civil de 1973, pode haver cumulação da cláusula penal e dos honorários (Súmulas 616 do STF e 119 do TFR). O Código Civil segue essa linha, na medida em que o art. 404 estabelece que as perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, devem ser atualizadas monetariamente, abrangendo juros, custas e honorários de advogados, sem prejuízo de pena convencional.

A Constituição de 1988, no seu art. 192, § 3º, limitava os juros reais em 12% ao ano, incluindo quaisquer outras remunerações. Mas a Emenda Constitucional n. 40, de 2003, não só alterou a redação do caput do artigo, como revogou os incisos e parágrafos. Cabe lembrar que a doutrina e também o Supremo Tribunal Federal entendiam que a norma dependia de lei complementar. Conclui-se que não há mais norma constitucional sobre juros, aplicando-se os arts. 591 e 406 do CC, como acima explicado. Subsiste, porém, a norma do art. 1º, § 3º, da chamada Lei de Usura (Dec. n. 22.626, de 7-4-1933), que limita em 6% ao ano os juros não estipulados.

Com a depreciação do poder aquisitivo da moeda, a prática contratual e a regulamentação do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central permitiram a cobrança no mútuo, além dos juros, da correção monetária, tanto nas operações financeiras como nas demais⁷.

No caso de mora, as instituições credoras cobram, além da correção monetária, os juros compensatórios e moratórios, sem prejuízo da cláusula penal. Como em certos casos a totalidade dos encargos financeiros, abrangendo juros e correção monetária prefixada, foi englobada na chamada “comissão de permanência”, entenderam os tribunais que não poderia a ela ser acrescida correção monetária, porque constituiria um bis in idem nos casos de prefixação do mesmo, ou seja, da correção antecipada cujo valor constou do contrato (Súmula 30 do STJ).

O velho Código Comercial, no art. 251, e o Código Civil de 1916, no art. 1.263, entendiam como obrigação natural o pagamento de juros não estipulados. Mas a primeira parte do Código Comercial, até o art. 406, e todo o Código Civil de 1916 foram revogados pelo Código Civil de 2002, que não manteve norma semelhante.

A Lei de Usura (Dec. n. 22.626, de 7-4-1933), no seu art. 11, permite a repetição (recobrança) de quem paga juros excessivos, ou seja, acima dos limites legais.

7. Obrigações decorrentes do mútuo

Sendo o mútuo um contrato unilateral, só há obrigações para o mutuário, que deve devolver o que recebeu e pagar os juros, quando o mútuo é oneroso.

O Código inspirado no senatus consulto Macedoniano do direito romano, estabelecia, no mútuo, uma proteção especial para o menor, esclarecendo o art. 1.259 do Código Civil de 1916 que: “O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores, ou abonadores”. O art. 588 do atual Código Civil, que lhe corresponde, manteve a regra, contudo excluiu a menção aos abonadores.

Admite-se, todavia, como válido o empréstimo feito a menor, havendo ratificação do seu assistente legal ou, estando ausente o assistente, quando tenha o valor do mútuo sido utilizado para atender a alimentos habituais do menor, abrangendo não só os alimentos propriamente ditos, mas, também, as despesas de vestuário, medicação, estudos etc. Finalmente, respondem pela dívida, independentemente de ratificação ou de finalidade do empréstimo, os chamados bens do pecúlio castrense ou quase castrense adquiridos pelo menor no serviço militar, no magistério ou no exercício de qualquer outra função.

O menor que declara ser maior torna-se responsável pelo débito em virtude do estabelecido no art. 180 do Código Civil.

O mutuante pode exigir o pagamento do débito no seu vencimento ou em qualquer tempo, sendo o mútuo por tempo indeterminado. Na falta de convenção, a lei presume juris tantum que o mútuo seja até a próxima colheita, sendo o mútuo de produtos agrícolas destinados ao consumo ou à semeadura, de trinta dias, pelo menos, tratando-se de empréstimo de dinheiro, e do prazo que for declarado pelo mutuante, tratando-se de qualquer outra coisa fungível.

Sendo o contrato de mútuo por tempo indeterminado, o credor tem a faculdade de exigir o pagamento em qualquer tempo, mediante simples interpelação em que deverá fixar prazo razoável para o pagamento do débito.

Se antes do vencimento do débito o mutuário sofrer notória mudança de fortuna, o mutuante pode exigir uma nova garantia da restituição, sob pena de considerar antecipadamente vencida a obrigação.

Equipara-se ao mútuo o depósito de coisas fungíveis de acordo com o estabelecido no art. 645 do Código Civil.

SÍNTESE

6 – DO EMPRÉSTIMO

1. Comodato e mútuo (arts. 579 a 592 do CC) | O empréstimo é a convenção pela qual uma das partes recebe coisa alheia para utilizá-la e, em seguida, devolvê-la ao legítimo proprietário. Comodato – empréstimo gratuito de coisas infungíveis. Mútuo – empréstimo de coisas fungíveis para consumo.

2. Elementos essenciais do

comodato

Cessão gratuita e temporária da utilização de coisa infungível.

Prazo determinado ou indeterminado.

Bens móveis ou imóveis.

Os bens cedidos em comodato podem não pertencer ao dono.

Contrato real, unilateral e gratuito e de forma livre.

3. Obrigações do comodatário e do comodante | O comodatário deve restituir a coisa no prazo combinado e obedecer às determinações do art. 582 do CC. O comodante deve, eventualmente, reembolsar as benfeitorias necessárias feitas pelo comodatário e indenizar os danos causados pelo objeto defeituoso.

4. Extinção do Comodato | Extingue-se pelo decurso do prazo, por inadimplemento do comodatário ou seu falecimento.
5. Mútuo. Conceito e elementos essenciais | O mútuo transfere ao mutuário a propriedade da coisa, obrigando-o a restituir ao mutuante coisas do mesmo gênero, quantidade e qualidade. O contrato pode ser gratuito ou oneroso; unilateral e real e temporário.
6. Objeto do mútuo | Só pode ser objeto do mútuo a coisa fungível. O mútuo em que as partes estipulam o pagamento em juros é denominado mútuo feneratício.
7. Obrigações decorrentes do mútuo | Só há obrigações para o mutuário que deve devolver o que recebeu e pagar os juros, quando o mútuo é oneroso.

1 A jurisprudência entende que o aluguel deve ser razoável, correspondendo ao valor de mercado.

2 Sobre esses contratos, v. as monografias de Paulo de Lacerda, Do contrato de abertura de crédito, Rio de Janeiro, 1904, e Do contrato de conta corrente, 2. ed., Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Santos Ed., 1928.

3 V. Arnoldo Wald, A cláusula de escala móvel, 2. ed., Rio de Janeiro: Nacional, 1959, p. 73-81.

4 O Decreto s/n de 25-4-1991, publicado no DOU de 26 abr. 1991, no seu art. 4º, revogou o Decreto n. 22.626, mas foi, por sua vez, revogado por outro decreto s/n, de 29-11-1991, publicado no DOU de 2 dez. 1991. Mais recentemente, a Medida Provisória n. 1.820, de 5-4-1999 (atual Medida Provisória n. 2.172-32), estabeleceu que “são nulas de pleno direito as estipulações usurárias, assim consideradas as que estabeleçam: I – nos contratos civis de mútuo, taxas de juros superiores às legalmente permitidas, caso em que deverá o juiz, se requerido, ajustá-las à medida legal ou, na hipótese de já terem sido cumpridas, ordenar a restituição, em dobro, da quantia paga em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido” (art. 1º, I).

5 REsp 1.102.522-CE, j. 25-3-2009, DJe, 6-4-2009.

6 RT, 484/43; RP, 6/41.

7 Arnoldo Wald, “Do regime jurídico dos encargos moratórios no Sistema Financeiro após a reforma monetária”, Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 93, p. 295-328, jan./mar. 1987, e “Alguns aspectos do regime jurídico do Sistema Financeiro Imobiliário (Lei 9.514/97)”, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, São Paulo, n. 4, p. 13-27, jan./abr. 1999.

Capítulo 7

DO DEPÓSITO

Sumário: 1. Conceito, elementos e classificação do contrato de depósito. 1.1. Espécies de depósito. 2. Obrigações das partes contratantes. 3. Depósito necessário. 4. Extinção do contrato de depósito e prisão do depositário infiel. Síntese.

1. Conceito, elementos e classificação do contrato de depósito

Conceito: o contrato de depósito importa na guarda temporária de um bem móvel pelo depositário até o momento em que o depositante o reclame (art. 627 do CC).

É um contrato intuitu personae, que decorre normalmente da confiança que o depositário merece do depositante, necessitando, para a sua perfeição, da entrega da coisa, salvo se esta já estiver na posse do depositário por qualquer outro título (v. g., o locatário passa a ser depositário do objeto que anteriormente lhe fora alugado). A finalidade precípua do contrato é a custódia ou guarda da coisa, até o fim do prazo contratual ou até que seja reclamada pelo depositante, havendo assim sempre temporariedade do depósito, podendo ser por prazo determinado ou indeterminado. No direito brasileiro, só se admite o depósito de bens móveis, atendendo-se à tradição romanista, embora outras legislações latino-americanas permitam o depósito de imóveis e o próprio direito brasileiro conceba o depósito judicial ou sequestro dos imóveis (arts. 666 e 822 a 825 do CPC).

Após tais considerações, podemos afirmar que o contrato de depósito implica a guarda temporária de móvel (infungível) pelo depositário, obrigando-se este à devolução de tal móvel quando exigido pelo depositante.

Com a unificação da disciplina dos contratos civis e mercantis pelo Código Civil de 2002, houve alteração das regras para que, em um só diploma legal, fossem contemplados os depósitos gratuitos e os onerosos, estes característicos dos depósitos comerciais, como antes restava especificado no art. 282 do Código Comercial de 1850. Por essa razão, logo no art. 628 do atual Código Civil, ficou estabelecido que o contrato de depósito é gratuito, salvo se (a) as partes estipularem ao contrário, (b) decorrer de atividade negocial ou (c) o depositário o praticar por profissão.

O depósito de bens fungíveis é considerado depósito irregular, pois, em virtude da natureza dos bens depositados, o depositante não pode exigir a devolução dos mesmos bens que entregou, mas sim de igual quantidade de unidades da mesma qualidade, ocorrendo, na realidade, uma transferência da propriedade dos bens fungíveis depositados ao depositário, e, por esse motivo, aplicam-se ao depósito irregular as disposições referentes ao mútuo (art. 645 do CC). Não obstante essa remissão legislativa, a doutrina e a jurisprudência assinalaram algumas distinções entre o mútuo propriamente dito e o depósito irregular, pois o primeiro visa atender ao interesse do mutuário, autorizando-o a utilizar as coisas mutuadas, enquanto no depósito a obrigação básica de custódia, que incumbe ao depositário, existe em favor e no interesse do depositante, ressalvadas as exceções que estudaremos oportunamente, podendo, inclusive, o depósito ser no interesse comum das partes.

O depósito, pela sua finalidade básica de custódia da coisa, distingue-se do comodato, em que o comodatário recebe a coisa para a sua utilização, e da locação de coisa, que têm a mesma razão de ser, embora sendo onerosa. Normalmente, o depositário não pode utilizar a coisa depositada, salvo convenção em contrário das partes ou em decorrência da própria natureza do negócio (depósitos bancários). A utilização indevida da coisa depositada ou a sua entrega em depósito a terceiro, sem a autorização expressa do depositante, implica responder o depositário por perdas e danos (art. 640 do CC). O legislador (art. 640, parágrafo único) especificou ainda a responsabilidade do depositário, mesmo quando devidamente autorizado pelo depositante, se agir com culpa na escolha do terceiro para quem o bem será dado em depósito. Também se diferencia o depósito do mandato, por haver no primeiro uma função relativamente passiva de vigilância, enquanto, no segundo, o mandatário tem deveres ativos para defender os interesses do mandante.

O depósito, sendo ato de administração, pode ser contratado não apenas pelo proprietário do objeto, mas por qualquer pessoa que tenha a posse dele (locatário, comodatário, mandatário).

Algumas vezes, encontramos, na vida real, contratos mistos em que distinguimos elementos referentes ao mandato, à locação de coisa e de serviços e ao depósito (v. g., a locação de caixas fortes em bancos).

O depósito voluntário exige forma escrita (art. 646 do CC), mas só se torna realizado o contrato com a entrega real ou simbólica (chaves do automóvel) da coisa depositada. Com relação ao depósito obrigatório, pode ser provado por todos os meios admitidos em direito, inclusive por prova testemunhal (art. 648, parágrafo único, do CC). Para valer contra terceiros, o depósito voluntário deve constar de instrumento registrado no ofício competente (art. 129, § 2º, da Lei de Registros Públicos – Lei n. 6.015/73).

1.1. Espécies de depósito

Depósito voluntário é o decorrente da vontade das partes; depósito obrigatório é o realizado em desempenho de obrigação legal (depósito legal) ou em virtude de calamidade pública (depósito miserável). O depósito ainda pode ser de coisa litigiosa a fim de evitar que o desvio dos bens litigiosos venha prejudicar as partes em conflito, denominando-se então sequestro, sendo admissível tanto em relação a móveis como a imóveis e funcionando como medida preparatória ou conservatória regulada pela lei processual civil (arts. 822 e s. do CPC).

O depósito é regular quando de coisas infungíveis e irregular quando de coisas fungíveis.

O depósito é sempre um contrato real, dependente da tradição da coisa, podendo ser gratuito ou oneroso e unilateral (só havendo obrigações para o depositário) e bilateral (quando o depositante remunera o depositário ou indeniza despesas feitas por este). É um contrato intuitu personae no qual se atende às condições pessoais do depositário, não admitindo, salvo convenção em contrário, que a custódia seja exercida por terceiro e não pelo depositário. Pode haver depósito por prazo certo ou por tempo indeterminado.

Discute-se a possibilidade de promessa de depósito, não havendo por que não admitir a possibilidade de existência de tal contrato inominado.

2. Obrigações das partes contratantes

Sendo o contrato de depósito normalmente unilateral, só cria obrigações para o depositário, pois o contrato, sendo real, considera--se celebrado no ato da entrega do bem pelo depositante ao depositário.

As obrigações básicas do depositário consistem em guardar a coisa e restituí-la quando exigida e pagar o valor estipulado, quando o depósito for oneroso.

A diligência do depositário na guarda da coisa é a que costuma ter com as suas próprias coisas, aplicando-se um critério concreto (art. 629 do CC), não devendo, salvo convenção em sentido diferente, o depositário abrir o bem depositado se foi entregue fechado ou lacrado, nem utilizá-lo ou dar em depósito a outrem, sob pena de ter de indenizar os prejuízos decorrentes (arts. 630 e 640 do CC).

A devolução da coisa abrange os seus frutos, produtos e acessórios. Mesmo sendo o contrato por tempo determinado, entende-se que o prazo existente é em favor do depositante, de tal modo que em qualquer tempo o depositário pode ser intimado a devolver a coisa depositada. Em determinados casos, o prazo é em favor do depositário (depósito de dinheiro a prazo fixo em estabelecimento bancário), não se admitindo, nesta hipótese, a antecipação da exigência do depósito, sem pagamento de perdas e danos ou perda de parte ou de toda a remuneração convencionada entre as partes.

A coisa deve ser restituída no local em que tiver de ser guardada, salvo estipulação em contrário, correndo as despesas para efeito de restituição por conta do depositante (art. 631 do CC).

Admite-se que o depositário deixe de devolver o objeto quando: a) tiver direito de retenção do bem em decorrência da retribuição devida, das despesas realizadas com a coisa ou dos prejuízos provenientes do depósito; b) a coisa depositada for objeto de embargo ou execução por terceiros, tendo o depositário sido notificado para não abrir mão do bem; ou c) existir suspeita razoavelmente fundada de que o objeto foi dolosamente obtido (art. 633 do CC). Nesta última hipótese, deverá o depositário providenciar o depósito judicial da coisa, apresentando as razões da sua suspeita (art. 634 do CC).

A perda ou destruição da coisa por força maior exonera de qualquer responsabilidade o depositário, devendo este, todavia, prová-los (art. 642 do CC)¹.

O depositário não poderá negar a restituição do objeto depositado alegando não pertencer este ao depositante, nem lhe cabe opor compensação, salvo se esta se fundar em outro depósito (art. 638 do CC).

Se, em virtude de força maior ou de ato do Poder Público, a coisa depositada tiver sido perdida, mas o depositário tenha recebido outra em seu lugar (indenização pela desapropriação ou indenização paga pelo seguro), o depositário deve entregar ao depositante a coisa recebida em substituição à outra, ou ceder-lhe as ações que tiver contra o terceiro responsável pelos prejuízos causados.

Se o herdeiro do depositário de boa-fé vendeu o objeto a terceiro, deverá assisti-lo na reivindicação perante terceiro adquirente e tem a obrigação de devolver ao comprador o preço recebido. O herdeiro de má-fé responde amplamente pelas perdas e danos, abrangendo todos os prejuízos decorrentes da alienação.

Mesmo quando o depósito é por tempo determinado, admite-se que o depositário tenha a faculdade de exonerar-se de qualquer responsabilidade antes do término do prazo, desde que tenha motivo plausível para não continuar a guardá-lo, a critério do juiz, podendo depositar judicialmente a coisa, o que também deverá fazer tendo justa suspeita de se tratar de coisa furtada ou roubada, ou ainda tornando-se o depositário incapaz.

Em nova regra trazida pelo atual Código Civil, se a coisa for depositada no interesse de terceiro e o depositário tiver conhecimento desse fato, não há exoneração do depositário pela restituição da coisa ao depositante sem o consentimento do respectivo terceiro (art. 632).

Embora o contrato seja normalmente unilateral, pode tornar-se imperfeitamente bilateral quando o depositário realiza despesas com a conservação da coisa ou sofre danos em virtude de defeito desta, do qual não tenha sido oportunamente advertido. A lei assegura ao depositário o direito de retenção do depósito “até que se lhe pague a retribuição devida, o líquido valor das despesas, ou dos prejuízos”, provando imediatamente esses prejuízos ou essas despesas (art. 644 do CC), não se aplicando essa disposição à alienação fiduciária.

Havendo pluralidade de depositantes e sendo a coisa divisível, o depositário entregará a cada um a parte que lhe couber, salvo entre eles existindo solidariedade ativa, caso em que o depositário pode entregar a coisa na sua totalidade a qualquer dos depositantes.

Por convenção das partes, sendo o depósito irregular, admite-se que o depositário faça o pagamento ao depositante de uma remuneração pela utilização do capital, como ocorre com os depósitos bancários. Surge, então, como obrigação do depositário o pagamento dos juros e da correção monetária do capital depositado.

Por outro lado, tratando-se do depósito regular, o depositário pode exigir do depositante o valor das despesas realizadas. Faltando tal pagamento e não sendo possível a comprovação das despesas ou sendo elas ilíquidas, faculta-se ao depositário exigir do depositante caução idônea ou, na falta desta, a remoção da coisa para depósito público até liquidação do débito (arts. 643 e 644, parágrafo único, do CC).

Outra obrigação eventual do depositante decorrente não da lei, mas da convenção, é o pagamento da remuneração do depositário pelo trabalho realizado em virtude do contrato do depósito. Ademais, nos termos do art. 628 do CC, quando o depósito resultar de atividade negocial ou quando o depositário o fizer em virtude da sua profissão, haverá necessariamente uma remuneração. Na hipótese de o valor dessa remuneração não ter sido ajustado nem decorrer de lei, o montante será fixado considerando os usos do lugar e, na falta deste, por arbitramento.

3. Depósito necessário

Além do depósito convencional ou voluntário, a lei regulamenta o depósito necessário ou obrigatório, realizado em virtude de disposições legais (depósito legal) ou de circunstâncias especiais, como as calamidades públicas (depósito miserável), ou decorrente de uma outra relação jurídica existente entre as partes, como a hospedagem (depósito assimilado ou legal).

O depósito necessário se distingue do voluntário por não necessitar, para a sua prova, de documento escrito, provando-se por todos os meios admitidos em direito, inclusive por testemunhas, mesmo sendo o valor do objeto superior a dez salários mínimos (art. 401 do CPC; art. 648, parágrafo único, do CC). Por estipulação legal (art. 651 do CC), o depósito necessário é presumidamente oneroso, entendendo-se, quanto às bagagens, que a remuneração pela sua guarda está incluída no pagamento estipulado no contrato de hospedagem.

O depósito legal se distingue do sequestro, previsto pela lei processual para os casos de bens litigiosos. Ocorre depósito legal propriamente dito nas hipóteses previstas pelo Código Civil, como as referentes à coisa achada (art. 1.233), ao depósito da coisa recebida quando o depositário se torna incapaz, recusando o depositante a recebê-la (art. 641) etc.

O depósito miserável é o feito em caso de calamidade pública, como guerra, incêndio, inundação e revolução.

O depósito obrigatório se regula pela lei civil em geral e pelas disposições especiais, aplicando-se supletivamente as normas sobre depósito voluntário, na parte em que não tenham sido afastadas por regras especiais.

O depósito de bagagens não é depósito legal propriamente dito, mas equipara-se a ele. A regulamentação legal estabelece, no caso, uma presunção de responsabilidade dos hospedeiros ou estalajadeiros, estendida pela jurisprudência aos donos de colégios e hospitais, por todos os danos ocorridos nas hospedarias, estalagens ou casas de pensão, respondendo os donos dos referidos estabelecimentos como depositários e respondendo também pelos atos ilícitos (furtos ou roubos) praticados pelos seus empregados ou por pessoas admitidas em seus estabelecimentos, somente podendo exonerar-se de qualquer responsabilidade provando a inevitabilidade do evento (arts. 649 e 650 do CC). Uma responsabilidade presumida análoga é, aliás, estabelecida pelo art. 932, inciso IV, do Código Civil. A responsabilidade, nos casos em tela, é presumida juris tantum, admitindo prova em contrário, mas tal prova deve ser uma das previstas de modo taxativo em lei, sob pena de não exonerar o hospedeiro da responsabilidade pelos prejuízos causados.

A vítima, a fim de obter o ressarcimento dos danos, deve provar a existência do contrato de hospedagem e do prejuízo incumbindo a prova contrária ao réu.

4. Extinção do contrato de depósito e prisão do depositário infiel

O contrato de depósito se extingue pelo decurso do prazo, pelo distrato, pelo depósito judicial da coisa por parte do depositário, quando não puder continuar a guardá-la, ou quando suspeitar que se trata de coisa furtada ou roubada, pelo perecimento da coisa e pela morte do depositário, tendo o contrato sido realizado intuitu personae.

Protegendo de modo particular a confiança, que é o fundamento do contrato de depósito, a lei civil admite a prisão do depositário infiel, como medida coercitiva, a fim de obrigá-lo a devolver a coisa depositada.

A medida é cabível tanto no depósito voluntário como no depósito necessário, sendo prevista pelo art. 652 do Código Civil, que fixa um prazo máximo de um ano para a prisão. Embora a Constituição Federal proíba a prisão por dívida, reconhece de modo expresso a possibilidade de prisão do depositário infiel e do devedor de alimentos (Constituição de 1988, art. 5º, LXVII).

Entende-se que a palavra “depositário”, empregada pela Lei Civil, não deve sofrer interpretação extensiva, diante da severidade da sanção estabelecida. Assim, a jurisprudência não tem equiparado o inventariante ao depositário, e tem havido oscilação no tocante à situação do comprador com reserva de domínio, especialmente quando o contrato não o considera explicitamente como depositário da coisa até o pagamento da totalidade do débito. Leis especiais equipararam ao depositário o leiloeiro, em relação ao preço por ele recebido na venda em hasta pública, e o alienante fiduciário, no tocante ao bem alienado fiduciariamente (art. 4º do Dec.-Lei n. 911, de 1º-10-1969, conforme redação dada pela Lei n. 6.071/74).

A lei processual regulamenta a ação de depósito, conceituando-a como aquela que “tem por fim exigir a restituição da coisa depositada” (art. 901 do CPC). A seguir esclarece que a inicial deverá ser instruída com a “prova literal do depósito e a estimativa do valor da coisa, se não constar do contrato”. O autor pede a citação do réu (depositário) para, em cinco dias:

a) entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro;

b) contestar a ação.

Faculta-se ao autor incluir no pedido a pena de prisão de até um ano. O réu poderá alegar, além da nulidade ou falsidade do título e da extinção das obrigações, as defesas previstas na lei civil. Havendo contestação, o processo segue o rito ordinário (arts. 902 e 903 do CPC).

Julgado procedente o pedido, o juiz ordena a expedição de mandado para a entrega da coisa ou do equivalente em dinheiro, em vinte e quatro horas. Não sendo cumprido o mandado, o juiz decreta a prisão do depositário infiel (art. 904 do CPC). Diz mais o Código de Processo: “Sem prejuízo do depósito ou da prisão do réu, é lícito ao autor promover a busca e apreensão da coisa. Se esta for encontrada ou entregue voluntariamente pelo réu, cessará a prisão e será devolvido o equivalente em dinheiro” (art. 905). Quando o autor não receber a coisa ou o equivalente em dinheiro, poderá o autor prosseguir nos próprios autos para haver o que lhe for reconhecido na sentença, observando-se o procedimento da execução por quantia certa.

Muito se discute a respeito da recepção da prisão civil do depositário infiel pela Constituição da República de 1988, tanto nos casos de depósito de coisas fungíveis como no de coisas infungíveis, não havendo jurisprudência mansa e pacífica a respeito, nem mesmo nos Tribunais Superiores, que têm defendido posições antagônicas.

Efetivamente, prevalece no Superior Tribunal de Justiça, em qualquer hipótese, o entendimento anteriormente firmado pela sua 3ª Turma, de acordo com a qual “não há como se admitir a ameaça de prisão decorrente do texto legal pela eventual inexistência do bem em depósito, sabido que a privação da liberdade por causa tal se contrapõe ao princípio constitucional de impossibilidade de prisão por dívida”².

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que a prisão civil do depositário infiel é constitucional, de conformidade com precedente do Pleno (HC n. 72.131-RJ). Bastante ilustrativa, nesse sentido, a ementa do acórdão que retrata, com precisão, o posicionamento do Excelso Pretório, nos seguintes termos:

“Habeas corpus preventivo. Prisão civil de depositário infiel decretada em ação de depósito de bem alienado fiduciariamente (art. 66 da Lei n. 4.728/65 e Decreto-Lei n. 911/69): art. 5º, LXVII, da Constituição e Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), Decreto n. 678/92. Alegação de prescrição da pretensão punitiva.

I – Preliminar. Questão nova: prescrição. O Tribunal a quo não pode ser considerado coator quanto às questões que não lhe foram submetidas e, neste caso, a autoridade coatora continua sendo o Juiz de primeiro grau: incompetência do Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus não conhecido nesta parte. Precedentes.

II – Mérito.

1 – A Constituição proíbe a prisão civil por dívida, mas não a do depositário que se furta à entrega de bem sobre o qual tem a posse imediata, seja o depósito voluntário ou legal (art. 5º, LXVII).

2 – Os arts. 1º (art. 66 da Lei n. 4.728/65) e 4º do Decreto-Lei n. 911/69 definem o devedor alienante fiduciário como depositário, porque o domínio e a posse direta do bem continuam em poder do proprietário fiduciário ou credor, em face da natureza do contrato.

3 – A prisão de quem foi declarado, por decisão judicial, como depositário infiel é constitucional, seja quanto ao depósito regulamentado no Código Civil como no caso de alienação protegida pela cláusula fiduciária.

4 – Os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte (§ 2º do art. 5º da Constituição) não minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na elaboração da sua Constituição; por esta razão, o art. 7º, n. 7, do Pacto de São José da Costa Rica (‘ninguém deve ser detido por dívida’: ‘este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar’) deve ser interpretado com as limitações impostas pelo art. 5º, LXVII, da Constituição.

5 – Habeas corpus conhecido em parte e, nesta parte, indeferido”³.

Como se trata de matéria de índole constitucional, acreditamos que deverá prevalecer a posição do guardião maior da Constituição Federal, que, aliás, também é a nossa.

SÍNTESE

7 – DO DEPÓSITO

1. Conceito, elementos e classificação do contrato de depósito | O contrato de depósito importa na guarda temporária de um bem móvel pelo depositário até o momento que o depositante o reclame (art. 627 do CC). É contrato intuitu personae, destinado a guarda temporária de bem móvel (infungível).

1.1. Espécies de depósito

Depósito voluntário é o decorrente da vontade das partes.

Depósito obrigatório é o realizado em desempenho de obrigação legal (depósito legal) ou por calamidade pública (depósito miserável), ou de coisa litigiosa (sequestro).

O depósito pode ser regular (coisas fungíveis) e irregular (coisas infungíveis). É contrato real, gratuito (unilateral) ou oneroso (bilateral). É contrato intuitu personae.

2. Obrigações das partes contratantes | O depositário deve guardar com diligência a coisa e restituí-la quando exigida. O depositante deve pagar o valor convencionado, no depósito oneroso.
3. Depósito necessário | O depósito necessário se distingue do voluntário por não necessitar, para a sua prova, de documento escrito, provando-se por todos os meios admitidos em direito, inclusive por testemunhas. É presumidamente oneroso.

4. Extinção do contrato de depósito e prisão do depositário infiel

O contrato de depósito se extingue pelo decurso do prazo, pelo distrato, pelo depósito judicial feito pelo depositário, pelo perecimento da coisa.

A prisão do depositário infiel, prevista pela Lei Civil como medida coercitiva, por um prazo máximo de um ano, é cabível tanto no depósito voluntário como no depósito necessário (art. 652 do CC e art. 5º, LXVII, da CF).

1 Ressalva-se que o Código de 1916 mencionava a exoneração do depositário em casos fortuitos e de força maior, enquanto o novo Código Civil fala apenas em casos fortuitos.

2 REsp 3.909-RS, Rel. p/ acórdão Min. Waldemar Zveiter, REpro 85/358, EREsp 149.518-GO, RT, 777/147, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, pela ilegitimidade da prisão civil do depositário infiel em face da atual Constituição.

3 STF, 2ª Turma, HC 73.044-SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, RTJ, 164/213.

Capítulo 8

DO MANDATO

Sumário: 1. Conceito do contrato de mandato. 1.1. Mandato e procuração. 2. Elementos essenciais e classificação. 2.1. Procuração em causa própria. 2.2. Postulação em causa própria. 2.3. Substabelecimento. 3. Obrigações decorrentes do mandato. 4. Extinção do mandato. 4.1. Mandatos irrevogáveis. 5. Mandato judicial. 6. Contrato consigo mesmo, ou autocontrato. Síntese.

1. Conceito do contrato de mandato

Conceito: o mandato é o contrato pelo qual alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses (art. 653 do CC, com texto idêntico ao art. 1.288 do Código de 1916).

A possibilidade de utilizar o trabalho alheio na defesa de nossos interesses aparece no campo jurídico sob duas formas distintas: a representação e a preposição. Pela primeira, o titular do direito pratica atos jurídicos em seu nome e no seu interesse, por meio de terceiros. A representação é a utilização de serviços alheios para a prática de negócios jurídicos, enquanto a preposição, decorrente da prestação de serviços ou do contrato de trabalho, é o aproveitamento do esforço alheio, devidamente compensado, para a realização de atos materiais.

A representação surge em virtude de disposições legais (representação legal do absolutamente incapaz), de decisões judiciais (nomeação do advogado dativo ou do defensor público para os necessitados) ou de acordo de vontades das partes, assumindo então o aspecto de representação convencional ou de mandato propriamente dito.

Na representação, o representante atua no interesse do representado, podendo agir em nome próprio (v. g., na comissão) ou em nome do representado, como ocorre no mandato. O mandato se caracteriza, pois, pelo acordo das partes para que uma delas possa agir em nome e por conta da outra, na prática de negócios jurídicos.

Sobre mandato e representação e a posição da nova legislação, Agostinho Arruda Alvim, em sua Exposição de Motivos Complementar ao Anteprojeto de Código Civil, afirmou: “Conservou-se a representação como requisito indeclinável. Mesmo no campo civil, sempre se praticou o mandato sem representação, mas como contrato inominado, em correspondência com a comissão, do direito mercantil”.

A base do mandato é, pois, fiduciária, decorrente da confiança existente entre os contratantes, tratando-se inequivocamente de um contrato realizado intuitu personae, atendendo-se à personalidade do mandatário, pessoa física ou jurídica.

Partes: mandante é quem dá o mandato, investindo o mandatário de poderes para representá-lo. Mandatário é aquele que passa a atuar na vida jurídica em nome e por conta do mandante.

Natureza do contrato: o mandato é considerado como contrato unilateral, pois, normalmente, só cria obrigações para o mandatário, somente passando a ser imperfeitamente bilateral quando o mandatário, em virtude da convenção ou por tratar-se de ato profissional, é remunerado. Com a unificação do direito obrigacional pelo atual Código Civil, não há mais a distinção de disciplina do mandato mercantil, e do mandato civil.

O atual Código Civil manteve a presunção do Código de 1916 de que o mandato é gratuito, podendo ser oneroso quando for estipulada determinada remuneração ou quando o mandatário praticar o ato objeto do mandato de forma profissional e lucrativa (art. 658).

O mandato só é admissível para os atos que não têm natureza personalíssima, não se podendo, por exemplo, conceder mandato para fazer testamento, embora se admita o mandato para, em nome do mandante, casar com pessoa determinada (art. 1.542 do CC).

Como todo contrato que exige, pela sua própria natureza, um acordo de vontades, o mandato só passa a existir depois de aceito pelo mandatário, embora a aceitação não deva necessariamente ser explícita, podendo ser tácita, decorrendo do começo de execução do contrato (art. 659 do Código Civil, com igual redação ao art. 192 do Código de 1916). No regime do Código Civil de 1916, o silêncio do mandatário, quando o negócio é profissional (v. g., no caso de advogado), importava em presunção de aceitação do mandato. Tal regra, entretanto, foi suprimida pelo novo diploma, devendo, em todos os casos, a aceitação tácita decorrer do início da execução do mandato.

O mandato é, pois, um contrato consensual, não solene, salvo exigência legal em contrário, sendo presumidamente unilateral e gratuito, mas podendo, em virtude da convenção das partes ou em decorrência de atividade profissional, tornar-se um contrato imperfeitamente bilateral e oneroso.

O mandato se distingue da comissão porque o comissário atua em nome próprio, embora no interesse e por conta do comitente, enquanto no mandato, o mandatário age em nome e por conta do mandante.

Também se diferencia da prestação de serviços, que é sempre onerosa, enquanto o mandato se apresenta como presumidamente gratuito, e que abrange negócios jurídicos e atos materiais, quando somente os primeiros são da alçada do mandatário. O mandato decorre da representação, que, conforme o caso, pode ou não existir na prestação de serviços. Nada impede, todavia, que, num mesmo contrato, encontremos traços da prestação de serviços e do mandato, sendo que algumas vezes o mandato se torna uma condição para a realização do serviço prometido, como ocorre com o advogado, que só pode realizar a sua prestação de serviços, perante os tribunais, se tiver mandato das partes.

1.1. Mandato e procuração

O Código Civil, em seu art. 653, manteve a regra da procuração como instrumento do mandato, antes prevista no art. 1.288 do Código de 1916. Ocorre que, em verdade, para a doutrina, não há identidade entre procuração e mandato. A procuração é um negócio jurídico pelo qual se constitui o poder de representação voluntária¹. Não é contrato, porque se classifica como negócio unilateral receptício, autônomo, que não se confunde com o contrato subjacente. Este pode ser de prestação de serviços, trabalho, compra e venda, corretagem etc. Frequentemente é o mandato. Há um lado interno (o negócio entre as partes) – subjacente – e o lado externo – a representação, a relação entre o representante e principal perante o terceiro.

Cabe lembrar que a representação pode ser legal (caso dos pais que representam o filho absolutamente incapaz) ou voluntária (caso da procuração). Já o mandato pode ser com ou sem representação: se o mandatário atua em nome do mandante, há representação; se só atua por conta do mandante, não o representa.

2. Elementos essenciais e classificação

Todas as pessoas capazes podem outorgar mandato mediante instrumento particular por elas assinado.

Os incapazes podem outorgar mandato, devendo a procuração ser dada pelos seus representantes legais, sendo absoluta a incapacidade, ou pelos seus assistentes, sendo a incapacidade relativa. Quando os incapazes outorgarem mandato sem representação ou assistência, aplicam-se as normas sobre obrigações contraídas por menores (arts. 166, 171 a 177 do CC).

Em alguns casos especiais, admite-se a procuração dada pelo relativamente incapaz, entre 16 e 18 anos, independentemente de qualquer intervenção do seu assistente, assim dispondo a lei em relação aos conflitos trabalhistas (art. 792 da CLT), a faculdade de apresentar queixa-crime (CPC, arts. 34 e 50) e de requerer o registro de nascimento (Lei n. 6.015/73, art. 50, § 3º). Ademais, o relativamente incapaz² pode figurar como mandatário, mas neste caso o mandante não terá ação contra ele, salvo em decorrência das regras gerais e princípios aplicáveis às obrigações contraídas pelos menores (art. 666 do CC).

A procuração deve conter os nomes e as qualificações do mandante e do mandatário, a indicação do lugar e da data em que foi passada, seu fim e os poderes concedidos, assim como o seu prazo de validade.

Embora admitido o mandato verbal, a lei exige instrumento particular ou público quando o ato que deve ser praticado pelo mandatário necessariamente tem forma escrita.

Por outro lado, o atual Código, dirimindo uma dúvida doutrinária e jurisprudencial, ao determinar inequivocamente que “a outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado” (art. 657, primeira parte). Na vigência do Código de 1916, havia divergência quanto à necessidade de procuração por instrumento público para realizar negócios jurídicos para os quais a lei exige essa forma, tendo uma corrente liberal considerado que, mesmo nessa hipótese, a procuração pode ser por instrumento particular³. O atual Código assim se posicionou pela necessidade. Confirmou-se, então, a nossa opinião apresentada em edições anteriores, nas quais já tínhamos nos manifestado que, por uma razão de segurança, havia a exigência de documento público para a procuração nos casos em que os atos do procurador devam revestir tal forma.

O analfabeto só pode outorgar procuração por instrumento público, uma vez que não pode assinar o instrumento particular, como exige o art. 654 do CC.

Não se referindo a lei aos incapazes, têm alguns entendido, sem maiores fundamentos a nosso ver, que estes, mesmo quando assistidos ou representados, só podem dar, em todos os casos, procuração mediante instrumento público. De todo modo, a procuração dada a advogado pode ser por instrumento particular. Mesmo uma criança de 2 anos, representada pela mãe, pode constituir advogado para mover ação de alimentos, o que é muito comum (art. 38 do CPC).

Antigamente, as mulheres casadas não podiam dar nem aceitar mandato sem autorização marital. Essa restrição desapareceu, em parte, com a Lei n. 4.121/62, e, totalmente, com a Constituição de 1988.

O mandato pode ser expresso ou tácito. O primeiro decorre de convenção e o segundo de presunção legal, como a que considera os cônjuges autorizados a comprar as coisas necessárias à economia doméstica independentemente de autorização um do outro (art. 1.643 do CC).

O mandato reveste-se, conforme o caso, de forma escrita ou verbal, como ocorre nos negócios jurídicos de valor inferior ao décuplo do salário mínimo nos quais é admitida a prova testemunhal (arts. 401 do CPC e 227 do CC). O mandato escrito se apresenta sob a forma de documento particular ou público.

O mandato, naturalmente gratuito, presume-se oneroso quando praticado profissionalmente pelo mandatário, admitindo-se em todas as hipóteses que as partes livremente convencionem uma remuneração pelo exercício do mandato, podendo esta ser global ou paga parceladamente durante o tempo em que for exercido o mandato (art. 658 do CC). Se o mandato for oneroso, caberá ao mandatário a retribuição prevista em lei ou no contrato. Quando não houver previsão, a remuneração será determinada pelos usos e costumes do lugar e, na falta destes, por arbitramento (art. 658, parágrafo único, do CC).

O mandato ainda se classifica como geral, referente a todos os negócios do mandante, e especial para um fim específico e determinado (v. g., dar escritura do prédio da rua tal, número tal, a determinada pessoa). O mandato em termos gerais, estipulando a representação do mandante pelo mandatário, só confere poderes de administração ou de gestão, não abrangendo assim as faculdades de alienar, hipotecar, transigir, firmar compromisso, emitir ou endossar títulos, dar fiança e praticar atos de liberalidade em geral (arts. 660 e 661 do CC). A lei estabelece uma série de casos em que os poderes devem ser expressos em termos especiais, admitindo-se, todavia, que a existência de poderes mais amplos impliquem a faculdade de exercer os mais restritos. Assim, em tese, quem pode acordar e transigir pode desistir da ação intentada. A esse respeito, o art. 38 do CPC “a procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso”⁴.

Sobre a inexistência de mandato ou excesso de poderes, o novo regime legal, inequivocamente, estabeleceu a consequência da ineficácia dos atos em relação ao suposto mandante (arts. 662 e 665 do CC). Assim, quando uma pessoa sem poderes ou o mandatário pratica atos que não estão contidos nos poderes constantes da procuração, tais atos são ineficazes em relação àquele em nome de quem foram praticados, salvo se este posteriormente os ratificar de modo inequívoco.

O mandato ainda pode ser ad negotia e ad judicia, sendo extrajudicial o primeiro e judicial o segundo. Aos mandatos judiciais aplicam-se as regras constantes da legislação processual e, apenas supletivamente, incidem as normas do Código Civil (art. 692).

2.1. Procuração em causa própria

O mandato em causa própria é, conforme indicado, outorgado no interesse do mandatário, que, consequentemente, fica isento de prestar contas, tem poderes amplos, inclusive para transferir para si bens móveis e imóveis objeto do mandato, equivalendo a procuração à venda ou cessão de direito. É muito usada na cessão de títulos de clube e na alienação de bens imóveis. Trata-se de mandato irrevogável e que subsiste e produz efeitos após a morte do mandante.

O Código de 1916 mencionava apenas a irrevogabilidade da procuração em causa própria, enquanto o atual Código Civil dedicou um artigo com sentido mais amplo (art. 685), especificando que o mandatário não está obrigado à prestação de contas, bem como determina a ineficácia da sua revogação e a não extinção com a morte tanto do mandatário como do mandante. A parte final do artigo especifica a finalidade do instrumento em causa própria, na medida em que permite que o mandatário efetue a transferência do bem objeto do mandato, seja móvel ou imóvel, para o seu próprio nome.

Exemplo de procuração em causa própria: não podendo realizar a compra e venda de um imóvel sem pagar o imposto de transmissão, o vendedor diz que nomeia o comprador seu procurador em causa própria, para vender o imóvel tal, pelo preço indicado, que já foi pago ao vendedor. A procuração é aparente, pois o que se fez foi uma compra e venda. É preciso, no entanto, que existam os três elementos essenciais: a coisa, o preço e o consenso. Poderá também haver outros negócios, sob a forma de procuração.

2.2. Postulação em causa própria

Postulação em causa própria não se confunde com procuração em causa própria. Consiste na atuação de um advogado, que move ação ou se defende em juízo, no seu próprio interesse. Exemplo: um advogado é acionado numa ação de cobrança; embora seja recomendável que nomeie um colega, pode o advogado defender-se por si, apresentando ele mesmo a contestação. Estará então postulando em causa própria. Neste caso, não precisa de (nem pode dar) procuração (a si mesmo) (v. n. 5).

2.3. Substabelecimento

Substabelecer é ato unilateral, derivado, pelo qual o procurador transfere, no todo ou em parte, os poderes recebidos do outorgante.

O substabelecimento pode ser de todos ou de alguns dos poderes recebidos e com ou sem reserva destes. Sendo com reserva, o procurador permanece cumulativamente ou se afasta temporariamente. Se o faz sem reserva, deixa de ser procurador e é substituído pelo substabelecido.

No sistema anterior, mesmo que a procuração fosse passada por instrumento público, o substabelecimento poderia ser feito por instrumento particular, exceto se o ato a praticar exigisse instrumento público (art. 1.289, § 2º, do Código de 1916). O atual Código Civil altera a redação e não faz mais a exigência de que o substabelecimento seja formalizado por instrumento público, quando o ato para o qual se destina exigir tal formalidade, estipulando simplesmente: “Art. 655. Ainda quando se outorgue mandato por instrumento público, pode substabelecer-se mediante instrumento particular”.

A atual disciplina especifica a responsabilidade do mandatário ao substabelecer, nas seguintes hipóteses (art. 667 e seus parágrafos do CC):

a) quando houver poderes para substabelecer: o mandatário somente responde pelos atos do substabelecido se tiver agido com culpa na escolha daquele que o substitui na execução do mandato ou nas instruções que lhe foram dadas. Aqui o mandatário só responderá pelos prejuízos causados pelo substabelecido sendo este notoriamente incapaz ou insolvente, configurando-se então o caso de culpa in eligendo do mandatário constituído;

b) quando houver expressa proibição para substabelecer: o mandatário é responsável pela atuação do substabelecido, ainda que os danos decorram de caso fortuito, salvo se demonstrar que eles existiriam ainda que não tivesse havido substabelecimento. Além dessa regra, o legislador estabeleceu que os atos praticados pelo substabelecido não autorizado não obrigam o mandante, salvo se houve a sua ratificação expressa; e

c) quando houver omissão quanto ao substabelecimento: o mandatário é responsável somente pelos atos culposos do substabelecido.

3. Obrigações decorrentes do mandato

O contrato fixa normalmente as obrigações das partes, mas a lei supletivamente fornece os critérios básicos aplicáveis no caso de silêncio das partes.

São obrigações do mandatário:

1. Aplicar a sua diligência habitual na execução do mandato. É apurada a atuação do mandatário de acordo com a atenção que tem a gestão dos seus próprios negócios (critério concreto).

2. Executar pessoalmente os atos decorrentes do mandato, salvo quando o contrato autoriza o substabelecimento, sob pena de ser responsável pelos atos do substabelecido, nos termos do art. 667 do CC (v., acima, n. 2.3).

3. Prestar contas da sua atuação, transferindo ao mandante as vantagens decorrentes do mandato, salvo nos casos de procuração em causa própria (art. 668 do CC).

4. Pagar juros ao mandante se utilizou dinheiro dele para fins de seu interesse pessoal (art. 670 do CC).

5. Indenizar os prejuízos causados ao mandante por culpa ou dolo, não podendo compensar tais prejuízos com os proveitos que obteve para o mandante (arts. 669, 186 e 927 do CC).

6. Atuar dentro dos limites do mandato, apresentando a procuração aos terceiros interessados, e pautar a sua conduta de acordo com as instruções do mandante.

7. Havendo perigo na demora, continuar a praticar os atos inerentes ao mandato, mesmo na hipótese de ter ciência de morte, interdição ou mudança do estado do mandante (art. 674 CC).

8. Quando o mandatário comprar para si algo que deveria adquirir em nome do mandante e tiver fundos ou créditos do mandante, fica obrigado a entregar a coisa comprada (art. 671 do CC).

Quando o mandatário atua dentro dos limites dos seus poderes, mas contrariando instruções do mandante, este responde perante terceiros pelos atos praticados, mas tem ação regressiva contra o mandatário.

Se o ato ultrapassa os poderes do mandatário, este será pessoalmente responsável se assumiu tal responsabilidade ou se prometeu a ratificação do mandante, só cabendo acionar o mandante na hipótese de ter ocorrido a ratificação do ato praticado.

Terminado o mandato, o mandatário deve entregar os bens que estavam em suas mãos, em virtude do contrato, ao mandante ou ao novo mandatário nomeado, cabendo, no caso de recusa, a reivindicação daqueles.

O Código Civil entende que, quando dois ou mais mandatários forem nomeados no mesmo instrumento, presume-se que qualquer deles poderá exercer os poderes outorgados, salvo convenção em contrário que determine a atuação conjunta ou para atos diversos ou, ainda, atuação sucessiva (art. 672). O legislador estipulou ainda que, se for especificada a atuação conjunta, o ato praticado isoladamente não terá eficácia, salvo posterior ratificação.

O substabelecimento do mandato sem reservas importa em renúncia ao mandato.

O mandatário que atua em seu próprio nome não é considerado como mandatário, mas como comissário, havendo no caso uma hipótese de mandato sem representação. O mandante tem as seguintes obrigações:

1. Em relação aos terceiros, cumprir as obrigações assumidas pelo mandatário de acordo com os poderes que lhe foram conferidos (art. 675 do CC).

2. Adiantar ao mandatário as quantias necessárias para a execução do mandato e reembolsar as despesas feitas acrescidas de juros (art. 677 do CC).

3. Ressarcir o mandatário pelos prejuízos sofridos em virtude do exercício do mandato, desde que não tenha ocorrido culpa ou excesso de poderes do representante (art. 679 do CC).

4. Sendo o mandato remunerado, pagar ao mandatário a remuneração convencionada no contrato ou judicialmente fixada (art. 676 do CC).

Às obrigações do mandante correspondem os direitos do mandatário, ao qual a lei assegura o direito de retenção do objeto do mandato até o pagamento de tudo o que lhe for devido em virtude da execução do mandato (arts. 664 e 681 do CC).

4. Extinção do mandato

Extingue-se o mandato em virtude de renúncia do mandatário; revogação pelo mandante; morte ou interdição de uma das partes; mudança do estado que inabilite o mandante a conferir os poderes ou o mandatário a exercê-los, pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio (art. 682 do CC).

A natureza personalíssima e fiduciária do contrato faz com que, em tese, qualquer das partes possa sempre rescindi-lo, caducando o mandato com a morte, incapacidade ou mudança de estado de um dos contratantes, quando se trata de pessoa física, mas não afetando as pessoas jurídicas.

A renúncia é a declaração unilateral de vontade do mandatário, em virtude da qual se extingue o mandato em qualquer tempo. Discute-se a possibilidade de incluir no contrato uma cláusula pela qual o mandatário se obrigue a não renunciar ao mandato durante certo prazo, sob pena de pagamento de perdas e danos. Consideramos tal cláusula perfeitamente válida. A própria lei esclarece que a renúncia importa em responsabilidade do renunciante quando economicamente inoportuna, não permitindo ao mandante, por falta de tempo, prover a substituição do procurador. Essa responsabilidade não perdura, todavia, se o mandatário provar que não podia continuar no exercício do mandato sem prejuízo considerável e não lhe era permitido substabelecer. Assim, a renúncia inoportuna é permitida pelo direito, mas importa em responsabilidade do mandatário.

A revogação é o ato do mandante pelo qual extingue o mandato. A revogação pode ser expressa ou tácita, ocorrendo esta última quando o mandante nomeia novo mandatário. Dúvidas surgem quando as funções do antigo e do novo mandatário não se identificam perfeitamente, entendendo-se que, na dúvida e desde que haja uma área comum aos dois mandatos, o anterior foi revogado quando o mandante comunica a nova indicação ao mandatário antigo (art. 687 do CC).

Os atos praticados pelo mandatário enquanto ignora a nova nomeação ou qualquer outra causa extintiva do mandato são considerados válidos (art. 689 do CC).

A revogação do mandato não é oponível a terceiros se não lhe for dada a devida publicidade. Admite-se revogação de procuração por meio de petição dirigida ao juiz da Vara de Registros Públicos⁵, que dele deve dar ciência ao mandatário, e ao Tabelionato competente, se a procuração tiver sido dada por documento público. A publicação de avisos na imprensa também é aconselhável para que os terceiros não possam alegar a sua boa-fé diante da procuração que lhes foi exibida pelo mandatário.

A revogação pode ser feita em qualquer tempo, embora possa importar em responsabilidade pelo mandante se tiver sido dado o mandato por tempo determinado e for remunerado, implicando pois a revogação prejuízo para o mandatário.

4.1. Mandatos irrevogáveis

São irrevogáveis os mandatos (a) com cláusula de irrevogabilidade, (b) dados como condição do contrato bilateral ou (c) com cláusula “em causa própria”, meio de cumprir uma obrigação contratada.

Discutia-se, na doutrina e na jurisprudência, se a irrevogabilidade referente a estes casos significa a impossibilidade de revogar ou simplesmente o dever de ressarcir os prejuízos decorrentes da revogação. O atual Código Civil dirimiu especificamente essa dúvida ao estabelecer que o mandante que revogar mandato com cláusula de irrevogabilidade: responderá por perdas e danos (art. 683). Mas essa regra não é aplicável a todas as situações, pois a revogação pelo mandante não terá nenhuma eficácia quando a irrevogabilidade; a) representar condição do negócio bilateral; b) for estipulada no exclusivo interesse do mandatário; ou c) decorrer de procuração em causa própria (v. n. 2.1 e arts. 684 e 685 do CC).

Entendemos que nestas hipóteses de irrevogabilidade o contrato de mandato não tem a base fiduciária que o torna essencialmente revogável.

Efetivamente, a procuração em causa própria surgiu no direito romano para facilitar cessões de direitos dificilmente realizáveis naquela época, importando numa transferência de ações que na realidade implicava a transmissão do próprio direito, por não estar o mandatário em causa própria sujeito a qualquer espécie de prestação de contas, permitindo-se que acionasse o devedor em nome próprio e funcionando a procuração como verdadeira cessão. A procuração in rem suam constitui uma verdadeira ficção jurídica que correspondeu a necessidades sociais do direito romano. Em virtude da procuração em causa própria ou da procuração como condição do contrato, verdadeiro mandato de simples execução de negócio já concluído (v. g., procuração dada ao comprador ou a pessoa por ele indicada para assinar a escritura definitiva quando o vendedor já recebeu o preço), desaparece o interesse econômico do mandante e em consequência o elemento fiduciário, razão pela qual entendíamos, na vigência do Código Civil de 1916, que a irrevogabilidade no caso deve ser vista como impossibilidade de revogar e não apenas como dever de ressarcir os prejuízos na hipótese de revogação⁶.

O legislador reforça essa ideia ao prever, no art. 686, parágrafo único, do CC, que é irrevogável o mandato que contenha poderes de cumprimento ou confirmação de negócios encetados, aos quais se ache vinculado.

O Código Civil também considera irrevogáveis os poderes conferidos aos sócios, como administradores, por disposição do contrato social, salvo se houver justa causa reconhecida judicialmente. Em relação ao administrador de pessoa jurídica, o problema depende das leis especiais, dos estatutos e dos contratos sociais. Quanto às sociedades anônimas, admite-se a revogação do mandato concedido à diretoria por decisão majoritária da Assembleia Geral, sendo nula toda cláusula dos estatutos em contrário (art. 122, II, da Lei das Sociedades Anônimas – Lei n. 6.404, de 15-12-1976). Entendemos que, nas sociedades, pode haver destituição dos administradores, mesmo dentro do prazo para o qual foram eleitos (Súmula 8 do STF), admitindo-se todavia a responsabilidade civil da pessoa jurídica quando a destituição não tem justa causa e provoca prejuízo do mandatário.

Em síntese, podemos afirmar que a irrevogabilidade é absoluta, não permitindo a revogação, quando desapareceu o elemento fiduciário e o direito na realidade foi transferido ao mandatário, sendo relativamente irrevogável, resolvendo-se a revogação eventualmente em perdas e danos, quando perdura o elemento fiduciário na relação do mandato.

A morte, que geralmente extingue o mandato, faz perdurar a sua validade quando constitui condição contratual ou quando dado em causa própria.

Na hipótese de morte do mandatário, devem os seus herdeiros praticar os atos conservatórios para evitar prejuízos para o mandante, comunicando imediatamente a este o falecimento ocorrido. O direito brasileiro não admite o mandato post mortem, embora considere válidos os atos do mandatário nessa qualidade praticados após a morte do mandante quando ainda o ignorava.

A interdição do mandante ou do mandatário e a nomeação do mandatário para cargo incompatível com o mandato são modificações que têm efeito extintivo em relação ao mandato.

5. Mandato judicial

O mandato judicial é concedido a advogado devidamente registrado na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para patrocinar uma causa.

O mandato deve ser escrito, salvo nos processos criminais e trabalhistas, em que a simples indicação do advogado em audiência pode ser suficiente.

Admite-se excepcionalmente que o advogado funcione sem procuração e comprometendo-se a apresentá-la dentro de certo prazo (art. 37 do CPC e art. 5º, § 1º, da Lei n. 8.906/94 – Estatuto da OAB).

O atual Código estabeleceu que o mandato judicial fica subordinado às normas que lhe dizem respeito da legislação processual e, supletivamente, às estabelecidas no Código Civil.

Podem funcionar como advogados todas as pessoas devidamente habilitadas que não forem proibidas de advogar pela Constituição (os deputados e senadores não podem advogar contra pessoas jurídicas de direito público – CF, art. 54, II, c) e pelo Estatuto da Ordem dos Advogados (arts. 27 a 30).

Ao lado dos impedimentos gerais existem os especiais. Assim, os funcionários do Estado não podem advogar contra este e os da União não podem patrocinar causas contra ela. A jurisprudência admite, todavia, que os professores das Faculdades de Direito não sofram impedimento mesmo lecionando em faculdades federais ou estaduais. As leis federais e estaduais referentes aos funcionários e aos serviços públicos também estabelecem casos de inabilitação para a advocacia.

O atual Estatuto da OAB, de 1994, não mais regula os provisionados e solicitadores. O art. 9º admite a inscrição de estagiários. A Lei n. 7.346, de 22-7-1985, proibiu novas inscrições de provisionados, admitindo apenas os casos de transferência. Desde então os provisionados não se renovam e o último artigo do Estatuto apenas reconhece seus efeitos.

A atividade do advogado deve obedecer aos princípios estabelecidos no Código de Ética, cabendo aos Conselhos Seccionais e ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados a defesa das prerrogativas profissionais e a aplicação das sanções no caso de desobediência às normas e diretrizes fixadas pela lei.

As relações entre procurador e cliente se regulam pelos termos da procuração e pelo contrato verbal ou escrito existente entre as partes⁷.

6. Contrato consigo mesmo, ou autocontrato

Dá-se esse nome ao negócio jurídico feito pelo representante, agindo por si e pelo representado ou agindo por dois representados seus. Exemplos: o mandatário encarregado de vender um terreno do mandante vende-o a si mesmo (ou seja, compra o terreno); o mandatário de A, e também o mandatário de B, vende o terreno de A para o comprador B, em nome de ambos os representados, isto é, assinado ao mesmo tempo pelo vendedor e pelo comprador.

Sobre o primeiro caso, o art. 117 do CC dispõe: “Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar contrato consigo mesmo”. Em seguida, no parágrafo único ressalta-se: “Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos”.

Já no segundo caso, não há qualquer proibição expressa, não se podendo, a rigor, falar em contrato consigo mesmo, num e noutro caso. O que ocorre é a existência de duas partes, ambas atuando por uma só pessoa.

No primeiro exemplo, o mandatário encarregado de vender resolve, ele mesmo (mandatário), comprar. Salvo permissão legal ou do representado, a lei proíbe tal contrato, porque, se o mandatário tem interesse em comprar, tentará fazê-lo pelo menor preço possível ou em condições mais vantajosas para si (não para o mandante). Em suma, há conflito de interesses que convém evitar. O Código também determina que é anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado (art. 119).

O contrato consigo mesmo pode compreender outras alienações além da compra e venda⁸, tanto que a matéria passou a ser regulada na Parte Geral do Código Civil, no livro que trata “Dos fatos jurídicos”. Ainda na vigência do Código Civil de 1916 foi tida como nula a doação de imóvel feita pela mandatária a si mesma, sendo o imóvel do mandante; mas o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro considerou válida a doação, feita no mesmo ato, pela mandatária (ex-companheira do mandante) ao filho do casal⁹.

José Paulo Cavalcanti, autor de excelente monografia a respeito, prefere a expressão autonegócio, por ser mais abrangente, e sustenta que “a razão fundamental que proíbe os contratos consigo mesmo é o risco de enriquecimento indevido às expensas do representado, e não o simples e puro conflito de interesses, porque esse, ainda que resolvido com sacrifício de uma das partes, tendo justa causa, nunca foi punido pelo delito”¹⁰. Para esse autor, tais negócios são inválidos em princípio, mas admitidos excepcionalmente: 1) em caso de autorização especial da lei ou do representado; 2) quando o negócio consiste em só cumprir obrigação anterior; e 3) quando as circunstâncias excluam o enriquecimento sem causa, à custa do representado¹¹.

A jurisprudência admitia, em tese, a validade da procuração dada pelo devedor a empresa vinculada ao grupo financeiro do mutuante para aceitar ou emitir títulos de crédito ou reconhecer dívidas¹². Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça adotou orientação distinta, entendendo que se devia presumir o conflito de interesses entre o mandatário e o mandante, não podendo, pois, prevalecer a procuração por importar em sujeição do ato de uma das partes ao arbítrio da outra¹³. O argumento não se aplica se o mandato deve obedecer a critério objetivo fixado na lei ou no contrato.

A posição do Superior Tribunal de Justiça se consolidou, na matéria, com a edição da Súmula 60, cujo teor é o seguinte: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”¹⁴.

SÍNTESE
8 – DO MANDATO
1. Conceito do contrato de mandato (art. 653 do CC) | O mandato é o contrato pelo qual alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses.
1.1. Mandato e procuração | De acordo com o art. 653, a procuração é o instrumento do mandato. É negócio unilateral receptício, autônomo, que não se confunde com o contrato subjacente, o mandato.

2. Elementos essenciais e

classificação

A base do mandato é fiduciária. É um contrato realizado intuitu personae e que todas as pessoas capazes podem outorgar.

A procuração deve conter os nomes e as qualificações do mandante e do mandatário, o lugar e a data, seu fim, os poderes concedidos e o prazo de validade.

O mandato pode ser expresso ou tácito, gratuito ou oneroso, geral e especial, ad negotia e ad judicia.

2.1. Procuração em causa própria (art. 685 do CC) | É mandato outorgado no interesse do mandatário que tem poderes amplos, fica isento de prestar contas e pode transferir para si bens móveis e imóveis objeto do mandato, equivalendo à procuração, à venda ou cessão de direito.

2.2. Postulação em causa própria | Consiste na atuação de um advogado, que move ação ou se defende em juízo, no seu próprio interesse.
2.3. Substabelecimento | É ato pelo qual o procurador transfere, no todo ou em parte, os poderes recebidos do outorgante.
3. Obrigações decorrentes do mandato | O contrato fixa as obrigações das partes, mas a lei supletivamente fornece os critérios básicos aplicáveis no caso do silêncio das partes; e são os descritos nos arts. 675 a 681 do CC.
4. Extinção do mandato | De acordo com o art. 682 do CC extingue-se o mandato pela renúncia do mandatário; pela revogação do mandante; pela morte ou interdição de uma das partes; pela mudança de estado; pelo término do prazo; ou pela conclusão do negócio.
4.1. Mandatos irrevogáveis | São irrevogáveis os mandatos: com cláusula de irrevogabilidade; dados como condição do contrato bilateral; ou com cláusula “em causa própria”.
5. Mandato judicial | O mandato judicial é concedido a advogado devidamente registrado na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para patrocinar uma causa.

1 José Paulo Cavalcanti, Direito civil (escritos diversos), Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 272.

2 A partir do novo Código Civil, a capacidade relativa inicia-se com 16 e termina com 18 anos e não mais com 21, como era na vigência do antigo Código (v. art. 4º do Código de 2002 e art. 6º do Código de 1916).

3 V. a respeito Washington de Barros Monteiro, Direito das obrigações, 10. ed., São Paulo: Saraiva, 1975, v. 2, p. 269.

4 Cf. redação determinada pela Lei n. 8.952, de 13-12-1994.

5 Onde houver; em geral, o juiz civil é o competente.

6 Em sentido contrário, v. Washington de Barros Monteiro, Direito das obrigações, cit., v. 2, p. 298; de acordo com a nossa tese, v. M. I. Carvalho de Mendonça, Contratos, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1955, t. 1, p. 248-252.

7 Sobre a deontologia do advogado, consulte-se Levi Carneiro, O livro de um advogado, Rio de Janeiro: A. Coelho Branco, Ed., 1943; Carvalho Neto, Advogados – como aprendemos, como sofremos, como vivemos, São Paulo, 1946; e Fernand Payen et Gaston Duveau, Les règles de la profession d’avocat, Paris: Pedone, 1936. V. ainda Ruy de Azevedo Sodré, A ética profissional e o Estatuto do Advogado, São Paulo: LTr, 1975, e Haddock Lobo, Comentários ao Estatuto da OAB, 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2007.

8 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 39, p. 73.

9 Ap. Cív. 84.936, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Graccho Aurélio, RJTJRJ, 37/128.

10 O contrato consigo mesmo, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, p. 19-39.

11 O contrato consigo mesmo, cit., p. 72-73; e, do mesmo autor, Direito civil (estudos diversos), Rio de Janeiro: Forense, 1983.

12 STF, RE 104.307-RS, j. 22-11-1985, RTJ, 116/749.

13 STJ, 3ª Turma, REsp 3.001, Rel. Min. Cláudio Santos, Julgados do STJ e TRF, n. 23, p. 100.

14 Os acórdãos que ensejaram a súmula se encontram publicados no v. 44 da RSTJ. Sobre a matéria, consulte-se também a obra do Min. Costa Lima, Comentários às Súmulas do STJ, 2. ed., Brasília, Brasília Jurídica, 1993, p. 418.

Capítulo 9

DA COMISSÃO

Sumário: 1. Conceito. 2. Partes. 3. Objeto. 4. Modalidades. 5. Direitos e deveres. 6. Comissão del credere. Síntese.

1. Conceito

Contrato de comissão é aquele pelo qual uma parte (comitente) encarrega a outra (comissário) de adquirir ou vender bens, agindo esta em nome próprio, mas por conta do comitente (art. 693 do CC).

Costuma-se dizer que a comissão é mandato sem representação, porque o mandatário age em nome do mandante, ao passo que o comissário age em seu próprio nome, mas por conta do comitente. Usa-se também a palavra comissão para indicar a remuneração do comissário.

O Código Civil disciplina o contrato de comissão em seus arts. 693 a 709, logo após estabelecer as regras sobre o mandato. Anteriormente, o Código Comercial de 1850 disciplinava a comissão mercantil (arts. 165 e 190).

2. Partes

No contrato de comissão, figuram como partes o comitente – aquele que confia os negócios a outrem – e o comissário – aquele que os realiza por conta do primeiro.

3. Objeto

É a aquisição ou a venda de bens por conta de outrem. Embora o comissário aja em seu próprio nome e, em geral, as pessoas que com ele tratam não conheçam o comitente, alguns afirmam que, devendo o comissário cuidar dos interesses do comitente, haveria uma representação imperfeita. A disciplina legal, entretanto, é clara ao estabelecer que quem se obriga perante terceiros é o comissário, sem que surja qualquer vínculo entre o comitente e o terceiro contratante, salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer deles (art. 694 do CC).

4. Modalidades

O contrato pode ser com a remessa de mercadorias ao comissário ou sem a remessa; esta pode fazer-se antes ou depois da venda. Quando as mercadorias são enviadas antes da venda ao comissário, este se torna depositário delas, sendo o contrato conhecido como venda por consignação. Neste caso, o comitente passa a ser o consignante e o comissário passa a ser o consignatário.

O contrato não se confunde com a prestação de serviços, pois o comissário responde perante terceiros; não se confunde com a corretagem, pois o corretor apenas aproxima as partes, que realizam o negócio; não se confunde com o mandato, porque este implica representação; nem com a agência e distribuição, porque neste há uma zona determinada e pode ou não haver representação por mandato.

Outra modalidade é a comissão del credere, abaixo destacada.

5. Direitos e deveres

Ao comissário incumbe:

I – Executar o negócio, seguindo as condições e instruções do comitente, as quais podem ser alteradas no curso do contrato, salvo convenção em contrário. Se não existirem tais instruções, o comissário deverá agir de acordo com os usos e costumes locais. Com relação ao prazo para pagamento, há presunção legal de que o comitente está autorizado a conceder a sua dilação, conforme as práticas negociais, salvo ordem diversa do comitente. Na hipótese de haver vedação da prorrogação do prazo para pagamento ou de estar em desconformidade com os usos do local onde é realizado o negócio, o comitente poderá exigir que o comissário pague o valor devido ou responda pelos prejuízos decorrentes dos seus atos em desconformidade com as instruções dadas (arts. 699 e 700 do CC).

II – Responder pessoalmente perante aqueles com quem trata.

III – Agir com cuidado e diligência com o fim de evitar prejuízos ao comitente e proporcionar as vantagens que razoavelmente se espera do negócio.

IV – Responder pelos danos causados ao comitente, em virtude de ação ou omissão sua, salvo motivo de força maior. O comissário, todavia, não está obrigado a garantir a solvência do terceiro com quem contrata, salvo se agir com culpa ou se houver cláusula del credere.

Realizado o negócio, o comissário tem direito a receber a remuneração, também chamada de comissão, muitas vezes calculada percentualmente. Se as partes não estipularam o valor da comissão ou a forma de cálculo, ela será arbitrada conforme os usos do local (art. 701 do CC). O comissário tem direito de retenção sobre os bens e valores em seu poder como garantia do reembolso das despesas e do pagamento da sua comissão (art. 708 do CC). Além disso, em virtude do disposto no art. 707 do CC, o comissário é credor privilegiado na hipótese de falência ou insolvência do comitente, com relação ao crédito correspondente à sua comissão e às despesas realizadas.

Quando o comissário falece ou não conclui o negócio por motivo de força maior, a lei prevê o pagamento proporcional da remuneração ao trabalho realizado. Por outro lado, se ocorrer a dispensa do comissário, com ou sem justa causa, ele terá direito ao pagamento de sua comissão pelos serviços prestados. Entretanto, quando houver motivo que justifique a sua dispensa, o comitente poderá exigir indenização pelos prejuízos sofridos, e, se inexistir justa causa, será o comissário quem terá direito a reclamar perdas e danos (arts. 703 e 705 do CC).

Ademais, surge a obrigação de pagar os juros para o comitente, quando o comissário tiver adiantado o valor das despesas por ordem sua, e para o comissário, quando estiver em mora na entrega dos fundos pertencentes ao comitente (art. 706 do CC).

A própria lei (art. 709 do CC) estabelece a aplicação supletiva das regras sobre mandato ao contrato de comissão, no que couber.

6. Comissão “del credere”

Nos contratos de comissão pode ficar estipulada cláusula del credere, pela qual o comissário passa a responder solidariamente com as pessoas com quem houver tratado por conta do comitente pelo preço da mercadoria vendida. Neste caso, o legislador estabeleceu que a comissão devida, salvo convenção em contrário, será mais elevada, em virtude do maior risco assumido pelo comissário (art. 698 do CC).

Os autores dizem que não se trata de fiança, nem de seguro contra riscos creditícios, mas de simples obrigação de pagar, em que o comissário se torna solidário com o devedor. Pode, porém, não haver perfeita solidariedade, pois o comissário poderá obrigar-se a pagar apenas uma parte ou uma percentagem do débito que não venha a ser pago pelo devedor. A origem situa-se nas práticas medievais, servindo a cláusula para selecionar os negócios, evitando os prejudiciais. No entanto, como a cláusula agrava a situação do comissário, a comissão contratada é também maior. É evidente que deve ser expressamente contratada, mas autores estrangeiros admitem que se prove pelos usos locais, onde costuma ser praticada.

Bibliografia: Fran Martins, Contratos e obrigações comerciais, 8. ed., 1986, p. 226 e s.; Antônio Chaves, Contratos em espécie, in Lições de direito civil; direito das obrigações, 1977, v. 5, p. 326; e Joseph Hamel e outros, Le contrat de commission, Paris: Dalloz, 1949.

SÍNTESE
9 – DA COMISSÃO (arts. 693 a 709 do CC)
1. Conceito (art. 693) | Contrato de comissão é aquele pelo qual o comitente encarrega o comissário de adquirir ou vender bens, agindo o comissário em nome próprio, mas por conta do comitente.
2. Partes | Comitente é aquele que confia os negócios a outrem e comissário aquele que os realiza por conta do primeiro.
3. Objeto (art. 694) | É a aquisição ou a venda de bens por conta de outrem.
4. Modalidades | O contrato pode ser com ou sem a remessa de mercadorias ao comissário. Venda por consignação (as mercadorias são enviadas antes da venda ao comissário). Comissão del credere.

5. Direito e deveres

Deveres do comissário: executar o negócio (arts. 699 e 700); responder pessoalmente perante aqueles com quem trata; agir com cuidado e diligência; e responder pelos danos causados ao comitente, em virtude de ação ou omissão sua, salvo se por força maior.

Direitos do comissário: receber a remuneração (comissão); reter os bens e valores como garantia do reembolso das despesas e do pagamento da comissão; e é credor privilegiado na hipótese de falência ou insolvência do comitente.

6. Comissão del credere (art. 698) | Cláusula del credere – o comissário responde solidariamente com as pessoas com quem houver tratado em nome do comitente.

Capítulo 10

DO CONTRATO DE AGÊNCIA, OU REPRESENTAÇÃO COMERCIAL, OU AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO

Sumário: 1. Conceito. 2. Partes. 3. Direitos e deveres. Síntese.

1. Conceito

Contrato de agência ou representação comercial é aquele pelo qual uma pessoa jurídica ou física, sem relação de dependência e em caráter não eventual, se obriga a realizar negócios por conta de outra, em zona determinada e mediante retribuição.

O Código Civil preferiu utilizar a denominação “agência” para esse tipo contratual, fazendo apenas a ressalva de que, quando em tal situação o agente tiver à sua disposição o bem a ser negociado, então, configura-se a distribuição (art. 710). Sobre a denominação, Rubens Requião esclareceu: “Mas está assentado, o futuro Código Civil unificado [Código de 2002] banirá da linguagem jurídica as expressões ‘representação comercial’ e ‘representante comercial’, substituindo-as por ‘contrato de agência’ e ‘agente’, simplesmente”¹. Advertindo posteriormente, entretanto: “...mas não acreditamos que, na linguagem costumeira dos comerciantes, se venha a proscrever o uso da expressão já tradicional”². Assim e porque ainda é aplicável a lei especial, nos termos do art. 721 do Código Civil, continua-se aqui a utilizar também as expressões já consagradas pelos usos e costumes.

Trata-se de um contrato de mediação, sendo caracterizado por: mediação entre fornecedor e compradores, geralmente empresário; obrigação de concluir contratos por conta do preponente; serviço em caráter profissional; zona limitada de trabalho; autonomia do representante. Contrato de representação comercial, diz Fran Martins, é “aquele em que uma parte se obriga, mediante remuneração, a realizar negócios mercantis, em caráter não eventual, em favor de uma outra. A parte que se obriga a agenciar propostas ou pedidos em favor da outra tem o nome de representante comercial; aquela em favor de quem os negócios são agenciados é o representado. O contrato de representação comercial é também chamado contrato de agência, donde representante e agente comercial terem o mesmo significado”³.

Entre nós é usado tal contrato pelos laboratórios farmacêuticos, que se utilizam dos agentes propagandistas; pelas editoras, que se utilizam dos agentes livreiros (vendedores de coleções de obras ou enciclopédias); há também o agente teatral, de cinema, o esportivo e o agente de seguros, embora a lei, para estes, regule a profissão de corretor de seguros.

Distinguem-se os agentes dos viajantes e pracistas, porque estes são geralmente empregados ou promotores de vendas externas, sem autonomia.

Embora não essencial, costuma o contrato de agência ser celebrado com exclusividade. Nesse sentido é o art. 711 do Código: “Salvo ajuste, o proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência; nem pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes”.

Distingue-se, porém, do contrato de concessão comercial, ou concessão de venda com exclusividade, pois este se celebra entre comerciantes ou entre industrial e comerciante, agindo este em nome próprio e por sua conta. Também se distingue do contrato de fornecimento.

A jurisprudência apresenta exemplos de distinções entre o contrato de agência e outras atividades: “PASSAGENS AÉREAS – VENDAS – EMPRESA QUE EXERCE ATIVIDADE DE VENDA COMISSIONADA – AGENTE DE VIAGEM – REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – LEI N. 4.886/65 – DECRETO N. 84.934/80 – À vista do disposto nos artigos 1º e 2º do Decreto n. 84.934/80, os serviços de venda comissionada ou intermediação remunerada na venda de passagens aéreas se enquadram no conceito de atividade privativa de agência de turismo que não pode ser confundida com o regime jurídico do representante comercial autônomo, cuja atividade é regulada pela Lei n. 4.886/65”⁴. Em relação às regras que incidem nesse tipo contratual, devem ser observadas tanto as disposições do Código Civil especificamente sobre o tema, sobre mandato e comissão, bem como as constantes em lei especial, isto é, na Lei n. 4.886/65, com as alterações da Lei n. 8.420/92.

Além disso, como espécie de agente, que pode trabalhar com ou sem subordinação, temos o chamado agenciador de propaganda, regulado em lei (Lei n. 4.680, de 18-6-1965) e cujo regulamento (Decreto n. 57.690, de 1º-2-1966), embora fale em empregados, reconhece que pode haver agenciador autônomo:

“Art. 24. Estendem-se ao Agenciador de Propaganda, registrado em qualquer Veículo de Divulgação, todos os direitos e vantagens assegurados nas leis trabalhistas e previdenciárias.

Parágrafo único. Para os efeitos da legislação de previdência social, o Agente de Propaganda, sem subordinação empregatícia, será equiparado ao trabalhador autônomo”.

Neste caso, há um contrato de agência, em que o agente autônomo não exerce atividade comercial. Remuneração, neste caso, é feita com nome de comissão, como se vê no art. 11 do referido decreto:

“Art. 11. O Veículo de Divulgação fixará, em Tabela, a comissão devida aos Agenciadores, bem como o desconto atribuído às Agências de Propaganda”.

2. Partes

A Lei n. 4.886/65, regulando a “representação comercial autônoma”, chama as partes de representante e representado. A doutrina denomina preposto o representante, e preponente o representado, porque este constitui o agente, que por ele age, passando a ser preposto. O Código Civil, por lapso, chama ao dono do negócio de proponente, palavra que tem outro sentido. Preponente é particípio presente do verbo “prepor” (de prae + pôr = pôr diante de, pôr antes); o particípio passado é “preposto”. Proponente é particípio presente do verbo “propor” (de pro + pôr = ofertar); o termo é usado para indicar aquele que faz a proposta do contrato (art. 427 do CC). Assim, todo “proponente”, que aparece nos arts. 710 a 716, deve ser lido como “preponente”.

Como já dito acima, os termos representante e representado não aparecem nesse contrato no Código Civil. O Código Civil cuida de representação nos arts. 115 a 120 para os casos de alguém que age em nome de outrem. No entanto, se tiver procuração passada pelo preponente, com poderes para representar a este, será também representante; mas isto por outro negócio jurídico, que lhe confere poderes para representar.

Agente é quem agencia clientes em favor do preponente. Deve ter registro no Conselho Regional dos Representantes Comerciais, onde comprova a habilitação exigida, na forma da Lei n. 4.886/65, que continua vigente em razão do art. 721 do Código Civil.

Ademais, o Regulamento do Imposto de Renda destaca o fato (para fins fiscais) no art. 539: “II – não caberá o arbitramento no caso de vendas em que a intervenção do agente ou representante tenha se limitado à intermediação de negócios, obtenção ou encaminhamento de pedidos ou propostas, ou outros atos necessários à mediação comercial, ainda que esses serviços sejam retribuídos com comissões ou outras formas de remuneração, desde que o agente ou representante não tenha poderes para obrigar contratualmente o vendedor”.

3. Direitos e deveres

O representante ou agente deve cumprir as instruções recebidas, com toda a diligência, e fornecer ao representado ou preponente as condições do mercado, a situação dos clientes, informações sobre a concorrência e o andamento dos negócios e deve diligenciar para realizar as vendas das mercadorias. Por outro lado, tem direito o representante a que sejam atendidos os seus pedidos, nos limites da capacidade de produção do preponente, e, como é óbvio, tem direito à remuneração contratada, em geral calculada sobre o montante das vendas, sendo chamada de comissão. Pode haver também uma retribuição fixa e outra variável. Além disso, se for incluída cláusula nesse sentido, como é comum, tem direito à exclusividade, que pode ser recíproca (o mais comum) ou unilateral, e, neste caso, se não for convencionado contrariamente, o agente ou distribuidor terá direito à remuneração, se o negócio ocorrer na zona que estiver sob sua responsabilidade, ainda que sem a sua interferência (art. 714).

A jurisprudência, embora condicionando a remuneração do representante comercial ao resultado útil do seu trabalho, entende que cabe, todavia, o respectivo pagamento se o representado deixar de executar o negócio, já realizado, por conveniência sua ou na hipótese de não ter recusado a proposta no prazo legal (art. 33 da Lei n. 4.886/65), conforme tem entendido o Superior Tribunal de Justiça⁵.

As despesas com o negócio, salvo convenção em contrário, correm por conta do agente ou distribuidor.

Sobre o direito à reparação por perdas e danos, o Código Civil (art. 714) estabelece que o agente ou distribuidor tem direito à indenização se, sem justa causa, o representado ou preponente cessar o atendimento das propostas ou reduzi-lo de forma a tornar inviável o contrato sob a sua perspectiva econômica. Na hipótese de haver justa causa, ainda assim, o agente terá direito à sua remuneração por prestação de serviços ao preponente, mantendo-se obviamente o direito de este pleitear perdas e danos decorrentes do motivo que justificou o término da relação. Se não houver culpa do agente para que haja a sua dispensa, terá também direito à remuneração, inclusive por negócios pendentes.

As partes têm direito a resolver o contrato, quando for por tempo indeterminado, mediante aviso prévio de noventa dias. O legislador ressalva que tal direito somente pode ser exercido se houver transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido pelo agente, dando ao juiz o papel de decidir sobre eventual controvérsia, fundamentando-se “na razoabilidade do prazo e do valor devido” (art. 720).

Bibliografia: Arnoldo Wald, O regime jurídico do contrato de representação comercial, Revista Jurídica, n. 213, jul./1995, p. 5; Rubens Requião, Do representante comercial, Rio de Janeiro: Forense, 1977; Fran Martins, Contratos e obrigações comerciais, 4. ed., 1976, p. 337.

SÍNTESE

10 – DO CONTRATO DE AGÊNCIA, OU REPRESENTAÇÃO COMERCIAL, OU AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO (arts. 710 a 721 do CC)

1. Conceito (art. 710)

É o contrato pelo qual uma pessoa jurídica ou física, sem relação de dependência e em caráter não eventual, se obriga a realizar negócios por conta de outra, em zona determinada e mediante retribuição. Configura-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição o bem a ser negociado.

Trata-se de um contrato de mediação e costuma ser celebrado com exclusividade (art. 711).

2. Partes | O Código Civil, por lapso, denomina o dono do negócio de “proponente”, assim sendo, todo “proponente” que aparece nos arts. 710 a 716 deve ser lido como “preponente”. Agente é quem agencia clientes em favor do preponente (Lei n. 4.886/65 e art. 721 do CC).

3. Direitos e deveres

Deveres do representante: cumprir as instruções recebidas; fornecer ao representado ou preponente as condições de mercado, a situação dos clientes, informações sobre a concorrência e o andamento dos negócios; e deve diligenciar para realizar as vendas das mercadorias.

Direitos do representante: remuneração contratada; e, se acordado, terá direito à exclusividade recíproca ou unilateral (art. 714).

As despesas com o negócio, salvo convenção em contrário, correm por conta do agente ou distribuidor.

1 Do representante comercial, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 24.

2 Do representante comercial, cit., p. 32.

3 Contratos e obrigações comerciais, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 337.

4 TAMG, Ap. 0293050-3 (29108), 6ª Câmara Cível, Rel. Juiz Paulo Cézar Dias, j. 25-11-1999.

5 REsp 3.012, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ, 2/388.

Capítulo 11

DO CONTRATO DE CORRETAGEM

Sumário: 1. Conceito. 2. Partes. 3. Classificação. 4. Direitos e deveres. Síntese.

1. Conceito

É o contrato pelo qual uma parte se obriga para com outra a aproximar interessados e obter a conclusão de negócios, sem subordinação e mediante remuneração. É também chamado de mediação.

A palavra “corretagem”, observou Waldemar Ferreira, indica o contrato, o ofício do corretor e a sua remuneração. A função consiste em aproximar pessoas e obter a conclusão do negócio, cabendo ao corretor orientar o cliente em tudo que seja útil.

O contrato de corretagem passou a ser regulado pelo Código Civil, especificamente, em seus arts. 722 a 729, e, logo no início da disciplina, ficou estabelecida a seguinte definição: “Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas” (art. 722).

2. Partes

São partes no contrato de corretagem o interessado (cliente) e o corretor (mediador). Este pode ser pessoa física ou jurídica. Nem sempre o corretor é um profissional, podendo desempenhar a função apenas esporadicamente.

Cabe dizer que a profissão de corretor foi regulada pelo Código Comercial de 1850, nos arts. 36 a 67, que os considerava agentes auxiliares do comércio, devendo ser registrados (art. 35, I). Ocorre que a Parte Primeira desse Código (arts. 1º a 456) foi revogada expressamente pelo atual Código Civil (art. 2.045). Há, ainda, diversas leis e normas especiais regulando a profissão de corretor: Lei n. 4.594/64 (corretor de seguros); Lei n. 6.530/78, que por sua vez foi regulamentada pelo Decreto n. 81.871/78, bem como Resolução COFECI n. 695/2001 (corretor de imóveis).

Cliente é aquele que contrata o corretor para realizar o negócio. Esse contratante, caso seja efetivado o negócio pretendido, deve remunerar o corretor. A outra parte, que é aproximada, não se configura como cliente no contrato de corretagem e, por consequência, não tem a obrigação de pagar a comissão, que certos corretores exigem, recebendo duplamente.

3. Classificação

O contrato classifica-se como bilateral, porque acarreta obrigações para ambas as partes; acessório, porque tem por fim a conclusão de outro contrato (o principal); aleatório, porque depende do fator sorte (realização do negócio), já tendo, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça, se pronunciado pela sua caracterização como obrigação de resultado¹; oneroso, porque implica remuneração; e consensual, porque basta o acordo de vontades, não sendo exigida necessariamente a sua formalização por escrito, conforme decidido pelos nossos tribunais².

Há várias espécies de corretagem: de fundos públicos, de mercadorias, de navios, de operações de câmbio, de seguros, de valores, de imóveis, de serviços e outros.

O instrumento do contrato, em que se estipulam as condições do contrato de corretagem, chama-se impropriamente opção, nome que também é usado para designar a promessa unilateral de contratar. Outros chamam o mesmo documento de autorização de venda, especialmente nos casos de imóveis.

4. Direitos e deveres

O corretor tem o dever de desempenhar a sua função de intermediação com diligência e prudência que o negócio exige, sempre prestando informações e esclarecimentos ao cliente sobre o andamento, as condições, os riscos e as especificidades do negócio, nos termos do art. 723 do CC, com a redação dada pela Lei n. 12.236, de 19-5-2010. Se causar danos, por dolo ou culpa, deve por eles responder. Concluindo-se ou não os negócios, os documentos recebidos devem ser restituídos, podendo o cliente exigir prestação de contas.

A corretagem é considerada obrigação de resultado, tendo o corretor direito à remuneração ajustada quando houver a conclusão do negócio. Com relação a essa remuneração, o Código Civil trouxe regras específicas, que podem ser assim sistematizadas:

I – se a remuneração não for fixada pelas partes ou em lei, o seu valor será arbitrado, levando-se em conta a natureza do negócio e os usos locais (art. 724);

II – quando o negócio for realizado com êxito e em conformidade com o estipulado no contrato de corretagem, a remuneração é devida ao corretor (art. 725);

III – se o negócio não se realizar em decorrência de arrependimento das partes, ainda assim, a remuneração é devida (art. 725)³;

IV – salvo estipulação expressa de cláusula de exclusividade, se o negócio for fechado diretamente pelas partes, não há que se falar em pagamento de remuneração. Esta também não é devida quando comprovada a inércia ou ociosidade do corretor (art. 726)⁴;

V – quando o negócio se realiza após o prazo estabelecido no contrato ou depois da dispensa do corretor, mas for fruto da sua mediação, a corretagem será devida integralmente (art. 727); e

VI – no caso de existir mais de um corretor e o negócio se realizar em virtude da intermediação de todos, a remuneração deverá ser paga em partes iguais, salvo se as contratantes convencionarem de forma diversa (art. 728).

Ressalta-se, ainda, que a corretagem é devida, independentemente do cumprimento das obrigações entre comprador e devedor. Anteriormente ao advento do atual Código Civil, por exemplo, a jurisprudência já decidira que descabe sujeitar o pagamento da corretagem à assinatura da escritura definitiva se as partes já chegaram a um acordo quanto aos pontos essenciais da alienação⁵.

Ainda sobre a remuneração, vale mencionar que ela costuma ser fixada percentualmente. Discute-se, porém, quanto ao chamado over price (diferença obtida pelo corretor além do preço fixado), para saber se cabe ou não ao corretor. É matéria em que a jurisprudência vacila e que depende do que foi estipulado no contrato, não tendo sido tratada a questão no atual Código Civil.

Bibliografia: Antonio Carvalho Neto, Contrato de mediação, 3. ed., Bauru: Jalovi, 1991; Heitor Gomes de Paiva, Contratos de corretagem, Rio de Janeiro, 1963; Arnoldo Wald, Remuneração do corretor, RT, 561/9 e s.; Gustavo Tepedino, Questões sobre o contrato de corretagem, Temas de direito civil, Renovar, 1999, p. 113-35.

SÍNTESE
11 – DO CONTRATO DE CORRETAGEM (arts. 722 a 729 do CC)
1. Conceito (art. 722) | É o contrato pelo qual uma parte se obriga para com outra a aproximar interessados e obter a conclusão de negócios, sem subordinação e mediante remuneração.
2. Partes | Cliente (interessado) é aquele que contrata o corretor para realizar o negócio e quando efetivado deve remunerar o corretor. Corretor (mediador) pode ser pessoa física ou jurídica.
3. Classificação | É contrato bilateral, acessório, aleatório, oneroso e consensual. Opção ou autorização de venda – É o instrumento em que se estipulam as condições do contrato de corretagem.

4. Direitos e deveres

Deveres do corretor: desempenhar a sua função de intermediação com diligência e prudência; prestar informações ao cliente sobre o andamento, as condições, os riscos e as especificidades do negócio (art. 723).

Direito do corretor: receber a remuneração ajustada quando houver a conclusão do negócio (arts. 724 a 728).

A corretagem é devida independentemente do cumprimento das obrigações entre comprador e devedor.

1 Sobre a jurisprudência no sentido de o contrato de corretagem originar obrigação de resultado, não se justificando o pagamento de comissão se a operação é frustrada, v.: STJ, REsp 317.503-SP, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU, 24 set. 2001, p. 315; e ED no REsp 126.587-SP, 4ª T., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJU, 10 set. 2001.

2 Sobre a possibilidade de contrato de corretagem verbal e a sua comprovação mediante prova oral, v.: STJ, REsp 75.687-SP, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU, 29 out. 2001, p. 207; TAPR, EI 145.168-1/02, Curitiba, 1º Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Juiz Lauro Augusto Fabrício de Melo, DJ, 1º mar. 2002.

3 Há decisão recente do TJRJ que já faz referência ao art. 725 do novo Código Civil: Ap. Cív. 17.087/2000, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Roldão F. Gomes, j. 5-2-2002.

4 O TJSP decidiu que, se a empresa intermediária não envidar todos os esforços para a realização da compra do imóvel, há motivo para a rescisão do contrato de corretagem: Ap. Cív. 115.440-4, 1ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Elliot Akel, j. 30-1-2001.

5 V. decisão da 12ª Câmara Civil do TJSP na Ap. Cív. 162.810-2, de 25-10-1990, RJTJESP, 129/100.

Capítulo 12

DO CONTRATO DE EDIÇÃO

Sumário: 1. Conceitos. 2. Partes. 3. Objeto. 4. Direitos do autor. 5. Deveres do autor. 6. Direitos do editor. 7. Deveres do editor. 8. Natureza do direito autoral. 9. Forma e prova do contrato. 10. Características. 11. Extinção. 11.1. Contratos de informática. Síntese.

1. Conceitos

Há dois conceitos de contrato de edição: no sentido próprio e no sentido impróprio. Contrato de edição no sentido próprio é aquele pelo qual o autor autoriza temporariamente o editor, mediante remuneração, a reproduzir, divulgar, custear e explorar com exclusividade uma obra intelectual, no prazo e condições do contrato.

É o que se extrai da Lei de Direitos Autorais (Lei n. 9.610, de 19-2-1998), conforme o art. 53:

“Art. 53. Mediante contrato de edição, o editor, obrigando-se a reproduzir e a divulgar a obra literária, artística ou científica, fica autorizado, em caráter de exclusividade, a publicá-la e a explorá-la pelo prazo e nas condições pactuadas com o autor”.

Não se deve confundir o contrato de edição com o de cessão de direitos autorais. Este é regulado pelos arts. 49 e seguintes da Lei n. 9.610/98, que, no entanto, só admite a cessão total por escrito; nada constando, limita-se a transferência pelo prazo de cinco anos (art. 49, III); só vale para o país em que se firma o contrato, se não se dispõe contrariamente e só para as modalidades existentes na data do contrato; e interpreta-se restritivamente (art. 49, IV a VI).

No conceito anterior, falava-se em cessão temporária de direito. Mas a lei atual – Lei n. 9.610/98 – usa a expressão “fica autorizado”, que parece mais adequada, evitando-se a confusão com o chamado contrato de cessão, em que o autor transfere seus direitos patrimoniais.

A lei prevê outras modalidades, falando em licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios. Assim:

“Art. 49. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em direito, obedecidas as seguintes limitações:

I – a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei;

II – somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos mediante estipulação contratual escrita;

III – na hipótese de não haver estipulação contratual escrita, o prazo máximo será de cinco anos;

IV – a cessão será válida unicamente para o país em que se firmou o contrato, salvo estipulação em contrário;

V – a cessão só se operará para modalidades de utilização já existentes à data do contrato;

VI – não havendo especificações quanto à modalidade de utilização, o contrato será interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato.

Art. 50. A cessão total ou parcial dos direitos de autor, que se fará sempre por escrito, presume-se onerosa.

§ 1º Poderá a cessão ser averbada à margem do registro a que se refere o art. 19 desta Lei, ou, não estando a obra registrada, poderá o instrumento ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos.

§ 2º Constarão do instrumento de cessão como elementos essenciais seu objeto e as condições de exercício do direito quanto a tempo, lugar e preço.

Art. 51. A cessão dos direitos de autor sobre obras futuras abrangerá, no máximo, o período de cinco anos.

Parágrafo único. O prazo será reduzido a cinco anos sempre que indeterminado ou superior, diminuindo-se, na devida proporção, o preço estipulado.

Art. 52. A omissão do nome do autor, ou de coautor, na divulgação da obra não presume o anonimato ou a cessão de seus direitos”.

Direitos patrimoniais e direitos morais do autor

Como se sabe, a lei regula os direitos patrimoniais e os direitos morais do autor, dizendo: “Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis” (art. 27). Incluem-se tais direitos morais (isto é, imateriais) entre os direitos da personalidade. Assim, mesmo cedendo seus direitos patrimoniais, o autor continua com os chamados direitos morais, que são discriminados na lei. Ei-los:

“Art. 24. São direitos morais do autor:

I – o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;

II – o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;

III – o de conservar a obra inédita;

IV – o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;

V – o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;

VI – o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;

VII – o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado”.

Embora se entenda que tais direitos são inalienáveis pelo autor, a lei admite que os direitos de conservação da obra podem ser transmitidos por morte:

“§ 1º Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a que se referem os incisos I a IV”.

Destarte, quando a obra cai em domínio público, a obra não fica desprotegida. Leia-se:

“§ 2º Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra caída em domínio público.

§ 3º Nos casos dos incisos V e VI, ressalvam-se as prévias indenizações a terceiros, quando couberem”.

Para a edição, a lei ainda impõe restrições, como se vê do parágrafo do art. 53:

“Art. 53. Mediante contrato de edição, o editor, obrigando-se a reproduzir e a divulgar a obra literária, artística ou científica, fica autorizado, em caráter de exclusividade, a publicá-la e a explorá-la pelo prazo e nas condições pactuadas com o autor.

Parágrafo único. Em cada exemplar da obra o editor mencionará:

I – o título da obra e seu autor;

II – no caso de tradução, o título original e o nome do tradutor;

III – o ano de publicação;

IV – o seu nome ou marca que o identifique”.

Contrato de edição em sentido impróprio

No sentido impróprio, já antes acolhido pelo Código Civil de 1916 e mantido pela lei anterior e pela atual, contrato de edição é aquele em que o autor se obriga a elaborar uma obra intelectual, em cuja publicação e divulgação se empenha o editor.

De certo modo, cuida-se de empreitada de uma obra intelectual.

Eis o artigo da Lei n. 9.610/98:

“Art. 54. Pelo mesmo contrato pode o autor obrigar-se à feitura de obra literária, artística ou científica em cuja publicação e divulgação se empenha o editor”.

Direitos e deveres das partes

A Lei n. 9.610/98 procurou esclarecer melhor os direitos das partes. Assim, regula o caso de falecimento ou impedimento do autor para concluir a obra (art. 55); o número de edições e de exemplares e a remuneração (entre nós, o autor nem sempre é devidamente remunerado); diz que a prestação de contas é mensal em falta de outra estipulação; e qual a responsabilidade do editor, se não edita a obra. Eis os textos:

“Art. 56. Entende-se que o contrato versa apenas sobre uma edição, se não houver cláusula expressa em contrário.

Parágrafo único. No silêncio do contrato, considera-se que cada edição se constitui de três mil exemplares.

Art. 57. O preço da retribuição será arbitrado, com base nos usos e costumes, sempre que no contrato não a tiver estipulado expressamente o autor”.

Cabe observar que, para os livros, a remuneração, em geral, é fixada em 10% sobre o preço de venda de cada exemplar.

“Art. 61. O editor será obrigado a prestar contas mensais ao autor sempre que a retribuição deste estiver condicionada à venda da obra, salvo se prazo diferente houver sido convencionado.

Art. 62. A obra deverá ser editada em dois anos da celebração do contrato, salvo prazo diverso estipulado em convenção.

Parágrafo único. Não havendo edição da obra no prazo legal ou contratual, poderá ser rescindido o contrato, respondendo o editor por danos causados”.

Convém observar que certas obras de cunho científico devem ser editadas com certa brevidade, porque a ciência, como também ocorre com as leis, evolui rapidamente. A demora em publicar faz com que a obra perca a atualidade.

2. Partes

São partes o autor e o editor. A Lei n. 9.610/98 conceitua o autor; a anterior conceituava o editor. Mas não só o autor como os coautores. A capacidade é a mesma dos contratos em geral, e pode haver autores menores, absoluta ou relativamente incapazes, que, no contrato, serão representados ou assistidos, conforme o caso.

Eis os artigos da Lei n. 9.610/98:

“Art. 11. Autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica.

Parágrafo único. A proteção concedida ao autor poderá aplicar-se às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta Lei.

Art. 12. Para se identificar como autor, poderá o criador da obra literária, artística ou científica usar de seu nome civil, completo ou abreviado até por suas iniciais, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional.

Art. 13. Considera-se autor da obra intelectual, não havendo prova em contrário, aquele que, por uma das modalidades de identificação referidas no artigo anterior, tiver, em conformidade com o uso, indicada ou anunciada essa qualidade na sua utilização.

Art. 14. É titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra caída no domínio público, não podendo opor-se à outra adaptação, arranjo, orquestração ou tradução, salvo se for cópia da sua.

Art. 15. A coautoria da obra é atribuída àqueles em cujo nome, pseudônimo ou sinal convencional for utilizada.

§ 1º Não se considera coautor quem simplesmente auxiliou o autor na produção da obra literária, artística ou científica, revendo-a, atualizando-a, bem como fiscalizando ou dirigindo sua edição ou apresentação por qualquer meio.

§ 2º Ao coautor, cuja contribuição possa ser utilizada separadamente, são asseguradas todas as faculdades inerentes à sua criação como obra individual, vedada, porém, a utilização que possa acarretar prejuízo à exploração da obra comum.

Art. 16. São coautores da obra audiovisual o autor do assunto ou argumento literário, musical ou lítero-musical e o diretor.

Parágrafo único. Consideram-se coautores de desenhos animados os que criam os desenhos utilizados na obra audiovisual.

Art. 17. É assegurada a proteção às participações individuais em obras coletivas.

§ 1º Qualquer dos participantes, no exercício de seus direitos morais, poderá proibir que se indique ou anuncie seu nome na obra coletiva, sem prejuízo do direito de haver a remuneração contratada.

§ 2º Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva.

§ 3º O contrato com o organizador especificará a contribuição do participante, o prazo para entrega ou realização, a remuneração e demais condições para sua execução”.

Como se vê, a simples leitura do texto legal esclarece.

3. Objeto

É a autorização dada ao editor de reproduzir e divulgar a obra intelectual, na forma do contrato. Já nos contratos de cessão, o objeto é a alienação ou transferência dos direitos patrimoniais sobre a obra. Lembremos que a cessão costuma ser exigida pelos editores, mas, em geral, o melhor para o autor é apenas a edição. Casos há em que pode convir ao autor ceder logo os direitos, porque a remuneração é bem mais elevada. Neste caso, o editor pode reproduzir a obra, seja em novas tiragens, seja em novas edições, sem limitação. Entende-se que, neste caso, salvo acordo em contrário, o autor aliena os seus direitos patrimoniais (os direitos morais, vimos acima, são inalienáveis).

Em tese, a cessão pode ser parcial, mas, na prática, as editoras querem a cessão total dos direitos sobre a obra.

Quanto às obras, podem ser editados livros, discos, filmes, desenhos, gravuras, fitas magnéticas (fonogramas e videofonogramas), quadros, fotografias, programas de computador, em síntese, qualquer obra intelectual, como indicadas exemplificativamente (note-se a expressão “tais como”) no art. 7º da Lei n. 9.610/98:

“Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

I – os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;

II – as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza;

III – as obras dramáticas e dramático-musicais;

IV – as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma;

V – as composições musicais, tenham ou não letra;

VI – as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas;

VII – as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;

VIII – as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética;

IX – as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza;

X – os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência;

XI – as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova;

XII – os programas de computador;

XIII – as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.

§ 1º Os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis.

§ 2º A proteção concedida no inciso XIII não abarca os dados ou materiais em si mesmos e se entende sem prejuízo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos nas obras.

§ 3º No domínio das ciências, a proteção recairá sobre a forma literária ou artística, não abrangendo o seu conteúdo científico ou técnico, sem prejuízo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade imaterial”.

A lei inclui, no item XII acima, os “programas de computador”, mas cabe lembrar que temos a respeito uma lei específica: Lei n. 9.609, de 19-2-1998, editada na mesma data que a Lei de Direitos Autorais. Esta se aplica subsidiariamente, conforme diz o § 1º do mesmo art. 7º.

4. Direitos do autor

Os direitos do autor são assim sistematizados pela Lei n. 9.610/98:

“Capítulo II – Dos direitos morais do autor

Art. 24. São direitos morais do autor:

I – o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;

II – o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;

III – o de conservar a obra inédita;

IV – o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;

V – o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;

VI – o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;

VII – o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.

§ 1º Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a que se referem os incisos I a IV.

§ 2º Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra caída em domínio público.

§ 3º Nos casos dos incisos V e VI, ressalvam-se as prévias indenizações a terceiros, quando couberem.

Art. 25. Cabe exclusivamente ao diretor o exercício dos direitos morais sobre a obra audiovisual.

Art. 26. O autor poderá repudiar a autoria de projeto arquitetônico, alterado sem o seu consentimento, durante a execução ou após a conclusão da construção.

Parágrafo único. O proprietário da construção responde pelos danos que causar ao autor sempre que, após o repúdio, der como sendo daquele a autoria do projeto repudiado.

Art. 27. Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis.

Capítulo III – Dos direitos patrimoniais do autor e de sua duração

Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica.

Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:

I – a reprodução parcial ou integral;

II – a edição;

III – a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações;

IV – a tradução para qualquer idioma;

V – a inclusão em fonograma ou produção audiovisual;

VI – a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra;

VII – a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário;

VIII – a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou científica, mediante:

a) representação, recitação ou declamação;

b) execução musical;

c) emprego de alto-falante ou de sistemas análogos;

d) radiodifusão sonora ou televisiva;

e) captação de transmissão de radiodifusão em locais de frequência coletiva;

f) sonorização ambiental;

g) a exibição audiovisual, cinematográfica ou por processo assemelhado;

h) emprego de satélites artificiais;

i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados;

j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas;

IX – a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero;

X – quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas.

Art. 30. No exercício do direito de reprodução, o titular dos direitos autorais poderá colocar à disposição do público a obra, na forma, local e pelo tempo que desejar, a título oneroso ou gratuito.

§ 1º O direito de exclusividade de reprodução não será aplicável quando ela for temporária e apenas tiver o propósito de tornar a obra, fonograma ou interpretação perceptível em meio eletrônico ou quando for de natureza transitória e incidental, desde que ocorra no curso do uso devidamente autorizado da obra, pelo titular.

§ 2º Em qualquer modalidade de reprodução, a quantidade de exemplares será informada e controlada, cabendo a quem reproduzir a obra a responsabilidade de manter os registros que permitam, ao autor, a fiscalização do aproveitamento econômico da exploração.

Art. 31. As diversas modalidades de utilização de obras literárias, artísticas ou científicas ou de fonogramas são independentes entre si, e a autorização concedida pelo autor, ou pelo produtor, respectivamente, não se estende a quaisquer das demais.

Art. 32. Quando uma obra feita em regime de coautoria não for divisível, nenhum dos coautores, sob pena de responder por perdas e danos, poderá, sem consentimento dos demais publicá-la ou autorizar-lhe a publicação, salvo na coleção de suas obras completas.

§ 1º Havendo divergência, os coautores decidirão por maioria.

§ 2º Ao coautor dissidente é assegurado o direito de não contribuir para as despesas de publicação, renunciando a sua parte nos lucros, e o de vedar que se inscreva seu nome na obra.

§ 3º Cada coautor pode, individualmente, sem aquiescência dos outros, registrar a obra e defender os próprios direitos contra terceiros.

Art. 33. Ninguém pode reproduzir obra que não pertença ao domínio público, a pretexto de anotá-la, comentá-la ou melhorá-la, sem permissão do autor.

Parágrafo único. Os comentários ou anotações poderão ser publicados separadamente.

Art. 34. As cartas missivas, cuja publicação está condicionada à permissão do autor, poderão ser juntadas como documento de prova em processos administrativos e judiciais.

Art. 35. Quando o autor, em virtude de revisão, tiver dado à obra versão definitiva, não poderão seus sucessores reproduzir versões anteriores.

Art. 36. O direito de utilização econômica dos escritos publicados pela imprensa, diária ou periódica, com exceção dos assinados ou que apresentem sinal de reserva, pertence ao editor, salvo convenção em contrário.

Parágrafo único. A autorização para utilização econômica de artigos assinados, para publicação em diários e periódicos, não produz efeito além do prazo da periodicidade acrescido de vinte dias, a contar de sua publicação, findo o qual recobra o autor o seu direito.

Art. 37. A aquisição do original de uma obra, ou de exemplar, não confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor, salvo convenção em contrário entre as partes e os casos previstos nesta Lei.

Art. 38. O autor tem o direito, irrenunciável e inalienável, de perceber, no mínimo, 5% sobre o aumento do preço eventualmente verificável em cada revenda de obra de arte ou manuscrito, sendo originais, que houver alienado.

Parágrafo único. Caso o autor não perceba o seu direito de sequência no ato da revenda, o vendedor é considerado depositário da quantia a ele devida, salvo se a operação for realizada por leiloeiro, quando será este o depositário.

Art. 39. Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua exploração, não se comunicam, salvo pacto antenupcial em contrário.

Art. 40. Tratando-se de obra anônima ou pseudônima, caberá a quem publicá-la o exercício dos direitos patrimoniais do autor.

Parágrafo único. O autor que se der a conhecer assumirá o exercício dos direitos patrimoniais, ressalvados os direitos adquiridos por terceiros.

Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1º de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil.

Parágrafo único. Aplica-se às obras póstumas o prazo de proteção a que alude o caput deste artigo.

Art. 42. Quando a obra literária, artística ou científica realizada em coautoria for indivisível, o prazo previsto no artigo anterior será contado da morte do último dos coautores sobreviventes.

Parágrafo único. Acrescer-se-ão aos dos sobreviventes os direitos do coautor que falecer sem sucessores.

Art. 43. Será de setenta anos o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre as obras anônimas ou pseudônimas, contado de 1º de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicação.

Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto no art. 41 e seu parágrafo único, sempre que o autor se der a conhecer antes do termo do prazo previsto no caput deste artigo.

Art. 44. O prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre obras audiovisuais e fotográficas será de setenta anos, a contar de 1º de janeiro do ano subsequente ao de sua divulgação”.

A simples leitura dos artigos revela a complexidade. Note-se que já se fala em meios eletrônicos, incluindo, portanto, a Internet e diversos outros meios de divulgação, dizendo o art. 29 em seu inciso X:

“X – quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas” (grifo nosso).

Tal norma já prevê a evolução científica, que, como se sabe, tem sido cada vez mais rápida, obrigando a novas regras jurídicas (estas não tão rápidas), ante as transformações econômicas.

Podemos resumir: o autor tem direitos morais, que são inalienáveis, e patrimoniais, que são passíveis de autorização ou, se convier, de cessão.

Além disso, nas edições sucessivas, o autor pode alterar o que lhe aprouver, e até deve atualizar a obra, conforme o caso, salvo prejuízo ou ofensa causada ao editor (art. 66). Quanto às peças teatrais ou musicais, sua utilização depende de autorização do autor (art. 68), o qual pode opor-se se a peça não estiver bem ensaiada (art. 70). Finalmente, embora silente a lei, tem direito o autor de romper o contrato, caso o editor não o cumpra ou o faça de modo imperfeito e prejudicial.

5. Deveres do autor

São deveres do autor: entregar ao editor os originais; aguardar que se esgote a edição, para dispor da obra (considera-se esgotada se os exemplares chegam a menos de 10% (art. 63 e seus parágrafos); admitir que outrem atualize a obra, se não quiser fazê-lo e sendo isto necessário (art. 67).

Deve o autor tolerar a reprodução de notícias com a menção de seu nome, a edição sem fins comerciais em Braille, para deficientes visuais, a edição de um só exemplar para uso privado do copista, sem intuito de lucro; a citação em livros, jornais ou outro meio, para fins de estudo, crítica ou polêmica; as notas feitas pelos alunos, mas vedada a publicação não autorizada; o uso de obras para demonstração à clientela; a representação teatral ou execução musical no lar ou para fins didáticos, sem intuito de lucro; a utilização para fins de prova judiciária ou administrativa; a reprodução de pequenos trechos ou até integral de obras plásticas, que não prejudique a exploração normal (art. 46).

6. Direitos do editor

São direitos do editor: fixar o preço da venda, sem, todavia, poder elevá-lo a ponto de embaraçar a circulação da obra (art. 60); exigir que se retire de circulação outra edição da obra (art. 63, § 1º); opor-se às alterações que lhe prejudiquem os interesses, ofendam sua reputação ou aumentem sua responsabilidade (art. 66, parágrafo único); encarregar outrem para atualizar a obra, se o autor se nega ou não pode fazê-lo (art. 67); recusar os originais em desacordo com o ajustado, em trinta dias do seu recebimento (art. 58); somente decorrido um ano de lançamento da edição, o editor poderá vender, como saldo, os exemplares restantes, desde que o autor seja notificado de que, no prazo de trinta dias, terá prioridade na aquisição dos referidos exemplares pelo preço de saldo (art. 64).

7. Deveres do editor

São deveres do editor: reproduzir e divulgar a obra; se omisso o contrato, limitar a edição a três mil exemplares; facultar ao autor o exame da escrituração na parte que lhe corresponde, bem como informá-lo sobre o estado da edição (art. 59); prestar contas mensais ao autor sempre que a retribuição deste estiver condicionada à venda da obra, salvo se prazo diferente houver sido convencionado (art. 61); responder por danos causados, não havendo edição da obra no prazo legal ou contratual, sujeitando-se à rescisão do contrato (art. 62, parágrafo único). Deve o editor reeditar a obra, se esgotada (art. 65). Deve o editor numerar os exemplares, salvo se for o cessionário total dos direitos. O editor não pode alterar a obra sem autorização do autor. Deve pagar o preço da retribuição arbitrado, com base nos usos e costumes, sempre que no contrato não a tiver estipulado expressamente o autor (art. 57). Em síntese, ainda, deve o editor respeitar os direitos do autor, acima já referidos, principalmente pagar a remuneração ajustada ou a que seja arbitrada.

8. Natureza do direito autoral

O Código Civil de 1916 classificava o direito autoral como propriedade imaterial, incluindo-o entre os direitos das coisas, no capítulo que cuidava “Da propriedade literária, científica e artística” (arts. 649 e s.). Tais artigos foram revogados pela Lei n. 5.988, de 14-12-1973, voltando a nova Lei n. 9.610/98 a dizer que o Código Civil, nesta parte, ficava revogado, tal como as outras leis, exceto o art. 17 da Lei n. 5.988/73. A lei anterior reconheceu o duplo conteúdo do direito autoral (os chamados “direitos morais”). Sobre a natureza dos chamados direitos morais do autor, ver os artigos acima indicados, bem como a nossa obra, no volume sobre Introdução e Parte Geral e no volume que cuida do Direito das Coisas.

9. Forma e prova do contrato

O Código Civil de 1916 não previa forma especial, donde admitir-se a forma verbal ou escrita. A lei anterior exigia, como a nova (art. 49, II), a forma escrita para a cessão. A situação continua, de modo que não se pode afirmar que para o contrato de edição seja exigida a forma escrita, posto se entenda mais conveniente. Isto, em geral, não favorece ao autor, pois as editoras costumam preparar contratos padronizados, aos quais deve aderir o autor. Nada, porém, impede o autor de discutir as cláusulas.

10. Características

É um contrato consensual, bilateral, oneroso, mas poderá ser comutativo ou aleatório; comutativo se houver retribuição fixa e aleatório se a remuneração depender do êxito da venda. Embora omissa a lei, entendem uns que seja o contrato de intuito pessoal, pois o autor escolhe certos editores, pela fama ou competência destes, que não podem ceder a terceiros o contrato sem autorização prévia de quem concebeu e elaborou a obra.

11. Extinção

Como todos os contratos, extinguem-se os de edição: pelo cumprimento, pela resilição unilateral (denúncia) e bilateral (distrato), mas também em casos específicos: resolução, se em dois anos não for editada a obra entregue ao editor (art. 62), e pelo esgotamento da edição, que corresponde ao cumprimento do contrato (art. 63).

11.1. Contratos de informática

O contrato de edição pode referir-se ainda aos programas de informática, chamados de software. Ocorre que, no mesmo dia da publicação da Lei de Direitos Autorais, foi também publicada a Lei n. 9.609, de 19-2-1998, que “dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências”.

Essa lei conceitua “programa de computador” e, para combater a pirataria frequente, regula a proteção aos direitos de autor e do registro.

A principal disposição é o art. 2º. Eis o texto:

“Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.

§ 1º Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.

§ 2º Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinquenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação.

§ 3º A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro.

§ 4º Os direitos atribuídos por esta Lei ficam assegurados aos estrangeiros domiciliados no exterior, desde que o país de origem do programa conceda, aos brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil, direitos equivalentes.

§ 5º Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial, não sendo esse direito exaurível pela venda, licença ou outra forma de transferência da cópia do programa.

§ 6º O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos casos em que o programa em si não seja objeto essencial do aluguel”.

Já antes tais assuntos foram enfocados pela doutrina¹.

Bibliografia: José de Oliveira Ascensão, Direito autoral, Renovar, 1998.

SÍNTESE

12 – DO CONTRATO DE EDIÇÃO (Lei n. 9.610/98)

1. Conceito

No sentido próprio é o contrato pelo qual o autor autoriza temporariamente o editor, mediante remuneração, a reproduzir, divulgar, custear e explorar com exclusividade uma obra intelectual, no prazo e condições do contrato (art. 53).

No sentido impróprio é o contrato pelo qual o autor se obriga a elaborar uma obra intelectual, em cuja publicação e divulgação se empenha o editor (art. 54).

Contrato de cessão de direitos autorais não se confunde com o contrato de edição (arts. 49 e s.).

Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis.

2. Partes | São partes o autor e editor. A capacidade é a mesma dos contratos em geral, e pode haver autores menores, absoluta ou relativamente incapazes que serão representados ou assistidos. Autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica (art. 11).
3. Objeto | É a autorização dada ao editor de reproduzir e divulgar a obra intelectual, na forma do contrato. Nos contratos de cessão, o objeto é a alienação ou transferência dos direitos patrimoniais sobre a obra.

4. Direitos do autor

O autor tem direitos morais, que são inalienáveis, e patrimoniais, que são passíveis de autorização ou, se convier, de cessão (arts. 24 a 44).

Nas edições sucessivas o autor pode alterar o que lhe aprouver (art. 66). Quanto às peças teatrais ou musicais, sua utilização depende de autorização do autor (art. 68).

O autor pode romper o contrato, caso o editor não o cumpra ou o faça de modo imperfeito e prejudicial.

5. Deveres do autor | Entregar ao editor os originais; aguardar que se esgote a edição, para dispor da obra; admitir que outrem atualize a obra, se não quiser fazê-lo e sendo isto necessário. Deve tolerar o previsto no art. 46.

6. Direitos do editor

Fixar o preço da venda (art. 60); exigir que se retire de circulação outra edição da obra (art. 63, § 1º); opor-se às alterações que prejudiquem seus interesses (art. 66); encarregar outrem para atualizar a obra, se o autor se nega ou não pode fazê-lo (art. 67); e recusar os originais em desacordo com o ajustado, em trinta dias do seu recebimento (art. 58).

7. Deveres do editor | Deve o editor respeitar os direitos do autor; pagar a remuneração ajustada; e observar o disposto nos arts. 59, 61, 62 e 65, todos da Lei n. 9.610/98.

8. Natureza do direito autoral

O Código Civil de 1916 classificava o direito autoral como propriedade imaterial (arts. 649 e s.). Tais artigos foram revogados pela Lei 5.988/73, voltando a nova Lei n. 9.610/98 a dizer que o Código Civil, nesta parte, ficava revogado, exceto o art. 17 da Lei n. 5.988/73.

A lei anterior reconheceu o duplo conteúdo do direito autoral (“direitos morais”).

9. Forma e prova do contrato | Não se pode afirmar que para o contrato de edição seja exigida a forma escrita, posto se entenda mais conveniente.
10. Características | É um contrato consensual, bilateral, oneroso, mas poderá ser comutativo ou aleatório. Embora omissa a lei, alguns entendem que seja o contrato de intuito pessoal.
11. Extinção | Pelo cumprimento; pela resilição unilateral e bilateral; e em casos específicos, pela resolução (art. 62) e pelo esgotamento da edição (art. 63).
11.1. Contratos de informática | A Lei n. 9.609/98 conceitua “programa de computador” e, para combater a pirataria, regula a proteção aos direitos de autor e do registro.

1 Arnoldo Wald, Orlando Gomes e outros, Proteção jurídica do “software”, Rio de Janeiro: Forense, 1985.

Capítulo 13

CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO E EXECUÇÃO

Sumário: 1. Conceito. 2. Partes. 3. Objeto do contrato. 4. Direitos do autor. 5. Deveres do autor. 6. Direitos do empresário. 7. Deveres do empresário. 8. Extinção. 8.1. Jurisprudência. Síntese.

1. Conceito

Contrato de representação é o acordo de vontades pelo qual o autor (ou seu sucessor) de uma obra teatral, musicada ou não, autoriza outrem a representá-la, para comunicação ao público, mediante remuneração.

Contrato de execução é aquele em que o autor de obra musical ou lítero-musical autoriza alguém, geralmente empresário, a executá-la em locais de frequência coletiva ou difundi-la por quaisquer meios.

A lei anterior (Lei n. 5.988/73) regulava no mesmo texto (art. 73) ambos os contratos, que eram conceituados simultaneamente como “de representação e execução”. No entanto, a Lei n. 9.610/98 regula a matéria com a rubrica “Da comunicação ao público”, indicando nos parágrafos, que são sete, as diversas formas, embora não conceitue os contratos. Exige, porém, expressa autorização do autor ou titular. Eis o texto com os dois primeiros parágrafos:

“Art. 68. Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas.

§ 1º Considera-se representação pública a utilização de obras teatrais no gênero drama, tragédia, comédia, ópera, opereta, balé, pantomimas e assemelhadas, musicadas ou não, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, em locais de frequência coletiva ou pela radiodifusão, transmissão e exibição cinematográfica.

§ 2º Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou lítero-musicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de frequência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica”.

A autorização expressa foi criticada, quando ainda se cuidava do projeto, pelo Professor José de Oliveira Ascensão¹, que entende devam aplicar-se a esses contratos normas de autorização como as de outros, salvo nos casos de cessão total. Cabe observar que a autorização expressa pode ser verbal, embora seja preferível algum escrito, já que os atos orais dependem de testemunhas para a prova, o que é sempre difícil. Basta uma carta, um bilhete, e até uma nota no verso do texto, em que o autor afirma que autoriza certa pessoa a representar ou executar.

Note-se que o § 1º cuida de representação pública; o § 2º, de execução pública. Conclui-se, portanto, como já antes se fazia, que a autorização só é devida para representação pública; não para atos privados. Como o texto fala em “locais de frequência coletiva”, estes são definidos no parágrafo seguinte:

“§ 3º Consideram-se locais de frequência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas”.

A parte final do parágrafo diz “ou transmitam obras”, o que abrange estúdios de rádio e televisão, o que se confirma nos §§ 6º e 7º da mesma lei.

A expressão genérica “onde quer que se representem, executem ou transmitam” tem abrangência ampla, mas cabe observar que o correto é entender que deve haver fim lucrativo, seja direto ou indireto. O caso, por exemplo, de um shopping center, que promova eventos musicais para atrair frequentadores, ainda que sem cobrar do público. Mas, se alguém reúne uma orquestra em sua residência para uma recepção particular, já estará excluído.

2. Partes

São partes o autor ou autores da obra e o empresário ou quem execute ou represente a obra. O verdadeiro executor só pode ser pessoa física (que represente uma personagem teatral, por exemplo, ou que cante ou dance); mas o empresário pode ser pessoa jurídica, que para a execução acaba contratando os artistas, intérpretes ou executantes.

3. Objeto do contrato

O objeto é a autorização do autor a quem vai representar ou executar a obra (geralmente o empresário). A exibição cinematográfica era regulada separadamente pela lei anterior (Lei n. 5.988/73). A Lei n. 9.610/98 incluiu “transmissão e exibição cinematográfica” no § 1º, bem como um parágrafo sobre a matéria no mesmo art. 68, que assim dispõe:

“§ 7º As empresas cinematográficas e de radiodifusão manterão à imediata disposição dos interessados, cópia autêntica dos contratos, ajustes ou acordos, individuais ou coletivos, autorizando e disciplinando a remuneração por execução pública das obras musicais e fonogramas contidas em seus programas ou obras audiovisuais”.

Em outro capítulo (o Capítulo VI), nos arts. 81 e seguintes, a lei regula o que chama de “utilização da obra audiovisual”. Como sabemos, incluem-se nesta os filmes, vídeos, desenhos animados, software, em suma, imagem reproduzida em movimento. Aí se exige autorização do autor e do intérprete e, salvo disposição contrária, considera-se autorizada a utilização econômica, dizendo o § 1º que “a exclusividade da autorização depende de cláusula expressa e cessa dez anos após a celebração do contrato”.

Falando a lei em “cópia autêntica dos contratos”, evidente que exige o contrato escrito.

Por outro lado, se o empresário quer transferir a execução a terceiro, isto também depende de autorização do autor:

“Art. 72. O empresário, sem licença do autor, não pode entregar a obra a pessoa estranha à representação ou à execução”.

4. Direitos do autor

Nos termos da Lei n. 9.610/98, são direitos do autor: permitir ou autorizar a representação ou a execução da obra; obter a remuneração; permitir a transmissão por outros meios, como rádio, televisão, cinema e software; fixar prazo para a execução, segundo os usos locais; impedir a representação ou execução mal ensaiada; fiscalizar o espetáculo, com livre acesso ao local, inclusive com pessoa autorizada; autorizar ou não que a obra seja entregue a pessoa estranha à representação ou à execução; impedir que os principais intérpretes e os diretores de orquestras ou coro, escolhidos de comum acordo pelo autor e pelo produtor, sejam substituídos por ordem deste sem consentimento; embargar a penhora da parte que lhe é reservada (art. 76); exigir que a obra seja publicada com seu nome ou pseudônimo; requerer à autoridade judicial competente a suspensão ou interrupção da execução indevida, ou que suspenda a sua transmissão ou retransmissão por qualquer meio, “sem prejuízo da multa diária pelo descumprimento e das demais indenizações cabíveis, independentemente das sanções penais aplicáveis; caso se comprove que o infrator é reincidente na violação aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poderá ser aumentado até o dobro” (art. 105); cobrar em juízo, pela execução indevida, “multa de vinte vezes o valor que deveria ser originariamente pago” (art. 109).

5. Deveres do autor

A lei não enumera os deveres, quase sempre previstos e até impostos no contrato. Em geral, não sendo o autor figura já conhecida, o contrato é redigido e imposto pelo outro contratante, que alega dever ter o mesmo contrato para todos os demais, de modo que o autor acaba aderindo, donde o chamado contrato de adesão. A lei estabelece algumas restrições, que costumam ser apontadas como deveres. O primeiro dever é entregar a obra ao empresário ou ao intérprete ou ao executante, conforme o caso, salvo se já for conhecida ou publicada, caso em que já pode estar com a outra parte. Costumam-se indicar os deveres de abstenção: iniciada a representação, o autor não pode alterar-lhe a substância, sem acordo com o empresário (art. 71), ou revogar a autorização, provocando a suspensão da temporada contratada (art. 75). O dever de não alterar, quando iniciada, já era prevista no Código Civil de 1916, art. 1.359, e também na lei anterior (Lei n. 5.988/73). Os demais deveres, se não estão no contrato, surgem dos direitos previstos, já que a cada direito pode corresponder um dever. Por exemplo, se o autor pode impedir a execução mal ensaiada, não pode fazê-lo se há correta execução, caso em que deve abster--se de interferir.

6. Direitos do empresário

A lei prevê alguns deveres, como o de, antes da execução pública, recolher os direitos autorais e comprovar perante o escritório central encarregado (art. 68, § 4º). Também tem o direito de exibir o espetáculo pelo tempo do contrato, ou enquanto convier, se foi por tempo indeterminado. Pode impedir que o autor altere o original já ensaiado, se já iniciada a apresentação ou se causar adiamento excessivo. Pode ainda romper o contrato, por culpa do autor ou por força maior.

7. Deveres do empresário

São tais deveres: obter a aprovação das autoridades (por exemplo, licença para o estabelecimento; promover a publicidade e divulgação do espetáculo; a autorização do Corpo de Bombeiros, para os locais da representação ou da execução). Não alterar a obra; pagar a remuneração ao autor ou autores; observar o prazo do contrato; não encenar o espetáculo mal ensaiado; não comunicar o original a pessoa estranha; se escolhidos de comum acordo com o autor, não substituir os principais intérpretes ou executantes, salvo força maior destes; e permitir a fiscalização do espetáculo pelo autor ou seu representante.

8. Extinção

O contrato extingue-se, como os demais, pela execução ou pelo fim do prazo. Também pelo descumprimento ou inexecução, que pode ser voluntária (por culpa) ou involuntária (por força maior); e por acordo das partes (distrato).

8.1. Jurisprudência

Como em casos repetidos, forma-se a jurisprudência adotada em súmulas, pelos tribunais. Assim, o Supremo Tribunal Federal, ainda no tempo do Código Civil de 1916 e leis complementares, editou a Súmula 386, com o seguinte conteúdo: “Pela execução de obra musical por artistas remunerados é devido direito autoral, não exigível quando a orquestra for de amadores”.

Há também a Súmula 63 do STJ, que especifica: “São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de música em estabelecimentos comerciais”.

Mas a jurisprudência evolui. Assim, foi alegado que, se o hotel mantém um rádio no quarto, para uso do hóspede, que pode ou não utilizá-lo, não é considerado retransmissão. Assim:

“ECAD – HOTEL – RADIORRECEPTOR – O hotel que coloca radiorreceptor à disposição do hóspede não está obrigado a pagar contribuição correspondente ao direito autoral do autor da música, já recolhida pela emissora. Precedentes”².

“UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – DIVERGÊNCIA ENTRE A TERCEIRA E QUARTA TURMAS – DIREITO AUTORAL – SONORIZAÇÃO AMBIENTE – I. Suscitada a uniformização da jurisprudência de que trata o art. 476, parágrafo único, do CPC, e reconhecida a divergência manifestada entre Turmas julgadoras, hão de ser as teses colidentes submetidas ao julgamento da Segunda Seção (Direito Privado). II. As teses jurídicas ditas divergentes consistem em que a Terceira Turma afirma que ‘a simples música ambiente, apresentada pela sintonização de emissoras de rádio, não se constitui em execução que enseja o pagamento de direitos autorais, tanto mais porque a cobrança nesses casos seria bis in idem, já pagos os direitos pelas emissoras’, enquanto a Quarta Turma é pela cobrança de tais direitos tão só quando instalada a sonorização ambiental com o objetivo de captar e reter a clientela para desta auferir o chamado lucro indireto. III. Uniformização acolhida”³.

Mas, havendo retransmissão, tornando o ambiente mais agradável, permanece a Súmula 63 do STJ. Assim:

“DIREITOS AUTORAIS – MÚSICAS – RETRANSMISSÃO RADIOFÔNICA – SHOPPING CENTER – LUCRO INDIRETO – PAGAMENTO – PRECEDENTES – RECURSO PROVIDO – I. Estando presente o intuito de lucro no estabelecimento comercial que reproduz música, sobretudo por ajudar na captação de clientela, devidos são os direitos autorais sobre as retransmissões. II. Consoante precedente da Turma (REsp 1.297-RJ), ‘a utilização de música em estabelecimento comercial, captada de emissoras de rádio, sujeita-se, nos termos da lei, ao pagamento dos direitos autorais. O pagamento dessa verba decorre não apenas do lucro, indireto ou potencial, pela captação e predisposição da clientela em consequência da sonorização do ambiente, mas pela opção legislativa em valorizar o trabalho e o talento do artista’, sendo de salientar-se que ‘o progresso tecnológico na reprodução dos sons não pode ensejar a apropriação do labor alheio e da criação intelectual, merecedores da proteção jurídica’”⁴.

SÍNTESE

13 – CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO E EXECUÇÃO (Lei n. 9.610/98)

1. Conceito

Contrato de representação é o acordo de vontades pelo qual o autor de uma obra teatral, musicada ou não, autoriza outrem a representá-la, para comunicação ao público, mediante remuneração.

Contrato de execução é aquele em que o autor de obra musical ou lítero-musical autoriza alguém a executá-la em locais de frequência coletiva ou difundi-la por quaisquer meios.

Cabe observar que a expressa autorização do autor pode ser verbal e só é devida para representação pública, não para atos privados.

2. Partes | O autor ou autores da obra e o empresário ou quem execute ou represente a obra. O verdadeiro executor só pode ser pessoa física, mas o empresário pode ser pessoa jurídica.
3. Objeto do contrato | É a autorização do autor a quem vai representar ou executar a obra.

4. Direitos do autor

Aspectos mais relevantes: permitir ou autorizar a representação ou a execução da obra; obter a remuneração; permitir a transmissão por outros meios de comunicação; fixar prazo para execução; impedir a representação ou execução mal ensaiada; fiscalizar o espetáculo; autorizar ou não que a obra seja entregue a pessoa estranha à representação ou à execução; e exigir que a obra seja publicada com seu nome ou pseudônimo.

5. Deveres do autor | Entregar a obra ao empresário ou ao intérprete ou ao executante; iniciada a representação, o autor não pode alterar-lhe a substância, sem acordo com o empresário (art. 71), ou revogar a autorização (art. 75). Os demais deveres, se não estão no contrato, surgem dos direitos previstos.
6. Direitos do empresário | Exibir o espetáculo pelo tempo do contrato; impedir que o autor altere o original já ensaiado, se já iniciada a apresentação ou se causar adiamento excessivo; e romper o contrato, por culpa do autor ou por força maior.

7. Deveres do empresário

Obter a aprovação das autoridades; não alterar a obra; pagar a remuneração ao autor; observar o prazo do contrato; não encenar o espetáculo mal ensaiado; não comunicar o original a pessoa estranha; não substituir os principais intérpretes, salvo força maior destes; e permitir a fiscalização do espetáculo pelo autor.

8.1. Jurisprudência | Imperioso observar a Súmula 63 do STJ, que especifica: “São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de música em estabelecimentos comerciais”.

1 RF, 345/65.

2 STJ, REsp 123.675-SP, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 10 nov. 1997.

3 STJ, REsp 2.833-RJ, 3ª T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 9 out. 1990.

4 STJ, REsp 161.540-RS, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 21 set. 1998.

Capítulo 14

DO SEGURO

Sumário: 1. Conceito. 2. Evolução histórica. 3. Elementos do contrato. 3.1. Estrutura. 4. Características. 5. Classificação. 6. Legislação. 7. Instrumentos. 8. Obrigações do segurado e do segurador. 9. Seguros mútuos e seguros de pessoa. 9.1. Seguro-saúde. 9.2. Seguro-saúde e cláusulas abusivas. 9.3. A regulamentação do seguro-saúde. 9.4. Seguro de vida. 10. Questões sobre seguros. 10.1. Proposições básicas. 10.2. A boa-fé nos seguros. 10.3. Restrição ao seguro de vida. 10.4. Danos pessoais por acidentes de veículos terrestres. 10.5. Ação direta contra a seguradora. 10.6. Seguros nos casos de furto, roubo e furto com fraude. 10.7. Furtos em shopping centers e lugares semelhantes. 10.8. Outros casos. 10.9. Novos aspectos do contrato de seguro. 10.9.1. A evolução do contrato de seguro. 10.9.2. O equilíbrio econômico-financeiro. 10.9.3. A internacionalização. 10.9.4. A desburocratização e privatização do contrato de seguro. 10.9.5. Seguro--garantia. 10.9.6. Conclusões. Síntese.

1. Conceito

O seguro pode ser conceituado conforme a concepção de cada autor, mas tem sido possível uniformizar os conceitos básicos. Dentre os principais tratadistas, temos os seguintes:

“O seguro é a compensação, segundo as leis da estatística ou outros dados científicos, de um conjunto de riscos da mesma natureza, permitindo, mediante remuneração chamada prêmio ou cotização, fornecer, pela garantia mútua e nas condições fixadas, certas prestações em caso de realização de uma eventualidade suscetível de criar um estado de carência”¹.

“O seguro é uma operação pela qual, mediante o pagamento de uma pequena remuneração, uma pessoa, o segurado, se faz prometer, para si ou para outrem, no caso da realização de um evento determinado a que se dá o nome de risco, uma prestação de uma terceira pessoa, o segurador, que assumindo um conjunto de riscos, os compensa de acordo com as leis da estatística e o princípio do mutualismo”².

2. Evolução histórica

As suas origens são desconhecidas. Diz-se ter sido praticado na Antiguidade, pois o Talmud (direito hebraico) fala num seguro mútuo contra a mortalidade de rebanhos. Os gregos e os romanos tinham organizações sociais semelhantes às de seguro mútuo. Os romanos não conheceram o seguro de vida, embora houvesse a renda vitalícia; a consideração do valor da vida só era permitida para os escravos, que se consideravam coisas. O mais antigo documento alusivo a seguro é uma crônica de Giovanni Villani, escritor italiano morto em 1348, o qual diz que os judeus, expulsos da França em 1182 por Felipe-Augusto, foram para a Lombardia e introduziram o sistema de seguro³.

O seguro marítimo desenvolveu-se com as navegações do século XV, quando surgiram as Ordenanças de Barcelona (1435), as de Philipe de Borgonha (1458), de Veneza (1468), assim como os Estatutos de Gênova (1498). Depois vieram o Guidon de la Mer, de Rouen (1556), e a Ordonnance de la Marine, promulgada por Luís XIV, por iniciativa de Colbert (1681). A seguir, o Código de Comércio francês (1808) e o nosso (1850). Este só regulava o seguro marítimo, proibindo que recaísse sobre a vida de pessoa livre (art. 686, II).

O seguro contra incêndio surgiu após o grande incêndio de Londres, em 1667. O de vida começou também em Londres, em 1600, e o de acidentes no século XIX.

No século XX, a função do contrato de seguro foi ampliada progressivamente, a fim de abranger não só o seguro de vida como o da responsabilidade civil, o da fidelidade funcional, a execução de obrigações (performance bond), os riscos políticos, a insolvência do devedor etc.

O Código Civil traz regras específicas sobre seguro de responsabilidade civil, no seu art. 787 e seus parágrafos, no qual a garantia recai sobre o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro. Neste caso, o segurado tem a obrigação de comunicar ao segurador o fato tão logo tome conhecimento das consequências do seu ato (art. 787, § 1º), e lhe é proibido reconhecer a sua responsabilidade sem a anuência expressa do segurador (art. 787, § 2º).

Podemos afirmar que o desenvolvimento do seguro foi paralelo ao da técnica e da industrialização, garantindo o domínio do homem sobre substâncias e fontes de energia perigosas e transformando os meios de produção e as condições de trabalho em virtude de eliminação do risco, transferido para o segurador. Vinculado ao progresso econômico, o problema do seguro ultrapassa hoje as fronteiras nacionais, impondo-se na esfera internacional, apresentando-se como premissa de qualquer atividade no campo da indústria ou do transporte e constituindo ramo próprio do direito. Efetivamente o direito do seguro aparece como especialização, com traços característicos, já contando com ampla bibliografia e utilizando importantes recursos da estatística.

O direito do seguro coloca-se hoje numa região intermediária entre o direito privado e o direito público, que se preocupa com a sua normatização, por lei e regulação da SUSEP, e segurança social garantida por órgãos autárquicos (INSS).

3. Elementos do contrato

Como vimos, seguro é o contrato pelo qual o segurador, mediante recebimento de um prêmio, se obriga a pagar um valor convencionado, ao segurado ou a terceiro (beneficiário), caso se verifique o sinistro. O valor corresponde ao risco previsto.

O Código Civil de 1916 foi criticado, por dar definição parcial no art. 1.432, porque dizia que o segurador se obrigava a indenizar um prejuízo resultante de riscos futuros, e isto indica o chamado seguro de danos. Já ao cuidar do seguro de vida, o mesmo Código falava em garantir o pagamento de certa soma, por morte do segurado (art. 1.471). Uma corrente entende que o objeto do contrato é o interesse, pois, não se cuidando de seguro de danos, fica excluído o conceito de indenização (v., adiante, n. 5). Essa orientação prevaleceu no atual Código Civil, como se vê do art. 757: “Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados”.

Partes são a seguradora, que só pode ser uma sociedade anônima, sociedade mútua ou cooperativa (Dec.-Lei n. 2.063, de 7-3-1940, art. 1º) – o seguro social de acidentes do trabalho tem hoje, como único segurador, o INSS (uma autarquia federal, que é o Instituto Nacional do Seguro Social) –, e o segurado. Além disso, a seguradora deve ser entidade autorizada legalmente para exercer a sua atividade (art. 757, parágrafo único, do CC). No seguro de vida e no de acidente com morte, aparece a figura do beneficiário, que é o terceiro a quem se paga o valor do seguro.

Como dito acima, o objeto do contrato é controvertido em doutrina. Para uns é indenização, para outros é o risco e para outros ainda é o interesse. O Código Civil adotou este último.

Prêmio é o preço pago pelo segurado à seguradora. No seguro mútuo fala-se também em cotização.

A quantia paga pela seguradora é a indenização ou o valor segurado.

Na linguagem das seguradoras, usa-se o termo sinistro para indicar o risco assumido.

3.1. Estrutura

O seguro é concebido como promessa condicional de indenização na hipótese de ocorrência do sinistro (acontecimento futuro e incerto causador de prejuízo), tendo como contraprestação o pagamento do prêmio pelo segurado. O elemento aleatório consiste justamente na incerteza referente ao pagamento da indenização, que depende da existência de prejuízo em virtude da ocorrência do sinistro no período de vigência do contrato. Uma das prestações (a indenização a ser paga pelo segurador) é, assim, condicional, enquanto a do outro contratante (o pagamento do prêmio pelo segurado) é certa e independe de condição.

A transferência do risco predeterminado para o segurador visa a garantir o equilíbrio econômico nas atividades humanas, exonerando o industrial, transportador ou quem sofra um desfalque dos prejuízos contra os quais fez o seguro. Ocorrendo o sinistro, entendido como acontecimento eventual economicamente desvantajoso, as necessidades econômicas consequentes são atendidas pelo segurador e não pelo segurado. Explica-se, pois, a função do segurador, na feliz expressão dos autores franceses, como um verdadeiro marchand de securité, ou seja, um “vendedor de segurança”, que, assumindo, onerosamente, os riscos alheios, corrige os efeitos negativos do acaso.

Por outro lado, o seguro generalizado importa em diluir sobre um grande número de pessoas os encargos decorrentes de uma infelicidade individual, socializando assim a responsabilidade, como salientou René Savatier⁴.

4. Características

O contrato de seguro é bilateral, oneroso, aleatório e consensual; é um contrato de adesão e um contrato dirigido.

É bilateral porque cria deveres para ambas as partes contratantes, embora uma das prestações seja certa e a outra eventual. É oneroso porque o segurador só assume o risco alheio, comprometendo-se a atender às necessidades econômicas decorrentes do sinistro, mediante o pagamento, pelo segurado, de um prêmio, como compensação ou remuneração pelo risco assumido. O contrato é aleatório, pois a prestação do segurado é certamente devida e prefixada na apólice, enquanto a do segurador é incerta quanto à sua existência e pode ser indeterminada quanto ao seu valor e quanto ao momento do seu pagamento. A incerteza da prestação do segurador depende da ocorrência ou não do sinistro, que é justamente o elemento aleatório do contrato.

A consensualidade do contrato tem sido discutida pela doutrina e pela jurisprudência, pois, embora o acordo de vontades seja suficiente para criar as obrigações das partes, o Código Civil de 1916 exigia, para prova do contrato, a existência de documento escrito, considerando o contrato perfeito com a entrega da apólice ao segurado ou com o lançamento da operação nos livros do segurador (art. 1.433). Quiseram alguns autores e julgados, baseados neste texto, dar natureza solene e real ao contrato. A tendência dominante, todavia, é no sentido de exigir o documento escrito não como elemento essencial para a existência do contrato, mas tão somente ad probationem, como prova pré-constituída. Foi esta a posição tomada pelo Código Civil, na medida em que o seu art. 758 expressamente determina que a apólice ou o bilhete de seguro são aptos a provar a existência do contrato de seguro e, na falta deles, a relação contratual pode ser comprovada por simples documento que demonstre o pagamento do respectivo prêmio.

Por outro lado, o Código exige que, anteriormente à emissão da apólice, exista uma proposta escrita especificando os elementos essenciais do interesse a ser garantido e dos riscos (art. 759).

Discutia-se também a validade da cláusula pela qual o contrato de seguro inicia a sua vigência com o pagamento do primeiro prêmio ou com a entrega da apólice ao segurado, indagando-se da possibilidade de transformar, por simples convenção, um contrato naturalmente consensual em contrato real. De fato, não se trata de modificar a natureza do contrato, que continua perfeito e acabado com o acordo de vontades, mas de assegurar às partes a maior liberdade para, de comum acordo, fixar as datas para o início e o fim da vigência do contrato de seguro, nada impedindo que o momento fixado para a entrada em vigor deste seja o do pagamento do prêmio, funcionando assim como condição suspensiva do contrato⁵. Sobre esse tema, o Código Civil dispõe: “Art. 763. Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação”.

Cabe notar, porém, que, diante de leis especiais, como o seguro obrigatório de danos pessoais por veículos automotores terrestres (v. n. 6), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando os tribunais estaduais, foi pacificada em sentido inverso: “Súmula 257. A falta de pagamento do prêmio do seguro obrigatório de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT) não é motivo para a recusa do pagamento da indenização”.

A Lei n. 8.442/92 criou um consórcio formado por todas as seguradoras que operam com esse seguro, sendo pago o prêmio com a guia do IPVA (Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores), podendo ser o dano cobrado de qualquer dessas companhias. Por outro lado, o Decreto n. 2.867, de 8-12-1998, regula a destinação dos prêmios, que são pagos com a cota única ou primeira cota do IPVA.

O contrato de seguro é dirigido, pois depende da aprovação do seu texto pelas autoridades administrativas (SUSEP – Superintendência de Seguros Privados), e é de adesão, pois o segurado não tem a possibilidade de discutir as cláusulas contratuais com o segurador, podendo apenas aceitá-las ou deixar de contratar. Muitas vezes, nem a liberdade de contratar, ou não, existe, pois a lei impõe a determinadas classes de pessoas o seguro obrigatório (acidentes de trabalho, de trânsito e outros).

O dirigismo existente nesta modalidade de contrato e o advento de diversos planos de estabilização econômica levaram à fixação legal dos índices de correção monetária aplicáveis ao prêmio pago pelos segurados. Em virtude do princípio da bilateralidade, impõe-se o estabelecimento de uma relação contínua entre os prêmios recebidos e as indenizações pagas pela empresa seguradora. Consequentemente, deverá incidir sobre as indenizações a mesma correção monetária aplicada aos prêmios. À semelhança dos bancos, não devem as empresas seguradoras, como intermediárias financeiras, responder pelos riscos monetários da política governamental.

O contrato de seguro se fundamenta na boa-fé das partes e na sua lealdade, tanto na sua formação quanto na sua execução (art. 765 do CC). Diante desse princípio, se o segurado prestar declarações falsas, inexatas ou omitir informações relevantes, que possam influir na aceitação da proposta ou especificação do valor do prêmio pela seguradora, ele perderá o direito à garantia objeto do seguro, subsistindo, todavia, a obrigação do pagamento do prêmio vencido (art. 766 do CC). O legislador ressalvou, entretanto, que, se a inexatidão ou a omissão não resultar de má-fé do segurado, o segurador pode optar pela resolução do contrato ou cobrança da diferença do prêmio (art. 766, parágrafo único).

Em matéria de seguros, há uma intervenção crescente do Estado, limitando progressivamente a liberdade das partes a fim de proteger os elementos economicamente mais fracos e impondo finalmente, nos contratos de seguro, modelos previamente aprovados pelas autoridades administrativas (SUSEP). Em vista da existência de leis especiais sobre o tema, o art. 777 do Código Civil estabelece que as suas regras sobre seguros são supletivas e, portanto, aplicáveis, no que couber, aos contratos regidos por leis próprias.

5. Classificação

Espécies. As operações de seguros agrupam-se em: a) seguros de ramos elementares ou de dano; b) seguros de pessoa, englobando o seguro de vida.

A primeira classe abrange: cobertura de riscos de fogo, transportes, danos a coisas ou pessoas e acidentes. Podem ser terrestres, marítimos e aeronáuticos. Nossa lei considera operações de seguros privados as de: coisas, pessoas, bens, responsabilidades, obrigações, direitos e garantias (art. 3º do Dec.-Lei n. 73/66). O parágrafo único do mesmo artigo exclui os seguros do âmbito da Previdência Social. Doutrinariamente, nos seguros de pessoa podem incluir-se os de vida e de acidentes.

O tratamento diverso para os dois ramos (pessoa e elementares/dano) tem sido justificado pelo tipo de prestação da seguradora: nos ramos elementares é uma indenização, ao passo que o seguro de pessoa só dá origem a uma prestação fixa, não considerada indenização. A tese, no entanto, não é pacífica. Tullio Ascarelli entende que também no seguro de vida há uma indenização⁶. Observa-se que, no seguro de vida, há geralmente uma estipulação em favor de terceiro, que nem sempre sofre um dano com a morte do estipulante, mas recebe a quantia que foi contratada.

6. Legislação

Inicialmente, o seguro aparece em nosso Código Comercial, em 1850. Depois no Código Civil de 1916. Em 21-11-1966, foi editado o Decreto-Lei n. 73, ao qual se seguiram outros diplomas, inclusive a sua regulamentação, pelo Decreto n. 60.459, de 13-3-1967, mais tarde modificado.

O Decreto-Lei n. 73/66 instituiu, além dos que já o foram por leis especiais, diversos seguros obrigatórios, como: danos pessoais a passageiros de aeronaves; responsabilidade civil de proprietários de veículos automotores, de construtor de imóveis em zonas urbanas, dos bens dados em garantia a instituições públicas; de garantia das obrigações do incorporador e construtor de imóveis; de garantia do devedor em construção civil; de edifícios divididos em unidades autônomas; de incêndio e transporte de bens de pessoas jurídicas; de crédito rural; de crédito à exportação, quando concedido por instituições financeiras públicas. Entre os facultativos, a mesma lei instituiu o seguro-saúde (art. 129), para dar cobertura aos riscos de assistência médica e hospitalar.

O seguro obrigatório de responsabilidade civil de proprietários de veículos automotores terrestres foi regulado pelo Decreto-Lei n. 814, de 4-9-1969, o qual foi revogado pela Lei n. 6.194, de 19-12-1974, alterada pela Lei n. 8.411, de 13-7-1992, que dispõe sobre Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou não. Foi criado o Sistema Nacional de Seguros Privados, constituído: do Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP; da Superintendência de Seguros Privados – SUSEP; do Instituto de Resseguros do Brasil – IRB; das sociedades autorizadas a operar em seguros privados; e dos corretores habilitados. A Lei n. 5.488, de 27-8-1968, instituiu a correção monetária da indenização.

A Constituição de 1988 se refere aos seguros nos arts. 21, VIII (fiscalização), 22, VII (política), 43, § 2º, I (incentivos), 187, V (seguro agrícola), além dos chamados seguros sociais (arts. 7º, II, seguro-desemprego, 7º, XXVIII, seguro de acidentes do trabalho, 201, Previdência Social, e 239, PIS-PASEP).

O Código Civil, alterando o que dispunha o Código de 1916, trouxe nova disciplina em matéria de seguros em seus arts. 757 a 802.

7. Instrumentos

O seguro tem como instrumentos a apólice e o bilhete de seguros, conforme o caso. Há também a proposta, que fica com a seguradora, enquanto a apólice fica com o segurado. O Decreto-Lei n. 73/66 permite a emissão de bilhete de seguro a pedido verbal do interessado (art. 10).

A apólice ou o bilhete de seguro são os instrumentos probatórios do contrato, devendo conter a enumeração dos riscos transferidos ao segurador, os dados sobre o prazo de vigência do contrato e as obrigações assumidas pelas partes.

No seguro obrigatório de veículos terrestres, basta a declaração do DETRAN (Departamento Estadual de Trânsito) de que foi pago o prêmio (anexa ao Certificado de Propriedade). Nos seguros de viagem, certas seguradoras fornecem um cartão com a espécie de seguro, dando o nome e o período da garantia. Nos estacionamentos pagos de veículos, basta um simples bilhete ou cartão numerado, fornecido por meios eletrônicos, comprovando o estacionamento. Em determinados seguros-saúde, basta um simples cartão com os dados do segurado. Outras vezes, simples indicação nos extratos mensais, como ocorre com os seguros de cartão de crédito. O Código Civil estabelece em seu art. 758: “O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio”.

Não é válido, por contrariar a ordem pública, o contrato de seguro contra riscos decorrentes de atividade ilícita (v. g., contrabando) ou que garanta riscos decorrentes de ato doloso (art. 762 do CC). Ao contratar seguro de dano feito por valor superior ao real, o segurado perderá o direito à garantia (art. 778 do CC). Caso o seguro seja contratado por uma quantia menor do que o valor do bem segurado, salvo disposição em contrário e nos termos do art. 783 do CC, haverá redução proporcional da indenização, no caso de sinistro parcial.

Na hipótese de desejar fazer um novo seguro com outra empresa seguradora, o segurado deverá comunicar ao segurador sua intenção, indicando o valor que pretende segurar (art. 782 do CC).

O segurado que tiver feito declarações inexatas ao segurador pode perder o direito à indenização; ocorrendo o sinistro, não lhe assistirá a faculdade de exigir a devolução dos prêmios pagos (art. 767 do CC). A lei agrava a responsabilidade do segurado, considerando responsável pelas inexatidões da declaração prestada ao segurador o representante do segurado que as tenha feito (art. 766 do CC).

Se o segurador souber que o risco já passou e aceitar o contrato de seguro, deverá devolver em dobro o prêmio recebido. Essa cominação visa puni-lo em virtude da má-fé com que agiu.

O pagamento do prêmio pode ser feito de uma só vez ou periodicamente, em prestações, se admitido pela seguradora ou norma administrativa.

As apólices podem ser nominativas, à ordem ou ao portador, não se admitindo esta última espécie no seguro de pessoas (art. 760 do CC; art. 1.447 do Código de 1916). Ainda podem ser simples ou individuais e flutuantes ou coletivas. São simples quando se referem aos riscos corridos por um bem específico ou por uma pessoa. São flutuantes quando cobrem os riscos de coisas fungíveis (a carga de navios de determinada companhia) e coletivas quando se referem a um grupo de pessoas (art. 801 do CC), independentemente da identificação de cada um em particular (seguro em grupo dos membros de uma excursão, dos trabalhadores de determinada fábrica etc.).

8. Obrigações do segurado e do segurador

São obrigações do segurado:

a) Esclarecer o valor real do bem e as condições peculiares em que se encontra o objeto segurado ou a pessoa candidata ao seguro, indicando no seguro de pessoas o beneficiário.

b) Pagar o prêmio na forma estabelecida pela apólice, respondendo por juros moratórios no caso de atraso e podendo reabilitar-se na hipótese de caducidade da apólice por impontualidade ou atraso no pagamento do prêmio. A reabilitação só será concedida nos termos fixados na apólice ou mediante acordo das partes interessadas.

c) Não agravar os riscos existentes no momento do contrato, evitando que aumente a probabilidade de ocorrência do sinistro, e comunicar ao segurador, logo que saiba, todo incidente que agrave consideravelmente o risco coberto, hipótese na qual o segurador poderá optar pela rescisão do contrato (art. 769 do CC).

d) Comunicar ao segurador todo incidente ou fato que possa agravar o risco existente. Caso o segurado agrave intencionalmente o risco, ele perderá o direito ao valor garantido (art. 768 do CC)⁷.

e) Comunicar imediatamente ao segurador a ocorrência do sinistro e tomar todas as providências necessárias para minorar as consequências (art. 771 do Código Civil).

Cabe ao juiz apreciar, em cada caso concreto, se a eventual infração do segurado é ou não suscetível de impedir o recebimento da indenização, exonerando o segurador de qualquer responsabilidade.

O segurador deve pagar a indenização devida em dinheiro, salvo estipulação que permita a restituição da coisa in natura (conserto do carro acidentado ou do imóvel destruído pelo fogo), nos termos dos arts. 772 e 776 do CC. Se a danificação foi parcial, o pagamento será feito proporcionalmente ao dano causado. Para eximir-se de qualquer responsabilidade o segurador deve provar um dos seguintes fatos:

a) existência de dolo por parte do segurado, que não foi claro e leal nas informações, que agravou o risco ou provocou a ocorrência do sinistro;

b) existência de seguro anterior pelo valor total do bem, sem que o segundo seguro se refira simplesmente à insolvência do primeiro segurador;

c) valor do seguro superior ao valor do objeto segurado, havendo má-fé do segurado (não havendo má-fé, só cabe a redução da indenização ao justo valor);

d) inadimplemento por parte do segurado e violação das suas obrigações contratuais e, em particular, caducidade de apólice pelo não pagamento oportuno do prêmio (art. 763 do CC);

e) inexistência de cobertura para o sinistro ocorrido.

Quando o risco for assumido por mais de uma seguradora (cos-seguro), a apólice deverá indicar qual empresa administrará o contrato e representará as demais partes, para todos os seus efeitos (art. 761 do CC).

Na hipótese de haver diminuição considerável dos riscos durante a vigência do contrato, o segurado poderá exigir a revisão do prêmio ou a resolução do contrato (art. 770 do CC).

9. Seguros mútuos e seguros de pessoa

No seguro mútuo, diversas pessoas se reúnem para assumir conjuntamente os riscos inerentes às suas vidas ou aos seus bens, partilhando entre si os prejuízos que possam ocorrer. A sociedade de seguros mútuos funciona, assim, na base do pagamento de quotas ou contribuições pelos associados, de acordo com as necessidades correspondentes aos prejuízos assegurados ou mediante o pagamento de quantias fixas, previamente determinadas em cada período, verificando-se no fim do exercício financeiro a existência de déficit ou superávit para, conforme o caso, exigir um reforço de contribuição para o pagamento da diferença existente ou, ao contrário, para distribuir dividendos ou aumentar o fundo de reserva com o dinheiro existente em caixa.

Uma legislação especial contida nos Decretos-Leis n. 2.063, de 7-3-1940, e 3.908, de 8-12-1941, trata da regulamentação das sociedades de seguros mútuos.

No seguro de pessoa, as partes podem fixar livremente a indenização a ser paga, podendo, inclusive, contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse (art. 789 do CC). Admite-se o seguro sobre a vida de terceiros, desde que exista interesse legítimo, presumido em relação ao cônjuge, ascendente ou descendente (art. 790 do CC). É possível o segurado não indicar desde logo o nome do beneficiário ou reservar-se o direito de substituí-lo em qualquer tempo. Não havendo beneficiário indicado pelo segurado, nem por ocasião da emissão da apólice, nem posteriormente, por qualquer ato, inclusive em testamento, a indenização reverte ao cônjuge, com direito a ficar com metade do valor, e aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem de vocação hereditária (art. 792 do Código Civil). O legislador considerou ainda a hipótese da falta dessas pessoas, passando a ser beneficiário aquele que demonstrar que a morte do segurado o privou de meios necessários à subsistência (art. 792, parágrafo único).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu: “Pelas circunstâncias da espécie, tem-se também como contemplado com seguro de vida, ainda que não indicado como beneficiário, a filha nascida fora do casamento, cujo reconhecimento da paternidade só foi postulada após o falecimento do seu cogitado pai”⁸.

A indenização paga pelo seguro é impenhorável (art. 649, IX, do CPC) e é exigível por execução (art. 585, III, do mesmo Código).

A lei não admite que o beneficiado pelo seguro de vida seja pessoa que não possa receber liberalidade do segurado (v. g., concubina do segurado casado). Assim, o art. 793 do CC determina que “é válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato”.

Aplicam-se ao seguro de vida os princípios gerais que já estudamos quanto às obrigações das partes contratantes.

É preciso assinalar que a inflação diminui a função econômica e social do seguro pela impossibilidade de um reajustamento na base do poder aquisitivo da moeda. A solução dada pelos seguradores foi a correção monetária do seguro.

Por outro lado, a socialização dos seguros desenvolveu o chamado direito da previdência social, com normas próprias, de caráter administrativo, e a previdência privada.

9.1. Seguro-saúde

É a espécie de seguro que promete o reembolso parcial e, em alguns casos, total de despesas com tratamento médico ou hospitalar, mediante prêmio pago pelo segurado ou por terceiro. Pode haver também pagamento direto ao prestador do serviço médico ou hospitalar. O Código Civil, de acordo com seu art. 802, não disciplina a garantia de reembolso de despesas hospitalares ou de tratamento médico.

9.2. Seguro-saúde e cláusulas abusivas

Como sabemos, nos contratos de adesão são comuns as chamadas cláusulas abusivas. Com tal rubrica, o Código de Defesa do Consumidor diz que são nulas as cláusulas abusivas, indicando-as em dezesseis incisos do art. 51. Havia nos contratos certas cláusulas limitativas que podem ser tidas como abusivas. Assim, garantindo-se o tratamento pelo seguro-saúde, há cláusula indicando quais os danos cobertos. Mas a cláusula seguinte indica quais os danos não cobertos, e são tais as exclusões que o segurado fica praticamente sem cobertura⁹. Isto é cláusula abusiva. Assim, a apólice indica as causas que admitem internação, como urgência médica, mas logo após exclui as mesmas causas, porque adita que não estão cobertas as que decorram de doenças infecto-contagiosas ou as que decorrem de doenças crônicas. Todas essas exclusões são explicadas, mas o aderente nem sempre sabe o que significam, nem lê a apólice antes de assinar, mesmo porque só lhe mandam (quando o fazem) após a assinatura.

9.3. A regulamentação do seguro-saúde

Ante os abusos apontados e outros, foi editada nova lei, que “dispõe sobre os Planos Privados de Assistência à Saúde”.

É a Lei n. 9.656, de 3-6-1998, alterada pela Medida Provisória n. 2.177-44, de 24-8-2001. Por outro lado, diversas resoluções do Ministério da Saúde passaram a regulamentar os assuntos desta nova legislação. Não cabe aqui o estudo especializado da matéria, que se desenvolve como um novo ramo dos seguros. A simples leitura do art. 1º da Lei n. 9.656/98 dá ideia do seu conteúdo:

“Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições:

I – Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós--estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente a expensas da operadora contratada, mediante reembolso e pagamento direto ao prestador;

II – Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo;

III – Carteira: o conjunto de contratos de cobertura de custos assistenciais ou de serviços de assistência à saúde em qualquer das modalidades de que tratam o inciso I e o § 1º deste artigo, com todos os direitos e obrigações nele contidos”.

Convém consultar a Resolução ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar) n. 1, de 20-4-2000 (DOU, 24 abr. 2000), e a Resolução DC/ANS n. 27, de 26-6-2000 (DOU, 28 jun. 2000), bem como diversas resoluções do Ministério da Saúde (mais de duas dezenas), o que indica a complexidade do assunto.

Quanto à jurisprudência, temos grande quantidade de julgados, em geral sobre cláusulas ou cumprimento dos respectivos contratos e muitas vezes combatendo a abusividade, já prevista no Código de Defesa do Consumidor.

9.4. Seguro de vida

O seguro de vida reveste diversas modalidades, podendo o beneficiário receber determinada quantia por ocasião da morte do segurado, em qualquer tempo em que ocorra, ou tão somente se ocorrer em determinado prazo fixado pela apólice. Pode ainda haver uma combinação do contrato de seguro com o de capitalização, estabelecendo-se que, independentemente dos direitos do beneficiário, o segurado, se ainda estiver vivo em determinado momento, receberá uma parte ou a totalidade do capital, que pagou com ou sem correção monetária. É esta uma das modalidades mais difundidas de seguro, pois garante ao beneficiário uma indenização no caso de morte do segurado e a este, se ainda estiver vivo, a reversão do capital pago ou de parte dele.

10. Questões sobre seguros

10.1. Proposições básicas

A matéria de seguros é vasta e complexa, constituindo hoje verdadeiro ramo especializado. Há publicações especializadas, como a Revista do IRB e a Revista de Seguro, que enfocam aspectos jurídicos sobre o tema, embora a maior parte se dirija a interesses atuariais e de divulgação. Em outubro de 1989, realizou-se em Atibaia-SP um Encontro dos Tribunais de Alçada sobre “Contrato de Seguro”, com participação de advogados especializados e do eminente Ministro Sydney Sanches, do Supremo Tribunal Federal, no qual foram aprovadas quatorze conclusões. O atualizador do presente trabalho participou com uma das proposições aprovadas. Os temas discutidos foram sobre o risco e sua agravação; seguro de vida – beneficiários; seguro de vida em grupo – as declarações do proponente; seguros de bens transportados; responsabilidade do transportador; seguro de responsabilidade civil e ato do preposto; intervenção do segurador e do ressegurador nas ações de responsabilidade e correlatas; prescrição; sub-rogação; e foro competente. Após alguns dias de debates, os juízes aprovaram as seguintes proposições: 1. A pena do art. 1.455 do Código Civil de 1916 (atual art. 769 do CC) só é aplicável quando comprovado que o silêncio do segurado foi de má-fé (cuida-se de agravação do risco em que se deve dar ciência à seguradora). 2. A agravação do risco leva ao desequilíbrio do contrato só quando for essencial, ou seja, se sua existência por ocasião da sua celebração levaria à não aceitação do risco pela seguradora. 3. Exceto nas hipóteses do parágrafo único do art. 1.472 do Código Civil de 1916 (correspondente ao parágrafo único do art. 790 do CC), há que se comprovar, para a validade do contrato de seguro sobre a vida alheia, o legítimo interesse moral e econômico do proponente, ao tempo da celebração. 4. É ineficaz a cláusula do contrato de seguro que prevê a exoneração da seguradora, na hipótese de suicídio não premeditado (v. art. 798 do CC). 5. A morte de menor sem herdeiros conhecidos legitima o detentor de sua guarda para o recebimento do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais (DPVAT) (v. parágrafo único do art. 792 do CC). 6. A premeditação da morte do segurado, pelo beneficiário, nulifica o subsequente contrato de seguro de vida. 7. Para desconstituir o direito do beneficiário do seguro incumbe à seguradora demonstrar, cabal e inequivocamente, que o proponente agiu com má-fé, alterando intencionalmente a verdade com o propósito de influir na aceitação (v. art. 766 do Código Civil). 8. A atuação do art. 1.444 do Código Civil de 1916 (atual art. 766 do CC) acarreta a ineficácia do contrato, mas não a sua invalidade. 9. Na interpretação do contrato de seguro, deve-se adotar a mesma regra dos de adesão: na dúvida, a favor do aderente, bastando a simples ignorância para a prova da boa-fé. 10. Não infringe o art. 1.437 do Código Civil de 1916 (v. art. 782 do atual CC) a coexistência do seguro de responsabilidade do transportador com o de transporte terrestre de carga. 11. No caso de seguro de transporte terrestre, a averbação do embarque deve ser anterior ao início dos riscos, sob pena de isenção de responsabilidade da seguradora. 12. No seguro de responsabilidade civil do transportador, é válida a cláusula que permite a entrega de averbações após o início dos riscos, desde que averbados todos os embarques. 13. Nas ações decorrentes de contrato de seguro, é inadmissível a sub-rogação no foro, inclusive no de eleição. 14. O foro competente para a ação da seguradora sub-rogada é o do domicílio do causador do dano.

Como se vê, são assuntos que costumam ser examinados pelos juízes e suscitam controvérsias. Assim, a proposição aprovada sob n. 4, apresentada pelo Juiz Marcus Faver, do Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro, foi fundada não só na jurisprudência dominante, como ainda já tivera um aspecto examinado pelo Supremo Tribunal Federal, que editou a Súmula 105: “Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro”. No mesmo sentido a Súmula 61 do STJ, de acordo com a qual “o seguro de vida cobre o suicídio não premeditado”¹⁰.

10.2. A boa-fé nos seguros

A tese de que a boa-fé¹¹ deve existir em qualquer contrato, não sendo específica do contrato de seguro, foi defendida por Semy Glanz, que concluiu admitir-se a boa-fé pela ignorância do segurado em fazer declarações ou conhecer do risco. É que o contrato de seguro de vida em grupo é feito sem exame médico e muitas vezes obtido com influência dos corretores, que nada esclarecem e até preenchem as propostas, sem indagar de doenças do segurado, ocorrendo até com gerentes de bancos, cujas seguradoras são coligadas. Por outro lado, em caso de certas doenças, como o câncer, o médico e os familiares não comunicam o fato ao paciente, para não agravar o seu estado. Ao pedir um empréstimo bancário, o gerente consegue captar o seguro, exigindo apenas a assinatura num cartão com claros a preencher, que depois ele (gerente) completa¹². Por outro lado, provando-se a má-fé, invalida-se o contrato¹³.

Como se cuida de contrato de adesão, a regra é a de que, na dúvida, deve ser interpretado a favor da parte aderente.

10.3. Restrição ao seguro de vida

O Código Civil de 1916 proibia contratar seguro de vida em favor de “pessoa que for legalmente inibida de receber doação do segurado” (art. 1.474). A rigor não poderia ser considerada a pessoa legalmente inibida de receber a doação, pois o art. 1.177 do Código Civil de 1916 permitia que fosse anulada pelo cônjuge inocente ou herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal, “a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice”. Logo, era preciso que houvesse adultério (casamento vigente e quebra do dever conjugal de fidelidade); e que a parte interessada (cônjuge traído e herdeiros necessários) pedisse a anulação. Portanto, pode haver seguro de vida em favor de companheira(o), desde que não se trate de cúmplice de adultério. A matéria foi objeto de acórdão líder no Supremo Tribunal. Diz a ementa:

“1. Código Civil, arts. 1.177 e 1.474.

2. Seguro de vida. Caso em que o instituidor é homem casado que se afastou do lar conjugal e a beneficiária é a mulher solteira com a qual ele conviveu, durante muitos anos, more uxorio, até o falecimento. Distinção entre concubina e companheira para o efeito de afastar a incidência do sobredito art. 1.474. Interpretação teleológica dessa regra para lhe fixar o sentido que permite a distinção. Precedentes do STF”¹⁴.

Como se conclui da ementa, o Supremo Tribunal Federal afastou a proibição, no caso, porque não se cuidava de sociedade conjugal vigente, mas de pessoas separadas, tendo o segurado passado a viver com uma companheira, como se fosse sua esposa (não havia divórcio, então). Daí a distinção entre concubina (que seria a amásia simultânea, em que o adúltero teria relações com duas mulheres) e companheira, aquela sendo inibida e esta considerada como verdadeira esposa de fato, porque lhe faltava o casamento (havia o que hoje se chama de união estável, regulada nos arts. 1.711 e 1.722 do Código Civil de 2002). Neste caso, não há proibição para o seguro. A jurisprudência dominante segue tal entendimento¹⁵.

O legislador do atual Código Civil, de certa forma, seguindo essa interpretação jurisprudencial, no art. 793, estabeleceu ser válida a contratação de seguro cujo beneficiário é o companheiro, desde que, quando firmado o respectivo contrato, o segurado esteja separado judicialmente ou de fato.

Em matéria de seguro obrigatório de danos pessoais por veículos terrestres (o chamado DPVAT), a lei acabou reconhecendo o direito da companheira, nos casos admitidos pela lei previdenciária, mandando pagar o valor ao cônjuge sobrevivente, ao qual fica equiparada a companheira para tal fim (art. 4º, § 1º, da Lei n. 6.194, de 19-12-1974).

10.4. Danos pessoais por acidentes de veículos terrestres

Foi inicialmente instituído um seguro de responsabilidade civil dos proprietários de veículos automotores de vias terrestres, cuja sigla era RECOVAT, ou RCOVAT. Tal seguro obrigatório, justo por ser de responsabilidade civil, trazia problemas com as seguradoras, pois, quando o próprio segurado, ou pessoa dele dependente (esposa, filhos), sofria danos de acidentes, entendia a seguradora incabível a indenização, porque não teria o lesado como responder por tais danos perante terceiros. A Lei n. 6.194, de 19-12-1974, alterou a natureza do seguro, que passou a ser seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou não. Não importa mais que o motorista segurado seja ou não causador ou responsável pelo dano: o seguro é de danos pessoais, não importando o exame da culpa, pois o dever de indenizar é objetivo. Se há dano, deve ser coberto, desde que o seguro esteja em vigor. Assim, o mesmo motorista ou segurado e seus dependentes podem receber a indenização do seguro. Inclui-se ainda o dano causado pela carga transportada, esteja ou não o veículo em movimento. É o caso do veículo parado, do qual se desprendeu a carga enquanto estava sendo amarrada, vindo a ferir um transeunte.

10.5. Ação direta contra a seguradora

Firmou-se a jurisprudência em ser admissível a ação direta contra a seguradora. Assim, o Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro, em acórdão que tem como relator o Juiz Murillo Fábregas, assim entendeu, citando precedentes do mesmo Tribunal, dizendo ainda que não se exige a prévia apresentação de documentos à seguradora, pois o pedido pode ser instruído a seguir¹⁶.

10.6. Seguros nos casos de furto, roubo e furto com fraude

Algumas seguradoras discutem cláusulas contratuais, com o intuito de não pagar a indenização em casos de furto, roubo e casos limítrofes, como apropriação indébita. Em geral, usando de termos não técnicos, fala-se em roubo de veículos ou outros bens. Ocorrendo furto mediante fraude, as seguradoras alegam cuidar-se de apropriação indébita, negando-se a indenizar. A jurisprudência vem se negando a aceitar a restrição, seja porque os casos não são facilmente identificados, seja porque as apólices usam dos termos com sentido amplo. Assim, acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, relator o Desembargador Paulo Dourado de Gusmão, entendeu que furto qualificado se inclui no conceito de furto, num caso em que a vítima entregara o veículo a um falso guardador em estacionamento, pois não havia confiança neste, que era desconhecido, só se podendo aceitar o furto com fraude¹⁷. Sendo apropriação indébita, há divergência, havendo acórdão paulista em que se considera o furto de empregado como abrangido no conceito de roubo, que constava da apólice¹⁸. Outro caso bem solucionado pela jurisprudência: havia garantia de cobertura contra roubo, mas os ladrões constrangeram a vítima a emitir também um cheque, que conseguiram receber, mantendo-a refém. Como o agente responde basicamente pelo crime de roubo, prevalece a apólice, que referia apenas o roubo¹⁹. O caso de locadora de veículo que loca e tem o carro não devolvido já foi considerado como apropriação indébita, e, como este caso não se incluía na apólice, foi negada a indenização. Mesmo assim, houve voto vencido bem fundado, entendendo ter ocorrido furto qualificado²⁰. A maioria dá interpretação ampla aos termos roubo, furto e inclui os crimes qualificados não expressamente previstos, pois o seguro pretende amenizar o desfalque do segurado.

10.7. Furtos em “shopping centers” e lugares semelhantes

A jurisprudência vem enfrentando os casos de furto de automóvel nos estacionamentos de supermercados e shopping centers. Alegam tais entidades que o estacionamento não é pago e que não podem responder. As seguradoras acompanham o mesmo entendimento. No Rio, passou-se a exigir o seguro em tais estacionamentos. Vários acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entendem responsáveis as entidades que mantêm os estacionamentos. Logo, havendo seguro, cabe também responder. Assim, a egrégia 5ª Câmara Cível entendeu não ser o estacionamento gratuito, pois há vantagem indireta para as empresas²¹. Tal responsabilidade acarreta a obrigação de seguro.

10.8. Outros casos

A jurisprudência tem apresentado grande número de questões de seguro, como pode ser visto nas coletâneas²² e nas revistas de jurisprudência em geral. Fugiria aos limites deste livro abordar todos os aspectos, abrangendo incêndio, acidentes pessoais, seguro habitacional, seguro de crédito, responsabilidade civil, interpretação do seguro de vida, e outros.

Os casos indicados destinam-se a estimular o interesse do leitor por tema hoje muito vasto.

10.9. Novos aspectos do contrato de seguro

10.9.1. A evolução do contrato de seguro

Entre os contratos que mais se desenvolveram e se transformaram nos últimos anos, no direito brasileiro, destaca-se o de seguro, cuja importância econômica e social se modificou fundamentalmente, com importantes repercussões jurídicas.

Concebido no passado, exclusivamente, como garantia dos riscos corridos pelas pessoas ou pelas coisas, o contrato de seguro passou a abranger numerosos outros campos, desde a responsabilidade civil até o seguro de crédito. De contrato empresarial realizado eventualmente ou até excepcionalmente, transformou-se em contrato polivalente, que encontramos nos vários outros ramos de direito (civil, comercial e administrativo, por exemplo). Enquanto no passado era facultativo, tornou-se obrigatório, em determinados casos, como acontece em relação aos acidentes de trabalho e de automóvel. Ao mesmo tempo, virou um acessório necessário de determinados outros contratos, como, por exemplo, o financiamento de imóveis a longo prazo. Surgiram, por outro lado, formas mais sofisticadas de contratos mistos, vinculando a determinadas obrigações a necessidade de contratação do seguro de vida ou de crédito, sendo a morte considerada como causa para o pagamento da indenização, mas cobrindo esta o valor de determinado crédito feito ao de cujus, como ocorre no setor habitacional.

Também houve uma aproximação entre os contratos de previdência e de seguro, e entre estes e os contratos de poupança, surgindo várias formas de seguro-capitalização que demonstram a complexidade crescente que, do ponto de vista técnico-jurídico, o contrato de seguro vai revelando.

Assistimos, outrossim, a uma evolução tridimensional, tanto em qualidade quanto em quantidade, da responsabilidade civil, que se tornou realmente o problema central do direito da nossa época. Com efeito, há, de um lado, uma extensão subjetiva, abrangendo o número de pessoas responsáveis e de vítimas a serem indenizadas, bem como uma maior elasticidade em relação a casos que, no passado, não ensejavam o ressarcimento dos danos. De outro lado, não se indeniza tão somente a vítima, mas também os seus dependentes econômicos, de direito ou de fato, e a indenização, além de ser devida nos casos de culpa ou dolo, também o é quando, de um modo ou outro, a pessoa assume o risco da atividade nociva ou que se tornou prejudicial, quer de modo previsível ou imprevisível, utilizando-se, para tanto, várias técnicas jurídicas que vão desde as presunções e ficções até a decorrente da guarda da coisa, da “culpa de serviço” e a responsabilidade objetiva.

Finalmente, a ampliação das indenizações decorre do fato de se indenizar o que no passado não era ressarcível, como, por exemplo, o dano moral, admitindo-se, até, em certos países, indenizações punitivas e reconhecendo-se a responsabilidade do autor em relação aos chamados danos coletivos, que, por serem generalizados, podem atingir um conjunto de pessoas ou toda uma região e, consequentemente, ensejar grandes catástrofes, com prejuízos incomensuráveis, cujos efeitos podem se prolongar por vários anos.

Em virtude dessas transformações, o contrato de seguro evoluiu, pois, no sentido:

a) do reconhecimento da necessidade de manter o equilíbrio entre suas prestações;

b) de sua internacionalização;

c) da sua desburocratização e relativa desregulamentação;

d) do surgimento de novos aspectos que o aproximam dos contratos bancários.

10.9.2. O equilíbrio econômico-financeiro

A doutrina e a jurisprudência têm entendido que tanto nos prêmios como nas indenizações se impõe a incidência da correção monetária para que se mantenha o equilíbrio contratual, embora se tratando de contrato aleatório. A aleatoriedade é quanto à ocorrência ou não do sinistro, ou seja, à exigibilidade da indenização. Ao contrário, em relação à prestação, se e quando exigível do segurador, deve ser correspondente ao valor inicialmente estipulado.

Por outro lado, a comutatividade não pode significar o enriquecimento de qualquer das partes. Assim sendo, se a correção monetária em relação aos prêmios foi fixada em certas bases, o mesmo critério deve ser aplicado à indenização a ser paga pela seguradora. Temos, assim, não uma dívida de valor pura, mas um débito de valor sui generis ou uma dívida de dinheiro indexada, que se distingue da dívida de valor, pois a sua correção deve ser a mesma nas operações ativas e passivas da empresa seguradora e independe da efetiva variação do custo de vida.

10.9.3. A internacionalização

Por muito tempo, a atividade seguradora foi reservada às empresas nacionais, estabelecendo-se um vínculo entre o regime destas e o aplicado aos bancos e demais instituições financeiras. Assim, nos termos do art. 192 da Constituição de 1988, do art. 52 do ADCT, bem como da Resolução n. 14/86 do Conselho Nacional de Seguros Privados, que foi aplicada durante longos anos, entendeu-se que somente seria possível autorizar o funcionamento de empresas seguradoras estrangeiras no Brasil ou a sua participação em suas congêneres brasileiras nos casos de reciprocidade e de interesse nacional.

A partir de 1995, houve, todavia, maior facilidade de acesso das seguradoras estrangeiras ao nosso mercado, em virtude da decisão tomada pelo Governo²³, no sentido de reconhecer a existência de interesse nacional em ampliar a presença dos estrangeiros no mercado segurador.

Outros passos importantes para a internacionalização do mercado segurador foram a abertura ao setor privado do resseguro, pela Emenda Constitucional n. 13, de 21-8-1996, que modificou o inciso II do art. 192 da Constituição Federal e a posterior revogação do mencionado inciso II. Assim, o resseguro deixou de ser um monopólio estatal, que se exercia através do IRB, dependendo para a sua plena concretização de legislação ordinária a respeito do assunto.

A consequência da abertura, no setor de seguros, foi a entrada, no mercado brasileiro, ou o amplo desenvolvimento, de algumas dezenas de empresas estrangeiras – sob a forma de subsidiárias organizadas no Brasil, ou mediante joint ventures com bancos e seguradoras brasileiras –, o que permitiu que o mercado adquirisse novas dimensões, em virtude do salto tecnológico realizado e do aumento de recursos disponíveis. Passou a haver, outrossim, maiores facilidades para a realização de operações de cosseguro e resseguro e, via de consequência, renovação tecnológica, valorização das ações das empresas brasileiras associadas aos estrangeiros, importante redução de custos, mais fácil acesso dos clientes aos diversos tipos de seguros, com prêmios menos elevados e maior competição e inovação, modernizando-se o setor.

10.9.4. A desburocratização e privatização do contrato de seguro

Nas suas origens, o contrato de seguro foi, exclusiva ou preponderantemente, um contrato de adesão, assim definido desde 1930. A doutrina e a jurisprudência, reconhecendo nele um contrato padrão ou padronizado, entenderam que as suas condições gerais deviam estar sob tutela da SUSEP, tratando-se de um contrato baseado preponderantemente no mutualismo²⁴, em que não havia, pois, liberdade de fixar o conteúdo do contrato, mas tão somente a liberdade de contratar ou de não contratar.

A evolução mais recente foi no sentido de uma verdadeira desburocratização, passando a SUSEP a admitir maior liberdade das partes – mantida, todavia, a sua tutela e fiscalização. E, especialmente em determinadas situações que não abrangem os chamados contratos de massa, a SUSEP admitiu mais amplamente a liberdade contratual, mediante um acompanhamento feito a posteriori. Assim, reservou-se praticamente à instituição controladora do mercado o papel de fiscal da ordem pública, minimizando, em certo sentido, a sua intervenção.

Em consequência, passou a haver uma liberalização nos contratos de seguro, tendência esta que se faz sentir especialmente em determinados contratos de seguro que se aproximam mais dos contratos bancários, podendo até, pela sua função e estrutura, ser considerados como quase financeiros, numa zona tangente ou secante entre a função bancária e a do segurador. Ambas se têm, aliás, identificado, em alguns casos, em outros países, passando a constituir o que foi denominado, na França, como a bancassurance. No Brasil, um desses seguros que se desenvolveu recentemente foi o chamado seguro-garantia.

10.9.5. Seguro-garantia

A SUSEP já tinha admitido várias modalidades de seguro-garantia na Circular n. 26, de 10-11-1989, tratando respectivamente das seguintes formas:

a) performance bond ou garantia da execução de obras, que assume importância crescente quando se discute um novo projeto de revisão da lei de licitações;

b) garantia para participar da licitação, sob as formas de:

b.1) supply bond – garantia de fornecimento de material;

b.2) retention money – garantia de adiantamento de crédito;

b.3) maintenance bond – garantia de funcionamento da obra;

b.4) advance payment bond – garantia de adiantamento por conta de pagamento.

A matéria foi sucessivamente tratada nas Circulares n. 4 e 5, de 23-5-1997, 214, de 9-12-2002, e 232, de 3-6-2003. Às modalidades inicialmente previstas foram adicionados ainda o seguro-garantia judicial, o seguro-garantia aduaneiro, o seguro-garantia imobiliário e o seguro-garantia administrativo.

O seguro-garantia, embora sendo um seguro, tem natureza essencialmente fidejussória, na medida em que garante ao segurado o pagamento de indenização na hipótese de inadimplemento do tomador, que é o devedor principal da obrigação garantida. Em vários países latino-americanos o seguro-garantia é conhecido como seguro-fianza ou seguro de caución.

O conjunto desses seguros, representados como os demais pelas respectivas apólices, constitui os chamados surety bonds (seguro--garantia), ao lado dos quais encontramos também o payment bond, que no Brasil é denominado seguro-garantia financeira e no fundo se assemelha à fiança bancária, que por sua vez tem as suas origens no direito anglo-americano. Efetivamente, o direito administrativo norte-americano conhecia, desde o Heard Act, depois substituído pelo Miller Act, os payment bonds e os performance bonds. Enquanto os últimos abrangem a obrigação de fazer (performance), os payment bonds são garantia da obrigação de dar, ou seja, de pagar determinada quantia em dinheiro.

No Brasil, já temos, há alguns anos, o seguro de fiança locatícia, que também é uma forma de seguro-garantia financeira. Há, assim, uma espécie de deslocamento da fiança bancária para o seguro-garantia financeira, que se explica no caso do Brasil, em grande parte, pela exigência de depósito compulsório sobre as operações bancárias e a fixação dos limites baseada na Convenção de Basiléia.

Essas novas formas de seguro não são mais contratos de adesão e nem sempre têm a sua estrutura ligada ao mutualismo e à pulverização dos riscos. Ao contrário, muitas vezes, ou quase sempre, as grandes operações de performance bond e de payment bond exigem garantias das empresas cuja atuação ou cujo pagamento é garantido. Estamos, assim, na área da plena liberdade contratual e dos seguros cujos riscos são assumidos não exclusivamente em virtude da pulverização das operações, mas também em decorrência de garantias específicas dadas à seguradora, que funciona como verdadeiro banco. A ampla liberdade das partes na negociação das contragarantias é reconhecida pela SUSEP no art. 3º da Circular n. 232/2003.

A seguradora é normalmente uma empresa especializada neste tipo de garantia, e, mesmo quando faz parte de um grupo segurador que atua em outras áreas, as atividades de seguro-garantia costumam ser segregadas das demais operações. Nos Estados Unidos, as emissoras de surety bonds são conhecidas como sureties, diferentemente das seguradoras em geral (insurers).

No plano internacional, desenvolvem-se simultaneamente empresas garantidoras do commercial papers e dos eurobonds, também denominadas locadoras de rating, porque o rating da locadora beneficia o locatário. Tais operações apresentam vantagens para a empresa garantida, que consegue alcançar mercados financeiros, nos quais, por si só, não conseguiria obter recursos e pagar menores taxas. Por sua vez, a seguradora/fiadora cobra um spread e tem contragarantias do devedor. Trata-se de garantia que pode ter importância para obter recursos para a infraestrutura brasileira, resolvendo, assim, em parte, o problema do financiamento das concessões. Neste caso, determinadas contragarantias podem ser válidas para o garantidor, mas não para o investidor, como seria o caso dos recebíveis de luz, água, telefone etc.

Também no mercado interno, o seguro-garantia pode desempenhar importante papel. Foram suscitadas, inicialmente, algumas dúvidas quanto à legitimidade e validade do seguro-garantia financeira, no direito brasileiro, pelo fato de não constar o mesmo de modo expresso entre as modalidades contempladas pela Circular SUSEP n. 26.

Na realidade, a SUSEP, tendo definido as várias modalidades de seguro-garantia previstas nas suas circulares, aprovou ainda as propostas de conceituação e regulamentação do seguro-garantia financeira, havendo, assim, reconhecimento expresso de sua parte quanto ao enquadramento da operação de seguro-garantia financeira com as definições de suas finalidades e do conceito de sinistro que lhe foram propostas.

Como já assinalamos, houve uma incontestável evolução, no direito brasileiro, dos seguros, no sentido de admitir a atipicidade dos contratos e a ampla liberdade das partes de estruturá-los quanto à sua forma e conteúdo, sempre que inexistam restrições de ordem pública e desde que comunicados previamente os respectivos textos à autoridade competente. De qualquer modo, o seguro-garantia financeira, além de não proibido, tem, ao contrário, sido consagrado pela legislação brasileira nos setores mais variados, razão pela qual podemos afirmar que o seguro-garantia financeira, como alternativa válida à fiança bancária, está devidamente admitido pelo direito brasileiro, que permite a opção entre as duas formas de garantias.

Nos Estados Unidos, a legislação tem tratado da matéria desde o Miller Act, referente aos contratos públicos, que desdobrou o surety bond genérico, conhecido pela legislação anterior (Heard Act), fazendo a distinção entre o performance bond, aplicável às obrigações de fazer, e o payment bond, que garante as obrigações de dar e, em particular, as de pagar determinada quantia em dinheiro²⁵. Na realidade, há certas analogias entre a fiança bancária e o seguro-garantia financeira, que têm a mesma finalidade e efeitos análogos para o credor, embora seja diversa a estrutura de cada um dos institutos²⁶.

Concluímos, pois, que a existência, legitimidade e validade do seguro-garantia financeira importam em atender plenamente aos interesses tanto do devedor como do credor, tratando-se de uma nova modalidade de seguro, com peculiaridades próprias, já agora consagrada no direito brasileiro.

10.9.6. Conclusões

Verificamos, assim, que ocorreu uma evolução na qual o seguro mudou de dimensão e de estrutura e exige novo estudo por parte do legislador, da doutrina e da jurisprudência.

Na medida em que ocorrem as inovações, o homem, por uma espécie de misoneísmo, mantém formas antigas para instrumentos ou institutos novos. Os primeiros automóveis lembraram a carruagem do passado. Muitas vezes, no campo do direito, institutos novos foram criados utilizando-se nomes antigos. É preciso ver se alguns aspectos mais recentes do seguro não se afastam do seguro tradicional, de tal modo que ou mudamos a denominação do instituto, ou é o caso de abandonar algumas das características que o instituto tinha anteriomente, passando a fazer as distinções adequadas.

Bibliografia: R. Limongi França, Jurisprudência do seguro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985; Pedro Alvim, O contrato de seguro, Rio de Janeiro: Forense, 1983; Adyr Pecego Messina, Seguro e resseguro, Rio de Janeiro: IRB, 1985; Angelo Mario Cerne, O seguro privado no Brasil, Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1973; Arnoldo Wald, Da aplicação da eventual diferença de correção monetária aos débitos dos seguradores, Revista de Direito Civil, jul./set. 1993, v. 65, p. 134; Arnoldo Wald, Novos aspectos do contrato de seguro, Revista de Direito Mercantil, n. 113, p. 53-63, jan./mar. 1999; Arnoldo Wald e Rodrigo Garcia da Fonseca, A reforma do seguro-garantia, Valor Econômico, 10 jul. 2003, p. B-2.

SÍNTESE
14 – DO SEGURO (arts. 757 a 802 do CC)
1. Conceito | É a compensação de um conjunto de riscos mediante o pagamento do prêmio ou cotização, que garante, mutuamente, fornecer condições e prestações fixadas.
2. Evolução histórica | O mais antigo documento alusivo a seguro é a crônica de Giovanni Villani, o qual diz que os judeus, expulsos da França foram para a Lombardia e introduziram o sistema de seguro. O novo Código Civil traz regras específicas sobre seguro de responsabilidade civil, no seu art. 787 e seus parágrafos.

3. Elementos do contrato

Partes são a seguradora (só pode ser uma sociedade anônima, sociedade mútua ou cooperativa) e o segurado.

Para alguns doutrinadores o objeto do contrato é a indenização, para outros é o risco e para outros ainda é o interesse (o Código Civil de 2002 adotou este último).

A quantia paga pela seguradora é a indenização e prêmio é o preço pago pelo segurado à seguradora.

3.1. Estrutura | O seguro é concebido como promessa condicional de indenização na hipótese de ocorrência do sinistro, tendo como contraprestação o pagamento do prêmio pelo segurado.
4. Características | Contrato bilateral, oneroso, aleatório, consensual, de adesão e dirigido. Fundamenta-se na boa-fé das partes e na sua lealdade, tanto na sua formação quanto na sua execução (art. 765).

6. Legislação | O contrato sofreu diversas modificações ao longo dos anos, desde o Código Comercial de 1850 aos dias de hoje. Atualmente o Código Civil disciplina a matéria em seus arts. 757 a 802.

7. Instrumentos

O seguro tem como instrumentos o bilhete de seguros, a proposta (que fica com a seguradora) e a apólice (fica com o segurado).

O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio (art. 758).

As apólices podem ser nominativas, à ordem, ao portador (não se admite esta espécie no seguro de pessoas – art. 760), simples ou individuais e flutuantes ou coletivas.

8. Obrigações do segurado

e do segurador

Obrigações do segurado: esclarecer o valor real do bem e as condições em que se encontra o objeto segurado ou a pessoa candidata ao seguro; pagar o prêmio na forma estabelecida pela apólice; não agravar os riscos existentes no momento do contrato; comunicar ao segurador todo incidente ou fato que possa agravar o risco existente; e comunicar imediatamente ao segurador a ocorrência do sinistro.

Obrigações do segurador: pagar a indenização devida em dinheiro, salvo estipulação que permita a restituição da coisa in natura; e se a danificação foi parcial, o pagamento será feito proporcionalmente ao dano causado.

9. Seguros mútuos e seguros de pessoa

No seguro mútuo, diversas pessoas se reúnem para assumir conjuntamente os riscos inerentes às suas vidas ou aos seus bens, partilhando entre si os prejuízos que possam ocorrer.

No seguro de pessoa, as partes podem fixar livremente a indenização a ser paga, podendo, inclusive, contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse (art. 789).

9.1. Seguro-saúde | É a espécie de seguro que promete o reembolso parcial e, em alguns casos, total de despesas com tratamento médico ou hospitalar, mediante prêmio pago pelo segurado ou por terceiro.
9.2. Seguro-saúde e cláusulas abusivas | O Código de Defesa do Consumidor diz que são nulas as cláusulas abusivas, indicando-as em dezesseis incisos do art. 51.
9.3. A regulamentação do seguro-saúde | A Lei n. 9.656/98 dispõe sobre os Planos Privados de Assistência à Saúde e foi alterada pela Medida Provisória n. 2.177-44, de 24-8-2001. Diversas resoluções do Ministério da Saúde passaram a regulamentar os assuntos desta nova legislação.

9.4. Seguro de vida | Pode o beneficiário receber determinada quantia por ocasião da morte do segurado, em qualquer tempo em que ocorra, ou tão somente se ocorrer em determinado prazo fixado pela apólice. Pode haver uma combinação do contrato de seguro com o de capitalização.
10. Questões sobre seguros 10.1. Proposições básicas | A matéria de seguros é vasta e complexa, constituindo hoje verdadeiro ramo especializado. Em outubro de 1989 realizou-se um Encontro dos Tribunais de Alçada sobre “Contrato de Seguro”, no qual foram aprovadas quatorze conclusões.
10.2. A boa-fé nos seguros | Como se trata de contrato de adesão, a regra é a de que, na dúvida, deve ser interpretado a favor da parte aderente (admite-se a boa-fé pela ignorância do segurado em fazer declarações ou conhecer do risco).

10.3. Restrição ao seguro de vida | É válida a contratação de seguro cujo beneficiário é o companheiro, desde que, quando firmado o respectivo contrato, o segurado esteja separado judicialmente ou de fato (art. 793).
10.4. Danos pessoais por acidentes de veículos terrestres | A Lei n. 6.194/74 alterou a natureza do seguro, que passou a ser seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou não (o dever de indenizar é objetivo).
10.5. Ação direta contra a seguradora | A jurisprudência admite a ação direta contra a seguradora.
10.6. Seguros nos casos de furto, roubo e furto com fraude | Há interpretação ampla aos termos roubo, furto e inclui os crimes qualificados não expressamente previstos, pois o seguro pretende amenizar o desfalque do segurado.
10.7. Furtos em shopping centers e lugares semelhantes | Alegam tais entidades que o estacionamento não é pago e que não podem responder. Passou-se a exigir o seguro em tais estacionamentos, logo cabe também responder.

10.8. Outros casos | Incêndio, acidentes pessoais, seguro habitacional, seguro de crédito, responsabilidade civil, interpretação do seguro de vida, e outros.

10.9. Novos aspectos do

contrato de seguro

10.9.1. A evolução do contrato de seguro

Evoluiu no sentido: do reconhecimento da necessidade de manter o equilíbrio entre suas prestações; de sua internacionalização; da sua desburocratização e relativa desregulamentação; e do surgimento de novos aspectos que o aproximam dos contratos bancários.

10.9.2. O equilíbrio econômico-financeiro

Tanto nos prêmios como nas indenizações se impõe a incidência da correção monetária para que se mantenha o equilíbrio contratual.

10.9.3. A internacionalização

Houve uma maior facilidade de acesso das seguradoras estrangeiras ao nosso mercado, em virtude da decisão tomada pelo Governo. Outro passo importante foi a abertura ao setor privado do resseguro (Emenda Constitucional n. 13, de 21-8-1996).

10.9.4. A desburocratização e privatização do contrato de seguro

A evolução mais recente foi no sentido de uma verdadeira desburocratização, passando a SUSEP a admitir maior liberdade das partes, mantendo a tutela e fiscalização.

10.9.5. Seguro-garantia

Tem natureza essencialmente fidejussória, na medida em que garante ao segurado o pagamento de indenização na hipótese de inadimplemento do tomador.

A existência, legitimidade e validade do seguro-garantia financeira importam em atender plenamente aos interesses tanto do devedor como do credor (modalidade de seguro já consagrada no direito brasileiro).

10.9.6. Conclusões

Ocorreu uma evolução na qual o seguro mudou de dimensões e de estrutura e exige novo estudo por parte do legislador, da doutrina e da jurisprudência.

1 Félix Monette, Albert de Villé e Robert André, Traité des assurances terrestres, Bruxelas, 1949, v. 1, p. 46.

2 Joseph Hemard, Traité théorique et pratique des assurances terrestres, Paris, 1924.

3 Monette, Villé e André, Traité, cit., v. 1, p. 11.

4 Métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, 2. ed., Paris: Dalloz, 1ª série, 1952, p. 247 e s.

5 Sobre cláusula prevendo o início da vigência do contrato, v. STJ, REsp 226.173-MG, 3ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, Revista de Direito Renovar, 23/315.

6 O conceito unitário do contrato de seguro, Problemas das sociedades anônimas e direito comparado, trad. bras., 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1969, p. 203 e 213.

7 Sobre o significado de “agravamento de riscos”, v. as seguintes decisões do STJ: Ag. no REsp 302.662-PR, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ, 25 jun. 2001; REsp 178.343-PR, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ, 6 dez. 1999; REsp 189.009-SP, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ, 14 fev. 2000.

8 REsp 258.020-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho, LEXSTJ, 147/151.

9 Sobre a invalidade de contrato que contém cláusula que exclui cobertura do tratamento de AIDS, v. REsp 304.326-SP, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, RSTJ, 168/314.

10 RSTJ, 44/440.

11 A matéria está no art. 765 do CC.

12 Nesse sentido a jurisprudência majoritária: RT, 527/242, 529/237, 538/235, 546/76 e 175, 547/l88, 567/213, 573/253, 578/136 e 251, 581/104, 585/127, 588/99, 595/126 e 160, 603/94; JTACSP, 85/131; PJ, 10/197; JC, 47/96, 48/194 e 136.

13 STF – RT, 605/217; TJSP – RT, 587/90, 549/111, 583/226, 576/148, RJTJRS, 98/440.

14 RE 83.930, Rel. Min. Antônio Neder, RTJ,82/930.

15 RT, 528/218, 551/113, 581/89 e 603/73.

16 ATA, 5/150, 1985.

17 RT, 558/169.

18 1º TACSP, Rel. Juiz Toledo César, JTACSP, 80/27.

19 1º TACSP, Rel. Juiz Alexandre Germano, RT, 586/121.

20 RT, 591/76.

21 Ap. 5.090/88, Rel. Des. Narcizo Pinto. Idem, o acórdão na Revista de Direito do TJRJ, 6/120.

22 Jurisprudência Brasileira, n. 3, Curitiba: Ed. Juruá; Francisco César Pinheiro Rodrigues, Ivan Francisco Pereira Agostinho e César Pinheiro Rodrigues, O contrato de seguro na jurisprudência, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.

23 Com efeito, a Advocacia Geral da União (AGU), em parecer do Dr. Geraldo Quintão, aprovado pelo Presidente da República, em 1996 (publicado no DOU, Seção I, de 10 jun. 1996, p. 10143 e s.), entendeu que devia ser feita a distinção adequada entre os regimes respectivamente aplicáveis às instituições financeiras e às empresas seguradoras, não incidindo sobre estas as restrições estabelecidas pela Constituição em relação àquelas, de modo que a Resolução n. 14/86 ou estaria revogada pela Constituição ou trataria de matéria que não se enquadra na competência do mencionado órgão, razão pela qual deveria ser considerada livre a participação de seguradoras estrangeiras em empresas brasileiras do setor, desde que tivessem a sua sede e administração no País e estivessem sujeitas à lei brasileira – o que, aliás, se compatibiliza plenamente com a nova conceituação de sociedade brasileira e a extinção do regime da chamada sociedade brasileira de controle nacional, em decorrência da revogação do art. 171 da Constituição pelo art. 3º da Emenda Constitucional n. 6, de 15-8-1995.

24 É a opinião da maioria dos autores que trataram da matéria, como Pedro Alvim (O contrato de seguro, Rio de Janeiro: Forense, 1983) e Vera Helena de Mello Franco (Lições de direito securitário, São Paulo: Maltese, 1993).

25 Black’s Law Dictionary, verbete “Miller Act”, 6. ed., p. 686, e U.S.C.A. §§ 270a – 270f.

26 Edwin W. Patterson, Cases and materials on insurances, 2. ed., Chicago: The Foundation Press, 1947, p. 37.

Capítulo 15

DA FIANÇA

Sumário: 1. Conceito e características da fiança. 1.1. Espécies de fiança. 2. Estrutura da fiança. 3. Extinção da fiança. 3.1. Renúncia às causas de exoneração. 3.1.1. Jurisprudência. 3.2. Fiança e outras formas de garantia. Síntese.

1. Conceito e características da fiança

A garantia do pagamento de dívida, também denominada caução, pode ser real (direitos reais de garantia: hipoteca, penhor e anticrese) ou pessoal (garantia fidejussória ou fiança).

Ocorre fiança quando alguém se obriga a pagar dívida alheia, acrescentando o art. 818 do Código Civil, seguindo o já disposto no art. 1.481 do Código de 1916, que a execução do fiador depende do inadimplemento do afiançado. Na realidade, os elementos essenciais da fiança são a existência de uma obrigação principal válida (obrigação do afiançado) e de uma obrigação acessória com caráter de garantia. O problema da existência de uma solidariedade simultânea ou sucessiva entre o fiador e o afiançado se resolve pela presunção juris tantum de sucessão, quer dizer, de exigência do pagamento em primeiro lugar, do devedor principal e, em seguida, do fiador (art. 827 do CC), nada impedindo, todavia, que, por convenção, as partes estabeleçam que o fiador é devedor solidário.

As origens da fiança remontam ao direito romano, onde se desenvolveu sob as formas de sponsio, fidepromissio e fideiussio, sendo os dois primeiros institutos de direito civil e o último de jus gentium. Por longo tempo, o fiador foi considerado devedor solidário, e só na época de Justiniano se reconheceu a sua qualidade de responsável subsidiário.

A fiança se caracteriza pela fé depositada no fiador, explicando-se, assim, a denominação de caução fidejussória. Trata-se de um contrato acessório, unilateral e gratuito. A acessoriedade decorre de seguir a obrigação do fiador o destino da obrigação principal, extinguindo-se e anulando-se com esta. É unilateral, pois cria dever para o fiador em relação ao credor, sem que o primeiro possa exigir qualquer compensação do segundo. Alguns autores quiseram fazer da fiança um contrato bilateral imperfeito, alegando que, na hipótese de pagamento do débito pelo fiador, sub-roga-se este nos direitos do credor contra o afiançado, tendo-se ponderado que tal efeito da sub-rogação é legal – e não contratual – e que, com o pagamento, pelo fiador, o contrato de fiança se extingue, passando a haver, tão somente, uma relação entre credor (o fiador) e o devedor (o afiançado).

Em princípio, o contrato de fiança é gratuito, podendo todavia as partes livremente convencionar uma compensação para os riscos corridos pelo fiador.

A fiança se distingue do aval, garantia específica dos títulos cambiais, assim como da comissão “del credere”, regulada anteriormente pelo Código Comercial e agora disciplinada pelo Código Civil a partir do art. 693, e da obrigação da primeira demanda que surgiu recentemente na prática bancária internacional (v. n. 6 doCapítulo 9).

Podem prestar fiança todas as pessoas capazes, não se mantendo as proibições do direito romano que impediam as mulheres de prestar garantia pessoal.

A fim de defender o patrimônio do casal, a lei proíbe que qualquer dos cônjuges preste fiança sem a autorização do outro, salvo se o regime de bens for o da separação absoluta (art. 1.647, III, do CC).

Quando, todavia, o marido dá fiança para empresas das quais é diretor, vários acórdãos do Supremo Tribunal Federal entendem que se deve presumir a existência de vantagem do casal, considerando-se válida a fiança a não ser que a mulher possa provar que não foi beneficiada pela operação realizada. Ocorre assim uma presunção juris tantum (até prova em contrário) que enseja uma inversão do ônus da prova¹. O Código Civil seguiu a mesma orientação no seu art. 1.642, que dispensou a outorga conjugal para os atos de cada um dos cônjuges, necessários ao desempenho de sua profissão.

Não podem prestar fiança os analfabetos, salvo tendo dado poderes especiais para tanto por instrumento público (art. 819 do CC), os leiloeiros (Dec. n. 21.981 de 19-10-1932, art. 30), as pessoas jurídicas cujos estatutos proíbem a concessão de fiança e os mandatários que não tenham competência explícita para esse fim, salvo se a procuração contiver poderes expressos.

1.1. Espécies de fiança

A fiança pode ser legal, judicial e convencional.

Fiança legal é a que decorre de imposição de lei. Por exemplo, em virtude do art. 1.280, o proprietário tem direito de exigir do proprietário ou possuidor do prédio vizinho a demolição ou a reparação necessária, quando este ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente.

Fiança judicial – em geral, sendo exigida uma garantia de uma das partes no processo, a lei usa o termo caução. A caução pode ser: real (quando há uma coisa dada em garantia) ou fidejussória. Esta costuma ser fiança. Exemplo: a caução às custas, exigida pelo art. 835 do CPC, para que o autor, residente no estrangeiro e sem bens no Brasil, possa mover a ação. Também na execução provisória (em que há recurso sem efeito suspensivo) o Código de Processo Civil exige caução, que pode ser dada por fiança (§ 1º do art. 475-M).

Fiança convencional é a que decorre de vontade das partes, necessariamente manifestada por escrito, em contrato próprio ou no contrato principal, cujas obrigações se garantem, também podendo constar de simples carta ou declaração na qual seja inequívoca a vontade do fiador de garantir o pagamento de dívida alheia, não valendo todavia como fiança as simples referências à idoneidade do devedor ou as informações comerciais sobre ele, nem mesmo as cartas de recomendação ou aquelas em que um terceiro promete fazer o melhor esforço para que o devedor pague a dívida (comfort letter).

A fiança, pelo seu caráter liberal não se presume, não admitindo outrossim interpretação extensiva, só respondendo o fiador pelas obrigações explicitamente assumidas. A fiança pode ser mais restrita do que a obrigação principal (as obrigações do locatário se referem à conservação do prédio, pagamento dos aluguéis etc., e o fiador pode limitar-se a garantir o pagamento dos aluguéis), não devendo, todavia, ser mais ampla do que a obrigação garantida, sob pena de ser reduzida às suas justas proporções (art. 823 do CC).

A fiança pode ser estipulada sem consentimento do devedor ou contra sua vontade (art. 820 do CC), abrangendo dívidas certas ou incertas, líquidas ou ilíquidas, presentes ou futuras, dependentes de condição ou de termo (art. 821 do CC).

Obrigando-se pela obrigação principal, sem mencionar qualquer restrição, assume o fiador a responsabilidade por todos os acessórios (juros, custas, cláusulas penais).

As obrigações viciadas por nulidades absolutas não admitem fiança válida, nada impedindo todavia a concessão de fiança às obrigações anuláveis, que convalescem por ratificação das partes ou decurso do tempo (art. 824 do CC). O mútuo feito em favor de menor, sem autorização prévia daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem dos mutuários nem dos fiadores (art. 588 do CC).

O fiador deve ser pessoa de idoneidade econômica e financeira. Tornando-se o fiador insolvente ou incapaz ou falecendo, tem o credor ação para exigir a substituição do fiador (art. 826 do CC).

2. Estrutura da fiança

Do mesmo modo que na solidariedade, encontramos na fiança duas espécies de relações, que podemos denominar:

a) relação externa (entre o fiador e o credor);

b) relação interna (entre o fiador e o afiançado).

Na relação externa, o fiador pode opor ao credor os benefícios de ordem e de divisão, salvo convenção em contrário existente entre as partes ou se a fiança for solidária.

O benefício de ordem consiste na possibilidade dada ao fiador de, até a contestação da lide, indicar bens do devedor livres e desembaraçados existentes no município suficientes para solver o débito, a fim de evitar a execução dos seus próprios bens. O benefício de ordem decorre da natureza normalmente subsidiária ou complementar da responsabilidade do fiador, desaparecendo, todavia, quando o credor renunciou expressamente a esse benefício, ou se obrigou como principal pagador e devedor solidário ou ainda sendo o afiançado pessoa insolvente ou falida (arts. 827 e 828 do CC). Na prática, a evolução realizada pretende equiparar o fiador ao devedor solidário, como se vê, aliás, na legislação estrangeira.

Pode haver vários fiadores para um único débito, admitindo-se também a concessão de fiança ao fiador. No caso de pluralidade de fiadores para um mesmo débito, entende-se que são solidários salvo se limitaram a responsabilidade de cada um ou convencionaram a divisão das responsabilidades. Nesta última hipótese, admite-se que aleguem, na defesa contra o credor, o benefício de divisão, do qual decorre a limitação convencional da responsabilidade (arts. 829 e 830 do CC).

A fiança de fiança, ou seja, a pluralidade sucessiva de fiadores, cada um respondendo pelo débito na hipótese de insolvência do outro, é também denominada abono ou subfiança.

Na relação interna, ou seja, no vínculo existente entre o fiador e o afiançado, admite-se a sub-rogação do primeiro nos direitos do credor contra o segundo. O fiador, tendo pago o débito do devedor, sub-roga-se nos direitos do credor contra o afiançado, podendo obter não só a devolução do que pagou como ainda os juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigação principal e, na falta de estipulação, de acordo com a taxa legal, e, finalmente, a indenização de perdas e danos e de tudo que sofreu em virtude da fiança (arts. 831 a 833 do CC).

Demorando o credor na execução contra o devedor, o fiador ou o abonador poderá promover-lhe o andamento (art. 834 do CC), cabendo-lhe ainda exigir que o devedor satisfaça a obrigação ou o desonere da fiança, desde que a dívida se torne exigível ou tenha decorrido o prazo dentro do qual o devedor se obrigou a exonerá-lo².

A fiança pode ter prazo fixo, depender da realização de condição resolutiva ou ser por tempo ilimitado. Nas duas primeiras hipóteses, somente se resolve pelo decurso do tempo, pela realização da condição, ou ainda por acordo amigável. No terceiro caso, admite-se que o fiador possa exonerar-se da fiança em qualquer tempo, mediante acordo ou sentença, continuando responsável pelo débito existente e todos os efeitos da fiança durante sessenta dias após a notificação do credor. A sentença é dada normalmente em ação declaratória, não bastando para isentar de qualquer responsabilidade o fiador a simples notificação do credor (art. 835 do CC). Vale ressaltar que a interpretação do art. 1.500 do Código Civil de 1916 (correspondente ao atual art. 835 do Código Civil) foi muito discutida pela jurisprudência no tocante às fianças concedidas aos locatários até a entrega das chaves em contratos de locação por tempo determinado, indagando--se da permanência da responsabilidade do fiador até a saída do inquilino ou da possibilidade de, por ação própria, o fiador ser exonerado da responsabilidade decorrente da prorrogação legal do contrato locativo³.

3. Extinção da fiança

Como qualquer contrato, a fiança também é temporária e deve um dia chegar ao fim. Assim, temos diversas causas que extinguem a fiança.

1. Causas que extinguem a obrigação principal: pagamento, dação em pagamento, remissão (perdão), transação, novação, compensação, confusão.

Exceções: pagamento por terceiro, que se sub-roga. O pagador deve ser terceiro interessado, ou seja, alguém que pode ser demandado pela dívida, ou alguém a quem o credor transferiu o seu direito pelo pagamento (sub-rogação convencional).

2. Causas que extinguem a fiança sem extinguir a obrigação principal: confusão entre fiador e credor (caso raro: o fiador se torna herdeiro do credor); exoneração do fiador sem exoneração do devedor (os casos abaixo); compensação (quando o fiador se torna credor do credor); pelo distrato; pelo fim do prazo fixo da fiança; por morte ou incapacidade do fiador; por denúncia do fiador, em caso de tempo indeterminado da fiança; por morte do afiançado⁴.

3. Extinção da fiança por exceções (defesas indiretas):

a) por fato do credor: moratória dada ao devedor sem consentimento do fiador; impossibilitando-se a sub-rogação por fato do credor⁵; se o credor aceita dação em pagamento, sofrendo evicção; se por negligência do credor, os bens livres do devedor, indicados pelo fiador em execução, não forem logo executados (depende de prova da negligência do credor);

b) por situações pessoais: por confusão – o fiador passa a ser credor (art. 381 do CC) ou passa a ser devedor único; ou passa a ser herdeiro do devedor; pela remissão ou renúncia do débito pelo credor; pela compensação oposta ao credor; pela transação que extingue a obrigação; pela insolvência do fiador; pela ineficácia da obrigação principal (art. 588 do CC).

3.1. Renúncia às causas de exoneração

Pelo Código Civil há causas de exoneração dispostas imperativamente. Assim:

“Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:

I – se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor;

II – se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências;

III – se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção”.

A redação da norma leva a concluir que é imperativa: ficará desobrigado. O verbo no futuro indica norma imperativa. Muitos contratos de adesão impõem aos fiadores a renúncia a tais “benefícios”. Será válida a renúncia? A matéria não tem sido questionada entre nós. No direito francês, ante artigo semelhante do Código Civil (art. 2.037), a doutrina entendia válida a renúncia, desde que não fosse nula a obrigação principal (caso de fiança a um ato ilícito), ou em caso de erro, dolo ou fraude⁶. No entanto, a Lei n. 84-148, de 1º de março de 1984, aditou ao mencionado artigo: “Toute clause contraire est réputée non écrite” (Toda cláusula contrária é considerada não escrita). Essa lei só entrou em vigor um ano após a promulgação. Cabe, porém, notar que a redação do art. 2.037 não se podia dizer inteiramente imperativa, o que se aceita entre nós quanto à redação que usa o verbo no futuro. Dir-se-á que, sendo favor, qualquer um pode renunciar. Mas, além de ser imposta a renúncia em contratos de adesão (que, como sabido, se interpretam sempre a favor do aderente), ao menos nas relações de consumo, temos regras especiais no Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

Assim, embora limitado ao direito do consumidor, é possível entender ineficaz a renúncia do fiador aos benefícios indicados de forma imperativa pelo Código Civil.

3.1.1. Jurisprudência

A jurisprudência do Supremo Tribunal não é abundante em matéria de fiança. No tocante à exoneração do fiador, por ser o contrato por tempo indeterminado, continua a divergência apenas quanto à prevalência de cláusula que impõe a cessação do contrato principal para a exoneração. É o caso dos contratos de locação, cuja fiança é dada “até a entrega das chaves”. É o que se vê do acórdão por maioria do Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro, relator o então Juiz Paulo Roberto Freitas, em que foi admitida a exoneração⁷. No mesmo sentido os acórdãos do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo⁸. O Superior Tribunal de Justiça entende que a cláusula não pode eternizar o contrato⁹.

Em matéria de moratória, entendeu o Supremo Tribunal Federal, confirmando acórdão paulista, que, havendo consentimento implícito, não fica exonerado o fiador. Eis a ementa: “Civil. Fiança. O fiador não se desobriga perante o credor, se este, com seu conhecimento e anuência, concedeu moratória ao devedor (arts. 1.503, I, do CC e 262 do CCom)”¹⁰.

3.2. Fiança e outras formas de garantia

Não se pode confundir a fiança com outras formas de garantia que, embora exercendo função econômica análoga, têm estruturas distintas.

Em primeiro lugar, a fiança não se identifica com o aval, embora possa a mesma pessoa ser fiadora e avalista de uma obrigação, firmando o contrato como fiadora e os títulos de crédito correspondentes como avalista, o que tem sido admitido na Súmula 26 do STJ¹¹.

Também se distingue da fiança a solidariedade passiva, na qual há pluralidade de devedores, enquanto a fiança se caracteriza pela existência de devedor e fiador.

Existem instrumentos com menor densidade do que a fiança, como é a carta de conforto (comfort letter), que, conforme a sua redação, pode confundir-se com a fiança, importando em verdadeira obrigação de resultado, ou limitar-se a uma obrigação de meio, em virtude da qual o signatário da carta se obriga a fazer o melhor esforço (best effort) para que o devedor faça o pagamento ou a tomar providências que venham ou possam facilitar o cumprimento da obrigação principal.

Finalmente, a prática bancária mais recente admite a obrigação à primeira demanda, que é uma garantia exigível pelo beneficiário nos termos do instrumento assinado e independentemente dos eventuais litígios que possam existir entre devedor e credor da obrigação.

Nos contratos de locação, as partes podem se utilizar, também, do seguro de fiança locatícia. Não se cuida, na realidade, de fiança, mas de um seguro especializado. O seguro-fiança está atualmente previsto nos arts. 37 e 41 da Lei n. 8.245/91, e é regulamentado pela Circular SUSEP n. 1, de 14-1-1992. Pode ser contratado diretamente pelo locador com a seguradora, ou pelo locatário, sendo beneficiário o locador. Mas ainda é pouco conhecido e, talvez pelas dificuldades opostas pelas seguradoras no momento de pagar, não vem sendo bem aceito pelo locadores.

Também não cabe confundir fiança e caução. A palavra caução tem sentido amplo e abrange tanto a chamada caução real (penhor, hipoteca, alienação fiduciária) como a chamada caução fidejussória. Esta apresenta duas modalidades: a fiança e o aval (este limitado aos títulos de crédito). Portanto, caução é sinônimo de garantia, mas é palavra que se emprega mais quando se indica uma garantia real. É o caso da Lei de Locações Urbanas (Lei n. 8.245, de 18-10-1991), em seus arts. 37 e 38.

Outra garantia diversa é o chamado seguro de crédito, de que é exemplo a Lei n. 6.704, de 26-10-1979 (seguro de crédito à exportação).

Bibliografia: Fran Martins, Contratos e obrigações comerciais, 8. ed., p. 260; Arnoldo Wald, Solidariedade e fiança, Revista de Informação Legislativa, 109/257-268, e Garantia à primeira demanda, Revista de Direito Mercantil, 66/5-12.

SÍNTESE

15 – DA FIANÇA (arts. 818 a 839 do CC)

1. Conceito e características da

fiança

A garantia do pagamento de dívida pode ser real (hipoteca, penhor e anticrese) ou pessoal (garantia fidejussória fiança).

Pelo contrato de fiança, alguém se obriga a pagar dívida alheia, em caso de não pagamento do devedor principal (art. 818). A execução do fiador depende do inadimplemento do afiançado.

Elementos essenciais – a existência de uma obrigação principal válida e de uma obrigação acessória com caráter de garantia.

Trata-se de um contrato acessório, unilateral e gratuito.

A lei proíbe que qualquer dos cônjuges preste fiança sem a autorização do outro, salvo se o regime de bens for o da separação absoluta (art. 1.647, III).

1.1. Espécies de fiança | A fiança pode ser legal, judicial e convencional. A fiança pode ser mais restrita do que a obrigação principal, não devendo ser mais ampla do que a obrigação garantida (art. 823). A fiança pode ser estipulada sem consentimento do devedor ou contra sua vontade (art. 820).

2. Estrutura da fiança

Duas espécies de relações: relação externa (entre o fiador e o credor) e relação interna (entre o fiador e o afiançado).

Benefício de ordem é a possibilidade dada ao fiador de, até a contestação da lide, indicar bens do devedor para solver o débito, a fim de evitar a execução dos seus próprios bens (arts. 827 e 828).

O fiador, tendo pago o débito do devedor, fica sub-rogado nos direitos do credor contra o afiançado (arts. 831 a 833).

A fiança pode ter prazo fixo, depender da realização de condição resolutiva ou ser por tempo indeterminado.

3. Extinção da fiança

Causas que extinguem a obrigação principal: pagamento; dação em pagamento; remissão; transação; novação; compensação; e confusão.

Causas que extinguem a fiança sem extinguir a obrigação principal: confusão entre fiador e credor; exoneração do fiador sem exoneração do devedor; compensação; pelo distrato; pelo fim do prazo fixo da fiança; por morte ou incapacidade do fiador; por denúncia do fiador; e por morte do afiançado.

Extinção da fiança por exceções (defesas indiretas): por fato do credor e por situações pessoais.

3.1. Renúncia às causas de exoneração | As causas de exoneração estão dispostas imperativamente no art. 838. Em matéria de moratória, entendeu o Supremo Tribunal Federal que, havendo consentimento implícito, não fica exonerado o fiador.

3.2. Fiança e outras formas de

garantia

A fiança se distingue do aval, da solidariedade passiva (pluralidade de devedores) e da carta de conforto.

Nos contratos de locação, as partes podem se utilizar do seguro de fiança locatícia (seguro especializado).

Não cabe confundir fiança e caução. Caução tem sentido amplo e abrange tanto a chamada caução real como a caução fidejussória. Esta apresenta duas modalidades: a fiança e o aval.

1 RTJ, 80/510.

2 “Fiança em locação de imóveis. Despesas processuais da ação de despejo. Não intimado o fiador, na ação de despejo, não responde ele pelas despesas processuais desta ação” (Juiz Sérgio Mariano). V Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil, Rio de Janeiro, 1982.

3 V. a respeito acórdão do STF no RE 46.560, RTJ, 18/275.

4 RT, 557/139; JTACSP, 97/300.

5 Sobre o assunto, v. acórdão proferido pelo STJ nos autos do REsp 101.212, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n. 10, p. 141.

6 Alex Weill, Droit civil – Les sûretés, n. 48, Dalloz, 1979.

7 Ementário 1, n. 472, p. 89.

8 RT, 440/149 e 441/163.

9 REsp 45.214, RF, 327/183.

10 Rel. Min. Sydney Sanches, RTJ, 114/299.

11 Esclarece a respeito a mencionada Súmula 26: “O avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário” (os acórdãos do STJ que ensejaram a súmula constam na RSTJ, 33/160, e a mesma é comentada pelo Min. Costa Lima, na obra já citada).

Capítulo 16

DO CONTRATO DE TRANSPORTE

Sumário: 1. Conceito. 2. Partes. 3. Terminologia. 4. Natureza. 5. Espécies. 6. Direitos e deveres. 7. Transporte gratuito e transporte benévolo. 8. Responsabilidade civil. Síntese.

1. Conceito

O Código Civil passa a disciplinar o contrato de transporte e assim o define em seu art. 730: “Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas”.

Em relação ao regime jurídico aplicável, o legislador ressalvou que ao transporte exercido em virtude de autorização, permissão ou concessão são aplicadas as regras dos regulamentos específicos, sem prejuízo, todavia, das normas do Código Civil de 2002 (art. 731), do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565/86, art. 10); da Lei n. 9.611/98, regulamentada pelo Decreto n. 3.411/2000, que trata do transporte multimodal; da Lei n. 8.374/91, art. 8º, § 2º, que dispõe sobre o seguro de cargas; incidindo ainda, conforme o caso, regras do Código de Defesa do Consumidor. Também devem ser observadas as disciplinas especiais sobre o tema e os tratados e convenções internacionais (art. 732). O transporte aéreo internacional de carga é regulado pela Convenção de Varsóvia, de 12 de outubro de 1929, e seu protocolo de Haia, Protocolos de Montreal (n. 1, 2, 3, 4), Convenção de Aviação Civil Internacional (Convenção de Chicago), de 7 de dezembro de 1944, e protocolos adicionais.

2. Partes

As partes do contrato de transporte são: de um lado, o transportador (ou condutor) e, de outro, o passageiro ou usuário (no transporte de pessoas) ou o expedidor ou remetente (no transporte de coisas). Não é parte o destinatário das coisas.

3. Terminologia

No transporte de pessoas, a remuneração chama-se passagem; no de coisas, chama-se frete. O documento, no transporte de passageiros, chama-se bilhete; no de coisas, conhecimento. O bilhete nem sempre é utilizado.

4. Natureza

O contrato é bilateral, consensual, oneroso e, quase sempre, de adesão.

5. Espécies

Pode haver transporte de pessoas e transporte de coisas, tendo o Código Civil disciplinado estas duas espécies de forma diversa, respectivamente, em seus arts. 734 a 742 e 743 a 756.

Quanto ao meio, o transporte pode ser terrestre (rodoviário ou ferroviário), aquático (marítimo, fluvial e lacustre) e aéreo, ou misto, abrangendo sucessivamente as várias modalidades.

a) Transporte aéreo

Por determinação do caput do art.734 do Código Civil: “O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade”.

No transporte aéreo nacional, o valor da indenização pelo extravio da bagagem ou atraso do voo é regulado pelo Código de Defesa do Consumidor e não pela Convenção de Varsóvia, segundo a aplicação da regra Lex posterior derogat legi priori (RT, 795/229). Não se aplica esse entendimento no atraso do voo charter com horário em aberto.

É cabível o pedido de indenização no atraso de 24 horas no transporte aéreo internacional, independentemente da prova do dano. Por determinação da Convenção de Varsóvia, a indenização é tarifada.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, com o voto da Senhora Ministra Ellen Gracie, deu provimento ao RE 297.901/RN:

“(...) 2. Já no que se refere à sustentada supremacia da Convenção de Varsóvia, com relação ao Código de Defesa do Consumidor, observo que, no julgamento do conflito entre norma da Convenção de Genebra e o Decreto-Lei 427/69, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que leis internas posteriores revogam os tratados internacionais (RE 80.004, relator para o acórdão o Min. Cunha Peixoto, DJ 29-12-77).

Não obstante, na hipótese ora em julgamento, cabe observar que o art.178 da Constituição Federal de 1988 expressamente estabeleceu que, quanto à ordenação do transporte internacional, a lei observará os acordos firmados pela União”.

É importante observar que existe uma tendência para a criação do Direito Aeronáutico com autonomia, características próprias e atuação de agência específica — Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), Lei n. 11.182, de 22-9-2005.

6. Direitos e deveres

a) Transporte de pessoas

No transporte de pessoas, mediante o pagamento do valor da passagem pelo usuário, o transportador obriga-se a cumprir o contrato, deslocando a pessoa e a sua bagagem, com segurança, sem danos, até o lugar previsto, obedecendo aos horários e aos itinerários. Se ocorrer evento alheio à vontade do transportador que interrompa a viagem, o transporte deverá ser concluído em outro veículo da mesma categoria ou em modalidade diferente, desde que haja a anuência do usuário, correndo todas as despesas por conta do transportador, nos termos do art. 741 do CC.

O transportador não pode recusar passageiros, salvo se existir justificativa em regulamentos ou o motivo decorrer das condições de saúde ou de higiene do interessado (art. 739 do CC).

O passageiro tem a obrigação de observar as normas estabelecidas pelo transportador, especificadas nos bilhetes ou que de outra forma lhe tenha sido dado conhecimento, bem como de se comportar de maneira a não incomodar ou prejudicar os demais passageiros, a não danificar o veículo, dificultar ou impedir a prestação do serviço (art. 738 do CC).

O passageiro pode rescindir o contrato antes de iniciada a viagem e, se comunicado ao transportador em tempo hábil para a revenda do bilhete, terá direito à restituição do valor pago. Mesmo que a viagem já tenha começado, o passageiro pode rescindir o contrato de transporte, mas somente receberá a restituição do trecho não utilizado se demonstrar que outra pessoa foi transportada em seu lugar na continuação da viagem. Da mesma forma, o passageiro que não embarcar somente terá direito à restituição do valor do bilhete se comprovar que outra pessoa ocupou o seu lugar, sendo lícito ao transportador cobrar uma multa compensatória de 5% da importância a ser devolvida. Todas essas regras sobre rescisão do contrato e direito de restituição da quantia estão especificadas no art. 740 e seus parágrafos do CC.

Na hipótese de o passageiro ainda não ter pago o valor do bilhete ao final da viagem, é permitido que o transportador retenha a sua bagagem e outros objetos pessoais para garantir o adimplemento da obrigação (art. 742).

b) Transporte de coisas

No transporte de coisas, o transportador tem a obrigação de levar o bem que lhe foi entregue ao destino solicitado, dentro do prazo contratado ou previsto, devendo tomar todas as providências e os cuidados para manter o seu bom estado. A conferência das condições da mercadoria deve ser feita no ato de entrega pelo destinatário ou por pessoa que apresentar o conhecimento de transporte endossado. As eventuais reclamações deverão ser feitas, neste momento, sob pena de decadência de tal direito, salvo se a avaria não for perceptível desde logo, hipótese na qual há o prazo de dez dias para reclamar (art. 754 do CC).

Ao remetente cabe pagar o preço ajustado e informar a natureza da coisa, o seu valor, peso, quantidade e outros dados importantes para a sua identificação e diferenciação de outras mercadorias, bem como indicar o nome e endereço do destinatário. Entretanto, a obrigação do transportador de avisar ao destinatário a chegada da mercadoria ou de entregar em domicílio depende de convenção entre as partes, que constará do conhecimento de embarque (art. 752 do CC). Quando houver dúvida de quem seja o destinatário, o transportador deverá buscar informações e instruções com o remetente e, se tal tarefa não tiver êxito, deverá depositar a mercadoria em juízo ou vendê-la quando houver risco de perecimento, depositando o valor judicialmente (art. 755 do CC).

O transportador é obrigado a emitir documento especificando as características que identifiquem a coisa a ser transportada, podendo, inclusive, exigir do expedidor uma relação dos bens devidamente assinada, em duas vias, ficando uma parte integrante do conhecimento (art. 744 e seu parágrafo único do CC). A falsidade das informações ou a sua inexatidão implica o dever de o remetente indenizar o transportador pelos danos causados por tal ato. O legislador, todavia, estipulou um curto prazo decadencial de cento e vinte dias para o exercício desse direito, no art. 745 do CC.

Ademais, o remetente deve atender às exigências do transportador com relação à natureza da coisa e à embalagem utilizada, podendo ser recusada quando o empacotamento configurar-se como inadequado ou se a mercadoria colocar em risco a saúde de pessoas ou o bom estado do veículo ou de outros bens. Essa faculdade de recusa do transportador transforma-se em obrigação legal quando o transporte ou a comercialização da coisa a ser enviada for vedada pela legislação ou quando não vier acompanhada dos documentos exigidos pela lei ou regulamento específico.

É permitido ao remetente desistir do contrato de transporte e requerer a devolução da coisa ou, ainda, mudar o destino da entrega, ficando obrigado, no entanto, a pagar as despesas decorrentes de tais alterações e eventuais perdas e danos, se houver (art. 748 do CC).

Ao manter a coisa a ser transportada em seus armazéns, o transportador submete-se à disciplina legal do depósito, em virtude do art. 751 do CC. Por outro lado, se o transporte não se realizar ou for longamente interrompido, o transportador deverá informar a situação ao remetente e pedir-lhe instruções de como proceder, tendo a obrigação de atuar com cautela, sendo responsável pelo eventual perecimento do bem, salvo por motivo de força maior (art. 753 do CC). Caso o expedidor não se pronuncie e o impedimento perdure, sem culpa do transportador, este poderá depositar a coisa em juízo ou vendê-la, sempre observando as regras legais e regulamentares aplicáveis ao caso. Se o impedimento for imputável ao transportador, este deverá depositar a coisa e ficará responsável pelo seu bom estado, podendo vendê-la apenas se for de natureza perecível. Na hipótese de depósito da mercadoria nos armazéns do transportador, este poderá exigir uma remuneração pela custódia, a ser estipulada contratualmente ou determinada conforme os usos do sistema de transporte. Todas essas regras estão estipuladas nos parágrafos do art. 753.

7. Transporte gratuito e transporte benévolo

Alguns distinguem o transporte gratuito, feito por empresas transportadoras, como os de bens de passageiros (malas e bagagens), que seria um acessório do contrato de transporte do passageiro, do chamado transporte benévolo (vulgarmente chamado carona), feito por cortesia, gratuitamente ou por amizade. A este último não se aplicam as regras próprias do contrato de transporte. No entanto, se o condutor aufere vantagem indireta, não se considera gratuito o transporte, mesmo sem remuneração (art. 736, parágrafo único, do CC).

8. Responsabilidade civil

Inicialmente, o antigo Código Comercial passou a regular o transporte marítimo e a responsabilidade dele decorrente. Depois, tivemos o Decreto n. 2.681, de 7-12-1912 (decreto com força de lei), que regulou a responsabilidade civil das estradas de ferro e, como lei especial, continuou vigendo mesmo após o Código Civil de 1916, que não cuidou do transporte. As regras estabelecidas foram aplicadas, por analogia, aos demais transportes coletivos, como os das empresas de carris urbanos (bondes) e ônibus. O atual Código Civil estabeleceu algumas regras referentes à responsabilidade do transportador.

Com relação ao transporte de pessoas, o art. 734 do CC determina que os danos causados aos usuários e às suas bagagens são de responsabilidade do transportador, podendo este, para resguardar o limite da sua responsabilidade, exigir que o cliente preste declaração do valor da bagagem. Para tornar inequívoca essa regra, o legislador enfatizou que qualquer convenção em contrário é nula.

Por outro lado, tal responsabilidade é excluída por motivo de força maior, mas não é afastada quando o dano for causado por culpa de terceiro. Neste caso, o transportador permanece responsável perante o passageiro, tendo, todavia, ação regressiva perante o terceiro (art. 735). Neste ponto, o Código acolheu a jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal: “Súmula 187. A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva”. Exemplo desta hipótese encontra-se em decisão do Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido: “A empresa responde pelo dano sofrido por passageira que sofre queda no interior do coletivo, provocada por freada brusca do veículo, em decorrência de estilhaçamento do vidro do ônibus provocado por terceiro. O motorista que age em estado de necessidade e causa dano em terceiro que não provocou o perigo, deve a este indenizar, com direito regressivo contra o que criou o perigo”.¹

Tratando-se de transporte de coisas, o Código (art. 750) estabelece que a responsabilidade do transportador começa ao receber o bem e cessa no ato de entrega da coisa ao destinatário ou com o seu depósito em juízo, nos casos previstos na lei. Com relação ao valor devido, a responsabilidade restringe-se ao montante constante do conhecimento de transporte.

Está prevista ainda regra específica de responsabilidade por transporte cumulativo. Cada transportador é responsável pelo cumprimento das suas obrigações e eventuais danos causados ao passageiro ou à coisa transportada no respectivo percurso. Para proteger os interesses do remetente, o legislador previu a responsabilidade solidária de todos os transportadores pelos danos causados ao remetente da coisa, existindo, todavia, o direito de regresso, considerando o trecho em que ocorram os prejuízos (art. 756).

Bibliografia: René Rodiére (direção), Le contrat de transport de marchandises terrestre et aérien, Paris: Editions A. Pedonne, 1977; Fernando Mendonça, Direito dos transportes, São Paulo: Saraiva, 1984.

SÍNTESE
16 – CONTRATO DE TRANSPORTE (arts. 730 a 756 do CC)
1. Conceito | Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas (art. 730). Ao transporte exercido em virtude de autorização, permissão ou concessão são aplicadas as regras dos regulamentos específicos (art. 731).
2. Partes | O transportador (ou condutor) e o passageiro ou usuário (no transporte de pessoas) ou o expedidor ou remetente (no transporte de coisas). Não é parte o destinatário das coisas.
3. Terminologia | No transporte de pessoas, a remuneração chama-se passagem; no de coisas, chama-se frete. O documento, no transporte de passageiros, chama-se bilhete; no de coisas, conhecimento.
4. Natureza | O contrato é bilateral, consensual e oneroso.

5. Espécies

Pode haver transporte de pessoas (arts. 734 a 742) e transporte de coisas (arts. 743 a 756).

Quanto ao meio, o transporte pode ser terrestre, aquático e aéreo, ou misto.

Transporte aéreo

Por determinação do caput do art. 734 do Código Civil: “O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente de responsabilidade”.

Aplicação do CDC, Código Brasileiro do Ar e Convenção de Varsóvia.

6. Direitos e deveres

No transporte de pessoas: mediante o pagamento do valor da passagem pelo usuário, o transportador obriga-se a cumprir o contrato; o transportador não pode recusar passageiros, salvo se existir justificativa (art. 739); o passageiro tem a obrigação de observar as normas estabelecidas pelo transportador (art. 738); as regras sobre rescisão do contrato e direito de restituição da quantia estão especificadas no art. 740 e seus parágrafos.

No transporte de coisas: o transportador tem a obrigação de levar o bem que lhe foi entregue ao destino solicitado, dentro do prazo contratado, devendo tomar todas as providências para manter o seu bom estado; o transportador é obrigado a emitir documento especificando as características que identifiquem a coisa a ser transportada (art. 744); o remetente deve atender às exigências do transportador com relação à natureza da coisa e à embalagem utilizada; é permitido ao remetente desistir do contrato de transporte e requerer a devolução da coisa (art. 748).

7. Transporte gratuito e transporte benévolo | Transporte gratuito – feito por empresas transportadoras (malas e bagagens), que seria um acessório do contrato de transporte do passageiro. Transporte benévolo – feito por cortesia, gratuitamente ou por amizade (não se aplicam as regras próprias do contrato de transporte).

8. Responsabilidade civil

Os danos causados aos usuários e às suas bagagens são de responsabilidade do transportador (art. 734).

A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva (Súmula 187 do STF).

Quanto ao transporte de coisas, a responsabilidade do transportador começa ao receber o bem e cessa no ato de entrega da coisa ao destinatário (art. 750).

Na responsabilidade por transporte cumulativo, cada transportador é responsável pelo cumprimento das suas obrigações e eventuais danos causados (responsabilidade solidária de todos os transportadores – art. 756).

1 STJ, REsp 209.062/RJ, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ, 5 ago. 2002.

Capítulo 17

DOS CONTRATOS BANCÁRIOS

Sumário: 1. Conceito. 2. Depósito bancário. 2.1. Conceito. 2.2. A distinção entre o depósito bancário e o mútuo. 2.3. Espécies de depósito bancário. 2.4. Cadernetas de poupança. 2.5. Contas conjuntas. 2.6. Dos juros e da correção monetária. 3. Conta corrente. 4. Abertura de crédito. 5. Desconto bancário. 6. Financiamento. 7. Custódia de valores. 8. Aluguel de cofre. 9. Factoring ou faturização. 9.1. Conceito. 9.2. As modalidades de factoring. 9.3. Natureza. 9.4. Cartões de crédito. 9.5. Outros aspectos do direito bancário. 9.6. A Cédula de Crédito Bancário. Síntese.

1. Conceito

Contratos bancários é denominação que se dá a um grupo de contratos em que uma das partes é um banco ou uma instituição financeira. São contratos de entidades que neles se especializaram. Na prática e de acordo com a lei, só as instituições bancárias e assemelhadas é que realizam habitualmente tais contratos com seus clientes.

2. Depósito bancário

2.1. Conceito

O contrato de depósito bancário é aquele pelo qual um banco recebe uma quantia em dinheiro, a qual se obriga a restituir, na mesma espécie, quando solicitado ou em data prefixada.

2.2. A distinção entre o depósito bancário e o mútuo

No passado, a doutrina e a jurisprudência, influenciadas pelas lições dos autores clássicos, cujos estudos datam de uma fase anterior à autonomia e ao desenvolvimento do direito bancário, equipararam o depósito irregular (inclusive o depósito bancário) ao mútuo. Esta foi a lição de Marcel Planiol¹, adotada, em linhas gerais, por alguns dos nossos autores, como Washington de Barros Monteiro².

Ocorre, todavia, que a doutrina e a jurisprudência mais modernas têm salientado as peculiaridades do depósito bancário. Este tem merecido tratamento legislativo próprio, como, por exemplo, no Codice Civile italiano, que estabeleceu o seu regime legal, nos seus arts. 1.834 a 1.838, chegando a constar de projetos brasileiros (Anteprojeto de Código das Obrigações de 1963, arts. 840 a 846, Projeto de Código Civil Brasileiro – Mensagem n. 634, de 1975, arts. 866 a 868), assim como da legislação bancária de vários países (art. 4º da Lei francesa de 13-6-1941), distinguindo-se, pois, pela sua natureza e finalidade, o depósito bancário tanto do mútuo como dos demais depósitos irregulares.

Na própria legislação civil brasileira, não há equiparação do depósito irregular ao mútuo, como pretenderam alguns autores, mas tão somente aplicação, por analogia legalmente determinada, das normas do mútuo ao depósito irregular (art. 645 do CC), que pressupõe a incidência destas, apenas no que couber, sem que haja identificação dos dois institutos, mas simples similaridade. Acresce que o art. 645 do CC é norma geral aplicável ao depósito comum de direito civil e que não se aplica sempre e necessariamente ao depósito bancário, que tem características próprias e natureza específica, sendo regido por regime especial.

O Código Comercial já tratava do depósito bancário, reconhecendo a sua autonomia em relação aos demais contratos análogos, e a doutrina brasileira, há longo tempo, a ele se refere denominando-o “depósito pecuniário” ou “depósito monetário realizado em banco”, enfatizando, assim, a analogia entre o depósito bancário e a moeda fiduciária.

J. X. Carvalho de Mendonça afirmou que, no depósito bancário, a soma depositada continua à disposição do depositante, sem prejuízo de sua utilização pelo banco, e reitera a distinção entre o depósito bancário e o mútuo³.

Também o Professor Waldemar Ferreira considerou, como característica do depósito bancário, a dupla disponibilidade que se exerce sobre os recursos depositados, salientando: “Quem realiza o depósito bancário, fá-lo reservando-se a faculdade de levantá-lo, no todo ou em parte, quando isso lhe convenha. Nisso reside, fundamentalmente, o ponto dominante da operação bancária e do contrato, que a domina”⁴.

Por sua vez, de acordo com os mesmos princípios, Lauro Muniz Barretto distinguiu o depósito bancário do mútuo e do depósito comum regido pelo Código Civil, para, em seguida, salientar que, embora transferida a propriedade da soma depositada para o banco, fica ela à disposição do cliente, “que pode retirá-la, no todo ou em parte, diretamente ou por pagamentos a terceiros, por meio de ordens ou cheques”⁵.

Na sua monografia sobre o assunto, Gilberto Nóbrega fez a adequada distinção entre o depósito bancário e as demais formas de depósito previstas pelo Código Civil, e lembra a tradição do nosso direito de não confundir o depósito irregular com o mútuo, tratando--se de institutos distintos, embora com aplicação comum de algumas das regras que sobre ambos podem incidir. E lembra a lição do Professor Noé Azevedo, que salientava que, se o depósito irregular se confundisse com o mútuo, não teria o legislador consagrado a sua existência, e, se o fez, é por ter entendido que se justificava a existência do depósito irregular e especialmente a do depósito bancário⁶.

Nos trabalhos sobre o tema, a maioria dos civilistas e comercialistas não confunde o depósito irregular com o mútuo, embora reconhecendo a aplicação analógica das normas deste em relação àquele, que, todavia, tem regime próprio, não obstante os do art. 645 do atual Código Civil, que reproduziu o disposto anteriormente no art. 1.280 do Código Civil de 1916⁷.

Os estudiosos de direito bancário reconhecem a natureza sui generis do depósito bancário e salientam que um dos seus resultados é “a disponibilidade (por parte do depositante) pela criação da moeda escritural ou bancária”⁸.

Coube a Pontes de Miranda distinguir, com mais clareza, o depósito bancário dos demais depósitos irregulares, ao escrever que “em relação aos outros depósitos irregulares, o depósito bancário tem a característica – subjetiva – de ser feito com depositário profissional, que se dedica a tais operações em massa, o que lhe facilita, a solução prática do problema técnico-econômico dos dois poderes de disposição. O banco tem o poder de disposição sobre x, x’, x”; cada depositante, sobre x, ou sobre x’, ou sobre x”; de modo que, se só dispõe de fração de x + x’+ x”, o seu poder de dispor não fere o poder de dispor dos que depositaram x + x’ + x”, pois que nem todos os depositantes dispõem simultaneamente”⁹.

Na realidade, Pontes de Miranda reconhece a dupla disponibilidade do banco e do depositante ao afirmar: “A disponibilidade pelo depositante coexiste com a disponibilidade pelo banco, mas passa-lhe à frente quando o depositante o entenda”¹⁰.

Também a jurisprudência brasileira reconhece a autonomia e o regime próprio do contrato de depósito bancário, como se verifica pela lição contida no voto do Ministro Paulo Brossard, na ADIn 223, no qual salientou que “desde tempos distantes, quase imemoriais, depósito bancário é ... depósito bancário, estudado, caracterizado, definido pela doutrina e jurisprudência, e reconhecido pela lei (...).

Jamais foi tido como operação financeira, a qual, por sua vez, tem a sua definição legal e a definição do seu fato gerador fixados também em lei, Lei 5.143, de 20.10.66, e nas que se lhe seguiram: Decreto-lei 914, de 7.10.69, Decreto-lei 1.783, de 18.4.80, Decreto--lei 2.390, de 19.12.87, etc.”¹¹.

2.3. Espécies de depósito bancário

As espécies mais comuns são os chamados depósitos em conta corrente, em que o depositante movimenta livremente os depósitos, sacando-os por meio de cheques, e os depósitos a prazo fixo com correção monetária, criados pela Lei do Mercado de Capitais (Lei n. 4.728, de 14-7-1965, art. 28). Há também variantes, como o depósito com aviso prévio, em que só se admitem saques mediante aviso, e outros em que há contrato misto de depósito e outros contratos, permitindo saques a descoberto até limites estabelecidos (cheques especiais, como cheque-ouro, cheque verde etc.). Existem ainda as cadernetas de poupança, de fins específicos, mas de natureza semelhante, que são abertas nos bancos múltiplos, nas sociedades de crédito imobiliário e na Caixa Econômica.

2.4. Cadernetas de poupança

As cadernetas de poupança apresentam a peculiaridade de terem seus critérios de remuneração fixados pelas autoridades monetárias, sem que estejam sujeitos ao arbítrio dos contratantes. O direito à remuneração e à correção monetária existe em data determinada.

2.5. Contas conjuntas

Ainda quanto a este contrato, convém mencionar as chamadas contas conjuntas, que podem ser simples ou solidárias. Se a conta conjunta é simples, a movimentação só pode ser feita com a assinatura de todos os contratantes. Sendo solidária, qualquer dos depositantes pode movimentá-la, bastando a assinatura de um dos titulares. Na prática, os bancos usavam a expressão “e/ou” para indicar a conta conjunta solidária. Ex.: Tício e/ou Mévio: o cheque pode ser emitido por ambos, ou só por Tício ou só por Mévio. Hoje, usam também a conjunção “ou”: Tício ou Mévio. Se a conta é conjunta simples, usa-se apenas o “e”. Ex.: Tício e Mévio. Nesse caso, ambos devem assinar.

2.6. Dos juros e da correção monetária

Os juros bancários não estão sujeitos às regras sobre o tema do Código Civil, pela mesma razão por que anteriormente não se submetiam à Lei da Usura, isto é, em virtude do que dispõem a Lei n. 4.595/64 e a Medida Provisória n. 2.172-32, de 23-8-2001, e porque foi revogado o limite do art. 192 da CF, pela Emenda Constitucional n. 40/2003¹². Nos contratos bancários regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser superiores a 1% ao mês. Nos contratos bancários, presume-se o pagamento da correção monetária, que garante a identidade da moeda no tempo e que deverá ser neutra em relação às instituições financeiras. Ou seja, a correção monetária paga pelos bancos deve ser a mesma que a recebida por suas aplicações, não havendo direito dos depositantes à inflação ou a determinado índice, mas tão somente ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato. O banco é um intermediário financeiro, que não assume os riscos da política monetária.

3. Conta corrente

Contrato de conta corrente é aquele em que ambas as partes, ou só uma, registram, em partidas de débito e crédito, as remessas e os saques, só podendo reclamar o saldo no vencimento da conta. Em geral, a contabilidade é feita pelo banco, embora possa haver conta corrente fora do sistema bancário.

Partes são o banco e o correntista. Os depósitos chamam-se remessas.

Embora normalmente se fixe o prazo, admite-se que o contrato possa ser celebrado por tempo indeterminado.

Entende-se não correr a prescrição quanto a cada parcela, ou partida. É admitida a denúncia do contrato, mediante simples aviso de uma parte a outra. Os saldos devedores em conta corrente não se consideram dívida líquida antes de reconhecidos, ao menos tacitamente, ou em virtude de cláusula contratual.

4. Abertura de crédito

Abertura de crédito bancário é o contrato pelo qual um banco obriga-se a pôr à disposição do cliente, ou de terceiro, por prazo determinado ou não, uma ou várias quantias em dinheiro, para que sejam utilizadas por meio de saques em uma ou mais vezes. Além da chamada prestação de saque, pode o banco obrigar-se por aceite, aval ou fiança.

Partes são o creditador (banco) e o creditado (cliente).

Pelas quantias efetivamente utilizadas o banco cobra juros, sendo também cobrada comissão, com base no limite fixado, pela abertura de crédito. Não sendo o contrato vinculado a outro, admite-se que qualquer das partes possa encerrá-lo, mediante simples aviso, desde que não se viole o prazo. Mas o creditador não poderá, sem justa causa, encerrar o contrato antes de findo o prazo. Pode vir o contrato conjugado ao de conta corrente, aplicando-se os princípios deste. O contrato pode celebrar-se a descoberto ou com garantia real ou fidejussória.

Modalidade do contrato é a chamada abertura de crédito documentado, em que o saque do creditado só pode ser liberado mediante a apresentação dos documentos exigidos, ensejando o crédito documentário¹³.

Pode o contrato vir conjugado a outro de financiamento, em que os saques são liberados mediante a comprovação da correta utilização das parcelas, tanto por prova documental como por fiscalização realizada pelo banco. Essas modalidades são utilizadas por instituições de crédito e financiamento ou bancos de desenvolvimento ou investimento.

A natureza jurídica é controvertida, entendendo alguns que seja um contrato preliminar, como promessa de mútuo; outros, um contrato misto, condicional etc. A doutrina moderna considera-o um contrato especial, incluindo-o entre os contratos bancários, por não se assimilar a qualquer dos tipos diversos. É um contrato bilateral e consensual (enquanto o mútuo é real).

5. Desconto bancário

Desconto bancário é o contrato pelo qual um banco adianta um crédito ainda não vencido ao seu cliente, cobrando juros, comissões e despesas. Geralmente, sendo portador de títulos de crédito não vencidos, o cliente recebe imediatamente o valor correspondente, menos as deduções referidas. É o caso dos comerciantes que descontam duplicatas de suas vendas, mediante endosso, que é considerado endosso-cessão pro solvendo. Assim, não conseguindo cobrar o título descontado, o banco pode voltar-se contra o endossante e respectivos avalistas. É contrato real e oneroso. Pago o título descontado, fica satisfeito o crédito do banco. Admite-se – e comumente acontece – conjugar o desconto a outros contratos bancários, como, por exemplo, a concessão de financiamento para capital de giro das empresas.

6. Financiamento

Contrato de financiamento bancário é aquele pelo qual um banco adianta ao cliente recursos necessários a certo empreendimento, normalmente destinados à aquisição de bens, mediante cessão ou caução de créditos ou com outras garantias.

Com a criação das companhias de crédito, financiamento e investimentos, também denominadas financeiras, desenvolveu-se o chamado crédito direto ao consumidor, em que o contrato de financiamento vem acompanhado de garantias fidejussórias e/ou de alienação fiduciária, tendo substituído, atualmente, a antiga venda com reserva de domínio, na qual o financiamento era feito pelo vendedor (industrial ou comerciante).

No caso dos bancos de investimento ou desenvolvimento, o financiamento pode destinar-se ao atendimento de necessidades de capital de giro ou à aquisição de máquinas ou equipamentos.

7. Custódia de valores

Custódia de valores é o contrato pelo qual o banco celebra com o cliente um contrato de depósito simples, para a guarda de títulos, documentos ou objetos de valor, que podem ser retirados à vontade do cliente, mediante remuneração. Quando se trata de títulos que produzem renda, conjuga-se o contrato com o de mandato, para que o banco receba e deposite em conta do cliente os rendimentos auferidos (juros ou dividendos). Entre nós, tais serviços costumam ser chamados de “valores em custódia”, mas seria mais conforme à lei e à doutrina chamá-lo de contrato de depósito ou guarda de valores. Não se usa, porém, o termo depósito, para não confundir com o chamado depósito bancário.

8. Aluguel de cofre

Aluguel de cofre, também chamado de serviço de cofres de aluguel, é contrato pelo qual o banco faculta ao cliente, mediante remuneração, a utilização de pequenos cofres em sua casa-forte, devidamente individuados, para a guarda de documentos, valores ou objetos preciosos, cujo conteúdo só o cliente conhece. Apesar do nome, não é propriamente um contrato de locação, pois se conjuga a serviços prestados pelo banco, podendo considerar-se um contrato atípico, misto de locação, depósito e prestação de serviços. O cliente só tem acesso ao cofre durante o expediente fixado pelo banco. O cofre, de material incombustível, tem duas chaves: uma fica com o cliente e a outra com o banco, de modo que para abrir seja necessário o uso simultâneo das duas. Em caso de abandono, o cofre deve ser arrombado, o que é feito com autorização e fiscalização do juiz competente, substituindo-se o segredo da chave.

Caso importante foi julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

Trata-se de furto, praticado com chave falsa, por um cliente de um banco, que também locara cofre. O fato acabou sendo apurado em São Paulo, cuja polícia descobriu que o mesmo “cliente” praticara os furtos nesta cidade e no Rio de Janeiro. Reclamando uma das clientes pelo desaparecimento de joias que mantinha guardadas, o banco alegou que não poderia responder, porque não sabia do conteúdo do cofre (não sabia se havia joias e quais eram). Pela prova apresentada, foram as joias avaliadas indiretamente. Em primeiro grau, a ação foi julgada improcedente. Mas a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça deu provimento. Houve voto vencido do primitivo relator. Opostos embargos infringentes, o 2º Grupo de Câmaras Cíveis, por unanimidade, confirmou o acórdão.

O fundamento é que houve negligência do banco, tendo em vista as atitudes, o tempo de permanência, a presença de outra pessoa (que auxiliava o ladrão e não era cliente) etc.¹⁴.

Sobre a matéria, existe obra especializada no direito francês, em que se vê que a jurisprudência europeia aceita o dever de vigilância do locador como causa de sua responsabilidade, citando o autor os furtos em cofres nas estações de trem que ensejaram a responsabilidade da empresa locadora no caso de arrombamento¹⁵.

Inexistem controvérsias com relação à existência de responsabilidade de instituição financeira quando há roubo dos bens de clientes guardados em seus cofres. A divergência, entretanto, está na matéria probatória do valor de tais bens. Esse problema decorre do sigilo que é característico do contrato de cofre-forte, no qual somente o depositante tem conhecimento dos bens guardados no caixa. De forma genérica, podem-se sistematizar as posições dos nossos Tribunais e os seus fundamentos jurídicos em três grupos: a) aceita-se a prova indireta, considerando a situação econômica do cliente e a demonstração da propriedade dos bens que o autor afirma estarem no cofre; tal posição se vale do princípio geral de boa-fé¹⁶; b) é necessária a produção de prova inequívoca de que os bens estavam guardados no cofre, não bastando os indícios¹⁷; e c) é possível que o contrato entre a instituição financeira e o cliente estabeleça limites do valor a ser indenizado¹⁸.

9. “Factoring” ou faturização

9.1. Conceito

O contrato de factoring ou de faturização, também denominado fomento mercantil, consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por um comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo. Assim, a empresa de factoring, ou seja, o factor, assume os riscos da cobrança e, eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação ao seu valor.

Em linhas gerais, o contrato de factoring tem três personagens: a empresa de factoring (factor ou faturizador), o vendedor (faturizado ou cedente) e o comprador da mercadoria ou adquirente do serviço. Na verdade, o contrato é celebrado entre o faturizador e o faturizado. A intervenção do comprador resulta do fato de que serão cedidos ao faturizador os créditos que o faturizado tem contra ele.

Trata-se de contrato misto, abrangendo elementos de vários outros e distinguindo-se do desconto, pela inexistência de responsabilidade regressiva contra o credor inicial do título, que o cedeu ao factor, que deve fazer a cobrança amigável ou judicial do crédito. O cliente ou cedente dos títulos só se responsabiliza pela existência do crédito, mas não pela solvência do devedor, que é risco assumido pelo factor.

9.2. As modalidades de “factoring”

As modalidades de factoring são várias. O conventional factoring caracteriza-se por uma cessão, à vista, de créditos, realizada conjuntamente com uma série de serviços, garantias, financiamentos e contratos, tais como: gestão dos créditos, notificação da cessão, aquisição dos créditos etc.

Já o maturity factoring contrapõe-se ao conventional factoring por não incluir a atividade de financiamento, mas apenas a de gestão e cobrança de faturas e garantia dos pagamentos na data prefixada pelas partes. Note-se que não há pagamento à vista e, portanto, não há financiamento. Está assegurado, porém, o risco de inadimplemento por terceiros, pois o pagamento a ser feito pela empresa de factoring independe do recebimento das faturas.

O import-export factoring reúne características do conventional factoring e do maturity factoring, permitindo financiar o exportador de bens e serviços e eliminar o risco de crédito, pois não há o direito de recurso. É operação típica do comércio internacional.

Outras modalidades de factoring ainda poderiam ser citadas, como, por exemplo, o collection type factoring agreement, no qual a empresa de factoring realiza serviços de cobrança e efetua o pagamento ao faturizado no dia seguinte ao do recebimento da fatura. Já no intercredit, a empresa de factoring somente realiza os serviços de cobrança dos títulos não recebidos, para ressarcir-se dos adiantamentos efetuados. O financiamento da transação comercial, além da cobrança dos títulos, é denominado open factoring.

9.3 Natureza

Muito se discutiu acerca da natureza da atividade de factoring, se ela deve ou não ser considerada operação exclusiva de instituição financeira, nos termos do art. 17 da Lei n. 4.595/64, que dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias e cria o Conselho Monetário Nacional (CMN). O referido dispositivo prevê que serão consideradas instituições financeiras “as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”.

O legislador não determinou taxativamente quais são as operações privativas de instituições financeiras, entendendo a melhor doutrina que instituição financeira é aquela que abriga, conjuntamente, as três operações: coleta, intermediação e aplicação. A faturização, apesar de possuir alguns aspectos de financiamento, é realizada com recursos próprios, não se submetendo ao controle do Banco Central, como as operações típicas de bancos.

Inicialmente, o Banco Central entendeu que as empresas de factoring deveriam ser instituições financeiras, mas, com o decorrer do tempo, admitiu que tais operações não eram necessariamente de natureza financeira, dentro dos limites em que a empresa de factoring não captava recursos de depositantes.

Nesse sentido, o art. 15, § 1º, III, d, da Lei n. 9.249, de 26-12-1995, que substituiu o art. 28, § 1º, c, item 4, da Lei n. 8.981, de 20-1-1995, esclarece a questão e conceitua a operação de factoring como sendo “prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring)”. A Resolução n. 2.144, de 22-2-1995, do Conselho Monetário Nacional, por sua vez, retira da atividade o caráter de operação financeira ao preceituar que qualquer operação praticada por empresa de fomento mercantil (factoring) que não se ajuste ao conceito mencionado e que caracterize operação privativa de instituição financeira (art. 17 da Lei n. 4.595/64) constitui ilícito administrativo e criminal. As operações vedadas são, portanto, aquelas em que o factor coleta recursos do público.

O Brasil é um dos signatários da Convenção Diplomática de Ottawa, de maio de 1988, que define a sociedade de factoring ou de fomento mercantil como a sociedade mercantil que desempenha ao menos duas das atividades previstas pela Lei n. 9.249/95 em caráter contínuo e cumulativo. De acordo com a Convenção, refoge à essência do factoring a concessão de financiamento a consumidor final, pessoa física.

9.4. Cartões de crédito

Nome genérico, que engloba diversos instrumentos de crédito. Fran Martins¹⁹ aponta três espécies: 1. cartões emitidos por empresas comerciais, para uso de seus clientes; 2. cartões emitidos por empresas intermediárias entre compradores e vendedores; 3. cartões emitidos por bancos ou grupos de bancos, para utilização de crédito bancário.

Os primeiros são emitidos por uma empresa, tendo o fim de atrair os clientes, concedendo-lhes crédito. O cliente pode comprar em prestações apenas junto às lojas da mesma empresa. Os terceiros são os cartões do banco, admitindo saques diretamente nos caixas ou nos caixas automáticos, inclusive nos chamados bancos 24 horas. Como tais caixas admitem saques até certo limite preestabelecido, o cliente pode sacar tendo ou não os fundos necessários. Se sacar sem fundos, passa a ter tal quantia como empréstimo. Finalmente, os segundos são os conhecidos com tal nome, emitidos por empresas administradoras e que são intermediárias entre comerciantes e consumidores. Costumam ter apoio bancário, pois concedem crédito aos usuários dos cartões.

Segundo Patrick Grayll Chabrier²⁰, o primeiro foi o Diner’s Club, lançado nos Estados Unidos em 1950, seguindo-se o American Express e o da “Carte blanche”. Inicialmente passaram a ser tidos como cartões de viagem e diversões (“travel and entertainment cards”), pois cobriam despesas em hotéis e restaurantes. Tais cartões tornaram-se internacionais e trazem uma vantagem, que é evitar o transporte de dinheiro. Além disso, concedem certo padrão de credibilidade.

Questão, porém, ligada à responsabilidade surge com a perda do cartão ou o furto e consequente mau uso, pois, em caso de furto, até que o usuário descubra, medeia algum prazo. Quem responde? Até o aviso, responde o titular do cartão. Após, não. Recentemente, determinadas empresas administradoras de cartões de crédito passaram a cobrar pequeno seguro, que cobre o mau uso por extravio ou furto, durante quarenta e oito horas. Noticia-se ultimamente o caso de duplicação fraudulenta de cartões (apelida-se de “clonagem”), sem culpa do usuário. Nesse caso, aparecendo lançamentos estranhos, são cancelados, sem prejuízo do titular.

Quanto a cláusulas abusivas, há diversos casos, acarretando responsabilidade.

No que toca ao uso do cartão, há comportamentos negligentes do portador que não devem, em geral, acarretar responsabilidade da administradora. Assim, os casos em que o portador cede o seu cartão, no momento de pagar, recebendo em troca um outro, com nome diverso, sem observar. O seu cartão acaba sendo usado por terceiro, por culpa do usuário, que não observa o que lhe devolvem. Ou o caso de perda ou furto e até mesmo de roubo. Aí, como ocorre com os assaltos, não há culpa do usuário, bastando que este comunique à administradora para cessar a sua responsabilidade.

9.5. Outros aspectos do direito bancário

As operações bancárias também abrangem outros contratos específicos, desde a emissão de notas bancárias (pelo Banco Central) até a emissão de cartas de crédito e, inclusive, do crédito documentário, assim como operações geralmente realizadas por instituições financeiras, embora não exclusivas destas, como, por exemplo, a administração dos cartões de crédito.

Por outro lado, existe uma vinculação entre as operações bancárias e os títulos de crédito, como os cheques especiais, que correspondem a uma abertura de crédito, e os cheques administrativos, que são diretamente emitidos pelos bancos.

Nos contratos bancários, presume-se o pagamento da correção monetária, que garante a identidade da moeda no tempo²¹.

Quanto aos processos baseados em contratos bancários, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça editou as Súmulas 380 (“A simples propositura da ação de revisão do contrato não inibe a caracterização da mora do autor”) e 381 (“Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”).

9.6. A Cédula de Crédito Bancário

A Lei n. 10.931, de 2-8-2004, criou importante instrumento destinado a simplificar e, ao mesmo tempo, tornar mais segura a concessão de qualquer modalidade de crédito, mantendo, portanto, as anteriores.

Trata-se da Cédula de Crédito Bancário, título de crédito representativo de promessa de pagamento em dinheiro que poderá ser emitido por pessoas físicas ou jurídicas em favor de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional ou de instituições domiciliadas no exterior, desde que, neste último caso, a obrigação esteja sujeita exclusivamente à lei e ao foro brasileiros, caso em que a cédula poderá ser emitida em moeda estrangeira.

A Cédula de Crédito Bancário poderá ser emitida com ou sem garantia cedularmente constituída, sendo ainda pactuados, no título: 1. os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação; 2. os critérios de atualização monetária ou os critérios de atualização cambial da dívida, como permitidos em lei; 3. os casos de ocorrência de mora e de incidência das multas e penalidades contratuais, bem como as hipóteses de vencimento antecipado da obrigação; 4. os critérios de apuração e de ressarcimento, pelo emitente ou pelo garantidor, das despesas de cobrança da dívida e dos honorários advocatícios, judiciais ou extrajudiciais, estes últimos limitados a 10% do valor total devido; 5. quando for o caso, a modalidade da garantia de dívida, sua extensão e as hipóteses de substituição de tal garantia; 6. as obrigações do credor; 7. a obrigação do credor de emitir extratos da conta corrente ou planilhas de cálculo da dívida, ou de seu saldo devedor; 8. qualquer outra condição de concessão do crédito, suas garantias ou liquidação, obrigações adicionais do emitente ou do garantidor da obrigação, desde que de acordo com as disposições legais.

Os requisitos essenciais da Cédula de Crédito Bancário, que poderá ser objeto de cessão na forma do direito comum, aditada, retificada e ratificada mediante documento escrito, estão enumerados no art. 29 da Lei e a constituição das garantias cedulares, reais ou fidejussórias, é disciplinada pelos arts. 31 a 35.

Dentre as disposições especiais contidas nos arts. 16 a 19 destaca-se aquela que permite às instituições financeiras, quando autorizadas pelo Banco Central e nas condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, emitir Certificados de Cédulas de Crédito Bancário – CCB, sob a forma física ou escritural, com lastro efetivo em Cédulas de Crédito Bancário mantidas em custódia, para negociar esses créditos no mercado nacional ou internacional, com pessoas integrantes ou não do Sistema Financeiro Nacional (art. 19).

Às Cédulas de Crédito Bancário aplica-se subsidiariamente a legislação cambial, dispensado o protesto para garantir o direito de regresso contra endossantes, avalistas e terceiros garantidores (art. 20).

Deve-se observar, ainda, que a Lei n. 10.931/2004 dispôs expressamente que a Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta-corrente, afastando, assim, qualquer dúvida quanto à possibilidade ou não da propositura da ação de execução para cobrança de saldo de dívida demonstrado em planilhas de cálculo e extratos de conta corrente circunstanciados.

Finalmente, a mencionada lei esclareceu que os juros da operação de crédito representada pela Cédula de Crédito Bancário poderão ser capitalizados, resolvendo controvérsias decorrentes da aplicação da Súmula 121 do STF, que diz: “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.

Bibliografia: Sérgio Carlos Covello, Contratos bancários, São Paulo: Saraiva, 1981; Fran Martins, Contratos e obrigações comerciais, 8. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986; Arnoldo Wald, Ilegalidade da presunção de omissão de receita, baseada em depósito bancário de origem comprovada, Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, São Paulo, 17/56-68, 1996; O papel pioneiro do direito bancário, Revista de Direito Mercantil, 27/13-25, 1978, Do regime jurídico dos encargos moratórios no sistema financeiro, Revista de Informação Legislativa, 93/295-328, 1987; Do regime jurídico dos depósitos bancários e o Plano Collor, Revista de Direito Mercantil, 90/5; Da responsabilidade do Banco Central pelas eventuais diferenças de correção monetária devidas aos depositantes em cadernetas de poupança de cujos recursos se apropriou (p. 49), Do descabimento da revisão contratual pleiteada pelos mutuários do Sistema Financeiro com fundamento no Plano Collor (p. 105), Descabimentos da ação civil pública para pleitear eventuais diferenças de correção monetária em decorrência de depósitos em cadernetas de poupança (p. 251) e Constitucionalidade e legitimidade da aplicação das normas do Plano Verão aos depósitos em Cadernetas de Poupança (p. 287). In: A atividade de crédito imobiliário e poupança, alguns aspectos jurídicos, ABECIP, 1994; Neutralidade dos planos econômicos para os agentes financeiros (p. 69), Aspectos jurídicos e econômicos do crédito imobiliário e da poupança, Escola Nacional de Magistratura, 1997; O Plano Collor e a evolução da jurisprudência, ABECIP, 1999; O novo direito monetário: os planos econômicos e a justiça, Belo Horizonte: Edições Ciências Jurídicas, 1996, p. 163 e 170; Regime legal das empresas de factoring, Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, São Paulo, 16/261; Waldirio Bulgarelli, A regulamentação dos cartões de crédito, Revista de Direito Mercantil, 19/47; Wilson do Egito Coelho, O factoring e a legislação bancária brasileira, Revista de Direito Mercantil, 54/54, 1984; Silvio Cunha Filho, Cédula de crédito bancário, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, São Paulo, 8/256, 2000; José Coêlho Ferreira e Theresa Karina de F. G. Barbosa, Cédula de crédito bancário. Considerações acerca da Medida Provisória 1.925, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, São Paulo, 8/96, 2000; Theophilo de Azeredo Santos, Notas sobre a cédula de crédito bancário, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, São Paulo, 8/86, 2000.

SÍNTESE
17 – DOS CONTRATOS BANCÁRIOS
1. Conceito | Contratos bancários é denominação que se dá a um grupo de contratos em que uma das partes é um banco ou uma instituição financeira.
2. Depósito bancário 2.1. Conceito | É o contrato pelo qual um banco recebe uma quantia em dinheiro, a qual se obriga a restituir, na mesma espécie, quando solicitado ou em data prefixada.
2.2. A distinção entre o depósito bancário e o mútuo | Não há equiparação do depósito irregular ao mútuo, mas tão somente aplicação por analogia, das normas do mútuo ao depósito irregular (art. 645 do CC), que pressupõe a incidência destas, apenas no que couber, sem que haja identificação dos dois institutos, mas simples similaridade.

2.3. Espécies de depósito bancário

As espécies mais comuns são: depósitos em conta corrente e os depósitos a prazo fixo com correção monetária. Há também variantes, como o depósito com aviso prévio, e outros em que há contrato misto de depósito e outros contratos.

Cadernetas de poupança: fins específicos, mas de natureza semelhante, que são abertas nos bancos múltiplos, nas sociedades de crédito imobiliário e na Caixa Econômica.

2.4. Cadernetas de poupança | Apresentam a peculiaridade de terem seus critérios de remuneração fixados pelas autoridades monetárias, sem que estejam sujeitos ao arbítrio dos contratantes.

2.5. Contas conjuntas | Podem ser: simples (a movimentação só pode ser feita com a assinatura de todos os contratantes) ou solidárias (qualquer dos depositantes pode movimentá-la, bastando a assinatura de um dos titulares).

2.6. Dos juros e da correção

monetária

Os juros bancários não estão sujeitos às regras sobre o tema do Código Civil (Lei n. 4.595/64 e a Medida Provisória n. 2.172-32, de 23-8-2001).

A correção monetária paga pelos bancos deve ser a mesma que a recebida por suas aplicações, não havendo direito dos depositantes à inflação ou a determinado índice, mas tão somente ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

3. Conta corrente | Contrato de conta corrente é aquele em que ambas as partes, ou só uma, registram, em partidas de débito e crédito, as remessas e os saques, só podendo reclamar o saldo no vencimento da conta. Partes: o banco e o correntista. Os depósitos chamam-se remessas.

4. Abertura de crédito

É o contrato pelo qual um banco obriga-se a pôr à disposição do cliente, ou de terceiro, por prazo determinado ou não, uma ou várias quantias em dinheiro, para que sejam utilizadas por meio de saques em uma ou mais vezes.

Partes: o creditador (banco) e o creditado (cliente).

O contrato pode celebrar-se a descoberto ou com garantia real ou fidejussória.

A doutrina moderna considera-o um contrato especial, bilateral e consensual.

5. Desconto bancário | Desconto bancário é o contrato pelo qual um banco adianta um crédito ainda não vencido ao seu cliente, cobrando juros, comissões e despesas. É contrato real e oneroso.
6. Financiamento | Contrato de financiamento bancário é aquele pelo qual um banco adianta ao cliente recursos necessários a certo empreendimento, mediante cessão ou caução de créditos ou com outras garantias.
7. Custódia de valores | É o contrato pelo qual o banco celebra com o cliente um contrato de depósito simples, para a guarda de títulos, documentos ou objetos de valor, que podem ser retirados à vontade do cliente, mediante remuneração.
8. Aluguel de cofre | É o contrato pelo qual o banco faculta ao cliente, mediante remuneração, a utilização de pequenos cofres em sua casa-forte, devidamente individuados, para a guarda de documentos, valores ou objetos preciosos, cujo conteúdo só o cliente conhece.

9. Factoring ou faturização

9.1. Conceito

O contrato de factoring ou de faturização, consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por um comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo.

O contrato de factoring tem três personagens: a empresa de factoring, o vendedor e o comprador da mercadoria ou adquirente do serviço.

9.2. As modalidades de factoring | As modalidades de factoring são: o conventional factoring, o maturity factoring, o import-export factoring, o collection type factoring agreement e o intercredit. O financiamento da transação comercial, além da cobrança dos títulos, é denominado open factoring.
9.3. Natureza | O Brasil é um dos signatários da Convenção Diplomática de Ottawa, de maio de 1988, que define a sociedade de factoring ou de fomento mercantil como a sociedade mercantil que desempenha ao menos duas das atividades previstas pela Lei n. 9.249/95 em caráter contínuo e cumulativo.

9.4. Cartões de crédito

Nome genérico, que engloba diversos instrumentos de crédito. São três espécies: cartões emitidos por empresas comerciais (para uso de seus clientes);

cartões emitidos por empresas intermediárias entre compradores e vendedores; e cartões emitidos por bancos ou grupos de bancos (utilização de crédito bancário).

9.5. Outros aspectos do direito

bancário

As operações bancárias abrangem outros contratos específicos, desde a emissão de notas bancárias até a emissão de cartas de crédito.

Existe uma vinculação entre as operações bancárias e os títulos de crédito.

Nos contratos bancários, presume-se o pagamento da correção monetária, que garante a identidade da moeda no tempo.

9.6. A Cédula de Crédito

Bancário

Trata-se de título de crédito representativo de promessa de pagamento em dinheiro que poderá ser emitido por pessoas físicas ou jurídicas em favor de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional ou de instituições domiciliadas no exterior, desde que, neste último caso, a obrigação esteja sujeita exclusivamente à lei e ao foro brasileiros, caso em que a cédula poderá ser emitida em moeda estrangeira.

Poderá ser emitida com ou sem garantia cedularmente constituída.

Os requisitos essenciais, que poderão ser objeto de cessão na forma do direito comum, estão enumerados no art. 29 da Lei n. 10.931/2004, e a constituição das garantias cedulares, reais ou fidejussórias, é disciplinada pelos arts. 30 a 35.

Dentre as disposições especiais contidas no art. 43 destaca-se aquela que permite às instituições financeiras, emitir Certificados de Cédulas de Crédito Bancário.

Às Cédulas de Crédito Bancário aplica-se subsidiariamente a legislação cambial (arts. 26 e s.).

A Lei n. 10.931/2004 dispôs expressamente que a Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível.

1 Traité élémentaire de droit civil, v. 2, revisto por Ripert e Boulanger, 3. ed., Paris: LGDJ, 1949, v. 2.868 a 2.870, p. 876-877.

2 Curso de direito civil; obrigações, 2ª parte, 10. ed., São Paulo: Saraiva, 1975, p. 224-225.

3 Tratado de direito comercial brasileiro; 2ª parte, v. 6, livro IV, n. 1.434, p. 161.

4 Tratado de direito comercial, São Paulo: Saraiva, 1963, v. 10, n. 2.346, p. 517.

5 Direito bancário, São Paulo: Livraria Editora Universitária de Direito, 1975, p. 175-176.

6 Gilberto Nóbrega, Depósito bancário, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, p. 23.

7 Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de direito civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1969, v. 4, p. 232; Antônio Chaves, Tratado de direito civil; direito das obrigações, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, t. 2; e Fran Martins, Contratos e obrigações comerciais, 8. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, n. 334-335, p. 440-441.

8 Sérgio Carlos Covello, Contratos bancários, São Paulo: Saraiva, 1981, p. 71, e Nelson Abrão, Curso de direito bancário, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, n. 33-34, p. 42-44.

9 Tratado de direito privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1963, t. 42, parágrafo 4665.3, p. 373-374.

10 Tratado, cit., p. 373.

11 RTJ, 132/577.

12 Arnoldo Wald, O direito da regulação monetária e bancária, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, São Paulo, n. 17, p. 20-8, jul./set. 2002; “O regime dos juros de mora incidentes na Cédula de Crédito Bancário”, Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, n. 51, p. 215-41, jan.-mar. 2011.

13 Arnoldo Wald, Do crédito documentário red clause, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 100, p. 105-10, out./dez. 1995.

14 EI 31/90 na Ap. 3.860/88, Rel. Des. Paulo Roberto Freitas, RT, 676/151.

15 Jules Valéry, Traité de la location des coffres-forts, Paris: E. Boccard, 1926.

16 STJ, AR 141.908/SP, 3ª T.; TJRS, EI 598225829, 3º Grupo de Câmaras Cíveis; TJRS, Ap. Cív. 598131175, 5ª Câmara Cível TJRS, Ap. Cív. 597019934, 5ª Câmara Cível; TJRS, EI 70001020148, 2º Grupo de Câmaras Cíveis; TJRJ, EI 31/90, 2º Grupo de Câmaras Cíveis; TJSP, Ap. Cív. 117.740-1, 7ª Câmara Civil; TJSP, EI 95.889-1, 4ª Câmara Civil.

17 STJ, REsp 192.198-RS, 4ª T.; STJ, REsp 151.060-RS, 3ª T.; STJ, REsp 71.941-RJ, 3ª T.; TJRS, Ap. Cív. 597265271, 4ª T.; TJPR, Ap. Cív. 98827-0, 1ª Câmara Cível; TJSP, Ap. Cív. 135.344-1, 5ª Câmara Cível; TJSP, Ap. Cív. 216.364-1, 7ª Câmara Cível.

18 TJSP, Ap. Cív. 205.714-1, 1ª Câm. Cív. Sobre a matéria, consulte-se: Yussef Said Cahali, “Responsabilidade dos bancos pelo roubo de bens depositados em seus cofres”, Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 591, p.9-16, jan. 1985, e Rodolfo de Camargo Mancuso, “Responsabilidade civil do banco em caso de subtração fraudulenta do conteúdo de cofre locado a particular”, Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 616, p. 24-33, fev. 1987.

19 Contratos e obrigações comerciais, 8. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986.

20 Les cartes de crédit, Paris: Librairies Techniques, 1968, p. 16.

21 REsp 2.122, julgado pelo STJ em 14/05/1990, RT, 668/167.

Capítulo 18

“LEASING” OU ARRENDAMENTO MERCANTIL

Sumário: 1. Conceito de leasing. 1.1. Regulamentação do leasing. 2. Espécies. 3. Contratos análogos. 4. Elementos. 5. Natureza jurídica. 6. Extinção do leasing. 7. História. 8. Terminologia. 9. Vantagens do leasing. Síntese.

1. Conceito de “leasing”

Contrato misto, pelo qual um financiador (pessoa jurídica) adquire e aluga a outra pessoa (física ou jurídica) um bem ou bens, móveis ou imóveis, para uso próprio desta, a prazo longo ou médio, facultando ao locatário a aquisição do bem ou bens pelo preço residual.

Trata-se de contrato que passou a ser em parte regulado entre nós pela Lei n. 6.099, de 12-9-1974, a qual “dispõe sobre o tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil e dá outras providências”. Não obstante ser de caráter fiscal a principal finalidade da lei (que se conhece como Lei do Arrendamento Mercantil), esta conceitua o instituto e dá as normas que devem regê-lo. É o que ocorre no parágrafo único do art. 1º: “Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta” (cf. redação determinada pela Lei n. 7.132, de 26-10-1983).

Como se vê do nome, trata-se de um contrato de origem norte--americana, em que um empresário, necessitando de certos equipamentos, que não lhe convém adquirir, obtém de uma instituição financiadora que os compra e os alugue, permitindo à locatária no fim do período da locação a aquisição por preço que leve em conta os aluguéis. Esse conceito foi claramente adotado pela lei francesa (de 2-7-1966) que define o leasing:

“Operação de locação de bens de equipamento, material de indústria ou bens imóveis de uso profissional, adquiridos especialmente para a locação por empresas que se tornam proprietárias, quando a operação, qualquer que seja o nome, dá ao locatário a faculdade de adquirir a totalidade ou parte dos bens alugados por um preço convencionado, que leve em conta, ao menos em parte, os aluguéis pagos”.

Nossa lei impõe determinados requisitos que devem constar do contrato: a) prazo contratual; b) valor de cada contraprestação por períodos determinados, não superiores a um semestre; c) opção de compra ou renovação de contrato, como faculdade do arrendatário; d) preço para opção de compra ou critério para sua fixação, quando for estipulada essa cláusula.

Cabe observar que, de acordo com a lei, não são aplicáveis as regras a outros tipos de locação de bens. Os sujeitos do contrato são pessoas jurídicas ou físicas. O objeto não se encontra enumerado na lei, mas esta atribuiu ao Conselho Monetário Nacional a competência para “enumerar restritivamente os bens que não poderão ser objeto de arrendamento mercantil, tendo em vista a política econômico-financeira do País” (art. 23, b).

1.1. Regulamentação do “leasing”

O Banco Central, que facultou aos bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil efetuar tais contratos, passou também a regulamentá-los pela Resolução n. 2.309, de 28-8-1996.

Posteriormente, a Resolução Bacen n. 2.659, de 28-10-1999, alterou o art. 7º da Resolução n. 2.309/96, e em seu inciso VII, a, admite que o contrato de arrendamento mercantil financeiro contenha “previsão de a arrendatária pagar valor residual garantido em qualquer momento durante a vigência do contrato, não caracterizando o pagamento do valor residual garantido o exercício de opção de compra”. Discutia-se se a antecipação do valor residual garantido (VRG) descaracteriza o leasing, tendo a 3ª Turma e a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em julgado recente (EREsp 213.828, sessão de 7-5-2003), decidido que tal antecipação é legal e não transforma o contrato em simples compra e venda¹.

Quanto ao item XI, alínea b, do art. 7º da referida Resolução, que trata da destruição, perecimento ou desaparecimento dos bens arrendados, convém esclarecer o que segue.

Se a coisa móvel desaparece por culpa ou dolo do arrendatário, pode ser apurada a sua responsabilidade. Mas, se há força maior perecendo a coisa, cabe notar que a coisa pertence à companhia de leasing.

Ora, se há roubo da coisa, o que, infelizmente tem sido frequente, não há culpa do arrendatário. Como este é obrigado a segurar a coisa, cabe à empresa de leasing receber o valor do seguro. O prejuízo será sempre do arrendatário, porque ficará privado do uso da coisa e ainda não poderá exercer o direito à compra, já que a coisa pereceu.

Por outro lado, desaparecendo a coisa, sem culpa do arrendatário, nada mais é devido, porque fica este sem o uso; ora, a prestação, que é um aluguel (embora com outros aspectos que o distinguem da locação comum), remunera o uso da coisa. Se a coisa não mais existe, não pode ser usada e a dona (empresa de leasing) recebe o valor do seguro em lugar da coisa, nada mais podendo exigir do arrendatário. A Lei n. 10.188, de 12-2-2001, originária da Medida Provisória n. 2.135-24, de 2001, criou o Programa de Arrendamento Residencial e instituiu o arrendamento de imóvel residencial com opção de compra. Para restringir o âmbito de aplicação da nova disciplina, já no art. 1º, o legislador menciona que tal programa tem por fim o atendimento exclusivo da necessidade de moradia da população de baixa renda e tem a Caixa Econômica Federal como agente gestor².

2. Espécies

Doutrinariamente, podemos distinguir os seguintes contratos de leasing: 1. Leasing financeiro – o que foi acima definido e que se realiza por fases: a) proposta do usuário à financeira; b) compra do material pela financeira; c) realização do contrato de leasing. Temos ainda: 2. Leasing operacional (operating leasing) – aquele promovido pelos próprios fabricantes ou fornecedores. 3. Leasing de intermediação – aquele em que a sociedade de leasing serve apenas de intermediária, recebendo uma comissão. A financeira é chamada agente de leasing (leasing broker). Como no leasing financeiro há execução de instruções do usuário, alguns o chamam de leasing de execução. 4. Leasing simples – aquele em que a sociedade de leasing se limita a adquirir e alugar o material (net lease). 5. Leasing de manutenção – aquele em que, além do leasing comum, a financeira se obriga a prestar assistência técnica ou manutenção do material (maintenance lease ou gross lease).

3. Contratos análogos

Não convém confundir o leasing com outros contratos do direito anglo-americano que também são utilizados na prática brasileira. Assim:

1. Renting ou rental (locação de coisa). É um contrato de locação de bens móveis, em geral de equipamentos, em que a empresa se especializa: automóveis, vagões, fotocopiadoras, computadores etc. Não há normalmente intervenção de uma financeira, a não ser que se queira. A empresa, quase sempre, fabrica os bens e os loca, prestando assistência técnica. São contratos de locação, às vezes combinados com outro de prestação de serviços.

2. Lease back (retro-leasing, também denominado retroarrendamento). O contrato em que uma empresa vende a fábrica, o imóvel no qual funcionam os seus escritórios ou o seu equipamento a uma financeira, a qual celebra com o mesmo vendedor simultaneamente um contrato de leasing, alugando-lhe o bem que acaba de adquirir.

4. Elementos

A sociedade de leasing, também denominada de arrendamento mercantil, é uma entidade parafinanceira que não exerce atividade financeira típica mas está submetida, para determinados fins (autorização de funcionamento, aprovação de diretoria, mudança de estatutos) ao Banco Central do Brasil. O cliente, ou arrendatário, pode ser pessoa física ou jurídica, de direito privado ou de direito público. Inicialmente, a Lei n. 6.099/74 só admitia que pudessem ser arrendatárias as pessoas jurídicas, mas a Lei n. 7.132, de 26-10-1983, permitiu que essas operações também fossem realizadas com pessoas físicas.

As operações de arrendamento mercantil são regulamentadas pelo Banco Central e o contrato é consensual, bilateral, oneroso, comutativo e exige prova por escrito.

Objeto do contrato: podem ser objeto do contrato bens móveis ou imóveis, materiais ou imateriais (por exemplo – exploração de marca ou patente, fundo de comércio, que constituem casos raros). Nossa lei fala em bens “para fins de uso próprio da arrendatária”, devendo entender-se como uso próprio aquele que atende às finalidades da empresa.

Cláusulas usuais do contrato: a) isenção da responsabilidade da empresa de arrendamento mercantil pelo material, que é comprado por indicação do usuário, que se responsabiliza pela escolha e qualidade; b) ação redibitória ou estimatória – o usuário fica sub-rogado no direito da empresa de leasing; c) utilização – com o cuidado de um bom pai de família; d) garantias – seguro e reparos por conta do usuário e inspeção pela sociedade arrendadora; e) proibição de ceder e deslocar os bens; f) pagamento do aluguel, quase sempre mensal; g) juros de mora; e h) correção monetária ou cambial.

5. Natureza jurídica

Considera-se o leasing como negócio jurídico complexo, porque, associando diversos negócios, estes se formam por manifestação unitária de vontade, não se decompondo em outros contratos. O contrato pode ser classificado como consensual, porque basta a manifestação de vontade para aperfeiçoar-se; formal, porque exige a forma escrita; bilateral, porque acarreta vantagens e ônus para ambas as partes; de trato sucessivo, porque a execução se faz durante o prazo previsto ou renovado.

O leasing não se confunde com a locação, que, como vimos, é o contrato em que uma das partes se obriga a ceder à outra o uso e gozo temporário de coisa infungível, mediante retribuição. Findo o prazo, salvo acordo ou leis especiais, a coisa deve ser devolvida, ficando extinto o contrato. No leasing, há, no fim do prazo contratual, uma tríplice opção para o usuário: a) renovar a locação; b) adquirir o material; c) restituí-lo. Por outro lado: a) na locação, o risco da coisa é do locador (art. 567 do CC); no leasing, é do arrendatário; b) na locação, o aluguel corresponde (ou deve corresponder) ao uso e gozo da coisa; no leasing, as prestações são mais altas, porque garantem também a amortização e os custos do financiamento; c) na locação finda, a coisa deve ser restituída; no leasing, o arrendatário tem opção: renova, restitui ou compra a coisa pelo preço residual; d) na locação, o locador deve garantir o uso pacífico da coisa; no leasing, ficam por conta do usuário as medidas para a defesa; e) na locação pode haver denúncia vazia; no leasing, não; f) na locação, há apenas um contrato entre o locador e o locatário, raramente apenas o locador não é o dono da coisa locada; no leasing, a empresa de arrendamento mercantil adquire a coisa especialmente para o usuário.

Entre os dois contratos, há direitos e deveres semelhantes: pagamento de aluguel, na locação; pagamento da remuneração, no leasing; faculdade de purgação da mora pelo locatário, na locação, e pelo usuário, no leasing; uso da coisa para os fins convencionados ou presumidos, tanto na locação como no leasing; restituição de coisa em bom estado pelo inquilino, na locação, e pelo usuário, no leasing; ações para a defesa do inquilino e para a defesa do usuário; correção monetária do aluguel na locação e da prestação no leasing; inversão de ônus tributário na locação e no leasing.

6. Extinção do “leasing”

Por vários modos pode extinguir-se o contrato: a) Em primeiro lugar, pela expiração do prazo e devolução dos bens. O prazo e o lugar da devolução dos bens costumam constar do contrato. Terminando o prazo e não havendo manifestação do usuário, a empresa de arrendamento mercantil pode mover ação de reivindicação ou reintegração de posse. Esta última admite medida liminar, que, no entanto, deve ser concedida cautelosamente, pois a empresa usuária dispõe de opção, que deve ser respeitada; convém examinar a existência de prorrogação ou novação, notando-se que a prorrogação pode ser tácita, se não for expressamente excluída no contrato. b) Extingue-se também o contrato pela opção de compra exercida pela empresa usuária; acertada a compra pelo preço residual, fica extinto o leasing que se transforma em compra e venda. c) Pelo inadimplemento, o qual pode ocorrer por culpa de qualquer das partes ou de ambas; por motivos alheios à vontade das partes, como dissolução ou outra forma de extinção da usuária; falência; outros casos de força maior, como o incêndio, a cassação de autorização pelo governo etc. d) Pelo distrato.

7. História

Os autores costumam indicar a origem do leasing na iniciativa de um norte-americano, P. Boothe Jr., que, para atender a um contrato de fornecimento às Forças Armadas dos Estados Unidos, resolveu alugar os equipamentos necessários, porque não lhe convinha adquiri-los. Em seguida, resolveu aproveitar a própria experiência e, em 1952, fundou a “United States Leasing Corporation”, em San Francisco, a qual, em 1954, já faturava três milhões de dólares. Para tal fim, ele teve apoio do Bank of America, tornando-se o agente do leasing (leasing broker) enquanto o banco era o banqueiro do leasing (leasing banker). Outros, porém, consideram que o leasing foi inspirado em um ato político de direito internacional público, durante a 2ª Guerra Mundial – o Lend and Lease Act, uma lei aprovada pelo Congresso norte-americano em 11-3-1941, a qual autorizou o governo norte-americano a emprestar material bélico aos países aliados envolvidos na guerra; esse material, ao fim de certo prazo, ou com a cessação das hostilidades, poderia ser devolvido ou adquirido em condições suaves. Quanto ao leasing operacional, ou operativo (operating leasing), alguns entendem ter surgido em 1877, quando a Bell Telephon System começou a alugar os aparelhos telefônicos e prestar assistência técnica aos usuários, o que continua a ser feito pela maioria das empresas do setor.

O exemplo americano foi acolhido e rapidamente se difundiu na Europa e na América Latina, desenvolvendo-se, no Brasil, a partir da década de 70.

8. Terminologia

A palavra leasing vem de lease (cessão onerosa). Na Inglaterra diz-se hire-purchase; na França, crédit-bail; na Itália, locazione finanziaria; em Portugal, “locação financeira”. Nossa lei fala em “arrendamento mercantil”.

9. Vantagens do “leasing”

O leasing é apontado como fator de produtividade. Permite a substituição de equipamentos usados por novos, especialmente máquinas, móveis e utensílios; a renovação das instalações de oficinas, laboratórios e escritórios e a adaptação de métodos e novas técnicas, sem imobilização de capital para a aquisição de novos equipamentos. Além disso, certos maquinismos tornam-se obsoletos em pouco tempo, não convindo às empresas a sua aquisição, porque em pouco tempo já se consideram superados ou não atendem a expansão. Devolvido o material ao fim do prazo de uso desejado, a empresa de leasing pode ainda alugá-lo a outras empresas, que estão iniciando as suas atividades, como, por exemplo, pequenas indústrias do interior, sem aptidão para usar os equipamentos mais modernos, que também exigem técnicos especializados. Desenvolve-se a economia, abrindo-se nova forma de financiamento, novos negócios bancários (os bancos suprem as empresas do leasing), novas fontes de venda de equipamentos (comprados pelas empresas de leasing), seguros dos materiais, enfim, melhorias gerais. Para o usuário, o capital de giro é poupado. Para as empresas de leasing, há novos campos de trabalho, como economistas, engenheiros, advogados, auxiliares de escritório e todo o pessoal de serviço que costuma ser usado pelas empresas de arrendamento mercantil. Para o governo, há novas fontes tributárias.

Bibliografia: Para outros aspectos, v. Arnoldo Wald, A introdução do leasing no Brasil, RT, 415/9; Novos instrumentos para o direito imobiliário: fundos, alienação fiduciária e leasing, RT, 432/249; Aspectos tributários do leasing, RT, 470/275; Histórico e desenvolvimento do leasing, RDM, 10/25; Noções básicas do leasing, RF, 250/27, e, ainda, Da legitimidade da cláusula de correção cambial nas operações de repasse realizadas por empresas de arrendamento mercantil, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, 5/13; El Moktar Bey, De la symbiotique dans les leasing et crédit-bail mobiliers, Paris: Dalloz, 1970; A. Lopes de Sá, “Leasing” e finanças de empresas, Rio de Janeiro: APEC, 1972; Antonio da Silva Cabral, “Leasing”: noções, tipos e aspectos, São Paulo: Resenha Tributária, 1975; Correia dos Santos Neto, Contrato de locação financeira, instituições parabancárias, Coimbra: Coimbra Ed., 1986; Arnaldo Rizzardo, “Leasing”: arrendamento mercantil no direito brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987; Alain Cohen, Le crédit-bail immobilier: regime sicomi, Paris: Masson, 1989; José Wilson Nogueira de Queiroz, Arrendamento mercantil (“leasing”), 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1983; J. A. Penalva Santos, Arrendamento residencial, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, 6/85.

SÍNTESE

18 – “LEASING” OU ARRENDAMENTO MERCANTIL

1. Conceito de leasing

Contrato misto, pelo qual um financiador (pessoa jurídica) adquire e aluga a outra pessoa (física ou jurídica) um bem ou bens, móveis ou imóveis, para uso próprio desta, a prazo longo ou médio, facultando ao locatário a aquisição do bem ou bens pelo preço residual.

Trata-se de contrato que passou a ser em parte regulado pela Lei n. 6.099, de 12-9-1974.

Requisitos que devem constar do contrato: prazo contratual; valor de cada contraprestação por períodos determinados (não superiores a um semestre); opção de compra ou renovação de contrato (faculdade do arrendatário); e preço para opção de compra ou critério para sua fixação (quando for estipulada essa cláusula).

Os sujeitos do contrato são pessoas jurídicas ou físicas.

O objeto não se encontra enumerado na lei, mas esta atribuiu ao Conselho Monetário Nacional a competência.

1.1. Regulamentação do

leasing

O Banco Central, que facultou aos bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil efetuar tais contratos, passou também a regulamentá-los pela Resolução n. 2.309, de 28-8-1996 (a Resolução Bacen n. 2.659, de 28-10-1999, alterou o art. 7º da Resolução em seu inciso VII, a).

O item XI, alínea b, do art. 7º da referida Resolução trata da destruição, perecimento ou desaparecimento dos bens arrendados.

A Lei n. 10.188, de 12-2-2001, criou o Programa de Arrendamento Residencial e instituiu o arrendamento de imóvel residencial com opção de compra (atendimento exclusivo da população de baixa renda).

2. Espécies | Doutrinariamente, podemos distinguir os contratos de leasing: leasing financeiro, leasing operacional, leasing de intermediação, leasing simples e leasing de manutenção.
3. Contratos análogos | Não convém confundir o leasing com: renting ou rental (locação de coisa); e lease back (retro-leasing, também denominado retroarrendamento).

4. Elementos

O cliente, ou arrendatário, pode ser pessoa física ou jurídica, de direito privado ou público.

As operações de arrendamento mercantil são regulamentadas pelo Banco Central e o contrato é consensual, bilateral, oneroso, comutativo e exige prova por escrito (formal).

Objeto do contrato: bens móveis ou imóveis, materiais ou imateriais.

5. Natureza jurídica | Considera-se o leasing negócio jurídico complexo. No fim do prazo contratual, há uma tríplice opção para o usuário: renovar a locação; adquirir o material; restituí-lo.
6. Extinção do leasing | Pela expiração do prazo e devolução dos bens; pela opção de compra exercida pela empresa usuária; pelo inadimplemento; e pelo distrato.

7. História | O exemplo americano foi acolhido e rapidamente se difundiu na Europa e na América Latina, desenvolvendo-se, no Brasil, a partir da década de 70.
8. Terminologia | A palavra leasing vem de lease (cessão onerosa). Nossa lei fala em “arrendamento mercantil”.

9. Vantagens do leasing

O leasing é apontado como fator de produtividade.

Desenvolve-se a economia, abrindo-se nova forma de financiamento, novos negócios bancários, novas fontes de venda de equipamentos, seguros dos materiais, enfim, melhorias gerais. Para o usuário, o capital de giro é poupado e para o governo há novas fontes tributárias.

1 REsp 163.838-RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem n. 10. Na doutrina, v., nesse sentido, José Francisco Lopes de Miranda Leão, “Leasing” – o arrendamento financeiro, 2. ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 85, e Athos Gusmão Carneiro, O contrato de leasing financeiro e as ações revisionais, Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, n. 2, p. 30-31.

2 V. Joaquim Antônio Vizeu Penalva Santos, Arrendamento residencial, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n. 6/85.

Capítulo 19

DOS CONTRATOS DE TRANSMISSÃO DE TECNOLOGIA E COMERCIALIZAÇÃO

Sumário: 1. Conceito. 2. Espécies. 3. Contrato de know-how. 4. Contrato de engineering. 5. Franchising. Síntese.

1. Conceito

Pelo contrato de transmissão de tecnologia, uma parte transmite à outra, mediante remuneração, segredos de produção ou processo industrial ou técnicas especializadas industriais ou comerciais não divulgadas.

Para que o segredo industrial seja garantido como valor econômico, proíbe-se a concorrência desleal, protegendo as invenções patenteadas ou não e a chamada descoberta científica.

Os contratos que implicam transferência de tecnologia e os contratos de franquia e similares são analisados pelo INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial, e o registro nesse órgão faz com que tenham efeito perante terceiros, nos termos do art. 211 da Lei n. 9.279/96.

2. Espécies

Embora sem lei adequada, alguns contratos passaram a ser regulados em normas administrativas: licença de uso de patente e de marca, fornecimento de tecnologia, cooperação técnico-industrial e prestação de serviços técnicos. Do direito estrangeiro, temos as figuras do know-how e do engineering.

3. Contrato de “know-how”¹

Conceito: é aquele pelo qual uma das partes (transmitente) se obriga a transmitir à outra (licenciado) conhecimentos técnicos exclusivos. A transmissão pode dar-se por dois modos: pela chamada licença de know-how, que parece a forma mais comum, e a cessão de know-how. A diferença consiste em que a cessão implica uma transferência definitiva, enquanto a licença só é dada temporariamente. Os conhecimentos podem ser fornecidos por escritos, gráficos, materiais ou treinamento de pessoal e formas combinadas dos diversos aspectos já assinalados.

O know-how difere da assistência técnica, porque esta é uma espécie de prestação de serviços. Por outro lado, alguns entendem que o segredo de fábrica deve ser patenteado, enquanto outros pensam diversamente, já que existem invenções patenteadas ou não; o know--how seria sinônimo de segredo industrial, que é protegido como valor econômico de natureza competitiva.

4. Contrato de “engineering”

Conceito: é aquele pelo qual uma parte se obriga a realizar um projeto industrial, seja para a implantação, seja para a ampliação e modernização de uma empresa.

Apontam-se duas espécies: o consulting engineering, referente ao estudo da viabilidade e elaboração do projeto industrial, e o comercial engineering, que abrange o estudo e a realização prática do projeto, até a instalação e execução. Há diferença para o contrato de know-how, pois neste ocorre a transmissão de técnicas especializadas, mas não se considera a implantação ou execução de projetos, mesmo que utilizem as mesmas técnicas. No engineering há aspectos da empreitada, pois a elaboração assume obrigação de resultado, consistente em fazer a indústria funcionar, donde admitir-se que seja um contrato misto de empreitada e transmissão de tecnologia.

5. “Franchising”

O contrato de franchising é disciplinado pela Lei n. 8.955/94, que, em seu art. 2º, traz a seguinte definição: “Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca e patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”.

Como se vê, logo no art. 2º, a lei faz menção a outros contratos: uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso da tecnologia de implantação e administração de negócios. No art. 3º, XIV, temos ainda menção ao know-how e segredo de indústria a que venha ter acesso em função da franquia.

O franchising pode ser de serviços, de produção, de distribuição e de indústria.

No de serviços, o franqueado presta serviços específicos do franqueador, o qual dá assistência técnica e garantia. É o caso de escolas, hotéis e locadoras.

No de produção, o franqueado comercializa, de forma exclusiva, os produtos do franqueador ou terceiro por ele autorizado e supervisionado. Há na hipótese de confecção de roupas ou outros produtos.

No de distribuição, é objeto da franquia bens do franqueador ou de terceiros fornecedores, sob sua marca ou insígnia, selecionados e controlados. Ao franqueado incumbe a distribuição desses produtos, na forma exigida pelo franqueador, como ocorre com os postos de gasolina.

No de indústria, o franqueador comunica ao franqueado a tecnologia, o know-how, enfim, os processos de fabricação e comercialização dos produtos a serem distribuídos, como é o exemplo das bebidas.

Não se deve confundir com a concessão de venda exclusiva, cuja finalidade é distribuição de produtos, porque no caso de franchising há também fornecimento de tecnologia, como management e marketing, podendo ainda ser o contrato conjugado ao de engineering, quando o franqueador planeja e orienta a montagem da empresa franqueada.

Partes são o franqueador, também chamado concedente, e o franqueado, também chamado de licenciado e, às vezes, de concessionário (nome que melhor se aplica à concessão exclusiva de venda).

Quanto à natureza, é um contrato típico, porque acolhido em lei com o nome de franquia empresarial; misto, ou híbrido, embora se distinga da concessão de venda, como visto, da simples prestação de serviços e de outros contratos, em face das peculiaridades apontadas e pelo fim de sua estruturação. Assim, o concedente, ou franqueador, pode oferecer o planejamento, a orientação, a técnica de vendas, a contabilidade estruturada ou adequada, a fama dos produtos, a publicidade, e ainda mercadorias e aparelhos.

Bibliografia: Excelente síntese sobre a matéria encontra-se na RF, 253/123 e s.; Carlos Henrique de C. Fróes, Contratos de tecnologia. Na mesma revista, Antônio Chaves, A importação e a exportação do “know-how” no Brasil, p. 151 e s.; Arnoldo Wald, Um novo direito para a nova economia: a evolução dos contratos e o Código Civil, Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 12, 2001, p. 39; Waldirio Bulgarelli, Contratos mercantis, São Paulo: Atlas; Cristiano Heineck Schmidt, Contrato de franquia empresarial (franchising), Revista da Faculdade de Direito da UFRG, v. 17, 1999, p. 57; Manuel Cuñas Rodríguez, El sistema de franchising y la tutela de los consumidores y usuarios en el derecho argentino, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 13/14, 1997, p. 147.

SÍNTESE
19 – DOS CONTRATOS DE TRANSMISSÃO DE TECNOLOGIA E COMERCIALIZAÇÃO
1. Conceito | São contratos onerosos que versam sobre segredos de produção ou processo industrial ou técnicas especializadas industriais ou comerciais não divulgadas. Devem ser registrados e analisados pelo INPI para provocarem seus efeitos frente a terceiros.
2. Espécies | Licença de uso de patente e de marca; fornecimento de tecnologia; cooperação técnico-industrial e prestação de serviços técnicos, são alguns exemplos de espécies presentes no direito brasileiro.
3. Contrato de know-how | Contrato no qual o transmitente se obriga a repassar conhecimentos técnicos exclusivos ao licenciado. Há duas modalidades: uma é a licença de know-how, de validade temporária; outra é a cessão de know-how, que se trata da transferência definitiva.

4. Contrato de engineering

Contrato no qual uma parte se obriga realizar um projeto industrial, para implantação ou ampliação e modernização de uma empresa. Assume uma obrigação de resultado e faz-se referência a duas modalidades: o consulting engineering, que versa sobre o estudo da viabilidade e elaboração do projeto industrial; outro é o comercial engineering, que, além dos itens anteriores, acompanha até a instalação e execução do projeto.

5. Franchising

Chamado também franquia, é contrato típico, bilateral, oneroso, pelo qual um franqueador cede a franqueado o direito de uso de marca e/ou patente, usualmente com o direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços (inclui-se aqui o know-how), sem vínculos empregatícios. Sua disciplina é dada pela Lei n. 8.955/94.

1 Sobre o contrato de transferência de know-how, v. decisão do STF, RE 95.382, publicada na RTJ, 106/1057.

Capítulo 20

CONTRATOS AGRÁRIOS

Sumário: 1. Introdução. 2. Arrendamento rural. Subarrendamento. 3. Regime de parceria e modalidades. 4. Direitos e deveres. Síntese.

1. Introdução

O Código Civil de 1916 regulava um contrato de interesse da vida campestre, com o nome de parceria rural, em duas modalidades: parceria agrícola e parceria pecuária (arts. 1.410 a 1.423). Esclarecia o Código que, na parceria agrícola, uma pessoa cedia um prédio rústico a outra, para ser por esta cultivado, repartindo-se os frutos entre as duas, na proporção que estipulassem. E a parceria pecuária se dava quando se entregassem animais a alguém para os pastorear, tratar e criar, mediante uma cota nos lucros produzidos (arts. 1.410 e 1.416, respectivamente, do Código de 1916). Entendiam os autores que tais contratos eram assemelhados à sociedade.

No entanto, a partir de 1964, editou-se o Estatuto da Terra (Lei n. 4.504, de 30-11-1964), que teve por fim regular a reforma agrária e, no Capítulo IV do Título III, dispõe sobre o uso ou posse temporária da terra. Esta lei, no art. 92, estatui que a posse ou o uso temporário da terra serão exercidos em virtude de contrato expresso ou tácito, estabelecido entre o proprietário e os que nela exercem atividade agrícola, pecuária, agroindustrial e extrativa, nos termos desta Lei. Veio a seguir a Lei n. 4.947, de 6-4-1966, que fixa normas de direito agrário e dá outras providências e define, no art. 13, as regras gerais e específicas. Assim, manda aplicar o direito comum quanto ao acordo de vontades e ao objeto, porém, com alteração decorrente do Estatuto da Terra, quanto ao uso e posse temporária da terra, arrendamento e parceria e ainda estabelece cláusulas irrevogáveis, quanto à conservação de recursos naturais, proibição da renúncia de direitos pelo arrendatário ou parceiro e proteção social e econômica dos cultivadores. A seguir, o Decreto n. 59.566, de 14-11-1966, regulamentou algumas seções do Estatuto da Terra, com princípios e definições. Tornaram-se assim contratos típicos: o arrendamento rural, o subarrendamento rural, a parceria rural com cinco modalidades (agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa e mista), admitindo-se expressamente outras modalidades contratuais. Várias leis, decretos-leis e decretos reguladores foram editados, com vistas à implantação da reforma agrária, formando o que se denomina direito agrário, com princípios próprios. Abordaremos sucintamente apenas os contratos típicos.

A parceria e o arrendamento não foram abordados pelo atual Código Civil, e portanto suas regras continuam especificadas nas leis especiais.

2. Arrendamento rural. Subarrendamento

O Decreto n. 59.566, de 14-11-1966, em seu art. 3º, conceituou o arrendamento rural, seguindo o conceito de locação. É a cessão onerosa do uso e gozo de imóvel rural, no todo ou em parte, para o fim de exploração agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa ou mista, mediante retribuição ou aluguel, observados os limites percentuais da lei (Estatuto da Terra). Esta, no art. 95, XII, diz que o aluguel máximo é de 15% do valor cadastral do imóvel, salvo o arrendamento parcial de glebas para exploração intensiva de alta rentabilidade, caso em que se eleva o limite a 30%. Ainda o Estatuto da Terra estabelece que o prazo do arrendamento termina sempre depois de ultimada a colheita, inclusive de plantas forrageiras temporárias cultiváveis; retardando-se a colheita por força maior, prorroga-se o prazo por igual tempo; o arrendamento por tempo indeterminado presume--se, pelo mínimo, de três anos, até ultimada a colheita; o arrendatário, para iniciar cultura, cuja colheita exceda o prazo fixado, deve ajustar previamente o preço pelo prazo excedente; o arrendatário tem preferência, em igualdade com estranhos, para a renovação, cabendo ao proprietário notificá-lo seis meses antes, informando-lhe as propostas; se não houver notificação, renova-se automaticamente o contrato, caso silencie o arrendatário; não se renova, porém, se o arrendador denuncia a locação, para exploração direta por si ou por descendente seu; admite-se cláusula para substituir a área por outra equivalente; garante-se ao arrendatário a indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como das voluptuárias, se autorizadas, e o direito de retenção, enquanto não indenizado; se houver animais, devem ser restituídos em igual número, espécie e valor; o arrendatário não responde por prejuízos que não causou; imposição de cláusulas obrigatórias no contrato: limites do aluguel e formas de pagamento; prazos mínimos e limites de vigência; bases para as renovações. Proíbe-se o subarrendamento sem o consentimento expresso do proprietário. Devem ainda constar do contrato: formas de extinção e de indenização por benfeitorias.

O contrato pode ser escrito ou verbal, presumindo-se neste as cláusulas obrigatórias (art. 11 do Decreto n. 59.566/66).

Extingue-se o contrato pelas formas comuns aos contratos e pela retomada (denúncia cheia), cabendo a ação de despejo (art. 32 do Regulamento). Para a retomada é preciso comprovar em juízo a sinceridade do pedido.

Subarrendamento é o contrato pelo qual o arrendatário transfere a outrem, no todo ou em parte, os direitos e obrigações do seu contrato de arrendamento (art. 3º, § 1º, do Decreto n. 59.566/66).

Parceria rural é contrato semelhante ao arrendamento, ou seja, a obrigação de ceder o uso da terra para fim de exploração, mediante partilha de riscos, produtos ou lucros, nos limites da lei. Parceiro outorgante é quem cede; parceiro outorgado é a pessoa ou conjunto familiar, representado pelo seu chefe, a quem é feita a cessão. Parceria agrícola é aquela destinada a produção vegetal; pecuária, aquela em que há cessão de animais, para cria, recria, invernagem ou engorda; agroindustrial, em que há cessão de imóvel, maquinaria e implementos, para transformação de produto agrícola, pecuário ou florestal; extrativa, em que há cessão de imóvel ou animais para atividade extrativa de produto agrícola, animal ou florestal; mista, em que se compreendem várias das modalidades anteriores.

3. Regime de parceria e modalidades

O Regulamento (art. 34) manda aplicar à parceria as normas do arrendamento, no que couber, bem como as regras do contrato de sociedade, no que não estiver regulado pelo Estatuto da Terra.

A partilha dos frutos não é livre, devendo ser feita nas percentagens indicadas: a cota do parceiro-outorgante é limitada ao máximo de 10%, quando concorrer apenas com a terra nua; 20%, quando concorrer com a terra preparada e moradia; 30%, se fornece o conjunto básico de benfeitorias, especialmente casa de moradia, galpões, banheiro para o gado, cercas, valas ou currais, conforme o caso; 50%, caso concorra com a terra preparada e o conjunto básico acima, mais o fornecimento de máquinas e implementos agrícolas, para atender aos tratos culturais, bem como as sementes e animais de tração e, no caso de parceria pecuária, com animais de cria em proporção superior a 50% do número total de cabeças objeto da parceria; 75%, nas zonas de pecuária ultraextensiva, em que forem os animais de cria em proporção superior a 25% do rebanho onde se adotem a meação do leite e a comissão mínima de 5% por animal vendido (arts. 96, VI, do Estatuto da Terra e 35 do Regulamento). Os fertilizantes e inseticidas podem ser descontados do parceiro-outorgado, e os casos não previstos admitem adicional de 10% das benfeitorias ou dos bens à disposição do parceiro-outorgado, em favor do outorgante.

No silêncio das partes, presume-se o prazo de três anos.

A perda total do objeto extingue o contrato, sem responsabilidade das partes, mas a perda parcial acarreta a divisão proporcional dos prejuízos.

Os parceiros poderão a qualquer tempo transformar o contrato de parceria em arrendamento (art. 50 do Regulamento).

4. Direitos e deveres

A lei estabelece em seções distintas os do arrendamento e da parceria.

Para o arrendador são deveres: entregar o imóvel na data fixada, ou segundo os usos e costumes da região; garantir o uso e gozo do imóvel no prazo; fazer as obras e reparos necessários; pagar taxas, impostos, foros e contribuição incidentes sobre o imóvel, se de outro modo não convencionado (pode atribuí-los ao arrendatário).

O arrendatário é obrigado: a pagar pontualmente o aluguel, nos prazos e locais ajustados; a usar e cuidar do imóvel, sem mudar a destinação; a dar ciência ao arrendador dos ataques à posse; fazer benfeitorias úteis ou necessárias, salvo convenção diversa; devolver o imóvel ao final, como o recebeu, salvo deteriorações naturais, respondendo por danos dolosos ou culposos (arts. 40 e 41 do Regulamento).

O arrendador pode opor-se aos cortes ou podas, se danosos aos fins florestais ou agrícolas; se nada constar, tem direito ao mesmo número de animais, na mesma espécie, qualidade e quantidade. O arrendatário que sai permitirá ao que entra os trabalhos preparatórios para o ano seguinte, e poderá ultimar a colheita, conforme os usos e costumes do lugar.

O arrendatário tem o direito de preempção para a aquisição do imóvel arrendado. Para tanto, será notificado com o prazo de trinta dias.

Se não for notificado, tem o direito à adjudicação, se depositar o preço do imóvel até seis meses do registro da alienação ou a perdas e danos. Por outro lado, a alienação do bem não rescinde o contrato de parceria agrícola.¹

Para a parceria, o parceiro outorgante, além dos deveres impostos ao arrendador, deve assegurar ao outorgado e sua família casa de moradia higiênica e área suficiente para horta e criação de animais de pequeno porte. Salvo acordo contrário, a despesa com o tratamento e criação dos animais é suportada pelo parceiro outorgado.

O decreto regula também o crédito rural e o registro dos contratos.

A tendência atual é no sentido de se reconhecer a autonomia do direito agrário, que se destaca do direito civil, e tem legislação e bibliografia próprios.

Bibliografia: Octavio Mello Alvarenga, Manual de direito agrário, Rio de Janeiro: Forense, 1985; Paulo Torminn Borges, Institutos básicos do direito agrário, 4. ed., São Paulo: Saraiva, 1983; Ministério da Justiça do Brasil, Legislação agrária, Brasília, 1984, 2 v.; Aluizio Cândido de Siqueira, Direito e legislação de terras, São Paulo: Saraiva, 1980; Programa Nacional de Política Fundiária, Coletânea, Brasília, 1983; Antonio Luiz Ribeiro Machado, Manual prático dos contratos agrários e pecuários, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.

SÍNTESE

20 – CONTRATOS AGRÁRIOS

2. Arrendamento rural.

Subarrendamento

Trata-se de cessão do uso e gozo de imóvel rural, seu conceito segue o da locação, para fim de exploração agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa ou mista, mediante retribuição ou aluguel, dentro dos limites registrados no Estatuto da Terra. Pode ser escrito ou verbal.

Subarrendamento: o arrendatário transfere a outrem, no todo ou em parte, direitos e obrigações de seu contrato de arrendamento.

Parceria rural é semelhante ao arrendamento rural, contudo partilham-se os riscos, produtos ou lucros, dentro dos limites da lei. Segue modalidades distintas, como a agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa e mista.

3. Regime de parceria e modalidades | Aplicam-se às modalidades de parceria as regras do arrendamento, do contrato de sociedade e do Estatuto da Terra. A perda parcial implica divisão proporcional dos prejuízos e os parceiros podem, a qualquer tempo, transformar parceria em arrendamento.

4. Direitos e deveres

Arrendamento: o arrendador tem como deveres a entrega o imóvel na data fixada, ou segundo os usos e costumes da região; garantir o uso e o gozo do imóvel no prazo; fazer obras e reparos necessários; pagar taxas, impostos e contribuições incidentes sobre o imóvel (caso não se convencione de outro modo). O arrendatário é obrigado a pagar pontualmente o aluguel, usar e cuidar do imóvel, não desviar sua finalidade, dar ciência ao arrendador dos ataques à posse, fazer benfeitorias úteis ou necessárias, devolver o imóvel como o recebera.

Parceria: além dos deveres do arrendador, deve assegurar ao outorgado e sua família casa de moradia higiênica e área suficiente para horta e criação de animais de pequeno porte.

1 REsp 1.755, julgado pelo STJ em 6-3-1990, DJ, 2-4-1990, p. 2459.

Capítulo 21

DO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO

Sumário: 1. Conceito. 2. Natureza. 3. Objeto. 4. Fiscalização. Síntese.

1. Conceito

É o contrato pelo qual uma pessoa, denominada participante, se obriga a pagar contribuições periódicas a uma entidade de previdência privada, aberta ou fechada, que, por sua vez, se compromete a conceder benefícios previdenciários ao próprio participante ou aos seus beneficiários, na medida em que forem sendo cumpridas as condições estabelecidas no regulamento do plano de benefícios aprovado pelo órgão público competente.

2. Natureza

O contrato previdenciário é um contrato formal de seguro mútuo de natureza privada, de caráter sui generis, bilateral, aleatório e de adesão.

Não há nenhum autor, texto de lei ou acórdão de tribunal que, em tempo algum, tenha considerado o contrato previdenciário como um contrato de direito público, mas o nível de intervenção do legislador e dos órgãos reguladores fazem suscitar dúvidas válidas quanto ao modo pelo qual caracterizam o contrato previdenciário.

Essa publicização, algumas vezes inconsciente, do contrato previdenciário tem uma explicação histórica e outra semântica, que nos fazem compreender, mas não justificam, a excessiva intervenção estatal no campo previdenciário.

Efetivamente, as origens modernas do contrato previdenciário estão vinculadas à concepção do Welfare State, que podemos traduzir como o Estado da previdência e do bem-estar social, do Estado que dirige a economia, esquecendo-se, todavia, muitas vezes, dos direitos do indivíduo e da importância e intangibilidade dos contratos entre particulares, como meios de construção de uma economia sadia, que não devem ser perturbados pela intervenção estatal.

Com o decorrer do tempo, verificou-se que não havia possibilidade de manter a liberdade política sem assegurar, simultaneamente, uma ampla liberdade econômica e que o desenvolvimento da empresa privada, consciente das suas responsabilidades sociais, mas atenta ao seu equilíbrio econômico, constituía a mola-mestra do desenvolvimento.

De fato, há longos anos que os autores assinalam a publicização e a consequente decadência do contrato, o desrespeito à vontade das partes, a ampliação dos poderes do Estado, que, intervindo em todos os aspectos da economia, muda as cláusulas contratuais e substitui-se ao particular em várias áreas de atuação produtiva.

Já agora assistimos, ainda que tardiamente, a oportuna reação no sentido de restabelecer o prestígio do contrato e de distinguir as áreas, respectivamente, da regulação e da contratação privada, restaurando a validade do princípio tradicional: pacta sunt servanda (os contratos devem ser respeitados).

Assim, parece-nos não ser legítimo ao Estado intervencionista pretender modificar cláusulas contratuais, livremente fixadas pelas partes, em detrimento da equação entre obrigações assumidas por ambos os contratantes.

Na realidade, o Estado algumas vezes confunde a previdência privada com a previdência social, e, como interfere nesta, também pretende exercer o seu poder regulamentar naquela. Mas, embora exercendo funções complementares, previdência privada e previdência social têm uma diferença básica de estrutura, natureza e finalidade, sendo, pois, inconfundíveis.

Não obstante o aspecto complementar e a identidade do substantivo “previdência”, é evidente que a natureza e a sistemática das instituições das duas áreas são totalmente diferentes e que a intervenção estatal não pode transformar a previdência privada numa subespécie da previdência social.

A tese fundamental, para salvaguarda dos contratos previdenciários, é a da liberdade contratual e da consequente responsabilidade, nos termos dos contratos e exclusivamente de acordo com eles.

Essa liberdade contratual deve ser focalizada sob dois aspectos distintos, mas complementares: a liberdade e responsabilidade perante os participantes e a liberdade e responsabilidade perante o Poder Público, no tocante às aplicações feitas pelas entidades de previdência privada, a fim de garantir o adequado cumprimento dos contratos.

Em relação aos participantes, o contrato é lei entre as partes e só pode ser modificado mediante acordo entre ambas, ou em virtude de previsão contratual, que admita alterações decididas pelos estatutos ou pela assembleia geral, dentro de certos limites.

Entendemos que o princípio básico é o da prevalência do contrato, que, sendo bilateral, somente pode ser modificado pelas partes, conjunta e consensualmente, ou em virtude de modificação do contexto no qual o contrato foi firmado na forma por ele prevista.

Na realidade, o contrato previdenciário é aleatório, como todo contrato de seguro, mas pressupõe uma equivalência de prestações e contraprestações em relação aos riscos assumidos pelas partes, com base em cálculos estatísticos e previsões de resultados das aplicações, não sendo, pois, descabido invocar, na matéria, a teoria da equação contratual, que se impõe em todos os contratos, especialmente naqueles em que deve predominar a boa-fé das partes, como ocorre em relação aos seguros e à previdência privada.

3. Objeto

O Regime de Previdência Complementar é disciplinado pela Lei Complementar n. 109, de 29-5-2001, sendo que o Decreto n. 4.206, de 23-4-2002, dispõe sobre o tema no âmbito das entidades fechadas.

As entidades de previdência complementar devem obter autorização específica para a instituição e operação de planos de benefícios que oferecem. Cabe ao órgão regulador e fiscalizador estabelecer normas sobre tais planos nas modalidades de benefício definido, contribuição definida, contribuição variável ou outras formas de planos que reflitam a evolução técnica e possibilitem flexibilidade ao regime de previdência complementar (art. 7º, parágrafo único).

Nas entidades fechadas, os planos de benefícios deverão prever o seguinte (art. 14): I – benefício proporcional diferido, em razão de eventual término do vínculo empregatício antes do recebimento do benefício pleno; II – portabilidade, ou seja, possibilidade de transparência do direito acumulado pelo participante para outro plano; III – resgate da totalidade das contribuições vertidas ao plano pelo participante; IV – faculdade de o participante manter o valor da sua contribuição e a do patrocinador, no caso de perda parcial ou total da remuneração, para assegurar a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquela remuneração ou em outros definidos em normas regulamentares.

Nas entidades abertas, os planos instituídos por entidades abertas poderão ser individuais (acessíveis a qualquer pessoa física) ou coletivos (atinjam pessoas físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante). É sempre assegurado aos participantes o direito à portabilidade para outros planos, inclusive os de entidades fechadas (art. 27).

Para garantia de todas as suas obrigações, as entidades de previdência privada constituirão reservas técnicas, fundos especiais e provisões, de conformidade com os critérios estabelecidos pelo órgão público competente.

4. Fiscalização

Os contratos previdenciários celebrados com as entidades abertas de previdência privada sujeitam-se à regulação e fiscalização do Ministério da Fazenda, por intermédio, respectivamente, do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) e da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), enquanto os firmados com as entidades fechadas são regulados e fiscalizados pelo Ministério da Previdência Social, por intermédio, respectivamente, do Conselho de Gestão da Previdência Complementar (CGPC) e da Secretaria de Previdência Complementar (SPC). Essa competência subsistirá até que seja publicada lei que estabeleça órgão ou órgãos regulador e fiscalizador, observado o disposto no inciso VI do art. 84 da CF (art. 5º, c/c o art. 74 da LC n. 109/2001).

Ademais, para resguardar os direitos dos participantes e assistidos poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdência complementar, desde que verificados os requisitos previstos no art. 44 da Lei Complementar n. 109/2001.

Bibliografia: Arnoldo Wald, A natureza jurídica do contrato previdenciário, RF, ano 82 (296), p. 83-87, 1986; Aspectos constitucionais e legais do regime jurídico das entidades fechadas de previdência privada, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 193, p. 372-84, 1993; Previdência privada, e democracia do capital, Revista da Comissão de Valores Mobiliários, Rio de Janeiro, n. 23, p. 9-18, 1995; Da possibilidade legal de aplicação de recursos de reservas técnicas de entidade de previdência privada em fundos de investimento no exterior e da ausência de conflito com a norma do inciso II do art. 14 do Código Tributário Nacional, RF, 330/225-33, 1995; A imunidade dos fundos de pensão e o mercado de capitais, in Imunidade tributária das entidades fechadas de previdência privada, São Paulo: Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Privada, 1995, p. 31-40; Reforma constitucional e a previdência privada, A economia brasileira e suas perspectivas, Apecão, Rio de Janeiro, ano 35, p. 137-48, 1996; Limites normativos do Poder Executivo em relação à previdência privada, RF, 343/11-18, 1998; A reforma da previdência privada (a constitucionalidade do Decreto 3.721, de 8.1.2001, RT, 791/11-30, 2001).

SÍNTESE
21 – DO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO
1. Conceito | Contrato realizado com entidade de previdência privada, aberta ou fechada, tendo em vista um plano de benefícios aprovado pelo órgão público competente.
2. Natureza | Contrato formal de seguro mútuo de natureza privada, bilateral, aleatório e de adesão. É aleatório, como todo contrato de seguro, mas pressupõe uma equivalência de prestações e contraprestações em relação aos riscos assumidos pelas partes.

3. Fiscalização

O Ministério da Fazenda, por meio do CNSP e da SUSEP, regula e fiscaliza os contratos celebrados com entidades abertas de previdência privada; já os originários de entidades fechadas, a regulamentação e a fiscalização são proporcionadas pelo Ministério da Previdência Social, por meio do CGPC e do SPC.

Capítulo 22

O DIREITO DO CONSUMIDOR

Sumário: 1. Introdução. 2. O direito do consumidor e os princípios básicos do direito contratual. 3. Do campo de incidência do Código do Consumidor. 3.1. Dos fundamentos constitucionais. 3.2. Dos conceitos de consumidor e de fornecedor. Síntese.

1. Introdução

A sociedade industrial adotou uma nova concepção das relações econômicas e sociais que, ultrapassando o princípio da igualdade formal assegurada constitucionalmente, procura corrigir as desigualdades naturais ou existentes de fato entre os seus participantes. Há, pois, certa tendência no sentido de proteger o economicamente mais fraco contra o mais forte, o leigo contra o profissional. Assim sendo, surgiu e desenvolveu-se, especialmente a partir do início do século XX, um conjunto de regras que constituem, hoje, a ordem pública econômica. No passado, alguns autores chegaram a enfatizar a importância crescente de um direito novo, que chamaram “direito social”, enquanto outros lhes respondiam, adequadamente, que todo direito era social. Mas, de qualquer modo, entendeu-se necessário estabelecer uma proteção especial que atendesse aos casos concretos, nos quais a aplicação das normas jurídicas gerais de direito civil ou comercial podia levar a injustiças¹.

Se os juristas do século XIX, ultrapassada a fase da exegese vinculada às novas legislações encabeçadas pelo Código Napoleão de 1804, deram maior importância à sociologia, foi à economia e, consequentemente, ao direito econômico e ao direito do desenvolvimento que se dedicaram, com mais afinco, os estudiosos do direito a partir da década de 50². A chamada “sociedade de consumo”, que surgiu após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), foi caracterizada, pelos economistas, como sendo o império de produtores, fabricantes e distribuidores, que, utilizando a máquina agressiva da propaganda e técnicas próprias de embalagem, publicidade e marketing, conseguiam convencer os consumidores a comprar, cada vez mais, maior número de artigos³.

Quando os economistas passaram a admitir que as necessidades do consumidor não dependiam mais de suas escolhas racionais, mas eram condicionadas pelos fabricantes, que induziam o público a comprar os seus produtos mediante promessas de qualidade que nem sempre existia, os juristas, os políticos e os legisladores reconheceram que podiam existir, no caso, abusos de direito que deviam ser evitados e corrigidos para que se restabelecesse a justiça e se respeitasse a real vontade das partes.

O direito do consumidor surge, assim, na medida em que se impõe aos fabricantes e intermediários, respectivamente, a responsabilidade pela qualidade do seu produto e a transparência (disclosure) dos seus defeitos ao público, e o Estado intervém para evitar que cláusulas contratuais sejam impostas unilateralmente, pelos produtores e vendedores, aos adquirentes de bens de consumo para uso próprio.

Embora a condenação do abuso de direito já constasse, de forma explícita ou implícita, nos Códigos Civis⁴ ou em leis especiais, e a jurisprudência e a doutrina tivessem consagrado a sua importância e aplicação no direito hodierno, sentiu-se a necessidade de criar uma legislação especial para proteger o consumidor, do mesmo modo que se concebeu o direito do trabalho, a partir do fim do século XIX, e, de forma mais sistemática em nosso país, desde 1930, para reger as relações entre empregado e empregador.

O direito do consumidor se caracteriza, pois, como um direito especial destinado a corrigir os chamados “efeitos perversos” da sociedade de consumo, restabelecendo uma igualdade jurídica material, e não apenas formal, que deve compensar a desigualdade econômica, mantendo, assim, o equilíbrio entre as prestações de ambas as partes, que deve existir nos contratos comutativos, com base nos princípios da boa-fé e da lealdade entre os contratantes.

A especialidade do novo direito, em relação às normas de direito comercial e civil, deflui da área específica de sua atuação e da visão própria que tem dos fatos. Trata-se de legislação que pretende proteger a parte economicamente mais fraca, em determinadas operações específicas definidas pelo legislador como constituindo a relação de consumo, do mesmo modo que o direito do trabalho destacou, para nela incidir, uma parte da área da locação de serviços, que denominou contrato de trabalho. Cabe, assim, definir o direito do consumidor como o conjunto de leis e regulamentos que protegem o consumidor, quando destinatário final, garantindo-lhe uma informação adequada e assegurando-lhe meios eficientes de defesa, que abrangem, inclusive, a ação civil pública e a mobilização do Ministério Público.

A partir da ideia da especialidade do direito do consumidor, conclui-se que não substitui as demais normas de direito civil ou comercial, e, muito menos, do direito bancário, do mesmo modo que o direito do trabalho não afetou a aplicação da locação de serviços fora do âmbito trabalhista e, particularmente, nas relações das empresas umas com as outras ou na contratação de profissionais liberais sem vínculo de emprego. Aplica-se, no caso, o princípio básico contido no art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, de acordo com o qual “a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.

A analogia entre o direito do consumidor e o direito do trabalho chegou a ser reconhecida pela doutrina, que assinalou a similitude das condições em que ambos surgiram, decorrentes de movimentos populares e de convicções da opinião pública, liderada por juristas e políticos. Na realidade, as ideias de estabilidade e de segurança estão presentes, tanto no direito do trabalho como no do consumidor, significando, para o primeiro, a continuidade no emprego, e, para o segundo, a manutenção de condições adequadas do fornecimento e, ainda, a defesa da integridade física, tanto do empregado como do consumidor, num caso, contra os acidentes de trabalho, e, no outro, contra os acidentes decorrentes da posse ou utilização do produto. Aliás, não é por acaso que a responsabilidade civil, em geral, e a do produtor, em particular, têm sofrido uma ampliação e um desenvolvimento paralelos à garantia dada, pela lei e pelos tribunais, aos direitos do consumidor.

Mas, por outro lado, cabe salientar que o direito do consumidor não é um direito de incidência geral, razão pela qual abrange os consumidores que necessitam de proteção especial. Assim, já se afirmou que “o direito do consumidor destina-se, especialmente, a proteger os consumidores mais fracos”⁵. Por outro lado, é preciso reconhecer que, atualmente, muitas pessoas se apresentam como sendo simultaneamente consumidoras e profissionais⁶. Assim, o profissional, fora do exercício de sua profissão, é um consumidor e o consumidor perde essa qualidade quando atua profissional ou empresarialmente.

O direito do consumidor é, pois, um direito aplicável não a pessoas específicas, mas sim a atos determinados, que podemos denominar atos ou relações de consumo⁷. Examinando-o, no tocante às suas finalidades, podemos dizer que o direito do consumidor traz aos mecanismos econômicos os corretivos sociais indispensáveis para a adequada defesa do consumidor, colocando-o em situação de igualdade com o produtor. Por outro lado, no plano contratual, a sua finalidade consiste em restabelecer o equilíbrio contratual que deve existir entre as partes na relação de consumo e que, muitas vezes, é rompido pela superioridade fática do profissional, que, no plano técnico e econômico, tem condições e conhecimentos muito mais amplos do que o consumidor. Já se falava, no passado, na responsabilidade acrescida do profissional em relação ao não profissional⁸. Agora, essa responsabilidade passa a ser institucionalizada para restabelecer um equilíbrio jurídico que se presumia existir, mas que se verificou ter desaparecido, em virtude da desigualdade de fato existente entre as partes (fornecedor e consumidor).

A consagração do direito do consumidor e a ampliação da responsabilidade civil do fabricante e do profissional em geral constituem uma verdadeira revolução jurídica, especialmente pela transferência do ônus da prova, que a jurisprudência e a lei determinaram. Enquanto, no passado, a vítima devia comprovar o dolo ou a culpa do responsável, a tendência da nova legislação é no sentido de fazer do produtor uma espécie de garantidor do seu produto, do mesmo modo que a recente doutrina da responsabilidade civil pretende assegurar os direitos das vítimas, afirmando a existência de um direito à vida e à segurança, que, quando violado, deve encontrar um responsável, eventualmente presumido, que indenize o prejuízo. Essa alteração da visão dos problemas jurídicos implica, necessariamente, modificação da conduta do profissional ou do fornecedor, que deverá procurar garantir-se, inclusive, pelo seguro, contra eventuais indenizações que terá de pagar, repassando, geralmente, o custo da operação para o consumidor. Assim sendo, nessa verdadeira “guerra civil” que se trava entre profissionais e consumidores⁹, é preciso ponderar que a radicalização, em alguns casos, pode prejudicar o consumidor, retirando-lhe o acesso a determinados produtos ou serviços ou tornando--os mais onerosos, nem sempre no interesse da sociedade e dos próprios consumidores.

Se o direito do consumidor é, ao mesmo tempo, um direito revolucionário e modernizador, é preciso, todavia, compatibilizá-lo com os conceitos e os institutos do direito tradicional, para que ambos se completem e se conciliem, em vez de criar um conjunto de normas incoerentes e conflitantes umas com as outras, uma verdadeira colcha de retalhos, que não corresponde à noção hoje dominante do sistema jurídico característica do próprio Estado de Direito, que pressupõe a coerência, generalidade e abstração dos comandos que dele emanam.

Assim sendo, não só descabe abandonar as normas jurídicas tradicionais, que continuam em vigor, como é necessário definir as áreas de competência do direito novo e do direito antigo, interpretado ambos dentro de óticas diferentes, mas utilizando conceitos e institutos idênticos elaborados pela lei e pela ciência jurídica e consagrados no tempo.

Veremos, assim, que, na realidade, o direito do consumidor não abandona os padrões éticos e as finalidades do direito privado, cujos princípios básicos adota, e que pretende desenvolver e aprimorar, dando-lhes maior flexibilidade em casos específicos, em que a rigidez das normas atuais importaria em desvio do poder, abuso de direito ou, até mesmo, verdadeira injustiça. Definiremos, em seguida, o campo específico de atuação das novas normas, examinando as suas repercussões, especialmente no tocante às instituições financeiras.

2. O direito do consumidor e os princípios básicos do direito contratual

Alguns defensores do direito do consumidor nele vislumbraram uma quebra do sistema jurídico tradicional, com um afastamento da autonomia da vontade, reconhecendo certo declínio do contrato, substituído pela decisão do legislador ou do juiz. Na realidade, não é o que acontece, pois o novo direito se inspira nos princípios clássicos, que desenvolve e aprimora, aplicando-os com maior densidade a determinadas categorias de situações concretas, a exigirem tratamento especial, que a legislação anterior não previu, nem podia prever.

Efetivamente, as nossas leis civis e comerciais, inspiradas nas velhas Ordenações lusitanas, no Código Napoleão de 1804 e no Código Civil alemão (BGB), que entrou em vigor em 1º-1-1900, refletem e pressupõem um mundo de estabilidade, de moedas cujo poder aquisitivo parecia não variar, de contratos livremente negociados, um a um, pelas partes interessadas, de uma economia que não chegara a sentir todos os efeitos da primeira Revolução Industrial, do século XIX e, muito menos, os da segunda, que ocorreu após a Segunda Guerra Mundial, com a informática, a utilização da inteligência artificial, o aproveitamento da energia atômica, a produção em massa, a globalização da economia, as empresas que adquiriram as dimensões de verdadeiros Estados e a mídia, que se tornou um instrumento de formação subconsciente de opinião pública.

Do mesmo modo que, em Roma, o direito pretoriano foi complementando o ius civile, na Inglaterra, a equity evitou as injustiças eventuais da common law e, mais recentemente, o direito comercial flexibilizou as relações entre negociantes, superando o formalismo do direito civil, o direito do consumidor está hoje aprimorando e especificando a velha teoria dos contratos, para que a autonomia da vontade seja considerada de modo dinâmico e não apenas de forma estática.

Nesse sentido, podemos afirmar que as novas técnicas e as soluções ora introduzidas pela legislação do consumidor não significam um declínio do contrato e uma nova forma de dirigismo contratual. Ao contrário, mantiveram, mas redefiniram os princípios da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda, do mesmo modo que a correção monetária não alterou as prestações dos contratantes, mas, ultrapassando as soluções nominalistas e o mito da estabilidade da moeda, permitiu que continuassem a ser firmadas convenções a longo prazo, na forma inicialmente concebida pelas partes.

Na realidade, o direito do consumidor pretende assegurar a autonomia da vontade na formação do contrato e um equilíbrio dinâmico na sua execução, desenvolvendo, com maior densidade, as técnicas tradicionais do direito privado, que asseguravam a liberdade da manifestação da vontade dos contratantes, evitando os seus vícios (erro, dolo, coação, lesão, abuso de direito) e garantindo a comutatividade contínua das prestações, especialmente diante de fatos imprevisíveis e inevitáveis (teoria da imprevisão, cláusula rebus sic stantibus).

No momento em que o direito adquire aspectos multidisciplinares, no sentido de não poder desprezar as importantes contribuições das demais ciências humanas, tornou-se imprescindível apelar para a psicologia e a sociologia, a fim de determinar o verdadeiro grau de liberdade do contratante, como também se utilizaram dados econômicos para garantir a continuidade da equação contratual, que já era consagrada no direito público e chegou até a ser matéria constitucional, nos contratos administrativos, nos quais se determinou a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro¹⁰.

Assim sendo, o direito do consumidor procura definir a vontade real, consciente e informada do contratante, retirando da sua manifestação alguns dos vícios que a distorcem, embora não estivessem previstos e enquadrados na regulamentação vigente de direito privado. No fundo, o que o legislador e o juiz pretendem é desintoxicar e purificar a manifestação de vontade, dela retirar os “efeitos perversos” exógenos, para retificá-la e ratificá-la na forma que teria se o consumidor conseguisse obter a mesma soma de informações que o seu fornecedor.

A finalidade da legislação do consumidor consiste, pois, em restabelecer a plena autonomia efetiva da vontade das partes, substituindo-a às declarações que decorreram de uma vontade aparentemente livre mas, na realidade, subordinada a fatores externos, mesmo que não conhecidos pelas partes.

Se opusermos a autonomia da vontade como liberdade de contratar (firmar ou não o contrato) e a liberdade contratual (liberdade de definir as cláusulas contratuais) à heteronomia, considerada sujeição do consumidor à vontade de outrem, em virtude de indução em erro, dolo ou coação, poderemos afirmar que, na sociedade atual, são numerosos os casos de contratos nos quais a autonomia da vontade é substituída pela heteronomia, definida como sujeição do consumidor ao fornecedor.

A psicologia e a sociologia de grupos evidenciam que, em diversas ocasiões, o consumidor adquire bens ou contrata serviços sob pressões internas (hábitos, costumes) ou externas (publicidade, informações inadequadas) que deformam o contrato de consumo, fazendo com que não mais seja um ato voluntário, mas sim um ato condicionado, a lembrar, em certos aspectos, os reflexos aos quais aludia o fisiologista russo Pavlov.

O eminente jurista francês Jean Carbonnier chegou a afirmar que, enquanto a geração passada vislumbrava, no contrato de consumo, um ato de vontade, atualmente, com mais realismo, cabe caracterizá-lo como um ato de emoção, sensibilidade e paixão, que deve ser controlado a posteriori pela razão e pela lógica¹¹.

Em certo sentido, a moda e a publicidade, o marketing, a forma agressiva de encaminhamento das vendas são formas de coação que equivalem, pela sua densidade e efeitos, àquelas que os doutrinadores do passado citavam como exemplos de vícios da vontade.

Do mesmo modo, o contrato de adesão, as chamadas condições gerais das quais o consumidor, algumas vezes, só toma conhecimento por mera remissão, que consta no verso do contrato em letras ilegíveis, sem conhecer o seu texto, a desigualdade, nos planos técnico, jurídico e financeiro, entre o fornecedor e o consumidor, substituem a normal negociação do contrato entre as partes, pela imposição de um texto, no qual o erro do consumidor ocorre com certa frequência, inclusive por não ser especialista na matéria e, consequentemente, não ter a formação e as informações do seu co-contratante.

Essas circunstâncias peculiares, que envolvem tanto o ato de comprar um bem ou solicitar um serviço (liberdade de contratar) como a negociação do contrato (liberdade contratual) e, finalmente, a sua execução, justificam, dentro do próprio espírito do direito privado e do consensualismo, uma proteção especial para o consumidor, que não é muito diferente daquela tradicionalmente concebida aos absoluta e relativamente incapazes, ensejando, no fundo, uma incapacidade relativa específica para determinados fins que o direito civil não conhece e que se justifica no âmbito do direito do consumidor.

Verifica-se, assim, que, longe de se criar um “direito alternativo”, rompendo com o sistema tradicional, a elaboração do direito do consumidor foi uma especialização útil e necessária, que mantém os princípios e normas do direito privado e os desenvolve com maior densidade em relação a atividades e situações específicas. Efetivamente, a sistemática do Código do Consumidor foi inspirada pelas normas do Código Civil de 1916, mantidas e aperfeiçoadas pelo atual Código Civil, que vedam o abuso de direito (arts. 160 do Código Civil de 1916 e 187 do atual Código Civil) e determinam a prevalência da vontade real sobre a sua manifestação (arts. 85 do Código Civil de 1916 e 112 do atual Código Civil), e as do Código Comercial, que mandavam atender, na interpretação dos contratos, aos princípios da boa-fé e à estrutura e natureza do negócio jurídico, aos usos e costumes locais e, no caso de dúvida, beneficiar o devedor (art. 131 do CCom e art. 113 do atual Código Civil). Salientar-se que o atual Código Civil, inclusive, adotando as posições da jurisprudência e dos vários projetos, deu um tratamento próprio aos contratos de adesão (art. 424) e adota, excepcionalmente, a teoria da imprevisão (arts. 478 a 480).

Essa análise é feita para mostrar que o direito do consumidor mantém, na sua terminologia, nos seus conceitos e na sua referência aos institutos, as definições do direito privado e que a diferença de ótica não deve ensejar uma visão do novo ramo da ciência jurídica que esteja em conflito, ou em confronto, com os princípios tradicionais, especialmente nas matérias não reguladas ou não inovadas pelo Código do Consumidor.

Firmados esses princípios, examinaremos, agora, o campo de incidência da nova legislação, analisando os conceitos de consumo, consumidor, produção, poupança, destinatário final e fornecedor, que são essenciais para a compreensão da nova legislação e a delimitação do seu campo de atuação.

3. Do campo de incidência do Código do Consumidor

3.1. Dos fundamentos constitucionais

A Lei n. 8.078, de 11-9-1990, especifica, no art. 1º, os seus fundamentos constitucionais, referindo-se aos seguintes textos da Magna Carta:

a) O art. 5º, inciso XXXII: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

b) O art. 170, inciso V: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V – defesa do consumidor”.

c) O art. 48 das Disposições Transitórias: “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”.

Verifica-se, assim, que a nova legislação, que “dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências”, limita-se a tratar dessa matéria, não abrangendo – e consequentemente não revogando, nem substituindo – quaisquer outras disposições de direito privado ou do sistema financeiro nacional ou do direito administrativo, que continuam em vigor, inalterados.

3.2. Dos conceitos de consumidor e de fornecedor

No caput do art. 2º, a lei define consumidor: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

Há, pois, no direito do consumidor, dois conceitos básicos que devem ser aprofundados: a relação de consumo e o destinatário final. O consumo decorre tanto da aquisição ou utilização de produto como da prestação de serviço, sempre ao destinatário final.

Para definição de produtos e de serviços, aplicam-se os conceitos do art. 3º, §§ 1º e 2º, que examinaremos em seguida.

O parágrafo único do art. 2º equipara ao consumidor “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”, consagrando assim a defesa dos interesses difusos.

O art. 3º define fornecedor como “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços”.

Nos §§ 1º e 2º, o art. 3º define:

“§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Cabe, inicialmente, esclarecer que a lei, sendo de proteção do consumidor, só abrange as relações de consumo, às quais, aliás, se refere em seguida ao tratar da “política nacional de relações de consumo” (Capítulo II, arts. 4º e s.). Somente são objeto de incidência da nova lei as relações de consumo, ou seja, aquelas que se travam entre fornecedor e consumidor, desde que este seja o “destinatário final”.

Assim sendo, partindo das distinções clássicas em economia entre consumo e poupança e investimento, e entre produção e consumo, a lei de defesa do consumidor não se aplica nem à poupança nem às operações que constituem o ciclo da produção, tanto assim que o produtor é considerado fornecedor (art. 3º, caput), não podendo ser simultaneamente consumidor.

O consumo é a destruição de um bem pelo seu uso e constitui uma das finalidades da produção, tanto assim que, para consumir, é preciso produzir, e não se produz se não houver consumo.

Por sua vez, os recursos financeiros do indivíduo são utilizados para fins ou de consumo ou de poupança, esta ensejando o investimento ou podendo permitir o consumo (dos recursos poupados).

Os dicionários definem o consumo como “gasto”, “destruição pelo uso”, “meio pelo qual se extinguem as coisas consumíveis”, “satisfação das necessidades humanas pelo aproveitamento dos produtos próprios para esse fim que se desgastam ou se extinguem com o uso”. O verbo “consumir” significa “destruir, pelo uso ou pela utilização, um bem ou um serviço para atender a uma necessidade”.

Plácido e Silva esclarece que “no sentido amplo, consumidor designa a pessoa que consome uma coisa. Mas, no sentido do Direito Fiscal, possui o vocábulo significado próprio: entende-se como consumidor toda pessoa que adquire mercadoria de um comerciante, para seu uso ou consumo, sem intenção de revendê-la”.

E acrescenta: “Consumível, em tal circunstância, é tomado em sentido realmente de destruível pelo primeiro uso, ou deteriorável, pelo uso continuado.

Entanto, na acepção jurídica, há consumo não somente quando a coisa se destrói como quando é adquirida para uso, mesmo permanente, isto é, sem imediata destruição.

Daí é que vem, então, a ideia do consumo absoluto e do consumo relativo, em que se distinguem as duas modalidades de consumo, isto é, tanto o gasto da coisa utilizada como a aquisição para uma utilidade”¹².

A doutrina faz ainda a distinção entre consumo próprio e impróprio e consumo físico e econômico, assim como entre bens de consumo propriamente ditos – que são absolutamente consumíveis e se destroem, de imediato, pela sua utilização – e bens relativamente consumíveis, também denominados bens de uso, que se deterioram gradativamente com o decorrer do tempo, todos eles abrangidos no conceito genérico de bens de consumo.

Na legislação brasileira, o art. 86 do atual Código Civil (art. 51 do Código Civil de 1916) abrange os bens naturais e juridicamente consumíveis, ao elucidar que “são consumíveis os bens móveis, cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação”.

A doutrina explica que, ao lado dos bens naturalmente consumíveis, como os alimentos, existem os juridicamente consumíveis, destinados à alienação, como seria o caso dos livros numa livraria ou de joias numa joalheria¹³.

A lei de defesa do consumidor, para fins de incidência de suas normas, amplia, num sentido, e restringe, no outro, o conceito de bens de consumo do Código Civil, pois abrange tanto os de consumo como os de uso (que se degradam com o tempo), mas exclui da sua acepção os bens juridicamente consumíveis, mantendo, tão somente, os naturalmente consumíveis, pelo fato de se referir (a defesa do consumidor) aos produtos adquiridos pelo destinatário final, o que não ocorre com os produtos utilizados para a alienação a terceiros (os livros na livraria e joias na joalheria acima referidos, por exemplo), pois quem aliena, evidentemente, não é destinatário final. E, quando se fala em aquisição pelo destinatário final, exclui-se tanto a compra pelo revendedor como a do empresário ou produtor que utiliza o bem, direta ou indiretamente, no seu ciclo de produção.

Aliás, a melhor doutrina entende que a defesa do consumidor, em todos os países, se aplica aos “consumidores materiais” e não aos “consumidores jurídicos” (ou seja, aqueles que a lei equipara aos consumidores, mas que não o são efetivamente)¹⁴.

Complementando, assim, sistematicamente, a interpretação da norma da lei de defesa do consumidor pelas regras do Código Civil, verificamos que todos os bens destinados à produção ou à alienação pelo adquirente não são bens de consumo para o fim específico. A relação de consumo se refere, pois, tão somente, aos bens de consumo ou de uso adquiridos pelo destinatário final para uso próprio e de sua família.

Assim sendo, entre os produtos referidos no art. 2º da Lei n. 8.078 não se incluem nem o dinheiro nem o crédito. Este consiste em promessa de pagamento diferido, implicando troca de bens atuais por bens futuros, ensejando uma circulação de mercadorias ou valores, ou ainda a permuta da mesma coisa (dinheiro) em momentos diferentes, “uma troca diferida no tempo” ou, ainda, “uma inserção do tempo na troca”¹⁵. Efetivamente, a entrega de dinheiro sob qualquer forma (mútuo, desconto etc.) ou a promessa de sua entrega (abertura de crédito) ao contratante ou a terceiro não constitui aquisição de produto (bem móvel ou imóvel) pelo destinatário final, pois, pela sua própria natureza, a moeda circula, e só constituiria operação com o destinatário final se se tratasse de um colecionador de moedas que não as transferisse a terceiros, hipótese suficientemente excepcional para que não se possa generalizá-la.

O consumidor protegido pela lei é, pois, a pessoa que, para as suas necessidades pessoais, não profissionais, contrata o fornecimento de bens e serviços, não os repassando a terceiros, nem os utilizando como instrumentos de produção¹⁶.

A doutrina estrangeira enfatiza a caracterização do consumidor como:

a) um não profissional;

b) que contrata a aquisição ou utilização de bens e/ou serviços para as suas necessidades pessoais e familiares de consumo;

c) funcionando como destinatário final.

No direito estrangeiro, a legislação francesa esclarece, na matéria, que:

“Pour les produits, il convient d’entendre par là le consommateur final, c’est-à-dire celui qui les emploie pour satisfaire ses propres besoins et ceux des personnes à sa charge, et non pour les revendre, les transformer ou les utiliser dans le cadre de sa profession”.

“Pour les prestations de services, il, s’agit de leur bénéficiaire sous la forme soit de travaux sur les biens corporels qui lui appartiennent déjà – par exemple, travaux d’entretien ou de réparation –, soit de services dont sa personne même est l’objet”¹⁷.

Discute-se, também, no direito estrangeiro, se a pessoa jurídica pode ser ou não consumidora, entendendo a doutrina, na sua maioria, que o fato pode acontecer quando adquire bens ou contrata serviços sem qualquer ligação direta ou indireta com a sua atividade básica. O destinatário final tem, assim, sido oposto, pela doutrina e pelos textos legais, ao destinatário ou consumidor intermediário, que compra produtos para transformá-los ou revendê-los e não goza da proteção especial assegurada ao consumidor pela legislação especial.

E, dentro do conceito da empresa moderna, a ideia dominante é no sentido de considerar todas as atividades empresariais, direta ou indiretamente, vinculadas às suas finalidades, partindo-se da presunção de que a empresa só adquire bens e só contrata serviços quando úteis ou necessários à realização de seus fins sociais, conforme determinam a lei e os estatutos.

A Lei não exclui a proteção do consumidor em relação a todas as pessoas jurídicas, entendendo, no seu art. 2º, que dela gozam as que forem destinatárias finais, nas suas contratações, nos casos de ocorrência de relação de consumo. Assim sendo e partindo do pressuposto de que o legislador não inclui em textos legais palavras inúteis, podemos admitir duas hipóteses: ou o legislador cogitou de certas pessoas jurídicas de direito civil sem caráter empresarial, como as fundações e as associações, ou admitiu que as pessoas jurídicas de direito comercial também pudessem invocar a proteção da lei especial, mas, tão somente, nos casos nos quais a contratação de bens ou serviços de consumo não tivesse vinculação alguma com a sua atividade produtiva ou empresarial, não se tratando de bens ou de serviços utilizados ou utilizáveis, direta ou indiretamente, na produção ou comercialização.

As dúvidas suscitadas, no particular, pela redação da nossa lei também surgiram no exterior e, em particular, no direito francês, que conta, na matéria, com ampla bibliografia. A tese dominante na doutrina francesa é no sentido de vincular a condição do consumidor à situação de um não profissional que contrata para atender exclusivamente a necessidades pessoais, entendidas como tais as suas e as de sua família¹⁸. Considera-se, assim, ato de consumo “o ato jurídico que permite obter um bem ou um serviço para a satisfação de necessidade pessoal ou familiar”¹⁹. É consumidor quem pratica atos de consumo e, quando os pratica do mesmo modo que comerciante, é aquele que realiza atos de comércio.

Para evitar dúvidas e confusões, algumas legislações estrangeiras, como, por exemplo, a inglesa, caracterizam, sempre, o consumidor como pessoa física. No mesmo sentido, a Diretiva n. 93/13 da União Europeia, em seu art. 2º, esclarece que consumidor é “qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente Diretiva, atue com fins que não pertençam ao âmbito da sua atividade profissional”. Em outras legislações, a ênfase é dada ao caráter não profissional do consumidor, sem que seja feita a distinção explícita entre pessoas físicas e jurídicas.

A conclusão à qual se chega é, pois, que no direito brasileiro, compatibilizando-se a letra e o espírito da lei e atendendo-se à lição do direito comparado, a pessoa jurídica não pode ser considerada “consumidor” ou a ele equiparada, senão nos casos em que não atua profissionalmente. Em relação às sociedades comerciais, presume-se que toda utilização, por elas, de bens e serviços seja para fins profissionais e sociais, em virtude da própria estrutura e finalidade empresarial que as caracteriza. É o que tem entendido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao excluir a incidência do Código de Defesa do Consumidor em operação de crédito em favor de pessoa jurídica²⁰.

SÍNTESE

22 – O DIREITO DO CONSUMIDOR

1. Introdução | É direito aplicado às relações de consumo.

2. O direito do consumidor e os princípios básicos de direito contratual

O direito do consumidor procura definir a vontade real, consciente e informada do contratante, retirando de sua manifestação de vontade alguns dos vícios que a distorcem, embora não especificamente discriminados na lei. Deste modo pretende-se equilibrar a relação entre o consumidor e o fornecedor dos produtos ou serviços.

3. Do campo de incidência do Código do Consumidor | O Códio de Defesa do Consumidor incide somente nas relações de consumo, tal qual definido na lei consumerista, aquelas em que há, de um lado, o consumidor e, de outro, o fornecedor.

1 Georges Ripert, L’ordre économique et la liberté contractuelle, In: Études Gény e Gerard Farjat, Droit économique, Paris: PUF, 1982.

2 Arnoldo Wald, Dimensões da advocacia num país em desenvolvimento, Relatório apresentado ao Congresso da Ordem dos Advogados do Brasil em 1970, Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 234, p. 385-94, abr./jun. 1971.

3 John Galbraith, A sociedade afluente e O novo Estado industrial, e J. Sant-Geours, Vive la societé de consommation, Hachette, 1972, e O novo Estado industrial.

4 Art. 160 do Código Civil de 1916, cf. Arnoldo Wald, Direito civil: introdução e parte geral, 12. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 251-3.

5 J. Calais-Auloy, Droit de la consommation, 2. ed., Paris: Dalloz, 1986, n. 12.

6 Roger Priouret, prefácio do livro de Dominique Pons, Consomme et tais-toi, Paris: Epi, 1972.

7 J. Calais-Auloy, Droit de la consommation, 2. ed., Paris: Dalloz, 1986, n. 13.

8 André Tunc, Ebauche du droit des contrats professionels, In: Études offertes à Georges Ripert, Paris: LGDJ, 1950, t. 2, p. 136 e s., e Arnoldo Wald, Estudos e pareceres de direito comercial, 2ª série, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 9.

9 Laurence E. Drivon, The civil war on consumer right, Berkeley, 1990.

10 Art. 167 da Constituição de 1967, com a redação da Emenda Constitucional n. 1, e art. 37, XXI, da Constituição de 1988.

11 Flexible droit, 3. ed., Paris: LGDJ, 1976, p. 229.

12 Vocabulário jurídico, v. 1, p. 417.

13 Arnoldo Wald, Direito civil: introdução e parte geral, 12. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 203; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, 8.ed., Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1949, v. I, p. 296-297; Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro interpretado, 3. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1944, v. 2, p. 41-44.

14 Calais-Auloy, Droit de la consommation, 2. ed., Paris: Dalloz, 1986, e Gérard Cas e Didier Ferrier, Traité de droit de la consommation, Paris: PUF, 1986, p. 11.

15 Sobre os vários conceitos de crédito, confira-se a Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 21, p. 130.

16 Jacques Ghestin, Traité de droit civil, Paris: LGDJ, 1980, v. 2, p. 36.

17 Gérard Cas e Didier Ferrier, Traité de droit de la consommation, Paris: PUF, 1986, p. 9.

18 Gérard Cornu, Rapport sur la protection du consommateur et l’exécution du contrat en droit français, Travaux de l’Association Henri Capitant Journées Canadiennes de 1973, La protection de sconsommateurs, Paris: Dalloz, 1975, p. 135.

19 Calais-Auloy, Droit de la consommation, cit., n. 1.

20 V. REsp 218.505-MG, Rel. Min. Barros Monteiro, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, 71/166, e REsp 264.126, Rel. Min. Barros Monteiro, Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, 28/299.

Capítulo 23

DOS ATOS UNILATERAIS E DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Sumário: 1. Inovações do Código Civil. 2. Da promessa de recompensa. 3. Da gestão de negócios – direito comparado: direito romano, francês, italiano, espanhol, alemão e português. 3.1. Natureza da gestão. 4. Do pagamento indevido. 5. Do enriquecimento sem causa. 6. Dos títulos de crédito. 6.1. Requisitos. 6.2. Emissão por pessoa sem poderes. 6.3. Transmissão e circulação dos títulos de crédito. 6.4. Aval. 6.5. Pagamento dos títulos. 7. Do título ao portador. 8. Do título à ordem. Endosso. 8.1. Espécies de endosso. 8.2. Exceções do devedor. 8.3. Endosso-mandato. 8.4. Endosso-caução ou endosso-penhor. 8.5. Transferência por meio diverso e endosso tardio. 9. Do título nominativo. 9.1. Eficácia relativa do endosso. 9.2. Conversão do título. 9.3. Boa-fé e eficácia. Síntese.

1. Inovações do Código Civil

Nosso Código Civil de 1916, após regular os diversos contratos, incluiu um Título VI, com a rubrica – “Das obrigações por declaração unilateral da vontade”, subdividindo-o em dois capítulos: “Dos títulos ao portador” e “Da promessa de recompensa”. Já o Código de 2002 organizou melhor a matéria. O Título VII tem a rubrica “Dos atos unilaterais”, contendo quatro capítulos: “Da promessa de recompensa” (arts. 854 a 860); “Da gestão de negócios” (arts. 861 a 875); “Do pagamento indevido” (arts. 876 a 883); e “Do enriquecimento sem causa” (arts. 884 a 886). A seguir, o Código abre um novo título – Título VIII, para cuidar dos “títulos de crédito”, cujo Capítulo 1º contém as disposições gerais, o 2º regula o “título ao portador”, o 3º, o “título à ordem” e o 4º, o “título nominativo”.

Conforme Clóvis Beviláqua, esta matéria foi haurida no Código alemão, o primeiro a regular a declaração unilateral da vontade como fonte de obrigação. Antes se entendia que só o contrato seria a fonte, porque ainda se alguém quisesse obrigar-se, outra pessoa não é obrigada a aceitar benefício; e, aceitando, dá o assentimento, formando-se a relação bilateral. Sucede que prevaleceu a teoria alemã, sendo aceita pelo nosso Código Civil anterior, porque a declaração unilateral obriga o declarante, pois passa a valer desde logo, ao contrário das demais (bilaterais ou plurilaterais), que só se formam com a manifestação da outra ou outras partes.

Além das matérias indicadas, convém dizer que existem outros casos, não incluídos nas obrigações, como o testamento, que é negócio unilateral, porém para viger após a morte do declarante e por isso regulado no direito das sucessões; e o ato que cria uma fundação, regulado e estudado no campo das pessoas jurídicas. Há ainda diversos negócios unilaterais, como o caso de renúncia, procuração, ratificação, convalidação, revogação e desistência unilateral. Os títulos são também estudados pelo direito empresarial. São considerados negócios unilaterais, porque basta a declaração de vontade de uma só pessoa.

Mas há ainda quem distinga o negócio unilateral da declaração unilateral da vontade, cujo exemplo clássico é o título ao portador. Afirma a doutrina que não se pode fazer qualquer declaração de vontade para que alguém fique obrigado; só as que são reguladas em lei podem induzir a obrigação do declarante. A declaração pode ser receptícia, quando deve ser comunicada a outrem, para tornar-se eficaz, como a renúncia, a procuração e a revogação desta; ou não receptícia (como é o testamento e sua revogação). Cabe observar que o testamento só se torna eficaz após a morte do testador e deve ser processado judicialmente.

2. Da promessa de recompensa

Conceitua-se a promessa de recompensa como a declaração unilateral feita por anúncio ao público, obrigando-se o anunciante a gratificar ou recompensar alguém que pratique algum ato ou satisfaça certa condição; quem preencha certa condição ou desempenhe certo serviço, diz o art. 854 do CC.

Há casos anunciados em jornal, como: “Perdeu-se um cachorrinho, que atende pelo nome de ..., com indicativos tais e tais; gratifica--se a quem encontrar”. É o que consta no atual Código Civil, nos arts. 854 a 858.

Como para os demais, é preciso observar que a exigência deve ser lícita, possível, determinada ou determinável. Assim, se um programa de televisão promete dar um prêmio a quem trouxer um anel verdadeiro, que gira em torno do planeta Saturno, não o fará seriamente. Aplica-se ao caso o disposto no art. 123, I, do Código Civil (“Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados: I – as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas”).

A doutrina ainda distingue, dizendo que a promessa de recompensa pode ser feita por concursos públicos. Por exemplo, prêmios em dinheiro a quem escrever um romance sobre um dado tema. Nesse caso, o Código exige que se fixe prazo (art. 859). Não havendo indicação de quem vá julgar os trabalhos, entende a lei que o promitente o fará (art. 859 e parágrafos), nesse caso mantendo-se o que já era previsto no velho Código. O artigo seguinte admite que as obras fiquem pertencendo ao promitente, se assim estipulado, mas cabe lembrar que os direitos autorais têm lei própria, não se admitindo a alienação do direito moral de autor.

3. Da gestão de negócios – direito comparado

A noção de gestão de negócios é antiga e já aparece no direito romano, com o nome de negotiorum gestio. Com clareza, diz Clóvis Beviláqua que “gestão de negócio é a administração oficiosa de negócio alheio, feita sem procuração”¹.

a) Direito romano

No direito romano, as fontes das obrigações eram quatro: delito, quase delito, contrato e quase contrato. A gestão de negócios incluía-se no quase contrato. Essa teoria foi acolhida por diversos códigos, começando pelo francês, seguindo-se o italiano e o espanhol e alguns códigos latino-americanos. Os Códigos alemão, austríaco e suíço das obrigações cuidaram do assunto logo após o contrato de mandato, “pelas afinidades que com ele tem” e daí, diz Clóvis Beviláqua, ter adotado a mesma orientação para o Código Civil brasileiro anterior.

b) Direito francês

Mas o Código francês abriu um capítulo especial para os quase contratos e deu-lhes a noção: “Art. 1.371. Os quase contratos são fatos puramente voluntários do homem, de que resulta uma vinculação qualquer para com um terceiro, e às vezes um relacionamento recíproco das duas partes”².

c) Direito italiano

A noção foi adotada pelo Código italiano de 1865 e mantida pelo atual, de 1942: “Art. 2.028. Obrigação de continuar a gestão. Quem, sem ser obrigado, assume cientemente a gestão de um negócio alheio é obrigado a continuá-la e a conduzi-la a termo, desde que o interessado não esteja em condições de prover por si mesmo”³.

d) Direito espanhol

Por sua vez, o Código Civil espanhol, de 1889, também conceituou os quase contratos no art. 1.887 e no art. 1.888 passa a cuidar da “gestão de negócios alheios”.

Eis o texto: “De la gestión de negocios ajenos. Art. 1.888. El que se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de éste, está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado para que le sustituya en la gestión, si se hallase en estado de poder hacerlo por sí”.

e) Direito alemão

Também o Código alemão, que entrou em vigor em 1900, trata da matéria com o nome de gestão de negócio sem contrato: § 677 (Obrigações do gestor de negócios): “Quem cuidar de um negócio por um outro, sem ter dele recebido mandato, ou, sem estar, de qualquer outro modo, ante ele, autorizado a isso, terá de conduzir o negócio, como o interesse do dono do negócio o exige, em atenção à sua vontade real ou presumida”⁴.

f) Direito português

O Código Civil português, de 1966, tal como o anterior, de 1867, cuida do mesmo instituto, mas incluído em uma Seção intitulada “Negócios unilaterais”, começando pelo art. 457, que diz: “Art. 457. A promessa unilateral de uma prestação só obriga nos casos previstos na lei”.

A seguir regula a promessa de cumprimento e reconhecimento de dívida, a promessa pública, os concursos públicos, e, mais longamente, a gestão de negócios e o enriquecimento sem causa. Ao cuidar da gestão de negócios, diz: “Art. 464 (Noção). Dá-se a gestão de negócios, quando uma pessoa assume a direcção de negócio alheio no interesse e por conta do respectivo dono, sem para tal estar autorizada”.

3.1. Natureza da gestão

Dizia Orlando Gomes, citando Henri de Page, que “a noção de quase contrato é, segundo a doutrina contemporânea, radicalmente falsa e desprovida de utilidade prática”⁵.

No entanto, ao explicar a natureza da gestão de negócios, incluiu-a nos contratos, dizendo que “não se confunde com a gestão no interesse de outrem porque tem de ser por livre iniciativa do gestor, enquanto a outra decorre de imposição legal ou obrigação contratual”. O conceito que dá é justamente o ato de alguém que, por livre iniciativa, cuida do interesse de outrem; e aceita a definição de Clóvis Beviláqua.

Já outro autor, mais recente – César Fiúza –, enumera várias teorias, dizendo, porém, que nenhuma satisfaz. A doutrina moderna rejeita a classificação do quase contrato; mas não podem ser aceitas as teorias da proposta, da representação sem mandato, do ato anulável, do ato condicional, da estipulação em favor de terceiros, e, finalmente, a do ato unilateral, aceita pelo legislador do Código brasileiro de 2002. Mas, diz o autor citado, dizer ato unilateral é dizer pouco, já que o gestor obriga também ao dono do negócio. Entende que se deva aceitar uma sétima teoria, que intitula teoria pragmática⁶.

De tudo se conclui que ainda é controversa a teoria, mas o atual Código Civil adotou a classificação como ato unilateral, porque, como vimos, não havendo acordo de vontades, não se forma um contrato. No entanto, há quem diga que, se o ausente regressa e aprova a iniciativa do gestor, há uma convalidação com adesão, formando-se uma espécie de mandato retroativo; em outros termos, a aprovação posterior converteria a gestão em mandato. Mas, cabe observar, tal mandato seria inócuo, pois a gestão já foi praticada e, sendo aprovada, fica extinta. Mas tal teoria parece ter sido aceita pelo Código Civil de 1916 (art. 1.343) e mantida pelo atual Código Civil: “Art. 873. A ratificação pura e simples do dono do negócio retroage ao dia do começo da gestão, e produz todos os efeitos do mandato”.

Como se vê, não há propriamente uma conversão, mas a lei impõe as consequências da ratificação, que são assemelhadas aos efeitos do mandato.

Finalmente cabe notar que a administração de negócio alheio tem sentido amplo, regulando o Código, com a mesma redação do anterior, o caso da prestação de alimentos por terceiro, em lugar do ausente que teria de prestá-los. Aí, diz o art. 871, mesmo que o ausente, ao voltar, não aprove ou ratifique o ato, fica obrigado a reembolsar a despesa do terceiro prestador de alimentos.

4. Do pagamento indevido

Pagamento indevido é aquele feito por alguém, espontânea ou forçadamente, embora não exista o débito (indébito objetivo) ou quem paga não seja o devedor (indébito subjetivo). O atual Código regula a matéria nos arts. 876 a 883. Tal matéria já constava do Código anterior (arts. 964 a 971). Mas a redação de vários artigos mantidos foi melhorada e foi aditado um novo artigo: “Art. 881. Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigação de fazer ou para eximir-se da obrigação de não fazer, aquele que recebeu a prestação fica na obrigação de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro obtido”.

O art. 882 substituiu a expressão do velho Código “obrigação natural” por “obrigação judicialmente inexigível”: “Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível”.

Cabe lembrar que a expressão “dívida prescrita” é elíptica, pois, a rigor, não há dívida prescrita, porque apenas a pretensão prescreve. Tanto é assim que, se o devedor, mesmo depois de sentença que reconheça a prescrição, quiser pagar, poderá fazê-lo, e o credor tem direito ao recebimento. A dívida, portanto, só se extingue pelo pagamento.

Por outro lado, o art. 883, além de repetir o Código anterior (art. 971), teve norma aditada com um parágrafo único: “Art. 883. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei. Parágrafo único. No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz”.

5. Do enriquecimento sem causa

Enriquecimento sem causa é a situação de quem, não sendo credor, aufere um benefício economicamente apreciável.

Na doutrina francesa, encontramos interessante observação de Pierre Voirin: “O enriquecimento injusto fora do contrato. Quando um valor passa de um patrimônio para um outro, sem que nada legitime esta transmissão, há três processos jurídicos para restaurar o equilíbrio injustamente rompido. Cada um deles tem seu domínio de aplicação particular. São: a ação de repetição do indébito, a ação de gestão de negócios e a ação de in rem verso”⁷.

Os códigos nem sempre seguem a doutrina e regulam de modo diverso tais institutos. No entanto, o Código alemão abriu um título especial (Título XXIV) com a rubrica “Enriquecimento ilícito”, regulando a matéria nos §§ 812 a 822. O primeiro deles assim dispõe:

“Pretensão a restituir. Quem, pela prestação de um outro, ou, à custa dele, por qualquer outro modo, adquirir sem fundamento jurídico alguma coisa, estará obrigado, para com ele, à restituição. Esta obrigação existe ainda quando o fundamento jurídico, mais tarde, vier a faltar ou, [quando], com uma prestação não se realize o resultado visado de acordo com o conteúdo do negócio jurídico”.

Como prestação, considera-se também o reconhecimento, realizado por contrato, da existência ou da inexistência de uma obrigação⁸.

O Código Civil de 1916 continha vários casos que se incluem nessas situações. Assim, os de acessão de imóveis (arts. 536 a 549, que são os arts. 1.248 a 1.259 do atual Código); os de especificação (arts. 611 e s., que são os arts. 1.269 a 1.271 do atual Código); os da confusão (art. 615, que tem o n. 1.272 do Código Civil de 2002); o que o Código Civil de 1916 chamava de invenção (no art. 603, e o atual chama de descoberta (no art. 1.233), que é o achamento de coisa alheia perdida e obriga o descobridor a restituir; além de outros casos.

Diz o atual Código Civil, no Capítulo IV, inexistente no Código anterior: “Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido”.

Os elementos são: o empobrecimento de uma pessoa (que pode ser também um dano moral) e o enriquecimento correlato de outra, sem razão jurídica. Pode, a rigor, não haver empobrecimento, mas enriquecimento à custa de outrem, como no caso de aproveitamento de um direito de personalidade alheia (como o uso não autorizado da imagem alheia para fins comerciais). Não é preciso comportamento culposo de qualquer das partes, que, todavia, poderá ocorrer. Basta fato objetivo. Além disso, a causa pode existir, induzindo o prejudicado a agir, mas desaparecendo após, donde o enriquecimento sem causa. Exemplo: no caso do art. 234 do CC, alguém compra um carro e paga o preço, mas, antes da entrega, o carro é furtado; a obrigação se resolve e o vendedor deve restituir o preço. Do contrário, o vendedor estar-se-ia locupletando à custa do comprador, e a regra, em nosso direito, é que a coisa perece para o dono (res perit domino); ora, o vendedor, antes da entrega, é o dono da coisa (art. 884, parágrafo único, do CC).

Merece pequeno reparo o parágrafo único do art. 884, acima reproduzido, dizendo “valor do bem na época em que foi exigido”. Ora, o valor deve ser apurado na época do efetivo pagamento, porque, muitas vezes, entre exigir e pagar há um lapso de tempo; e o valor da moeda ou da coisa varia no tempo; vezes há em que a pessoa exige, mas só consegue receber após longa disputa judicial, e o valor devido deve ser apurado na data do pagamento.

6. Dos títulos de crédito

O Código Civil de 2002 trouxe novidade, ao incluir no livro de obrigações o Título VIII, que cuida dos títulos de crédito. O Código Civil de 1916 cuidava apenas dos títulos ao portador. O atual Código começa cuidando de Disposições gerais no Capítulo I (arts. 887 a 903).

No art. 887, embora regulando a eficácia do título, acaba adotando a famosa definição de título de crédito dada pelo comercialista italiano Cesare Vivante: “É título de crédito o documento necessário para exercer direito literal e autônomo nele mencionado”⁹. Diz o Código: “Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei”.

O artigo seguinte refere-se à validade, ao dizer que a falta de requisito legal torna inválido o título, mas não o negócio jurídico que lhe deu origem (negócio jurídico subjacente). Como se sabe, o título de crédito não surge por acaso: há sempre um negócio jurídico gerador, seja um empréstimo, uma abertura de crédito, uma prestação de compra e venda a prazo ou até mesmo uma doação ou transação.

Cabe observar que, pelo art. 903 do atual Código, “salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código”.

Significa que prevalecem as normas de lei especial, não atingidas pelo atual Código Civil, mas em geral aplica-se o Código Civil. Temos entre nós a vigência da Convenção de Genebra, de Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias, de 1930, mas adotada pelo Decreto Legislativo n. 54, de 1964, e mandada aplicar pelo Decreto n. 57.663, de 1966. No mesmo ano, o Decreto n. 57.595 aprovou a Lei Uniforme sobre Cheques. Temos também a Lei n. 7.357, de 1985, que regula o cheque.

Não cabe aqui completo exame dos diversos títulos de crédito, em geral estudados pelo direito comercial ou pelo direito empresarial.

6.1. Requisitos

Ao enumerar os requisitos do título, o art. 889 inclui: a data da emissão, a indicação precisa dos direitos que confere e a assinatura do emitente.

Inobstante, os três parágrafos do mesmo artigo abrem exceções: não indicando o vencimento, considera-se o título à vista; não contendo o lugar da emissão, entende-se que é o domicílio do emitente; finalmente, o § 3º permite que o título seja emitido a partir dos caracteres criados em “computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente”. É que os títulos emitidos por bancos ou empresas podem dispensar a assinatura direta, admitindo-se a chamada “assinatura eletrônica”, muitas vezes apenas um código numérico ou alfa-numérico, entre nós chamado de senha. Em lugar do cheque, é possível obter dinheiro nos caixas automáticos dos bancos, mediante senha do cliente. Este pode contratar empréstimo bancário por computador ou através da Internet. Tudo isto, que, a rigor, dispensa o título de crédito, também serve para autenticá-lo, em caso de emissão. A vantagem do título é sua circulação.

Acolhendo o entendimento já assente, o art. 890 do CC diz: “Consideram-se não escritas no título a cláusula de juros, a proibitiva de endosso, a excludente de responsabilidade pelo pagamento ou por despesas, a que dispense a observância de termos e formalidades prescritas, e a que, além dos limites fixados em lei, exclua ou restrinja direitos e obrigações”.

Pode ocorrer que um título seja emitido de modo incompleto, faltando o lugar da emissão, ou vencimento; neste caso, diz o art. 891, deve ser preenchido de conformidade com os ajustes realizados. Mas se um terceiro portador o apresenta, tem direito de receber o que nele se contém, “salvo se este, ao adquirir o título, tiver agido de má-fé”.

6.2. Emissão por pessoa sem poderes

O art. 892 consagra o que já se entendia: se alguém emite título em nome de outrem (pessoa jurídica, por exemplo), mas não tem poderes para isso ou excede o limite desses poderes (por exemplo: um gerente pode emitir títulos até certa quantia, mas emite um de valor maior), fica pessoalmente obrigado. Nesse caso, se vem a pagar o título, “tem ele os mesmos direitos que teria o suposto mandante ou representado”. A disposição é polêmica. Em geral, quem excede os poderes ou não os tem, ou tem em parte, age levianamente ou de má-fé, e, nesse caso, vencendo-se o título, não paga. Mas, se paga, extingue o direito do credor. A parte final do artigo é ainda mais polêmica: se o emitente sem poderes vem a pagar o título, “tem ele os mesmos direitos que teria o suposto mandante”. Contra quem? Que direitos são? Tudo indica que os direitos não se referem ao excesso de poder.

Cabe lembrar que os atos da pessoa sem poderes não são nulos nem anuláveis, mas ineficazes, ou inoponíveis ao suposto mandante, como demonstrou a melhor doutrina¹⁰.

6.3. Transmissão e circulação dos títulos de crédito

Os artigos seguintes também não existiam no velho CC, mas repetem o que já estava consagrado pelo direito comercial.

Assim, “A transferência do título de crédito implica a de todos os direitos que lhe são inerentes” (art. 893).

Há títulos que representam mercadorias (o conhecimento de transporte, por exemplo). Seu portador tem o direito de transferi-lo, o que se faz por endosso, ou de receber a mercadoria, “além da entrega do título devidamente quitado”, diz o art. 894.

O artigo seguinte busca evitar discussão judicial em matéria de garantia. Diz: “Enquanto o título de crédito estiver em circulação, só ele poderá ser dado em garantia, ou ser objeto de medidas judiciais, e não, separadamente, os direitos ou mercadorias que representa”.

O título pode ser endossado, ou seja, transferido por endosso, que é lançado pelo beneficiário do título (v. abaixo n. 8).

Os demais artigos, que não existiam no Código Civil anterior, repetem normas já conhecidas. Assim: “Art. 896. O título de crédito não pode ser reivindicado do portador que o adquiriu de boa-fé e na conformidade das normas que disciplinam a sua circulação”.

O Código busca resolver assunto frequente, que ocorre com a circulação do título. Um terceiro recebe o título por endosso, em garantia, mas acaba endossando novamente, sem esclarecer que só possuía em garantia. Pagando a dívida, o primeiro endossante exige a devolução. Mas se o terceiro recebeu o título de boa-fé (matéria de prova), tem o direito de receber. O devedor só deve pagar, recebendo o título de volta, pois se pagar a alguém, sem receber o título, sujeita-se a ter de pagar de novo a quem estiver com o título, salvo provando-se que o portador o obteve de má-fé.

6.4. Aval

Refere-se a uma garantia típica dos títulos de crédito. A garantia dada em contrato tem nome de fiança (v. o Capítulo 15). Os arts. 897 a 900 cuidam do aval, proibindo o Código o aval parcial, e dizendo onde pode ser lançado, ou seja, tanto na frente como no verso do título; o avalista que paga tem ação regressiva; mesmo sendo nula a obrigação, permanece a do aval, salvo nulidade por vício de forma; e equipara o aval anterior ao posterior ao vencimento.

6.5. Pagamento dos títulos

Os artigos seguintes tratam do pagamento: exonera-se o devedor que paga, salvo agindo de má-fé (art. 901), podendo exigir recibo além da entrega do título (art. 901, parágrafo único).

O credor não é obrigado a receber antes do vencimento, mas é raro o caso, salvo se há discussão sobre juros, pois pode o devedor exigir devolução em caso de pagamento muito antecipado. É certo, porém, que o credor, em geral, prefere receber antes, pois há sempre um risco em recebimentos futuros. Impõe o Código que o credor receba, no vencimento, um pagamento parcial (art. 902, § 1º: “No vencimento, não pode o credor recusar pagamento, ainda que parcial”). Nesse caso, diz o § 2º: “No caso de pagamento parcial, em que se não opera a tradição do título, além da quitação em separado, outra deverá ser firmada no próprio título”.

Finalmente, diz: “Art. 903. Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código”.

7. Do título ao portador

Título ao portador é o que se presume pertencer à pessoa que o tem em seu poder e pode ser transferido por entrega a uma outra pessoa. Ao contrário, o título nominativo é aquele que só se transfere por anotação nos livros do emissor, tenha ou não o nome do beneficiário.

Com essa rubrica, o atual Código manteve, com melhor redação, o que já dispunha o Código Civil de 1916, aditando normas que já se consagravam. Assim: “Art. 904. A transferência de título ao portador se faz por simples tradição. Art. 905. O possuidor de título ao portador tem direito à prestação nele indicada, mediante a sua simples apresentação ao devedor. Parágrafo único. A prestação é devida ainda que o título tenha entrado em circulação contra a vontade do emitente” (parágrafo correspondente ao art. 1.506 do Código de 1916).

A norma do art. 904 não constava do velho Código Civil, mas é comum aos títulos ao portador. Como se sabe, tradição significa entrega.

O art. 906 cuida de exceção, isto é, defesa indireta, que já era prevista no art. 1.507 do Código Civil de 1916, admitindo-se apenas o chamado direito pessoal ou nulidade da obrigação. Por exemplo: o portador vem cobrar um título de R$ 2.000,00, porém deve ao emitente a quantia de R$ 1.500,00; esta é uma dívida pessoal do atual credor e o devedor pode usar da exceção e pagar apenas a diferença: R$ 500,00. Mas se o portador for estranho e nada deve, não pode o devedor alegar a exceção e deve pagar o valor total de R$ 2.000,00.

O artigo seguinte exige a autorização legal para tais títulos: “Art. 907. É nulo o título ao portador emitido sem autorização de lei especial”.

Tal norma já era do velho Código (art. 1.511), o qual, no entanto, abria exceção no parágrafo único, o que agora não ocorre. Norma, porém, que não havia no velho, veio no artigo seguinte: “Art. 908. O possuidor de título dilacerado, porém identificável, tem direito a obter do emitente a substituição do anterior, mediante a restituição do primeiro e o pagamento das despesas”.

A seguir, trata o Código da perda ou subtração de título ao portador, dando nova e melhor redação ao que já o Código Civil de 1916 regulava (art. 1.509): “Art. 909. O proprietário, que perder ou extraviar título, ou for injustamente desapossado dele, poderá obter novo título em juízo, bem como impedir sejam pagos a outrem capital e rendimentos. Parágrafo único. O pagamento, feito antes de ter ciência da ação referida neste artigo, exonera o devedor, salvo se se provar que ele tinha conhecimento do fato”.

Cabe dizer que esta matéria (obtenção de novo título em juízo) vem regulada nos arts. 907 a 913 do CPC.

8. Do título à ordem. Endosso

Título à ordem é o que deve ser pago ao beneficiário e só pode ser transferido por endosso. É também chamado de título nominativo à ordem.

Endosso é a assinatura do beneficiário do título para transferi-lo. Diz-se que o termo vem de “em dorso”, porque costuma ser lançado no verso do título, mas pode ser lançado também na frente do título (porém, deve dizer-se: Pague-se a ...). É o que consta do art. 910 do CC. Mas cabe dizer que não basta endossar o título; é preciso entregá--lo ao novo credor (endossatário). É o que diz o § 2º do referido artigo.

Há duas espécies de endosso: em branco, quando basta a simples assinatura do beneficiário no verso; e em preto, quando se diz: Pague-se a fulano de tal. É comum haver carimbo: Pague-se ao Banco tal.

8.1. Espécies de endosso

O Código Civil admite o endosso em branco (art. 910, § 1º), mas cabe dizer que só se aplica aos casos em que lei especial não o vede. A Lei do Cheque (n. 7.357/85) admitia o endosso em branco, mas foi alterada pela Lei do Plano Real (Lei n. 9.069/95), cujo art. 69 veda a emissão, o pagamento e a compensação de cheque acima de R$ 100,00 sem a identificação do beneficiário. Portanto, só se admite cheque ao portador e endosso em branco de cheque até R$ 100,00.

Há diversas espécies de endosso: endosso-cessão, pelo qual se transferem os direitos sobre o título; endosso-mandato, pelo qual se encarrega alguém de sua cobrança; endosso-caução, pelo qual se dá o título em garantia. Imagine-se que alguém importa máquinas industriais, que estão sendo enviadas pelo fabricante. O adquirente tem um título que representa a mercadoria. Pode obter um empréstimo, dando em garantia o título a um banco. Nesse caso, lança no título um endosso, que apenas transfere o título em garantia, que é o endosso-caução. Se alguém entrega um título a um banco, para cobrança, faz constar do endosso: para cobrança, por procuração, ou semelhante, está usando do endosso-mandato.

O Código Civil regula algumas espécies de endosso e seus efeitos: “Art. 911. Considera-se legítimo possuidor o portador do título à ordem com série regular e ininterrupta de endossos, ainda que o último seja em branco. Parágrafo único. Aquele que paga o título está obrigado a verificar a regularidade da série de endossos, mas não a autenticidade das assinaturas. Art. 912. Considera-se não escrita no endosso qualquer condição a que o subordine o endossante. Parágrafo único. É nulo o endosso parcial”.

Esses artigos dispensam maiores comentários, já que estamos apenas informando as novas regras.

Mas o Código admite a conversão dos endossos: “Art. 913. O endossatário de endosso em branco pode mudá-lo para endosso em preto, completando-o com o seu nome ou de terceiro; pode endossar novamente o título, em branco ou em preto; ou pode transferi-lo sem novo endosso. Art. 914. Ressalvada cláusula expressa em contrário, constante do endosso, não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título. § 1º Assumindo responsabilidade pelo pagamento, o endossante se torna devedor solidário. § 2º Pagando o título, tem o endossante ação de regresso contra os coobrigados anteriores”.

O art. 914 traz norma supletiva, pois faculta cláusula contrária. Mas não é raro encontrar alguém que se responsabilize pelo cumprimento, especialmente em operações bancárias. Nesse caso, diz o § 1º que o endossante assume a dívida solidariamente, pois se o devedor não paga, o endossante deverá pagar. Claro que, havendo coobrigados anteriores, também responderão.

8.2. Exceções do devedor

Como já sabemos, o termo exceção ou excepção significa uma defesa indireta. O exemplo mais comum de exceção é a prescrição. Assim, se uma nota promissória foi vencida, mas não cobrada durante três anos, quando apresentada ao devedor, este pode alegar (querendo) a prescrição. O devedor não nega o seu débito, mas alega que decorreu prazo superior ao da lei para a cobrança do título. Cabe lembrar que a prescrição não extingue o direito, mas apenas a exigibilidade, ou pretensão. Se o devedor alega a prescrição, o credor não pode mais exigir o pagamento. Mas a dívida continua; se o devedor quiser pagar, o credor tem direito de receber. Mas há outras exceções. Diz o Código: “Art. 915. O devedor, além das exceções fundadas nas relações pessoais que tiver com o portador, só poderá opor a este as exceções relativas à forma do título e ao seu conteúdo literal, à falsidade da própria assinatura, a defeito de capacidade ou de representação no momento da subscrição, e à falta de requisito necessário ao exercício da ação. Art. 916. As exceções, fundadas em relação do devedor com os portadores precedentes, somente poderão ser por ele opostas ao portador, se este, ao adquirir o título, tiver agido de má-fé”.

8.3. Endosso-mandato

O Código Civil cuida também de endosso-mandato, de que falamos acima (n. 8.1): “Art. 917. A cláusula constitutiva de mandato, lançada no endosso, confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título, salvo restrição expressamente estatuída. § 1º O endossatário de endosso-mandato só pode endossar novamente o título na qualidade de procurador, com os mesmos poderes que recebeu. § 2º Com a morte ou a superveniente incapacidade do endossante, não perde eficácia o endosso-mandato. § 3º Pode o devedor opor ao endossatário de endosso-mandato somente as exceções que tiver contra o endossante”.

8.4. Endosso-caução ou endosso-penhor

O Código Civil de 2002 regula também o endosso em garantia. Como se sabe, o penhor é uma garantia real sobre coisa móvel ou sobre direitos de crédito. Os arts. 1.451 a 1.460 desse Código regulam o penhor de títulos, mas a matéria do endosso pignoratício está no art. 918: “Art. 918. A cláusula constitutiva de penhor, lançada no endosso, confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título. § 1º O endossatário de endosso-penhor só pode endossar novamente o título na qualidade de procurador. § 2º Não pode o devedor opor ao endossatário de endosso-penhor as exceções que tinha contra o endossante, salvo se aquele tiver agido de má-fé”.

Geralmente, como dissemos, o endossatário de título em garantia é um banco, que efetua uma operação de financiamento ou empréstimo, recebendo os títulos em garantia. Assim, duplicatas não vencidas podem ser dadas em caução. À medida que tais títulos são pagos, o débito do endossante é amortizado.

8.5. Transferência por meio diverso e endosso tardio

O Código regula a transferência do título por outro meio. Assim, pode haver um contrato, em que se negociem créditos, incluindo títulos (fato raro, pois os títulos costumam ser também endossados). Mas diz o Código: “Art. 919. A aquisição de título à ordem, por meio diverso do endosso, tem efeito de cessão civil”.

Já o chamado endosso tardio ou póstumo, que é aquele lançado no título já vencido, ou seja, após o vencimento, era equiparado à chamada cessão civil, mas havia controvérsia, que o Código novo resolveu, dizendo: “Art. 920. O endosso posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anterior”.

Com essa regra, qualquer endosso tem o mesmo efeito, tanto anterior como posterior ao vencimento.

9. Do título nominativo

O conceito é dado pelo atual Código: “Art. 921. É título nominativo o emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente”.

Para transferir tal título é preciso que se faça o registro com o emitente: “Art. 922. Transfere-se o título nominativo mediante termo, em registro do emitente, assinado pelo proprietário e pelo adquirente”. Em geral tais títulos são ações de sociedade anônima, registradas em nome do credor.

Mas no Brasil, observa Waldirio Bulgarelli, as ações nominativas “afastam-se bastante da qualificação de títulos de crédito”¹¹.

9.1. Eficácia relativa do endosso

Para esta espécie de título, não basta apenas o endosso, pois este só se torna eficaz após averbação no registro: “Art. 923. O título nominativo também pode ser transferido por endosso que contenha o nome do endossatário. § 1º A transferência mediante endosso só tem eficácia perante o emitente, uma vez feita a competente averbação em seu registro, podendo o emitente exigir do endossatário que comprove a autenticidade da assinatura do endossante. § 2º O endossatário, legitimado por série regular e ininterrupta de endossos, tem o direito de obter a averbação no registro do emitente, comprovada a autenticidade das assinaturas de todos os endossantes. § 3º Caso o título original contenha o nome do primitivo proprietário, tem direito o adquirente a obter do emitente novo título, em seu nome, devendo a emissão do novo título constar no registro do emitente”.

9.2. Conversão do título

O Código admite possa ser o título nominativo convertido em à ordem ou ao portador, se não for proibido por lei (cabe examinar a lei específica). A maioria não o admite. Mas para o Código: “Art. 924. Ressalvada proibição legal, pode o título nominativo ser transformado em à ordem ou ao portador, a pedido do proprietário e à sua custa”.

9.3. Boa-fé e eficácia

O Código leva em conta a boa-fé do emitente do título, caso faça a averbação de transferência fraudulenta, mas é bem de ver que isso depende de prova; a eficácia, porém, depende do registro: “Art. 925. Fica desonerado de responsabilidade o emitente que de boa-fé fizer a transferência pelos modos indicados nos artigos antecedentes. Art. 926. Qualquer negócio ou medida judicial, que tenha por objeto o título, só produz efeito perante o emitente ou terceiros, uma vez feita a competente averbação no registro do emitente”.

Cabe dizer que o Capítulo I – “Disposições gerais”, o Capítulo III – “Do título à ordem” e o Capítulo IV – “Do título nominativo” não constavam do Código Civil de 1916, o qual apenas regulava a matéria “Dos Títulos ao Portador”.

SÍNTESE

23 – DOS ATOS UNILATERAIS E DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

1. Inovações do Código

Civil

Os atos unilaterais foram distinguidos das declarações unilaterais de vontade e se passou a enquadrá-la como outra fonte das obrigações, além dos contratos. O testamento é um exemplo de atos unilaterais. Além deste, o Código aponta para a promessa de recompensa; gestão de negócios; pagamento indevido; enriquecimento sem causa; títulos de crédito; título ao portador; título à ordem e título nominativo.

2. Da promessa de recompensa | Declaração unilateral feita por anúncio público, obrigando-se o anunciante a gratificar ou recompensar alguém que pratique algum ato ou satisfaça certa condição.
3. Da gestão de negócios – direito comparado: direito romano, francês, italiano, espanhol, alemão e português | Contrato pelo qual se faz a “administração oficiosa de negócio alheio” sem a presença de procuração.
4. Do pagamento indevido | Pagamento feito por alguém, espontânea ou forçadamente, embora não exista o débito, ou quem paga não seja o devedor.

5. Do enriquecimento sem causa | Situação na qual alguém, não sendo credor, aufere um benefício economicamente apreciável.
6. Dos títulos de crédito | São os documentos necessários para o exercício do direito neles mencionado. Embora o Código Civil regule normas gerais sobre os títulos de crédito, leis especiais regulam títulos de crédito específicos, como cheque, duplicata, letra de câmbio e nota promissória, entre outros.
6.1. Requisitos | Data da emissão, indicação precisa acerca dos direitos e a assinatura do emitente.
6.2. Emissão por pessoa sem poderes | Caso haja a emissão, em nome de outrem, sem poderes reservados para tanto, ficará o emitente pessoalmente obrigado (responsável).
6.3. Transmissão e circulação dos títulos de crédito | Implica todos os direitos que lhe são inerentes.
6.4. Aval | Pode ser lançado tanto na frente como no verso do título e se proíbe o aval parcial.
6.5. Pagamento dos títulos | Ao pagar, exonera-se o devedor, exceto se agir de má-fé, podendo exigir, além do título, recibo. O credor não é obrigado a receber antes do vencimento.
7. Do título ao portador | É o que se presume pertencer à pessoa que o tem em seu poder e pode ser transferido por entrega a uma outra pessoa.

8. Do título à ordem. Endosso | É título que deve ser pago ao beneficiário e só pode ser transferido por endosso, tanto em branco como em preto.
8.1. Espécies de endosso | De modo geral podem ser caracterizados como em branco, aquele que basta pela simples assinatura do beneficiário no verso, e em preto, aquele que expressa a quem deve se pagar. Num campo mais restrito há diversas outras formas, como o endosso-cessão, endosso-mandato, endosso-caução.
8.2. Exceções do devedor | Exemplo mais comum é a prescrição; se uma nota promissória foi vencida e não cobrada durante três anos, o devedor pode optar por alegar a prescrição (não obrigatória).
8.3. Endosso-mandato | Reserva exercício de direitos inerentes ao título, salvo restrição estatuída.
8.4. Endosso-caução ou endosso-penhor | Trata-se de endosso em garantia, confere ao endossatário o exercício de direitos inerentes ao título.
8.5. Transferência por meio diverso e endosso tardio | Forma de transferência que pode ser feita por meio de contrato, negociados os créditos. Já o endosso tardio é o lançado sobre título já vencido.
9. Do título nominativo | Aquele emitido em favor do emitente, geralmente ações de sociedade anônima registradas em nome do credor.
9.1. Eficácia relativa do endosso | Não basta apenas o endosso, sendo necessária também a averbação no registro.

1 Código Civil comentado, Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1957, v. 5, obs. 1 ao art. 1.331, p. 65.

2 “Art. 1.371. Les quasi-contrats sont les faits purement volontaires de l’homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement réciproque des deux parties.”

3 “Art. 2.028. Obbligo di continuare la gestione. Chi, senza esservi obbligato, assume scientemente la gestione di un affare altrui, è tenuto a continuarla e a condurre a termine finchè l’interessato non sia in grado di provvedervi da se stesso.”

4 Tradução de Souza Diniz. O texto original é: “Titel 13. Geschäftsführung ohne Auftrag – § 677 Pflichten des Geschäftsführers. Wer ein Geschäft für einen anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein, hat das Geschäft so zu führen, wie das Interesse des Geschäftsherrn mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erfordert”.

5 Contratos, 12. ed., Rio de Janeiro: Forense, Cap. 36, p. 433.

6 Novo direito civil, 6. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003, Cap. 12, 2.3, p. 591-593.

7 Manuel de droit civil, 25. ed., por Gilles Goubeaux, Paris: LGDJ, 1995, t. 1, p. 409.

8 Souza Diniz, Código Civil alemão, tradução do alemão, Rio de Janeiro: Record, 1960.

9 Tullio Ascarelli, Teoria geral dos títulos de crédito, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1943, Parte Sexta, Cap. I, p. 299.

10 Francisco Pereira de Bulhões Carvalho, Ineficácia do ato jurídico e a reforma do Código Civil, Rio de Janeiro: Borsoi, 1966; o mesmo autor, em obra anterior: Incapacidade civil e restrições de direito, Rio de Janeiro: Borsoi, 1957, v. I, n. 185 e s., p. 227 e s.; José Paulo Cavalcanti, Direito civil, Escritos Diversos, Rio de Janeiro: Forense, n. 22, p. 299 e s., 1983.

11 Títulos de crédito, 16. ed., São Paulo: Atlas, 2000, Cap. 2, n. 2.25, p. 87, nota 44.