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ISBN 978-85-02-17578-5

Mattos Neto, Antonio José de.

Direitos humanos e democracia inclusiva / Antonio

José de Mattos Neto, Homero Lamarão Neto e Raimundo

Rodrigues Santana (orgs.) – São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Amazônia - Relações jurídico-políticas 2. Brasil

- Direito constitucional 3. Democracia 4. Direitos

fundamentais 5. Direitos humanos - Brasil 6. Garantias

constitucionais I. Santana, Raimundo Rodrigues. II.

Lamarão Neto, Homero. III. Título.

CDU-342.7(81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direitos humanos e democracia inclusiva : Direito

constitucional    342.7(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente editorial Lígia Alves

Assistente editorial Bianca Margarita D. Tavolaris

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Arte, diagramação e revisão Know-how Editorial

Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Maria Cecília Coutinho Martins

Capa IDEÉ arte e comunicação

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Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 02-07-2012

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Sumário

Apresentação

1. Considerações sobre processo de democratização e perspectivas de democracia plena no Brasil

Ana Maria Magalhães de Carvalho

2. Indicação geográfica: instrumento de proteção jurídica dos produtos agroambientais das populações tradicionais amazônicas no estado democrático de direito

Antonio José de Mattos Neto

3. Fundamentos para o debate ambiental no plano internacional: sobre a obrigação jurídica de se adotarem práticas ambientalmente sustentáveis na ordem constitucional brasileira

Antonio José de Mattos Neto e Ricardo Nasser Sefer

4. O futuro do Estado: a soberania estatal em tempos de globalização

Daniella S. Dias

5. Cosmopolitismo e direitos humanos no pensamento de Jürgen Habermas

Davi José de Souza da Silva

6. Possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos firmados entre empresários

Fabrício Vasconcelos de Oliveira

7. Cumprimento de sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos: perspectivas, nuances e projeções à integração do ordenamento jurídico brasileiro em uma ótica de efetividade

Homero Lamarão Neto

8. Pagamento por Serviços Ambientais (PSA): análise dos requisitos jurídicos e aspectos gerais

João Daniel Macedo Sá

9. Trabalho escravo: caracterização jurídica dos modos típicos de execução

José Claudio Monteiro de Brito Filho

10. Ações afirmativas: ensino superior aos povos indígenas

Lia Raquel Ventura Baptista

11. Competência para dirimir disputas sobre direitos indígenas: uma análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Luly Rodrigues da Cunha Fischer

12. A importância da democratização da política judiciária para a defesa dos direitos fundamentais na sociedade de riscos e perigos globalizados

Luzia do Socorro Silva dos Santos

13. Direito ao silêncio e o direito de falar como instrumentos do devido processo legal

Paula Frassinetti Mattos

14. Direitos étnicos. Igualdade e diferença à luz do Estatuto da Igualdade Racial

Raimundo Rodrigues Santana

15. Acessibilidade física, educação, saúde e trabalho: integrantes do mínimo existencial indispensável às pessoas com necessidades especiais, à luz dos direitos humanos e de fundamentos constitucionais, na era da globalização

Raimundo Wilson Gama Raiol

16. Política agrária e contratos agrários no sistema de integração regional do MERCOSUL

Roberto Grassi Neto

Apresentação

Em perfeita consonância com o caráter de indivisibilidade dos direitos humanos, o Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Pará (PPGD) estabeleceu, em seus cursos de Mestrado e Doutorado, uma linha de pesquisa marcada essencialmente pela sua pluralidade e diversidade.

Essa circunstância propiciou um múltiplo olhar sobre as relações jurídico-políticas na Amazônia, de onde parte o PPGD para um profícuo recorte com saberes de caráter universal, fomentando criações teóricas e pesquisas em torno de diversos fenômenos, ocasionando novas reflexões e indicações concretas para que a efetividade dos direitos humanos se apresentasse como tônica do novo século.

A presente obra reside justamente na continuidade desse olhar plural, indivisível e inter-relacional, com o fito de propiciar a compilação de várias ideias, cujo desiderato marcante é apontar novos rumos e reflexões em fenômenos sociais da região amazônica, em particular, e da realidade brasileira, em geral. Pretende-se fomentar, de forma articulada e lúcida, a (re)discussão sobre a tutela dos direitos humanos e os passos necessários para garantia de sua efetividade.

A construção de um diálogo aberto com a comunidade jurídica também propiciou a participação de juristas de outros programas de pós-graduação, compartilhando experiências e ponderações imprescindíveis para a garantia de um viés expansivo do conhecimento jurídico, tendo como norte a proposição de diretrizes em vista da materialização dos direitos humanos.

Com o apoio eloquente de Hannah Arendt, ratifica-se, nesta obra, a sustentação de que os direitos humanos não são um dado, mas um construído, uma invenção humana, em constante processo de construção e reconstrução. Esse permanente construir exige do jurista um comportamento ativo enquanto ator da transformação, viabilizando o debate, a crítica plausível e a identificação de novos parâmetros de vida, inestimáveis à consecução dos objetivos perseguidos pelo legislador constituinte.

Os autores demonstram nítida preocupação com questões práticas de nosso cotidiano, enveredando por visão crítica de todas as dimensões de direitos humanos, sem deixar espaço ao apego meramente retórico, fincando o esteio de reflexão nas mesmas linhas sustentadas por Bobbio, assegurando-se uma preocupação intensa com a proteção dos direitos humanos, na medida em que já não se mostra fundamental, no atual estágio social, a busca por uma justificação dos direitos humanos, mas, sim, a sua afirmação na vida social.

Antonio José de Mattos Neto

Homero Lamarão Neto

Raimundo Rodrigues Santana

1

Considerações sobre Processo de Democratização e Perspectivas de Democracia Plena no Brasil

Ana Maria Magalhães de Carvalho¹

1. INTRODUÇÃO

O Brasil iniciou o processo de democratização (ou de redemocratização, se considerarmos os curtos períodos em que o governo era eleito pelo povo mediante sufrágio restringido) pela atuação das forças sociais² em “prol” da liberdade, que pouco a pouco ganharam corpo nas cidades e no campo, tornando muito alto, para o regime autoritário, o custo da repressão. Transição negociada, progressiva, mas lenta, o resultado da conscientização social está expresso na Constituição: o sonho de uma sociedade livre, justa e solidária, a ser alcançado por meio da democracia representativa e participativa que emana do texto fundamental, capaz de realizar os valores de igualdade, liberdade e fraternidade.

Entretanto, em vinte anos, os avanços esperados não se fizeram realidade na proporção imaginada, e continuamos a afirmar que vivemos um “processo de redemocratização” do qual só conhecemos o início e nem sequer imaginamos quando se consolidará.

Em busca de compreender como evolui a democracia e quais os pressupostos necessários para considerarmos que vivemos em um regime consolidado, analisaremos, primeiramente, a trajetória do governo popular, desde seu surgimento na Grécia antiga até a atual democracia de massa. Passamos a estudar o sistema em suas linhas gerais. Em seguida, mostramos o que significa democratização e democracia, a partir da visão científica de Robert Dahl. Os valores democráticos (liberdade e igualdade) são estudados no item 5, para, finalmente, falarmos da democracia no Brasil, mostrando, em especial, o que nos cumpre evoluir para alcançarmos sair do processo de democratização e atingir a democracia plena – ou Poliarquia. Ao final, fazemos algumas considerações sobre a competição eleitoral no Pará, comparando-a com a teoria política da democracia, e concluímos com algumas propostas para melhoramento do processo eleitoral, no sentido de controlar a compra de votos, que ainda é o maior fator impeditivo da evolução dos direitos democráticos em nosso país.

2. TRAJETÓRIA DO GOVERNO DO POVO

O governo popular, depois de haver florescido como ideia e como prática na Grécia e Roma clássicas há mais de dois mil e quinhentos anos, desapareceu por completo por um período de quase mil anos, só voltando a ressurgir por volta 1100 d.C., em algumas cidades do norte da Itália, as quais procuraram seguir o modelo da antiga república³ romana.

Instituições básicas dos governos representativos modernos – tais como parlamento nacional composto de representantes eleitos pelo povo e governos locais subordinados a um governo nacional – não chegaram a ter existência em nenhum desses lugares⁴. A combinação dessas instituições políticas, hoje tidas como elementares para um regime democrático, só se vai apresentar bem depois, na região da Grã-Bretanha, Escandinávia, Países Baixos, Suíça e em outros países ao norte do Mediterrâneo. Nessa segunda aparição, que não era mais do que um esboço de assembleias locais, a ideia de governo exercido por representação desenvolveu-se lentamente, sem evidência de qualquer traçado intencional e com grandes percalços, até chegar ao sistema que a Inglaterra⁵ apresentava no século XVIII, no qual existiam um rei e um parlamento que limitavam reciprocamente suas autoridades⁶.

No entanto, essa forma tripartite de exercício do Poder estatal (representativa do fim do absolutismo⁷ inglês) não havia sido alcançada pelos demais Estados da Europa, os quais iniciam o Século das Luzes mergulhados na mesma conjuntura econômica fundada no centralismo político e no Mercantilismo⁸. Este sistema, que enriquecera a Europa nos séculos anteriores, possibilitando grande transformação da vida material e espiritual, não mais atendia aos rumos de alargamento da economia empreendidos pelo Velho Continente naquele limiar do século XVIII. Em seu lugar, desenvolvia-se um novo modelo econômico – o capitalismo –, a exigir, segundo os seus teóricos⁹, a não intervenção do Estado como condição para sua expansão em ilimitadas proporções – pretensão máxima da burguesia.

Destarte, a rica classe social que durante séculos apoiou o absolutismo como regime que atendia aos seus interesses de enriquecimento (pela capacidade de organizar a sociedade e possibilitar o desenvolvimento do comércio) ora vê seus interesses prejudicados pelo excesso de intervenção do Estado na economia¹⁰.

Nessa conjuntura, o sistema político inglês passa a ser muito admirado na Europa, principalmente pelo enaltecimento que lhe fora dado pelo político e filósofo iluminista Montesquieu, que nele se inspirou para elaborar a “Teoria da Separação dos Poderes”, desenvolvida em sua famosa e até hoje lida e comentada obra Do espírito das leis.

A ideia de controle do poder político que essa concepção encerra e as demais teorias fundadas na igualdade, na liberdade e na racionalidade que vinham se construindo pouco a pouco por outros grandes filósofos iluministas, como Voltaire, Rousseau, Diderot, d’Alembert e outros, contrastam com a conservação das velhas estruturas jurídicas do absolutismo. Elas se alastram e passam a exercer enorme influência em todo o continente europeu¹¹, assim como atravessam dois oceanos para encontrar caloroso eco nas treze colônias inglesas da América do Norte, inspirando revoluções que vão determinar o aparecimento do Estado de Direito.

Com efeito, a Virgínia declara, em 1776, no contexto da luta pela independência, a soberania popular e a condição de livres e iguais de todos os homens.¹²

Em 1787, os americanos, já reconhecidamente independentes, promulgam sua Carta Constitucional, que se inspira no sistema inglês, adotando o Princípio da Separação dos Poderes e o sistema bicameral. Mas os fundadores do novo Estado não se resumem a copiar o que havia na Europa e ousam pensar o novo, inventando o Estado composto, que ganha o nome de Federação. Também lançam as bases da moderna democracia representativa e enfatizam a necessidade de garantir os direitos individuais liberais em uma Constituição escrita, a soberania popular exercida por representação e a responsabilidade do governante perante os governados, por meio do Poder Legislativo.

Dois anos depois, eclode a Revolução Francesa, que afirma os valores de igualdade, liberdade e fraternidade como os pilares de toda e qualquer sociedade, enquanto a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão declara a universalidade dos direitos fundamentais.

Conforme Dahl¹³, apesar de o pensamento liberal que motivou essas revoluções não ser democrático em sua essência, haja vista que permitia desigualdades e privilégios, a positivação de direitos fundamentais e, principalmente, a declaração de igualdade de todos os seres humanos se transformam em um sustentáculo para a postulação de novos direitos por parte da classe de trabalhadores que se forma com a Revolução Industrial.

O século XIX, marcado pela ascensão do capitalismo, também evidencia os combates do proletariado operário, proporcionando conquistas para a classe trabalhadora, como a legalização dos partidos políticos de massa oriundos de movimentos sociais e a permissão para o funcionamento das organizações sindicais; as instituições liberal-democráticas ganham maior estabilidade e, inclusive, são enriquecidas com a socialização da política que prossegue inexoravelmente em direção ao sufrágio universal. Os ideais libertários e as convulsões políticas que marcaram o singular Século das Luzes se protraem pelos primeiros anos do século seguinte, alargando a campanha antiescravista que, até o final do século XIX, logra abolir juridicamente o regime escravocrata na maioria dos países do Ocidente. A burguesia chega definitivamente ao poder, assumindo o controle do Estado por meio do voto censitário, ao mesmo tempo em que aclama suas concepções individualistas de liberdade e de igualdade.

A independência se amplia na América do Norte depois da guerra civil (1861-1865), e o país chega ao século XX como a grande potência mundial. Em terras inglesas, a adesão da maioria dos segmentos sociais às regras de competição política finca os alicerces do Estado do Bem-Estar Social.

No século XX, a sociedade se massifica e sua força invencível obriga a maioria dos governos democráticos de todo o mundo a adotar a universalidade do voto. Desponta a democracia de massa como o grande fenômeno da segunda metade do século XX e início do XXI. Seus meios, fins e modo de utilização dos recursos políticos passam a acalorar os debates entre estudiosos das diversas áreas das ciências sociais e jurídicas.

3. DEMOCRACIA CONTEMPORÂNEA

Historiadores consideram que – assim como o Iluminismo e o Liberalismo marcaram, respectivamente, os séculos XVIII e XIX – o desenvolvimento e a emergência da sociedade de massa (e da democracia de massa) foram o grande sucesso da centúria passada. Assim, a democracia representativa que hoje vigora em vários países de todo o mundo¹⁴ é um produto do século XX, dotado de características sem precedentes na história da humanidade, incomparável mesmo em relação à democracia representativa que existiu no século XIX, na qual vigorava o sufrágio restringido, enquanto modernamente – tanto na teoria quanto na prática – o voto universal, salvo poucas exceções, é conceito indissociável de regime democrático¹⁵.

4. DEMOCRATIZAÇÃO E DEMOCRACIA

A promulgação da atual Constituição representou para o povo brasileiro um fim e um começo. Ao mesmo tempo em que foi o ponto culminante de um processo iniciado “timidamente” em 1974¹⁶, em busca da superação da ausência de liberdade de organização política, significou também o marco inicial de um processo de transformação da cultura política e das relações Estado-sociedade¹⁷.

Podemos dizer, de outra forma, que a conquista de uma Constituição arrojada no reconhecimento de direitos e garantias fundamentais traduziu-se como a condição absolutamente necessária para o afastamento do regime autoritário, pois a partir de sua promulgação legalizou-se um sistema político nos moldes das democracias mais avançadas, isto é, altamente inclusivo (sufrágio universal, direto e secreto) e com ampla possibilidade de competição política (liberdade de associação), tornando possível a contestação pública das condutas do governo. Por outro lado, o que se firmou por meio do Direito Constitucional foi o processo rumo à democratização, uma vez que a democracia não se limita unicamente a ser um método político, e sim, substancialmente, um sistema de direitos, no qual a igualdade e a liberdade traduzem-se como valores que se projetam muito além da possibilidade legal de voto universal, participação política e pluripartidarismo, assumindo caráter de capacidade de desenvolvimento integral.

5. VALORES DEMOCRÁTICOS: LIBERDADE E IGUALDADE

O ideal democrático, então, estrutura-se sobre dois conceitos principais, o de igualdade e o de liberdade. A estes, a Revolução Francesa incluiu o de fraternidade. Atributo genérico da natureza humana, a igualdade tem como condição extrínseca a conquista da liberdade. A fraternidade é entendida como o valor ético individual e social que determina os fins e a forma de utilização dos meios políticos. Por meio dela, compreende-se que as noções de igualdade e de liberdade não podem ser entendidas como valores subjetivos, isto é, como liberdade e igualdade do eu interior, sem conexão com o mundo da vida, pois não será fraterna a sociedade na qual o homem for “o lobo do homem”, ou em que a desigualdade social for a tônica preponderante, ou onde haja senhor e escravo.

A liberdade e a igualdade dentro de um sistema de governo do povo e verdadeiramente para o povo – ou seja, segundo a preferência do povo – não podem estar desvinculadas do dia a dia concretamente vivido por cada componente desse povo. A democracia exige liberdade e igualdade como direitos passíveis de serem vivenciados individual e coletivamente.

Mas essa fórmula reduzida esconde a grande dificuldade da significação desses valores sobre os quais, desde a Antiguidade Clássica, têm sido feitas diferentes construções¹⁸.

Em conferência realizada em 1819, quando tentava explicar o fracasso da democracia direta que a República Jacobina da França (1792-1794) tentou implantar por meio das comunas urbanas, o pensador liberal Benjamin Constant afirmou haver dois sentidos para o valor liberdade, que ele chamou de liberdade dos antigos e liberdade dos modernos: no primeiro sentido – adotado pelos gregos e romanos da Antiguidade Clássica –, trata-se de liberdade no Estado (no caso, na polis), portanto coletivista, que se realiza na participação pessoal e direta nos negócios públicos; no segundo, dos modernos, a liberdade é alcançada pela autonomia do indivíduo perante o Estado, é liberdade do Estado, importando em ausência de restrições à atividade individual, de forma que o Estado deve existir apenas para garantir os direitos naturais.

Em 1969, na obra Quatro ensaios sobre a liberdade, o filósofo inglês Isaiah Berlin¹⁹ cria os termos “liberdade negativa” e “liberdade positiva” para designar as duas concepções de liberdade. A primeira era a liberdade liberal – juridicamente protegida nas Constituições como direitos fundamentais, era o poder fazer ou ser aquilo que se escolhe sem interferências de ninguém, principalmente da autoridade política. A segunda era a liberdade civil de Rousseau – confere ao titular do direito a possibilidade de autodeterminação, que se realiza por meio do direito de participar da vida política para poder influenciar na feitura das leis, de forma que lhes guardará obediência por tratar-se de um produto de sua vontade.

Em ambos os conceitos, verificamos a liberdade como sendo, por um lado, a ausência de constrangimento, e, por outro, o autogoverno.

Franklin Delano Roosevelt, em histórico discurso ao Congresso norte-americano, durante a Segunda Guerra Mundial, introduz outros sentidos a esse valor: liberdade passa a ser “condições materiais para que as pessoas tenham capacidade para tomar decisões sobre o curso de ação que querem dar as suas vidas²⁰” e “ausência do medo da violência”.

Ao longo do século XX, essas concepções de liberdade sofreram as modificações exigidas pela massificação e pluralidade da sociedade contemporânea. Enquanto a liberdade negativa reflete a área da moralidade e das escolhas privadas (direito à diferença, às variedades de experiências), a liberdade positiva envolve o campo da ética e das escolhas públicas, vinculando-se à ideia de igualdade, no sentido de identidade de todos na cidadania como membros de uma dada sociedade que compartilham um destino comum.

Já não se fala, portanto, em liberdade, mas em um sistema de liberdades (políticas, civis, econômicas ou culturais) que pressupõe capacidade de escolha e se sintetiza em busca da igualdade social.

Em relação à igualdade, como valor essencial da democracia, como o elemento que lhe confere um caráter distintivo de qualquer outro sistema de governo, Dahl²¹ faz a seguinte diferenciação: enquanto o processo democrático exige a igualdade política como condição legitimadora, a política democrática tem como fim a busca da igualdade material ou, em termos mais modestos e realistas, a diminuição das desigualdades socioeconômicas, que deve ocorrer numa dinâmica irredutivelmente disposta a transformar a realidade que a tantos mantém encarcerados em suas incapacidades de usufruírem das liberdades juridicamente garantidas.

No entanto, esse processo não tem fim, pois consiste na utopia da igualdade absoluta²² de condição entre homens e mulheres de uma dada sociedade democrática.

Não obstante a assertiva categórica da igualdade intrínseca do ser humano pregada pela teoria democrática, Dahl²³ observa que é a desigualdade – e não a igualdade – que se manifesta por todos os lugares da vida, em especial quando se considera a paupérie que impõe uma vida materialmente indigna da condição humana para a maioria. Essa realidade leva muitos a afirmarem que o princípio da igualdade intrínseca não passa de retórica vazia, pois estabelece um fato inalcançável na prática. No entanto, o mesmo cientista explica que devemos compreender que a asseveração segundo a qual todos os seres humanos são intrinsecamente iguais expressa um juízo moral, uma regra que obriga a contemplar o bem de cada ser humano como intrinsecamente igual ao de qualquer outro. A vida, a liberdade e a felicidade de uma pessoa não são intrinsecamente superiores ou inferiores à vida, à liberdade e à felicidade de qualquer outra, de forma que todas as pessoas têm o direito de possuir igual pretensão aos seus interesses fundamentais.

Em termos políticos, a consequência dessa compreensão é que todas as decisões governamentais devem dotar de igual consideração o bem e os interesses de cada ser humano a ser atingido por elas. A não aceitação do princípio da igualdade intrínseca conduz a uma alternativa absurda, constatável pelo raciocínio inverso ao já apresentado. É inimaginável acreditar que as pessoas de uma dada sociedade possam aceitar que um indivíduo ou grupo de indivíduos tenham direito a exigir que o governo trate seus interesses ou bens como superiores aos interesses e bens de outro indivíduo ou de um grupo. Sempre que uma família ou um grupo usufrui de um poder tal sobre o governo, de forma que seus bens e interesses são sempre tratados como superiores aos bens e interesses das demais pessoas do mesmo corpo social, tal fato ocorre sem o consentimento daqueles que têm seus interesses preteridos. Normalmente, o recurso utilizado para sustentar essa diferença é a força bruta ou o mito, a religião, o mistério, a tradição, a ideologia, as circunstâncias políticas etc.

Podemos afirmar que poucas pessoas iriam anuir por livre e espontânea vontade com uma situação em que os recursos públicos fossem direcionados a conferir superioridade aos interesses de quem quer que seja, se disso lhes não adviesse alguma vantagem (ainda que ilusória).

Dessa forma, é evidente que nenhuma decisão do governo popular pode conferir tratamento superior a bens ou interesses de quem quer que seja em detrimento dos demais cidadãos e cidadãs. Um ato político que desconsidere esse princípio carece de legitimidade e, no Brasil, afronta a Constituição²⁴.

O tratamento desigual, autorizado constitucionalmente, destina-se a eliminar distorções, injustiças sociais, discriminações de minorias ou a fazer compensações, isto é, a ratio mediata do tratamento desigual é servir de meio para a construção da sociedade livre, justa e solidária de que fala a nossa Constituição.

Como o ideal democrático se funda nos valores liberdade e igualdade em suas acepções máximas, isto é, como plenas capacidades de desenvolvimento integral do ser humano, e eles não se materializam nas vidas das pessoas por mera determinação legal, o governo popular deve buscar meios de ampliar o sistema de liberdades de forma eficaz e constante.

Considerando o modelo de Dahl²⁵, podemos dizer que uma organização política estatal que pretende implantar um regime de liberdade e igualdade máximas²⁶ partindo de um sistema não democrático (caso do Brasil antes da Constituição) deve empreender uma rota de ampliação da inclusividade e da possibilidade de competição política.

A inclusividade é a possibilidade de participação política. Mais inclusivo será o sistema quanto mais parcelas da população forem incorporadas politicamente, fato que ocorre pela abolição do voto censitário, bem como pela inclusão das mulheres, dos analfabetos e outros excluídos até alcançar o sufrágio universal²⁷.

A segunda condição refere-se ao grau de institucionalização alcançado pelas regras de competição política²⁸. Quanto mais institucionalizado um sistema, maior é a possibilidade de acatamento dos resultados da disputa por parte dos atores sociopolíticos²⁹ e mais reconhecido é o direito de todos organizarem-se em associações e partidos para disputarem os cargos eletivos, expressando suas ideias e preferências políticas, de forma que mais interesses possam ser contemplados na representação política, fato que dificultaria a perpetuação no poder dos mesmos grupos³⁰.

Na concepção dahlsiana, portanto, democratização é “(...) o processo pelo qual a contestação política ascende progressivamente e os direitos de participação são expandidos até alcançar toda a população adulta”³¹.

Dahl denomina Poliarquia os regimes que atinjam graus substanciais de inclusão (participação) e de competição políticas (possibilidade de fazer oposição pública ao governo). Poliarquia, então, são sistemas reais que atingiram alto grau de democratização. Já o termo Democracia, o mesmo autor o utiliza para denominar um sistema ideal, hipotético, no qual existiria liberdade máxima e igualdade máxima. Esse ideal serve de modelo de perfeição ou excelência para avaliar os estágios de democratização de regimes democráticos reais.

O pressuposto é que numa Poliarquia – pela via da ampla possibilidade de competição e da ampla inclusividade – a sociedade tenha conseguido desenvolver-se a ponto de eliminar consideravelmente as privações de liberdade da maioria de seus componentes, capacitando-os para o exercício de suas liberdades políticas, civis, econômicas e culturais. Em termos mais simplificados, teria solucionado o problema da redistribuição dos recursos públicos e, consequentemente, eliminado em grande parte a desigualdade de condições socioeconômicas de seus membros.

Portanto, o objetivo do processo de democratização é nada menos do que a eliminação das desigualdades e a ampliação das liberdades.

6. DEMOCRACIA NO BRASIL

Em termos estritamente legais, podemos dizer que temos, no Brasil, inclusividade máxima (pelo sufrágio universal) e razoável possibilidade de participação na competição (considerando que não há proibição de associação partidária, que há liberdade de expressão e de escolha etc.). Mas a lei, por si só, não garante essa liberdade se contra ela se têm partidos políticos débeis e dominados por verdadeiros “caciques”, que impõem suas vontades e acolhem nas respectivas siglas pessoas de ética duvidosa, baixa institucionalização das regras de competição, alto custo de informação (para o eleitor) sobre a atuação efetiva dos candidatos e campanha política muito cara. Isso só para elencar algumas das dificuldades que se somam para dificultar a plena capacidade de o eleitor exercer sua liberdade política com consciência da importância do processo eleitoral para a vida de todos os componentes do corpo social.

Segundo Santos³², historicamente, os processos de institucionalização e participação não ocorrem ao mesmo tempo. Na Inglaterra, por exemplo, a competição política alcançou relativa estabilidade no final do século XVIII, mas só no século XIX os direitos e as liberdades liberais começaram a ser garantidos aos diversos segmentos da sociedade. Subsequente à solução desses processos, a política social ingressou na pauta de discussão, já com os atores plenamente identificados e participando ativamente da política. Nos países latino-americanos (idem na França e na Itália), as massas foram incorporadas à dinâmica da competição política antes que ocorresse a institucionalização das regras dessa mesma competição. No Brasil (como nos demais países da América Latina), o problema de redistribuição por meio da política social foi utilizado como instrumento de engenharia política para auxiliar na conciliação do problema de ampliar a participação em um sistema de baixa institucionalização.

O autor salienta que tal inversão não traz em si algum indicativo de ser determinante para a construção da ordem democrática, mas supõe que tenha contribuído (juntamente com outros ingredientes, como a debilidade dos partidos políticos) para que o Brasil tenha chegado ao século XXI com um nível de exclusão social tão alarmante, em que a igualdade política se mostra inexoravelmente vinculada à desigualdade econômica.

As considerações acima, para o filósofo, são de suma relevância porque identificam a origem da instabilidade recorrente dos sistemas latino-americanos em uma peculiaridade de seu processo de formação história, antes que em perversidade de caráter. A instabilidade endêmica do continente latino-americano resulta primeiramente de certo tipo de engenharia política, e pode, pois, por esta ser remediada, antes que de causas por assim dizer naturais, de difícil transmutação³³.

7. ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A COMPETIÇÃO ELEITORAL NO PARÁ

Quem acredita na democracia e participa de eleições como autoridade pública responsável por garantir o respeito às regras eleitorais enfrenta dificuldades extremas no Pará. Logo nos primeiros dias de campanha, instaura-se nas zonas eleitorais um campo de batalha exaustivo e sem segurança. Os candidatos buscam os mais inimagináveis meios de comprar; de aliciar eleitores; de impingir medo aos mais crédulos, fazendo-os acreditar que podem descobrir a favor de quem sufragaram. Utilizam sem nenhuma cerimônia a máquina estatal em métodos que vão desde a ampliação das contratações de servidores no ano eleitoral (assim como demissões dos que não aderem à campanha do detentor do poder) até a ameaça de demissão em massa; no caso dos concursados, a ameaça é de perda do eventual cargo de confiança ou de transferência para a zona rural; professores são alertados de que suas horas-aula serão diminuídas; há doação de bens materiais; faz-se uso dos veículos públicos para atender situações particulares de eleitores (em especial transporte de aterro, telha, tijolo); há realização de festas com bandas famosas (como é proibido, disfarçam como sendo o aniversário de alguém ligado ao político, mas durante o evento um animador fala constantemente o número do candidato que patrocina a festa, como, por exemplo, “serve um uísque 14 anos na mesa do ‘Fulano’”, “faz um 22”, “‘Sicrano’ vai pagar 13 grades de cerveja”); manipulam a polícia com doações de gasolina e alimento com a finalidade de que se omita em atender ao chamado da autoridade ministerial e/ou da judicial nos flagrantes de crime eleitoral; ingressam com incontáveis ações eleitorais sem o menor fundamento, com o fito de manter o órgão ministerial e o juiz eleitoral azafamados com volumosa carga de trabalho processual, de forma a inviabilizar a fiscalização efetiva da campanha; enfim, há inúmeras outras criativas formas de burlar a norma eleitoral.

Alguns métodos são tão engenhosos que nem chegamos a compreender seu funcionamento, sendo que todas essas ações têm como pano de fundo o mais absoluto silêncio por parte de toda a população. Na verdade, comentam informalmente, mas se calam absolutamente perante o Ministério Público.

Podemos afirmar, com base no que vemos e vivemos, que o mundo da vida das campanhas eleitorais encontrado em nosso Estado³⁴ nos coloca no lado oposto da ideia de comunicação livre, racional e crítica, preconizada por Habermas³⁵ como pressuposto que deve anteceder a formação de vontade da maioria em uma democracia. Os eleitos por métodos ilegítimos e ilegais (às vezes até criminosos) sabem que suas vitórias não representam o consenso da maioria. Nas próximas eleições, não precisarão prestar contas dos avanços sociais que promoveram, da rigidez com os gastos públicos, da técnica administrativa impecável. Deverão repetir os pactos secretos por meio dos quais empreenderão novo aliciamento da vontade do povo.

8. CONCLUSÃO

O processo de democratização, em busca de liberdade máxima e igualdade plena, exige uma atuação do Ministério Público e da Justiça Eleitoral que logre garantir efetivo respeito às regras do processo eleitoral³⁶, e tenha a possibilidade de produzir um significativo resultado no aprofundamento da nossa democracia, pois garantiria à sociedade a liberdade material para deliberar sobre a escolha dos seus representantes antes das eleições. É claro que liberdade de deliberação não implica em generalização da deliberação, isto é, não provoca, por si só, o envolvimento de parcelas maiores da sociedade no debate, mas essa é uma condição que, acreditamos, será buscada pelos partidos políticos a partir do momento em que os candidatos se sentirem coibidos de utilizarem práticas heterodoxas na competição pelo voto, pois haverá a necessidade de trabalhar na apresentação de suas propostas e de firmar compromissos sociais.

Então, para desenvolvermos a nossa democracia pelo aprimoramento do processo eleitoral, é preciso que não discutamos apenas o dever-ser das normas eleitorais, pois devemos atentar para o que acontece, de fato, durante a campanha política. Precisamos compreender todas ou a maior parte das práticas ilegais de campanha para buscar o meio adequado de coibi-las. Acreditamos que esse meio é a fiscalização efetiva do dia a dia da competição eleitoral, e não apenas do dia da eleição.

Para viabilizar a fiscalização, no Pará, um dos instrumentos necessários é a criação da “Polícia eleitoral”, que daria suporte à atuação das autoridades do Ministério Público e do Poder Judiciário.

Quanto às ações judiciais, é óbvio que também representam um meio de defesa da lisura do certame, mas para terem efetividade precisam ter prioridade máxima no âmbito do Poder Judiciário, isto é, devem necessariamente ser julgadas bem antes do fim do mandato de quem está sendo impugnado.

9. ReferÊncias

CROUZET, Maurice. História geral das civilizações: o século XVIII – o último século do antigo regime. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1995.

DAHL, Robert. La democracia: una guía para los ciudadanos. Traducción de Fernando Vallespín. Santafé de Bogotá, Colômbia: Tauros Pensamiento, 1999.

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MORRISON, Waine. Filosofia do direito: dos gregos ao pós-modernismo. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

MOUSNIER, Roland. História geral das civilizações: os séculos XVI e XVII. Os progressos da civilização europeia. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1995. v. 9.

PROJETO RELEITURAS Arnaldo Nogueira Jr. Disponível em: <http://www.releituras.com/cmeireles_romanceiro.asp>. Acesso em: 2 fev. 2009.

SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Razões da desordem. Rio de Janeiro: Rocco, 1993.

VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2006.

1 Promotora de Justiça no Estado do Pará. Mestra em Direito pela Universidade Federal do Pará, Especialista em Ciência Política pela UFPA, Especialista em Processo Civil pela Fundação Getulio Vargas, Professora de Direito Ambiental.

2 Com destaque para a sindical, que não foi desmantelada pela ditadura militar e que cresceu vertiginosamente depois de 1973. Conforme: FAUSTO, Boris. História concisa do Brasil. 2. ed. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 2006. p. 276.

3 Dahl (1999) salienta que “democracia” e “república” originalmente se referiam a um governo popular. A diferença entre elas é que se derivaram de línguas diferentes, isto é, enquanto a Grécia adotou o termo “democracia” para nominar o seu governo do povo, os romanos o chamaram “república”, assim também as cidades-estado italianas que implantaram governos populares por volta de 1000 d.C. A diferenciação dos dois termos, diz Dahl, foi feita por James Madison, em 1787, em um paper que redigiu para conseguir apoio à proposta constitucional dos Estados Unidos. Nele, Madison diz que uma democracia pura é uma sociedade integrada por um reduzido número de cidadãos que se reúnem em assembleia e administram pessoalmente o governo, enquanto uma república é um governo que se efetiva por meio da representação. Essa distinção, afirma o cientista político, não tem fundamento na história, pois nem em Roma, nem em Veneza houve um sistema de representação, sendo que as primeiras repúblicas encaixam-se bastante na definição que Madison fez de democracia, e ambos os termos eram utilizados indistintamente nos Estados Unidos durante o século XVIII. DAHL, Robert. La democracia: una guía para los ciudadanos. Traducción de Fernando Vallespín. Santafé de Bogotá, Colômbia: Tauros Pensamiento, 1999. p. 24.

4 “O governo republicano das cidades-estado italianas começou a declinar quando apareceram os perenes inimigos do governo popular: declive econômico, corrupção, oligarquia, guerra, conquista e tomada do poder por parte de governos autoritários. As cidades-estado também estiveram condenadas como fundamento do governo popular pela emergência de um rival com forças muito superiores: o Estado nacional ou país. As cidades e outras populações ficaram destinadas a incorporar-se a esta entidade mais ampla e poderosa, convertendo-se em unidades subordinadas do governo”. DAHL, Robert. Op. cit., p. 22. Tradução livre, realizada pela mestranda.

5 Sobre o desenvolvimento político da Inglaterra nesse período, consultar JAGUARIBE, Helio. Um estudo crítico da história. Tradução de Sergio Bath. São Paulo: Paz e Terra, 2001. p. 506-519.

6 DAHL, Robert. Op. cit., p. 21.

7 O absolutismo – centralização dos poderes do Estado na figura do soberano – se firmou a partir do século XVII na Europa, como ponto de chegada de um processo iniciado na Idade Média, alimentado pelo apoio político e financeiro da classe burguesa que enriquecera com o incremento da atividade mercantil ocorrida nessa fase da história mundial como decorrência de novas descobertas (conforme MOUSNIER, Roland. História geral das civilizações: os séculos XVI e XVII. Os progressos da civilização europeia. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1995. v. 9).

8 Sobre Mercantilismo, consultar MOUSNIER, op. cit.

9 Principalmente François Quesnay, Vincent de Gournay e o escocês Adam Smith.

10 Sobre os acontecimentos do século XVIII, ver CROUZET, Maurice. História geral das civilizações: o século XVIII – o último século do antigo regime. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1995.

11 Notadamente na França e na Escócia, sendo que esta estava entre os mais pobres e atrasados da Europa Ocidental do século XVIII. Importantes intelectuais associados ao Iluminismo escocês foram, entre outros, Francis Hutcheson, David Hume, Adam Smith, Thomas Reide, Robert Burms, Adam Ferguson e James Huttton. Sobre os grandes filósofos do Direito, consultar: MORRISON, Waine. Filosofia do direito: dos gregos ao pós-modernismo. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

12 Apesar da existência de escravos e da condição subalterna da mulher, conforme DAHL, Robert. Op. cit.

13 DAHL, Robert. Op. cit.

14 Segundo Lijphart, “Existem muitas maneiras pelas quais uma democracia pode organizar e funcionar. Na prática, também, as democracias modernas apresentam uma grande variedade de instituições governamentais formais, como legislaturas e tribunais, além de sistemas partidários e grupos de interesse. Entretanto, padrões e regularidades nítidos surgem ao se examinarem essas instituições sob o ângulo da natureza de suas regras e práticas. A definição mais básica e literal de democracia: governo pelo povo, ou, no caso da democracia representativa, governo pelos representantes do povo – e também a partir da famosa frase de Abraham Lincoln segundo a qual democracia significa governo, não apenas pelo povo, mas também para o povo”. LIJPHART, Arend. Modelos de democracia: desempenho e padrões de governo em 36 países. Tradução de Roberto Franco. Rio de Janeiro: Civilizações Brasileiras, 2003. p. 17.

15 A esquerda considera que democracia e socialismo são inseparáveis, entendendo que a ampliação da cidadania, como processo progressivo e permanente de construção dos direitos democráticos, choca-se com a lógica do capital. Há pelo menos duas correntes socialistas entre nós (nos partidos de esquerda e também como “facções” dentro do Partido dos Trabalhadores): uma delas afirma que a democracia participativa é o instrumento para a construção da “alternativa socialista” (transformação da sociedade capitalista em socialismo), mas a estratégia de luta para o alcance dessa pretensão deve ocorrer dentro das regras vigentes, isto é, no âmbito da democracia representativa. Significa dizer que a luta pela democracia por parte dos militantes de esquerda não precisa estar necessariamente atrelada a uma estratégia específica de implementação de um programa socialista, pois compreendem que a universalização da cidadania é um conceito incompatível com o de classes sociais e, portanto, a própria ampliação da participação cidadã irá conduzir à ruptura com o capitalismo. Outra corrente, na qual se insere Carlos Nelson Coutinho, entende que a estratégia da luta por meio das instituições existentes nada mais é do que aquilo que Gramsci chamou de “pequena política”. Ela atua nos quadros da ordem existente como “política do corredor”, do parlamento etc., que não coloca em discussão a transformação radical da sociedade, de forma que esvazia a “grande política” (política que cuida de estruturas, ou da transformação e da conservação da sociedade como um todo). Então, a estratégia para a democracia seria lutar por reformas que entrem em contradição com a lógica do capital e possam levar a sua superação. A democracia no socialismo teria instituições que não fazem parte nem do arcabouço teórico, nem da realidade dos regimes puramente liberais. A estratégia seria substituir a coerção pelo consenso, participação livre e autônoma das pessoas. Porém, para o pensamento socialista, o fundamento de toda essa ideia de democracia como socialização do poder é a participação nos moldes rousseaunianos, isto é, democracia se faz com a participação de todos.

16 Em 1974, o presidente militar Ernesto Geisel inicia o processo de abertura política institucional, ao permitir a propaganda eleitoral gratuita na televisão e no rádio. No entanto, ele anuncia que a distensão (nome pelo qual o ditador denominou o processo) seria conduzida de forma “lenta, gradual e segura”. De fato, foram necessários quase 14 anos de resistência social para que o Brasil alcançasse a vitória que se estampa no texto da Constituição. Muitos retrocessos ocorreram depois do primeiro passo dado em 1974: aumentaram os casos de tortura nos cárceres militares, inclusive com resultado morte, como o do jornalista Vladimir Herzog, assassinado em outubro de 1975 numa cela do DOI-Codi, órgão do 2º Exército, em São Paulo, e o do metalúrgico Manuel Fiel Filho, também executado nas dependências do DOI-Codi, em janeiro do ano seguinte. Em 1976, à porta das eleições municipais que ocorreriam em novembro daquele ano, é editada a Lei n. 6.339/76 (“Lei Falcão”), que modifica a legislação eleitoral para limitar a propaganda eleitoral no rádio e na televisão à divulgação da legenda, do currículo e do número do registro do candidato na Justiça Eleitoral. O escopo da norma era evitar o debate político para garantir a vitória dos candidatos do partido da Aliança Renovadora Nacional – Arena. Não obstante a lei, o MDB vence as eleições para prefeito e conquista a maioria nas câmaras municipais em 59 das 100 maiores cidades do país. Em 1977, o governo edita o chamado Pacote de Abril, constituído de uma emenda constitucional

(EC-08, de 14 de abril de 1977) e de seis decretos-leis que alteram as regras das eleições que ocorreriam no ano seguinte com a finalidade de garantir ao regime militar uma base de apoio no Congresso Nacional. Em 1978, o governo proíbe greves em setores considerados estratégicos para a segurança nacional, como o de energia. Em compensação, acaba a censura prévia a publicações e espetáculos. Em 1979, são revogados os atos institucionais, isto é, as normas de natureza constitucional expedidas entre 1964 e 1969 pelos governos militares que se sucederam após a deposição de João Goulart, em 31 de março de 1964. Em 1979, o general João Batista Figueiredo, então Presidente da República, sanciona a Lei de Anistia (Lei n. 6.683/79) e restabelece o pluripartidarismo. Mas as dificuldades da abertura ainda eram patentes: em 1980, vários líderes sindicais da região do ABC, dentre os quais o ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, então presidente do recém-criado Partido dos Trabalhadores – PT, são presos. Ainda naquele ano, vários atentados terroristas com explosão de bombas ocorrem em diversas cidades do Brasil, inclusive na sede da Ordem dos Advogados do Brasil, no Rio de Janeiro, e em Belém, onde a livraria Jinkings é incendiada. Em 1983, o PT adota como prioridade promover a campanha pelas eleições diretas para Presidente da República e, para esse fim, une-se a outros partidos. A partir de 1984, o movimento pelas eleições diretas supera o âmbito partidário e converte-se em uma unanimidade nacional. Forma-se, então, um movimento suprapartidário em favor da aprovação da emenda constitucional proposta pelo deputado Dante de Oliveira, para restabelecer a eleição direta para Presidente da República. A campanha “diretas já” espalha-se por todo o país, mas a emenda é derrotada no Congresso Nacional em 25 de abril de 1984. A mobilização popular persiste a forçar a transição para a democracia, possibilitando a articulação política que culminou com a eleição de Tancredo Neves (à frente de uma chapa formada pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro – PMDB e pelo Partido da Frente Liberal – PFL) para Presidente da República pelo Colégio Eleitoral, em 15 de janeiro de 1985. O político mineiro não chega a tomar posse e morre em 21 de abril de 1985. Seu vice, José Sarney, assume a Presidência. A última eleição indireta marca o fim do regime militar, mas a transição para a democracia só se completa em 1988, com a promulgação da nova Constituição (dados históricos conforme FAUSTO, Boris. História concisa do Brasil. 2. ed. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 2006. p. 270-284; as leis citadas foram pesquisadas no site <http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/>. Acesso em: 20 jun. 2009).

17 Essas relações têm sido prejudicadas pela persistência do autoritarismo, o qual abala a confiança das pessoas no regime democrático. A Polícia, por exemplo, muitas vezes parece ter dificuldade para encontrar seu papel no Estado democrático: com muita frequência, seus agentes ignoram a garantia da CF, art. 5º, LXI, e realizam prisões sem flagrante e sem ordem judicial. As pessoas presas ilegalmente são deixadas em diminutas (e muito sujas) celas que geralmente existem nas delegacias do interior, denominadas, pelos próprios policiais, corró, diminutivo de corretivo. A visita constante do Promotor de Justiça às delegacias de polícia é absolutamente necessária para inibir tal prática.

18 Cecília Meireles, em Romanceiro da inconfidência, esclarece verdadeiramente o que é a liberdade: “Liberdade, essa palavra que o sonho humano alimenta que não há ninguém que explique e ninguém que não entenda”. MEIRELES, Cecília. Romanceiro da inconfidência. Rio de Janeiro: Letras e Artes, 1965. p. 70. Projeto Releituras Arnaldo Nogueira Jr. Disponível em: <http://www.releituras.com/cmeireles_romanceiro.asp>. Acesso em: 2 fev. 2009.

19 VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 135.

20 VIEIRA, Oscar Vilhena. Op. cit., p. 135.

21 DAHL, Robert. Op. cit.

22 Estamos tratando da igualdade intrínseca dos seres humanos, na qual não se consideram as desigualdades naturais, as profundas desigualdades sociais e a diversidade humana, as quais obrigam o Estado a implementar ou patrocinar políticas compensatórias com o objetivo de resgatar ou minimizar as distorções sociais profundas, as discriminações e os preconceitos que atingem algumas minorias.

23 DAHL, Robert. Op. cit., p. 73-79.

24 Não raro, configura um crime.

25 DAHL, Robert. Poliarquia: participação e oposição. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 1997.

26 Dificilmente atingido por um governo de homens.

27 Com a promulgação da Constituição de 1988, o Brasil passou a reconhecer o direito de voto universal, incluindo os analfabetos e os jovens a partir de 16 anos. As mulheres foram incluídas em 1932, pelo Código Eleitoral Brasileiro.

28 As mudanças de última hora nas regras de competição política (por exemplo, a Emenda Constitucional n. 16/97, que permitiu a reeleição de FHC – assunto que absurdamente voltou a ser cogitado em 2008 e no início de 2009, mas que felizmente não prosperou – e a Emenda Constitucional n. 52/2006, que permitiu ampla coligação entre partidos políticos no enfrentamento das competições eleitorais) demonstram o baixo grau de institucionalização dessas regras e a inconsistência democrática do nosso Parlamento.

29 Dez dias depois das eleições municipais/2008, o vereador eleito com maior número de votos para a Câmara Municipal de Tomé-Açu-PA, Raimundo Sampaio Rodrigues, foi assassinado com quatro tiros por um homem não identificado. A população, revoltada com o fato, incendiou o Fórum e a Delegacia de Polícia do Município. Os protestos perduraram por vários dias. Outros municípios paraenses também registraram cenas de violência, em especial ataques ao Fórum, por conta dos resultados das eleições/2008. Nesse ano, a maioria dos juízes eleitorais pediu tanques e soldados do Exército para garantir a ordem no dia do sufrágio. Todos temiam eventual tumulto depois de anunciados os resultados. No dia seguinte ao pleito, os candidatos perdedores que tinham acesso à mídia partiram para desmoralizar a Justiça Eleitoral e o Ministério Público Eleitoral, afirmando que não tinha havido fiscalização suficiente no dia da votação, que as urnas eletrônicas foram viciadas e que, portanto, o resultado não fora idôneo. Em abril/2009, o prefeito recém-empossado de Barcarena-PA foi cassado pelo Juiz Eleitoral Raimundo Rodrigues Santana, da 65ª zona (Representação Eleitoral por Captação Ilícita de Sufrágio 013/2008, sentença de mérito em 7-4-2009): a oposição conseguiu provar que ele trocou cestas básicas por votos. Uma semana depois, ele retornou ao poder por conta de uma liminar concedida pelo Tribunal Regional Eleitoral. A decisão de mérito no grau de recurso se arrastou por quase dois anos, tempo em que os munícipes permaneceram na expectativa do resultado, que era de vital importância para o interesse daquela população. Dessas situações (e de muitas outras relacionadas às eleições/2008, não destacadas aqui, mas que foram noticiadas insistentemente nos jornais paraenses nos meses seguintes ao pleito), é possível inferir o baixo grau de institucionalização das regras de competição no Pará.

30 A observação (não metodológica, feita pela mestranda em atendimento ao público nas diversas Promotorias de Justiça do interior paraense) indica que o Maranhão exporta para o nosso Estado expressiva quantidade de pessoas analfabetas de 7, 15, 22, 40, 60 anos, isto é, de toda e qualquer idade, o que demonstra que gerações e gerações de analfabetos ainda persistirão entre nós ao longo de incontáveis anos. Desse dado, inferimos que os sucessivos governos daquele Estado não conseguiram garantir nem mesmo a educação fundamental para grande parte da população (sem falar em saúde, alimentação, emprego e renda, moradia etc.). No entanto, é o mesmo político – José Sarney e sua família – que lá controla o poder político desde os anos da ditadura militar. E ainda é aclamado por seus pares como uma das figuras mais influentes da política nacional, sendo escolhido para exercer um dos cargos mais importantes da República, no qual já esteve duas outras vezes; como também chefiou o Executivo nacional, momento em que implantou uma política econômica que levou o país à beira do caos econômico e social. Esse dado mostra o grau de nossa evolução política quanto à possibilidade de alternância do poder.

31 Dahl salienta que para atingir esses pressupostos a sociedade deve contar com as seguintes garantias: liberdade de formar e aderir a organizações; liberdade de expressão;

elegibilidade para cargos públicos; direito de líderes políticos disputarem apoio e, consequentemente, votos; garantia de acesso a fontes alternativas de informação (se as informações são manipuladas, a população poderá não estar fazendo pleno uso de suas faculdades decisórias, e sim apenas outorgando aquilo que lhe é imposto); eleições livres e idôneas; instituições para fazer com que as políticas governamentais dependam de eleições e de outras manifestações de preferência. DAHL, Robert. La democracia: una guía para los ciudadanos. Traducción de Fernando Vallespín. Santafé de Bogotá, Colômbia: Tauros Pensamiento, 1999.

32 SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Razões da desordem. Rio de Janeiro: Rocco, 1993.

33 SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Razões da desordem. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 29.

34 Parece que o mau comportamento durante a disputa política não é exclusividade dos nossos políticos, conforme se depreende da anotação de Vianna: “Capelletti, subscrevendo os argumentos de Shapiro, não reconhece que o executivo e o legislativo possam se comportar como instituições de vocalizações da vontade popular, uma vez que, de fato, operariam como ‘complexa estrutura política’ em que grupos variados procuram vantagens, manobrando entre vários centros do poder [e] o que daí resulta não é necessariamente a enunciação da vontade da maioria (...) e sim, frequentemente, o compromisso entre grupos com interesses conflitantes”. VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 34.

35 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. II.

36 É surpreendente constatar como Habermas tem razão ao insistir na garantia do procedimento como elementar para a democracia (não que os substancialistas digam o contrário disso). Op. cit.

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Indicação Geográfica

instrumento de proteção jurídica dos produtos agroambientais das populações tradicionais amazônicas no estado democrático de direito

Antonio José de Mattos Neto¹

1. DESCORTINANDO A SITUAÇÃO-PROBLEMA

A Amazônia traz seus encantos a quem a ela se debruça. É uma grande região que abraça o norte da América do Sul. Dela fazem parte oito países: Brasil, Colômbia, Equador, Venezuela, República Cooperativa da Guiana, Suriname, Bolívia e Peru. É a Pan-Amazônia ou Amazônia Internacional originada do Pacto de Cooperação assinado em 1978.

Dentre os países, interessa-nos o Brasil. À Amazônia brasileira empregam-se duas denominações: a Amazônia Clássica, designativa da Região Norte do Brasil, formada pelos Estados do Pará, Amapá, Rondônia, Roraima, Amazonas, Acre e Tocantins; e a Amazônia Legal, criada para efeito desenvolvimentista regional, que abrange os Estados da Região Norte, mais a parte ocidental do Estado do Maranhão e parte do norte dos Estados de Mato Grosso e Goiás.

O foco de nosso estudo é sobre a Amazônia Clássica. Nela, a riqueza da biodiversidade inspira proteção por parte do Estado brasileiro, em face da cobiça internacional.

A riqueza é de várias ordens. Na região amazônica brasileira, estão 13% da água doce do planeta, formando o maior reservatório de água doce do mundo. O potencial hídrico da região tem serventia múltipla. Presta-se para a navegação ou para o beneficiamento da água para o consumo humano, ou para a indústria de energia limpa, transformando a região, pelo simples fato de guardar água com tais potencialidades, em um dos celeiros do mundo.

A par da água superficial potável, descobriu-se recentemente o maior aquífero do planeta, sendo a maior reserva de água doce subterrânea do mundo, sob o solo dos Estados do Amapá, Pará e Amazonas.

A riqueza mineralógica não é menos fáustica. As jazidas de ferro no Estado do Pará representam a maior província deste minério no mundo. Há, também, abundância de ouro, manganês, alumina, bauxita etc.

A região abriga, ainda, a maior floresta tropical do planeta. Os serviços ambientais da floresta amazônica incluem a biodiversidade, o ciclo da água e o armazenamento de carbono, o que dá chances para utilização racional dos serviços, constituindo-se em alternativa sustentável.

A biodiversidade amazônica reúne mais de 3 mil espécies conhecidas, sendo a maior do planeta. Alguns produtos da floresta são típicos da região. Frutas como castanha do Pará, açaí, bacuri, cupuaçu, pupunha, uxi, taperebá, o queijo da ilha do Marajó, dentre outras tantas, são produtos da floresta aos quais qualquer pessoa faz vinculação à sua origem.

Assim, as frutas, comestíveis e produtos deles originados, caracteristicamente ligados à floresta amazônica com o saber-fazer das populações tradicionais e o conhecimento tradicional associado à biodiversidade, merecem ser protegidos juridicamente da pirataria, a fim de se evitar que outros, que não o extrator ou o produtor da Amazônia, registrem o nome ou o produto como de domínio de fora do raio de abrangência amazônica.

Tornou-se emblemático o caso do patenteamento de processos de extração de óleo da semente do cupuaçu para a produção do chocolate de cupuaçu (o cupulate), bem como o registro do nome cupuaçu como marca comercial, pela empresa japonesa Asahi Foods Co. Ltda., sendo que o registro comercial foi anulado graças ao protesto organizado por entidades amazônicas.

A matéria diz respeito à tutela jurídica da propriedade intelectual e serve de estratégia para o desenvolvimento. A propriedade intelectual é mecanismo que fomenta a economia do país, fortalecendo o desenvolvimento, que, neste caso, deve ser sustentável, para trazer melhorias de qualidade de vida aos cidadãos.

Um dos direitos da propriedade intelectual é a indicação geográfica, que funciona como signo distintivo que vincula produtos e serviços a um país, região, cidade ou localidade.

No Brasil, apesar de existir legislação sobre a matéria, pouco é explorado, merecendo difusão e estudo, o que ora fazemos. Passemos a verificar a apresentação de todo o enredo.

2. APRESENTANDO OS ATORES

A indicação geográfica é um dos instrumentos de propriedade intelectual. A propriedade intelectual é fruto do sistema capitalista moderno e serviu, de início, para dar força ao mercantilismo e à inovação tecnológica.

A era da biotecnologia fez legalizar a privatização e a comercialização das pesquisas genéticas, de produtos e de serviços identificados a um espaço geográfico. Nos países de vocação agrícola, cujos produtos representam um patrimônio de grande valor para a economia, é conveniente que seja adotada a proteção jurídica do produto por meio da indicação geográfica.

É conceito que vem sendo trabalhado ao longo da história da humanidade. Inicialmente, produtores, comerciantes e consumidores comprovaram que alguns produtos apresentavam qualidades particulares, vinculando-os à sua origem geográfica, e, assim, passaram a denominá-los com o nome geográfico de sua procedência².

Na História, na era romana, por exemplo, o Imperador Cesar e seus generais eram presenteados com ânforas de vinhos de suas preferências indicados pela região de origem e de produção³.

A Europa foi o lugar, e o vinho, o produto, em que tudo se iniciou. Associando as qualidades e características do vinho ao solo e clima da França e seu modo de fazer, os produtores das regiões de Bourgogne e Bourdeaux catalogaram os produtos de acordo com a procedência geográfica. Visavam a controlar a certeza da origem do vinho para evitar falsificações. Este fato funcionou como o embrião das denominações de origem, uma das espécies da indicação geográfica. Os vinhos das regiões de Bourgogne e Bourdeaux, com cujos nomes são conhecidos, são exemplos de denominação de origem.

Assim, a indicação geográfica refere à região geográfica de procedência que se notabilizou por um produto ou serviço, bem como certifica uma qualidade ou característica peculiar do produto ou serviço essencialmente vinculadas à sua procedência. Tais as possibilidades que identificam a indicação geográfica.

Pode-se dizer que a indicação geográfica é um sistema de identidade do produto ou serviço ao local, cidade, região ou país, quando determinada característica, reputação e/ou qualidade estão vinculadas essencialmente a um espaço geograficamente delimitado.

Nesse sentido, a indicação geográfica atende aos reclamos do direito do consumidor, posto que identifica facilmente o produto ou serviço, com suas qualidades, características e particularidades. Valoriza o produto ou serviço no mercado. O consumidor, então, terá condições de realizar sua escolha conscientemente.

Por outro lado, gera aumento de oportunidades econômicas na região, com o aumento de emprego e renda, e incremento dos produtores, carreando os benefícios do desenvolvimento.

A indicação geográfica apresenta duas espécies: a indicação de procedência e a denominação de origem.

Por indicação de procedência entende-se o nome geográfico do lugar que se tenha tornado conhecido pela produção, extração ou fabricação de um produto ou pela prestação de um serviço, de modo a possibilitar agregação de valor quando indicada a sua procedência.

Um produto registrado com a indicação de procedência tem o direito exclusivo de utilizar o nome do lugar onde é produzido. Por exemplo, o selo de certificação Carne do Pampa Gaúcho da Campanha Meridional garante a tradição em genética nas raças bovinas, o controle sanitário, a produção de uma carne de alto valor agregado e o respeito às normas ambientais na criação do gado, na região dos pampas do Rio Grande do Sul.

Já a denominação de origem é o nome geográfico do lugar designativo de produto ou serviço cujas características ou qualidades se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico, incluindo-se fatores naturais e humanos.

Na denominação de origem, a exclusividade se dá tanto ao nome geográfico quanto à observância de requisitos de qualidade, bem como ao estabelecimento do local designado.

Fatores naturais tornam exclusivo o produto ou serviço ao nome geográfico. O solo, o clima, a topografia, dentre outros fatores, tipificam um produto ou serviço a determinado lugar.

Fatores humanos também tornam ímpar um produto ou serviço a determinado país, cidade, região ou localidade de seu território. Mas quais fatores humanos? O saber-fazer, o conhecimento tradicional, a tradição e a cultura que fazem parte naturalmente do processo de produção do produto ou da prestação do serviço são igualmente elementos que integram o conceito de denominação de origem.

Por exemplo, o brandy fabricado na região francesa de Cognac apresenta características e peculiaridades específicas ao local de produção que é mundialmente denominado “cognac”. Pelos mesmos motivos, o vinho fabricado na região francesa de Champagne leva o mesmo nome.

A partir desses conceitos, vamos ver o cenário em que se desenrola a matéria, para, depois, enveredarmos pela apresentação do tratamento jurídico.

3. PRIMEIRO ATO: O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E AS POPULAÇÕES TRADICIONAIS

O direito é prática social que se vale de argumentos e equações racionais válidas socialmente, em permanente construção.

A prática da norma tem um valor que atende a um interesse ou a uma finalidade social. Referido valor faz parte do conteúdo ou significado normativo, propiciando a aplicação, redução, ampliação ou modificação da norma.

No Estado de Direito há primazia da legalidade. A legitimidade da legalidade é obtida da norma que exsurge do tecido social desigual, complexo e plural. Nesse sentido, legítima é a norma de direito que enfeixa validade sob o argumento moral e, também, ético e pragmático, atendendo aos reclamos da sociedade⁴.

Nos modernos sistemas jurídicos, é nuclear o conceito de procedimento. Há normas para regular o comportamento, bem como para institucionalizar processos da legislação, da jurisdição e da administração. A realização de decisões obrigatórias é possibilitada por um modo de procedimento processualmente fixado, porém indefinido do ponto de vista do conteúdo. Além do mais, esses processos colocam as decisões sob a necessidade de uma fundamentação⁵.

Assim, o que é institucionalizado são os discursos jurídicos que operam sob as restrições exteriores do procedimento jurídico e sob as limitações internas de produção argumentativa de boas razões. Os argumentos só podem ser alterados justificadamente. Por outro lado, há de ser considerado que os discursos jurídicos, por mais vinculados que sejam a um direito positivo vigente, não se podem movimentar em um universo fechado de regras jurídicas fixas, o que vem a resultar na estratificação do direito moderno em princípios e regras⁶.

No Direito Constitucional, muitos desses princípios têm simultaneamente natureza jurídica e moral. Os princípios morais do direito natural transformaram-se em direito positivo nos atuais Estados constitucionais. Por isso, a lógica da argumentação permite que a fundamentação, em processos jurídicos, vá buscar subsídios nos discursos morais⁷. Mas não apenas morais, conforme já enunciado, posto que a racionalidade do processo democrático da legislação política é complexa, indo buscar subsídios, também, na disponibilidade, relevância, pertinência e escolha de informações, na fecundidade da elaboração de informações, na autenticidade das valorações fortes, na equidade dos compromissos obtidos etc.⁸.

Assim, a legitimidade da legalidade é obtida na medida em que os processos de produção de normas jurídicas são racionais sob a perspectiva de uma razão prático-moral procedimental. A legitimidade da legalidade é produto do cruzamento entre o procedimento jurídico e as argumentações moral, ética e pragmática que obedecem à sua própria racionalidade de procedimento⁹. Mas o entrecruzamento do procedimento jurídico às argumentações moral, ética e pragmática somente é válido socialmente se comprometido com a justiça social.

No mundo contemporâneo, não se pode falar em justiça se não se tiver um olhar sobre a democracia no Estado de Direito. A complexidade dos valores e o conflito de interesses na sociedade exigem uma reflexão no projeto democrático. Numa reflexão discursiva, o Estado Democrático de Direito é produto da tensão entre validade e facticidade do direito¹⁰.

A validade está baseada na racionalidade dos esquemas jurídicos, na medida em que o direito válido é o constante em argumentos e razões amplamente aceitos como razoáveis pela comunidade em geral, pois o Estado (Democrático) de Direito busca não só abraçar os interesses de toda a coletividade, como também representar os interesses de todos os cidadãos, excluindo interesses setoriais e dominantes¹¹.

A facticidade do direito refere ao aspecto contingente, histórico e contextual que encerram as normas jurídicas, formando um sistema de ações concretas para tornar o direito pragmático com irradiação de efeito na sociedade¹².

A democracia contemporânea necessita sedimentar o Estado Democrático de Direito nas dimensões moral e ética. A própria modernidade do conceito de democracia funciona para justificar moralmente o Estado de Direito vigente.

Porque complexa, a sociedade é formada pela diferença. Daí, legítimo e justo é o direito que permite estruturar prática argumentativa que vincule a validade das normas de ação a uma justificação racional proveniente de ampla e livre discussão entre cidadãos diferentes. A democracia ressignifica o direito, emprestando-lhe um novo perfil: a inclusão do diferente. O indivíduo, antes excluído, hoje faz parte inclusivamente da comunidade, graças ao conteúdo racional da moral baseado no respeito mútuo e na solidariedade. Este “direito inclusivo” é o toque de moralidade democrática trazido pelo Estado Democrático de Direito¹³.

No direito (democrático) inclusivo, fazem parte as minorias. Por isso, hão de ser consideradas normas de plena eficácia social em comunidades que cultuam valores e crenças que lhes são próprios, o que faz resultar um verdadeiro sistema jurídico. Daí, então, considera-se a possibilidade da existência no Estado Democrático de Direito de pluralismo jurídico.

Comunidades tradicionais, como a indígena, quilombola, comunidades agroextrativistas, os ribeirinhos, dentre outras, têm normas de plena eficácia social e jurídica, pelo que, na perspectiva do direito inclusivo, referidos sistemas de direito são reconhecidos como tal.

No Brasil, as populações tradicionais sempre estiveram excluídas das previsões constitucionais, mas já agora, com a Constituição Federal de 1988, passaram a ser contempladas, respeitando-se sua identidade cultural, crenças, valores, saber-fazer etc. O paradigma constitucional de fazer valer os direitos fundamentais reconheceu a sociodiversidade e o respectivo multiculturalismo.

Nesse sentido, o direito se produz não apenas pela via exclusiva do Estado, na condição de representante da sociedade, mas também a partir de sistemas normativos do próprio seio social, tendo como parâmetro básico o paradigma da democracia.

As ciências sociais e ambientais trazem, com contorno relativamente bem definido, o conceito de populações tradicionais. Tomando-lhes emprestado o conceito, pode-se dizer que populações tradicionais são agrupamentos humanos com típicos traços culturais, modo de vida, crenças, valores e relativa simbiose com a natureza, que dela fazem uso sustentável, reproduzindo-se física, econômica e historicamente.

Quando as populações tradicionais ou povos da floresta decidem ditar regras que afetam o modo como utilizam os recursos naturais, a probabilidade de eficácia dessas regras é muito maior do que as impostas por uma autoridade externa ao grupo para o não uso destes recursos ambientais. Quer dizer, por cooperação entre os membros, construindo a fórmula de autogestão econômica e social dos bens ambientais, a população tradicional se sente comprometida a dar cumprimento às normas elaboradas em seu seio. Assim, a propriedade dos bens comuns (recursos naturais) pode ser regulada de forma rentável pelas associações de utilizadores¹⁴.

O conhecimento tradicional, associado à biodiversidade dessas populações que exploram os produtos vegetais de modo extrativo, tais como açaí, cupuaçu, bacuri, ou mesmo a agricultura, como a mandioca, merece proteção jurídica para que haja segurança para si da apropriação do saber-fazer na utilização desses produtos vegetais, bem assim a vinculação destes produtos ao seu local de origem. O instrumento jurídico adequado para a mencionada tutela é a indicação geográfica.

4. SEGUNDO ATO: A INDICAÇÃO GEOGRÁFICA E O DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL BRASILEIRO

Constitucionalmente, o desenvolvimento é vislumbrado como direito fundamental. O direito ao desenvolvimento não está catalogado no art. 5º da Constituição Federal de 1988 como um dos direitos fundamentais brasileiros, mas sua fundamentalidade é extraída do regime e dos princípios constitucionais contemplados na própria Lei Fundamental¹⁵.

O direito ao desenvolvimento é direito fundamental de terceira dimensão, ao lado do direito à paz, ao meio ambiente, sendo daqueles direitos de titularidade difusa ou coletiva¹⁶. São direitos que, devido ao seu conteúdo e importância, são materialmente fundamentais, porquanto instrumentos para tornar efetivo o princípio da dignidade da pessoa humana¹⁷.

Por outro lado, no Direito Constitucional brasileiro, também assumem a natureza de fundamentais os direitos advindos dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte e em cujos textos referidos direitos sejam considerados fundamentais. Assim, de acordo com a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, da Organização das Nações Unidas (ONU), da qual o Brasil é signatário, “o direito ao desenvolvimento é um direito humano inalienável...”. Outros tratados internacionais dos quais o Brasil faz parte consideram o direito ao desenvolvimento um direito humano¹⁸.

No Texto Constitucional, o desenvolvimento nacional constitui um dos objetivos da República Federativa do Brasil (Constituição Federal, art. 3º, II). No preâmbulo constitucional, está assegurado que o Estado Democrático de Direito brasileiro é destinado a garantir o desenvolvimento como um dos valores supremos da sociedade brasileira, ao lado da liberdade, segurança, igualdade, entre outros. E um dos caminhos para se obter o desejado desenvolvimento nacional é o estabelecimento de políticas públicas que protejam juridicamente a propriedade intelectual¹⁹.

Mas há de se indagar qual o modelo de desenvolvimento que contemporaneamente satisfaz ao Estado Democrático de Direito e seu paradigma de proteção aos direitos humanos.

Indene de dúvida que a ordem jurídica mundial contemporânea busca o respeito aos direitos humanos. A tutela à dignidade da pessoa humana delineia o ponto de partida para a implementação de políticas que objetivam o desenvolvimento.

Neste processo, a natureza é vista como um elemento que serve de base para tornar realidade aquele objetivo. Mas não se deve lançar mão dos recursos naturais sem se preocupar com sua sustentabilidade, já que são finitos. A utilização dos recursos naturais para atender às necessidades humanas na produção econômica de bens e serviços apropriáveis deve ser planejada de tal sorte que não os esgote ou os degrade; em uma palavra – deve ser sustentável, pois a conservação do meio ambiente natural é indispensável para que seja legado às gerações futuras.

No Brasil, o conceito constitucional de meio ambiente inclui a pessoa humana. As populações tradicionais ou os povos da floresta fazem parte como elemento que compõe o meio ambiente natural. As coletividades tradicionais, juntamente com os recursos naturais, compõem o quadro do meio ambiente. Assim, o ser humano está incluído no conceito de natureza, pois as populações tradicionais estão vinculadas umbilicalmente ao meio natural em que se desenvolvem e se reproduzem, tendo seus modos de vida e seus conhecimentos experimentados a partir do ambiente em que vivem.

Nesse sentido, a sustentabilidade que qualifica o desenvolvimento objetivado faz incluir as comunidades tradicionais como elemento formador do conceito de desenvolvimento sustentável.

A indicação geográfica, sob este aspecto, fomenta o desenvolvimento regional. E suas potencialidades desenvolvimentistas podem ser reconhecidas em fenômenos econômicos tais como a melhor inserção dos produtos ou serviços no mercado interno e externo, aumento da renda dos produtores e comerciantes, maior valor agregado do produto ou serviço, geração de emprego, benefícios a todos que participam da cadeia produtiva, proteção do patrimônio cultural etc.²⁰

Nesses termos, a indicação geográfica é mais um mecanismo que vem somar-se à proteção jurídica dos produtos e serviços agroambientais das populações tradicionais, propiciando o desenvolvimento dessas comunidades e respeitando a sustentabilidade que lhes é inerente.

5. TERCEIRO ATO: A INDICAÇÃO GEOGRÁFICA NOS TRATADOS INTERNACIONAIS

Historicamente, o primeiro marco legal sobre a propriedade intelectual é situado na Itália, em 1474, com a Lei Veneziana sobre patentes.

No cenário internacional, o acordo multilateral denominado Convenção da União de Paris, em 1883, trata da regulamentação da matéria. A Convenção sofreu várias modificações, sendo ratificada pelo Brasil apenas em 1975, por meio do Decreto n. 75.541, de 31 de março. Uma de suas revisões, a de 1967, em Estocolmo, foi ratificada pelo Brasil em 1992.

A Convenção da União de Paris protegeu a propriedade industrial, tutelando produtos da agricultura (vinhos, cereais, frutas, gado etc.) e combatendo a falsa indicação de procedência.

Em 1896, o Brasil foi signatário do Acordo de Madri, que tratou da utilização direta ou indireta de falsa indicação relativa à procedência do produto ou à identidade do produtor fabricante ou comerciante. Em 1934, o Brasil denunciou referido Acordo.

Em 1958, foi firmado o Acordo de Lisboa, que, dentre outras finalidades, instituiu o registro internacional de denominação de origem e entrou em vigor em 1966. O Brasil, apesar de firmatário, não o ratificou.

No âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC), as relações comerciais internacionais exigiram o surgimento de um acordo específico que regulamentasse a propriedade intelectual, surgindo, então, o TRIPs (Agreement on trade-related aspects of intellectual property rights).

Como a OMC tem relevância no mercado internacional, o Acordo TRIPs passou a ser um marco regulatório internacional no que diz respeito à propriedade intelectual. O TRIPs trata da matéria pertinente ao direito do autor, marcas, patentes, desenho industrial, indicação geográfica etc.

Dentre os TRIPs, diferencia-se o que protege especificamente vinhos e bebidas alcoólicas, distinguindo-se da indicação geográfica aos produtos em geral, devido à exigência mercadológica globalizada.

6. QUARTO ATO: A INDICAÇÃO GEOGRÁFICA NO DIREITO BRASILEIRO

No Brasil, a Constituição Republicana cataloga em seu art. 5º, inciso XXIX, a propriedade intelectual como direito fundamental. A indicação geográfica é qualificada como direito fundamental a partir da dicção constitucional que tutela expressamente outros signos distintivos além de marcas, patentes e nomes de empresas. A indicação geográfica é, conforme já dito, um signo distintivo. E a proteção constitucional é feita tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico nacional.

Como se trata de propriedade, condiciona a Constituição, ainda, ao cumprimento da função social da propriedade, cuja leitura, neste específico olhar, deve ser feita no sentido de que a ordem jurídica garante a propriedade privada e a segurança do titular da indicação geográfica, mas somente se exercida em prol do bem-estar da coletividade, promovendo melhoria das condições de vida de todos²¹.

A lei que regula a propriedade intelectual – Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996, não define o que seja indicação geográfica, mas a toma como gênero e cataloga suas espécies, a indicação de procedência e a denominação de origem.

A propriedade intelectual pode ser classificada em duas grandes categorias: os direitos autorais e conexos e a propriedade industrial. Esta, por lei, apresenta por objeto as patentes de invenção, os modelos de utilidade, os desenhos industriais, as marcas e as indicações geográficas. Portanto, a indicação geográfica é direito relativo à propriedade industrial.

A proteção jurídica de produtos e serviços por meio da indicação geográfica apresenta dupla função: tutela dos titulares da indicação geográfica e proteção dos direitos do consumidor²².

Ao se protegerem os titulares da indicação geográfica, evita-se que um terceiro, de má-fé, utilize-se, injusta e indevidamente, da notoriedade de um nome, praticando a falsa indicação geográfica e a concorrência desleal, vindo a repercutir na credibilidade do produto ou serviço junto ao mercado de consumo.

Por outra via, o uso de nomes ou signos distintivos de um produto ou serviço relacionado ao local onde é produzido ou prestado, ou à qualidade ou característica resultante essencialmente desta origem, constitui em informação certa ao consumidor e atua como fator de credibilidade deste produto ou serviço. A indicação geográfica traz associada ao seu conceito a cultura, a tradição e a história da região onde é criado o produto ou ofertado o serviço.

A indicação geográfica serve de diferencial no mercado consumidor, pois identifica o produto ou serviço com qualidades e características peculiares, em geral, referentes a sistema de produção que se vale de métodos tradicionais da região, acompanhados de rigoroso controle de qualidade, que tem por fim classificar o produto ou serviço de acordo com o estabelecido em normas da localidade.

Tanto a indicação de procedência quanto a denominação de origem constituem proteção de um nome geográfico que diz respeito à origem geográfica do produto ou serviço. Quer dizer, o produto ou serviço apresenta uma vinculação direta com a localidade delimitada geograficamente. Assim, o nome geográfico que está atrelado ao produto ou serviço pode ser tanto o nome oficial quanto o tradicional ou usual da área geográfica.

Nos termos da legislação brasileira, a indicação de procedência refere-se ao reconhecimento e à notoriedade da origem geográfica do produto ou serviço, enquanto a denominação de origem diz respeito à qualidade ou à característica diferenciada pelo produto ou serviço vinculado à origem geográfica.

A indicação de procedência é proteção jurídica da relação entre o produto e o serviço e sua reputação, como reconhecimento social à sua origem geográfica determinada, sendo facilmente identificável sua específica procedência. A localidade é reconhecida como centro de extração, produção ou fabricação de um produto ou como centro de prestação de um serviço. A identificação entre o produto ou serviço e o lugar é tamanha, que serve de tema para artigos científicos, livros ou romances, de enredo para música, de fonte de inspiração para poemas e crônicas, de matéria para reportagens em jornais e revistas etc.

Assim, na indicação de procedência, um produto ou serviço não pode estar vinculado a qualquer local, mas, sim, e exclusivamente, designar o local de origem pelo qual passou a ter reputação como produtor daquele produto ou serviço. Como exemplo de necessidade desta proteção, pode-se citar a castanha extraída das matas da Amazônia paraense, conhecida regionalmente como castanha do Pará, que, por carecer de proteção jurídica o nome do produto, no mercado internacional é conhecida como castanha do Brasil (Brazil nuts). Neste caso, a indicação geográfica se constituiria do nome (geográfico) do Estado brasileiro, tal como a indicação de procedência cachaça do Brasil é protegida juridicamente desde 2001.

Mas já se conta no Pará com alguma proteção de indicação geográfica. Por exemplo, é famoso o artesanato de brinquedos de miriti²³ da cidade de Abaetetuba. A Associação dos Artesãos de Miriti de Abaetetuba, com o apoio do Estado e de organismo de apoio ao pequeno empresário (Sebrae), está requerendo a titularidade do artesanato em direitos de indicação de procedência.

Já a denominação de origem diz respeito à origem geográfica do produto ou serviço, identificando-o a um espaço geográfico delimitado, por suas qualidades ou características específicas, incluindo fatores naturais e humanos. O processo ou método para obtenção de produto ou serviço é característico da localidade, sendo uma prática constante e tradicional do lugar.

A inclusão dos fatores humanos foi novidade na legislação brasileira, pelo que foi possível identificar mão de obra local como qualidade ou característica essencial à sua origem na produção de produtos ou prestação de serviço. Os produtos do artesanato local, por exemplo, graças a esta condição legal, contam com a possibilidade de proteção jurídica.

As espécies de indicação geográfica (tanto a indicação de procedência quanto a denominação de origem) não têm entre si hierarquia legal, o que significa dizer que os produtores ou prestadores de serviço podem lançar mão de um ou de outro, ou de ambos, para tutelarem o produto ou serviço que explorem.

Nesse quadro, é intuitivo que o exercício de direito ao uso exclusivo do nome geográfico tem por princípio o associativismo. A utilização do nome geográfico pelos produtores é feita coletivamente por meio de associação. A atividade econômica desenvolvida na localidade pode ser individual ou coletiva, por cooperativa ou outro meio, mas a utilização do nome geográfico, com exclusividade, é exercida coletivamente.

Assim, não há exclusividade subjetiva, pois a propriedade e o uso da indicação geográfica são de direito de todos os produtores e prestadores de serviços estabelecidos no local. A única exceção para o exercício individual do nome geográfico é a hipótese de existir um único produtor ou prestador de serviço vinculado à atividade econômica de determinado espaço geográfico.

O pedido de reconhecimento de um nome geográfico como indicação geográfica, por lei, somente pode ser apresentado por sindicato, associação, instituto, ou pessoa jurídica com representatividade coletiva dos interesses dos produtores ou prestadores de serviço, atuando como substituto processual de seus membros. Entretanto, tem legitimidade para reclamar a utilização indevida de indicação geográfica qualquer produtor ou prestador de serviço, além do organismo coletivo.

O titular da indicação geográfica tem direito a se proteger contra quem apresente falsa indicação geográfica, seja na fabricação, importação, exportação, venda, exposição, oferta à venda ou manutenção em estoque de produto ou serviço falso, conforme o caso.

O órgão oficial que atribui a indicação geográfica ao seu titular é o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). Como a indicação geográfica significa o reconhecimento estatal de uma situação fática previamente existente, a proteção jurídica do Estado assume a natureza declaratória. Enquanto perdurar o reconhecimento social do produto ou serviço ao nome geográfico, de acordo com os termos da lei no tratamento da indicação de procedência e da denominação de origem, perdura a tutela ao produto ou serviço, não existindo um prazo de vigência da proteção.

7. EPÍLOGO

A indicação geográfica é produto do capitalismo moderno que implica, de certo modo, em apropriação da natureza quando trata especificamente, por exemplo, de frutas e produtos extrativistas, que são transformados em mercadorias para serem vendidos no mercado.

A indicação geográfica nasceu originariamente a partir do agronegócio. Entretanto, nada obsta que este mecanismo moderno seja aproveitado para a proteção de produtos extrativistas e serviços praticados pelas populações locais tradicionais do meio ambiente amazônico.

Tal instrumento promove o desenvolvimento socioeconômico regional por vários fatores: insere com segurança para o consumidor o produto ou serviço no mercado, dá maior competitividade, agrega valor, gera empregos, fixa a população na zona rural. Indiretamente, gera muitas atividades econômicas ligadas às localidades de origem do produto ou serviço, por exemplo, o turismo.

Urge, todavia, que sejam implementadas políticas públicas que fortaleçam as várias potencialidades que a indicação geográfica pode desempenhar na economia sustentável. Como o processo de reconhecimento e a manutenção da indicação geográfica requerem investimentos, por um lado, enquanto, por outro, para que seja estendido tal direito às populações tradicionais locais, haverá necessidade de os governos locais e regionais darem apoio, orientação e acessibilidade, por meio de programas e políticas, para que tais carentes comunidades possam usufruir do direito.

Indispensável a proteção efetiva dos produtos e serviços vinculados a um nome geográfico, porque assim se evita a concorrência desleal.

No Estado Democrático de Direito, a indicação geográfica serve de instrumento de inclusão social e econômica das populações tradicionais da Amazônia, bem como aos produtores locais do agronegócio.

8. Referências

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LIMA, Francisca Dantas; GIESBRECHT, Hulda Oliveira; LIMA, Solange Ugalde de. Indicação geográfica: agregação de valor aos produtos amazônicos. T&C Amazônia, 11(V), junho de 2007, p. 42. Disponível em: <http://www.portal.funcapi.br/revistas>. Acesso em: 17 abr. 2010.

LOCATELLI, Liliana. Indicações geográficas: a proteção jurídica sob a perspectiva do desenvolvimento econômico. Curitiba: Juruá, 2008.

MATTOS NETO, Antonio José de. O estado de direito agroambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2010.

______. Levando a Amazônia a sério. In: MATTOS NETO, Antonio José de (Org.). Estado democrático de direito e direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2010.

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SACHS, Ignacy; MENDES, Armando D. A inserção da Amazônia no mundo. In: CASTRO, Edna; PINTON, Florence. Faces do trópico úmido: conceito e novas questões sobre desenvolvimento e meio ambiente. Belém: Cejup/Ufpa-Naea, 1997.

SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos. São Paulo: Peirópolis, 2005.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

1 Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo. Professor nos Cursos de Pós-Graduação da Universidade Federal do Pará e Universidade da Amazônia (UNAMA). Membro da União Mundial de Agraristas Universitários (UMAU) –, com sede em Pisa (Itália). Membro Fundador da Academia Brasileira de Letras Agrárias. Membro da Academia Paraense de Letras. Membro Fundador da Academia Paraense de Letras Jurídicas. Advogado. Procurador da Fazenda Nacional. Diretor Geral do Instituto de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Pará. Autor de livros e artigos publicados no Brasil e estrangeiro. Contato: antoniojose@ajmattos.adv.br.

2 LIMA, Francisca Dantas; GIESBRECHT, Hulda Oliveira; LIMA, Solange Ugalde de. Indicação geográfica: agregação de valor aos produtos amazônicos. In: T&C Amazônia, 11(V), junho de 2007, p. 42. Disponível em: <http://www.portal.funcapi.br/revistas> Acesso em: 17 abr. 2010.

3 Idem, ibidem.

4 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. I, p. 287.

5 Idem. Direito e moral. Tradução de Sandra Lippert. Lisboa: Instituto Piaget, s/d., p. 32.

6 Idem, p. 33.

7 Idem, ibidem.

8 Idem. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Op. cit., p. 290.

9 Idem. Direito e moral. Op. cit., p. 34.

10 Idem. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Op. cit., p. 113.

11 MIRANDA, Daniela; HANSEL, Cláudia. Direito ambiental, política e democracia: a política deliberativa em Habermas como condição de possibilidade de se pensarem novos caminhos democráticos. In: SPAREMBERGER, Raquel Fabiana Lopes; PAVIANI, Jayme (Org.). Direito ambiental: um olhar para a cidadania e sustentabilidade planetária. Caxias do Sul: Educs, 2006. p. 200.

12 Idem, p. 199.

13 Idem, p. 202-206.

14 Tais constatações foram inferidas pela cientista política americana Elinor Ostram, da Universidade de Indiana, que estuda os bens comuns, vencedora do Prêmio Nobel de Economia de 2009. Suas obras resultam de experimentações empíricas de manejos tradicionais sustentáveis praticados por pescadores, camponeses e povos da floresta no mundo.

15 LOCATELLI, Liliana. Indicações geográficas: a proteção jurídica sob a perspectiva do desenvolvimento econômico. Curitiba, Juruá, 2008. p. 39-40.

16 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 82.

17 LOCATELLI, Liliana. Op. cit., p. 40.

18 Idem, p. 41.

19 Idem, p. 51.

20 Idem, p. 65.

21 Idem, p. 54.

22 Idem, p. 65.

23 O miriti é uma palmeira muito comum nas áreas de várzea da Amazônia, e sua levíssima polpa ou bucha serve para confeccionar brinquedos. Fazem-se cobras, barcos, pássaros e carrosséis de brinquedo para serem tradicionalmente vendidos na Festa do Círio de Nazaré, que acontece no segundo domingo de outubro em Belém do Pará.

3

Fundamentos para o Debate Ambiental no Plano Internacional

sobre a obrigação jurídica de se adotarem práticas ambientalmente sustentáveis na ordem constitucional brasileira

Antonio José de Mattos Neto¹

Ricardo Nasser Sefer²

1. INTRODUÇÃO

A humanidade encara um dos maiores desafios de que se tem notícia histórica. No início do século XXI, acompanhamos sucessivas catástrofes naturais que atestam a força da natureza ante a ação deletéria do homem. Como exemplos: o derramamento de óleo no Golfo do México, as inundações provocadas por chuvas nos estados do Rio de Janeiro e de Santa Catarina, o Furacão Katrina, o Tsunami na Ásia, Terremotos no Chile e no Haiti, entre tantos outros eventos notórios e de grandes proporções até hoje pouco explicados.

Existe um consenso de que a poluição mundial chega a níveis próximos do insuportável, muitas vezes incentivada por comportamentos individualistas, desapegados da responsabilidade de cada pessoa na sociedade. Mundo afora, os esforços para uma necessária mudança de paradigma vêm se mostrando tímidos e pontuais, isto quando efetivamente existentes³.

As ações que acompanhamos na realidade ambiental vigente parecem muito mais voltadas a interesses subjetivos de cada pessoa ou organização. O que se busca, via de regra, é demonstrar à sociedade uma postura ecologicamente correta, usualmente por meio de práticas de comunicação em massa. Tanto é assim, que as grandes corporações são as maiores responsáveis pela inserção da temática como vantagem competitiva.

Esta não é uma crítica àqueles que adotam este tipo de postura, eis que interesses pessoais devem merecer atenção. É o reconhecimento de que estas têm sua importância estratégica na difusão das obrigações ambientais, contudo suas ações serão insuficientes caso não façam parte de uma mudança de paradigma rumo a uma postura coletiva que reconheça nas práticas sustentáveis um elemento essencial a integrar a série de obrigações que o ser humano possui perante seu próximo.

A prática social geral ainda parece distante de uma postura consciente da relevância da adoção de práticas sustentáveis próprias como elemento essencial do dever de cidadania, estipulado pela Constituição Federal de 1988 (art. 1º, II) como fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro, impondo, assim, não apenas direitos, mas igualmente deveres perante o interesse comum.

Este fenômeno, chamado de “individualismo ambiental” pela doutrina americana⁴, contribui para uma visão parcial das soluções que precisam ser pensadas e executadas comunitariamente. Consiste em elogiar e prestigiar práticas ecologicamente corretas do próximo, mas sem assumir o compromisso (ou o sacrifício) de adotar suas próprias ações em sentido semelhante.

Isto ocorre não só entre pessoas físicas, mas igualmente quando verificados conflitos de interesses entre Municípios, Estados e países. Exemplo recente ocorreu na Convenção do Clima de Copenhague (COP 15), ocorrida no final de 2009, na qual as nações presentes preferiram privilegiar seus próprios interesses, em detrimento de um acordo vinculante para a redução de emissões de gás carbônico em nível mundial. Na oportunidade, foi aprovada uma nova “declaração de intenções”⁵, sem qualquer caráter obrigatório ou dotada de metas objetivas.

Este é um fenômeno de características e peculiaridades novas, mas que segue lógica semelhante a outras situações em que a melhora coletiva só pode ser alcançada por uma ação coordenada dos atores responsáveis, de forma que a ação isolada de um deles trará prejuízo a todos. O consagrado “equilíbrio Nash”⁶, teoria elaborada pelo matemático americano John Nash, mereceu prêmio Nobel por explicar e detalhar esta doutrina.

Ao transferir a lógica de raciocínio para a matéria ambiental, definimos a situação atualmente vivida pela sociedade moderna como impasse ambiental, em que os diferentes integrantes do conjunto social recusam-se a adotar práticas de interesse coletivo, por acreditar que agindo isoladamente poderão atingir melhores padrões econômicos e sociais.

Esta situação é peculiar, especialmente quando constatada uma das maiores incoerências na sociedade atual: as mesmas pessoas que se consideram ambientalmente responsáveis e que, por conta disso, apontam a defesa ambiental dentre suas prioridades continuam a se comportar de forma não sustentável, contribuindo prejudicialmente para a qualidade ambiental. Esta contradição entre pensamentos e ações, por si só, já merece atenção jurídica.

Quando adicionada a parcela da sociedade que considera a proteção ambiental como fator secundário dentre suas prioridades e modos de vida, percebe-se que o cerne deste estudo possui relevância peculiar, eis que a compreensão jurídica da chamada ética ambiental ainda é elemento que demanda muito debate doutrinário para que se torne realidade na prática social.

É de se registrar a importância da construção teórica sobre a “responsabilidade ambiental” como elemento integrante de um paradigma da ética ambiental que seja suficiente a justificar a necessidade de mudança de postura em face das ameaças de desastres naturais, que não respeitam fronteiras territoriais ou mesmo escolhem vítimas, atingindo a todos, indiscriminadamente. Mesmo ações coletivas devem ser justificadas de forma individual para que cada pessoa seja convencida da relevância de sua ação em conjunto para o bem do coletivo.

Em matéria ambiental, o grande desafio que a sociedade contemporânea enfrenta traduz-se na materialização de mecanismos que aproveitem a vontade abstrata das pessoas em contribuir com ações ecologicamente sustentáveis, como forma de abandonar padrões de consumo e de vida incompatíveis com a atual realidade⁷.

Para tanto, parte-se de constatações simples que, em parte, explicam a dificuldade que ora enfrentamos. Não existiu um movimento coordenado e voluntário com o intuito de adotar práticas que hoje prejudicam a qualidade ambiental, pelo contrário, o modo de vida que culmina com a insustentabilidade ambiental foi construído a partir de pequenas escolhas, muitas vezes inconscientes, tais como: dirigir ao invés de caminhar; desperdiçar água como se esta fosse infinita; utilizar pesticidas em biomas não acostumados etc.

Contudo, o processo de mudança dificilmente surgirá de forma natural. Pelo contrário, exatamente por impor comportamentos aos quais o ser humano não está acostumado, a adaptação das práticas individuais ao interesse ambiental coletivo nasce como um desafio de grandes proporções e dificuldade ímpar, posto que pressupõe um processo de convencimento de massa, primeiro sobre a importância do meio ambiente e depois acerca da necessidade de pequenos sacrifícios e adaptações no modo de vida humano como forma de reduzir as incertezas e catástrofes ambientais, cujas proporções são ainda desconhecidas.

A uma primeira vista, pode parecer sedutora a ideia de pleitear por uma revolução das práticas ambientais, com reformas radicais nas estruturas e no pensamento da sociedade, contudo a prática jurídica contemporânea é realista ao definir que uma sociedade só produzirá instituições e práticas melhores do que outrora por meio da evolução, calcada em um processo imparcial de convencimento que produzirá alterações graduais de pensamentos e posturas⁸.

Este breve panorama introdutório, voltado essencialmente a uma análise preliminar do comportamento humano e das interações entre suas comunidades, deve ser alargado e compatibilizado com o processo de soluções coletivas que constitui imposição da particularidade do bem ambiental. Mais que isso, propostas coerentemente pensadas e executadas no plano internacional, mas sempre em consideração às “dívidas históricas” e às necessidades atuais dos diferentes Estados soberanos. A compatibilização destes interesses é matéria que ainda provocará calorosos debates internacionais.

2. Direito Ambiental Internacional

O caráter transfronteiriço do bem ambiental é consenso que dispensa maiores comentários. Esta sólida premissa é confirmada pelo surgimento do chamado “direito ambiental internacional”, disciplina jurídica primordialmente protagonizada pelos países do Norte na década de 1970 e que ganhou rápida extensão e legitimidade no âmbito internacional⁹.

Inicialmente, a imposição de regras ambientais de caráter internacional esteve estritamente ligada a aspectos ecológicos, os quais eram considerados pelos países do Sul como secundários dentre tantas mazelas sociais e econômicas vivenciadas, razão pela qual defendiam o chamado “direito de se desenvolver”. Na verdade, a proposta superficial e genérica de alteração dos padrões de vida em vista de considerações ambientais parecia mais um novo instrumento de dominação e submissão frente àquelas nações economicamente mais abastadas, o que motivou resistência naqueles países.

Mais tarde, já na década de 1990, a tensão entre direito do meio ambiente e direito do desenvolvimento foi harmonizada com a proposta definitivamente estruturada na ECO-92 (Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e Desenvolvimento) de buscar a conciliação entre desenvolvimento socioeconômico e conservação e proteção dos ecossistemas, quando teve início na doutrina internacional o progresso do meio ambiente enquanto elemento de estudo do Direito Internacional¹⁰, tornando-se o cerne do conceito de Ecodesenvolvimento ou Desenvolvimento Sustentável.

Esta modalidade de estudo jurídico não se limita à necessidade de pacificação dentre interesses jurídicos contrapostos, mas se volta também essencialmente à solução de problemas comuns, que cada dia mais são compartilhados na sociedade globalizada.

Tal categoria jurídica não é homogênea ou organizada, tornando-se um desafio que o direito ambiental internacional ainda começa a enfrentar. Alguns fatores contribuem para a realidade: diversidade de fontes, comportamentos diferentes no trato da eficácia de suas normas, ausência de uma instituição central ordenadora de todas as normas internacionais, variações dentre os níveis internos de fundamentalidade das normas (cogentes ou não cogentes), entre tantos outros¹¹.

Outra problemática advém do fundamento lógico desta formação jurídica incipiente, seja este antropocêntrico (natureza vista como um instrumento para as finalidades humanas), seja biocêntrico (natureza como valor autônomo integrante da sociedade).

Deve-se notar que a definição desta questão trará grandes repercussões práticas para a produção da base normativa internacional ou mesmo na interpretação desta. Por outras palavras, a depender dos valores sociais que deverão orientar os processos jurídicos, diferenças surgirão na evolução das regras que regulamentarão o desenvolvimento desta nova perspectiva do direito.

As diferentes concepções e os distintos atores que hoje são tidos como integrantes da comunidade internacional tornam a compatibilização de interesses um processo construtivo lento e gradual, ante a necessidade de garantir pluralidade nos debates.

Por outra perspectiva, a diversidade é também um grande trunfo, já que é da heterogeneidade que advêm a diversidade e a flexibilidade dentre interesses díspares, estes elementos fundamentais para a expansão da regulamentação jurídica ambiental internacional.

Em comum, o direito ambiental internacional busca no chamado “estudo das fontes” a explicação sobre como são produzidas as normas internacionais e em que contexto se desenvolvem. Tal ramo é deveras dinâmico, eis que compartilha processos políticos, econômicos e sociais, em meio a contextos internacionais extremamente cambiantes, que pressupõem constantes adaptações¹².

Um sério ponto de fragilidade jurídica das normas de direito ambiental internacional reside na inexistência de coordenação entre os acordos ambientais, que são elaborados conforme necessidades momentâneas de cada Estado¹³. Aliado a isto, em que pese a relevância inegável da matéria no âmbito internacional, inexiste Organismo Internacional dotado de força jurídica suficiente para impor decisões sobre os interesses de cada nação, à semelhança do que já ocorre com a Organização Mundial do Comércio (OMC).

Atualmente, o Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA) é o fórum mais importante para os debates travados internacionalmente, entretanto sequer possui personalidade jurídica internacional, pois é somente uma reunião de subprogramas específicos organizados pela Organização das Nações Unidas (ONU)¹⁴.

Mencionada carência resulta, via de regra, em produção jurídica descentralizada e horizontalizada, mas sempre dinâmica¹⁵, de modo que o “diálogo das fontes” assume relevância ímpar, já que é a partir da reflexão dialética entre os fundamentos do Direito Internacional que surgirão as normas cogentes, que possuem como mérito principal: “conjugar um mínimo axiológico a toda relação internacional e, com isso, garantir a manutenção da própria sociedade e da ordem pública internacionais”¹⁶.

Dentre os princípios basilares do Direito Internacional, a Carta de São Francisco de 1945¹⁷ estipula como principais: igualdade entre Estados, autodeterminação dos povos, solução pacífica dos conflitos, solidariedade, não intervenção, boa-fé e a não utilização de ameaça ou uso de força.

Ocorre que mesmo este mínimo valorativo deve ser interpretado em consideração à realidade fática, de modo que tutele as situações comuns, sem desconsiderar que nem sempre pode ser aplicado de forma absoluta ou acrítica.

Neste particular, deve-se atentar para a advertência feita por Wagner Menezes¹⁸, que aponta estes princípios como sedimentados na história a partir das experiências contidas na sociedade internacional, sejam elas acertadas ou não, razão pela qual não se podem interpretar os princípios como valores imutáveis do Direito Internacional, já que eles vêm constantemente se aperfeiçoando por conta do amadurecimento e da dinamização das relações internacionais.

Desta feita, caminha-se para entender que a principal função do direito ambiental internacional, quando consideradas as características e peculiaridades aqui tratadas, reside substancialmente no objetivo de formação de uma sólida consciência jurídica e moral na sociedade internacional, isto em consideração à própria necessidade de subsistência do ser humano.

Assim é que, ante as exigências da questão ambiental internacional, este ramo do direito deve servir à efetivação do bem comum, por meio da adequação e formulação de normas jurídicas aptas a responder tempestivamente às demandas da comunidade.

3. Limites à soberania

Outro ângulo de debate que se apresenta necessário para a análise aqui desenvolvida consiste na reflexão sobre os limites soberanos de cada Estado.

É impossível que algum Estado viva isolado da convivência mundial. A interação entre países é fundamental para o desenvolvimento comum, seja na troca de mercadorias, informações, valores ou mesmo conhecimento. É este nível de interação e a forma como esta ocorrerá que determinarão o ponto ideal entre os limites soberanos de cada Estado e o dever de solidariedade nos intercâmbios internacionais¹⁹.

O problema é que, assim como é da natureza do ser humano a competitividade expressa na busca constante por melhora de sua condição perante a sociedade, isto também ocorre em relação aos países, que estabelecem a necessidade de melhora no cenário econômico como prioridade a ser atingida na sua relação mundial. Tal situação implica em redução da parcela da soberania que cada país está disposto a ceder em vista do bem comum.

Em nações com nível de interação internacional mais aprofundado, vem se tornando cada vez mais comum que o compartilhamento da soberania de cada Estado conduza a alianças supranacionais de objetivos comuns; maior exemplo disso é a hoje constituída União Europeia.

A cessão de parcela da soberania de cada nação é pressuposto para que os processos de tomada de decisões observem os interesses de todos os envolvidos, além de constituir exigência da própria obrigação humana de atenção ao próximo²⁰.

Contudo, questões como a proximidade geográfica e a identidade cultural vêm se mostrando como principais fatores que determinam essa aproximação, em detrimento de outras questões de relevo para a convivência na sociedade mundial, como a convergência de interesses ambientais.

Esta é fronteira nova, ainda a ser desmistificada pelas nações, especialmente no atual cenário de desastres ambientais cada vez mais comuns e abrangentes.

A soberania é classicamente definida como uma medida de poder limitada territorialmente. Nesta linha, expressa a capacidade de mando conferida a cada Estado; o direito de dar ordens incondicionadas aos indivíduos componentes de seu território²¹.

Dois são seus fundamentos básicos: a independência na ordem internacional e a supremacia na ordem interna.

É de se notar que esta configuração clássica não deve ser interpretada ao extremo, sob o risco de o excesso desconsiderar a necessidade de reavaliação crítica deste conceito.

Os principais contornos do conceito jurídico de soberania remontam a um tempo no qual os poderes de cada Estado eram rigidamente definidos por fronteiras territoriais, constituindo a sua proteção uma das principais atividades de cada nação, ao tempo das guerras por conquistas territoriais. Hoje, as relações internacionais não são mais assim.

Vive-se um ambiente marcado, primordialmente, pelo cooperativismo internacional e pela extrema dependência entre as principais economias do mundo; prova disso são os constantes efeitos cascatas provenientes dos problemas econômicos oriundos de diferentes países que não são fronteiriços, mas que mantêm vínculos globalizados por relações econômicas.

Celso Ribeiro Bastos adverte que o conceito de soberania estará caduco se o encararmos como uma quantidade de poder que não possa sofrer restrição. Será atual se significar uma qualidade ou atributo a ser exercido conforme as necessidades da ordem jurídica estatal²².

A marca de relativização do poder soberano estatal deve ser rigorosamente justificada, como forma de evitar que ataques à soberania interna de cada nação se proponham a atingir objetivos não tão nobres.

No âmbito da geopolítica mundial, podemos recorrer ao trabalho do espanhol Quim Brugué, que confere ao Estado um papel de negociador fundamental para atuar politicamente em uma rede de interações complexas, devendo invocar sua soberania para converter-se em um ator crucial nas negociações políticas, e não mais para exercer o controle absoluto sobre determinada sociedade. A negociação substituiria a autoridade como recurso fundamental para dotar o Estado de capacidade para governar, enquanto a rede substituiria o território físico contínuo como referência espacial para aplicar as capacidades de governo²³.

De todo evidente que a relativização da soberania não importa na nacionalização de riquezas mundiais ou de patrimônios da humanidade, por exemplo, museus, obras de arte, patrimônios naturais etc., mas confere aos seus titulares um dever adicional perante a comunidade internacional, que reconhece a soberania de cada Estado sobre suas riquezas, mas exige a sua utilização conforme interesses, coletiva e internacionalmente, relevantes.

O estágio jurídico de cooperação entre países não mais permite que a soberania interna seja utilizada como fundamento para justificar abusos de direitos ou arbitrariedades cometidas nos limites de cada fronteira, quando se verifica que estas situações resultam em prejuízos que os limites territoriais não são capazes de conter, mormente em se considerando o respeito aos direitos humanos.

4. Solidariedade como traço distintivo da cidadania ambiental

O dever de solidariedade é um dos principais fundamentos valorativos que compõem as relações jurídicas modernas. Verdadeiro dogma, que ganha relevância com o estreitamento das relações de dependência entre as pessoas.

Não é sem razão que foi previsto como marco dentre os chamados direitos fundamentais de 3ª geração, de titularidade difusa ou coletiva, não concebidos para tutelar o homem individualmente, mas os diferentes tipos de coletividades²⁴.

Este posicionamento dentro das diferentes gerações de direitos fundamentais não tem escopo de transparecer um caráter de substituição em relação às precedentes, em que pese receba algumas críticas com este argumento²⁵.

Na verdade, é extremamente esclarecedor para comprovar que a efetivação de direitos fundamentais, ao longo da história, vem se fazendo de forma gradual, sem que as conquistas anteriores sejam perdidas nas fases posteriores, o que já é chamado inclusive de princípio da vedação do retrocesso, hoje aceito e reverberado na prática jurídica²⁶.

Ainda que não possamos identificar o momento exato entre as distintas épocas de prevalência entre as gerações, o certo é que existem tempos em que uns se fazem mais necessários do que outros, sem que estes ou aqueles percam sua validade jurídica, mas apenas sendo relegados a uma posição em que, a qualquer momento, possam recuperar papel decisivo na prática jurídica.

As gerações de direitos fundamentais são respostas às necessidades predominantes de cada instante histórico. A numeração entre elas, de certa forma, demonstra a ordem com que estas vão se tornando mais latentes, mas nunca uma prevalência absoluta ou um grau de fundamentalidade maior.

Assim, compreender a 3ª geração como um capítulo novo da experiência de efetivação dos direitos fundamentais importa em reconhecer a existência de uma ordem valorativa que privilegia a função do homem enquanto ser solidário, fraternal e ético nas suas ações perante seu próximo e a sociedade.

A base valorativa é muito semelhante a um dever moral que deve ser seguido como forma de respeito à coletividade, o que chamamos de ética ambiental.

Ao se trilhar um caminho pautado nestes valores jurídicos, será possível identificar um novel dever que se extrai dos princípios gerais do direito e da própria teoria dos direitos fundamentais: o dever de agir na qualidade de componente de um sistema maior que depende das ações isoladas para construir um todo em respeito ao bem comum. A ética ambiental é, assim, o grande traço distintivo da cidadania ambiental.

4.1. Solidariedade no ordenamento constitucional brasileiro

O princípio jurídico da solidariedade está presente no art. 3º, I, da Constituição Federal, enquanto objetivo fundamental da República Federativa do Brasil²⁷. A cláusula aberta constitui dever a ser observado tanto pelo Estado Brasileiro nas suas relações internacionais quanto pelos próprios cidadãos componentes da sociedade brasileira.

Na verdade, a norma constitucional se propõe muito mais do que enunciar um dever que oportunamente pode ou não ser observado, mas, sim, almeja constituir um estado jurídico de solidariedade nas relações entre Estados e/ou pessoas.

É neste contexto que o dever de agir em consideração ao próximo deixou de ser assunto exclusivamente atinente ao campo da moral ou da ética, para constituir autêntico e nobre dever jurídico de observância obrigatória, que encontra como fundamentos valorativos aqueles conceitos, mas que atualmente já possui a força impositiva ditada pelo direito.

A imposição de solidariedade não se resume aos componentes da geração em que vivemos, muito mais que isso. O art. 225 da Constituição Federal enuncia que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, atribuindo ao Poder Público e ao particular o dever de preservá-lo para as presentes e futuras gerações. É este o fundamento constitucional da chamada responsabilidade ambiental intergeracional.

O agir em consideração ao próximo, quando se trata de matéria ambiental, remete a um dever de ação verdadeiramente coletiva, muitas vezes imperceptível para um único ator, mas de grande relevância para o conjunto²⁸. Dificilmente, uma consequência negativa será constatada ao tempo e no lugar em que teve início a ação potencialmente danosa.

Aqui reside uma das grandes deficiências das políticas internacionais de controle da qualidade ambiental. Inexistem sanções aptas a desestimular práticas nocivas ao meio ambiente. Como já dito, assistimos ao longo dos anos a reiterados acidentes ou catástrofes ambientais, muitos dos quais com consequências deletérias que ultrapassaram as fronteiras soberanas dos Estados, sem que nada tenha sido feito para impor uma regulamentação jurídica apta a estimular ações preventivas.

Juridicamente, não se nota alternativa senão recorrer ao dever de cooperação solidária entre as nações como fundamento para impor ações comprometidas com a manutenção do meio ambiente do planeta em condições ecologicamente equilibradas, sem desconsiderar a necessidade de desenvolvimento de muitas nações como solução para melhoria da qualidade de vida dos seres humanos²⁹.

Por evidente que os métodos para atingir padrões aceitáveis relativos às condições de vida da população não serão os mesmos utilizados de outros tempos. Não podem os países em desenvolvimento pleitear, sob a escusa de injustiças históricas ou limites territoriais soberanos, um modelo econômico anacrônico, que não considere, com a sensibilidade devida, os desafios que a questão ambiental impõe.

De outro lado, seria temerário ignorar a história da formação econômica, social e ambiental de cada aglomerado humano como elemento de análise das proposições a serem adotadas.

A solução caminha rumo a uma solução intermediária, que considere as possibilidades fáticas de ação de cada comunidade, sem radicalismos, principalmente nas políticas econômicas, aliando à análise a dívida deixada pela história por conta de diferenças sociais, ambientais ou econômicas, que, via de regra, resultam em deficiências na qualidade de vida destas pessoas.

O ordenamento constitucional pátrio possui base normativa suficiente para impor esta conduta tanto na ordem jurídica interna quanto na internacional, eis que os objetivos fundamentais da República devem ser perseguidos em ambos os tipos de relação. Adiciona-se a isto a prevalência dos direitos humanos como construído único ainda que sistematizado em gerações na qualidade de princípio que rege as relações internacionais brasileiras.

5. Considerações finais

Construir uma linha de argumentação que importe em sacrifícios a direitos individuais é tarefa de difícil justificação. A colheita de resultados mediatos e a longo prazo introduz no processo o dever de justificar por que as condições materiais de cada pessoa serão mais bem incrementadas caso se opte por ações que visem mais ao interesse coletivo do que ao predominantemente individual imediato.

Foi demonstrado que o dever de solidariedade é um postulado que tem como principais beneficiados as gerações futuras, a sobrevivência do modo de vida humano. Não é possível determinar previamente seus sujeitos passivos, os quais, por serem apenas determináveis, não têm sua importância diminuída.

Reconhecendo este valor, a prática jurídica ambiental internacional consagrou o princípio do desenvolvimento sustentável, que foi positivado na Constituição Federal de 1988 (art. 225) como um construído valorativo marcado pelos seguintes elementos essenciais: [1] cidadania (impondo-se ao Poder Público e à coletividade); [2] ética ambiental (o dever de defendê-lo e preservá-lo); [3] solidariedade (para as presentes e futuras gerações); [4] soberania condicionada aos interesses de todos os seres humanos (todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado); e [5] titularidade internacional (bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida).

Nota-se que o ordenamento pátrio encontra-se em plena concordância com os postulados aqui convencionados para a evolução da ordem jurídica ambiental. Por esta razão, a nação brasileira possui o dever jurídico de agir em conformidade com os elementos citados alhures, tanto em suas relações internas quanto nas internacionais, promovendo ainda que seus semelhantes adotem práticas semelhantes em atenção ao bem comum.

Assim, este processo de incorporação dos postulados ambientais ao ordenamento constitucional pátrio ocorreu de forma acertada, eis que considerou e previu – ainda que, por vezes, indiretamente – a maioria das orientações valorativas consagradas teoricamente como estruturantes para a construção do amplo conceito de meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Este trabalho objetivou, ainda que sem finalidade exaustiva, demonstrar quais são os principais destes valores, sua importância na prática social, bem como comprovar o acerto da técnica utilizada pelo Constituinte de 1988 na previsão destes como preceitos fundamentais, seja enquanto direito fundamental (art. 225), seja na qualidade de fundamento da República (art. 1º, II), ou como princípio nas relações internacionais (art. 4º, II).

A base normativa constitucional brasileira é vanguardista no assunto e encontra-se em conformidade com as exigências que emergem da ordem internacional moderna, mormente ante o contexto atual, em que os direitos fundamentais de 3ª geração passaram a assumir papel de destaque, sendo cada vez mais objeto de disputas e demandas entre as nações.

6. REFERÊNCIAS

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TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008.

VARELLA, Marcelo Dias. Direito internacional econômico ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

1 Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo. Professor nos Cursos de Pós-Graduação da Universidade Federal do Pará e Universidade da Amazônia (UNAMA). Membro da União Mundial de Agraristas Universitários – UMAU –, com sede em Pisa (Itália). Membro Fundador da Academia Brasileira de Letras Agrárias. Membro da Academia Paraense de Letras. Membro Fundador da Academia Paraense de Letras Jurídicas. Advogado. Procurador da Fazenda Nacional. Diretor Geral do Instituto de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Pará. Autor de livros e artigos publicados no Brasil e estrangeiro. Contato: antoniojose@ajmattos.adv.br.

2 Advogado, mestre e Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Pará na linha de pesquisa Meio Ambiente e Direitos Humanos. Procurador do Estado do Pará. Contato: rsefer@bol.com.br.

3 BABCOCK, Hope M. Assuming personal responsibility for Improving the Environment: Moving Toward a New Environmental Norm. Harvard Environmental Law Review, v. 33, n. 1, p. 118, 2009. Disponível em: <http://www.law.harvard.edu/students/orgs/elr/vol33_1/Babcock.pdf>.

4 Idem, p. 119.

5 Disponível em: <http://www.denmark.dk/NR/rdonlyres/C41B62AB-4688-4ACE-BB7 BF6D2C8AAEC20/0/copenhagen_accord.pdf>.

6 Na definição da enciclopédia eletrônica Wikipédia: “O Equilíbrio de Nash representa uma situação em que, em um jogo envolvendo dois ou mais jogadores, nenhum jogador tem a ganhar mudando sua estratégia unilateralmente. Para melhor compreender esta definição, suponha que há um jogo com n participantes. No decorrer deste jogo, cada um dos n participantes seleciona sua estratégia ótima, ou seja, aquela que lhe traz o maior benefício. Então, se cada jogador chegar à conclusão que ele não tem como melhorar sua estratégia dadas as estratégias escolhidas pelos seus n-1 adversários (estratégias dos adversários não podem ser alteradas), então as estratégias escolhidas pelos participantes deste jogo definem um ‘equilíbrio de Nash’”. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Equil%C3%ADbrio_de_Nash>.

7 BABCOCK, Hope M. Global Climate Change: A Civic Republican Moment for Achieving Broader Changes in Environmental Behavior. 26 PACE Law Review (forthcoming 2009). p. 3-4. Disponível em: <http://digitalcommons.pace.edu/envlaw/13>.

8 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 230.

9 VARELLA, Marcelo Dias. Direito internacional econômico ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 21.

10 Idem, p. 22.

11 Idem, p. 23-24.

12 FREITAS, Luna. O direito internacional e a teoria das fontes: reflexões sobre as normas peremptórias do jus cogens. In: CASELLA, Paulo Borba; CARVALHO RAMOS, André de (Org.). Direito internacional: homenagem a Adherbal Meira Mattos. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 534-535.

13 VARELLA, Marcelo Dias. Op. cit., p. 27.

14 Para mais informações sobre o PNUMA, ver: <http://www.onu-brasil.org.br/agencias_pnuma.php>.

15 FREITAS, Luna. Op. cit., p. 538.

16 Idem, p. 547.

17 Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_carta.php>.

18 MENEZES, Wagner. Os princípios no direito internacional. In: CASELLA, Paulo Borba; CARVALHO RAMOS, André de (Org.). Op. cit., p. 690-691.

19 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Princípios gerais do direito comunitário. In: BAPTISTA, Luiz Olavo; FONSECA, José Roberto Franco da. O direito internacional no terceiro milênio. São Paulo: LTr, 1998. p. 233-234.

20 BASTOS, Celso Ribeiro; FINKELSTEIN, Cláudio. A institucionalização do MERCOSUL e a harmonização das normas. In: Mercosul: lições do período de transitoriedade. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998. p. 16.

21 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 960.

22 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria geral do estado e ciência política. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 27.

23 BRUGUÉ, Quim; GOMÁ, Ricard; SUBIRATS, Joan. Gobierno e territorio: del Estado a las redes. In: SUBIRATS, Joan (Coord.). Redes, territorios y gobierno. Nuevas respuestas locales a los retos de la globalización. Barcelona: Diputació Barceloca, 2002.

24 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet et al. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 268.

25 TAVARES, André Ramos. Op. cit., p. 454-461.

26 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet et al. Op. cit., p. 368.

27 “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;”

28 BABCOCK, Hope M. Op. cit., p. 9-10.

29 O’NEILL, Catherine A.; SUSTEIN, Cass. Economics and the Environment: Trading Debt and Technology for Nature. 17 Columbia Journal Environmental. L. 93, 1992. p. 95. Disponível em: <http://heinonline.org/HOL/LandingPage?collection=journals&handle=hein.journals/cjel17&div=8&id=&page=>.

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 O Futuro do Estado

a soberania estatal em tempos de globalização

Daniella S. Dias1

1. INTRODUÇÃO¹

O presente artigo tem como tema principal a análise do que vem a ser a soberania estatal frente à globalização. No entanto, o estudo estaria restrito ao aspecto conceitual, se não objetivássemos, de forma crítica, revelar que o futuro dos Estados, na atualidade, é tema diretamente relacionado às formas de exercício do poder político e à legitimidade desse exercício, considerando a existência de diversos atores políticos não estatais, no cenário internacional.

Bodin, Rousseau, Kelsen, Ferrajoli, Dallari, Reale, Campilongo, Lewandowski foram os autores elegidos de forma a permitir uma “incursão” teórica sobre o tema. Verificar-se-á que o conceito de soberania tem sido alvo de novas significações, justamente porque as transformações históricas, políticas, econômicas, tecnológicas e científicas levaram à paulatina investigação sobre o que viria a ser, na atualidade, um Estado soberano.

O artigo objetiva realizar o diálogo crítico com os autores citados, de forma a questionar a legitimidade do conceito de soberania, forjado na Modernidade. Para muitos teóricos, já não há uma única via de consagração da democracia, da cidadania, e essa patente realidade está intrinsecamente relacionada ao papel do Estado e ao exercício da soberania em face das complexas, velozes e inevitáveis transformações provocadas pela globalização.

2. O CONCEITO DE SOBERANIA

O conceito de soberania é tratado teoricamente desde o século XVI. Streck e Morais (2001, p. 155) consideram que a concepção de soberania surge em função da oposição entre o poder estatal e outros poderes.

Se na Antiguidade não há qualquer registro ou definição sobre soberania, na Idade Média, o problema da soberania entra em foco².

Ferrajoli (2002, p. 1-2) salienta que a teoria da soberania, expressão do poder supremo, surge com o nascimento dos grandes Estados nacionais. Logo, não se pode analisar o conceito de soberania apartado da formação político-jurídica do Estado nacional moderno. Para Dallari (2006, p. 74), a soberania é uma característica fundamental do Estado, “uma das bases da ideia de Estado Moderno”.

Jean Bodin é o primeiro teórico a desenvolver o conceito de soberania. Na obra Les six livres de la République, de 1574, Bodin dedica capítulo específico para tratar do conceito de soberania.

Para Bodin, o conceito de soberania estava intrinsecamente relacionado com o conceito de República, pois esta, segundo o autor, seria “(...) un recto gobierno de varias familias, y de lo que les es común, con poder soberano”³ (BODIN, 1997, p. 47).

O autor, no Capítulo VIII do primeiro Livro, define soberania como poder perpétuo e absoluto. Perpétuo, porque a concessão do poder político não tem tempo determinado. E explica o autor que o poder absoluto pode ser delegado, concedido a alguma autoridade, por tempo determinado, limitado. Porém, esse poder é precário, em razão de sua temporariedade. Ainda que o soberano conceda poder e autoridade a outra, ele mantém a soberania⁴.

Para Bodin, o soberano sempre possui um poder residual de soberania, que lhe permite controlar a atuação e evitar abusos dos que dele receberam poder.

Dallari (2006, p. 78), ao estudar a obra de Bodin, afirma que “a soberania coloca o seu titular, permanentemente, acima do Direito interno e o deixa livre para acolher ou não o Direito internacional, só desaparecendo o poder soberano quando se extinguir o próprio Estado”.

Em passagem de sua obra, Bodin afirma categoricamente: “La soberanía no es limitada, ni en poder, ni en responsabilidad, ni en tiempo”:

“Es necesario que quienes son soberanos no estén de ningún modo sometidos al imperio de otro y puedan dar ley a los súbditos y anular o enmendar las leyes inútiles; esto no puede ser hecho por quien está sujeto a las leyes o a otra persona. Por esto, se dice que el príncipe está exento de la autoridad de las leyes. El propio término latino ley implica el mandato de quien tiene la soberanía.

(...) el príncipe no está sujeto a sus leyes, ni a las leyes de sus predecesores, sino a sus convenciones justas y razonables, y en cuya observancia los súbditos, en general o en particular, están interesados” (BODIN, 1997, p. 52-54).

Para Bodin, o soberano absoluto só deveria reconhecer a Deus como poder superior e às leis naturais. O poder soberano e absoluto consistiria no poder do monarca em criar leis para seus súditos sem seu consentimento (BODIN, 1997, p. 57).

Na monarquia, o povo deveria observar as leis e jurar fidelidade ao monarca soberano. Este, por sua vez, deveria juramento somente a Deus, pois dele viria seu poder.

A perpetuidade, outra característica da soberania, estaria relacionada com a pessoa do governante. Bodin (1997, p. 50) escreveu: “La palabra perpetua se ha de entender por la vida de quien tiene el poder”.

Em 1762, Rousseau, com base no contrato social, afirma que o poder soberano reside não na pessoa do governante, mas no povo. A soberania expressa o exercício da vontade geral, sendo inalienável e indivisível. A todos pertence a soberania (BLANCO, 2000, p. 34).

Como bem salienta Blanco (2000, p. 34), Rousseau afirma que é necessário que cada indivíduo esteja submetido ao alcance ilimitado da soberania do Estado, que é inalienável, irresponsável e indivisível. Porém, a soberania é da comunidade, do povo.

Rousseau criou a ideia de soberania popular fracionada, isto é, cada um dos membros da sociedade possui uma fração individual do poder soberano, o que a tornava um poder indelegável.

O governante não deve mais respeito ao poder superior divino. É na sociedade, em razão do pacto social, que o governante recebe o poder absoluto sobre todos os seus membros, mas esse poder absoluto é proveniente e dirigido pela vontade geral. Isto vem a ser soberania (DALLARI, 2006, p. 78)⁵.

Lewandowski (2004, p. 226-227), por sua vez, afirma que a ideia de contrato social permitiu garantir a igualdade e a liberdade, pois todos têm as mesmas condições e os mesmos direitos, e a liberdade só pode ser garantida por meio do contrato social, por meio da obediência às leis. E ressalta: “Rousseau inaugurou, por assim dizer, uma visão ‘radical’ da democracia, por que a fez repousar na absoluta igualdade política dos cidadãos, que exprimem sua vontade de forma direta, sem qualquer intermediação” (LEWANDOWSKI, 2004, p. 228).

É interessante considerar que, da queda da monarquia absoluta e, por consequência, dos paradigmas então consolidados sobre o conceito de soberania, surge uma nova visão, uma nova forma de entender a soberania – que não mais reside no soberano, no monarca. A soberania advém do povo.

A análise do texto de Sieyès – Qué es el tercer Estado? – é uma obra exemplar para demonstrar que a soberania da nação⁶ substituiu a soberania exercida pelo rei, e, então, é com base no Direito e em razão do pacto social que o Estado exerce a soberania (LEWANDOWSKI, 2004, p. 229-230).

O conceito político de soberania ganhou definição jurídica estreitamente relacionado com a ideia de Nação. A soberania advém da Nação, que nada mais é do que a expressão da união de um povo em razão de uma identidade e características comuns. A soberania é a expressão do poder político do povo de uma Nação; “a nação é a fonte única do poder de soberania” (MALUF, 2006, p. 32).

Esse estreito relacionamento entre soberania e Nação serviu, durante o século XIX, para justificar a atuação das grandes potências que objetivavam a colonização, as conquistas territoriais, a opressão de povos. Como salientam Streck e Morais (2001, p. 156), a soberania – expressão do poder político – serviu para justificar as conquistas territoriais realizadas pelas grandes potências, pois estas eram realizadas em nome do Estado.

Muitos autores dizem que a soberania é o poder do Estado. Outros dizem que ela é uma qualidade do poder do Estado.

O fato é que a soberania é um conceito jurídico que vem legitimar o exercício do poder político, pois está relacionada à concepção de poder.

Dallari (2006, p. 80) ensina que a concepção jurídica de soberania nada mais é do que a expressão do “poder de decidir em última instância sobre a atributividade das normas”, isto é, sobre a eficácia jurídica das normas. Dallari afirma que “a soberania é poder jurídico utilizado para os fins jurídicos”.

Hans Kelsen diz ser a soberania expressão da unidade da ordem jurídica. Para Kelsen, o Estado é o Direito, e não há outro Direito que não seja aquele concebido num sistema gradativo de normas. Nesse sentido, o autor reduz o poder político à norma⁷.

O poder do Estado nada mais é do que a expressão do Direito positivo. O Estado não é o criador das regras. É a pura expressão do Direito, do conjunto normativo, logo o poder político é a expressão da ordem jurídica, o poder juridicamente qualificado.

A concepção de Kelsen sobre soberania é eminentemente formal, positivista, pois o autor entende que a soberania é a expressão de um sistema de Direito de forma exclusiva. Ao analisar o pensamento de Kelsen, sustenta Maluf (2006, p. 34) que é da “estatalidade integral do Direito”, pois a soberania é de natureza jurídica e trata-se de um direito do Estado, que tem caráter absoluto⁸.

Reale, por sua vez, apresenta interessante perspectiva sobre soberania.

Afirma que é um grande erro considerar o Estado puramente sob o aspecto jurídico ou mesmo assemelhar o Estado com sua doutrina jurídica (REALE, 2005, p. 125). O aspecto jurídico é bastante importante na análise do problema da soberania, mas a soberania não pode se limitar à produção jurídica estatal. E assegura: “Uma concepção exclusivamente jurídica da soberania seria tão falha como uma outra puramente social” (REALE, 2005, p. 139).

Diz Reale (2005, p. 104) que a soberania é “a expressão jurídica da integração nacional” e que esse poder político é exercido para proporcionar aos homens o bem comum. Chega inclusive a afirmar: “Sem soberania não estaria assegurada a realização do bem comum ou a justiça social” (REALE, 2005, p. 109).

Para o autor, a produção normativa do Direito é decorrente do poder soberano, e o Direito estatal – expressão da “plena positividade jurídica” – não pode existir sem a soberania⁹.

É preciso que se diga que Reale reconhece a indivisibilidade e a unidade da soberania. Para o autor, é impossível a realização do bem comum “sem que se imponha o sistema de Direito estatal com a exclusão de outros possíveis sistemas de Direito com igual grau de positividade” (REALE, 2005, p. 110).

É o poder soberano que legitima o poder político, a produção do Direito e a eficácia do Direito. Segundo Reale (2005, p. 115), a soberania “acompanha todo o processo de positividade, de formação e de eficácia do Direito Objetivo e tem em sua origem e em seu exercício um fundamento só: o bem comum como ordem social que a virtude de Justiça visa realizar”.

Para Reale (2005, p. 122), a soberania só existirá se houver poder. A soberania é a expressão da ordem jurídica positiva de cada Nação, nos planos interno e internacional¹⁰.

Reale (2005, p. 140) apresenta inclusive uma definição de soberania: “Soberania é o poder que tem uma Nação de organizar-se livremente e de fazer valer dentro de seu território a universalidade de suas decisões para a realização do bem comum”¹¹.

As análises efetuadas com base nos posicionamentos doutrinários sobre o conceito de soberania permitem perceber, como salienta Campilongo (2002, VII), que a soberania é um problema teórico cujas soluções sempre foram hierarquizadas e verticais. Afirma o autor:

“Identificar o soberano foi sinônimo, até recentemente, de desvelamento de um vértice. Quem está no topo? O soberano! Seja ele um poder ou uma norma. A soberania no mundo moderno, como conceito teórico e como prática político-jurídica, esteve sempre bipolarizada: inferior/superior, alto/baixo, governo/oposição, povo/autoridade” (CAMPILONGO, 2002, VII).

Mas é preciso ressaltar que a soberania pode ser analisada sob duas perspectivas: interna e externa.

A soberania, no plano interno, reflete essa verticalização do poder, em que as leis produzidas dentro do território estatal predominam e não estão limitadas por nenhum outro tipo de poder. A soberania é a capacidade de poder dizer o Direito e de decidir em última instância. É o exercício do monopólio da coação nos limites do espaço territorial.

No plano externo, a soberania reflete o poder e a autonomia estatal, não havendo qualquer subordinação ou dependência do Estado em relação aos outros Estados. Trata-se, no âmbito internacional, da possibilidade de convivência entre os Estados.

Para Dallari (2006, p. 265), o Estado se distingue das demais pessoas jurídicas de direito internacional público, justamente, porque possui a soberania – expressão de sua independência, já que inexiste uma ordem jurídica, no âmbito externo, que tenha maior grau de eficácia, a ponto de ser superior ao poder político do Estado.

Ferrajoli (2002, p. 1; 3) afirma que o conceito de soberania apresenta aporias da teoria positivista do direito e do Estado. Considera que uma das aporias está relacionada à legitimidade do conceito de soberania sob a perspectiva da teoria do direito.

Argumenta Ferrajoli que há uma antinomia irredutível entre as concepções de soberania e Direito,

“uma antinomia não apenas no plano do direito interno dos ordenamentos avançados, em que a soberania está em contraste com o paradigma do Estado de direito e da sujeição de qualquer poder à lei, mas também no plano do direito internacional, em que esta já é contrariada pelas cartas constitucionais hodiernas e, em particular, pela carta da ONU de 1945 e pela declaração universal dos direitos de 1948” (FERRAJOLI, 2002, p. 3).

Leciona Ferrajoli (2002, p. 17; 19) que a absolutização do conceito de soberania – interna e externa – propiciou a formação da concepção do Estado na Modernidade como pessoa jurídica que tem a hegemonia e a exclusividade da produção do Direito, porém se trata de poder “livre do Direito”. A personificação do Estado, homem artificial e com poder absoluto, fonte superior e não derivada da produção do Direito, é, segundo o autor, a base para a concepção do positivismo jurídico¹².

Ferrajoli considera que a construção teórica de soberania no plano interno – como o poder incontrastável, imprescritível, uno, adstrito à produção do direito positivo – propiciou, no plano externo, a formação de uma sociedade internacional de Estados que, em razão de sua independência, tinham capacidade de fazer tudo o que o poder e a força lhes permitiam.

Com a formação do Estado liberal, a configuração da soberania no plano interno sofre transformações. Ferrajoli considera que, com a promulgação das Constituições e a criação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, o Estado – entidade política e jurídica – passa a exercer suas atividades e atribuições consoante o princípio da legalidade e o respeito aos direitos fundamentais. As limitações impostas gradativamente à soberania interna do Estado transformam, segundo Ferrajoli, o poder absoluto do Estado em poderes funcionais. Disso resulta que o modelo de Estado de Direito liberal nega a soberania¹³ (FERRAJOLI, 2002, p. 28).

A limitação do poder político do Estado no plano interno contrasta com o perfil de Estado absoluto no plano externo. “Quanto mais o Estado de natureza é superado internamente, tanto mais é reproduzido e desenvolvido externamente” (FERRAJOLI, 2002, p. 35).

Ferrajoli chama a atenção para o fato de que a identificação do Estado com o Direito e a necessária subordinação do Estado ao Direito leva a crer que somente o Estado é autoridade política que tem a capacidade de produção jurídica. Logo, a soberania do Estado de Direito é válida no espaço territorial do Estado-nação. No âmbito das relações exteriores, pelo fato de a soberania estatal ser incontrastável, não há possibilidade do reconhecimento de um Direito supraestatal. A consequência mais direta dessa constatação teórica é que, se os Estados se autolimitam internamente, nas relações externas não há qualquer determinação jurídica, pois os Estados concorrem entre si no exercício da soberania¹⁴.

Com a criação da carta da ONU (1945), com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, pela Assembleia Geral das Nações Unidas (1948), a soberania do Estado passa a ser limitada no plano externo, e a consequência é a maior inconsistência do conceito de soberania. O caráter supraestatal desses ordenamentos modificou, segundo Ferrajoli (2002, p. 40), os “limites exclusivamente internos em limites agora também externos ao poder dos Estados”.

Segundo Ferrajoli (2002, p. 41):

“A soberania, que já se havia esvaziado até o ponto de dissolver-se na sua dimensão interna com o desenvolvimento do Estado constitucional de direito, se esvanece também em sua dimensão externa na presença de um sistema de normas internacionais caracterizáveis como jus cogens, ou seja, como direito imediatamente vinculador para os Estados-membros. No novo ordenamento, são de fato sujeitos de Direito internacional não somente os Estados, mas também os indivíduos e os povos: os primeiros como titulares, nos confrontos de seus próprios Estados, dos direitos humanos a eles conferidos pela declaração de 1948 e pelos Pactos de 1966; os segundos enquanto titulares do direito de autodeterminação, reconhecido pelo artigo 1 dos mesmos Pactos.”

Com base nessas argumentações, Ferrajoli (2002, p. 44) afirma que o conceito de soberania é antijurídico e que a crise do conceito se dá tanto no âmbito interno quanto no externo. A soberania, para o autor italiano, é a negação do Direito, já que é a expressão da falta de limites e de regras.

Se essa antinomia foi resolvida no plano do direito interno, com a criação do Estado constitucional de Direito, no plano do Direito internacional, essa antinomia ainda não foi solucionada. E não será solucionada, justamente, porque a crise conceitual por que passa a soberania está intrinsecamente relacionada à crise por que passa o Estado¹⁵.

3. A SOBERANIA ESTATAL E OS NOVOS RUMOS DEMOCRÁTICOS EM TEMPOS DE GLOBALIZAÇÃO

No contexto atual, o conceito de soberania e seus elementos característicos sofrem grande impacto em função do processo de mundialização do capital e da globalização – complexo fenômeno –, que apresenta efeitos jurídicos, políticos, culturais, éticos, sociais e econômicos.

Os efeitos decorrentes da globalização afetam não somente o conceito de soberania, mas o próprio exercício da soberania estatal frente à existência de outros poderes políticos. Como salienta Blanco (2000, p. 30),

“(...) la soberanía de los Estados nacionales es cada vez más insuficiente para actuar como exigen los desafíos que vienen, por ejemplo, de la inestabilidad del sistema financiero, o del poder económico-tecnológico de las grandes corporaciones transnacionales (baste recordar que cincuenta y una de las cien mayores economías del mundo no son Estados, sino empresas).”

O poder de dizer o Direito e exercer a soberania de forma exclusiva em determinado território era algo válido e coerente sob a perspectiva da teoria política e jurídica. Hoje, em função do fortalecimento do capitalismo mundial, o Estado já não apresenta autoridade política, estruturas e instituições que possam fazer valer plenamente sua soberania no espaço territorial. Significa dizer que o capitalismo, ao ampliar-se para além das fronteiras nacionais, desvinculou-se do modelo econômico estatal e tornou-se um capitalismo sem raízes, sem território. A consequência imediata na mudança da forma do capitalismo foi que o Estado-nação deixou de poder regular e controlar os processos econômicos em razão de suas características globais, o que gerou uma crise generalizada da instituição Estado-nação.

Blanco (2000, p. 30-31), ao tratar da soberania, considera que a análise do próprio conceito permite vislumbrar um desvio da representação e sustenta ser necessário um repensar sobre o conceito de soberania, em razão de que as relações de influência mútua entre sociedade e Estado evoluem.

O que tem ocorrido paulatinamente é que o Estado não consegue, com eficiência, definir diretrizes econômicas nacionais sem sofrer influências de direcionamentos econômicos internacionais ou, mesmo, de organizações não governamentais e poderes políticos não estatais que realizam forte pressão, interferindo diretamente nas políticas econômicas, sociais e também atingindo a eficácia do sistema jurídico.

A autoridade do Estado sofre debilidade sob diversas perspectivas. Por consequência, o modelo jurídico concebido séculos antes já não se adéqua à complexa realidade em que vivemos. Como salienta Campilongo, a justificação da soberania com uma relação vertical, bipolarizada, já não mais se adéqua à realidade, na qual muitos poderes – políticos e não políticos – exercem direta influência sobre as questões estatais.

Estado, Nação e cidadania são categorias jurídicas que perdem funcionalidade e ganham opacidade, refletindo a fragilidade das funções e competências estatais. O Direito e suas instituições já não servem a contento para solucionar os conflitos produzidos em decorrência das transformações sociais, políticas, culturais, ideológicas e ambientais, geradas, por sua vez, pelo capitalismo tecnológico avançado.

Se, antes, as concepções sobre Estado, soberania e Direito serviam como instrumento de legitimação da atuação do poder político e também de pacificação interna, hoje estes conceitos, ao invés de pacificar, causam maior desagregação e níveis de conflituosidade no âmbito do espaço da Nação e fora dele.

É o que alerta Ferrajoli (2002, p. 45), pois o Estado nacional, soberano e independente passa por crise, logo sua identidade, função e colocação devem ser revistas frente às mudanças ocorridas nas relações internacionais¹⁶.

Diante de todos os desafios e obstáculos produzidos pelo desenvolvimento do capitalismo mundial para atuação do Estado-nação, urge que as instituições jurídico-políticas sofram uma revisão paradigmática, isto é, que modificações nas instituições jurídico-políticas sejam realizadas como meio para enfrentar os desafios e obstáculos produzidos pelo capitalismo. Significa dizer que é necessário que realizemos profundas reflexões sobre as funções do Estado, sobre o seu papel frente à globalização, sobre o papel do Direito como instrumento para a concretização da democracia e para a proteção dos direitos humanos, em âmbito nacional e internacional.

Se o Estado nacional perde forças, a busca de novas perspectivas e paradigmas para solucionar os problemas existentes implica uma nova base para a solução dos problemas, base essa que transponha o território estatal e alcance o âmbito internacional.

Campilongo (1997, p. 100) chama a atenção para o fato de que a concepção de políticas nacionais independentes, fruto do conceito de soberania, não mais se sustenta em razão do crescimento paulatino das relações internacionais¹⁷.

Sobre o tema, Blanco (2000, p. 95) afirma:

“Agentes no estatales como las multinacionales y la gran banca privada socavan la soberanía de los Estados (1996:139 y 157). No necesariamente contra la voluntad de éstos, hay que añadir. Pues, con frecuencia, los países se disputan unos a otros las inversiones por las que perderían soberanía, ya se trate de que una empresa transnacional construya una planta industrial que cree puestos de trabajo o de que absorba una fábrica local y así limite la reducción de plantilla.”

Campilongo (1997, p. 98-99) afirma que a internacionalização da vida atual não tem como pressuposto a eliminação do Estado-nação¹⁸. O fato é que as forças transnacionais vêm redefinir as ações do Estado. Logo, o conceito de soberania deve ser revisitado, pois ele não mais expressa a ideia de poder político que é exercido em determinado território em função dos interesses dos cidadãos que compõem a Nação. E sustenta: “Afeta-se o conceito de Estado-Nação a partir das diferentes instâncias que interferem no processo decisório do Direito territorial. Daí a dificuldade: a regra da maioria é esgarçada pelos novos procedimentos; os cidadãos não têm o menor controle sobre as forças internacionais; e a responsabilidade das organizações internacionais perante cidadãos também é mínima” (CAMPILONGO, 1997, p. 101).

Para nós, o impacto quanto à relevância e à importância do Estado-nação e, em consequência, a necessidade de redefinição do conceito de soberania adequado à realidade atual levam a crer que as ideias de soberania, nacionalidade e cidadania devem ser reformuladas, como forma de garantir o exercício democrático.

A democracia, base do exercício do poder político na atualidade, é um dos pilares da existência do Estado. Todavia, em função das mutações anteriormente comentadas, que afetam direta e indiretamente a capacidade do Estado em fazer valer o seu poder político e em fazer cumprir, com eficácia, os mandamentos legais, a própria democracia como regime político existente dentro do espaço territorial precisa ser estendida para o espaço internacional.

É o que afirma Held, ao dizer que o pressuposto para a existência da democracia no interior do Estado-nação é a existência de uma democracia no âmbito internacional, “no interior de uma rede de forças e relações internacionais intercruzadas. Tal é o significado da democratização hoje em dia”.

Held (1997, p. 37) considera que a teoria democrática precisa ser reformulada como instrumento para que a democracia possa enfrentar os problemas decorrentes da ordem global contemporânea. Em outras palavras, como respostas às transformações do Estado-nação e da noção de democracia em nível nacional, a democracia precisa fortalecer-se e ganhar novas características no âmbito das fronteiras nacionais e fora delas, pois os problemas da democracia se estendem para além das fronteiras nacionais.

Para Held, a teoria da democracia deve realizar articulação com as estruturas e os processos do sistema global, como forma de melhor explicar o novo significado da democracia no sistema global, como também deve ser capaz de considerar e analisar o impacto da ordem global sobre o desenvolvimento das associações democráticas. As instituições e práticas democráticas devem estar conectadas, contextualizadas no complexo âmbito das políticas nacional e internacional. Nessa perspectiva, afirma o autor: “En una época caracterizada por la diversidad de factores determinantes de la distribución del poder y la multiplicidad de centros de poder y sistemas de autoridad dentro y a través de las fronteras, es preciso renovar las bases de la política y la teoría democráticas”¹⁹ (HELD, 1997, p. 44; 7, 43).

Para o autor, o Estado passa a ser um elemento a mais no contexto das relações e associações políticas. Em consequência, os Estados não se configuram como as únicas unidades políticas existentes que podem resolver os problemas políticos e dirigir as competências e funções públicas. Dada a complexidade das questões globais, a democracia só pode ser entendida “(...) como el resultado de un núcleo, o un complejo, de Estados y sociedades democráticas” (HELD, 1997, p. 45). E a teoria democrática, por sua vez, deve ser concebida como a base do sistema político nacional dentro da ordem internacional²⁰.

O desafio à consolidação da democracia nos marcos políticos do Estado-nação se faz urgente, pois já não se pode falar de democracia sem se considerar a existência de esferas e formas de poder político que ultrapassam os limites territoriais e que os perpassam. Há variadas redes de interação, centros e sistemas de poder político²¹. Nessa perspectiva, argumenta Held (1997, p. 271-272) que não é possível o estabelecimento de um Direito público democrático no âmbito da comunidade política nacional se este marco político-jurídico não estiver integrado a uma estrutura legal internacional que o autor denomina “derecho democrático cosmopolita”²².

É interessante analisar a perspectiva de Held sobre democracia. Se o pressuposto para a existência da democracia nas bases territoriais do Estado-nação depende da existência da democracia no plano internacional, conclui-se que a própria concepção de cidadania deve alargar-se²³.

Campilongo (1997, p. 103), ao tratar da democracia no contexto globalizado, considera:

“Na medida em que cidadãos de diferentes territórios são afetados pelas decisões decorrentes do processo de interconexão mundial, parece claro que todos os atingidos por essas medidas sejam consultados. Isso também envolve uma expansão dos critérios de responsabilidade e ‘responsividade’ dos encarregados pela implementação das políticas, que, agora, devem prestar contas e auscultar um número maior de pessoas.”

Para Campilongo (1997, p. 102), a flexibilização que se impõe ao conceito de soberania, fruto de uma reorganização do sistema global, força que o critério das maiorias ganhe espaços para além dos limites territoriais.

Sustenta o autor que existem problemas globais que dependem de uma decisão democrática extraterritorial, logo novos mecanismos de decisão democráticos devem ser implementados sob uma concepção ampliada de cidadania. Contudo, é preciso que se diga que não estamos preparados inicialmente para forjar novas perspectivas democráticas, pois o paradigma jurídico da cidadania está relacionado ao processo de centralização jurídica e política no Estado Moderno. Significa dizer que, no Estado Moderno, o exercício do poder político está intrinsecamente relacionado ao poder estatal e que este, expressão do poder soberano, exerce atribuições e produção jurídica, objetivando o bem comum de seus cidadãos nacionais.

A proteção aos direitos fundamentais é realizada no âmbito do Estado-nação, e a igualdade entre os seres humanos – proclamada e idealizada nas declarações de direitos, de cunho eminentemente universal – é implementada como se os iguais fossem os cidadãos. A cidadania – base para a igualdade no tratamento dos que fazem parte da Nação – desiguala os que são diferentes, os que não são cidadãos.

É interessante ressaltar que a cidadania, no Estado Moderno, refletia a relação direta entre política e Direito nos Estados nacionais. O paradigma monista de cidadania – expressão de um status jurídico relacionado ao conjunto de direitos e obrigações estendidos a todos os membros da comunidade política, os nacionais – não mais se justifica, pois não responde às demandas sociais, múltiplas, complexas e difusas.

Cidadania e nacionalidade – conceitos jurídicos que serviram durante muito tempo para conformar a atuação estatal tendo em vista a realização do bem comum –, hoje, ao invés de integrarem, produzem diferença, desigualdade e discriminação. A fragmentação e a discriminação, no que diz respeito à vivência dos direitos fundamentais, revelam que a cidadania, intrinsecamente relacionada ao conceito de Nação, provoca mais discriminação e desproteção à dignidade humana e revela o fracasso do Estado no que diz respeito à construção de um sistema de garantias e proteção aos direitos humanos.

A falta de coerência conceitual sobre o termo “cidadania” revela que o conceito não mais se sustenta, por contrariar o princípio da igualdade. Em consequência, a falta de vivência de direitos e garantias fundamentais, em igualdade de condições para todos, pressuposto de um regime democrático, enfraquece as funções do poder político nacional e também o papel do Estado-nação como principal ator para a proteção à dignidade humana.

Duchastel (2004, p. 41) afirma que as incoerências geradas pela vivência de uma cidadania desigual afetam também o funcionamento de instituições democráticas, revelando uma crise de legitimidade política. Sem sombra de dúvidas, essa crise de legitimidade política é um reflexo da crise por que passa o Estado na atualidade.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O conceito de soberania foi preparado para justificar o poder político democrático nas bases territoriais do Estado-nação. A soberania, em sua conceituação, não admite a existência de poderes políticos soberanos atuando no mesmo espaço territorial.

A complexidade da realidade atual, fruto da globalização, leva a crer que a existência de Estados soberanos só se fará factível por meio do reconhecimento do pluralismo jurídico, não só para justificar o poder político do Estado, mas também para estabelecer uma teoria do direito e da democracia que consiga afrontar os problemas atuais – em sua maioria, complexos e globais. Conforme leciona Campilongo (1997, p. 104), as premissas democráticas devem ser combinadas com outros critérios para a formação da vontade coletiva. Disso depende uma mudança que consiga “superar as amarras metodológicas que enclausuram o Direito, a soberania e a democracia no espaço estatal; de outro lado, construir modelos explicativos que deem conta da nova realidade”.

Significa dizer que a proteção aos direitos fundamentais, aos direitos humanos depende verdadeiramente de uma ampliação do sentido da cidadania, uma cidadania universal tal qual aludidos direitos. Garantir o exercício democrático requer o reconhecimento da cidadania supraestatal; uma cidadania exercida desde dentro e fora dos espaços territoriais; uma cidadania que garanta a vivência da igualdade para além dos espaços territoriais.

Faz-se necessária uma revolução político-constitucional, um novo olhar sobre os direitos de cidadania, o que implica a inclusão dos residentes, independentemente da nacionalidade. Faz-se necessária, como superação da crise de legitimidade política que afeta o Estado-nação, a abertura para o reconhecimento jurídico e político de cidadanias plurais.

Talvez o sucesso de um novo paradigma para as funções do Estado, para o exercício da cidadania e para o reconhecimento das necessidades da Nação dependa de uma harmonização entre o exercício democrático, dentro das bases territoriais do Estado-nação, e a democracia vivenciada nos espaços internacionais, por meio de organizações transnacionais e de instituições que possuem poder político assemelhado ao poder estatal.

5. Referências

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BODIN, Jean. Los seis libros de la república. Madrid: Editorial Tecnos, 1997.

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KELSEN, Hans. Juízo sobre a tese de Umberto Campagnolo. In: LOSANO, Mario G. Direito internacional e Estado soberano. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Globalização, regionalização e soberania. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.

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STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Luis Bolzan de. Ciência política e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

1 Doutora em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco. Professora da Graduação e Pós-graduação da Universidade Federal do Pará e Universidade da Amazônia (UNAMA). Promotora de Justiça no Estado do Pará.

2 Maluf (2006, p. 30) considera que o conceito de soberania evoluiu e pode-se dizer que teve conteúdo variável, no tempo e no espaço. Segundo o autor: “No Estado grego antigo, como se nota na obra de Aristóteles, falava-se em autarquia, significando um poder moral e econômico, de autossuficiência do Estado. Já entre os romanos, o poder de imperium era um poder político transcendente que se refletia na majestade imperial incontrastável. Nas monarquias medievais era o poder de suserania de fundamento carismático e intocável. No absolutismo monárquico, o que teve o seu clímax em Luíz XIV, a soberania passou a ser o poder estatal exclusivo dos monarcas, sob a crença generalizada da origem divina do poder estado. Finalmente, no estado moderno, a partir da Revolução Francesa, firmou-se o conceito de poder político e jurídico, emanado da vontade geral da nação”. Segundo Dallari (2006, p. 76): “No final da Idade Média os monarcas já têm supremacia, ninguém lhes disputa o poder, sua vontade não sofre qualquer limitação, tornando-se patente o atributo que os teóricos logo iriam perceber, a soberania, que no século XVI aparece como um conceito plenamente amadurecido, recebendo tratamento teórico sistemático e praticamente completo”.

3 Segundo Blanco (2000, p. 32), “La definición de la soberanía como potestas legibus soluta resume el primer desarrollo teórico del concepto, que se propuso fortalecer la posición del monarca para superar la discordia civil que en la Francia del siglo XVI había llevado a horrores como los de la Noche de San Bartolomé (1572). Jean Bodin escribe los Seis libros de la República (1576) en plena confusión de la guerra contra los huguenotes, aliados con los señores feudales que resisten a la monarquía. Bodin temia el desorden más aún de lo que detestaba la tiranía, y la situación en Francia parecía excluir el tercero; no veía posible poner fin a la segmentación del poder nobiliario de otro modo que por la autoridad de un poder central soberano sin limitaciones, excepto aquellas que el soberano tuviera en su propia voluntad”.

4 “Puestas estas máximas como fundamentos de la soberanía, concluiremos que ni el dictador romano, ni el harmoste de Esparta, ni el esimneta de Salónica, ni el llamado arcus en Malta, ni la antigua balie en Florencia, que tenían la misma función, ni los regentes de los reinos, ni cualesquier otros comisario o magistrado con poder absoluto para disponer de la república por tiempo limitado, tuvieron ninguno la soberanía” (BODIN, 1997, p. 48-49).

5 Sobre a temática, leciona Dallari (2006, p. 78): “O poder soberano, completamente absoluto, sagrado e inviolável, não ultrapassa nem pode transgredir os limites das convenções gerais. A regra básica da limitação é que o soberano não pode sobrecarregar os cidadãos de coisas inúteis à comunidade e tampouco pode exigi-las, devendo, finalmente, fazer exigências iguais a todos os súditos”.

6 “A unidade do Estado, para o religioso francês, não mais se perfazia no ‘povo’, formado pela reunião dos indivíduos vivos, segundo imaginava Rousseau, mas na ‘nação’, enquanto expressão dos interesses permanentes de uma dada comunidade, não se confundindo com o conjunto de pessoas que a compõem num determinado momento histórico. Cuida-se, à evidência, de uma tese radicalmente oposta à de Rousseau. Com efeito, para este todos os indivíduos têm o direito de participar do processo político, ao passo que para Sieyès a nação pode atribuir a quem quiser o poder de falar por ela. O eleitorado, assim compreendido, exerce uma função e não um direito, nada impedindo inclusive a limitação do sufrágio.

A nação, pois, como ser abstrato, ideal, é passível de representação, enquanto que o povo, ente concreto, integrado pelos cidadãos efetivamente existentes, não o é. O povo exerce o poder diretamente, mediante um sistema de maiorias e minorias ativas, não excludentes, que tem como única limitação o respeito ao modelo estabelecido pelo soberano, ou seja, pelos próprios cidadãos” (LEWANDOWSKI, 2004, p. 229-230).

7 Reale (2005, p. 80), ao realizar análise sobre o pensamento de Kelsen no que diz respeito à soberania como expressão do positivismo jurídico, afirma: “Na teoria pura de Kelsen, a soberania não é um ‘poder’ como ensina a corrente tradicional, nem tampouco ‘uma qualidade do poder’, como pretendem especialmente os partidários da escola de Gerber e de Laband, mas representa tão somente a unidade e a validade de um dado sistema de normas, unidade e validade que são uma decorrência lógica da ‘norma fundamental hipotética’ posta pelo jurista como condição do próprio sistema. Soberania ou o poder, segundo Kelsen, não é algo que antecipa ou garanta a atualização do Direito, pois ‘atrás do Direito não é preciso existir um poder que o sancione’. Poder é, ao contrário, a própria coação como conteúdo da norma tal como se apresenta aos olhos de quem pretende conhecer a validade das proposições jurídicas. Fora desse sentido especial não cabe, na esfera do Direito, a ideia de um poder real como geralmente se admite quando se considera o Estado uma organização coercitiva. O poder só pode e deve ser um predicado do Direito, porquanto não é senão a lógica interna, o fio lógico que prende a última das normas positivas decretadas pelo Estado à totalidade do sistema jurídico”.

8 “Sustentam que só existe o direito estatal, elaborado e promulgado pelo Estado, já que a vida do direito está na força coativa que lhe empresta o Estado, e não há que falar em direito sem sanção estatal. Negam a existência do direito natural e de toda e qualquer normatividade jurídica destituída da força de coação que só o poder público pode dar.

(...)

Portanto, se a soberania é um poder de direito e todo direito provém do Estado, o tecnicismo jurídico alemão e o normativismo kelseniano levam à conclusão lógica de que o poder de soberania é ilimitado e absoluto. Logo, toda forma de coação estatal é legítima, porque tende a realizar o direito como expressão da vontade soberana do Estado” (MALUF, 2006, p. 34).

9 “A exclusividade de um sistema de normas de Direito estatal, no sentido especial que damos a este termo, só é possível mediante a organização da coação, ou seja, mediante órgãos que exerçam o poder que tem o Estado de declarar – ante a série múltipla das normas – qual delas deverá valer como norma objetiva. A positividade, qualquer que seja o seu grau, pressupõe sempre uma decisão, e a positividade plena tal, como se atualiza no direito estatal, pressupõe necessariamente uma decisão de última instância” (REALE, 2005, p. 111).

10 “Soberania é tanto a força ou o sistema de forças que decide do destino dos povos, que dá nascimento ao Estado Moderno e preside ao seu desenvolvimento, quanto a expressão jurídica dessa força no Estado constituído segundo os imperativos éticos, econômicos, religiosos etc., da comunidade nacional, mas não é nenhum desses elementos separadamente: a soberania é sempre sócio-jurídico-política, ou não é soberania. É esta necessidade de considerar concomitantemente os elementos da soberania que nos permite distingui-la como uma forma de poder peculiar ao Estado Moderno” (REALE, 2005, p. 139).

11 Reale (2005, p. 140) explica a definição de soberania e a desdobra da seguinte maneira: “a) Soberania é o poder que possui uma sociedade historicamente integralizada como Nação de se constituir em Estado independente, pondo-se como pessoa jurídica (é a apreciação genética ou histórico-social da soberania); b) Soberania é o poder de uma Nação juridicamente constituída, é o poder da pessoa jurídica estatal na forma do ordenamento jurídico objetivo que se concretiza como expressão do máximo grau de positividade (é a apreciação técnico-jurídica); c) Soberania é o meio indispensável à realização do bem comum em toda convivência nacional (é a expressão ético-política)”.

12 Ressalta Ferrajoli (2002, p. 20-21): “Não menos importantes são as implicações dessa construção em relação à soberania externa. Se o Estado é soberano internamente, ele o é por necessidade, não existindo fontes normativas a ele superiores, também externamente. Mas a sua soberania externa, juntando-se à soberania paritária externa dos outros Estados, equivale a uma liberdade selvagem que reproduz, na comunidade internacional, o Estado de natural desregramento, que internamente a sua própria instituição havia negado e superado. É assim que a criação do Estado soberano como fator de paz interna e de superação do bellum omnium (guerra de todos) entre as pessoas de carne e osso equivale à fundação simultânea de uma comunidade de Estados que, justamente por serem soberanos, transformam-se em fatores de guerra externa na sociedade artificial de Leviatãs com eles gerada”. E aduz: “A superação do Estado de natureza, internamente, e a sua conservação (ou melhor, instauração) externamente, tornam-se, assim, as duas coordenadas ao longo das quais se desenrola a história teórica e prática dos Estados soberanos modernos, ambas inscritas no código genético de tais Estados pela filosofia política jusnaturalista” (FERRAJOLI, 2002, p. 25).

13 “Desaba, assim, o postulado – juspositivista e, ao mesmo tempo, ‘democrático’ – da onipotência do legislador e da soberania do parlamento. Com a subordinação do próprio poder legislativo de maioria à lei constitucional e aos direitos fundamentais nela estabelecidos, o modelo do Estado de direito aperfeiçoa-se e completa-se no modelo do Estado constitucional de direito, e a soberania interna como potestas absoluta (poder absoluto), já não existindo nenhum poder absoluto, mas sendo todos os poderes subordinados ao direito, se dissolve definitivamente” (FERRAJOLI, 2002, p. 32-33).

14 Nesse sentido, afirma Ferrajoli (2002, p. 38): “Inicialmente nas formas da colonização, depois através da exportação para todo o planeta da ideia de Estado e de nação e da criação de Estados e nações dependentes, o princípio da soberania estatal ilimitada se expande mundialmente, sujeitando e homologando povos e culturas”.

15 Segundo Ferrajoli: “O Estado nacional como sujeito soberano está hoje numa crise que vem tanto de cima quanto de baixo. De cima, por causa da transferência maciça para sedes supraestatais ou extraestatais (a Comunidade Europeia, a OTAN, a ONU e as muitas outras organizações internacionais em matéria financeira, monetária, assistencial e similares) de grande parte de suas funções – defesa militar, controle da economia, política monetária, combate à criminalidade –, que no passado tinham sido o motivo do próprio nascimento e desenvolvimento do Estado. De baixo, por causa dos impulsos centrífugos e dos processos de desagregação interna que vêm sendo engatilhados, de forma muitas vezes violenta, pelos próprios desenvolvimentos da comunicação internacional, e que tornam sempre mais difícil e precário o cumprimento das outras duas grandes funções historicamente desempenhadas pelo Estado: a da unificação nacional e a da pacificação interna” (FERRAJOLI, 2002, p. 48-49).

16 Ao tratar de globalização e Estado nacional, afirma Reale (2003, p. 60): “Não há dúvida que a globalização, máxime quando consagrada com a criação de ordenamentos jurídicos de caráter continental, importa em redução dos poderes das entidades estatais, mas há muito tempo foi superada a tese da soberania como um poder absoluto.

No meu entender, é a própria expansão da globalidade que vem justificar a presença atuante dos estados nacionais, mesmo porque, sem eles, desapareceria o suporte das uniões e dos tratados internacionais, visto como há uma correlação essencial entre o que se estabelece no plano transnacional e o que deve ser realizado em cada país”.

17 Afirma, ainda: “(...) a economia internacional provoca a adesão espontânea, quando não a necessidade de vinculação do Estado a organizações internacionais que interferem enormemente na soberania nacional. Caso marcante é o da Comunidade Europeia, concebida como um esquema de defesa econômica dos Estados contra as investidas americanas e japonesas. No plano mundial, a nova ‘lex mercatoria’ também cria um espaço jurídico próprio: não consuetudinário e dotado de oficialidade intrinsecamente extraestatal. Em outras palavras: a transnacionalização das fontes do Direito dá-se paralelamente à transnacionalização das fontes econômicas” (CAMPILONGO, 1997, p. 100).

18 Nessa perspectiva, afirma Reale (2005, p. 120): “Analisando a fase atual de integração social em círculos nacionais distintos, veremos que o processo de plena positivação do Direito não se verifica em um círculo único, de sorte que o problema da positividade jurídica deve ser examinado dentro de cada Estado e em relação com todos os outros Estados, rumo ao aparecimento e fortalecimento de entidades supranacionais, até atingir a esfera global da comunitas gentium.

Essa evolução não conduzirá, todavia, ao ‘perecimento do Estado’, ou ao ‘Estado evanescente’, mas sim à reformulação das estruturas ou modelos políticos de nosso tempo, e, por conseguinte, do conceito de soberania, pois como bem ponderam tratadistas de prol, sempre haverá necessidade de um poder eminente, em cada Nação, para assegurar a coordenação das relações postas no plano das comunidades supranacionais”.

19 Held (1998, p. 504) afirma: “Si bien no podemos reemplazar a la democracia, lo cierto es que, en su forma tradicional, está cada vez más defasada y precisa de reformas urgentes, tanto a corto como a largo plazo. En lo referente al nuevo orden internacional quisiera propugnar una ‘democracia internacional cosmopolita’”.

20 E aduz Held (1997, p. 45): “(...) las democracias nacionales requieren una democracia cosmopolita internacional si se pretende que se fortalezcan y desarrollen en la contemporaneidad. Paradójicamente, para mantener su importancia en el futuro, la democracia quizá deba extenderse y profundizarse dentro de los países y a través de ellos”. Em outra obra, afirma Held (1998, p. 510): “¿Cómo debería entenderse la democracia en un mundo compuesto por autoridades políticas independientes pero interconectadas? Desde mi punto de vista, lo más urgente hoy en día es especificar la forma en que pueda asegurarase el mantenimiento de la democracia en toda una serie de centros de autoridad y poder interconectados entre sí. Porque la democracia no sólo supone la implementación de toda una serie de derechos civiles, políticos y sociales (libertad de prensa, de expresión, derecho de asociación, de sufragio, derecho a la educación universal y gratuita, etc.), sino también la posibilidad de exigirlos a estructuras de poder intergubernamentales o transnacionales. La democracia sólo puede ser plena si es adoptada por las organizaciones y agencias que operan al margen de los límites territoriales del Estado nación. Resumiendo, si queremos una auténtica democracia hoy, debemos tener en cuenta que el marco de actuación de estados y agencias democráticas se halla en expansión. Quisiera denominar a este marco de actuación el ‘modelo cosmopolita de democracia’, que podría definirse como aquel sistema que surge de, y se adapta a, condiciones variables y a la red de interconexiones existentes entre pueblos y naciones diferentes”.

21 Afirma Held (1997, p. 269): “(...) las comunidades políticas están atrapadas en una diversidad de procesos y estructuras que las cruzan y perforan, vinculándolas y fragmentándolas en complejas constelaciones. No ha de sorprender entonces que las comunidades nacionales de ninguna manera sean las únicas instancias que elaboran y determinan las decisiones y medidas políticas que las afectan, y que los gobiernos no sean el único factor que dispone qué es lo correcto o apropriado para sus ciudadanos”.

22 Afirma Held (1997, p. 271-272): “Por derecho democrático cosmopolita entiendo, en primer lugar, un derecho público democrático consagrado dentro y a través de las fronteras.

El derecho democrático cosmopolita debe ser concebido como un dominio del derecho diferente del derecho de los Estados y de las leyes que vinculan a un Estado con otro, vale decir, el derecho internacional.

Para Kant, su intérprete más importante, el derecho cosmopolita no es una forma fantástica ni utópica de concebir el derecho, sino un ‘complemento necesario’ del código no escrito del derecho nacional e internacional existente, y el medio para transformar este último en un derecho público de la humanidad.

(…)

El derecho cosmopolita, así entendido, trasciende las pretensiones de las naciones y los Estados y se extiende a todos los miembros de la ‘comunidad universal’”.

23 Para Held (1997, p. 278), o modelo de democracia cosmopolita possibilitaria a criação de um marco constitucional que regulasse a democracia nos Estados e na sociedade. Em outra obra, Held (2005, p. 141) assinala que o Direito cosmopolita é o modo adequado para a representação de igual posição moral e igual liberdade de todos os indivíduos, e também instrumento para a consolidação de formas de governo embasadas na deliberação e no consentimento. Held argumenta que o Direito cosmopolita é o que melhor pode aplicar os oito princípios universais do cosmopolitismo.

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Cosmopolitismo e Direitos Humanos no Pensamento de Jürgen Habermas¹

Davi José de Souza da Silva²

1. INTRODUÇÃO

O tema da paz e da ideia de uma ordem global constitui uma das principais agendas do nosso mundo contemporâneo. Eventos recentes como a questão do aquecimento global, a proliferação de armas nucleares, o desenvolvimento social e a reforma da Organização das Nações Unidas chamam a atenção de uma sociedade cada vez mais interligada pelos canais de comunicação de massa, sobretudo por meio da rede mundial de computadores. Um dos questionamentos que surge dessas novas demandas é a possibilidade de desenvolver-se uma ordem mundial que pacifique os inúmeros conflitos a que assistimos atônitos e perplexos. Na esteira dessa realidade multifacetada, o pensamento político de Jürgen Habermas representa uma contribuição importante para a problematização de temas como a constitucionalização do direito internacional, a política de implementação dos direitos humanos e a regulação dos conflitos armados.

Nesse sentido, o presente texto pretende explicitar os principais aspectos do projeto cosmopolita revisto por Habermas, investigando qual proposta Habermas apresenta para que o projeto kantiano da paz perpétua possa manter-se vivo após 200 anos de sua edição. Em seguida, demonstra-se qual é o papel que Habermas atribui aos direitos humanos, bem como de que forma estão interligados à formação de um Estado cosmopolita. Por último, sob o prisma da utilização da força no direito internacional, expõe-se a visão de Habermas acerca da legitimidade ou não de intervenções armadas, sobretudo para combater as violações massivas de direitos humanos.

2. O COSMOPOLITISMO DE JÜRGEN HABERMAS

Voltando-se para as relações internacionais, principalmente para responder aos desafios desencadeados pela globalização³ e pelo multiculturalismo⁴, Habermas relembra o cosmopolitismo desenvolvido por Kant, inicialmente no opúsculo intitulado Ideia de uma história universal de um ponto de vista cosmopolita (1784), retomado, alguns anos mais tarde, em A paz perpétua (1796). É inegável que o desenvolvimento do ponto de vista cosmopolita⁵ e sua arquitetura jurídico-política, desenhada, sobretudo, nos três artigos definitivos de A paz perpétua, representam o principal referencial teórico para que Habermas analise temas como governança global, cidadania e direito internacional⁶.

Tal reelaboração está disposta em diversos textos que vão desde obras, passando por coletâneas de artigos, artigos e até mesmo entrevistas acadêmicas concedidas por Habermas. Dentre elas, destacam-se: A constelação pós-nacional: ensaios políticos (2001), A inclusão do outro (2002), Era de transições (2003) e Ocidente dividido (2006).

Habermas começa a delinear sua proposta cosmopolita a partir da revisão de alguns dos fundamentos propostos por Kant em seu opúsculo A paz perpétua. No também pequenino livro A paz perpétua: o bicentenário de uma ideia kantiana à luz de duzentos anos⁷, Habermas demonstra que a história não confirmou alguns dos principais argumentos kantianos, a saber: (a) pacifismo da república, (b) a defesa kantiana da força socializante do comércio e (c) a ideia de um espaço público político⁸.

A concepção de que as repúblicas são inevitavelmente pacifistas, segundo Habermas, não se sustentou em face do nacionalismo⁹ e da clássica distinção entre soberania interna e soberania externa, embora Habermas, como também Rawls¹⁰, entenda que regimes democráticos usualmente não tendem a guerrear entre si¹¹. Quanto à força socializante do comércio, Habermas contrapõe que Kant não poderia prever que “o desenvolvimento capitalista conduziria a uma oposição entre classes sociais que ameaçaria duplamente tanto a paz e a característica supostamente pacífica das sociedades liberais”¹². Por último, a concepção de espaço público desde Kant fora completamente reformulada, sobretudo pela manipulação das mídias de massa, pela atomização dos indivíduos, “degenerada ao nível semântico” e “ocupada por imagens e realidades virtuais”¹³.

Além dos argumentos anteriores, que foram ultrapassados pela história, Habermas aponta outra deficiência, ainda mais marcante, no projeto kantiano de paz: a definição da aliança federativa de povos. Nesse ponto, Habermas entende que Kant não teria apenas sido ultrapassado pela história, mas também que a sua defesa da aliança federativa seria, num primeiro momento, uma concessão ao realismo do sistema de potências¹⁴. Nesse sentido, seria muito mais exequível uma aliança federativa de povos em que os Estados, cientes de suas obrigações morais, abandonariam o equilíbrio de forças¹⁵.

Para Habermas, a concessão pragmática do projeto cosmopolita de Kant revela uma grande contradição, uma vez que Kant não estabeleceu a devida forma jurídica capaz de obrigar os Estados a permanecerem na aliança federativa. Ao confiar no voluntarismo de seus integrantes, Kant manteve a clássica divisão entre soberania interna e externa, fragilizando, assim, qualquer possibilidade de um direito público verdadeiramente internacional.

Por outro lado, Habermas entende que, além da concessão de cunho pragmático feita por Kant na formação de aliança federativa, há uma dificuldade conceitual mais forte ainda. Segundo Habermas, “Kant não concebeu a ideia bem fundada do desenvolvimento centrando nos Estados do direito internacional em direção ao direito cosmopolita de forma suficientemente abstrata”¹⁶.

Segundo Habermas, tanto a aproximação de Kant com a ideia de uma república mundial quanto o sucedâneo negativo da aliança federativa decorrem de dois aspectos: (i) o primeiro é ligado ao temor que teria Kant em face de uma homogeneização dos povos que, para viver na república mundial, teriam de abrir mão de sua vida substancial, suas crenças, cultura etc.¹⁷; (ii) o segundo é ligado ao fato de Kant ter apenas como modelo a república francesa centralista, conduzindo-o ao “dogma da indivisibilidade da soberania estatal”¹⁸.

Tanto o temor da “normalização” quanto a indivisibilidade do exercício da soberania popular conduziriam Kant a refutar veementemente a ideia de um único Estado mundial que, para governar, teria de necessariamente ser despótico. Todavia, Habermas expõe que tanto o problema da superação do voluntarismo dos Estados na ordem internacional¹⁹ quanto o temor da normalização podem ser resolvidos mediante o desenvolvimento de uma concepção de constitucionalismo que leve em conta o equilíbrio federativo e a disseminação do poder em mecanismos procedimentalizados de participação cívica.

Na história, o modelo norte-americano seria o exemplo concreto da possibilidade de uma “soberania popular dividida”, bem como da possibilidade dos “‘povos’ de Estados independentes que restringem sua soberania em prol de um governo federal (...) sem perder a sua identidade e singularidade cultural”²⁰. Por não ter vislumbrado a possibilidade acima, Kant, segundo Habermas, teria recorrido ao sucedâneo da Liga dos Povos.

Entretanto, diferentemente de outros autores intérpretes de Kant²¹, Habermas posiciona-se contra a formação de um Estado mundial federalizado, que, em sua constituição, de modo algum poderia ser desenvolvido como os Estados constitucionais o foram. Segundo Habermas, não há como se transportar para o nível das relações internacionais o mesmo raciocínio contratualista que pode ser desenvolvido no âmbito interno dos Estados constitucionais²².

Assim, a “constitucionalização do direito internacional não pode ser entendida como a continuação lógica da domesticação de um poder estatal que surgiu naturalmente”²³, visto que, diferentemente do que ocorreu no âmbito interno dos Estados, “o ponto de partida para a juridificação pacificadora das relações internacionais é constituído de um direito internacional que, do ponto de vista da sua forma clássica, inverte a relação entre Estado e constituição”²⁴.

Tal inversão reside na ausência de uma constituição dada a assimetria de poder entre os Estados que, embora formalmente reconheçam a soberania externa uns dos outros, não se relacionam como sujeitos livres e iguais na mesma forma dos cidadãos no âmbito interno. Acrescente-se ainda a ausência de um poder supranacional capaz de impor aos Estados soberanos a realização das possíveis regras constitucionais a serem criadas²⁵.

Assim, a inviabilidade de um Estado mundial federalizado não decorre de uma concessão pragmática pautada na inviabilidade da construção de tal organização no plano fático. O Estado mundial federalizado é inviável, para Habermas, a partir do estudo do constitucionalismo e da análise das diferenciações que existem entre a domestificação do poder no âmbito interno dos Estados nacionais e nas relações entre si, bem como nas relações entre os Estados e os cidadãos. Habermas de maneira clara expõe:

“O direito internacional clássico já é uma espécie de constituição na medida em que produz uma comunidade jurídica entre as partes que formalmente têm direitos iguais. Traços essenciais desta protoconstituição do direito internacional a distinguem da constituição republicana. Não é composta por sócios jurídicos individuais, mas por atores coletivos; também não tem a função de constituir governos, mas sim formar poderes. Além disso, para ser uma constituição, em sentido estrito, falta à comunidade dos sujeitos do direito internacional a força do compromisso das obrigações jurídicas recíprocas (...)”²⁶.

A partir das devidas distinções que o constitucionalismo tem de resguardar quando se trata do âmbito interno dos Estados constitucionais e das Relações Internacionais, considerando a construção de uma juridificação capaz de impor limites ao exercício do poder, Habermas passa a analisar a concepção clássica de soberania, sobretudo a partir da renúncia do direito à guerra. Se o direito deve regular as ações da comunidade cosmopolita, os Estados devem abandonar o exercício irrestrito de sua soberania para submeterem-se às leis públicas elaboradas em uma comunidade politicamente constituída. Segundo Habermas: “(…) com a declaração voluntária da proscrição das guerras de agressão, os membros de um liga de povos já satisfazem uma auto-obrigação que, mesmo sem um poder coercitivo supraestatal, gera um compromisso mais forte do que o de costumes jurídicos ou acordos interestatais”²⁷.

Tanto a liga dos povos como a exigência de abolição das guerras de agressão constituem em Habermas a gênese do Estado cosmopolita. A comunidade de Estados, “fracamente constituída”, necessita de uma complementaridade jurídica num plano transnacional, entenda-se, não apenas internacional. Transnacional, porque demanda órgãos de estabelecimento, criação e aplicação do direito, bem como a possibilidade de impor sanções aos membros da comunidade. Nesse ponto, Habermas não confia apenas no voluntarismo dos Estados-membros da aliança federativa.

Portanto, Habermas aprofunda o pensamento kantiano com a ideia de um constitucionalismo no plano global que, em seu desenvolvimento jurídico-político, é completamente diferente da “genealogia do Estado constitucional”. Habermas explica que o movimento de constitucionalização do direito internacional não ocorre no vetor que vai dos cidadãos livres e iguais para o Estado, mas, sim, dos sujeitos coletivos de ação para organizações internacionais capazes de ação em uma ordem cosmopolita²⁸.

Essa compreensão da juridificação corresponde muito mais à realidade dos sistemas jurídicos implementados ao longo da história dos povos, apresentando-se muito mais coerentemente com o projeto de Kant, do que o de um Estado mundial federalizado.

Para exemplificar sua tese, Habermas aponta três instituições que demonstram o desenvolvimento de uma ordem global sem Estado mundial: a) Organização das Nações Unidas (ONU); b) Organização Mundial do Comércio (OMC); c) União Europeia (UE). Estas instituições são exemplares para a proposta de Habermas de um “sistema multidimensional”²⁹ que preserve a “descentralização” e a “ausência de um poder estatal” constituído nos moldes de um vasto Estado Federal.

Reconhecendo as experiências institucionais acima e as diferenciações que um processo de constitucionalização no âmbito global possui, Habermas propõe a formação de uma política interna mundial sem governo mundial. Em sua proposta, há um desenho institucional complexo que demanda uma coordenação orquestrada entre diversos atores e sujeitos diferenciados em três níveis:

– No plano supranacional: Habermas propõe uma Organização das Nações Unidas reformada e não seletiva, que se democratize e não represente única e exclusivamente as correlações de poder do final da Segunda Guerra Mundial. Uma ONU reformada teria por tarefa fundamental a garantia da paz e da política de direitos humanos.

– No plano transnacional (intermediário): a constituição de atores globais que conduziriam à formação de processos de regulação em nível mundial de temas comuns à sociedade globalizada, tais como: economia, ecologia, imigração, desenvolvimento etc. Para atuar nesse plano, os global players adviriam da formação de organizações continentais, sendo a União Europeia o maior exemplo. Nesse aspecto, também não se pode deixar de mencionar os EUA, cujo papel é fundamental para o fomento dos processos deliberativos em nível internacional, desde que seja recuperada a sua vocação internacionalista no lugar do projeto liberal-hegemônico dos neoconservadores.

– Plano dos Estados constitucionais: para Habermas, os Estados constitucionais ainda compreendem uma parte fundamental do projeto de uma política interna mundial sem Estado mundial. Evidentemente que alguns pontos neste plano devem ser claramente reformulados. Dentre eles, destaca-se principalmente a superação da dicotomia soberania interna/externa, da adequação da tomada de suas decisões no âmbito interno aos compromissos internacionais, bem como no reconhecimento de que suas decisões podem afetar os demais Estados e cidadãos do mundo.

Complementando o projeto, não é suficiente apenas a reformulação das instituições citadas de um ponto de vista meramente formal/jurídico. Para Habermas, a constitucionalização do direito internacional, a formação do cosmopolitismo, deve estar atrelada à necessária legitimação democrática. Nesse aspecto, também entra em cena a distinção entre formação da legitimidade democrática no âmbito interno dos Estados e no âmbito de uma sociedade global. Habermas então compreende que, assim como não se pode simplesmente transpor o republicanismo no âmbito interno para o âmbito externo, a legitimação democrática no plano cosmopolita deve atender a uma evolução diferenciada daquela que é possível no âmbito interno dos Estados nacionais, pois:

“(...) procedimentos democráticos de legitimação razoavelmente confiáveis foram, até agora, institucionalizados apenas na esfera dos Estados nacionais; exigem um tipo de solidariedade entre os cidadãos que não pode ser ampliada de qualquer modo para além das fronteiras nacionais”³⁰.

Assim, a proposta de Habermas para a legitimação democrática em nível global é multidimensionada e passa também pelos três níveis institucionais que foram tratados anteriormente:

– No plano supranacional: a legitimidade democrática outorgada a uma ONU reformada, além da política de potências, sobretudo mediante a reforma do Conselho de Segurança e a ampliação das competências de suas Cortes, que mantenha a paz e uma política de direitos humanos, é pautada em uma solidariedade cosmopolita que reaja negativamente às guerras de agressão e às violações massivas de direitos humanos³¹.

– No plano transnacional: a legitimidade dos acordos regulatórios dos Estados constitucionais para as temáticas residuais como meio ambiente, economia e justiça social deverá decorrer primeiramente da prática da política interna mundial de cada um dos seus membros. Estes devem aplicar os acordos internacionais às suas decisões tomadas no âmbito interno de suas fronteiras, sempre levando em consideração que tais decisões não se restringem a espaços nacionais. Trata-se da implementação de uma global governance³².

– No plano dos Estados constitucionais: a legitimidade democrática do projeto cosmopolita decorrerá da capacidade de os Estados constitucionais interligarem os canais de legitimação que já possuem, por força do entrelaçamento entre soberania popular e direitos humanos³³, às decisões tanto na esfera das Nações Unidas Reformadas quanto dos acordos regulatórios transnacionais dos organismos multilaterais³⁴.

Destaque-se que, no projeto multidimensional da política interna mundial, de um constitucionalismo global sem Estado mundial, os Estados constitucionais são fundamentais. Para Habermas, tanto a Carta das Nações Unidas quanto as constituições supranacionais estão fundamentadas nos direitos fundamentais, princípios jurídicos e tipos legais que derivam do Estado Democrático de Direito formado no âmbito dos Estados nacionais³⁵. Dessa feita, a constitucionalização do direito internacional, nas condições contemporâneas, “tem um status derivativo, dependente, por assim dizer, da legitimação alcançada previamente pelos Estados constitucionais de direito democrático”³⁶. Assim:

“A constitucionalização do direito internacional, que restringe a dominação, mas é destituída de Estado, só poderá satisfazer as condições de legitimação de um ‘estado cosmopolita’ quando, seja no plano da ONU, ou no dos sistemas de negociação transnacional, tiver algum ‘respaldo’ de processos democráticos de formação da vontade e opinião. Processos estes que – independentemente da complexidade destes Estados federativamente construídos e de dimensão continental – só poderão ser plenamente institucionalizados em Estados constitucionais de direito. A constitucionalização fraca, desprovida de Estado não pode prescindir da legitimação concedida pelas ordens constitucionais centradas em Estados”³⁷.

Por último, não se pode deixar de mencionar a formação de uma esfera pública mundial que teria a função de suplementar a esfera pública no âmbito dos Estados constitucionais. Habermas é bem direto quando afirma que a formação de uma esfera pública mundial, “produzida pelas mídias, organizações não governamentais e mobilizadas por movimentos políticos e sociais”, não é apenas uma questão empírica, mas também teórica. Habermas levanta então a questão acerca da possibilidade de uma esfera pública informal e supletiva, que não possua canais institucionalizados e que seja capaz de transportar a sua influência produzida comunicativamente para o poder político.

De maneira bastante otimista, Habermas entende que a construção de uma esfera pública mundial não é uma tarefa irrealizável. Para o nosso autor, é possível construir uma esfera pública mundial se esta centrar-se na defesa da paz e na proteção dos direitos humanos. A partir desses dois eixos, a sociedade cosmopolita não precisará das exigências de valorações éticas fortes, pautadas em traços pré-políticos, que contingencialmente foram necessárias nos Estados nacionais. A mobilização em torno de princípios de justiça universalista e a suspensão das guerras de agressão e de persecução contra lesões massivas de direitos humanos, conforme compreende Habermas, constituem os passos que podem ser dados para agregar uma sociedade globalizada³⁸.

3. O PAPEL DOS DIREITOS HUMANOS

Conforme verificado anteriormente, os direitos humanos ocupam um papel de destaque na reformulação de Habermas do projeto da paz perpétua. Em conjunto com a proscrição das guerras de agressão, uma ampla política de implementação dos direitos humanos constitui o núcleo fundamental de uma ONU reformada e verdadeiramente supranacional, capaz de gerenciar, nesse plano, os conflitos entre Estados e entre Estados e indivíduos. O locus dos direitos humanos no cosmopolitismo de Habermas pode ser verificado a partir dos seguintes vértices:

a) Os direitos humanos constituem a própria base de uma solidariedade universal, que não seja pautada em traços pré-políticos de uma comunidade que divide a mesma origem, história e línguas comuns.

b) Os direitos humanos impõem restrição e limitam o conceito clássico de soberania.

c) Os direitos humanos permitem consolidar o processo de constitucionalização do direito internacional, na medida em que os Estados nacionais, ao aderirem às Nações Unidas, também pactuam, ainda que factualmente com reservas, o compromisso de sua defesa e implementação.

Antes de adentrar na argumentação acima, há de se fazer uma observação fundamental para explicitar o entendimento de Habermas acerca dos direitos humanos em uma escala global. Trata-se da diferenciação que Habermas faz entre direitos fundamentais no âmbito dos Estados nacionais e direitos humanos no âmbito global. Embora a maioria dos estudiosos do direito faça uma observação meramente formal entre direitos fundamentais e direitos humanos, direitos fundamentais são os direitos humanos positivados nas cartas constitucionais. O que importa no presente momento é uma distinção que Habermas faz do processo de formação/constituição entre as duas categorias, que merece ser destacada.

Em Direito e democracia (1992), Habermas compreende os direitos fundamentais como aqueles que os cidadãos de determinada comunidade jurídica são obrigados a atribuir-se para que haja a necessária regulação de sua convivência³⁹. Tal direito, para ser considerado como legítimo, deve ser elaborado mediante processos comunicativos que, uma vez procedimentalizados, garantam a ampla e cooperativa participação de todos e de qualquer um. Dessa feita, o paradigma procedimental garante que os sujeitos livres e iguais possam outorgar para si direitos fundamentais capazes de regular sua convivência⁴⁰.

No entanto, quando trata de direitos humanos na esfera de uma ordem cosmopolita, quando resolve abordar o tema a partir das relações internacionais, conforme explica Alessandro Pinzani, Habermas não parte da mesma reconstrução teórica feita em Direito e democracia. Tal estratégia argumentativa conduz inclusive à interpretação de que Habermas teria realizado certa revisão de seu posicionamento. Na lição do Prof. Alessandro Pinzani:

“A reconstrução da gênese lógica do sistema de direitos de Habermas vale, expressamente, só para grupos de direitos fundamentais que os membros de uma determinada comunidade jurídica devem atribuir-se reciprocamente, mas não para os direitos subjetivos dos homens enquanto homens, isto é, para os Direitos Humanos. Habermas reviu em parte essa posição nos anos sucessivos à publicação de Direito e Democracia”⁴¹.

Com efeito, o texto em que restaria mais evidente essa diferenciação entre a gênese dos direitos humanos no âmbito das comunidades jurídicas democráticas e sua defesa no plano de uma ordem cosmopolita seria o já citado ensaio A paz perpétua: bicentenário de uma ideia kantiana. Nele, Habermas defende uma política mundial de direitos humanos como núcleo de um atual projeto cosmopolita capaz de ser implementado no seio do sistema multidimensional mencionado anteriormente. Cumpre explicitar a argumentação de Habermas a partir desse texto.

Habermas defende que os direitos humanos não representam uma concepção moral da sociedade ocidental, que, a pretexto de impor seu “universalismo igualitário”, acabaria por destruir a política internacional e impor sua vontade indiscriminadamente aos Estados nacionais na ordem internacional. Para combater essa crítica, feita principalmente por Carl Schimitt, Habermas argumenta que os direitos humanos têm sua gênese nas comunidades históricas e são positivados pelas cartas constitucionais e pelo ordenamento jurídico internacional. Portanto, não representariam um discurso retórico do Ocidente.

Por serem normas jurídicas, positivadas amplamente, e isto não se pode negar, pois basta ler a Carta das Nações Unidas e a variada gama de tratados internacionais de direitos humanos que constituem um amplo normative framework⁴², os direitos humanos estão sujeitos às mesmas regras do direito positivo moderno. Em defesa da ideia de que os direitos humanos não representam normas morais, mas, sim, normas positivadas nos ordenamentos jurídicos, nacionais e internacionais, Habermas quer demonstrar que a sua aplicabilidade em âmbito global não se dá por conta de uma concepção moral, pré-política ou até mesmo metafísica, mas, sim, por dar execução e cumprimento ao próprio ordenamento jurídico positivado.

Habermas entende que os direitos humanos são direitos subjetivos que em sua estrutura preservam todas as características do direito positivo moderno⁴³. No entanto, por conta de seu conteúdo universalizável, fundado exclusivamente no ponto de vista moral⁴⁴, os direitos humanos, que são exigíveis subjetivamente, têm uma validade universal que ultrapassa claramente a fronteira nacional. Por reforçar esse posicionamento, de que os direitos humanos são direitos dos indivíduos, exigíveis inclusive para além do Estado nacional, parece haver certa duplicidade de posições acerca dos direitos fundamentais/humanos entre o Habermas de Direito e democracia e o Habermas recente.

Para nós, parece que tal diferenciação de abordagem não representa uma revisão de posicionamento. Se se verificar a posição de Habermas acerca dos direitos fundamentais/humanos à luz da revisão do projeto cosmopolita da paz perpétua, notar-se-á que há, na verdade, uma posição coerente acerca da teorização dos direitos fundamentais/humanos.

Conforme visto anteriormente, a constitucionalização no âmbito dos Estados Modernos e no âmbito das relações internacionais não pode ser compreendida de maneira simétrica. No âmbito dos Estados, os sujeitos resolvem entrar em consenso acerca das normas mínimas capazes de regular sua convivência. Neste momento, a constituição é ápice da domestificação do poder, capaz de administrar a vida dos cidadãos livres e iguais, que, ao contrário do Estado:

“(...) normatiza com meios do direito positivo um processo horizontal de formação da sociedade, na medida em que fixa os direitos fundamentais, que se conferem reciprocamente os membros de uma associação de sócios livres e iguais que se administra a si mesma. Neste sentido, a juridicização republicana da substância da dominação estatal volta-se para o télos de uma ‘constituição’”⁴⁵.

Porém, quando se parte para analisar as possibilidades de domestificação do poder na esfera das relações internacionais, não é possível pensar que há uma simetria entre o processo de constitucionalização no âmbito das sociedades nacionais e no da sociedade global. Isto porque existem sistemas e atores jurídicos diferenciados. Conforme já dito, não há um poder supraestatal capaz de impor as devidas sanções aos membros. Ainda, os Estados não estão em posição simétrica, não são sujeitos iguais; preservam e possuem diferenças políticas, econômicas e culturais. Por outro lado, o direito internacional desde Westphalia (1648) tem por princípio fundamental a defesa de uma concepção de soberania compreendida como o direito de um Estado de se autoafirmar e de levar a cabo seus interesses sem restrição alguma que ele mesmo não reconheça voluntariamente.

Para poder propor a domestificação do poder no plano das relações interestatais, para que qualquer proposta de constitucionalização possa ser exequível, tais dificuldades empíricas e conceituais têm de ser enfrentadas de maneira imanente. Somente uma concepção de constitucionalização que consiga compreender que há um sentido de complementaridade entre ordem global e ordem nacional é capaz de propor a conversão de uma ordem pautada única e exclusivamente no poder para uma ordem pautada em uma ordem jurídica capaz de responder aos problemas de uma sociedade de risco.

O problema fundamental a ser enfrentado para uma constitucionalização do direito internacional reside em atacar o sentido clássico de soberania em que os Estados não possuem limitação alguma, reconhecendo que estes são fundamentais no processo de avanço do cosmopolitismo. Por isso, Habermas trabalha com uma perspectiva de juridificação das relações interestatais que tenha em vista a domestificação dos poderes já existentes⁴⁶.

Nesse processo, um ponto é fundamental: os Estados nacionais por muito tempo representaram o único e exclusivo sujeito de direito reconhecido pela ordem mundial. As atrocidades das duas guerras mundiais e o totalitarismo demonstraram que os direitos fundamentais não poderiam mais estar atrelados ou resguardados por ordens jurídicas nacionais. Por isso, para tratar de um projeto cosmopolita que cause um curto-circuito no sistema de potências, os indivíduos têm de estar resguardados das possíveis violações que possam vir a sofrer dos Estados.

Se, no âmbito interno, os direitos fundamentais elaborados discursivamente garantem a convivência entre os sujeitos livres e iguais, no âmbito de uma sociedade global, tais direitos formados no âmbito interno e transferidos para os organismos internacionais garantem a proteção desses mesmos sujeitos contra as violências que possam ser perpetradas em nome de determinada concepção política, cultural ou até mesmo econômica.

Dessa feita, não nos parece que haja uma revisão conceitual em Habermas; o que há certamente é uma capacidade de articular teoricamente a ideia de normatização das relações sociais. Se a formação do constitucionalismo não é simétrica, do Estado à sociedade global, a argumentação em prol dos direitos humanos também não pode ser. Esse processo de complementaridade que vai dos direitos fundamentais a uma política mundial de direitos humanos é bem clarificado quando Habermas afirma que, para manter a necessária legitimidade, as constituições supranacionais deverão permanecer ligadas aos canais de legitimação dos Estados constitucionais⁴⁷.

Assim, Habermas não precisa, ao defender uma política mundial de direitos humanos, demonstrar que estes emprestam sua força normativa dos direitos fundamentais construídos discursivamente no âmbito dos Estados constitucionais. Se os sistemas são diferenciados, também será diferenciada a abordagem em torno dos direitos humanos. Seja como direitos fundamentais capazes de regular a vida dos sujeitos livres e iguais, seja como direitos humanos capazes de impor restrições à vontade dos Estados, este núcleo de prerrogativas jurídicas de que gozam os indivíduos não decorre de uma concepção jusnaturalista. Antes, tem por fundamento a solidariedade e a reciprocidade.

Na formação de uma solidariedade cosmopolita, de abrangência global, os direitos humanos fornecem a base necessária para a compreensão de uma cidadania global⁴⁸. Sob a pressão decorrente dos fenômenos globalizatórios⁴⁹, cumulados com as mais variadas cosmovisões de mundo, resta insustentável a defesa do exercício de direitos pautados no reconhecimento de traços estabelecidos pré-politicamente. Em que pesem as discussões acerca das mais variadas interpretações sobre direitos humanos, bem como de sua implementação ainda minoritária entre os países membros das Nações Unidas, estes já estão positivados como pressuposto indispensável à inclusão (pelo menos do ponto de vista formal) numa ordem mundial cada vez mais interdependente e cooperativa.

A Carta das Nações Unidas (art. 1º, 3), ainda que preserve traços da antiga política de potências⁵⁰, estabelece que as Nações Unidas têm como propósito a promoção e o estímulo do respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião. Por outro lado, todos os membros das Nações Unidas estão comprometidos com os seus objetivos, conforme determina o art. 2º, 3, da Carta das Nações Unidas.

Ao mesmo tempo em que os direitos humanos estão no núcleo da ideia de solidariedade reativa proposta por Habermas, conforme já tratado, são os direitos humanos positivados na Carta das Nações Unidas e nos tratados internacionais que têm cada vez mais apontado os limites às ações estatais. Mesmo com todas as dificuldades inerentes às diferenças históricas, culturais e políticas entres os membros das Nações Unidas, estes estão cada vez mais impulsionados e, muitas vezes, pressionados a responder às exigências normativas impostas pelos direitos humanos.

Não apenas países de regime autoritário como Irã, Cuba e Coreia do Norte têm de responder a uma comunidade internacional preocupada com as violações dos direitos humanos em seu território. Países como Brasil, EUA e demais representantes do “Ocidente democrático” também têm sido chamados a responsabilidades que vão das questões ambientais e de desenvolvimento sustentável até posicionamentos de política externa em relação aos demais Estados-membros das Nações Unidas.

Mesmo que lentamente, em muitos casos apenas formalmente, todos os membros das Nações Unidas estão comprometidos com os direitos humanos. Ainda que sua ampla realização esteja um pouco distante, os Estados-membros das Nações Unidas não têm mais como preservar uma áurea de intangibilidade. Os direitos humanos no projeto de Habermas fundamentam tanto a solidariedade cosmopolita quanto a constitucionalização do direito internacional, impondo limites à vontade dos Estados, que de modo algum podem preservar os moldes clássicos da soberania.

Por outro lado, os direitos humanos podem, desde que elaborados discursivamente no âmbito global, servir de base para que as sociedades globais possam se comunicar em um diálogo transcultural. A apropriação da linguagem dos direitos humanos tem servido para reivindicações contra as diversas formas de violência em todos os países, não apenas os ocidentais⁵¹. Seja no diálogo com o Sul, com o Islã ou com o Oriente, não há por que pensar que tais sociedades estão fechadas à possibilidade de apropriação dos conteúdos universais dos direitos humanos a partir de sua experiência e interesses locais⁵².

4. A QUESTÃO DAS INTERVENÇÕES HUMANITÁRIAS E do USO LEGÍTIMO DA FORÇA

Os direitos humanos (ou fundamentais) representam o núcleo capaz de fundar a convivência igual e recíproca no âmbito interno e impor restrições aos particularismos de Estado no âmbito das relações internacionais. Note-se que o que está em jogo é a domestificação do exercício do poder mediante a juridificação das relações, sejam elas sociais no âmbito interno, sejam elas interestatais no âmbito externo. Para Habermas, “(...) ‘justiça entre as nações’ não pode ser alcançada pelo caminho de uma moralização, mas apenas pela regulamentação jurídica das relações internacionais”⁵³.

A partir desta perspectiva, os direitos humanos possuem uma dupla função: tanto satisfazem as exigências formais do direito positivo moderno quanto guardam em seu núcleo um conteúdo de validade universal, possível de ser compreendido e reinterpretado pelas diversas comunidades globais. Aliás, contra o temor de que os direitos humanos representem a nova retórica imperialista do Ocidente moderno, Habermas, diversas vezes, é contundente ao afirmar que estes demandam interpretações e tomada de perspectivas recíprocas capazes de produzir um horizonte interpretativo comum, e não apenas uma apropriação etnocêntrica europeia⁵⁴.

Diante desses argumentos, como compreender a questão das intervenções humanitárias na revisão do cosmopolitismo em Habermas? Alguns aspectos, dentre os muitos abordados por Habermas, são centrais para compreender a sua visão, são eles:

a) Para Habermas, apenas a Organização das Nações Unidas tem legitimidade suficiente para utilizar a força com vistas à intervenção no âmbito interno dos Estados nacionais. Assim, qualquer forma de unilateralismo em intervenções, até mesmo aquelas comandadas por Nações democráticas contra patentes violações aos direitos humanos, deve ser evitada e não pode formar precedente.

b) O cenário de transição do direito internacional para o direito cosmopolita desafia a soberania clássica dos Estados, pois estes são responsáveis diante da sociedade global pelos seus cidadãos, sobretudo diante das violações massivas contra os direitos humanos.

c) Para que as ações armadas das Nações Unidas, em prol dos direitos humanos, atendam às exigências normativas de um Estado cosmopolita, necessária se fazem uma reforma na Carta das Nações e a formação de esferas transnacionais de tomada de decisão.

Os argumentos acima são desenvolvidos por Habermas, sobretudo, diante dos mais notórios eventos internacionais recentes: a desintegração da antiga Iugoslávia e o “11 de setembro”, com seus desdobramentos seguintes. Antes de tratarmos um a um dos argumentos expostos por Habermas, cumpre explanar brevemente como está desenhada no direito internacional público a utilização da força.

A partir da Convenção de Paris, em 1928, foi celebrado o Pacto de Briand-Kellog, que instituiu a proscrição das guerras de agressão. Tal premissa também foi retomada com a Liga das Nações. Após estas duas experiências, ao final da Segunda Guerra Mundial, a Carta das Nações Unidas trouxe em seus dispositivos o entendimento normativo de que o uso da força entre as nações deve ser limitado aos procedimentos jurídicos estabelecidos na própria Carta. Neste sentido:

– O art. 1º (1) estabelece que todos os Estados signatários da Carta e, portanto, membros das Nações Unidas devem aderir ao propósito de mantença da paz e segurança internacionais; bem como tomar coletivamente medidas efetivas com vistas a reprimir os atos de agressão ou outra qualquer ruptura da paz e chegar por fins pacíficos à solução de controvérsias.

– O art. 2ª (4) estabelece que todos os membros das Nações Unidas deverão prezar pela integridade territorial e independência política de qualquer Estado, evitando assim a ameaça e uso da força.

– O art. 2º (7) estabelece que Estado algum está autorizado a intervir em assuntos que dependam essencialmente da jurisdição de qualquer outro Estado.

Além dos dispositivos citados, o art. 23(1) estabelece que o uso da força deve ser canalizado pelo Conselho de Segurança, cabendo a este determinar as ocorrências de ameaça ou ruptura à paz, ou até mesmo propor medidas provisórias às partes envolvidas em conflitos (art. 40 da Carta das Nações Unidas). O uso da força na Carta das Nações Unidas possui uma regulamentação básica, que a despeito da seletividade dos membros, sobretudo os permanentes, é impossível de ser ignorada.

Tal quadro jurídico acima, bem como os demais textos legais internacionais, constitui para Habermas uma prova de que está em curso uma transição do direito internacional clássico para o direito cosmopolita, ainda que existam obstáculos a serem rompidos, tais como o exercício da soberania clássica e a falta de visão normativa dos membros do Conselho de Segurança, que utilizam as suas prerrogativas para dar azo às suas políticas externas, muitas vezes descomprometidas com os propósitos das Nações Unidas.

Dessa feita, o direito à guerra (jus ad bellum) não é mais uma faculdade dos Estados que pertençam às Nações Unidas. As intervenções armadas devem ser realizadas em conformidade com os procedimentos jurídicos previstos tanto na Carta das Nações Unidas quanto no direito internacional consuetudinário, na Declaração Universal de Direitos Humanos e seus tratados posteriores.

Por conta disso, Habermas entende que apenas as Nações Unidas têm legitimidade suficiente para propor ações interventivas armadas, ainda que para tais ações as Nações Unidas, sobretudo o Conselho de Segurança, tenha de passar por uma ampla reforma institucional, bem como que seus principais membros tenham de operar uma mudança de perspectiva, abandonando as perspectivas hegemônicas e assumindo uma visão performativa⁵⁵.

Assim, respeitadas as premissas anteriores, as Nações Unidas terão a legitimidade suficiente, jurídico-institucional e política, para promover ações armadas no âmbito de seus Estados-membros, pelo menos no que tange às violações massivas de direitos humanos. Claro que não há ingenuidade alguma na defesa de Habermas do uso das instâncias das Nações Unidas para se refletir sobre tais ações. Ocorre que, com a Carta das Nações Unidas, não se pode mais falar em soberania nos moldes clássicos, tampouco no abandono dos direitos humanos enquanto núcleo delimitador do poder de seus membros.

Em que pesem o período da Guerra Fria, o abandono na Era Bush das instâncias internacionais e a atual inércia do Governo Obama em cumprir as promessas de campanha, como a retirada das tropas do Afeganistão, não se pode mais defender incólume a via do unilateralismo hegemônico e do abandono do direito internacional público. Nesse sentido, as experiências promovidas pela desintegração da antiga Iugoslávia e os desdobramentos do “11 de setembro” revelam em Habermas posições distintas, que são claramente compreensíveis se entendidos seus pressupostos normativos expostos anteriormente⁵⁶.

Na ação da OTAN no Kosovo, ainda que não fosse a ideal, pois tal ação deveria ter partido da ONU⁵⁷, Habermas enxerga dois motivos legitimadores: (a) “o mandamento erga omnes, dirigido a todos os Estados, de auxílio em caso de genocídio iminente, e que é um componente estabelecido no direito consuetudinário internacional”; (b) “o fato de que a OTAN representa uma aliança de Estados liberais, cuja estrutura interna faz jus aos princípios da declaração dos direitos humanos da ONU”.

A intervenção humanitária da OTAN com vistas a evitar um massacre étnico difere, em muito, da ação dos EUA que, apesar da eleição de Barack Obama, ainda mantém tropas no Iraque e no Afeganistão. Na Segunda Guerra do Iraque, os EUA, assumindo um unilateralismo hegemônico de tons liberais, violaram os procedimentos estabelecidos pela Carta das Nações Unidas⁵⁸ e todo o direito internacional. Contra tais violações, Habermas se posiciona veementemente:

“Independentemente das mentiras insufladas nesse meio tempo pelo atual governo dos EUA [à época Bush], a última Guerra do Golfo foi uma violação evidente do direito internacional e foi anunciada publicamente, por Bush perante as Nações Unidas, em setembro de 2002. Não havia nenhum dos dois fatos que poderiam ter justificado uma intervenção: seja uma resolução pertinente do Conselho de Segurança ou uma agressão iminente por parte do Iraque. Isso vale independentemente de encontrar-se ou não armas de destruição em massa no Iraque. Não existe justificativa posterior para um ataque preventivo, ninguém pode fazer guerra levado por suspeita”⁵⁹.

A passagem de Habermas acima transcrita revela que em seu pensamento, no âmbito de sua revisão do cosmopolitismo, sem uma adequação aos princípios jurídicos e procedimentos institucionais previstos no direito internacional público, uma intervenção humanitária ou uma agressão armada não podem ser consideradas legítimas. As intervenções humanitárias, se desenvolvidas dentro dos procedimentos e princípios previstos no ordenamento jurídico internacional, são amplamente justificáveis do ponto de vista normativo no pensamento de Habermas.

A partir desse ponto de vista normativo, em face do atual quadro político-jurídico, a transição do direito internacional para o direito cosmopolita resta evidente. Hoje, pode ser defendida a limitação da ação estatal, em nome da proteção aos direitos humanos. Não se trata de algo ilusório, pelo contrário, está prevista nos documentos constitutivos e nos tratados internacionais de direitos humanos.

Os cidadãos hoje são reconhecidos como sujeitos de direito internacional e podem promover mecanismos jurídicos em esferas que ultrapassam as fronteiras nacionais. Por exemplo, na Organização dos Estados Americanos, qualquer cidadão que tenha seu direito fundamental violado pode apresentar petições que contenham denúncias ou queixas contra um de seus Estados (art. 44 do Pacto de San José da Costa Rica) à Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

Ciente desse momento de transição para o Estado cosmopolita, Habermas posiciona-se como observador atento das reformas institucionais que têm sido promovidas no âmbito das Nações Unidas. As mudanças que têm sido discutidas, como a Reforma do Conselho de Segurança, a criação de uma representatividade de cidadãos na Assembleia-Geral das Nações Unidas, a adoção plena do Tribunal Penal Internacional e a reformulação do sistema de financiamento das Nações Unidas, são complementares e fundamentais para que a proteção aos direitos humanos não seja vista como a nova retórica do Ocidente moderno⁶⁰.

Mesmo sem um Estado mundial, a formação do direito internacional verdadeiramente público indicaria que as ações armadas das Nações Unidas dependeriam menos dos interesses particulares de seus membros mais poderosos, restando atreladas aos mandamentos constitucionais de sua Carta e tratados. As ações interventivas, se procedimentalizadas fossem, deixariam o tom de declaração de guerra dos antigos moldes do Sistema de Westphalia para assumir os arranjos de ações policiais regulamentadas que, inclusive, evitassem o máximo de danos aos povos envolvidos. No pensamento de Habermas, essa mudança é evidenciada quando afirma:

“(...) Falta até agora a reformulação de jus in bello em um direito de intervenção que, de modo análogo aos direitos policiais dentro dos Estados, proteja as populações atingidas por medidas e intervenções das Nações Unidas. (Nesse contexto o desenvolvimento tecnológico-militar poderia, excepcionalmente, através das assim chamadas armas de precisão, convergir para a transformação de guerras em medidas policiais) (...)”⁶¹.

É preciso destacar que, no pensamento de Habermas, as mudanças acima não resultam apenas da transformação jurídica dos institutos do direito internacional clássico, sobretudo do conceito de soberania. Conforme já tratado, tais mudanças precisam vir acompanhadas de uma nova cultura política, em que os Estados nacionais se visualizem como membros de uma comunidade mundial, e não acima dela. Por outro lado, Habermas entende como fundamental nesse processo a prestação de contas à sociedade mundial, seja por meio das organizações não governamentais⁶², seja pelos organismos internacionais ou pela própria Organização das Nações Unidas, aos seus Estados-membros.

5. CONCLUSÃO

Acompanhar o pensamento de Habermas não é tarefa fácil, considerando sua ampla produção e o fato de ser um autor de amplas referências. Pode-se fechar o presente trabalho, concluindo que a transição do direito internacional clássico para o Estado cosmopolita, ou seja, a constitucionalização do direito internacional, é uma tarefa em realização que não pode ser analisada sem se considerarem as diferentes variáveis históricas, sociais, culturais e políticas. Contudo, o projeto de Habermas, de um sistema multidimensional ancorado na concepção de uma solidariedade cosmopolita fundada na reatividade negativa às violações dos direitos humanos e na proscrição das guerras de agressão, parece ser uma via que conserva muito mais o ponto de vista cosmopolita, sem deixar que os traços do fantástico adentrem os seus fundamentos.

Nesse projeto, Habermas ajuda a esclarecer que as restrições à soberania clássica, sobretudo por meio da possibilidade de intervenções armadas para evitar violações massivas de direitos humanos, são um caminho já tomado pela sociedade global, mas que ainda está em construção. Na arena global, a oscilação política entre os realistas e os kantianos contribui para que o progresso da instauração do Estado cosmopolita seja dado a passos lentos. O presente trabalho espera pelo menos ter contribuído para esclarecer alguns desses pontos fundamentais do pensamento de Habermas sobre a filosofia política desse intelectual engajado com os problemas contemporâneos.

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1 O presente artigo faz parte do resultado da pesquisa elaborada no Mestrado em Direitos Humanos da Universidade Federal do Pará. Agradeço especialmente à minha orientadora, Prof. Dra. Ângela Maroja, pois, sem suas lições e visão pedagógica, minha caminhada rumo à filosofia política teria sido mais árdua.

Publicado anteriormente em LIMA, Clóvis Ricardo Montenegro de; GÓMEZ, Maria Nélida Gonzalez de (Org.). Diálogos habermasianos. Rio de Janeiro: IBICT, 2010. p. 193-218.

2 Doutorando em Filosofia pelo Programa de pós-graduação em filosofia da Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Bolsista CAPES.

3 Podemos definir globalização como um processo em “escala expansiva, crescente em magnitude, de velocidade e impacto profundo dos fluxos inter-regionais e padrões de interação social. Refere-se a uma mudança ou transformação na escala da organização social humana que liga distantes comunidades e amplia o alcance das relações de poder entre as regiões e continentes mais importantes do mundo”. HELD, David; MCGREW, Anthony. The great globalization debate. In: The global transformation reader: an introduction to the globalization debate. 2nd ed., revised, Polity Press and Blackwell Publishing, 2003. p. 4.

4 Multiculturalismo aqui é compreendido como a situação em que são postas em convivência a pluralidade de visões de mundo decorrentes da diversidade de origem, língua, religiões, orientações políticas ou até mesmo escolhas pessoais de projetos de vida. Na sociedade globalizada, em que as fronteiras se dissolvem diante dos meios de comunicação de massa, da imigração e da economia mundializada, não há mais como pretender que os povos mantenham a pretensa homogeneidade que por determinado tempo o nacionalismo propagou no âmbito dos Estados nacionais.

5 Na filosofia da História e no projeto de paz perpétua de Kant, o ponto de vista cosmopolita corresponde ao momento em que as relações humanas, em todos os seus âmbitos, estarão submetidas a leis públicas capazes de administrar os conflitos, acordos extorquidos, decorrentes da natureza egoísta dos sujeitos. Dessa feita, desponta através da história, com o progresso suficiente do direito que, ao fim, conduza “(...) à realização de uma comunidade universal, de tal modo que a cidadania cosmopolita corresponderá a um ultrapassamento da cidadania nacional, em direção à união do gênero humano na unidade de sua destinação moral”. RENAUT, Alain. Kant aujourd’hui. Paris: Flammarion, 1997. p. 463.

6 PINZANI, Alessandro. Habermas: introdução. Porto Alegre: Artmed, 2009. p. 157.

7 No Brasil, publicado na obra HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Loyola, 2002.

8 HABERMAS, Jürgen. La paix perpétuelle: le bicentenaire d’une idée kantienne. Paris: Cerf, 1996. p. 27.

9 Id., ibidem, p. 29.

10 Cf. RAWLS, John. O direito dos povos. Tradução de Luís Carlos Borges e revisão técnica de Sérgio Sérvulo da Cunha. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

11 Id., ibidem, p. 30.

12 Id., ibidem, p. 33.

13 Id., ibidem, p. 41.

14 Id., ibidem, p. 22.

15 Id., ibidem, p. 22.

16 HABERMAS, Jürgen. O ocidente dividido. Tradução de Luciana Villas Boas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006. p. 129.

17 Id., ibidem, p. 130.

18 Id., ibidem, p. 130.

19 HABERMAS, Jürgen. La paix perpétuelle: le bicentenaire d’une idée kantienne. Paris: Cerf, 1996. p. 23.

20 HABERMAS, Jürgen. O ocidente dividido. Tradução de Luciana Villas Boas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006. p. 130.

21 Conferir: AXINN, Sydney. Kant on world government. Sixth International Kant Congress. Washington: University Press of America, 1985, p. 243-251; HÖFFE, O. A democracia no mundo de hoje. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

22 HABERMAS, Jürgen. O ocidente dividido. Tradução de Luciana Villas Boas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006. p. 131-134.

23 Id., ibidem, p. 135.

24 Id., ibidem, p. 135.

25 HABERMAS, Jürgen. O ocidente dividido. Tradução de Luciana Villas Boas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006. p. 135.

26 Id., ibidem, p. 135.

27 Id., ibidem, p. 138.

28 Id., ibidem, p. 136.

29 Id., ibidem, p. 138.

30 HABERMAS, Jürgen. O ocidente dividido. Tradução de Luciana Villas Boas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006. p. 142.

31 HABERMAS, Jürgen. Après l’État-nation: une nouvelle constellation politique. Traduit de l’allemand par Rainer Rochlitz. Paris: Librairie Arthème Fayard, 2000. p. 118.

32 Id., ibidem, 2000, p. 123.

33 Sob esta temática em Habermas, conferir L’État de droit démocratique: la réunion paradoxale de principes contradictoire? In: HABERMAS, Jürgen. Une époque de transitions: écrits politiques (1998-2003). Traduit de l’allemand et de l’anglais par Cristian Bouchindhomme. Paris: Librairie Arthème Fayard, 2005. p. 167-194.

34 HABERMAS, Jürgen. O ocidente dividido. Tradução de Luciana Villas Boas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006. p. 143.

35 Id., Ibidem, p. 144.

36 Id., ibidem, p. 144.

37 Id., ibidem, p. 145.

38 HABERMAS, Jürgen. O ocidente dividido. Tradução de Luciana Villas Boas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006. p. 147.

39 PINZANI, Alessandro. Habermas: introdução. Porto Alegre: Artmed, 2009. p. 144-149.

40 Id., ibidem, p. 144-149.

41 Id., ibidem, p. 154.

42 FARER, Tom J.; GAER, Felice. The UN and human rights: at the end of the beginning. In: ROBERTS, Adam; KINGSBURY, Benedict (Ed.). United Nations, divided world: the UN’s roles in international relations. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2000. p. 240-296.

43 HABERMAS, Jürgen. La paix perpétuelle: le bicentenaire d’une idée kantienne. Paris: Cerf, 1996. p. 90.

44 Id., ibidem, p. 92.

45 HABERMAS, Jürgen. O ocidente dividido. Tradução de Luciana Villas Boas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006. p. 134.

46 Id., ibidem, p. 141.

47 Id., ibidem, p. 143.

48 HABERMAS, Jürgen. Après l’État-nation: une nouvelle constellation politique. Traduit de l’allemand par Rainer Rochlitz. Paris: Librairie Arthème Fayard, 2000. p. 118.

49 Fenômenos, porque a globalização não pode ser compreendida apenas em termos econômicos, mas também políticos, culturais e sociais. GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole. Tradução de Maria Luiza X. de A. Borges. 6. ed. Rio de Janeiro: Record, 2007.

50 Tais como o princípio da autodeterminação dos povos.

51 HABERMAS, Jürgen. Era de transições. Tradução e introdução de Flávio Beno Siebneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 204.

52 HABERMAS, Jürgen. O que significa a derrubada de um monumento? In: O ocidente dividido. Tradução de Luciana Villas Boas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006. p. 41.

53 Id., ibidem, p. 107.

54 HABERMAS, Jürgen. O ocidente dividido. Tradução de Luciana Villas Boas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006. p. 24. Sobre a mesma temática, Habermas afirma que “(...) na medida em que os direitos humanos são aceitos como uma linguagem transcultural, agonizou-se, nas diferentes culturas, as disputas acerca de sua correta interpretação. E uma vez que esse discurso intercultural sobre os direitos humanos é conduzido por critérios do reconhecimento recíproco, ele pode levar a uma compreensão descentrada de uma construção normativa, inclusive entre os europeus (...)”. HABERMAS, Jürgen. Era de transições. Tradução e introdução de Flávio Beno Siebneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 204.

55 HABERMAS, Jürgen. O ocidente dividido. Tradução de Luciana Villas Boas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006. p. 168-170.

56 Id., ibidem, p. 88.

57 Sobre o desenrolar jurídico-político dos eventos que antecederam a intervenção armada da OTAN no Kosovo, conferir SIMMA, Bruno. NATO, the UN and the use of force: legal aspects. Europe Journal of International Law, n. 10, p. 1-22, 1999. Disponível eletronicamente no endereço virtual: <www.eijl.org>.

58 Sobre a Segunda Guerra do Iraque, conferir GRAY, Cristine. From unity to polarization: international law and the use of force against Iraq. Europe Journal of International Law, v. 13, n. 1, p. 1-19, 2002. Disponível em: <www.eijl.org>.

59 HABERMAS, Jürgen. O ocidente dividido. Tradução de Luciana Villas Boas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006. p. 88.

60 Id., ibidem, p. 180-181.

61 Id., ibidem, p. 181.

62 Id., ibidem, p. 181.

6

Possibilidade de Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos Firmados entre Empresários

Fabrício Vasconcelos de Oliveira¹

1. INTRODUÇÃO

Existe polêmica, entre os estudiosos do Direito do Consumidor, e também entre tribunais, acerca da possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) nas operações que envolvam empresários em ambos os polos da relação jurídica.

O presente estudo visa a identificar as hipóteses em que é possível aplicar o CDC e a analisar os critérios adotados pelos doutrinadores e pelos tribunais; em tempo, é fundamental atentar que, muitas vezes, não será possível a aplicação do CDC, e estas situações também serão identificadas e analisadas.

2. RELAÇÃO DE CONSUMO

A Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, “dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências”. É fundamental atentar que os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor somente se aplicam quando se verificar uma relação de consumo. Relação de consumo é aquela que envolve, necessariamente, um fornecedor e um consumidor. Se não se verificar, no caso concreto, a presença de um fornecedor e de um consumidor, não haverá relação de consumo, não sendo aplicáveis, em consequência, os preceitos do Código de Defesa do Consumidor.

Fornecedor, consoante o disposto no artigo 3º, caput e §§ 1º e 2º, do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica (de direito público ou de direito privado, nacional ou estrangeira), bem como entes despersonalizados, que desenvolvam atividades que abranjam a produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou serviços (entendendo-se produto como qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, e serviço como qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração). O termo “fornecedor”, assim, abrange todos os participantes do ciclo de produção e distribuição de produtos ou serviços.

O fornecedor se apresenta como um provedor profissional de produtos ou serviços. Profissional é quem pratica uma atividade habitualmente, não se enquadrando no conceito de fornecedor, portanto, quem disponibiliza produtos ou serviços de modo esporádico; ao lado disso, deve-se atentar que o fornecedor disponibiliza produtos ou serviços com o intuito de ser remunerado (previsão implícita no caput do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor e explícita em seu § 3º, ao se referir a serviços), admitindo-se, no entanto, a remuneração indireta (como no caso das amostras grátis)².

O outro elemento da relação de consumo é o consumidor. O Código de Defesa do Consumidor não apresenta apenas 1 (um), mas, a rigor, 4 (quatro) conceitos de consumidor. O conceito previsto no artigo 2º, caput, é o conceito standard; os demais, previstos nos artigos 2º, parágrafo único; 17; e 29, do Código de Defesa do Consumidor, são conceitos de consumidor por equiparação.

O conceito standard de consumidor, como informado, está previsto no artigo 2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor; consumidor, na forma deste dispositivo, é a pessoa física ou jurídica que adquire o produto ou serviço como destinatário final. No Brasil, duas correntes doutrinárias oferecem entendimentos diversos acerca do conceito de destinatário final, a saber: os finalistas e os maximalistas.

Para a melhor compreensão destas correntes doutrinárias, é importante o estudo do conceito econômico de consumo. Consumo é a aquisição de produtos e serviços visando à satisfação das necessidades do adquirente, devendo-se atentar à figura do consumo intermédio, a saber, a aquisição de produtos e serviços levada a cabo pelo adquirente para sua utilização no processo produtivo³.

Os finalistas defendem que os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor aplicam-se somente ao consumidor não profissional, a saber, aquele que retira o produto, completamente, do ciclo produtivo, não o utilizando em sua atividade econômica; já para os maximalistas, o conceito de destinatário final abrange todas as pessoas que adquirem o produto, sendo indiferente se este é utilizado com viés de lucro ou não.

Os finalistas, portanto, consideram imprescindível diferençar o destinatário fático e o destinatário econômico do bem ou serviço: destinatário fático do produto é quem o retira do ciclo produtivo; destinatário econômico é quem o adquire sem a intenção de reconduzi-lo para a obtenção de lucro. Para os finalistas, consumidor é o destinatário fático, excluindo-se deste conceito o destinatário econômico. Os maximalistas, por sua vez, consideram que tanto o destinatário fático quanto o destinatário econômico estão abrangidos no conceito de destinatário final previsto no artigo 2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor⁴.

Os finalistas, portanto, adotam um conceito de destinatário final coerente com o conceito econômico de consumo final, considerando consumidor quem retira o produto ou serviço do ciclo produtivo; já os maximalistas veem no Código de Defesa do Consumidor um regulamento aplicável aos adquirentes dos produtos ou serviços oferecidos pelos fornecedores, sendo indiferente se os retiram do ciclo produtivo ou não⁵. Assim, para os maximalistas, o consumo intermédio (a aquisição de produtos e serviços para utilização no processo produtivo levado a cabo pelo adquirente) é regulado pelo Código de Defesa do Consumidor; para os finalistas, não.

Em tempo, faz-se mister atentar que a corrente maximalista exige a efetiva utilização do produto ou serviço para o enquadramento como destinatário final; assim, caso a pessoa adquira o produto para posterior revenda, não será considerada destinatária final para a corrente maximalista⁶.

Ao estudarmos a teoria finalista, não podemos nos furtar à análise da teoria finalista mitigada. O colendo Superior Tribunal de Justiça oferece uma mitigação à interpretação finalista de destinatário final; ou seja, o referido tribunal, a despeito de adotar a corrente finalista, abranda aquela interpretação com vistas a proteger pessoas que, mesmo não sendo destinatários finais econômicos, demonstram nos autos sua condição de vulnerabilidade, como forma de aplicação do disposto no artigo 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor.

Em tempo, é importante atentar que a vulnerabilidade do consumidor pode se manifestar em 3 (três) aspectos (técnico, jurídico e fático), a saber:

a) vulnerabilidade técnica – quando o consumidor não possui conhecimentos especializados sobre o objeto que está adquirindo, seja produto ou serviço;

b) vulnerabilidade jurídica ou científica – falta de conhecimentos jurídicos específicos acerca do contrato firmado;

c) vulnerabilidade fática ou socioeconômica – é a que se impõe em favor do consumidor, diante do grande poder econômico, do eventual monopólio ou essencialidade do serviço prestado pelo fornecedor.

Assim, por exemplo, uma pessoa que adquire de um fornecedor monopolista produto com a intenção de utilizá-lo como insumo de sua atividade profissional, será considerado consumidor pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, diante de sua vulnerabilidade frente ao único fornecedor de seu insumo⁷.

Além da figura do destinatário final, a qual corresponde ao conceito standard de consumidor, o Código de Defesa do Consumidor prevê os chamados consumidores por equiparação, ou seja, entes que, mesmo não correspondendo ao conceito de destinatário final, recebem o tratamento de consumidor. O Código de Defesa do Consumidor prevê tal regra com a intenção de proteger pessoas (e, eventualmente, entes despersonalizados) que, mesmo não sendo destinatários finais, podem ser atingidos ou prejudicados pelas atividades realizadas pelos fornecedores.

O primeiro dos consumidores por equiparação está previsto no artigo 2º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor: é a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Tal dispositivo visa a fornecer instrumentos ao grupo ou coletividade de consumidores para resguardar os seus direitos. Cumpre atentar que o artigo 81, caput, do CDC, ao versar sobre a defesa do consumidor em juízo, prevê expressamente a defesa dos direitos dos consumidores a título coletivo, conceituando os institutos dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos em seu parágrafo único, e sendo seguido pelo artigo 82, o qual discrimina os legitimados a ingressar com ações coletivas.

O artigo 17 equipara a consumidores todas as vítimas de algum dos eventos danosos previstos na Seção II, do Capítulo IV, do Título I do Código de Defesa do Consumidor. A referida seção se refere à responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, a saber, danos causados aos consumidores em decorrência de produtos ou serviços defeituosos. Assim, são equiparadas a consumidores as pessoas que tenham sido atingidas em sua saúde ou segurança em virtude de fato do produto ou serviço, mesmo não sendo destinatários finais em uma relação de consumo; tais pessoas são conhecidas, no direito comparado, como bystanders. No ensejo, é fundamental atentar que a responsabilidade por danos pressupõe a ocorrência de 3 (três) pressupostos: defeito do produto ou serviço; evento danoso; e relação de causalidade entre o defeito e o evento danoso. Deste modo, basta que a vítima tenha sofrido danos em sua saúde ou em seu patrimônio em decorrência de defeitos intrínsecos ou extrínsecos do produto ou serviço para ser equiparada a consumidor⁸.

Finalmente, são equiparadas a consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas previstas nos Capítulos V (das práticas comerciais) e VI (da proteção contratual) do Título I do Código de Defesa do Consumidor, conforme prevê o artigo 29 deste diploma legal. O Capítulo V, denominado “das práticas comerciais”, é dividido em seções, as quais versam sobre: oferta de produtos e serviços, publicidade, práticas abusivas, cobrança de dívidas, bancos de dados e cadastros de consumidores; o Capítulo VI, denominado “da proteção contratual”, também é dividido em seções e dispõe sobre cláusulas abusivas e contratos de adesão⁹. Assim, toda a coletividade de pessoas expostas às práticas previstas nos Capítulos V (das práticas comerciais) e VI (da proteção contratual) do Código de Defesa do Consumidor é equiparada a consumidor, ainda que não se possa identificar um destinatário final que pretenda se insurgir contra a referida prática (por exemplo, alguém que se sente ofendido por uma publicidade abusiva pode insurgir-se contra ela, ainda que não tenha adquirido o produto anunciado). É fundamental atentar que basta a exposição às práticas previstas para que a pessoa se enquadre no conceito de consumidor por equiparação e mereça a cobertura do Código.

Isto posto, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável quando se verifique uma relação de consumo, o que ocorre quando, ao lado de um fornecedor, encontre-se um consumidor (destinatário final ou por equiparação). Caso não se encontrem ambos os personagens da chamada relação de consumo, não é aplicável a tutela do consumidor.

3. O EMPRESÁRIO

Para entender o empresário, é obrigatório falar sobre empresa. A ideia de empresa alcançou voga internacional devido aos italianos, que a elegeram como elemento central do Direito Comercial daquele país por meio do Código Civil de 1942. Empresa, para os italianos, é atividade de organização dos fatores de produção econômicos, visando à produção de bens e serviços para o mercado.

O Código Civil brasileiro dedica o Livro II de sua Parte Especial ao Direito de Empresa. O empresário, que pode ser uma pessoa física (empresário individual) ou uma pessoa jurídica (sociedade empresária), é quem exerce profissionalmente a empresa, entendida esta como atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966, caput, do CC). Para enquadrar-se como empresário, portanto, a pessoa deve observar os seguintes requisitos:

a) profissionalidade – é a prática habitual da atividade, ou seja, só será empresário quem pratica a empresa com habitualidade (não é empresário quem exerce a atividade mercantil esporadicamente)¹⁰;

b) organização – é a articulação, pelo empresário, dos elementos necessários à colocação de produtos e serviços no mercado;

c) finalidade de lucros – é a busca de lucros por parte de quem explora a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Entretanto, algumas pessoas estão excluídas do conceito de empresário, por força do artigo 966, parágrafo único, do Código Civil. Quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, não receberá o tratamento de empresário, hipótese em que se enquadram os profissionais liberais, escritores e artistas. Tais pessoas, portanto, não serão empresárias, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa. O efetivo significado da expressão “elemento de empresa” não é pacífico, mas nos filiamos à lição de Fábio Ulhoa Coelho, segundo a qual, quando a individualidade do prestador de serviços se perde na organização empresarial utilizada, o exercício da profissão constitui elemento de empresa. Assim, quando os clientes não procuram mais os serviços em razão do trabalho pessoal do prestador que os organiza, mas, isto sim, buscam a estrutura que ele organizou, ainda que sejam atendidos por uma terceira pessoa, o exercício da profissão constitui elemento da empresa¹¹.

4. Possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor

Para a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos firmados entre empresários, é mister que uma das partes se enquadre no conceito de fornecedor, e a outra, no de consumidor (destinatário final ou por equiparação).

Empresário é a pessoa física (empresário individual) ou jurídica (sociedade empresária) que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966, caput, do CC); já fornecedor é toda pessoa física ou jurídica (de direito público ou de direito privado, nacional ou estrangeira), bem como entes despersonalizados, que desenvolva atividades que abranjam a produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou serviços (art. 3º, caput e §§ 1º e 2º, do Código de Defesa do Consumidor).

A pessoa que se enquadra no conceito de empresário, portanto, enquadra-se perfeitamente no conceito de fornecedor¹². Assim, o empresário, ao realizar empresa, fatalmente se enquadrará no conceito de fornecedor. Exemplo do que se informa são as instituições financeiras, as quais sempre serão consideradas fornecedoras. Isto é o que dispõe a Súmula n. 297 do colendo Superior Tribunal de Justiça (“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”) e esta também foi a decisão do excelso Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591/DF¹³.

Porém, pergunta-se: o empresário que realizou uma operação com outro empresário (fornecedor) pode ser considerado consumidor?

Obrigatório recordar que, caso não haja o enquadramento, o empresário adquirente dos produtos ou serviços não poderá se utilizar do Código de Defesa do Consumidor.

Respeitável parcela da doutrina exclui a possibilidade de o empresário ser consumidor¹⁴. No direito comparado, o entendimento majoritário vem sendo o de excluir da noção de destinatário final quem pratica o consumo intermédio (hipótese em que se enquadram os empresários), à semelhança do que defendem os finalistas¹⁵.

Para podermos apresentar nossas conclusões, analisaremos a possibilidade de enquadramento do empresário em cada um dos conceitos de consumidor: destinatário final (correntes finalista e maximalista) e equiparados a consumidor.

Como visto no item 2, a corrente finalista de interpretação do conceito de destinatário final defende que os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor aplicam-se somente ao consumidor que retira o produto, completamente, do ciclo produtivo, não o utilizando em sua atividade econômica, a saber, o destinatário econômico.

Deste modo, os finalistas são os mais refratários à aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos entre empresários, uma vez que o empresário seria destinatário econômico do produto ou serviço e, em consequência, estaria excluído do conceito de destinatário final. A maioria das jurisprudências finalistas acaba por negar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos entre empresários por considerar, como retromencionado, que o empresário é destinatário econômico do produto ou serviço e, em consequência, está excluído do conceito de destinatário final.

O Tribunal de Justiça de Alagoas, na Apelação Cível n. 2005.001193-6, em que eram partes duas sociedades empresárias, decidiu “que a relação mantida entre as partes não pode ser classificada como relação de consumo, uma vez que a energia elétrica [é] utilizada pela recorrente em sua atividade comercial, motivo este que impede sua definição como destinatária final. O que há é a utilização da energia elétrica na atividade econômica da apelante” (Apelação Cível n. 2005.001193-6, da Comarca de São Miguel dos Campos. Apelante: Nivaldo Jatobá – Empreendimentos Agroindustriais Ltda. Apelado: CEAL – Companhia Energética de Alagoas, 1ª Câmara Cível, Rel. Juiz convocado Henrique Gomes de Barros Teixeira, j. 6-11-2006)¹⁶.

Em lide na qual um empresário auferiu financiamento junto a instituição financeira, o Tribunal de Justiça do Amapá negou aplicação do Código de Defesa do Consumidor, por entender que “o financiamento obtido em instituição bancária por empresário, destinado precipuamente a incrementar a sua atividade negocial, retira-lhe a condição de destinatário final. Não se aplicando, com isso, à espécie o Código de Defesa do Consumidor, pois inexistente é a pretendida relação de consumo” (TJAP, Agravo de Instrumento n. 1.248, Câmara Única, Unânime, Rel. Luiz Carlos, j. 16-32004, DJ 19-4-2004, DOE n. 3259)¹⁷.

Ao decidir litígio similar, o Tribunal de Justiça da Bahia chegou a conclusão semelhante, negando existência de relação de consumo quando o comerciante contrai empréstimo para investir em sua atividade mercantil (TJBA, Agravo n. 30.478-5/2001, 2ª Câmara Cível, Rel. Lealdina Maria de Araújo Torreão, j. 26-3-2002)¹⁸.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo também considerou destinatário econômico e, em consequência, excluído do conceito finalista de destinatário final “a empresa que utiliza o produto objeto de contrato de leasing, em sua cadeia de produção, pois o arrendatário não está atendendo a uma necessidade própria, mas utilizando o produto para desenvolvimento de uma atividade negocial, auferindo lucro indireto” (TJES, Agravo de Instrumento n. 024.00.900047-2, 4ª Câmara Cível, Unânime, Rel. Frederico Guilherme Pimentel, j. 12-9-2000, DJ 3-10-2000)¹⁹.

Não obstante, é possível sim que um empresário seja considerado destinatário final pela teoria finalista, aplicando-se, em consequência, o Código de Defesa do Consumidor. Alguns finalistas entendem que só constituem insumo os bens ou serviços indispensáveis ao desenvolvimento da atividade econômica explorada pelo empresário. Assim, quando a atividade econômica não puder ser desenvolvida sem determinado produto ou serviço, estes, indispensáveis que são, constituem-se em insumo, e o empresário não será destinatário final; já um produto que é adquirido pelo empresário, mas não é imprescindível, não se caracteriza como insumo, e, em consequência, o empresário será destinatário final.

Tal sutileza é observada por alguns tribunais pátrios, cumprindo mencionar, neste sentido, jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça em que empresário distribuidor de medicamentos foi considerado destinatário final do serviço de pagamento por meio de cartão de crédito, pois este serviço, em que pese auxiliar sua atividade, “não integra, diretamente, o produto objeto de sua empresa”²⁰.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal também seguiu este entendimento na Apelação Cível n. 2004.01.1.006706-5. O Relator, Desembargador José de Aquino Perpétuo, assim se manifestou em seu voto: “A Lei n. 8.078/90 (art. 2º) admite expressamente a possibilidade de as pessoas jurídicas serem consideradas consumidoras, isso porque a qualificação legal do consumidor deverá obedecer exclusivamente a critérios econômicos de destinação dos bens e serviços adquiridos, ou seja, se eles se propõem à própria manutenção e desenvolvimento da empresa, ou se serão agregados na cadeia produtiva da entidade para o fornecimento de outros bens e serviços a terceiros” (Apelação Cível n. 2004.01.1.006706-5. Apelante: Gamalatas Peças e Acessórios Ltda. e outros. Apelado: BRB Banco de Brasília S/A, 1ª Turma Cível, Rel. José de Aquino Perpétuo, j. 20-3-2006)²¹.

No estudo da corrente finalista, não se pode olvidar a teoria finalista mitigada, por meio da qual o colendo Superior Tribunal de Justiça abranda a interpretação finalista, visando a proteger pessoas que, mesmo não sendo destinatárias finais econômicas, demonstram nos autos sua condição de vulnerabilidade como forma de aplicação do disposto no artigo 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor²². No Recurso Especial n. 913.711/SP, a Segunda Turma admitiu a possibilidade de mitigar o conceito finalista de consumidor, para aplicação do Código de Defesa do Consumidor, diante de eventual vulnerabilidade de município²³; ainda que, no referido processo, não tenham sido identificados os requisitos para a aplicação da teoria finalista mitigada, o colendo Superior Tribunal de Justiça acenou com a possibilidade de sua aplicação (STJ, REsp 913.711/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 19-8-2008, DJU 16-9-2008).

No que concerne à teoria maximalista, uma vez que esta considera que tanto o destinatário fático quanto o destinatário econômico estão abrangidos no conceito de destinatário final, o consumo intermédio (a aquisição de produtos e serviços para utilização no processo produtivo levado a cabo pelo adquirente) está regulado pelo Código de Defesa do Consumidor. A maioria das jurisprudências orientadas pela teoria maximalista considera o empresário destinatário final; e nem poderia ser diferente, uma vez que ela não faz diferença entre a utilização dos produtos ou serviços no processo produtivo do adquirente ou fora dele.

O Tribunal de Justiça do Paraná, no julgamento da Apelação Cível n. 308.917-8, adotou expressamente a teoria maximalista e aplicou a teoria da imprevisão para prestações de contrato de leasing com cláusula de paridade com o dólar, diante da alta do dólar ocorrida em janeiro de 1999 (TJPR, Apelação Cível n. 308.917-8. Apelante: Volkswagen Leasing S/A. Apelada: Coexma Equipamentos para Escritório Ltda., 11ª Câmara Cível, Rel. Eraclés Messias, j. 21-6-2006)²⁴.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, na Apelação Cível n. 2003.01.1.030724-3, adotou uma perspectiva maximalista, em julgado no qual pessoa jurídica visava a limitar juros remuneratórios de empréstimo bancário: “A interpretação dada à expressão ‘destinatário final’, contida no artigo 2º, do Código de Defesa do Consumidor, deve ser extensiva, de forma que o conceito de Consumidor seja abarcado o aspecto econômico-jurídico, a fim de tutelar, também, os direitos das pessoas jurídicas que adquiram um determinado bem ou serviço para a satisfação de uma necessidade própria” (TJDF, Apelação Cível n. 2003.01.1.030724-3. Apelantes: Color Press Bureau Digital Ltda. e Banco General Motors S/A. Apelados: os mesmos, 4ª Turma Cível, Rel. Angelo Canducci Passareli, Rel. designada Maria Beatriz Parrilha, j. 25-4-2007)²⁵.

Não obstante, é fundamental atentar que nem todo adquirente de produto e serviço é destinatário final para a corrente maximalista; é necessária sua efetiva utilização (sendo indiferente se esta terá fim econômico ou não). Pessoas que adquirem produtos para posterior revenda não utilizam o produto e, deste modo, não são destinatárias finais para a corrente maximalista. Neste sentido, a decisão da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia na Apelação Cível n. 27.063-2/2001, segundo a qual “o comerciante que adquire mercadoria para revenda não constitui consumidor final” (TJBA, Apelação Cível n. 27.063-2/2001, 2ª Câmara Cível, Rel. Lealdina Maria de Araújo Torreão, j. 19-3-2002)²⁶.

Diante do exposto, é possível o enquadramento do empresário como consumidor destinatário final, tanto sob a perspectiva maximalista quanto sob a perspectiva finalista; não obstante, também foram identificadas hipóteses em que o empresário não se enquadrará no conceito de destinatário final.

Ocorre que, além da figura do destinatário final, o Código de Defesa do Consumidor prevê os chamados consumidores por equiparação, ou seja, entes que, mesmo não correspondendo ao conceito de destinatário final, recebem o tratamento de consumidor.

O primeiro dos consumidores por equiparação está previsto no artigo 2º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, a saber, “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. Tal dispositivo visa a fornecer instrumentos ao grupo ou coletividade de consumidores para resguardar os seus direitos a título coletivo. Diante do exposto, um empresário pode se beneficiar de uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público para que seja retomado o serviço de fornecimento de energia elétrica. A hipótese aventada foi objeto do julgamento pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 591.916/MT, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 16-3-2007, p. 333; RT v. 862, p. 187)²⁷.

No que diz respeito à previsão do artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor, é perfeitamente possível que um empresário seja um bystander, ou seja, vítima de um evento danoso decorrente de fato de produto ou serviço. Cumpre atentar que não há necessidade de perquirir se o produto ou serviço foi adquirido como insumo; basta que o empresário tenha sido atingido pelo evento danoso, mesmo que não tenha participado da relação de consumo, para receber o tratamento de consumidor por equiparação.

O Tribunal de Alçada de Minas Gerais, no julgamento da Apelação n. 2.0000.00.372434-1/000, condenou um banco a reparar danos materiais devido a furto de talonário, no interior de sua agência, atribuído a seu funcionário, mesmo o prejudicado não sendo seu correntista, por aplicação do artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor (TAMG, Apelação Cível n. 2.0000.00.372434-1/000. Apelante: Banco Itaú S.A. Apelado: Zuquim Macedo Loterias Ltda., 6ª Câmara Cível, Rel. Dídimo Inocêncio de Paula, j. 31-10-2002, DJ 20-11-2002)²⁸.

Finalmente, a previsão do artigo 29 do CDC é de extrema importância para os empresários, uma vez que permitirá inúmeras hipóteses de enquadramento, sendo útil sobretudo em tribunais que se orientem pela interpretação finalista do conceito de destinatário final. Isto porque muitas das situações previstas nos Capítulos V e VI do Código de Defesa do Consumidor se enquadram diretamente nas atividades rotineiramente praticadas pelos empresários em seu dia a dia.

Assim, quando alguém que se adéque ao conceito de fornecedor fizer uma oferta que não seja suficientemente precisa ou que contenha inverdades (arts. 30 e 31), realize uma das práticas abusivas previstas no artigo 39, exponha o devedor ao ridículo quando da cobrança de dívidas (art. 42), inclua no instrumento contratual alguma das cláusulas abusivas previstas no artigo 51 ou realize um contrato de adesão com um empresário, este será considerado consumidor, por equiparação, por força do disposto no artigo 29 do CDC, sendo indiferente se o produto ou serviço foi adquirido como insumo.

No ensejo do que foi exposto, merece transcrição trecho do voto do Relator Desembargador Antonio Sapucaia da Silva, do Tribunal de Justiça de Alagoas, que, nos termos do julgador de primeira instância, aplicou o Código de Defesa do Consumidor na Apelação Cível n. 2006.000455-6, com base no artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor, em hipótese na qual não caberia enquadramento como destinatário final sob a perspectiva finalista²⁹:

“(...) Deve-se ressaltar que, tratando-se de relação entre pessoas jurídicas, são raros os casos em que será aplicado o conceito de consumidor constante no artigo 2º do CDC, já que na maior parte das vezes, os conflitos advindos dessa espécie de relação jurídica versaram sobre proteção contratual, práticas comerciais, ou publicidade enganosa, motivo pelo qual deve ser aplicado o conceito constante do artigo 29 da legislação em comento (...)” (TJAL, Apelação Cível n. 2006.000455-6. Apelante: TIM Nordeste Telecomunicações S/A. Apelado: Nordeste Digital Telecomunicações Ltda., 2ª Câmara Cível, Rel. Antonio Sapucaia da Silva, j. 3-4-2006).

O Tribunal de Justiça do Amapá ordenou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para decretar a nulidade de cláusulas abusivas em contrato de leasing firmado entre empresários, mediante aplicação do artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor (TJAP, Apelação Cível n. 701, Câmara Única, Rel. Mário Gurtyev, j. 13-6-2000, DJ 28-6-2000)³⁰.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na Apelação Cível n. 024.97.015673-3, dispôs expressamente que o Código de Defesa do Consumidor deverá ser aplicado sempre que esteja em jogo alguma discussão sobre cláusula contratual em contrato de adesão celebrado entre pessoa física ou jurídica e um fornecedor, como se vê a seguir: “acompanhando a evolução jurisprudencial e doutrinária sobre o tema, o Código de Defesa do Consumidor deverá ser aplicado sempre que esteja em jogo alguma discussão sobre cláusula contratual em contrato de adesão celebrado entre alguém (pessoa física e jurídica) e o banco, pois, para esse efeito, a contraparte é considerada ex lege consumidora” (TJES, Apelação Cível n. 024.97.015673-3, 4ª Câmara, Rel. Manoel Alves Rabelo, j. 5-4-2001, DJ 6-8-2001)³¹.

5. Conclusão

Para identificar se é possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos firmados entre empresários, é mister verificar o enquadramento dos empresários em cada um dos polos da relação de consumo, a saber: fornecedor e consumidor.

O empresário, diante do conceito legal previsto no artigo 966, caput, do Código Civil, enquadra-se naturalmente no conceito de fornecedor tipificado no artigo 3º, caput e §§ 1º e 2º, do Código de Defesa do Consumidor.

Quanto ao enquadramento do empresário no conceito de consumidor, verifica-se alguma polêmica. Respeitável parcela da doutrina, nacional e estrangeira, exclui a possibilidade de o empresário ser consumidor.

Nossas conclusões acerca do tema se basearam na análise de cada um dos conceitos de consumidor: destinatário final (correntes finalista e maximalista) e consumidores por equiparação.

Uma vez que a corrente finalista de interpretação do conceito de destinatário final defende que os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor aplicam-se somente ao consumidor que retira o produto, completamente, do ciclo produtivo, não o utilizando em sua atividade econômica (destinatário econômico), seus adeptos são os mais refratários à aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos entre empresários, negando sua aplicação na maioria dos casos.

Não obstante, alguns finalistas entendem que só constituem insumo os bens ou serviços indispensáveis ao desenvolvimento da atividade econômica explorada pelo empresário. Assim, quando o produto que é adquirido pelo empresário não é imprescindível ao desenvolvimento de sua atividade, o empresário será destinatário final.

Verifica-se na teoria finalista, também, a corrente finalista mitigada, cujo maior expoente é o colendo Superior Tribunal de Justiça, a qual abranda a interpretação finalista, visando a proteger pessoas que, mesmo não sendo destinatárias finais econômicas, demonstram nos autos sua condição de vulnerabilidade, como forma de aplicação do disposto no artigo 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor. Deste modo, um empresário que, por exemplo, adquire de um fornecedor monopolista produto com a intenção de utilizá-lo como insumo de sua atividade profissional, será considerado consumidor pela teoria finalista mitigada, diante de sua vulnerabilidade frente ao único fornecedor de seu insumo.

No que concerne à teoria maximalista, uma vez que esta considera destinatário final tanto o destinatário fático quanto o destinatário econômico, acaba por considerar aplicável o Código de Defesa do Consumidor na maior parte das operações envolvendo empresários.

Não obstante, caso não se verifique a efetiva utilização do produto pelo empresário adquirente (sendo indiferente se este terá fim econômico ou não), não haverá enquadramento no conceito de destinatário final. Deste modo, empresários que adquirem produtos para posterior revenda não são destinatários finais para a corrente maximalista.

Ocorre que, além da figura do destinatário final, o Código de Defesa do Consumidor prevê os chamados consumidores por equiparação.

O primeiro dos consumidores por equiparação é “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” (art. 2º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor). É possível que um empresário possa ser enquadrado como consumidor nesta hipótese. Exemplo é uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público para que sejam declarados ilegais cortes no fornecimento de energia elétrica de pessoas que não tenham pago fatura calculada com medidores que apresentem irregularidades; uma ou mais destas pessoas poderão ser empresárias.

Quanto à previsão do artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor, é perfeitamente possível que um empresário seja um bystander, bastando que ele tenha sido atingido pelo evento danoso, mesmo que não tenha participado da relação de consumo original.

Finalmente, a previsão do artigo 29 do CDC apresenta diversas possibilidades de enquadramento, já que muitas das situações previstas nos Capítulos V e VI do Código de Defesa do Consumidor constituem atividades rotineiramente praticadas pelos empresários.

Diante do exposto, é possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos firmados entre empresários, desde que se verifiquem no caso concreto, simultaneamente, um fornecedor e um consumidor, para que se forme a relação de consumo; identificação esta que se fará nos moldes identificados e explicados no presente artigo.

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1 Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará – UFPa. Especialista em Direito Tributário pelo Centro de Extensão Universitária/São Paulo. Professor de Direito Empresarial na Universidade Federal do Pará – UFPa e no Centro Universitário do Pará – CESUPA. Professor de Direito Empresarial na Escola Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Professor de Direito Empresarial e de Direito Tributário no Programa de Mestrado em Direito da Universidade da Amazônia – UNAMA. Procurador Fundacional do Estado do Pará – FUNTELPA.

2 “Frise-se assim que a expressão utilizada pelo art. 3º do CDC, para incluir todos os serviços de consumo é mediante remuneração. O que significaria essa troca entre a tradicional classificação dos negócios como onerosos e gratuitos, por remunerados e não remunerados. Parece-me que a opção pela expressão remunerado significa uma importante abertura para incluir os serviços de consumo remunerados indiretamente, isto é, quando não é o consumidor individual que paga, mas a coletividade (facilidade diluída no preço de todos) ou quando ele paga indiretamente o benefício gratuito que está recebendo. A expressão remuneração permite incluir todos aqueles contratos em que for possível identificar no sinalagma escondido (contraprestação escondida) uma remuneração indireta do serviço de consumo (...) Note-se que mesmo serviços gratuitos ligados ao marketing são regulados pelo CDC (a exemplo do art. 39 que regula as amostras grátis, o art. 37, a publicidade) (...)” (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 328-329).

3 “Os economistas definem o consumo como função de satisfação das necessidades. O consumo constituiria a razão última da própria ciência econômica, o termo do ciclo econômico, para o qual se orientam produção e distribuição. Ao lado deste conceito de consumo (consumo final), introduz-se um outro de consumo intermédio, como utilização pelas empresas dos bens e serviços necessários para o processo produtivo (...) É nessa confluência – por vezes, contradição – do valor de troca (ou valor mercantil) com o valor de uso, do consumo-aquisição e do consumo-utilização, que vem a situar-se, no fundo, o conceito jurídico de consumidor” (ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Os direitos dos consumidores. Coimbra: Almedina, 1992. p. 205-206).

4 “Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Assim, não basta ser destinatário fático do produto, isto é, retirá-lo do ciclo produtivo. É necessário ser, também, destinatário final econômico, ou seja, não adquiri-lo para conferir-lhe utilização profissional, pois o produto seria reconduzido para a obtenção de novos benefícios econômicos (lucros) e cujo custo estaria sendo indexado no preço final do profissional. Não se estaria, pois, conferindo a esse ato de consumo a finalidade pretendida: a destinação final. De acordo com essa interpretação finalista, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor deve ser restrita àquelas pessoas que adquiram o produto ou o serviço para o seu uso próprio e/ou de sua família, sendo estes os componentes da categoria social considerada vulnerável e hipossuficiente que, através dessa lei, pretende-se tutelar (...) Por outro lado, os maximalistas acatam as normas contidas no CDC como um regramento do mercado de consumo e interpretam, pois, a norma contida no art. 2º contrariamente aos finalistas. Para aqueles estaria o conceito de consumidor abrangendo tanto o consumidor não profissional como, também, o profissional, independentemente da aquisição ou utilização do produto pelo consumidor visar ou não à obtenção de lucro” (DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao consumidor. São Paulo: RT, 1994. p. 90-92).

5 “A expressão destinatário fático é usada como oponente de destinatário econômico. O primeiro seria o adquirente ou o usuário que retira o bem de circulação, independente da finalidade que particularmente vai atribuir-lhe. Realiza, portanto, o fato da retirada do bem de circulação. Para a teoria maximalista, esse ato é de consumo, mesmo que o praticante seja uma empresa que venha a utilizar o produto como insumo de sua produção. Já na expressão destinatário econômico só é compreendido como consumidor quem se encontra na etapa derradeira da atividade econômica. Essa corrente aproveita conceitos da teoria econômica, segundo a qual as atividades econômicas compreendem produção, circulação, distribuição e consumo. Portanto, só seria protegido pelo CDC o destinatário final da produção, um consumidor stricto sensu. Os seguidores desse pensamento são identificados na doutrina do direito do consumidor como finalistas” (PASQUALOTTO, Adalberto. O Código de Defesa do Consumidor em face do novo Código Civil. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, RT, n. 43, 2002, p. 99).

6 A rigor, não será destinatário final, também, para a corrente finalista.

7 “Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor. Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa Jurídica. Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos autos. Prática abusiva. Oferta inadequada. Característica, quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29). Decadência. Inexistência. Relação jurídica sob a premissa de tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto.

A relação jurídica qualificada por ser ‘de consumo’ não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus polos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo. São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas. Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de declaração, fora dos limites da lide (inovação recursal). Recurso especial não conhecido” (REsp 476.428/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª T., j. 19-4-2005, DJ 9-5-2005, p. 390. Partes: Agipliquigás S/A X Gracher Hotéis e Turismo Ltda.).

8 DENARI, Zelmo et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 193-199.

9 Tanto o Capítulo V quanto o Capítulo VI possuem, cada qual, uma seção que versa sobre “disposições gerais”.

10 Fran Martins e Cesare Vivante analisam o instituto da profissionalidade ao estudar o conceito de comerciante, lição essa que adotamos fazendo um raciocínio análogo: “por último, para que uma pessoa possa adquirir a qualidade de comerciante, necessário é que pratique os atos de sua atividade em caráter profissional, isto é, habitual e repetidamente (...) necessário é que a profissão da pessoa consista na prática repetida de atos de modo permanente, dirigidos esses atos para a realização de um certo objetivo (...)” (MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 85); “profissão habitual – para ser comerciante é necessário procurar no exercício dos atos de comércio uma fonte habitual de ganhos (...)” (VIVANTE, Cesare. Instituições de direito comercial. 3. ed. Campinas: LZN, 2003. p. 42).

11 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 16-17.

12 Não obstante, o conceito de fornecedor não se esgota na figura do empresário; algumas das pessoas excluídas do conceito de empresário (art. 966, parágrafo único, do Código Civil), tais como os profissionais liberais, podem se enquadrar no conceito de fornecedores; neste sentido, o disposto no artigo 14, § 4º, do CDC, o qual se refere expressamente aos profissionais liberais como fornecedores (para imputar-lhes responsabilidade subjetiva pelos danos causados a consumidores).

13 “CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5º, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. ‘Consumidor’, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência. 4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa-base de juros praticável no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros. Art. 192, da CB/88. Norma-objetivo. Exigência de lei complementar exclusivamente para a regulamentação do sistema financeiro. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4º, VIII, DA LEI N. 4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA. 9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa – a chamada capacidade normativa de conjuntura – no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade” (STF, ADI n. 2.591/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, j. 7-6-2006, DJU 29-9-2006, p. 142).

14 “Exclusión del consumidor-empresario – sin perjuicio de la referida conceptualización legal del consumidor final, el art. 2º de la ley dispone que no tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almanecen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Lo que significa que quedan excluídos del concepto, el consumidor industrial o revendedor, ya que se hallan en el mercado en un nivel similar, o próximo, al del fabricante, y compiten entre si” (STIGLITZ, Rubén S.; STIGLITZ, Gabriel A. Ley de defensa del consumidor: una primera visión de conjunto. Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires: Jurisprudencia Argentina, t. 1993-4, p. 871-879, 1993, p. 878); “algumas dúvidas ainda ficam porém. A primeira é se o consumidor, que negocia com uma empresa, pode ser ele próprio também uma entidade empresarial. A resposta deverá ser negativa, como se deduz da contraposição estabelecida com o outro contraente e do conteúdo de cada um dos direitos que a lei estabelece a seu favor. Essa conclusão coincide com a que resulta do estudo comparativo dos conceitos doutrinários e contidos em textos internacionais” (ALMEIDA, 1992, p. 222).

15 “Dos condiciones son pues necesarias para adquirir la cualidad de consumidor: es preciso adquirir o utilizar un bien o un servicio. La cualidad de consumidor es independiente de la existencia de una relación contractual. Es preciso además que la adquisición o utilización del bien o del servicio sea efectuada com fines privados” (GARCIA, Gemma Alejandra Botana. Los contratos realizados fuera de los establecimientos mercantiles. Barcelona: Jose Maria Bosch, 1994, p. 127); “destinatario final. Consumidor es la persona individual o jurídica ubicada al agotarse el circuito económico, y que, através del consumo o del uso pone fin a la vida económica del bien o servicio” (STIGLITZ, Gabriel. Defensa de los consumidores de productos y servicios. Buenos Aires: La Rocca, 1994, p. 39); “comenzaremos este trabajo definiendo a quién se considera consumidor en los términos de la ley n. 24.240 y su reglamentación. Lo es la persona física o ideal que, a título oneroso, adquiera o alquile bienes muebles, contrate la prestación de servicios, o compre inmuebles – nuevos – para uso o consumo privado o para beneficio social respectivamente (...)” (SAIRES, Gustavo A.; HECTOR, Maria E. La defensa del consumidor: concepto y encuadre legal actual. Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires: Jurisprudencia Argentina, t. 1995-2, p. 931-935, 1995, p. 931).

16 “APELAÇÃO. COBRANÇA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGAÇÃO, EM SEDE DE RECURSO, DE PRELIMINAR NÃO VENTILADA DURANTE A TRAMITAÇÃO DO FEITO EM PRIMEIRO GRAU. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ILEGITIMIDADE. CABIMENTO. CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I – Tratando-se de matéria que envolve condição de ação – tema de ordem pública –, justifica-se seu exame pelo órgão colegiado, sem que haja qualquer irregularidade procedimental. II – A Companhia Energética de Alagoas – CEAL, possuindo natureza jurídica de concessionária de energia elétrica, integra o conceito de Administração Indireta, agindo sob a fiscalização do poder cedente e desempenhando a prestação de serviço público. No tocante ao recolhimento do ICMS, fácil perceber a competência da apelada em exigir o pagamento do tributo, uma vez que figura, na relação negocial, como contribuinte em razão de substituição tributária, nos termos do art. 9º, § 1º, II da Lei Complementar n. 87/96. III – Em relação à taxa de iluminação pública, é de se ver que a cobrança do imposto por meio da empresa concessionária deriva de viabilidade prática, sem que haja qualquer irregularidade em medida desta natureza, tanto que o legislador constituinte derivado, ao permitir a instituição deste novo imposto, autorizou sua exigência junto com o boleto de cobrança de energia elétrica, conforme prescreve o parágrafo único do art. 149-A da Constituição Federal. IV – A fatura de energia elétrica possui presunção de veracidade sobre as informações nela contidas, de modo que meras suspeitas abstratas, sem a indicação efetiva de indícios de irregularidades não são suficientes a torná-las inaptas a demonstrar a existência do efetivo consumo de energia elétrica. V – Importante esclarecer também que a relação mantida entre as partes não pode ser classificada como relação de consumo, uma vez que a energia elétrica utilizada pela recorrente em sua atividade comercial, motivo este que impede sua definição como destinatária final. O que há é a utilização da energia elétrica na atividade econômica da apelante. VI – Recurso conhecido e improvido. Decisão Unânime” (TJAL, Apelação Cível n. 2005.001193-6, da Comarca de São Miguel dos Campos. Apelante: Nivaldo Jatobá – Empreendimentos Agroindustriais Ltda. Apelado: CEAL – Companhia Energética de Alagoas, 1ª Câmara Cível, Rel. Juiz convocado Henrique Gomes de Barros Teixeira, j. 6-11-2006).

17 “EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO BANCÁRIO. RELAÇÃO DE CONSUMO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1) O financiamento obtido em instituição bancária por empresário, destinado precipuamente a incrementar a sua atividade negocial, retira-lhe a condição de destinatário final. Não se aplicando, com isso, à espécie o Código de Defesa do Consumidor, pois inexistente é a pretendida relação de consumo. Precedente do STJ; 2) Agravo de Instrumento a que se negou provimento” (TJAP, Agravo de Instrumento n. 1.248, Câmara Única, Unânime, Rel. Luiz Carlos, j. 16-3-2004, DJ 19-4-2004, DOE n. 3259 ).

18 “RELAÇÃO DE CONSUMO. COMERCIANTE. EMPRÉSTIMO. INVESTIMENTO. ATIVIDADE MERCANTIL. DESTINATÁRIO FINAL. DESCARACTERIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA TUTELA AO CONSUMIDOR. O comerciante que contrai empréstimo para investir em sua atividade mercantil não se confunde com a figura do destinatário final, inexistindo relação de consumo, sendo inaplicável a tutela reclamada” (TJBA, Agravo n. 30.478-5/2001, 2ª Câmara Cível, Rel. Lealdina Maria de Araújo Torreão, j. 26-3-2002).

19 “AGRAVO – NÃO APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – ARRENDAMENTO MERCANTIL – OBJETO UTILIZADO NA ATIVIDADE DA EMPRESA – INEXISTÊNCIA DE DESTINATÁRIO FINAL. Não pode ser considerado como destinatário final, para fins de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a empresa que utiliza o produto objeto de contrato de leasing, em sua cadeia de produção, pois o arrendatário não está atendendo a uma necessidade própria, mas utilizando o produto para desenvolvimento de uma atividade negocial, auferindo lucro indireto” (TJES, Agravo de Instrumento n. 024.00.900047-2, 4ª Câmara Cível, Unânime, Rel. Frederico Guilherme Pimentel, j. 12-9-2000, DJ 3-10-2000).

20 “Processo civil. Conflito de competência. Contrato. Foro de eleição. Relação de consumo. Contratação de serviço de crédito por sociedade empresária. Destinação final caracterizada.

Aquele que exerce empresa assume a condição de consumidor dos bens e serviços que adquire ou utiliza como destinatário final, isto é, quando o bem ou serviço, ainda que venha a compor o estabelecimento empresarial, não integre diretamente – por meio de transformação, montagem, beneficiamento ou revenda – o produto ou serviço que venha a ser ofertado a terceiros. O empresário ou sociedade empresária que tenha por atividade precípua a distribuição, no atacado ou no varejo, de medicamentos, deve ser considerado destinatário final do serviço de pagamento por meio de cartão de crédito, porquanto esta atividade não integra, diretamente, o produto objeto de sua empresa” (STJ, CC 41.056/SP, 2ª Seção, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23-6-2004, DJU 20-9-2004, p. 181).

21 “DIREITO COMERCIAL – NOTA DE CRÉDITO COMERCIAL – TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – EMPRÉSTIMO PARA CAPITAL DE GIRO – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – EMPRESA DESTINATÁRIA FINAL DO EMPRÉSTIMO BANCÁRIO – REDUÇÃO DA MULTA CONTRATUAL – CABIMENTO – CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – POSSIBILIDADE – SÚMULA 93 DO STJ – LIMITAÇÃO DOS JUROS EM 12% AO ANO ENQUANTO O CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL NÃO DISPUSER DE MODO CONTRÁRIO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Ao instituir a Nota de Crédito Comercial, a Lei n. 6.840/80 procurou instrumentalizar operações de crédito concedidos por instituições financeiras a pessoa física ou jurídica praticantes da atividade comercial, conferindo ao documento representativo da aludida operação a qualidade de título executivo extrajudicial (art. 5º da Lei n. 6.840/80 c/c art. 10 do Decreto-lei n. 413/69). 2. ‘Aquele que exerce empresa assume a condição de consumidor dos bens e serviços que adquire ou utiliza como destinatário final, isto é, quando o bem ou serviço, ainda que venha a compor o estabelecimento empresarial, não integre diretamente – por meio de transformação, montagem, beneficiamento ou revenda – o produto ou serviço que venha a ser ofertado a terceiros’ (STJ, CC 41.056/SP, 2ª Seção, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 20-9-2004, p. 181). 3. A limitação da multa moratória em 2% (dois por cento) do valor da prestação estabelecida pelo art. 52, § 1º, do CDC deve ser aplicada às notas de crédito comercial emitidas após o advento da Lei n. 9.298, de 01/08/96. 4. ‘A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros’ – Súmula 93 do STJ. 5. Ante a falta de autorização expressa do CMN, as instituições financeiras ficam vedadas de estipularem, na Cédula de Crédito Comercial, taxa de juros superior ao limite legal de 12% (doze por cento) ao ano. 6. Apelação provida parcialmente” (TJDF, Apelação Cível n. 2004.01.1.006706-5. Apelante: Gamalatas Peças e Acessórios Ltda. e outros. Apelado: BRB Banco de Brasília S/A, 1ª Turma Cível, Rel. José de Aquino Perpétuo, j. 20-3-2006).

22 Capítulo 1.

23 “ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO REVISIONAL AJUIZADA POR MUNICÍPIO PERANTE COMARCA QUE O JURISDICIONA. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CARACTERIZADA. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. ART. 100, IV, DO CPC. REJEIÇÃO.

1. Para se enquadrar o Município no art. 2º do CDC, deve-se mitigar o conceito finalista de consumidor nos casos de vulnerabilidade, tal como ocorre com as pessoas jurídicas de direito privado. 2. Pretende-se revisar o critério de quantificação da energia fornecida a título de iluminação pública à cidade. Aqui, o Município não é, propriamente, o destinatário final do serviço, bem como não se extrai do acórdão recorrido uma situação de vulnerabilidade por parte do ente público. 3. A ação revisional deve, portanto, ser ajuizada no foro do domicílio da réu (art. 100, IV, a, do CPC). 4. Recurso especial provido” (STJ, REsp 913.711/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 19-8-2008, DJU 16-9-2008).

24 “Apelação Cível – contrato de leasing com cláusula de paridade com o dólar – existência de relação de consumo – adoção da teoria maximalista do conceito de consumidor – aplicabilidade do CDC – a alta do dólar ocorrida em janeiro de 1999 é fato que autoriza a aplicação da teoria da imprevisão para as prestações que lhe foram posteriores – as instituições financeiras não podem repassar o risco de suas atividades ao consumidor – para que a instituição se valha do art. 6º da lei n. 8.880/94 é necessário comprovar que, no caso concreto, para financiar o contrato, obteve empréstimo no exterior e terá que pagá-lo com a moeda estrangeira – a comissão de permanência é sanção pelo inadimplemento parcial e pode ser cobrada desde que não seja cumulada com a multa da mora, juros da mora e correção monetária, sob pena de bis in idem – em se tratando de fixação de honorários em embargos à execução, acertada a aplicação do § 4º do art. 20 do CPC – as alegações deduzidas em sede de recurso adesivo devem ser afastadas, porque a validade do contrato como título executivo já foi reconhecida em exceção de pré-executividade e, quanto à compensação de honorários, incide a súmula 306 do STJ” (TJPR, Apelação Cível n. 308.917-8. Apelante: Volkswagen Leasing S/A. Apelada: Coexma Equipamentos para Escritório Ltda., 11ª Câmara Cível, Rel. Eraclés Messias, j. 21-6-2006).

25 “CIVIL E CONSTITUCIONAL – AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA – APLICAÇÃO DO CDC – TABELA PRICE – ANATOCISMO – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO – JUROS REMUNERATÓRIOS – LIMITAÇÃO INSUBSISTENTE – RECURSOS NÃO PROVIDOS.

1 – A interpretação dada à expressão ‘destinatário final’, contida no art. 2º, do Código de Defesa do Consumidor, deve ser extensiva, de forma que o conceito de Consumidor seja abarcado o aspecto econômico-jurídico, a fim de tutelar, também, os direitos das pessoas jurídicas que adquiram um determinado bem ou serviço para a satisfação de uma necessidade própria. 2 – A Tabela Price representa antecipação de juros, os quais incidem sobre todo o capital e não sobre a parcela mensal e implicam pagamentos superiores, se comparados com os pagamentos a esse título com a mesma taxa pelos juros simples sobre cada parcela em razão do prazo, resta conclusão de sua ilegalidade, pois configura anatocismo. 3 – O artigo 5º, caput, da MP n. 2.170-36, de 23/8/2001, admite a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, porém, tal artigo foi declarado inconstitucional, incidenter tantum, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade n. 2006.00.2.001774-7, nesta Corte de Justiça. 4 – A limitação dos juros no percentual de 12% ao ano não há como ser acatada, pois o art. 1º do Decreto n. 22.626/33 não se aplica às Instituições financeiras conforme entendimento jurisprudencial e, ainda, o § 3º do artigo 192 da Constituição Federal não é autoaplicável, conforme decidido pelo STF, ao julgar a ADIn n. 4, devendo prevalecer em tais casos o que foi estipulado no contrato, sendo válido destacar que o § 3º do art. 192 da Constituição Federal foi revogado pela Emenda Constitucional n. 40/2003. 5 – Recursos conhecidos e não providos” (TJDF, Apelação Cível n. 2003.01.1.030724-3. Apelantes: Color Press Bureau Digital Ltda. e Banco General Motors S/A. Apelados: os mesmos, 4ª Turma Cível, Rel. Angelo Canducci Passareli, Rel. designada Maria Beatriz Parrilha, j. 25-4-2007).

26 “RELAÇÃO DE CONSUMO. COMERCIANTE. MERCADORIA. REVENDA. CONSUMIDOR FINAL. DESCARACTERIZADO. JUÍZO ESPECIALIZADO. INCOMPETÊNCIA. O comerciante que adquire mercadoria para revenda não constitui consumidor final, sendo o juízo especializado absolutamente incompetente para julgar litígio que não envolve relação de consumo” (TJBA, Apelação Cível n. 27.063-2/2001, 2ª Câmara Cível, Rel. Lealdina Maria de Araújo Torreão, j. 19-3-2002).

27 “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO DE RELIGAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. PAGAMENTO A EMPRESA CONCESSIONÁRIA SOB A MODALIDADE DE TARIFA.

MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. 1. A União Federal é parte ilegítima para figurar no polo passivo das ações que versam sobre cobrança de serviço de religação de energia elétrica por parte de concessionária de serviços públicos, uma vez que se trata de tarifa que não beneficia a União. 2. A relação jurídica do serviço público prestado por concessionária tem natureza de Direito Privado, pois o pagamento é feito sob a modalidade de tarifa, e não estando os serviços jungidos às relações de natureza tributária, mas, ao contrário, encontrando disciplina também no Código de Defesa do Consumidor, inexiste empecilho à defesa dos usuários via ação civil pública, cuja legitimação encontra na figura do Ministério Público um representante por lei autorizado. 3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que instruções normativas não se enquadram no conceito de ‘lei federal’ do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, ainda que tenham caráter normativo. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido” (REsp 591.916/MT, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 16-3-2007, p. 333; RT v. 862, p. 187).

28 “APELAÇÃO – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS – FURTO DE TALONÁRIO NO INTERIOR DO BANCO ATRIBUÍDO A FUNCIONÁRIO DA RÉ – APLICABILIDADE DO ART. 17 DO CDC – CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO – RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO BANCO.

Embora não seja a autora correntista do banco réu, possível é a aplicação do CDC ao caso em tela, porque, de acordo com o disposto no art. 17 desta lei, é consumidor por equiparação a vítima de evento danoso à cliente do banco. É induvidosa a responsabilidade do apelante pelo evento danoso, visto que restou amplamente comprovado nos autos que não se valeu das cautelas e cuidados necessários quando da prestação de seus serviços” (TAMG, Apelação Cível n. 2.0000.00.372434-1/000. Apelante: Banco Itaú S.A. Apelado: Zuquim Macedo Loterias Ltda., 6ª Câmara Cível, Rel. Dídimo Inocêncio de Paula, j. 31-10-2002, DJ 20-11-2002).

29 “Apelação Cível. Ação de indenização por danos materiais e morais. Falha nos cadastros de usuários dos serviços. Inscrição indevida do nome da autora no SERASA. Suspensão dos serviços. Dano moral comprovado. Indenização fixada em estrita observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Quantum mantido. Argumento de sucumbência recíproca. Procedente. Recurso conhecido e parcialmente provido. decisão unânime” (TJAL, Apelação Cível n. 2006.000455-6. Apelante: TIM Nordeste Telecomunicações S/A. Apelado: Nordeste Digital Telecomunicações Ltda., 2ª Câmara Cível, Rel. Antonio Sapucaia da Silva, j. 3-4-2006).

30 “Direito Civil e Processual Civil – Ação monitória – Contrato de arrendamento mercantil – Cobrança de parcelas não devidas – Exclusão do excedente na constituição do título executivo – Procedência parcial – Cláusula abusiva – Nulidade de pleno direito – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Inteligência dos arts. 2º e 3º do CDC – 1) Versando a ação monitória sobre algumas parcelas contratuais comprovadamente não devidas pelo réu, seu provimento parcial, com exclusão do excesso, é decisão que se impõe – 2) Nos contratos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas abusivas, por força do que dispõem os arts. 39, inc. V e 51, inc. IV, são nulas de pleno direito – 3) As regras do Código de Defesa do Consumidor, ex vi do que estatuem seus arts. 2º e 3º c/c o art. 29, têm plena aplicação nos contratos de leasing ou de arrendamento mercantil e se estendem aos empresários, quanto a estes, na medida em que contratarem na condição de consumidores finais” (TJAP, Apelação Cível n. 701, Câmara Única, Rel. Mário Gurtyev, j. 13-6-2000, DJ 28-6-2000).

31 “Apelação Cível – Código de Defesa do Consumidor – aplicabilidade – contratos bancários – utilização da ‘TR’ – possibilidade – aplicação do art. 192, parágrafo 3, da CF – norma constitucional de eficácia limitada – precedentes do STF – coação – não caracterização – ameaça de exercício normal de direito – cláusula mandato – abusividade do estipulante – nulidade – cláusula resolutória – nulidade – redução dos limites da multa contratual para 2% sobre o débito em atraso (art. 52, parágrafo 1, do CDC) – recurso conhecido e parcialmente provido. 1. acompanhando a evolução jurisprudencial e doutrinária sobre o tema, o Código de Defesa do Consumidor deverá ser aplicado sempre que esteja em jogo alguma discussão sobre cláusula contratual em contrato de adesão celebrado entre alguém (pessoa física e jurídica) e o banco, pois, para esse efeito, a contraparte é considerada ex lege consumidora. 2. a taxa referencial, quando expressamente pactuada entre as partes no contrato, poderá ser aplicada como índice de correção monetária. 3. quanto a aplicabilidade do art. 192, parágrafo 3, da carta maior, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de ser norma constitucional de eficácia limitada, dependente de lei complementar. 4. a ameaça de exercício normal de um direito não se mostra suficiente para a caracterização da coação. 5. a cláusula mandato, outorgando poderes de cliente ao banco ou a empresa do grupo financeiro, pertencente ao agente financeiro, para o saque da letra de câmbio, bem como a que autoriza a assinatura da nota promissória em nome do consumidor, é repelida pelo ordenamento jurídico. Assim, deve ser declarada nula a cláusula do contrato que a determina, bem como a cambial emitida e o protesto do título. 6. a cláusula resolutória expressa, inserida nos contratos de adesão, é lícita apenas se a escolha entre a resolução ou manutenção do contrato, ou qualquer outra solução preconizada na estipulação, for assegurada ao consumidor. 7. atento ao que preconiza o art. 52, parágrafo 1, do CDC, a multa contratual deve ficar limitada ao patamar de 2% (dois por cento) sobre o débito em atraso” (TJES, Apelação Cível n. 024.97.015673-3, 4ª Câmara, Rel. Manoel Alves Rabelo, j. 5-4-2001, DJ 6-8-2001).

7

Cumprimento de Sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos

perspectivas, nuances e projeções à integração do ordenamento jurídico brasileiro em uma ótica de efetividade

Homero Lamarão Neto¹

1. O advento da declaração universal de 1948: a revisão do conceito de soberania do estado e o reposicionamento do indivíduo enquanto sujeito de direitos perante a comunidade internacional

Enquanto marco jurídico-institucional de uma teoria geral dos direitos humanos, a Declaração Universal de 1948 provocou substancial modificação no conceito de soberania do Estado e na própria atribuição de direitos ao indivíduo, o qual passou a ser, no âmbito da comunidade internacional, sujeito de direitos decorrentes das diretrizes então fixadas pela Organização das Nações Unidas.

Essa compreensão reside no fato de que, após o julgamento de Nuremberg e a condenação dos criminosos de guerra², a comunidade internacional concebeu a ideia de que a tutela dos direitos catalogados na Declaração – e condensados sob o mesmo valor de proteção, a dignidade da pessoa humana – somente alcançaria o grau de efetividade desejável caso houvesse a garantia de que a observância e o respeito aos direitos humanos fossem especialmente protegidos além dos limites territoriais de uma nação, ou seja, por toda a comunidade internacional, observado o seu universalismo.

Do advento de Hitler ao poder na Alemanha até a edição das primeiras normas de restrição³ específicas quanto aos judeus, o mundo presenciou a cisão e um corte rigoroso entre o Direito e a Moral. Conforme exposto por Flávia Piovesan:

“A barbárie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da negação do valor da pessoa humana como valor fonte do Direito. Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de reconstruir os direitos humanos, como referencial e paradigma ético que aproxime o direito da moral”⁴.

Ainda sem a condição de líder nato da Alemanha, Hitler conseguiu, após o incêndio do Reichstag em 27 de fevereiro de 1933, a plena ascendência nazista, com a aprovação da “Lei de Autorização”, por intermédio da qual se transferia o poder do legislativo ao executivo, eis que, a partir dali, em nome da “remoção do perigo do povo e do Reich”, as leis que viessem a ser aprovadas pelo governo do Reich não teriam que aderir à Constituição, desde que as instituições do Reichstag e do Reichsrat não fizessem objeções. A votação desse duro golpe na Constituição de Weimar contou com o apoio de 441 deputados e rejeição de apenas 94 social-democratas⁵.

Dando continuidade à política de disseminação do ódio ao povo judeu, a quem foram atribuídas todas as adversidades do povo alemão, e no contexto da superioridade da raça ariana, Hitler conseguiu facilmente “municiar” o governo alemão com a Lei da Restauração do Funcionalismo Regular, em 7 de abril de 1933, ordenando a aposentadoria de todos os funcionários públicos não arianos. Em seguida, foram editadas as legislações específicas de contenção patrimonial, de cerceamento de liberdade e moradia, até o ápice do Reich, com a efetiva disseminação do holocausto.

Esse é o contexto em que se observa a produção de uma vasta legislação técnica e validamente formal, advinda de instituições públicas efetivamente capacitadas para a edição da norma, despida, contudo, do senso moral, imprescindível à plena consagração do Direito. Ali residia a soberania absoluta de uma nação: pautada pelo Direito, na mais exata dimensão do corte metodológico da teoria kelseniana.

A doutrina nazista, derrotada, demonstrou a inviabilidade de se admitir a soberania plena de uma nação guiada pelo Estado de Direito. Se a Declaração Universal conseguiu introduzir, com o imprescindível grau de universalismo, um catálogo de direitos pautados sobre o mesmo valor – a dignidade da pessoa humana –, seria mais imprescindível ainda garantir que o Estado não mais seria o soberano absoluto da forma como trata o seu nacional, garantindo-se que toda a comunidade internacional exerça papel preponderante nessa tutela.

Assim, cada Estado que adere ao sistema internacional de proteção admite a possibilidade de que uma instância internacional exerça sobre ele o controle de legalidade do núcleo duro dos direitos humanos, caindo abaixo a teoria da soberania absoluta, desenfreada e desmedida.

Nesse diapasão, a partir da nova ótica de tutela dos direitos garantidos a todos os indivíduos, os quais, reconhecidamente pela comunidade internacional, nascem livres e iguais em oportunidades e direitos, torna-se inevitável garantir que, na hipótese de o Estado violar os direitos de seus nacionais, possibilitar-se-ia recorrer a uma esfera internacional que pudesse intervir na salvaguarda das normas impostas pela Declaração Universal e dos pactos e tratados decorrentes de suas diretrizes.

Por decorrência, paralelamente a um sistema global de proteção dos direitos humanos capitaneado pela Organização das Nações Unidas, foram criados sistemas regionalizados, a fim de propiciar maior grau de fiscalização nos direitos e, por via de consequência, maior eficácia de proteção, sobretudo em decorrência de uma maior capacidade sancionatória atribuída a esses sistemas mais específicos.

Em suma, há nítida relação de causa e efeito do reposicionamento do indivíduo enquanto sujeito de direitos perante a comunidade internacional, cuja efetividade somente pode ser concretizada se concebida a relativização da soberania do Estado, mérito outorgado, indubitavelmente, à Declaração Universal de 1948.

2. O SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

Concentrado entre os países componentes da Organização dos Estados Americanos, o sistema interamericano de proteção dos direitos humanos é constituído pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e pela Carta da Organização dos Estados Americanos, suportes basilares desse modelo de sistema, o qual é dotado de dois órgãos primordiais com afinco na fiscalização de suas diretrizes e julgamento de casos de violação.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos são órgãos estatuídos na Convenção Americana, com previsão em seu artigo 33, instrumento normativo dotado de um catálogo geral de direitos civis e políticos, em moldes já bem conhecidos e insculpidos no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

Sediada em Washington, nos Estados Unidos da América, a Comissão é composta de sete membros⁶, denominados Comissários, eleitos e provenientes de países integrantes da OEA. Os Comissários não atuam na representação específica de seus Estados, mas precipuamente na defesa dos direitos humanos, garantindo que os Estados-membros cumpram as diretrizes da Convenção, possuindo mandato de quatro anos, renovável por igual período, na forma do artigo 31, item 1, da Convenção.

Seus objetivos primordiais⁷ são promover a observância e proteção dos direitos humanos; estimular a consciência dos direitos humanos nos povos da América; formular recomendações aos governos dos Estados-membros para a adoção de medidas progressivas em prol dos direitos humanos; receber as petições individuais, relatando a violação a algum dos artigos da Convenção Americana sobre Direitos Humanos ou de tratados de alcance regional de conteúdo específico; elaborar relatórios⁸ diversos sobre a situação dos direitos humanos nos países signatários e o relatório anual sobre a situação dos direitos humanos nas Américas, submetidos à Assembleia da OEA.

A Corte Interamericana, sediada em San José, Costa Rica, é formada por sete Juízes eleitos e provenientes de países integrantes da OEA⁹. Assim como os Comissários, os Juízes da Corte não atuam na representação específica de seus Estados, mas precipuamente na defesa dos direitos humanos, garantindo que os Estados-membros cumpram as diretrizes da Convenção.

Seus membros possuem mandato de seis anos, admitindo-se uma reeleição, conforme artigo 54, § 1º, da Convenção. À Corte foi reservada tanto uma função consultiva, concernente à interpretação de todos os tratados internacionais aplicáveis aos Estados-membros da OEA, como judicante, cabendo a iniciativa da denúncia à Comissão Interamericana e aos Estados-partes da Convenção.

Ressalta-se que o reconhecimento de competência da Corte deve ser realizado, segundo o artigo 62 da Convenção, por instrumento formal, constatando-se que é plenamente cabível um Estado aderir à Convenção e não necessariamente reconhecer formalmente a competência judicante e consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos. A título de ilustração, cite-se que os Estados Unidos e o Canadá nem sequer ratificaram o Pacto de San José da Costa Rica.

3. A ADESÃO BRASILEIRA

Inobstante a clara preocupação do legislador constitucional com a proteção dos direitos humanos na Carta de 1988, sobretudo ao catalogar como um dos fundamentos da República a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e como princípio diretivo a prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II), além de estender o status de cláusulas constitucionais a outros direitos e garantias existentes em tratados de que o Brasil seja parte (art. 5º, § 2º), o Brasil relutou por longos anos em aceitar a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Em 1985, o Presidente da República à época, José Sarney, solicitou ao Congresso a promulgação do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, deixando para etapa posterior a análise sobre a adesão brasileira à jurisdição internacional, conforme consta da mensagem presidencial n. 620/85.

Por meio da mensagem presidencial n. 1.070, de 8 de setembro de 1998, o Poder Executivo solicitou ao Congresso Nacional a aprovação para fazer a declaração de reconhecimento da competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos para fatos ocorridos a partir do reconhecimento, de acordo com o previsto no § 1º, artigo 62, daquele instrumento internacional.

Com a promulgação do Decreto Legislativo n. 89/98 e sua comunicação à OEA, o Brasil sacramentou o reconhecimento da jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sujeitando-se, assim, às suas deliberações, merecendo destaque o relevante papel desempenhado por Antonio Augusto Cançado Trindade nessa batalha, já defendendo a necessidade desse reconhecimento durante a III Conferência Nacional de Direitos Humanos, em Brasília, em 13 de maio de 1998, com a apresentação do “Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto à proteção dos direitos humanos nos planos nacional e internacional”¹⁰.

Nas linhas defendidas pelo autor, ultrapassada a era de críticas sobre eventual minimização da soberania nacional em decorrência da submissão à jurisdição internacional, aportou a República Federativa do Brasil em relevante momento histórico, assegurando, além de seu ordenamento jurídico interno, a proteção e garantia dos direitos humanos a todas as pessoas em seu território¹¹, pois, conforme entendimento esposado por André de Carvalho Ramos, “a proteção internacional de direitos humanos não pode ser concebida como parte do domínio reservado do Estado”¹².

Por derradeiro, resta importante frisar que a aceitação do Brasil à jurisdição da Corte Interamericana ainda se revestiu de censurável proteção aos atos praticados durante o regime de exceção ditatorial, na medida em que se vetou claramente a possibilidade de apreciação de casos ocorridos em data anterior à da aceitação formal.

4. O CUMPRIMENTO DAS DECISÕES DA CORTE INTERAMERICANA

As decisões emanadas pelas instâncias internacionais pertinentes às violações dos direitos humanos cingem-se a fatos ocorridos no território brasileiro. Assim, independe, para auferir a responsabilidade internacional¹³ do Estado brasileiro, se o ato violador partiu de Poder, órgão ou autoridade governante, eis que o demandado perante a comunidade internacional será sempre o Estado-parte.

Com efeito, constatada a violação aos direitos humanos, depurando-se naturalmente o esgotamento das vias internas¹⁴, será o Estado brasileiro devidamente processado perante a Corte Interamericana¹⁵ com o fito de analisar eventual responsabilidade, a qual, se caracterizada, obrigará o Estado a reparar o ato, qualquer que seja.

Segundo Rodrigo Meirelles Gaspar Coelho:

“O instituto da responsabilidade é garantidor de toda a ordem jurídica, pois permite a existência de equilíbrio e de equivalência entre os Estados. No cenário internacional, prevalece o entendimento de que a responsabilidade do Estado é objetiva, ou seja, independe de culpa do agente estatal. Basicamente, exige-se uma conduta comissiva ou omissiva do Estado, que o fato configure violação de obrigação internacional e que seja comprovado o nexo de causalidade entre os dois eventos anteriores”¹⁶.

Relativamente ao sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, discute-se acerca da eficácia da decisão que condene o Estado em obrigações de fazer ou não fazer, tendo em vista que, em caso de inadimplemento da decisão internacional, não há dispositivo específico em nosso ordenamento jurídico que venha a compelir o ente ao acatamento imediato da decisão.

De fato, a recalcitrância importa em nova violação de obrigação internacional, desta vez atrelada à obrigação de cumprimento de boa-fé da decisão internacional anterior.

André de Carvalho Ramos cita a alternativa criada pelo sistema europeu de proteção dos direitos humanos, a qual, por meio do artigo 50 da Convenção Europeia de Direitos Humanos, possibilita o pagamento de uma indenização pecuniária, em hipótese de inadimplemento do Estado no cumprimento da decisão internacional emanada¹⁷.

Especificamente em relação ao Brasil, havendo descumprimento do Estado em relação ao adimplemento da obrigação fixada pela Corte em sua decisão, o fato deve ser analisado não somente pelo prisma da nova violação ocasionada pelo não cumprimento de boa-fé da decisão internacional, mas também pela ótica da norma inserida no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal, que assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Assim, a inércia do Estado brasileiro em cumprir as obrigações impostas pela Corte Interamericana em sua decisão deve ser rigorosamente apurada não somente pela desobediência, como também abalizada sua responsabilidade pela violação ao princípio da razoável duração do processo.

Embora sendo item específico do presente artigo, tornando-se inoportuna sua invasão nesse momento, pode-se dar como exemplo a fixação de “astreintes” (pelo art. 461 do Código de Processo Civil) quantificadas também com base nos prejuízos já causados à vítima, em função do excessivo tempo decorrido para adimplemento da obrigação decorrente da decisão internacional.

Por derradeiro, frise-se que a instância internacional apenas aprecia a responsabilidade do Estado, não cabendo nessa seara auferir qual órgão, autoridade ou Poder tenha dado causa à violação, na medida em que, como registrado anteriormente, trata-se de responsabilidade objetiva do Estado.

Dessa forma, caberá ao Estado encontrar em seu próprio ordenamento mecanismos jurídicos que proporcionem o exato cumprimento da obrigação contida na decisão emanada pela Corte, razão pela qual poderá esta ser implementada pelo Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário, tendo em vista que a decisão internacional constitui “obrigação internacional de resultado”¹⁸.

5. A EXECUÇÃO

Alvo de grandes debates e críticas, o processo de execução no ordenamento brasileiro ainda apresenta resquícios de um liberalismo indesejável, num procedimento moroso e excessivamente burocrático, sendo, contudo, importante registrar que o legislador tem efetuado modificações concernentes a buscar maior grau de efetividade das decisões judiciais.

Especificamente em relação às sentenças oriundas da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Brasil ainda vive um vácuo legislativo questionável, não obstante já registre condenação histórica – caso “Damião Ximenes Lopes”¹⁹.

A seguir, serão deduzidas ponderações sobre as hipóteses mais rotineiras de decisões oriundas da Corte: as de conteúdo indenizatório e as de potencial obrigação de fazer e não fazer.

5.1 A execução de decisões que contenham determinação de indenização por quantia certa

O adimplemento das obrigações de indenizar por quantia certa emanadas da Corte Interamericana não enseja maiores dificuldades de compreensão.

Segundo Rodrigo Meirelles Gaspar Coelho,

“A indenização é a espécie mais comum de reparação. É a tentativa de compensar a vítima ou seus familiares pelos danos sofridos, mas deve ser entendida como modalidade complementar à restituição na íntegra. Quando a restitutio in integrum for impossível de ser realizada ou insuficiente para reparar os danos, o pagamento em pecúnia é uma das opções para a reparação do dano”²⁰.

Havendo na decisão determinação de indenizar a vítima em quantia certa, após a comunicação ao Estado infrator, deverá este cumpri-la no prazo assinalado, tendo sempre por norte a prevalência dos direitos humanos como princípio diretivo da República e a obrigatoriedade de cumprimento de boa-fé das decisões da Corte Internacional.

Todavia, não havendo o inevitável adimplemento espontâneo, a vítima deverá promover a ação de execução nos moldes previstos nos artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil, em que a União será citada para, no prazo de 10 (dez) dias, opor embargos.

Caso opostos, serão devidamente processados, suspendendo-se o processo de execução até decisão final. Todavia, tendo em vista o próprio caráter da decisão que ensejou o procedimento, dificilmente não encontrará o magistrado elementos de sobra para indeferi-los de pronto, na medida em que, a despeito das premissas de boa política internacional, a questão jurídica já foi anteriormente analisada e declarada no contexto da aptidão do título executivo.

Não havendo, contudo, a oposição de embargos, o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do respectivo Tribunal.

Nessa hipótese, a requisição de pagamento deverá obedecer à ordem cronológica dos precatórios, conforme determina o artigo 100 da Constituição Federal, ressaltando-se que, havendo ato omissivo ou comissivo por parte do Presidente do Tribunal competente no sentido de retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório, incorrerá este em crime de responsabilidade, como preceitua o § 7º, do mesmo dispositivo.

Levando-se em conta a inevitável demora para pagamento dos valores, tendo em vista que a apresentação do precatório deve ser feita até o dia 1º de julho para quitação até o final do exercício seguinte, há sustentações no sentido de que a indenização contida na decisão da Corte é de caráter alimentar, fugindo, assim, da extensa previsão de pagamento²¹.

5.2 A execução de obrigações de fazer e não fazer

Havendo condenação do Estado para rever o fato (remoção do ilícito) que tenha dado origem à violação dos direitos humanos sem mensuração de valores a título de indenização, também estará este compelido a acatar espontaneamente a obrigação determinada, tendo sempre por norte a prevalência dos direitos humanos como princípio diretivo da República e a obrigatoriedade de cumprimento de boa-fé das decisões da Corte Internacional.

Também nessa hipótese, não ocorrendo o adimplemento espontâneo do Estado brasileiro, poderá este ser demandado judicialmente nas modalidades previstas nos artigos 287 e 461 e seguintes do Código de Processo Civil.

Exemplos bastante elucidativos são os que ocorrem com crimes ambientais, proteção da criança e do adolescente e garantia de liberdade do cidadão, dentre outros. Havendo, em hipótese, declaração na decisão da Corte que o Estado esteja sendo negligente com a anuência da permanência de crianças nas ruas, expostas a situação de risco, poderá ser condenado a tomar as medidas necessárias para sanar o fato.

Assim, consubstanciado na decisão internacional e não tomando nenhuma medida eficaz para cumpri-la, o Estado pode ser demandado (sobretudo pelo Ministério Público) com o fim de construir abrigos e instituições adequadas, fixando-se multa diária (§ 4º, art. 461 do CPC) por eventual descumprimento da obrigação, multa essa também sujeita ao processo de execução (arts. 730 e 731 do CPC).

Todavia, verifica-se que o Brasil não possui elemento jurídico apropriado para concretizar obrigações dessa natureza decorrentes especificamente de decisões internacionais, diversamente do que ocorre em outros países latinos, como a Colômbia e o Peru, os quais já lançaram mão de dispositivos legais com essa adequação – as chamadas “enabling legislations”²² –, caindo na “vala comum” dos artigos 287 e 461 do CPC.

Oportuno ressaltar o descaso brasileiro com essa situação. Em 22 de dezembro de 2005, foi sancionada a Lei n. 11.232, provocando uma série de modificações na legislação processual civil, inserindo-se o artigo 475-N, em cujo dispositivo foram elencados os títulos executivos judiciais, perdendo-se uma excelente oportunidade de inserir as decisões internacionais neste rol²³.

Por derradeiro, cabe frisar que, dependendo da natureza da condenação contida na decisão internacional, tanto a vítima como o Ministério Público poderão ajuizar a ação competente para compelir o Estado a adimplir as obrigações constantes na decisão da Corte.

6. CONCLUSÃO

A revisão histórica no plano da tutela de direitos fundamentais, em caráter universal, propiciada pelo advento da Declaração Universal em 1948, inseriu o indivíduo em novo contexto junto à comunidade internacional, atribuindo-lhe a condição de sujeito de direitos de forma inédita. A garantia de efetividade desses direitos universais apenas e tão somente se mostrou possível quando se admitiu a impossibilidade de manutenção de um Estado com soberania absoluta, eis que tal circunstância retiraria da comunidade internacional a possibilidade de revisão de hipóteses de violação.

A par da previsão desse novo catálogo de direitos e de sistemas de proteção dos direitos humanos, o Brasil ainda se mostra insuficiente para assegurar a plena eficácia de decisões oriundas da Corte Interamericana de Direitos Humanos, gerando, por força dessa lacuna legislativa, a possibilidade de uma odiosa procrastinação do cumprimento voluntário dessas decisões, enfraquecendo a conotação jurídica e política de uma sentença em que se declara a evidência de uma violação aos direitos consagrados no Pacto de San José da Costa Rica e o reconhecimento da responsabilidade internacional do Estado.

Assim como Colômbia e Peru, países que inseriram em seus ordenamentos institutos jurídicos específicos para o cumprimento de sentenças oriundas da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Brasil deve trilhar o mesmo caminho, estabelecendo mecanismos que impeçam de forma eficaz a possibilidade de uma rediscussão jurídica acerca da conveniência e oportunidade para adimplemento da decisão.

7. REFERÊNCIAS

ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer na reforma processual. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

COELHO, Rodrigo Meirelles Gaspar. Proteção internacional dos direitos humanos: a Corte Interamericana e a implementação de suas sentenças no Brasil. Curitiba: Juruá, 2008.

DWORK, Deborah; VAN PELT, Robert Jan. Holocausto: uma história. Rio de Janeiro: Imago, 2004.

GOLDENSOHN, Leon. As entrevistas de Nuremberg. São Paulo: Companhia das Letras, 2005.

LIMA JR., Jayme Benvenuto (Org.). Manual de direitos humanos internacionais: acesso aos sistemas global e regional de proteção dos direitos humanos. São Paulo: Loyola, 2002.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória (individual e coletiva). São Paulo: RT, 2000.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Saraiva, 2010.

RAMOS, André de Carvalho. Direitos humanos em juízo: comentários aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 2001.

______. Processo internacional de direitos humanos: análise dos sistemas de apuração de violações dos direitos humanos e a implementação das decisões no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

______. Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos: seus elementos, a reparação devida e sanções possíveis. Teoria e prática do direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. 2. ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2003. v. I.

______. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2003. v. III.

1 Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Mestre em Direitos Humanos pela Universidade Federal do Pará. Professor das disciplinas Direitos Humanos e Processo Penal.

2 Os réus em Nuremberg foram indiciados em quatro acusações: a) participação como líderes, organizadores, instigadores ou cúmplices da formulação ou execução de um plano comum ou conspiração para cometer, ou que envolvia o cometimento de, crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade, conforme definidos no Estatuto; b) participação no planejamento, preparação, início e empreendimento de guerras de agressão, guerras essas que também violavam os tratados, acordos e garantias internacionais; c) adoção de plano comum ou conspiração para cometer crimes de guerra; d) crimes contra a humanidade: incluindo assassinato, extermínio, escravização, deportação e outros atos desumanos cometidos contra populações civis antes e no decorrer da guerra, bem como a perseguição por motivos políticos, raciais e religiosos na execução do, ou ligada ao, plano comum mencionado na acusação um (GOLDENSOHN, Leon. As entrevistas de Nuremberg. São Paulo: Companhia das Letras, 2005).

3 “Medidas antissemitas abundavam em meio a esse caos e conflito burocrático. A ferocidade era a chave para o sucesso na hierarquia do Estado nazista, e os judeus alemães enfrentavam continuamente ferozes ataques em muitas frentes. Com o estabelecimento da Câmara de Cultura do Reich por Joseph Goebbels, os judeus foram proibidos de participar de atividades artísticas. Exigia-se que todos os envolvidos nas artes – músicos, pintores, compositores, intérpretes, empresários, curadores, críticos – se tornassem membros, mas, segundo Goebbels, o judeu era ‘inadequado para ser guardião da riqueza cultural da Alemanha’” (DWORK, Deborah; VAN PELT, Robert Jan. Holocausto: uma história. Rio de Janeiro: Imago, 2004. p. 112).

4 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 122.

5 DWORK, Deborah; VAN PELT, Robert Jan. Holocausto: uma história. Rio de Janeiro: Imago, 2004.

6 Pessoas, segundo o artigo 34 da Convenção, de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos.

7 Na forma do artigo 41 da Convenção.

8 Os relatórios podem ser temáticos, quando se referem à discussão específica de um direito, ou geográficos, quando a discussão centraliza-se em determinado país.

9 O artigo 53, 1, da Convenção preleciona que a eleição dar-se-á dentre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competência em matéria de direitos humanos, que reúnam as condições requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais, de acordo com a lei do Estado do qual sejam nacionais, ou do Estado que os propuser como candidatos. Indicados em lista tríplice por cada Estado, não poderá haver na composição da Corte dois juízes de mesma nacionalidade, vedando-se até mesmo a indicação de lista tríplice ocupada por juristas de mesma nacionalidade.

10 TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. v. III, p. 637.

11 Ibidem, p. 636.

12 RAMOS, André de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos: análise dos sistemas de apuração de violações dos direitos humanos e a implementação das decisões no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 319.

13 André de Carvalho Ramos sustenta que a responsabilidade internacional do Estado é, de regra, apresentada como sendo uma obrigação internacional de reparação em face de violação prévia de norma internacional (RAMOS, André de Carvalho. Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos: seus elementos, a reparação devida e sanções possíveis. Teoria e prática do direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 69).

14 Importante frisar que o esgotamento dos recursos internos é requisito de admissibilidade da petição inicial, na forma preconizada pelo artigo 46, item 1, a, da Convenção Americana.

15 Não é objeto precípuo deste artigo, sobretudo pela linha de proposta metodológica adotada, analisar a fundo a tramitação do processo perante a Corte Interamericana. Não obstante, é salutar frisar que, via de regra, o procedimento é iniciado junto à Comissão Interamericana, apenas seguindo a tramitação até a Corte caso restem infrutíferas as tentativas conciliatórias e o adimplemento da recomendação emanada pela Comissão Interamericana em seu relatório final.

16 COELHO, Rodrigo Meirelles Gaspar. Proteção internacional dos direitos humanos: a Corte Interamericana e a implementação de suas sentenças no Brasil. Curitiba: Juruá, 2008. p. 43.

17 RAMOS, André de Carvalho. Op. cit., p. 312.

18 Idem, ibidem, p. 311.

19 O Brasil foi denunciado sob acusação de maus-tratos ao paciente Damião Ximenes Lopes, o qual veio a óbito em 4-10-1999, na Clínica de Repouso Guararapes, na cidade de Sobral/CE.

20 COELHO, Rodrigo Meirelles Gaspar. Proteção internacional dos direitos humanos: a Corte Interamericana e a implementação de suas sentenças no Brasil. Curitiba: Juruá, 2008. p. 108.

21 RAMOS, André de Carvalho. Op. cit., p. 336.

22 Normas internas que identificam e viabilizam a execução específica de sentenças oriundas da Corte Interamericana.

23 De observar-se que, conforme inciso VI desse artigo, a competência para homologação de sentença estrangeira passará a ser do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, torna-se desnecessário esclarecer que as decisões da Corte Interamericana não se submetem a esse procedimento.

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Pagamento por Serviços Ambientais (PSA)

análise dos requisitos jurídicos e aspectos gerais

João Daniel Macedo Sá¹

1. INTRODUÇÃO

O surgimento do conceito de serviços ecossistêmicos ou serviços ambientais² faz parte de uma estratégia coletiva que chama a atenção da sociedade para nossa dependência em torno dos ecossistemas.

A ideia embutida no conceito de Pagamento por Serviços Ambientais (PSA) cria um desafio para novos modelos de gestão ambiental que pretendem ser incorporados a outros instrumentos tradicionais já existentes no âmbito de políticas públicas, como é o caso dos instrumentos de comando e controle.

As pesquisas atualmente realizadas em outras áreas do conhecimento científico buscam validar a utilização de metodologias de valoração para incorporar a variável ambiental no âmbito político-decisório, definindo novas estratégias no sentido de prevenir e remediar danos ocasionados pelas atividades humanas.

Esse campo de atuação, apesar de inovador, ainda é cercado de incertezas e obstáculos, tais como a dificuldade na quantificação dos benefícios ambientais proporcionados pela conservação dos ecossistemas, a dificuldade na quantificação da eficácia da redução de atividades indesejadas para áreas manejadas e a identificação dos resultados socioeconômicos com benefícios para a redução de desigualdades regionais, dentre outros aspectos.

A análise da viabilidade jurídica de implementação de projetos de Pagamento por Serviços Ambientais será de grande relevância para entender como esse instrumento pode contribuir para a proteção do meio ambiente e para a promoção da melhoria da qualidade de vida dos atores envolvidos nesse processo.

O esforço da comunidade internacional aponta para a utilização de incentivos econômicos, como é o caso da implementação do Pagamento por Serviços Ambientais, no sentido de contribuir para a adoção de políticas governamentais mais eficazes de preservação de ecossistemas vitais, buscando alternativas para melhorar a qualidade de vida das populações locais.

A ciência ocidental ainda não conseguiu estabelecer valor intrínseco à natureza, motivo pelo qual, a partir da ecologia, passou a trabalhar com a noção de funções ambientais para justificar sua proteção. Como afirma Derani (2008, p. 96), “a natureza ‘humanizada’, em relação com o homem, é uma categoria social”. Ou seja, valor é um atributo socialmente construído.

Atribuir valor a serviços ambientais é uma consequência da pós-modernidade, pois modifica o papel da sociedade, valoriza o caráter multifuncional de produção e da propriedade, ao destacar também a importância da conservação e preservação do meio ambiente. Os serviços ambientais estão relacionados com todas as atividades de um ecossistema, e, quando consideramos sua correlação com os sistemas de produção antrópicos (baseados no mercado), percebemos os benefícios dessa valorização em dois aspectos: a) o primeiro está ligado à própria característica do bem ambiental, quando consideramos que a filtragem de poluentes pelo ecossistema (absorção de carbono atmosférico), a manutenção de funções hidrológicas, a polinização, a reprodução de espécies etc. são serviços ambientais já existentes; b) o segundo aspecto está ligado às estratégias da própria política de PSA, como ações de incentivo à recuperação de áreas alteradas, aos reflorestamentos, à redução do desmatamento, à manutenção de espaços protegidos.

Nesse sentido, o problema levantado neste trabalho é saber que requisitos jurídicos devem ser atendidos para viabilizar ações de incentivo a programas de Pagamento por Serviços Ambientais.

Este trabalho pretende examinar a viabilidade de políticas baseadas no Pagamento por Serviços Ambientais (PSA), buscando as necessárias definições jurídicas e as condições de aplicação desse instrumento de gestão.

O trabalho está dividido em três partes. Na primeira parte, tratamos dos aspectos gerais relativos ao conceito de serviços ambientais. Analisamos, ainda, a origem do conceito e os tipos de serviços ambientais que se apresentam em escala comercial significativa. A segunda parte trata dos princípios básicos. Buscamos ainda explicar a natureza jurídica do pagamento por esses serviços ambientais e analisamos a relação estabelecida entre os potenciais compradores e os provedores dos serviços ambientais.

Por último, na terceira parte deste trabalho, procuramos identificar os principais requisitos a estarem presentes num contrato de Pagamento por Serviços Ambientais.

2. SERVIÇOS AMBIENTAIS: ASPECTOS GERAIS

2.1 Origem e abrangência do conceito

O conceito “serviços ambientais” nasce no ano de 1997, a partir de três publicações (RUHL; SALZMAN, 2007, p. 158): 1) a primeira publicação foi o livro intitulado Nature’s services, em que a ecóloga Gretchen Daily descreve no prefácio da obra como surgiu a ideia de produzir uma síntese detalhada de estudos sobre o entendimento atual de um conjunto de serviços ecossistêmicos³; 2) a segunda obra foi um artigo publicado por diversos autores na revista científica Nature, intitulado The value of the world’s ecosystem services and natural capital⁴, que examinou uma série de serviços ecossistêmicos, estimando seu valor global entre 16 e 54 trilhões de dólares por ano, gerando um acirrado debate acadêmico sobre a metodologia de análise utilizada; 3) a terceira publicação foi um pequeno estudo dos economistas Geoff Heal e Graciela Chichilnisky, publicado também na revista Nature, que recontava a história da cidade de Nova York e a estratégia de pagar proprietários rurais e comunidades na bacia de Catskills para garantir a disponibilidade de água potável⁵.

Para Daily (1997, p. 3), os serviços ecossistêmicos são as condições e os processos por meio dos quais os ecossistemas naturais, e as espécies que os integram, sustentam a vida humana, mantendo a biodiversidade e a produção de produtos.

Nesse sentido, também é a posição mais atual de Wunder et al. (2008, p. 20), que adota o mesmo conceito de Daily para a expressão “serviços ecossistêmicos”, utilizando-se, no entanto, da nomenclatura “serviços ambientais”: “Primeiro, porque nem todos os serviços são igualmente sistêmicos; a captura de carbono, por exemplo, depende mais de condições ambientais gerais do que de características específicas dos ecossistemas, como é o caso da função de habitat natural para uma alta diversidade de espécies. Segundo, porque o termo ‘serviço ambiental’ é mais comumente empregado tanto na literatura em língua portuguesa como espanhola sobre o tema, como também em arenas de debate político na América Latina”.

Na definição da Avaliação do Milênio dos Ecossistemas (Millennium Ecosystem Assessment, 2005. p. v.), serviços dos ecossistemas são os benefícios que o homem obtém dos ecossistemas. Nesse contexto, o conceito de ecossistema corresponde a “um complexo dinâmico de comunidades vegetais, animais, micro-organismos, e seu respectivo meio, que interagem como uma unidade funcional”.

Esse Programa das Nações Unidas⁶ considera ainda quatro tipos de serviços ecossistêmicos: 1) serviços de produção: como alimento, água madeira, fibras etc.; 2) serviços de regulação: por exemplo, a regulação de enchentes, de secas, da degradação dos solos, de doenças, resíduos e a qualidade da água; 3) serviços de suporte: por exemplo, formação dos solos, fotossíntese e os ciclos de nutrientes; 4) serviços culturais: por exemplo, benefícios recreacionais, estéticos e espirituais e outros benefícios não materiais.

Engel et al. (2008, p. 663, nota de rodapé) também defendem que muitos dos chamados serviços de produção, cf. item “a” citado, podem ser mais bem caracterizados como produtos, confirmando o posicionamento anterior.

De acordo com Boyd e Banzhaf (2006, p. 8), serviços ambientais são “componentes da natureza, diretamente gozados, consumidos, ou utilizados para produzir o bem-estar humano”⁷, dando a entender que tais serviços constituem produtos acabados da natureza⁸, visão que se alinha com a definição trazida pela Avaliação do Milênio.

Para Steed (2007, p. 179), apesar das diferenças terminológicas, é consenso que os serviços ecossistêmicos/ambientais referem-se aos benefícios oriundos de sistemas naturais, necessários ao desenvolvimento humano, e sem os quais ocorreriam mudanças significativas tanto nos benefícios obtidos como nas condições ambientais.

Segundo as definições apresentadas, percebe-se claramente que, na classificação constante da Avaliação do Milênio, os serviços de produção representam, na verdade, o que no direito brasileiro é definido como o conjunto de bens ambientais, vistos enquanto recursos suscetíveis de apropriação. Esse é o mesmo entendimento de Wunder et al. (2008, p. 20): “enquanto Daily distingue produtos de serviços dos ecossistemas, o marco conceitual da Avaliação dos Ecossistemas inclui produtos dos ecossistemas na sua categoria de ‘serviços de provisão’”.

Para nós, os serviços ambientais representam os processos de regulação ecológica decorrentes das condições ambientais (características próprias dos bens ambientais), que produzem benefícios necessários ao desenvolvimento humano, senão vejamos.

O conteúdo da expressão “serviços ambientais”, para o direito, está diretamente relacionado à classificação dos bens ambientais. Na definição de Benjamin (1993, p. 66), o meio ambiente, compreendido como bem público de uso comum a todos (macrobem), é um bem jurídico em si mesmo, insuscetível de apropriação, indivisível e unitário.

Como bem jurídico indivisível e unitário, o meio ambiente não se confunde com os diversos bens ambientais, elementos jurídicos autônomos, que o integram (microbens), constituindo componentes passíveis de apropriação, podendo a propriedade desses bens ser tanto pública como privada (BENJAMIN, 1993, p. 64).

Segundo Costa Neto (2003, p. 9 e ss.), todo bem revestido de conteúdo econômico é bem jurídico, mas nem todo bem jurídico possui conteúdo econômico. Isso ocorre quando o bem possui características que de tal forma não comportam utilidade material ou individual. Nesse caso, toda a coletividade, mesmo que seus beneficiários não possam ser individualizados, desfruta do bem jurídico considerado, como é o caso do meio ambiente (macrobem).

Dessa forma, o conteúdo da expressão “serviços ambientais” tem que considerar a diferença entre a noção de natureza valorizada como recurso suscetível de apropriação e a noção de natureza reconhecida pela importância desempenhada nos processos de regulação ecológica, por exemplo, na participação na estabilização climática, na manutenção da biodiversidade, na regulação do fluxo hídrico, na purificação do ar e da água, na fertilização do solo, na polinização e dispersão de sementes, no controle de pragas agrícolas, na proteção dos raios ultravioleta, na mitigação das enchentes e da seca, na decomposição de dejetos etc.

2.2 O mercado e os tipos de serviços ambientais

Quatro tipos de serviços ambientais se apresentam em escala comercial significativa, segundo a literatura especializada sobre o assunto (LANDELL-MILLS; PORRAS, 2002; MAYRAND; PAQUIN, 2004; WUNDER, 2005; PAGIOLA et al., 2005): 1) sequestro e estocagem de carbono (p. ex., pagamento a produtores pelo plantio e manutenção de árvores adicionais); 2) proteção da biodiversidade (p. ex., doadores pagando para populações locais que recuperam áreas para criação de corredores ecológicos); 3) proteção de bacias hidrográficas (p. ex., usuários a jusante dos rios pagam fazendeiros rio acima pela adoção de medidas de proteção do leito dos rios, evitando desmatamentos, erosão e riscos de enchentes); e 4) beleza cênica (p. ex., operadores de turismo pagam para comunidades locais não caçarem em áreas de visitação turística).

Os serviços relacionados com o sequestro de carbono servem de base para numerosos esquemas de PSA, com acesso em mercados voluntários ou obrigatórios (Protocolo de Quioto), já que a destruição das florestas contribui para mudanças climáticas, notadamente o aquecimento global.

As florestas também desempenham papel importante na conservação da biodiversidade, pois servem de abrigo para grande variedade de espécies de plantas e animais. Do mesmo modo, com a proteção de bacias hidrográficas, busca-se a manutenção de hábitats, a regulação dos fluxos hídricos, a redução do assoreamento, a prevenção de enchentes e a disponibilidade e qualidade dos fluxos de água.

O foco principal da proteção da beleza cênica está voltado ao mercado de ecoturismo, mas não podemos deixar de considerar os aspectos positivos desse tipo de mecanismo para finalidades ambientais.

3. PAGAMENTO POR SERVIÇOS AMBIENTAIS: PRINCÍPIOS BÁSICOS

As experiências atuais demonstram que a implementação de esquemas de PSA deve levar em consideração análises específicas sobre a capacidade de repartição de benefícios dos projetos. A repartição desses benefícios deve ser considerada de modo a evitar o aumento das desigualdades já existentes ou a criação de novas desigualdades, pois os esquemas de PSA podem não funcionar eficientemente em regiões pobres, em decorrência da grande dependência no uso da terra e do acesso aos recursos naturais (MAYRAND; PAQUIN, 2004, p. 36).

Para Micol et al. (2008, p. 28), o Pagamento por Serviços Ambientais “é um tipo de instrumento econômico que tem sido aplicado cada vez mais como mecanismo de política ambiental. Consiste em pagar o provedor pelos serviços ambientais prestados à comunidade, seja esta local ou global para compensar uma perda econômica ocasionada pela manutenção desses serviços. No caso de propriedades rurais, o PSA visa motivar o proprietário a incluir os serviços ambientais nas suas tomadas de decisão quanto ao uso do solo e à conservação do meio ambiente”.

Algumas características, definidas como princípios por Andrade e Kaechele (2007), devem ser observadas para a implementação de programas de PSA, conforme explicitado a seguir.

A necessidade de definição dos serviços que são fornecidos pelo ecossistema seria o primeiro requisito (requisito de mercado). Necessário haver também oferta e demanda, que pode ser medida pela disposição a pagar pelo benefício gerado⁹. No caso da oferta, necessário definir quem são os provedores desses serviços.

O terceiro princípio (requisito) é o adequado pagamento aos responsáveis pelas terras onde os serviços ambientais são prestados (que pode ser medido pelo custo de oportunidade). No caso, os proprietários devem obter um valor como pagamento que os incentive a desenvolver práticas sustentáveis.

No mesmo sentido é o entendimento de Manfrinato (2005, p. 64), pois “[f]az-se necessário (...) incorporar o princípio (...) em que o provedor dos serviços ambientais decorrentes da proteção e recuperação das florestas (...) receba compensação financeira, que possibilite sobretudo a atividade conservacionista praticada”.

Por último, devem existir mecanismos sustentáveis de financiamento (fundos e mercados) que tenham como objetivo principal garantir uma provisão contínua de recursos (rede institucional), assegurando a chegada dos recursos aos provedores dos serviços e uma estrutura de monitoramento para verificar a eficiência dos programas (ANDRADE; KAECHELE, 2007).

Segundo Micol et al. (2008, p. 9), “o sistema de monitoramento deve assegurar a transparência da informação sobre a implantação do PSA, os resultados nas propriedades contempladas e os impactos ambientais e socioeconômicos nas áreas de implantação, e o modelo de gestão deve permitir o controle social efetivo bem como a autonomia e profissionalização da gestão”.

Wunder (2005, p. 2) define o Pagamento por Serviços Ambientais, baseando-se nos seguintes requisitos: a) transação voluntária; b) em que exista um serviço ambiental bem definido (ou uma atividade que possa assegurar a manutenção desse serviço); c) que seja adquirido por no mínimo um comprador, e por no mínimo um provedor; d) se, e apenas se, o provedor do serviço ambiental assegura sua manutenção.

Segundo a Rede Latino-americana de Cooperação Técnica em Manejo de Bacias Hidrográficas – REDLACH (2004, p. 7), o Pagamento por Serviços Ambientais é um mecanismo flexível e adaptável a diferentes condições, que decorre da compensação direta aos provedores pela manutenção de um serviço específico que garante sua sustentabilidade para os usuários.

3.1 Natureza jurídica do Pagamento por Serviços Ambientais

O Professor Antonio Andaluz Westreicher (2005) aborda os marcos regulatórios para programas de PSA a partir da constatação da inexistência de tratamento legal satisfatório para os serviços ambientais, e tem no fato jurídico o ponto de partida para sua análise. O objetivo de estabelecer um corpo normativo sobre serviços ambientais está em produzir consequências jurídicas para converter as leis em ferramentas eficientes para a conservação e o aproveitamento sustentável dos recursos naturais.

O efeito prático desse reconhecimento, complementa o autor (2005, p. 19), é a possibilidade de utilizar o instrumento “serviços ambientais” de forma a produzir efeitos em sede administrativa ou judicial. Ou seja, o reconhecimento pela existência legal do instrumento torna o objeto juridicamente possível, e a matéria, litigável¹⁰.

Para Andaluz Westreicher (2005, p. 11), a natureza jurídica do vínculo entre o provedor e o recebedor dos serviços ambientais gera uma relação de crédito-débito em torno de obrigações. Essa relação seria expressa em termos de uma remuneração, em decorrência da existência de custos de manutenção e obrigações de não fazer, que implicam em perdas econômicas. O autor não vislumbra ser uma espécie de compensação, já que isso implicaria em ressarcimento ou retribuição, quando, precisamente, compensa-se algum resultado danoso ou efeito lesivo.

Nesse sentido, “o que se remunera com um dar (pagar) é uma obrigação de fazer que gera custos (como a semeadura e a manutenção de uma plantação florestal ou um sistema agroflorestal, ou o manejo sustentável de um bosque natural), ou uma obrigação de não fazer que implica em perdas (aquilo que se deixa de ganhar com a manutenção da cobertura florestal em vez de destinar a terra a atividades mais rentáveis)”¹¹ (ANDALUZ WESTREICHER, 2005, p. 17).

E, assim, propõe uma lei com o seguinte artigo: “Artigo 4º Concorrência de remunerações. Uma mesma fonte de geração está habilitada a razoável remuneração de distintos serviços ambientais a cargo de distintos beneficiários, conforme os critérios a serem estabelecidos em regulamento. Em todo caso, tendo em conta que a natureza jurídica da remuneração é a de uma bonificação e não de uma substituição da renda real ou potencial de uma fonte de geração, em conjunto, as remunerações não deverão exceder de um percentual de dita renda, a ser determinado em regulamento”¹².

A palavra “remuneração” deriva do latim remuneratione. O Dicionário Aurélio traz entre suas definições para a palavra o ato ou efeito de remunerar, uma forma de recompensa, prêmio, uma gratificação em pagamento de serviço prestado ou o equivalente a salário, honorário.

Por isso, no direito brasileiro, esse conceito está mais ligado ao direito tributário e ao direito trabalhista. No direito tributário, a remuneração constitui, por exemplo, fato gerador do imposto de renda, conforme definido pelo art. 43 do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/66):

“Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.”

No direito trabalhista, o conceito de remuneração representa o somatório do que o empregado recebe a título de salário, gorjetas e outros benefícios: “A remuneração recebe várias denominações: vencimentos, para magistrados, funcionários públicos, professores; subsídios, jeton, para parlamentares; soldo, parte do que recebem os militares; etapa, parte do que recebem os marítimos, sua alimentação; honorários, para os profissionais liberais; salário, ordenado, para os empregados em geral” (GUIMARÃES, 2003, p. 464).

Só que o conteúdo do conceito de Pagamento por Serviços Ambientais não gera acréscimo patrimonial e não cria riqueza nova que justifique que esse pagamento tenha a natureza de remuneração, tendo afastado assim um conceito definido em função do direito tributário (SÁ, 2007).

O próprio Andaluz Westreicher (2005, p. 23) reconhece na sua definição de remuneração um propósito de refletir uma bonificação, e não a substituição da real fonte de renda do proprietário. O termo “bonificação” deriva da palavra “bônus”, do latim bonus, igual a bom. É, segundo o Dicionário Eletrônico Aurélio (FERREIRA, 2004), um prêmio, ou vantagem, concedido a terceiro, geralmente empregados, compradores etc.

Enquanto termos etimologicamente considerados, não há problema algum em tratar o Pagamento por Serviços Ambientais como uma compensação ou remuneração ao provedor dos serviços, em retribuição ao esforço de conservação ambiental, mediante ação direta (plantio, replantio) ou renúncia do direito de utilizar de forma diversa o imóvel, quando possível (com a derrubada da mata, ou formação de pastagens).

No entanto, pelas implicações jurídicas que se possam produzir, ainda mais quando consideradas em relação ao direito civil, melhor tratar do tema sob outro enfoque, pois a compensação – e nesse sentido assiste razão ao Professor Andaluz Westreicher (2005, p. 17) – nada mais é do que um modo indireto de extinção das obrigações.

Segundo Diniz (2002, p. 299), “[o] termo compensação deriva etimologicamente do substantivo latino compensatio, onis, significando compensação, balança, remuneração, que se origina do verbo latino compensare, ou seja, compensar, remunerar, colocar em balança, contrabalançar, que por sua vez, advém de compendere, isto é, pesar com, pesar juntamente”.

O Código Civil brasileiro estatui que, se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem (art. 368), e que a compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis (art. 369).

A compensação é, assim, forma de pagamento indireto, “modo especial de extinção da obrigação: a) por exigir que os credores sejam concomitantemente devedores um do outro; b) por extinguir dívidas recíprocas antes de serem pagas, e c) por permitir fracionamento de um dos débitos, representando exceção ao princípio geral de que o credor não pode ser obrigado a receber por partes” (DINIZ, 2002, p. 301).

O pagamento é um dos modos extintivos das obrigações, ato pelo qual o devedor se exonera do encargo assumido perante o credor, desaparecendo o direito deste para com aquele, conforme dispõe o art. 304 e ss. do Código Civil.

Assim, o pagamento é o modo mais direto de extinguir a obrigação. Segundo Diniz (2002, p. 212), o pagamento é um meio direto e voluntário de extinguir a obrigação, de modo que sua natureza jurídica é a de um contrato ou negócio jurídico bilateral, “pois é um acordo de vontade com finalidade liberatória, visto que um de seus requisitos essenciais é o animus solvendi, sem o que seria uma liberalidade”.

Podemos dizer então que o Pagamento por Serviços Ambientais é, simplesmente, uma forma direta de extinguir uma obrigação, previamente firmada em função da existência de contrato válido, cujo negócio jurídico foi ou será realizado por agentes capazes, com objeto lícito, e cuja forma não é proibida em lei.

O pagamento extingue de forma direta uma obrigação livremente contratada, pelo benefício gerado ao recebedor em função do valor de uso indireto que o provedor fará do bem. Lembramos aqui novamente a diferença essencial entre a noção de bem ambiental (macrobem) e a definição de recurso natural (microbem), pois os recursos naturais são suscetíveis de apropriação em decorrência de um uso direto que o ser humano possa fazer deles.

É certo que o valor econômico da floresta não corresponde a zero quando for proibido o corte de vegetação pela legislação, mesmo quando se considera o uso direto, que representa o valor do recurso natural explorável, como é o caso do extrativismo e do ecoturismo, em que não se derrubam as árvores. No entanto, a liberdade de uso, gozo e fruição do imóvel deve estar condicionada aos ditames constitucionais da função socioambiental da propriedade e demais limitações legais que recaírem sobre os bens ambientais considerados, independentemente da renúncia do proprietário em utilizar o bem de modo diverso.

Em sentido mais amplo, também é certo que o custo monetário dos bens ambientais, decorrente da apropriação dos recursos naturais, por estar reconhecido no valor de mercado do imóvel rural, valoriza as propriedades que não possuem passivos ambientais.

No entanto, o valor ecológico da natureza, reconhecido pela importância dos serviços ambientais prestados pelo ecossistema, não está ligado ao valor de mercado do imóvel, eis que a referência ocorre por um uso indireto, por isso mesmo, não identificado pelo valor de mercado.

3.2 Provedor dos serviços ambientais

O provedor é aquele que recebe pelos serviços ambientais prestados ao comprador, sendo compensado pela perda econômica decorrente da manutenção desses serviços. Segundo Micol et al. (2008, p. 27), no caso de propriedades rurais, o PSA visa a motivar o proprietário a incluir os serviços ambientais nas suas tomadas de decisão quanto ao uso do solo e à conservação do meio ambiente.

Do ponto de vista do provedor dos serviços, quando se trabalha com “(...) recursos que geram benefícios percebidos principalmente pelo usuário direto, a decisão de conservá-los ou não é resultado de uma percepção de ganho financeiro privado, quando comparado com outros usos do solo ou do meio aquático. O problema neste caso é que a maioria destes benefícios não tem valor de mercado, ou são realizáveis somente no longo prazo, não sendo capturáveis durante o horizonte temporal do usuário, influenciado pelo imediatismo resultante de altas taxas de juros no mercado. Também, as complexas interconexões entre os processos ecossistêmicos e a geração de produtos comercializáveis ou de subsistência não são sempre evidentes ao usuário dos recursos naturais, levando à sua exaustão ou degradação” (MAY, 2000, p. 17).

E os provedores do serviço, sejam fazendeiros, agricultores, lavradores ou madeireiros, normalmente recebem poucos benefícios por ações de conservação, e que são frequentemente menores que os benefícios recebidos por um uso alternativo, como a conversão para pastagens ou usos agrícolas (ENGEL et al., 2008, p. 664).

Nesse sentido, “para o produtor, individualmente, tende a prevalecer o benefício direto do uso de recursos naturais pelos meios acessíveis a ele. Isso pode ser verificado, no âmbito da Amazônia brasileira, pela comparação entre os preços de terra nos mercados fundiários. Os preços de terras com floresta em pé encontram-se geralmente abaixo do valor de terras desmatadas com características semelhantes (...). Isso implica que grande parte dos compradores de terra atribui um valor negativo à floresta em pé (dependendo do custo da sua conversão para outros usos)” (WUNDER et al., 2008, p. 23).

Em geral, o apoio financeiro aos provedores dos serviços ambientais, na América Latina, tem ocorrido nos seguintes termos (REDLACH, 2004, p. 11):

– Pagamento direto aos produtores.

– Pagamento direto às associações de produtores.

– Apoio técnico e assessoria na legalização e regularização dos títulos de propriedade.

– Provisão de serviços sociais e infraestrutura.

– Financiamento para melhorar o manejo de propriedades.

– Sobrepreço para produtos com certificação.

– Assistência técnica, capacitação e apoio à comercialização.

– Apoio a estratégias comunitárias de turismo rural e ecoturismo.

– Expansão de direitos sobre os recursos naturais.

Segundo Micol et al. (2008, p. 27), o objetivo do PSA não é substituir atividades produtivas, e sim incentivar práticas conservacionistas nessas atividades, relacionando um plano de desenvolvimento baseado em diversos fatores, como a conservação e a agregação de renda.

Os esquemas de pagamento devem gerar um fluxo suficiente de receitas para os proprietários, de forma a garantir que as mudanças propostas serão implementadas e mantidas, ou seja, o valor deve ser suficiente para cobrir os custos de implementação das novas práticas de uso do solo, além dos custos de oportunidade relativos a outros usos possíveis para essas áreas (MAYRAND; PAQUIN, 2004, p. 36).

3.3 Comprador dos serviços ambientais

Para viabilizar a comercialização, todos os serviços dependem da identificação de agentes financiadores, os “pagadores”. Segundo Wunder et al. (2008, p. 29), pode ser comprador de um serviço ambiental “qualquer pessoa física ou jurídica que tenha disposição a pagar pelo mesmo. Isto inclui empresas privadas, o setor público, ONGs (Organizações Não Governamentais) nacionais ou internacionais, entre outros”.

Para o caso do sequestro de carbono, podem figurar entre os financiadores países com obrigação de redução das emissões de gases causadores do efeito estufa, decorrentes da assinatura do Protocolo de Quioto.

No caso de conservação da biodiversidade, o agente financiador pode ser uma empresa nacional ou internacional farmacêutica, em conjunto com instituições locais, para obtenção de informações sobre espécies e princípios ativos potenciais para o desenvolvimento de fármacos e outros produtos.

Em relação à beleza cênica, o financiador pode ser uma empresa turística ou os próprios visitantes de áreas protegidas (unidade de conservação), por exemplo. Quanto à proteção dos recursos hídricos, podem figurar como pagadores os usuários de água potável, no caso de consumo humano, empresas de geração e distribuição de energia hidroelétrica e empresas que consumam água para uso industrial (ESPINOZA, 1999, p. 45).

Outra diferença, ainda em relação aos compradores, ocorre quanto ao tipo de esquema de PSA, pois podemos ter esquemas públicos ou esquemas privados de repasse dos recursos para o pagamento pelos serviços: “Uma distinção básica relacionada ao tipo de comprador pode ser feita, por um lado, entre PSA privados (aqueles financiados diretamente pelos usuários dos serviços) e, por outro, por PSA públicos (onde o Estado atua como comprador, representando os usuários de serviços ambientais)” (WUNDER et al., 2008, p. 29).

Num programa de PSA baseado no financiamento privado, os compradores são os próprios usuários, como ocorre quando um produtor de energia hidrelétrica paga aos proprietários rio acima pela conservação das nascentes. Já em programas de PSA financiados pelo governo, os compradores representam o próprio governo, ou um terceiro, que age em nome dos usuários do serviço, como no caso de uma instituição financeira internacional ou de uma organização internacional de conservação (ENGEL et al., 2008, p. 666).

No caso da Costa Rica, que tem um esquema público de financiamento, o Estado age em nome dos recebedores dos serviços, cobrando taxas e impostos, convertendo parte desses recursos em repasses aos provedores. Esse tipo de esquema possui um alcance maior, além das garantias da proteção estatal.

Já no caso de Pimampiro, no Equador, que é baseado num esquema privado de financiamento, o enfoque é mais local, e os compradores pagam diretamente aos provedores. Esses esquemas apresentam maiores dificuldades de implementação, em função das fragilidades decorrentes da inexistência da regulação pelo Estado (WUNDER, 2005, p. 8).

De outro modo, esquemas de PSA públicos dependem de base legal para regulamentar os pagamentos compensatórios e da previsão de recursos orçamentários, enquanto esquemas privados dependem da existência de fundos financiados por recursos de empresas ou outros doadores, tais como agências de cooperação internacional.

O sucesso na efetividade de implementação de programas de PSA é maior quando o custo de oportunidade do produtor é relativamente baixo, e a remuneração pelos serviços ambientais prestados é superior, estimulando assim práticas conservacionistas, com ganhos simultâneos tanto para quem garante como para quem demanda os serviços (ANDRADE; KAECHELE, 2007).

4. CONTRATO DE PAGAMENTO POR SERVIÇOS AMBIENTAIS

A experiência internacional demonstra que os proprietários podem individualmente contratar com o governo para incluir suas terras em projetos de PSA, ou podem estabelecer acordos com organizações não governamentais. Quando os proprietários agem individualmente, cada um assume a responsabilidade, firmando contratos privados. Se o proprietário atua em conjunto com outros proprietários em parceria com ONGs, pode ser criado um programa com um contrato global para cobrir todas as propriedades envolvidas (STEED, 2007, p. 190).

Todo contrato, para ser válido, deve preencher requisitos mínimos, considerados gerais, que são definidos segundo a teoria geral dos contratos, e, em determinados casos, requisitos particulares, por serem peculiares à espécie, concernentes à sua forma e prova. Os requisitos gerais são: a) a capacidade do agente; b) o objeto lícito e possível; c) o consentimento dos interessados.

Nesse sentido, o Código Civil disciplina a matéria, ao dispor o seguinte:

“Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I – agente capaz;

II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III – forma prescrita ou não defesa em lei.”

As obrigações contratuais regem-se pelo princípio da autonomia da vontade, que envolve a liberdade de contratar ou não contratar, a liberdade de escolher o outro contraente e a liberdade de fixar o conteúdo do contrato. No entanto, essa autonomia pode sofrer restrições pela intervenção do Estado, mediante a aplicação de normas de ordem pública, pois o contrato incorpora-se ao ordenamento jurídico e está subordinado ao interesse coletivo (DINIZ, 2003, p. 32).

Assim, o contrato torna-se lei entre as partes, desde que estipulado validamente, com a observância dos requisitos legais. Para ser válido, o negócio jurídico deverá ter, em todas as partes que o constituírem, um conteúdo legalmente permitido (FIUZA, 2002, p. 113).

Esse, a nosso ver, o sentido trabalhado por Andaluz Westreicher (2005), ao defender a necessidade do estabelecimento de um corpo normativo sobre o conceito de serviços ambientais, de modo a produzir o seu reconhecimento legal.

No caso dos serviços ambientais, caso o contrato seja firmado com possuidor sem justo título, ou proprietário cujo título constitutivo do domínio seja baseado em documento fraudulento, o objeto será ilícito, e, desse modo, o contrato poderá ser declarado nulo.

Segundo Diniz (2003, p. 23 e ss.), além de requisitos gerais, a validade dos contratos depende do preenchimento de alguns requisitos subjetivos, objetivos e formais, conforme a seguir:

– requisitos subjetivos: expressos pela existência de duas ou mais pessoas, a capacidade genérica das partes para praticar os atos, a aptidão específica para contratar e o consentimento das partes;

– requisitos objetivos: dizem respeito ao objeto do contrato, cuja validade e eficácia só serão produzidas se o objeto for lícito, possível, determinável e versar sobre interesse economicamente apreciável;

– requisitos formais: são atinentes à forma do contrato, e, na omissão da lei, não existe rigor para formação dos contratos, bastando a simples declaração de vontade para que se produzam seus efeitos jurídicos.

Nesse sentido, dispõe o art. 107 do Código Civil: “Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.

No caso de contratos de PSA, não seria necessário seguir determinada forma de manifestação, pois a declaração de vontade, enquanto princípio geral, independe de forma especial para determinar a vontade dos declarantes de acordo com os limites em que seus direitos podem ser exercidos (FIUZA, 2002, p. 113).

No entanto, de modo a garantir maior seriedade aos contratos celebrados, é possível adotar procedimentos formais, estabelecendo solenidades que chamem a atenção para a autenticidade dos negócios praticados¹³.

Um exemplo seria instituir por escritura pública um gravame sobre o imóvel, por meio de um contrato constitutivo de ônus real, em que o gravame duraria o tempo de contratação pelos serviços ambientais especificados. Nesse caso, o ônus poderia assumir o status de servidão¹⁴, assunto do qual trataremos mais adiante.

De outro modo, para garantir a solenidade, as condições de vigência do contrato poderiam ser reduzidas a termo por meio de instrumento particular, o que garantiria de modo mais eficaz a possibilidade de se reivindicar judicialmente o cumprimento de obrigações inadimplidas, ou uma eventual quebra de contrato.

Identificamos também as seguintes características, presentes num negócio jurídico envolvendo o Pagamento por Serviços Ambientais:

– Bilateralidade, pois cada um dos contraentes é simultaneamente e reciprocamente credor e devedor do outro, produzindo direitos e obrigações para ambas as partes.

– Onerosidade, pois o negócio traz vantagens recíprocas para os contraentes.

– É ato devido e necessário para extinguir o vínculo obrigacional para o comprador.

– Deve ser satisfeito com a prestação exata da obrigação devida – ou seja, deve ser realizado nos termos em que foi contratado.

– O contrato de Pagamento por Serviços Ambientais pode ser classificado como um contrato inominado¹⁵, pois essa modalidade contratual não está expressamente regulada pelo Código Civil e reflete uma figura contratual criada a partir da liberdade de contratar¹⁶.

– Outra característica é que o contrato de Pagamento por Serviços Ambientais é um contrato de execução continuada, pois se caracteriza pela prática de atos reiterados ao longo do tempo.

Em resumo, um contrato de PSA produz as seguintes consequências: gera uma simultaneidade de obrigações para o cumprimento do contrato; gera a possibilidade de rescisão com perdas e danos; condiciona o cumprimento de uma obrigação ao adimplemento de outra (p. ex., paga-se um valor por cada hectare conservado).

Nem todas as propriedades possuem as mesmas características, e nem todos os proprietários compartilham os mesmos objetivos para vinculação de suas terras. Por isso, os programas podem oferecer diferentes tipos de vinculação. Nesse sentido, Steed (2007, p. 191) identifica que os principais tipos de contrato incluem conservação florestal e reflorestamentos, como no caso da Costa Rica. Mas podem ser idealizados outros tipos, como contratos de manejo florestal ou para a regeneração natural de florestas em áreas alteradas.

Considerando que os proprietários podem atuar em conjunto, para cobrir todas as propriedades envolvidas em torno de um único programa de PSA, vislumbramos ainda a possibilidade de o contrato obedecer ao formato por adesão. O contrato por adesão ocorre quando um dos contratantes se limita a aceitar as cláusulas e condições previamente estipuladas pelo outro, ou seja, inexiste a liberdade de ajuste, acordo ou convenção sobre os termos do contrato.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os serviços ambientais representam os processos de regulação ecológica decorrentes das condições ambientais (características próprias dos bens ambientais), que produzem benefícios necessários ao desenvolvimento humano.

É imprescindível identificar os serviços fornecidos pelo ecossistema em escala de benefícios e utilidades para determinar, no mercado, oferta e demanda. Nesse sentido, atualmente quatro serviços ambientais apresentam-se em escala comercial significativa: a proteção de bacias hidrográficas, o sequestro de carbono, a proteção da biodiversidade e a beleza cênica.

Sobre a natureza jurídica do Pagamento por Serviços Ambientais, o pagamento é uma forma direta de cumprir obrigações prévia e livremente contratadas. O pagamento incentiva proprietários a desenvolver práticas mais sustentáveis em suas áreas e proporciona benefícios aos pagadores.

Os contratos de pagamento, por ausência de previsão legal, serão inominados, e sua validade não depende do preenchimento de requisitos particulares, e sim apenas da capacidade e do consentimento dos agentes para contratar.

Do ponto de vista político, as ações do Estado exercem um forte papel indutivo. Assim, antes de implementar esquemas públicos de financiamento, deve-se definir em termos de paisagem o que será protegido, assegurando-se o direito de propriedade para regiões com concentração de pobreza, bem como o direito de acesso aos recursos naturais, para garantir o cumprimento da legislação ambiental.

A ausência de propriedade não exclui a possibilidade de uso do imóvel rural. A viabilidade do Pagamento por Serviços Ambientais ocorre quando o provedor detém o direito de uso do imóvel, de tal forma que seu poder jurídico seja oponível a terceiros. Essa é a condição mínima para a implementação de programas de Pagamento por Serviços Ambientais.

A viabilidade para os produtores ocorrerá quando o projeto cobrir os custos de oportunidade da área, gerando um fluxo de receitas suficiente para implementar novas práticas de uso do solo. Para os compradores, devem existir garantias mínimas de monitoramento e fiscalização do cumprimento dos contratos, o que dependerá do tipo de esquema de financiamento adotado.

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1 Advogado e engenheiro ambiental. Mestre e Doutorando em direito pela Universidade Federal do Pará. Bolsista CAPES. Professor da Faculdade Estácio do Pará.

2 A expressão “serviços ambientais” é a mais utilizada no Brasil.

3 As discussões originaram um livro detalhado sobre os serviços providos por ecossistemas naturais, com as primeiras aproximações sobre o valor monetário dos serviços ecossistêmicos.

4 COSTANZA et al., 1997. p. 253 e ss.

5 O artigo também conta que os gestores de Nova York, ao confrontarem-se com a legislação federal, que obrigava o pré-tratamento de água para consumo humano, identificaram que seria mais barato financiar práticas de manejo ambiental nas nascentes do que construir estações de pré-tratamento.

6 Avaliação do Milênio dos Ecossistemas gerou um programa, inicialmente de quatro anos, concebido para embasar os agentes políticos de informação científica sobre a relação entre as mudanças nos ecossistemas e o bem-estar humano. A iniciativa foi lançada pelo então Secretário Geral das Nações Unidas, Kofi Annan, em junho de 2001, e focaliza sua atenção no modo como as mudanças nos ecossistemas têm afetado e poderão afetar as pessoas no futuro, e que tipo de respostas podem ser adotadas aos níveis local e nacional e à escala global para melhorar a gestão dos ecossistemas e assim contribuir para a melhoria do bem-estar humano e reduzir a pobreza. Para mais informações, ver: <http://www.millenniumassessment.org>.

7 No texto original: “Ecosystem services are components of nature, directly enjoyed, consumed, or used to yield human well-being”.

8 Boyd e Banzhaf defendem que muitos dos serviços identificados por outros autores, como Daily, são na verdade processos ou funções, e citam a purificação da água. Existem processos ecológicos intermediários e serviços finais. Do ponto de vista prático, medir os processos ecológicos é mais difícil do que medir os seus resultados, o que pode ser um dos motivos para a dificuldade encontrada pela ecologia em quantificar em unidades de medida esses serviços.

9 Segundo May e Geluda (apud ANDRADE; KAECHELE, 2007), a ausência de demanda torna difícil o estabelecimento de um mercado, pois o valor dos serviços não depende das suas características físico-químicas, mas da sua escassez frente a uma demanda e da disposição a pagar por parte dos demandantes.

10 Nas palavras de Andaluz Westreicher (2005, p. 11), “no se puede hacer transacciones sobre nada que legalmente no este considerado como matéria del comercio de los hombres, sea directamente o por inferência. La primera consecuencia jurídica de la declaración es que la remuneración sea matéria justiciable”.

11 No original: “Lo que se remunera con un dar (pago), es un hacer que genera costos (como la siembra y el mantenimiento de una plantación forestal o un sistema agroforestal o el manejo sostenible de un bosque natural), o un no hacer que implica pérdidas (lo que se deja ganar con mantener la cobertura boscosa en vez de dedicar la tierra a actividades más rentables)”.

12 No original: “Artículo 4º. Concurrencia de remuneraciones. Una misma fuente de generación está habilitada para la razonable remuneración de distintos servicios ambientales a cargo de distintos beneficiários, conforme a los criterios a estabelecerse reglamentariamente. En todo caso, teniendo en cuenta que la natureza jurídica de la remuneración es la de una bonificación y no de una sustitución de la renta real o potencial de la funte de generación, en conjunto las remuneraciones no deberán exceder de un porcentaje de dicha renta, a determinarse en el reglamento”.

13 A forma é o conjunto de solenidades que dá eficácia jurídica aos contratos. Já a prova é o elemento que demonstra a existência da realização do negócio jurídico (DINIZ, 2003, p. 30).

14 No direito civil, as servidões constituem gravames impostos à faculdade de uso e gozo do proprietário em benefício de outrem. Ou, conforme reza o código no art. 1.378, a “servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis”.

15 Segundo Diniz (2003, p. 95), “os contratos inominados regem-se não só pelas normas aplicáveis a todos os contratos, mas também pela estipulação das partes, pelas disposições atinentes ao contrato nominado com o qual venham a oferecer maior analogia e pelos princípios das modalidades contratuais que os compõem”.

16 Conforme define o art. 425 do Código Civil, essa liberalidade está expressa da seguinte forma: “Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”.

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Trabalho Escravo

caracterização jurídica dos modos típicos de execução

José Claudio Monteiro de Brito Filho¹

1. CONTEXTUALIZANDO A DISCUSSÃO

Temos nos preocupado nos últimos tempos em discutir o ilícito penal, com repercussões na esfera trabalhista, definido como “trabalho em condições análogas à de escravo”, de uma forma mais abrangente. É que basta uma leitura nos textos e decisões a respeito para verificar que os penalistas tratam da questão de uma forma, e os juslaboralistas, de outra, completamente diversa.

É como se estivéssemos diante de dois fenômenos distintos, quando os fatos que dão origem ao enquadramento do ponto de vista penal e trabalhista são rigorosamente os mesmos.

É certo que, na perspectiva da repressão pela via judicial, os focos são distintos: na esfera penal, a preocupação principal é com o autor do delito; na esfera trabalhista, de outra banda, a preocupação é com as vítimas, reduzidas à condição análoga à de escravo.

Ainda assim, tudo gira em torno dos mesmos fatos, e não há motivos que justifiquem, do ponto de vista do Direito, enquadramentos diversos, salvo quando as diferentes preocupações levam a olhares também distintos, em razão de concepções jurídicas diferentes, o que vem ocorrendo.

Assim é que, em textos publicados ou em vias de publicação, procuramos discutir a nova sistemática jurídica do trabalho escravo no Brasil, assim como a caracterização jurídica de seus principais modos de execução². Nossa ideia é ajudar a construir doutrina que reconheça o ilícito como único, caracterizando-o dessa forma e permitindo sua repressão em diferentes esferas, a partir da mesma investigação e do mesmo enquadramento.

É que, isto é certo, a repressão inicial ao trabalho em condições análogas à de escravo continuará a ser feita a partir das fiscalizações empreendidas pelos auditores fiscais do trabalho, com a presença de membro do Ministério Público do Trabalho e da Polícia Federal. É desse ato de fiscalização que deverão surgir tanto as ações trabalhistas para reparar os direitos lesados dos trabalhadores como as ações penais para a responsabilização dos autores do delito.

Para isso, é preciso que a caracterização jurídica dos fatos atenda às peculiaridades das duas esferas, levando em conta que o enquadramento deverá servir, de uma só vez, para a repressão nas esferas penal e trabalhista.

Neste texto, dando continuidade aos nossos esforços, procuraremos, depois de apresentarmos alguns elementos essenciais para a compreensão genérica do ilícito, caracterizar, no plano do Direito, agora de forma reunida, os modos típicos de execução do trabalho escravo, que, como veremos em classificação mais adiante, são: o trabalho forçado; a jornada exaustiva; as condições degradantes de trabalho; e a restrição de locomoção por dívida contraída.

2. Breves considerações a respeito do tipo descrito no artigo 149 do Código Penal

Para isso, antes é preciso compreender a profunda mudança que ocorreu com o artigo 149 do Código Penal brasileiro (CP), por força da Lei n. 10.803, de 11 de dezembro de 2003³. O artigo 149 dispunha, na redação anterior, o seguinte: “Art. 149. Reduzir alguém à condição análoga à de escravo. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos”.

Alterado, passou a dispor da seguinte forma:

“Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto:

Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;

II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.

§ 2º A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:

I – contra criança ou adolescente;

II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.”

O que era tipo penal apresentado de forma sintética passou a ser definido de forma analítica. Isso, para alguns, representou ampliação do tipo penal⁴, pela também ampliação do bem jurídico protegido; mas, para outros, representou restrição, capaz até de transformar o crime de comum para especial quanto ao sujeito passivo, como entende Bitencourt. Da mesma forma, para esse autor, o que continha um modo ou forma de execução livre, agora, só pode ser praticado nos termos estritos do disciplinado rigidamente na lei⁵, com o que forçosamente temos de concordar.

Nesse sentido, o tipo penal, que na forma sintética não indicava os modos de execução, na nova versão fez isto, incluindo alguns que fogem à visão tradicional a respeito do trabalho em condições análogas à de escravo, exigindo da doutrina uma caracterização desses modos, o que ainda não ocorreu, em sua totalidade, até porque também pairam dúvidas em relação ao tipo, genericamente falando.

Por esse último motivo, antes de discutirmos a caracterização dos modos de execução, precisamos fazer considerações a respeito do tipo penal, como já fizemos em textos anteriores, conforme informado.

Situando o artigo 149 no Código Penal, esse dispositivo está inserto na Parte Especial, que trata dos crimes em espécie, no Título I, relativo aos crimes contra a pessoa. Nesse Título, encontra-se no Capítulo VI – dos crimes contra a liberdade individual, na Seção I, que trata dos crimes contra a liberdade pessoal, e que reúne, além da redução de alguém à condição análoga à de escravo, os crimes de constrangimento ilegal e de sequestro e cárcere privado.

Essa localização é importante para que se discuta qual(is) o(s) bem(ns) jurídico(s) principalmente protegido(s), e contra o(s) qual(is) se atenta, no caso da redução de alguém à condição análoga à de escravo.

Uma leitura superficial daria a impressão de que o bem maior é a liberdade do indivíduo, e, cumpre reconhecer, até a alteração do artigo 149 do CP pela Lei n. 10.803/2003, essa era a concepção dominante, para não dizer pacífica.

Ocorre que a alteração feita não deixa dúvidas de que não há o crime de redução à condição análoga à de escravo somente quando a liberdade da pessoa é, diretamente, estritamente suprimida. Pelo contrário, há hipóteses em que não se discute de forma direta – talvez se deva dizer de forma principal – a supressão da liberdade do ser humano, como na jornada exaustiva e nas condições degradantes de trabalho, pois há bem maior a proteger, nesses casos, que a liberdade⁶.

Não que a liberdade não seja considerada também nessas hipóteses, e é assim que se devem ler, por exemplo, os ensinamentos de Capez, que afirma: “Protege a lei penal, aqui, o status libertatis, ou seja, a liberdade no conjunto de suas manifestações”⁷. Não é só ela, todavia, que está em discussão, como bem entende Rogério Greco. Este autor, após indicar que o bem juridicamente protegido é a liberdade da vítima, ensina que, quando a lei penal se refere a condições degradantes de trabalho, existem outros bens juridicamente protegidos: “a vida, a saúde, bem como a segurança do trabalhador, além de sua liberdade”⁸.

Ainda assim, a proteção da liberdade está presente sempre, de forma ampla, pois, como se irá defender mais adiante, o tipo penal exige, para sua caracterização, a partir de qualquer das condutas nele descritas, uma relação de sujeição que direta ou indiretamente atinge, fere a liberdade da pessoa.

De qualquer sorte, como defende Bitencourt, a conduta descrita no tipo penal “fere, acima de tudo, o princípio da dignidade humana, despojando-o de todos os seus valores ético-sociais, transformando-o em res, no sentido concebido pelos romanos”⁹.

É o que temos defendido, desde há algum tempo, no sentido de que a alteração do artigo 149 do Código Penal produziu mudança significativa a respeito do bem jurídico principalmente protegido, que passou da liberdade para o atributo maior do homem, que é a sua dignidade¹⁰, na versão contemporânea, e que é baseada na visão e fundamentação que lhe emprestou Kant¹¹.

Kant, fazendo uma divisão entre os seres, em reino ideal por ele concebido, ao qual denomina “reino dos fins”, afirma: “No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra coisa como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então ela tem dignidade”¹².

A dignidade, dessa feita, deve ser considerada como atributo do ser humano, algo que dele faz parte e que, portanto, o faz merecedor de um mínimo de direitos; e é ela que, principalmente, é violada quando tipificado o crime de redução à condição análoga à de escravo, pois o que ocorre é o não respeito a esse atributo do ser humano, que é tratado como coisa, qualquer que seja o modo de execução, com a negação de sua dignidade e, por consequência, de sua condição de ser humano¹³.

Note-se que essa conclusão já podia ser encontrada antes da alteração do artigo 149, quando o tipo penal era apresentado de forma lacônica. É que não se pode considerar que alguém seja reduzido à condição análoga à de escravo somente quando ocorre, na forma tradicional que conhecemos, a perda de sua liberdade, pois, para que o crime se tipifique, o que importa e basta é que a relação de prestação de serviços entre os sujeitos ativo e passivo seja de tal ordem, que o primeiro passe a ter domínio sobre o segundo, de forma que a vontade desse segundo seja anulada, ou porque a vontade desse segundo foi anulada.

Como diz Bitencourt, “a liberdade protegida pelo art. 149 não se limita à autolocomoção, mas principalmente procura impedir o estado de sujeição da vítima ao pleno domínio de alguém”¹⁴, pouco importando os modos ou meios de execução, que, como também ensina o autor citado, “são os mais variados possíveis”¹⁵.

Isso seguramente não está distante da concepção que se deve ter do delito de plágio, como também se denomina o tipo do artigo 149 do Código Penal.

Veja-se, a respeito, o 6º parágrafo do item 51 da Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal, assinada por Francisco Campos, então Ministro da Justiça e Negócios Interiores, em 4 de novembro de 1940:

“No artigo 149, é prevista uma entidade ignorada do Código vigente: o fato de reduzir alguém, por qualquer meio, à condição análoga à de escravo, isto é, suprimir-lhe, de fato, o status libertatis, sujeitando-o, o agente, ao seu completo e discricionário poder. É o crime que os antigos chamavam de plagium. Não é desconhecida a sua prática entre nós, notadamente em certos pontos remotos de nosso hinterland”¹⁶.

A propósito, Bitencourt, indicando que há uma grande diferença entre o tipo penal do artigo 149 e o crime de plágio, dos romanos, explica esse último delito, da seguinte forma: “Quando o Direito Romano proibia a condução da vítima, indevidamente, ao estado de escravidão, cujo nomen iuris era plagium, o bem jurídico tutelado não era propriamente a liberdade do indivíduo, mas o direito de domínio que alguém poderia ter ou perder por meio dessa escravidão indevida”¹⁷.

Ainda a respeito do plágio, Pierangeli afirma que “A palavra plagium, etimologicamente, vem do verbo plagiare, que na Roma antiga significava a compra de um homem livre sabendo que o era, e retê-lo em servidão ou utilizá-lo como próprio servo”¹⁸.

Voltando à forma de ver o tipo do artigo 149, essa ampliação na consideração a respeito do bem juridicamente protegido, todavia, não significa só considerar a dignidade, mas, sim, considerá-la o bem maior a proteger. Por outro lado, não significa desconsiderar a liberdade, retomando a conclusão antes apresentada, e como veremos.

Para isso, conveniente verificar as hipóteses em que, atualmente, pelo artigo 149, tem-se o crime de redução à condição análoga à de escravo.

Rogério Greco, tratando do que chama de “maneiras que, analogamente, fazem com que o trabalho seja comparado a um regime de escravidão”, indica que isso ocorre quando alguém: obriga outrem a trabalhos forçados; impõe jornada exaustiva de trabalho; sujeita alguém a condições degradantes de trabalho; e restringe, por qualquer meio, a locomoção de alguém em razão de dívida contraída¹⁹.

De forma mais esquemática, as hipóteses em que isso pode ocorrer, caso se deseje classificá-las, podem ser divididas em:

a) trabalho escravo típico, que contempla o trabalho forçado ou em jornada exaustiva, o trabalho em condições degradantes e o trabalho com restrição de locomoção, em razão de dívida contraída (chamado comumente de servidão por dívida); e

b) trabalho escravo por equiparação, que se verifica nas hipóteses de retenção no local de trabalho, por cerceamento do uso de qualquer meio de transporte, e de manutenção de vigilância ostensiva ou retenção de documentos ou objetos de uso pessoal do trabalhador.

Essa classificação, que resultou de disposição legal mais analítica, como vimos, trouxe duas vantagens. Primeiro, ampliou o rol de hipóteses que caracterizam o trabalho escravo, dando feição mais consentânea com o objetivo de proteger o que, de fato, é o mais importante, que é a dignidade da pessoa humana. Segundo, tornou mais fácil a tipificação do ilícito, o que a sintética, lacônica redação anterior não permitia.

Agora, é mais simples identificar, no caso concreto, se a situação encontrada nas investigações e fiscalizações deve ser enquadrada como trabalho em condições análogas à de escravo ou não, o que garante maior segurança para as condutas a adotar²⁰. Maior, mas não total segurança, pois ainda resta por fazer um esforço para identificar, com precisão, as condutas que caracterizam os modos de execução. Já chegaremos lá, pois é preciso ainda voltar à discussão inicial, da caracterização genérica do tipo penal.

Nesse aspecto, é preciso dizer que, por mais que se queira, às vezes com algum sucesso, relacionar o tipo lá descrito a antecedentes históricos como a escravidão dos negros, que conhecemos no Brasil até os momentos finais do século XIX, ou à servidão, presente na Europa alguns séculos antes, pensamos que, se há antecedente a relacionar, esse deve ser mesmo o plágio dos romanos, e que claramente inspirou o legislador penal, como visto, embora, como adverte Bitencourt, em citação anterior, não haja total correspondência.

Assim, o que temos, no crime de redução da pessoa à condição análoga à de escravo, é, claramente, a subjugação do ser humano, que é naturalmente livre, a uma condição que lhe impõe, por outrem, uma relação de domínio extremado e que atenta contra a sua condição de pessoa. Isso permite, desde logo, duas conclusões.

A primeira, de que o crime em comento é uma violação direta ao principal atributo do ser humano, que é sua dignidade, pois qualquer das condutas descritas no artigo 149 é a negação desse atributo, reduzindo a pessoa à condição de coisa.

Isso vai acontecer tanto quando ao ser humano é imposto o trabalho forçado ou uma jornada exaustiva de trabalho como quando lhe são reservadas condições degradantes de trabalho, ou ainda nas demais hipóteses catalogadas no artigo, como no caso da restrição à locomoção por dívida contraída.

Essa é a conclusão mais importante, mas não a única. É que, como dissemos, não é o fato de considerar que a dignidade da pessoa humana é o bem jurídico principalmente tutelado que vai fazer com que não se leve em consideração o aspecto da liberdade. Ocorre que não é a liberdade no sentido tradicional vinculado à antiga escravidão, do escravo acorrentado e vigiado vinte e quatro horas por dia, com restrições à sua livre locomoção, que deve ser visualizada em todas as hipóteses ou modos de execução, embora isso possa ocorrer.

Na verdade, o que deve ser observado é o grau de domínio que exerce o tomador dos serviços em relação ao trabalhador; a sujeição que o primeiro impõe ao segundo. Nos casos em que habitualmente se denuncia a prática do trabalho escravo, no Brasil, isso fica claro. São trabalhadores migrantes, como nas plantações de cana-de-açúcar e nas fazendas de gado, e às vezes imigrantes, como é o caso dos bolivianos que trabalham na indústria de confecção; arregimentados em local distante de onde vai haver a prestação de serviços; sem perspectiva de realizar outra atividade que garanta sua sobrevivência; sem o grau de conhecimento mínimo que lhes permita questionar, ainda que intimamente, as péssimas condições de trabalho que lhes são oferecidas.

Mais. Por conta de todas essas condições, são altamente influenciáveis e, no mais das vezes, levados a crer que o que lhes é exigido é permitido por lei. Tudo isso leva a estado em que sua vontade é anulada, “criando” situação de sujeição tal, que não se pode, sob qualquer pretexto, falar em outra condição que não a de clara violação à sua liberdade.

A segunda conclusão, então, para caracterizar o trabalho em condições análogas à de escravo, é que deve haver a sujeição do trabalhador ao tomador de serviços, e que se vai materializar, em graus variados, em todas as hipóteses de redução da pessoa à condição análoga à de escravo.

Isso, pensamos, deve ser perfeitamente identificado nos relatórios apresentados tanto pela autoridade administrativa do trabalho como pela autoridade policial, assim como deve ser de indicação obrigatória nas ações, penais ou trabalhistas, propostas pelo Ministério Público.

Por fim, deve se considerar o fato de que, para ocorrer qualquer hipótese do artigo 149 do Código Penal, ou seja, para que se identifique o trabalho escravo como conhecemos no Brasil, na atualidade, é preciso que se esteja diante de uma relação de trabalho²¹ – realizada ao arrepio da legislação que a rege e tipificada como um ilícito penal, mas, ainda assim, uma relação de trabalho.

Passeando rapidamente pelos autores, Nucci afirma que o sujeito ativo do delito é, como regra, o empregador e seus prepostos, e o sujeito passivo, somente a pessoa “vinculada a uma relação de trabalho”²². Bitencourt, de sua parte, ensina que, a partir da alteração do artigo 149, só pode ser sujeito passivo quem for trabalhador, devendo haver o que denomina “relação de prestação de serviço”²³. Greco, por fim, segue na mesma linha, ao entender que, a partir da Lei n. 10.803/2003, “foram delimitados os sujeitos ativo e passivo do delito (...), devendo, agora, segundo entendemos, existir entre eles relação de trabalho”²⁴.

Pode-se dizer então que, qualquer que seja o modo de execução, o crime de reduzir alguém à condição análoga à de escravo ocorre em relação de trabalho mantida entre o trabalhador e o tomador de seus serviços, com violação da dignidade e da liberdade do primeiro²⁵.

3. CARACTERIZAÇÃO JURÍDICA DOS MODOS TÍPICOS DE EXECUÇÃO DO CRIME DE TRABALHO ESCRAVO

Essa caracterização genérica, todavia, não soluciona em definitivo o problema da identificação mais precisa do tipo penal. É que o ilícito do artigo 149 do Código Penal é identificado, hoje em dia, como vimos, de forma analítica, apresentando seis modos de execução, quatro típicos e dois por equiparação.

É preciso compreendê-los, então, pois é a partir deles que a tipificação ocorrerá. É o que tentaremos fazer a seguir, exclusivamente em relação aos quatro primeiros, os modos típicos de execução.

3.1 Trabalho forçado

O primeiro deles é o trabalho forçado, aparentemente o mais fácil de definir. Seria assim se, em torno desta espécie ou modo de execução, não houvessem ocorrido, na mudança da situação antiga para a nova, no que diz respeito à redação do artigo 149, do Código Penal, alguns equívocos no aspecto conceitual.

Até a nova redação do artigo 149, como vimos no item 2, a lacônica descrição do ilícito conduzia ao entendimento, incorreto, de que a redução da pessoa à condição análoga à de escravo significava exclusivamente uma restrição à liberdade, não obstante, desde a Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal, em 1940, já fosse cabível vislumbrar o ilícito em um espectro maior.

De qualquer sorte, essa ligação direta e restrita com a falta de liberdade permitia relacionar o ilícito do artigo 149 com o disposto nas Convenções 29 e 105, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que tratam do trabalho forçado ou obrigatório, dispondo a primeira, no artigo 2º, 1, o seguinte: “Para fins desta Convenção, a expressão ‘trabalho forçado ou obrigatório’ compreenderá todo trabalho ou serviço exigido de uma pessoa sob a ameaça de sanção e para o qual não se tenha oferecido espontaneamente”.

O ilícito do artigo 149 do Código Penal brasileiro, então, na perspectiva do trabalho, era claramente uma espécie de conduta rejeitada pela OIT, juntamente com outras, como o trabalho obrigatório como medida de coerção ou de educação política, da forma que se encontra no artigo 1º, a, da Convenção 105.

A alteração do artigo 149, todavia, em 2003, que ofereceu ao ilícito uma amplitude maior, gerou insegurança em relação ao que parecia consolidado, que era a relação entre o trabalho forçado definido pela OIT e o trabalho escravo definido como crime na legislação penal brasileira.

É que a introdução, de forma expressa, de outros modos de execução que não o que se imaginava estar exclusivamente indicado no dispositivo legal, o trabalho obrigatório, em princípio, desequilibrava a relação antes estabelecida entre norma de Direito Internacional e norma do Direito Interno.

Hoje se pode afirmar que esse desequilíbrio não ocorre, uma vez que, ainda que em intensidades diversas, a falta de liberdade continua a existir em todos os modos de execução, desde que entendida sob a forma de um domínio extremado do tomador de serviços em relação ao trabalhador, em todos os casos, motivado pela situação de miséria, de extrema necessidade do último.

O primeiro modo de execução típico e de que estamos agora a tratar, o trabalho forçado, então, difere dos demais, que veremos a seguir, mais por uma questão de intensidade, pois nesta hipótese a obrigatoriedade na prestação do serviço é a característica determinante.

Nesse sentido, deve-se caracterizar o trabalho forçado como espécie do crime de reduzir alguém à condição análoga à de escravo a partir dos seguintes elementos: 1. a existência de uma relação de trabalho entre os sujeitos ativo (tomador de serviços) e passivo (trabalhador) do ilícito; 2. o fato de o trabalho ser prestado de forma compulsória, independentemente da vontade do trabalhador, ou com a anulação de sua vontade, por qualquer circunstância que assim o determine.

A partir desses elementos, trabalho forçado define-se como: o trabalho que for prestado por trabalhador a tomador de serviços em caráter obrigatório, quando não decorrer da livre vontade do primeiro, ou quando a obrigatoriedade for consequência, por qualquer circunstância, da anulação de sua vontade.

3.2 Jornada exaustiva

O segundo modo é a jornada exaustiva.

Para Nucci, a jornada exaustiva se caracteriza pelo “trabalho diário que foge às regras da legislação trabalhista, exaurindo o trabalhador”, sendo que, para que se configure, é preciso que “o patrão submeta (ou seja, exija, subjugue, domine pela força) o seu empregado a tal situação”²⁶.

Já Greco defende que jornada exaustiva de trabalho é a que esgota as forças do trabalhador, “minando sua saúde física e mental”²⁷. Na mesma linha, Prado fala em uma jornada “esgotante, além do que é considerado aceitável”²⁸.

Cícero Rufino Pereira, de sua banda, indica que a jornada exaustiva “expõe o trabalhador à falta de segurança e riscos para sua saúde,” pelo fato de que “o trabalho em longas jornadas deixa o ser humano com os reflexos e raciocínio mais lentos, submetendo o obreiro a riscos de acidentes e problemas de saúde relacionados à fadiga”²⁹.

É possível, a partir dessas descrições, fazer a caracterização do que seja jornada exaustiva por meio de quatro elementos: 1. a existência de uma relação de trabalho; 2. o estabelecimento de uma jornada que ultrapasse os limites legais estabelecidos; 3. a capacidade de essa jornada causar prejuízos à saúde física e mental do trabalhador, esgotando-o; 4. a imposição dessa jornada, contra a vontade do trabalhador, ou com a anulação de sua vontade, por qualquer circunstância que assim o determine³⁰.

Nesse sentido, acreditamos que jornada exaustiva, para os fins do artigo 149 do Código Penal, deve ser definida como: jornada de trabalho imposta a alguém por outrem em relação de trabalho, além dos limites legais extraordinários estabelecidos na legislação de regência, e/ou capaz de causar prejuízos à sua saúde física e mental, e decorrente de uma situação de sujeição que se estabelece entre ambos, de maneira forçada ou por circunstâncias que anulem a vontade do primeiro.

3.3 Condições degradantes de trabalho

Já para as condições degradantes de trabalho, ou, como se denomina correntemente, o trabalho em condições degradantes, o esforço há de ser maior. É que não há uma situação única, como no caso, por exemplo, da jornada exaustiva.

Para isso, verificaremos primeiro o que dizem os autores a respeito.

Camargo de Melo, para descrever as condições degradantes de trabalho, relaciona, acertadamente, péssimas condições de trabalho e de remuneração com restrições à autodeterminação do trabalhador. Depois, indica, a título de exemplo, algumas situações em que se verifica o trabalho degradante, como: a intermediação fraudulenta do trabalho; a submissão a condições precárias pela falta ou pelo inadequado fornecimento de boa alimentação e água potável; a existência de alojamentos sem condições mínimas; o não fornecimento dos instrumentos para o trabalho e dos equipamentos de proteção individual; o não cumprimento da legislação que rege o trabalho humano etc.³¹.

Nucci, por sua vez, afirma que, para haver condições degradantes de trabalho, “é preciso que o trabalhador seja submetido a um cenário humilhante de trabalho, mais compatível a um escravo do que a um ser humano livre e digno”. Continua, dizendo que o bom-senso indicará, para a caracterização, o caminho a percorrer, podendo o juiz utilizar a legislação que rege o trabalho e fixa as condições mínimas³².

Capez, por seu turno, fala no trabalho “em condições subumanas”³³, enquanto Prado equipara condições degradantes a condições aviltantes³⁴.

De nossa parte, a respeito de condições degradantes de trabalho, já afirmamos o seguinte:

“(...) pode-se dizer que trabalho em condições degradantes é aquele em que há a falta de garantias mínimas de saúde e segurança, além da falta de condições mínimas de trabalho, de moradia, higiene, respeito e alimentação, tudo devendo ser garantido – o que deve ser esclarecido, embora pareça claro – em conjunto; ou seja, e em contrário, a falta de um desses elementos impõe o reconhecimento do trabalho em condições degradantes.”

Assim, se o trabalhador presta serviços exposto à falta de segurança e com riscos à sua saúde, temos o trabalho em condições degradantes. Se as condições de trabalho mais básicas são negadas ao trabalhador, como o direito de trabalhar em jornada razoável e que proteja sua saúde, garanta-lhe descanso e permita o convívio social, há trabalho em condições degradantes. Se, para prestar o trabalho, o trabalhador tem limitações na sua alimentação, na sua higiene e na sua moradia, caracteriza-se o trabalho em condições degradantes. Se o trabalhador não recebe o devido respeito que merece como ser humano, sendo, por exemplo, assediado moral ou sexualmente, existe trabalho em condições degradantes³⁵.

A partir dessas posições, e à semelhança do que foi feito anteriormente, as condições degradantes de trabalho podem ser caracterizadas com base em três elementos: 1. a existência de uma relação de trabalho; 2. a negação das condições mínimas de trabalho, a ponto de equiparar o trabalhador a uma coisa ou a um bem; 3. a imposição dessas condições contra a vontade do trabalhador, ou com a anulação de sua vontade, por qualquer circunstância que assim o determine³⁶.

Definidos os elementos, pode-se oferecer definição de condições degradantes de trabalho. Não o faremos sob a forma negativa, nem de forma analítica, exatamente para evitar que, em caso concreto, a presença dessa ou daquela condição de trabalho sirva para impedir o que deve ser caracterizado como trabalho em condições degradantes.

Na verdade, quando nos referirmos a direitos mínimos, leia-se não todo o conjunto de condições de trabalho, mas, sim, parte significativa das condições previstas em lei, desde que a falta dessa parte seja suficiente para caracterizar o que os autores chamam de péssimas condições, condições humilhantes, condições subumanas, condições aviltantes, como vimos anteriormente.

Dito isso, condições degradantes de trabalho devem ser definidas como: condições impostas pelo tomador de serviços que, em relação de trabalho em que o prestador de serviços tem sua vontade cerceada ou anulada, resultam concretamente na negação de parte significativa dos direitos mínimos previstos na legislação vigente.

3.4 Restrição de locomoção por dívida contraída

Por fim, cumpre discutir o último dos modos de execução em estudo, que é a restrição à locomoção do trabalhador, por qualquer meio, em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto.

Essa prática ilícita também é conhecida, ou melhor, é mais conhecida como servidão por dívida.

Ela é definida, na Convenção Suplementar Relativa à Abolição da Escravatura, do Tráfico de Escravos e das Instituições e Práticas análogas à Escravatura, de 1956, da Organização das Nações Unidas³⁷, como: o estado ou a condição resultante do fato de que um devedor se haja comprometido a fornecer, em garantia de uma dívida, seus serviços pessoais ou os de alguém sobre o qual tenha autoridade, se o valor desses serviços não for equitativamente avaliado no ato da liquidação de dívida ou se a duração desses serviços não for limitada nem sua natureza definida (art. 1º, letra a).

Talvez por isso seja comum explicar esse meio de execução fazendo analogia com o modelo de servidão próprio do feudalismo, no período da Idade Média³⁸.

Não cremos que seja preciso ir tão longe, buscando modelo que não se ajusta de forma precisa ao meio de execução em discussão. Na verdade, o meio reflete a necessidade de repressão a comportamento comum na Amazônia, e que vem desde o Ciclo da Borracha, sendo consequência do que se conhece como “aviamento” ou “sistema de Aviamento”, na parte em que esse sistema ditava a relação entre seringalistas e seringueiros³⁹.

Comum na relação entre seringueiros e seringalistas, e também chamado de “sistema de barracão”, consistia em um sistema de “financiamento compulsório” da atividade dos primeiros pelos últimos.

Os seringueiros, nesse sistema, eram obrigados a entregar o resultado de sua atividade aos seringalistas e, em contrapartida, obrigados também a adquirir todos os produtos necessários à atividade e à própria sobrevivência nos barracões dos últimos.

Ocorre que, como explica Violeta Refkalefsky Loureiro, “os preços cobrados por esses artigos eram exorbitantes e os preços pagos pelas bolas de borracha muito baixos. No final, o seringueiro estava sempre devendo ao barracão”⁴⁰.

E o que impedia o seringueiro de, percebendo essa dívida perpétua, abandonar o trabalho? Como explica a mesma autora, o fato de que “Os seringais eram cuidadosamente controlados por vigias armados, que atiravam naqueles que tentavam fugir deixando dívidas”, além do fato de que os outros seringais só recebiam seringueiro que comprovasse estar quite com o dono do seringal anterior⁴¹.

Como afirma Samuel Benchimol, “Administrar um seringal era tarefa bastante difícil e complexa” e, entre as múltiplas funções dos seringalistas, uma delas era a de “justiçar” seringueiros fujões⁴².

O seringueiro, então, no sistema do aviamento, pela “dívida” que não era capaz de pagar, e pelo fato de que, por esse motivo, não podia deixar o garimpo, era claramente pessoa reduzida à condição análoga à de escravo.

Como diz Márcio Souza, o seringueiro “Era aparentemente livre, mas a estrutura concentracionária do seringal o levava a se tornar um escravo econômico e moral do patrão. Endividado, não conseguia mais escapar. Se tentava fuga, isto podia significar a morte ou castigos corporais rigorosos”⁴³.

Da mesma forma, Roberto Santos, que explica que nos seringais havia guarda armada para impedir que os seringueiros “em débito” fugissem, colaborando a polícia oficial com essa prática, remetendo de volta os que capturasse. Ensina ainda que a contabilidade nas relações entre as partes era controlada pelo seringalista, que “detinha a possibilidade de fazer os números dançarem ao compasso de seus interesses”⁴⁴.

Vejamos agora o que diz José Carlos Aragão Silva:

“A vigilância permanente tinha como objetivo evitar a fuga de peões, manter a disciplina, assim como instaurar a sensação de constante controle sobre o empregado, como se ele se encontrasse numa fábrica do século XVIII, onde, do alto, os patrões vigiavam tudo, instalando a sensação de visão panóptica referida por Foucault (1989).

Contudo, além dos ‘onipresentes pistoleiros’ (Sutton, 1994) existiam outros mecanismos mais eficientes que prendiam os trabalhadores de Presidente Dutra na Fazenda Santo Antônio do Indaiá, e que ainda continuam a aprisionar peões no sul do Pará. Trata-se das correntes invisíveis da dívida, as quais, no caso aqui estudado, haviam sido estabelecidas a partir do momento em que os peões receberam o ‘abono’ do empreiteiro”⁴⁵.

Esse relato, praticamente idêntico aos anteriores, relativos ao Ciclo da Borracha, que se inicia no século XIX, é de situação vivida por trabalhadores maranhenses no final de 1990.

Isso revela que o meio de execução que se denomina, no artigo 149 do Código Penal, “Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, (...) restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto” está claramente inspirado na necessidade de reprimir uma prática secular na Amazônia; que, conforme vimos com Esterci, ocorreu em outros locais do País; e que se traduz na retirada do direito do trabalhador de cessar o trabalho e deixar o local em que o serviço é prestado, somente pelo fato de ter contraído dívida com o tomador dos serviços ou, como é bastante comum, com seus prepostos, com destaque para os “gatos”⁴⁶, desde o aliciamento.

A prática, já nefasta por si só, agrava-se pelo fato de que a “dívida”, via de regra, é artificialmente criada, quer porque os valores cobrados dos trabalhadores estão muito acima do preço usual, quer porque o tomador dos serviços, que tem o risco da atividade, transfere parte desse risco, cobrando dos trabalhadores até pelos instrumentos de trabalho, necessários à execução da atividade e, portanto, de inteira responsabilidade do primeiro.

Em relação a esse último aspecto, Ricardo Rezende Figueira narra a situação na qual trabalhadores, na fazenda Flor da Mata, no sul do Pará, em 1997, são levados pelo “gato” fogoió e por peões armados a “fazer a cantina”, ou seja “adquirir a comida e os instrumentos de trabalho do próprio gato”⁴⁷.

No plano do Direito, segundo Fernando Capez, trata-se de cercear, obstar a liberdade de ir e vir da pessoa. Para o autor, a vítima se encontra obrigada a trabalhar sem permissão para deixar o local até a quitação total da dívida contraída com o patrão ou preposto. Neste último caso, geralmente, não há pagamento em dinheiro, mas mediante compensação de débito, quase sempre de difícil quitação⁴⁸.

Essa difícil quitação, a propósito, é de fácil compreensão, bastando que lembremos de Roberto Santos, citado anteriormente, falando do aviamento na época da borracha, quando este indica que o controle da dívida pertencia ao tomador dos serviços, permitindo a este fazê-la “dançar” (leia-se aumentar) conforme seus interesses.

É como diz Pierangeli, a respeito da dívida: “Uma dívida que nunca fica saldada, que mensalmente aumenta por meio de expedientes ilícitos, inclusive da fraude ou incidência de juros extorsivos, não obstante o trabalho desempenhado pela vítima por todo o mês”⁴⁹.

Feita essa exposição sobre como ocorre a conduta no modo de execução em discussão, seus antecedentes e a visão doutrinária a respeito, cabe indicar os elementos que caracterizam, em conjunto, a restrição de locomoção do trabalhador, por qualquer meio, em razão de dívida contraída: 1. a existência de uma relação de trabalho; 2. a presença de uma dívida de qualquer natureza, lícita ou ilicitamente constituída, que tenha o trabalhador para com o tomador de seus serviços ou com seus prepostos; 3. o impedimento ao direito do trabalhador de deixar o trabalho, por meio da coação, que pode ser física ou moral, ou por qualquer outro meio que impossibilite o seu deslocamento⁵⁰, em razão da dívida referida no item 2.

Nesse sentido, acreditamos que a restrição de locomoção do trabalhador, por qualquer meio, em razão de dívida contraída, para os fins do artigo 149 do Código Penal, deve ser definida como: a restrição ao direito do trabalhador de deixar o trabalho, por coação ou qualquer outro meio, em razão de dívida, lícita ou ilicitamente constituída, deste para com o tomador de seus serviços ou com seus prepostos.

É que na definição acima, pensamos, estão presentes os elementos básicos desse meio de execução, que são a presença da relação de trabalho, indispensável hoje para a caracterização do tipo penal, e o fato de que o trabalhador tem o seu direito de deixar o trabalho obstado, em razão da “obrigação” que teria para com o tomador de seus serviços ou com os prepostos deste, em razão de dívida.

A propósito da dívida, embora tenhamos visto anteriormente que o normal é inflá-la a partir da cobrança de preços abusivos, bem como cobrar o que não é devido, como os instrumentos para o trabalho e outros bens necessários à realização da atividade, todos de responsabilidade, no tocante ao fornecimento, do tomador dos serviços, é preciso ressaltar sempre que pouco importa sua origem lícita ou ilícita, pois não é possível obstar, em qualquer hipótese, a liberdade de locomoção do trabalhador em razão de dívida contraída em relação de trabalho.

4. CONCLUSÃO

Oferecida uma caracterização jurídica para o crime de reduzir a pessoa à condição análoga à de escravo e, principalmente, as definições de seus modos típicos de execução, gostaríamos de, antecipando críticas, concluir dizendo que, de fato, especialmente em relação aos modos de execução, ainda pode pairar algum tipo de incerteza, pois, à impossibilidade de oferecer definições absolutamente precisas, a identificação ainda dependerá, como diz Nucci, citado mais atrás, do bom-senso do intérprete.

Essa incerteza, todavia, acreditamos, desaparece ou é ao menos amenizada quando, ao lado das definições, agregamos os elementos caracterizadores das hipóteses de redução da pessoa à condição análoga à de escravo, pois esses elementos são concretos e suficientes para a tipificação.

O importante é ter indicadores capazes de, com o mínimo de precisão que o Direito impõe – e que jamais será absoluta –, identificar os casos em que a conduta humana deve ser caracterizada como típica para o cometimento do crime de impor a alguém o trabalho em condições análogas à escravidão.

5. Referências

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1 Doutor em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Professor associado II da Universidade Federal do Pará. Procurador Regional do Trabalho aposentado. Contato: jclaudiobritofilho@gmail.com.

2 Ver, por exemplo, no nosso Trabalho decente. 2. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 61-81; e em texto denominado Jornada exaustiva e condições degradantes de trabalho: caracterização, publicado na obra coletiva Direito penal e democracia, organizada por Ana Cláudia Bastos de Pinho e Marcus Alan de Melo Gomes. Porto Alegre: Núria Fabris, 2010. p. 259-273.

3 O que temos procurado fazer sempre que há uma oportunidade, como agora, até porque é preciso fazer essa exposição inicial para a exata compreensão do modo de execução em estudo.

4 Ver, por exemplo, José Henrique Pierangeli (Manual de direito penal brasileiro: parte especial. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. v. 2, p. 158).

5 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 405.

6 Na verdade, como será visto, em todos os casos.

7 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 2, p. 345.

8 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. Niterói/RJ: Impetus, 2008. v. 2, p. 545.

9 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, cit., p. 398.

10 Não vamos entrar aqui na discussão a respeito de ser a dignidade um bem que independe, para seu reconhecimento, do Direito. O que queremos enfatizar aqui é que a dignidade é um bem reconhecido pelo Direito, por exemplo, no artigo 1º, III, da Constituição da República, que a elege como um dos fundamentos da República.

11 Não obstante se possa observar a influência kantiana em autores diversos, e que constituem figuras de expressão na Filosofia e na Teoria do Direito, como Ronald Dworkin, Kant sempre é alvo de constantes críticas. Uma delas diz respeito ao fato de não ter apresentado uma definição concreta de dignidade. A esse respeito, é possível – e de forma singela, pois é o que comporta este ensaio – dizer que Kant estabeleceu o parâmetro necessário para a compreensão da dignidade, ao distingui-la de preço, além de ter fixado fundamento também concreto para esse atributo do ser humano: a razão.

12 KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Traduzida do alemão por Paulo Quintela. Lisboa – Portugal: Edições 70. p. 77.

13 Ver a respeito o nosso Trabalho com redução à condição análoga à de escravo: análise a partir do trabalho decente e de seu fundamento, a dignidade da pessoa humana (In: VELLOSO, Gabriel; FAVA, Marcos Neves. Trabalho escravo contemporâneo: o desafio de superar a negação. São Paulo: LTr, 2006), especialmente na página 135. Ver também, a respeito da concepção kantiana, os ensinamentos de Eduardo Ramalho Rabenhorst (Dignidade humana e moralidade democrática. Brasília: Brasília Jurídica, 2001. p. 32-34).

14 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, cit., p. 400.

15 Idem.

16 Ver, por exemplo, no Código Penal e Constituição Federal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 32.

17 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, cit., p. 397-398.

18 PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, cit., p. 156.

19 GRECO, Rogério. Curso de direito penal, cit., p. 542.

20 Cabe relembrar aqui Cezar Roberto Bitencourt, para quem “agora há limitação estrita aos modos de execução, que estão vinculados”, o que produz “uma abolitio criminis em relação a todo e qualquer outro modo ou forma de conduta que não seja abrangido pela relação numerus clausus da nova definição legal” (Tratado de direito penal, cit., p. 406). Minha discordância do defendido pelo autor, nesse caso, tem um viés pragmático: a enumeração das hipóteses, embora possa, em tese, restringir o tipo penal, por outro lado, permite enquadramento mais preciso, além do fato de que abriu espaço para algumas condutas que poderiam até ser deduzidas, mas não eram consideradas.

21 Observe-se que pouco importa se esta relação está mascarada, encoberta, formalizada como, por exemplo, um (falso) contrato de arrendamento ou de parceria. Há relação de trabalho quando um ser humano presta serviços a outrem em troca de um bem com expressão econômica. A relação jurídica de trabalho, assim como a relação jurídica de emprego, é baseada na realidade dos fatos, não na forma.

22 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 9. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 690.

23 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, cit., p. 400.

24 GRECO, Rogério. Curso de direito penal, cit., p. 545.

25 A respeito, Ela Wiecko de Castilho, tratando genericamente das formas de prestação de serviços que possam caracterizar o trabalho em condições análogas à de escravo, e depois de descrever algumas práticas específicas, afirma que deve ser considerada “toda outra situação, qualquer que seja seu nome e independentemente da aparência que possa apresentar, que equivalha, ou se assemelhe, à escravidão ou à servidão, isto é, que negue ou menospreze a dignidade e a liberdade essencial da pessoa individual”, enfatizando a violação aos princípios fundamentais a que aludimos anteriormente (Em busca de uma definição jurídico-penal de trabalho escravo, na coletânea Trabalho escravo no Brasil contemporâneo. São Paulo: Edições Loyola; Comissão Pastoral da Terra, Goiânia, 1999. p. 84).

26 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado, cit., p. 691.

27 GRECO, Rogério. Curso de direito penal, cit., p. 543.

28 PRADO, Luiz Regis. Direito penal: parte especial – arts. 121 a 196. 2. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 64.

29 PEREIRA, Cícero Rufino. Efetividade dos direitos humanos trabalhistas: o Ministério Público do Trabalho e o tráfico de pessoas: o Protocolo de Palermo, a Convenção n. 169 da OIT, o trabalho escravo, a jornada exaustiva. São Paulo: LTr, 2007. p. 59.

30 Duas situações em que a vontade é anulada, e que às vezes vêm juntas, só para maior visualização: primeiro exemplo – o trabalhador é orientado de que só com o trabalho em jornada excessiva será capaz de produzir o suficiente para custear suas despesas e ainda receber algo a título de remuneração, pois o valor pago por produção é muito baixo, como acontece, quase sempre, no corte da cana-de-açúcar e, também, no caso dos trabalhadores bolivianos na “indústria” de confecção em São Paulo; segundo exemplo – o trabalhador é levado a acreditar que, pela relação estabelecida, o tomador dos serviços “tem direito” de exigir jornada além até do extraordinário previsto em lei, e que ele rigorosamente desconhece.

31 MELO, Luis Antônio Camargo de. Premissas para um eficaz combate ao trabalho escravo. Revista do Ministério Público do Trabalho. São Paulo: LTr, n. 26, p. 15, set. 2003.

32 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado, cit., p. 691.

33 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, cit., p. 346.

34 PRADO, Luiz Regis. Direito penal, cit., p. 64.

35 Brito Filho, José Claudio Monteiro de. Trabalho com redução à condição análoga à de escravo: análise a partir do trabalho decente e de seu fundamento, a dignidade da pessoa humana. In: VELLOSO, Gabriel; FAVA, Marcos Neves. Trabalho escravo contemporâneo, cit., p. 132-133.

36 Um exemplo concreto e que, no Ministério Público do Trabalho, tantos de nós presenciamos: o trabalhador que é encontrado prestando serviços em fazenda de forma subordinada, mas sem CTPS assinada; sem receber salários, sem direito a repouso, diário e semanal; dormindo em barracas de lona, com alimentação escassa e precária, e servindo-se de água – a mesma água – imprópria para suas atividades normais, como beber, tomar banho, lavar seus objetos e utensílios etc., e, o que é pior, sem ter como deixar o trabalho, pois fora da fazenda não há trabalho, não há nada, totalmente excluído que é – desse nada, vale ressaltar, é que se vale o tomador dos serviços para reduzi-lo à condição análoga à de escravo, negando sua dignidade.

37 Promulgada pelo Presidente da República, no Brasil, por meio do Decreto n. 58.563, de 1º-6-1966.

38 E que se aproxima mais da hipótese definida no artigo 1º, letra b, da Convenção mencionada.

39 Mas não só na Amazônia e em razão do aviamento, pois, conforme Neide Esterci, ainda no período da escravidão isso ocorreu no colonato, no Sudeste, nas fazendas de café, e na morada, no Nordeste, nos engenhos de açúcar (A dívida que escraviza, na coletânea Trabalho escravo no Brasil contemporâneo, cit., p. 101).

40 LOUREIRO, Violeta Refkalefsky. Amazônia: estado, homem, natureza. 2. ed. Belém: Cejup, 2004. p. 38.

41 LOUREIRO, Violeta Refkalefsky. A história social e econômica da Amazônia. In: Estudos e problemas amazônicos: história social e econômica e temas especiais. Belém: Instituto do Desenvolvimento Econômico-Social do Pará (IDESP), 1989. p. 19.

42 BENCHIMOL, Samuel. Amazônia: formação social e cultural. Manaus: Editora Valer; Editora da Universidade do Amazonas, 1999. p. 142-143.

43 SOUZA, Márcio. O empate contra Chico Mendes. São Paulo: Marco Zero, 1990. p. 48.

44 SANTOS, Roberto. História econômica da Amazônia: 1800-1920. São Paulo: T.A. Queiroz, 1980. p. 165-166.

45 Conversa bonita: o aliciamento e os caminhos que levam à escravidão por dívida. In: CERQUEIRA, Gelba Cavalcante de et al. (Org.). Trabalho escravo contemporâneo no Brasil: contribuições críticas para sua análise e denúncia. Rio de Janeiro: UFRJ, 2008. p. 213.

46 “Gato” deve ser entendido como o indivíduo que, a mando do tomador dos serviços, alicia os trabalhadores para o trabalho nas fazendas, sob sua direção ou não, e que é o responsável, via de regra, por fazer o primeiro adiantamento em dinheiro para que os trabalhadores deixem com suas famílias ou saldem suas dívidas.

47 FIGUEIRA, Ricardo Rezende. Pisando fora da própria sombra: a escravidão por dívida no Brasil contemporâneo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2004. p. 174.

48 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, cit., p. 346.

49 PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, cit., p. 160.

50 A respeito, Luiz Regis Prado ensina que “o agente pode se utilizar da ameaça, violência, fraude, desde que idôneos à sujeição do sujeito passivo ao seu domínio” (Direito penal, cit., p. 64).

10

Ações Afirmativas

ensino superior aos povos indígenas

Lia Raquel Ventura Baptista¹

1. INTRODUÇÃO

O debate acerca de ações afirmativas é momentoso tema da sociedade brasileira, especialmente quando tratamos do acesso ao ensino superior. Apesar de a matéria vir sendo debatida no meio acadêmico há pouco mais de uma década, observa-se que o assunto não está esgotado, sendo inclusive reconhecida repercussão geral da questão constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por sua relevância do ponto de vista social e jurídico².

Não obstante os debates, segundo artigo publicado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), no boletim Políticas Sociais: acompanhamento e análise n. 19³, as ações afirmativas adotadas pelas universidades públicas têm formatos diferenciados, contudo os resultados alcançados têm sido convergentes.

Observam-se a ampliação da participação dos estudantes negros e o impacto positivo dos processos de democratização e de diversificação do corpo discente sobre a instituição: diversidade no ambiente acadêmico que reflete a diversidade racial da sociedade; alcance de um público maior, resgatando talentos ocultos e potencializando a excelência acadêmica; e ampliação do debate e da produção científica sobre a diversidade social brasileira e sobre o tema racial⁴.

Dessa maneira, importa fomentar as discussões como forma de propor melhor conclusão acerca dos aspectos e questões sociais que o envolvem. Nesse sentido, o objetivo deste ensaio é refletir sobre as ações afirmativas como instrumento para que os povos indígenas possam protagonizar sua própria história, a partir da apropriação do conhecimento, por meio da educação de nível superior.

2. AÇÕES AFIRMATIVAS: ASPECTOS GERAIS E FUNDAMENTAÇÃO

As ações afirmativas podem ser definidas como políticas e mecanismos de “inclusão concebidas por entidades públicas e privadas e por órgãos dotados de competência jurisdicional, com vistas à concretização de um objetivo constitucional universalmente reconhecido – o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos têm direito”⁵.

Contudo, mais do que mecanismos de efetivação da igualdade material, as ações afirmativas são medidas que buscam realizar o princípio da dignidade da pessoa humana, núcleo ontológico dos direitos humanos.

Não obstante o princípio da dignidade transcender o direito positivo e a existência do próprio Estado⁶, a Constituição Federal dispõe que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana. Além de ser valor intrínseco da pessoa humana, depreende-se que o conteúdo da dignidade é bem mais complexo, pois traz em si outros princípios constitucionais, dentre os quais, o princípio da igualdade, que determina ações do Estado no sentido de assegurar o tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais; observando não apenas a existência da igualdade de direito, mas principalmente a igualdade de fato⁷.

Por outro lado, o art. 3º da CF/88 estabelece como objetivo fundamental do Brasil a erradicação da pobreza e da marginalização; a redução das desigualdades sociais e regionais; a promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Outrossim, o art. 5º, caput, reza que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Da leitura dos dispositivos supra, verifica-se que constitucionalmente não há nenhum óbice para a implementação de ações afirmativas, pelo contrário, observa-se uma imposição ao Estado brasileiro para que atue no sentido de realizar a dignidade e a igualdade previstas em sua lei fundamental e suprema.

O princípio da igualdade deve ser realizado não apenas pela adoção de medidas repressoras, mas necessariamente por mecanismos que promovam igualdade de fato aos diversos segmentos sociais. Ao Estado compete a concretização desses direitos, por intermédio de políticas públicas, que são meios escolhidos pelo ente estatal para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.

Como escrevemos em outro texto⁸, as ações afirmativas são políticas públicas à disposição do Estado que visam a combater a discriminação e a efetivar a igualdade. São programas que visam a coordenar os meios disponíveis para realizar objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Dessa forma, devem ser utilizadas pela Administração Pública sempre que se mostrarem adequadas à concretização do ideal de igualdade de oportunidades, bem como ao combate à discriminação, objetivando induzir transformações de ordem cultural, pedagógica e psicológica, implantando certa diversidade e representatividade de grupos minoritários nos mais diferentes domínios da atividade pública e privada.

Em termos concretos, observa-se que as medidas positivas não possuem forma predeterminada de aplicação. Podem ser realizadas de diversas formas, conforme o contexto em que serão inseridas. Aqui reside uma das problemáticas que envolvem as ações afirmativas: por terem uma natureza multifacetária, sua implementação deve observar os critérios de eficiência e adequação para sua validade. Conforme pensamento de Ronald Dworkin⁹, deve ser verificado se determinada medida positiva é a mais correta para dirimir um panorama de desigualdades; caso negativo, não há razão para sua adoção. O segundo critério que deve ser observado na implementação de ações afirmativas é a adequação: não basta que a medida seja capaz de corrigir uma desigualdade; é necessário que ela garanta os resultados pretendidos com o mínimo de efeitos negativos ao grupo indiretamente beneficiado¹⁰. Para a análise desse critério, deve-se valer da razoabilidade e do bom-senso.

Pensamos que essa será a maior problemática a ser decidida pelo Supremo Tribunal Federal. É consenso entre a população brasileira a defesa de princípios como: dignidade da pessoa humana; igualdade; justiça; não discriminação; redução das desigualdades sociais e regionais; promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação etc. Contudo, dependendo do tipo de ação afirmativa aplicada, os efeitos restritivos decorrentes da aplicação dessas medidas geram um dissenso muito grande sobre elas, em razão de os grupos majoritários da sociedade se sentirem diretamente atingidos, com o sentimento de que lhes foi retirado um benefício, para dar gratuitamente a grupos específicos, sem que houvesse razões de mérito para tanto, gerando uma sensação de injustiça.

Assim, para serem válidas, as medidas afirmativas devem ser aplicadas observando os critérios de adequação e eficiência, a fim de que cumpram o seu papel de distribuição de igualdade a todo o meio social.

3. POVOS INDÍGENAS: QUEM SÃO?

Para definir a política afirmativa mais justa, adequada e eficiente, é necessário conhecer a realidade política, social e econômica no caso concreto, a partir de dados empíricos coletados oficialmente, e essencial conhecer o grupo que se objetiva alcançar. A participação da coletividade diretamente beneficiada é de grande importância nesse momento.

Falar sobre os povos indígenas não é tarefa fácil, por ser uma coletividade culturalmente rica e diversa. Assim, objetiva-se aqui trazer alguns aspectos sobre esses povos para compreensão da necessidade de aplicação de ações afirmativas que os contemplem, no âmbito do ensino superior.

Os povos indígenas não são um único povo ou uma única etnia, mas vários grupos diferentes entre si, que, por motivos estratégicos e como forma de somar esforços, mantiveram essa denominação, por entender que, isolados, seriam inexpressivos frente à sociedade dominante. Como explica Gersem dos Santos Luciano, a expressão “povos indígenas” surge como “identidade que une, articula, viabiliza e fortalece todos os povos originários dessas terras; (...) capaz de unir povos historicamente distintos e rivais na luta por direitos e interesses comuns”¹¹. O “índio” passa a ser o elo que identificará e unirá povos distintos e até rivais na luta por direitos e interesses comuns. Os povos indígenas passaram a ser “parentes” contra um “inimigo comum, aquele que os quer indistintos, portanto, extintos, enquanto povos etnicamente diferenciados”¹².

Mas, afinal, quem são os povos indígenas? O Brasil não possui dados precisos sobre a população indígena. Em todos esses anos, nunca foi realizado um censo especificamente indígena. As informações coletadas por alguns órgãos são desencontradas, havendo consenso de que a população indígena é quantitativamente pequena, comparada ao restante da população brasileira, e riquíssima em diversidade étnica.

De acordo com a Fundação Nacional do Índio (FUNAI) 13, no Brasil, hoje, vivem mais de 800 mil índios, cerca de 0,4% da população brasileira, segundo dados do Censo/2010. Eles estão distribuídos entre 683 terras indígenas e algumas áreas urbanas. Há também 77 referências de grupos indígenas não contatados, das quais 30 foram confirmadas. Existem ainda grupos que estão requerendo o reconhecimento de sua condição indígena junto ao órgão federal indigenista.

Estima-se que cerca de 1.300 línguas indígenas diferentes eram faladas no Brasil há 500 anos. Hoje são 180, número que exclui aquelas faladas pelos índios isolados, uma vez que eles não estão em contato com a sociedade brasileira, e suas línguas ainda não puderam ser estudadas e conhecidas¹⁴.

Segundo informações da FUNAI¹⁵, mais da metade da população indígena está localizada nas regiões Norte e Centro-Oeste, principalmente na área da Amazônia Legal. Contudo, há índios em todas as regiões brasileiras.

Segundo dados do Censo/2000, a maior parte da população indígena está localizada na Região Norte (quase 30%), seguida das regiões Nordeste (cerca de 23%), Sudeste (por volta de 22%), Centro-Oeste (aproximadamente 15%) e Sul (pouco mais de 10%). As informações coletadas no Censo Demográfico de 2000 diferem significativamente das informações existentes no Instituto Socioambiental e FUNAI: 383.298 de pessoas, isto é, mais da metade da população que se declara indígena, segundo o Censo, reside em área urbana; apenas 36,80% dos indígenas residem na Amazônia Legal, assim considerada pelos estados que compõem a Região Norte, somados aos estados do Maranhão e de Mato Grosso, compondo, em números, 270.212 indígenas.

A carência de dados sobre os povos indígenas dificulta sobremaneira a adoção de políticas públicas a serem realizadas pelos entes governamentais. Por outro lado, comprova de forma clara a falta de interesse da Administração Pública quando o assunto são povos indígenas, expressando a inexistência de plano nacional de inclusão social para essa coletividade.

Os povos indígenas podem ser facilmente identificados como minoria ou grupo vulnerável, segundo entendimento dos antropólogos Wagley e Harris¹⁶. Como afirmamos em outro momento¹⁷, são grupos étnicos de modo de vida diferente e traços culturais marcantes que os diferem da totalidade da população. Estão em cristalina situação de desnível em igualdade de oportunidades, quando comparados aos demais brasileiros. Não têm seus direitos protegidos enquanto cidadãos brasileiros comuns, e menos ainda enquanto minorias diferenciadas.

Flávia Piovesan¹⁸ afirma que ao lado do direito à igualdade surge também como direito fundamental o direito à diferença. No mesmo entendimento, Boaventura de Souza Santos afirma que

“temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito de ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades”¹⁹.

Nessa perspectiva, verifica-se que os povos indígenas têm o direito de ser diferentes e devem ter suas especificidades conservadas e protegidas. O art. 231 da CRB/88 reconhece aos povos indígenas sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, ou seja, reconhece e protege suas diferenças culturais, sociais e econômicas.

4. POVOS INDÍGENAS E SEUS ANSEIOS

Os povos indígenas, como qualquer outro povo, possuem pretensões: querem ser respeitados como coletividades específicas; buscam ter seu espaço territorial e político garantidos e almejam ser ouvidos de forma equitativa na sociedade brasileira.

Conforme concluímos em estudo anteriormente realizado²⁰, os aspectos essenciais para a sobrevivência dos povos indígenas, enquanto etnias diferenciadas, podem ser sucintamente descritos como: terra, educação, saúde e autodeterminação.

A questão das terras indígenas é algo bem complexo, pois ultrapassa sua concepção física. Segundo Luciano, a terra pode ser definida como espaço geográfico que compõe o território.

Território é condição para a vida dos povos indígenas, não somente no sentido de um bem material ou fator de produção, mas como ambiente em que se desenvolvem todas as formas de vida. Território, portanto, é o conjunto de seres, espíritos, bens, valores, conhecimentos e tradições que garante a possibilidade e o sentido da vida individual e coletiva²¹.

Para os povos indígenas, o território representa condição de existência, enquanto povo etnicamente diferenciado. É lugar sagrado e intimamente ligado às manifestações culturais, tradições, costumes e identidade. Nesse sentido, a afirmação “muita terra para pouco índio” retrata a ignorância da sociedade não indígena sobre o significado da terra para os povos indígenas, que demandam espaço para o seu desenvolvimento enquanto povo étnico.

Como afirma Luciano,

“Os povos indígenas precisam de espaços suficientes de terras para caçar, pescar e desenvolver suas tradições culturais e seus rituais sagrados que só podem ser praticados em ambientes adequados – diferente dos não índios ocidentais, que vivem em casas e apartamentos patrimonialmente individualizados e por meio de empregos, de comércio, de bancos, de outras atividades que não exigem espaço territorial amplo e coletivo”²².

O respeito à diferença, consectário do princípio da igualdade, consiste em estar aberto àquilo que é diferente; é olhar o outro – não obstante o estranhamento diante das tradições, costumes e crenças tão diversificados e distintos da sociedade dominante – com respeito.

Decerto que, apesar de algumas diferenças, as dificuldades dos povos indígenas, independentemente de região, na questão territorial são as mesmas. No entanto, a situação das terras, apesar de não ser ideal, já avançou bastante. A luta dos povos indígenas não está mais centrada apenas nas terras. Atualmente, o desafio maior está bem mais além do que o espaço físico.

O movimento indígena tem entendido que, para que os povos indígenas possam protagonizar sua própria história e recuperar sua autonomia, é necessária a apropriação do conhecimento. Para tanto, almejam ter acesso à educação. Anseiam por educação básica de qualidade, que respeite a metodologia pedagógica de cada povo, seguindo a dinâmica da comunidade. Também querem ter garantidos o acesso e a permanência no ensino superior, a fim de obterem a graduação. Sobre o assunto, Luciano escreve que:

“Há algum tempo atrás, os povos indígenas do Brasil acreditavam que a educação escolar era um meio exclusivo de aculturação e havia certa desconfiança e repulsa quanto à escolarização. Isto está mudando. Diante das necessidades de um mundo cada vez mais globalizado, os índios julgam que a educação escolar, quando apropriada por eles e direcionada para atender às suas necessidades atuais, pode ser um instrumento de fortalecimento das culturas e das identidades indígenas e um possível canal de conquista da desejada cidadania, entendida como direito de acesso aos bens e aos valores materiais e imateriais do mundo moderno”²³.

Em entrevista aberta realizada no ano de 2007 com Almires Martins Machado²⁴, indagamos os motivos pelos quais os indígenas querem ter acesso à educação “branca”. Ele respondeu que o principal motivo para os indígenas buscarem o acesso ao ensino é o futuro incerto desses povos. Com o conhecimento dominante, eles poderão verificar quais os instrumentos mais adequados a serem usados na luta por seus direitos; e não somente isso: os indígenas não querem mais que pessoas estranhas ao seu povo escrevam sua história; eles querem escrever sua própria história.

A educação escolar indígena, conforme escreve Luciano²⁵, é uma das prioridades do movimento indígena. Antes, a prioridade era a terra, mas atualmente a educação, especialmente o ensino superior, é bastante proeminente para esses povos. Ele destaca a relevância da educação para a recuperação da autonomia.

Luciano ainda traz à tona um argumento bastante consistente em prol da urgência de políticas públicas que venham a fomentar a formação do indígena no nível superior, e questiona “nas mãos de quem quero colocar 13% (treze por cento) do território nacional? 23% da Amazônia são terras indígenas. Os povos indígenas podem ser presas fáceis se não estiverem capacitados, com consciência de cidadania e de direito”²⁶.

Se aos povos indígenas cabe considerável parte do território nacional, principalmente a Amazônia, o governo e a sociedade brasileira deveriam estar preocupados em capacitá-los, tendo em vista que, capacitados, eles estariam mais bem preparados para a proteção do território brasileiro e de nossas riquezas.

Outro aspecto que vem ao encontro dos anseios dos povos indígenas diz respeito à saúde. Os povos indígenas sempre possuíram suas próprias concepções e formas de tratamento para doença e cura, que envolvem relações sociais, relações com a natureza, cosmologia, organização social etc.

Luciano diz que é importante compreender a concepção dos povos sobre saúde e doença. Ele diz que o estado de saúde e doença, para os povos indígenas, “é resultado do tipo de relação individual e coletiva que se estabelece com as demais pessoas e com a natureza”²⁷. A saúde é uma dádiva da natureza, decorrente da própria vida, e deve ser permanentemente preservada e vigiada do espírito mau, que corresponde à capacidade de reação e autodefesa da própria natureza, quando transgredida. A doença é uma espécie de sanção; uma intervenção de força da natureza.

Segundo Luciano, o pajé surge como intermediário entre os seres humanos e os seres sobrenaturais, objetivando restabelecer um equilíbrio mínimo no caos natural²⁸. Para o indígena, a doença está intrinsecamente ligada à percepção do binômio saúde-doença presente em seu povo. A doença vem como reação da natureza ou é provocada pela ação de um inimigo. Assim, ele não compreende o motivo de continuar com a medicação, pois não se trata de um problema biológico, que exija medicamentos, mas de algo resultante de provocação de inimigo e revertido por ação do pajé ou xamã. Por este relato, observa-se a existência de conflito entre a saúde tradicional e a saúde denominada científica.

Machado afirma que um dos problemas relacionados às políticas de saúde voltadas aos povos indígenas é que a prestação médica não observa a especificidade do povo que está sendo atendido. O médico que presta o atendimento não o faz porque gosta ou almeja realizar este trabalho, mas por falta de outra opção de trabalho²⁹. Assim, não há dedicação ou vontade por parte desse profissional de compreender as diferenças e especificidades desses povos, no sentido de respeitá-las no momento do diagnóstico e da escolha do tratamento. Não há nenhum cuidado na relação médico-paciente referente ao respeito à diversidade. O profissional de saúde faz o atendimento tão somente num sentido técnico, sem que haja uma interação entre médico, sociedade indígena e paciente.

Outro aspecto pertinente aos povos indígenas refere-se à autodeterminação. Luciano escreve que a autodeterminação indígena

“implica respeito aos direitos indígenas: o desenvolvimento de suas culturas, línguas, medicinas e o reconhecimento dos seus territórios como espaço étnico. Significa também que o Estado deve respeitar e reconhecer as autoridades indígenas e suas diversas formas de organização e representação política em todos os níveis de poder. O que os povos indígenas propõem é o fortalecimento das suas comunidades como entidades socioculturais autônomas, o que acarreta necessariamente a representação e a participação política dos cidadãos indígenas no governo do Estado”³⁰.

A questão da autodeterminação envolve o respeito aos povos indígenas enquanto coletividades ou grupos determinados. Provoca o efetivo respeito à cosmologia desses povos, primeiro, como cidadãos comuns – possuidores de direitos e deveres, participantes ativos da vida política do país –, e, segundo, enquanto cidadãos diferenciados – que possuem traços marcantes e direitos específicos frente ao restante da sociedade. Não se trata de reivindicação de soberania política diante do Estado brasileiro, mas da consolidação de um Estado plural, atento às diferenças, com respeito à diversidade e sensível ao seu próprio povo.

5. ANSEIOS DOS POVOS INDÍGENAS E AÇÕES AFIRMATIVAS

Como afirmamos em trabalho anterior³¹, o movimento indígena prioriza hoje a educação escolar. Antes, o enfoque era territorial, mas atualmente a prioridade está na educação, principalmente no ensino superior. Eles querem ser capacitados, para que possam protagonizar sua própria história e recuperar sua autonomia. Uma vez conquistado o território, querem a gestão deste espaço, já que na contemporaneidade é necessário o domínio do conhecimento. Eles almejam se apropriar da ciência do “branco”, para utilizar, dentre os instrumentos existentes, o mais adequado na defesa de seus direitos. Assim, eles anseiam por educação.

Machado e Luciano, lideranças do movimento indígena, unissonamente afirmam a necessidade urgente da qualificação dos povos indígenas. Machado diz que, por se querer o reconhecimento do direito indígena, e não simplesmente do direito indigenista, mais e mais indígenas estão indo para as universidades³². Os indígenas estão adentrando o campo de conhecimento do “outro”, para ter domínio das técnicas e partir para o enfrentamento no âmbito das ideias. Luciano diz que a educação se tornou prioridade para o movimento indígena. Os indígenas querem ser capacitados, para serem ouvidos e respeitados³³.

É certo que os povos indígenas querem escrever sua própria história. Para tanto, necessitam de capacitação, mais especificamente de educação superior. Assim, a implementação de políticas públicas que objetivem sua inclusão no corpo acadêmico superior mostra-se urgente.

Diante desse quadro, urge a adoção de mecanismos que venham a atender a longo e a curto prazo essas demandas, ou seja, políticas públicas tradicionais e políticas positivas. As políticas de ação afirmativa vêm como uma alternativa inovadora à disposição do Estado. Visando a propiciar a igualdade de oportunidades aos chamados grupos minoritários, elas objetivam atender as coletividades que sofreram ou que sofrem exclusão. Pensar em ação afirmativa para povos indígenas consiste em tentar incluí-los no meio social. Não uma inclusão integracionista, que desrespeita o outro, mas uma inclusão que dá espaço, que deixa o outro ser ele mesmo, com consequências sociais, econômicas ou psicológicas.

Na educação, a ação afirmativa tem sido importante instrumento de inclusão, já que seus efeitos são bem céleres, quando comparados com outros tipos de políticas públicas. Seus objetivos atendem perfeitamente ao que se almeja e ainda proporcionam o contato intercultural entre discentes e docentes.

A questão não é tomar partido pela adoção ou não de ações afirmativas. O que se busca é a efetividade de políticas que atendam aos ditames constitucionais e principalmente aos anseios indígenas. As ações afirmativas não são mais que políticas públicas e, como qualquer outro tipo de política, podem ter seus objetivos comprometidos se não forem formuladas adequadamente. Cabe ao Poder Público ter vontade política e realizar um planejamento sério, considerando as peculiaridades e os anseios da população indígena.

O Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Pará (PPGD/UFPA), desde o final de 2004, propôs processo seletivo para o ingresso no mestrado em Direito por meio de modelo que contemplasse a diversidade.

Segundo as regras dispostas no Edital n. 1/2004, o processo seletivo acontecia da mesma forma para todos os candidatos, que concorriam a todas as vagas oferecidas. Dos mais de cem (100) candidatos que tiveram suas inscrições deferidas para participar do certame, apenas quatro se identificaram como indígenas, os quais não foram aprovados nem mesmo na primeira fase³⁴.

Em 2006, apesar de novamente o edital reservar vagas específicas, não houve o ingresso de nenhum indígena na Pós-Graduação em Direito³⁵. Pelo Edital n. 002/2006, no momento da inscrição, os candidatos indígenas poderiam declarar sua condição, apontando a etnia a que pertenciam, e concorrer juntamente com os demais inscritos³⁶.

Sensível aos resultados obtidos e buscando consolidar a temática de Direitos Humanos, principalmente no que se refere aos povos indígenas, o PPGD/UFPA implementou uma nova forma de seleção, consolidada pela abertura de certame específico para índios, conforme Edital n. 003/2006.

Para se inscrever, além de outros documentos, era necessário que o candidato apresentasse pré-projeto de pesquisa, adequado à área de atuação do professor orientador, e indicação feita por Sociedade Indígena ou Organização Indígena. Dessa maneira, o PPGD/UFPA buscou uma seleção que considerasse as especificidades dos povos indígenas. Por conseguinte, um certame direcionado se mostrou necessário, no qual fossem ponderadas as dificuldades inerentes aos povos indígenas, refletindo política de acesso e inclusão concreta. As fases de seleção – escolha do candidato para realizar nivelamento e, após aprovação, matrícula no programa – refletiram a preocupação no acesso e na adaptação do aluno, a fim de que ele estivesse apto a acompanhar o curso. Naquele ano, foram preenchidas as duas vagas oferecidas, sendo selecionados dois discentes indígenas.

Cumpre salientar que a experiência obtida pelo PPGD/UFPA foi expandida para os cursos de graduação daquela instituição de ensino. A partir do edital do Processo Seletivo Seriado 2010 (PSS 2010), em cada curso de graduação, foram disponibilizadas duas vagas específicas para indígenas. O ingresso dos candidatos foi regulamentado por edital próprio, por meio de seleção diferenciada. Para a inscrição, os candidatos deveriam apresentar os documentos pertinentes, bem como comprovante de pertencimento à etnia indígena, emitido pelas autoridades políticas indígenas, caciques ou presidentes de associações indígenas. O candidato era submetido a análise de histórico escolar, entrevista e redação, conforme item 10 do Adendo ao Edital n. 1 – COPERPS, de 29 de junho de 2009³⁷.

A seleção diferenciada persiste³⁸; contudo, não é possível avaliá-la de maneira completa neste momento, por ser bastante recente. Decerto, é possível vislumbrar que a disponibilização das vagas e o edital diferenciado representam grande vitória dos povos indígenas em seu reclamo pela educação superior, estando a UFPA sensível e consciente da necessidade de promoção da pluralidade e da diversidade no meio acadêmico.

6. CONCLUSÃO

Ao longo deste trabalho, propusemos uma reflexão acerca das ações afirmativas direcionadas aos povos indígenas, com o objetivo de analisar essas medidas como instrumento para a autodeterminação dos povos indígenas, a partir da apropriação do conhecimento, por meio da educação de nível superior.

Analisando as ações afirmativas, verificamos se tratar de política pública disponível ao Estado, fundamentada na concretização dos direitos humanos e formalizada de forma expressa na Constituição da República de 1988.

Como medida paliativa, verifica-se que as ações afirmativas no âmbito do ensino superior promovem a democratização e a diversificação no meio acadêmico, podendo ser adotadas em outros setores sociais. Possuem efeitos imediatos e mediatos: imediatos, considerando que dão acesso ao ensino superior em curto prazo, e mediatos, na medida em que trazem a diversidade para um campo até então restrito à sociedade dominante.

Por outro lado, analisando os anseios dos povos indígenas, verifica-se que todos convergem para o acesso à educação, seja ela em nível escolar ou superior. A educação surge como necessidade imediata, seja no âmbito da questão territorial, da saúde ou da autodeterminação desses povos.

Os povos indígenas querem escrever sua própria história, sem que haja intermediários ou órgãos protecionistas. Para isso, compreendem a necessidade da apropriação do conhecimento dominante, a fim de verificar os instrumentos mais adequados a serem utilizados na luta pelos seus direitos. Nesse sentido, lembramos da palestra proferida por Luciano na 59ª Reunião da SBPC, realizada em julho de 2007, em Belém, na qual argumentou que sentiu necessidade de cursar o doutorado, pois em nosso país só são ouvidos e respeitados aqueles que são “doutores”.

Diante desses fatos, depreende-se que os povos indígenas não podem mais ser excluídos do contexto acadêmico. É preciso ação urgente do Poder Público, que não pode se eximir dos reclamos destes brasileiros.

Importante salientar que o êxito das ações afirmativas não decorre da simples utilização desse mecanismo. Como afirmamos, apenas com um planejamento sério, comprometido e adequado é possível fazer com que essas políticas funcionem. Para isso, sua implementação deve observar os critérios de eficiência e adequação, devendo ser analisados pela verificação no caso concreto, respeitando o contexto e o grupo a ser alcançado.

Analisando a experiência do PPGD/UFPA, verifica-se a necessidade de adoção de critérios adequados e eficientes na promoção da igualdade. Ao observar que a medida afirmativa até então aplicada era ineficiente, o PPGD/UFPA buscou outro tipo de ação afirmativa que fosse capaz de incluir indígenas no mestrado em Direito. Por meio da seleção diferenciada, na qual eram observadas as peculiaridades inerentes aos povos indígenas e suas dificuldades naturais de acesso e permanência, foi possível alcançar o objetivo proposto de ingresso de estudantes indígenas na Pós-Graduação em Direito, com o mínimo de efeitos negativos aos grupos que não foram beneficiados de maneira direta. A experiência do PPGD/UFPA teve um êxito significativo, repercutindo inclusive na ampliação da medida afirmativa para a graduação de todos os demais cursos daquela instituição.

Como discorremos no início, não pretendemos em momento algum esgotar o tema, mas fomentar reflexões, pois, como afirma Montesquieu, “não se deve nunca esgotar de tal modo um assunto, que não se deixe ao leitor nada a fazer. Não se trata de fazer ler, mas de fazer pensar”.

7. REFERÊNCIAS

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BAPTISTA, Lia Raquel Ventura. Povos indígenas e ações afirmativas: a experiência do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Pará e análise do Projeto de Lei do Senado n. 7/2002. Dissertação defendida no PPGD/UFPA. Belém, 2007.

DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e prática de igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

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LUCIANO, Gersem dos Santos. Em mesa redonda de tema “Ações afirmativas e Povos Indígenas”, composta pelo Prof. Antônio Carlos de Souza Lima (LACED/Departamento de Antropologia Museu Nacional/UFRJ), Profa. Jane Felipe Beltrão (Programa de Pós-Graduação em Direito da UFPA) e Gersem dos Santos Luciano (Doutorando em Antropologia pela UNB), na 59ª Reunião da SBPC, realizada em julho/2007, em Belém/PA.

______. O índio brasileiro: o que você precisa saber sobre os povos indígenas no Brasil de hoje. Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. Disponível em: <www.laced.mn.ufrj.br/trilhas/producoes/arquivos/ColET12_Vias01_GBfinal>. <http://www.funai.gov.br/>. Acesso em: 12 ago. 2011.

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1 Mestre em Direitos Humanos pela Universidade Federal do Pará. Analista Judiciária e Coordenadora de Precatórios do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

2 Entre 3 e 5 de março de 2010, o STF convocou a sociedade para participar de audiência pública, instrumento da democracia participativa previsto na Lei n. 9.868/99, na Lei n. 9.882/99 e nos arts. 13, inciso XVII e XVIII, e 21, XVII, do Regimento Interno do STF, utilizado excepcionalmente para debater temas de ampla repercussão social, com o objetivo de subsidiar no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 186 e Recurso Extraordinário n. 597.285-2/RS.

3 Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/082/08201002.jsp?ttCD_CHAVE=3403>. Acesso em: 12 ago. 2011.

4 Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/sites/000/2/publicacoes/bpsociais/bps_15/11_igualdaderacial.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2011.

5 GOMES, Joaquim Barbosa. Ação afirmativa (affirmative action) no direito norte-americano. São Paulo: RT, 2001. p. 92.

6 Sarlet afirma que a dignidade não existe apenas onde é reconhecida pelo Direito e na medida em que este a reconhece, mas constitui um dado prévio, podendo o Direito exercer papel crucial na sua proteção e promoção (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 42).

7 Para aprofundamento do assunto, ver: ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

8 BAPTISTA, Lia Raquel Ventura. Povos indígenas e ações afirmativas: a experiência do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Pará e análise do Projeto de Lei do Senado n. 7/2002. Dissertação defendida no PPGD/UFPA. Belém, 2007. p. 51.

9 Para melhor estudo, ver: DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e prática de igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

10 Segundo Dworkin, as ações afirmativas beneficiam a sociedade como um todo, e não apenas os grupos vulneráveis. Sobre o assunto, consultar Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

11 LUCIANO, Gersem dos Santos. O índio brasileiro: o que você precisa saber sobre os povos indígenas no Brasil de hoje. Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. p. 30. Disponível em: <www.laced.mn.ufrj.br/trilhas/producoes/arquivos/ColET12_Vias01_GBfinal>. Acesso em: 12 ago. 2011.

12 Idem, p. 33.

13 Números obtidos junto ao site da FUNAI: <http://www.funai.gov.br/>. Acesso em: 12 ago. 2011.

14 Idem, ibidem.

15 Idem. Acesso em: 11 jul. 2011.

16 MAIA, Luciano Mariz. Os direitos das minorias étnicas. Disponível em <http:///www.dhnet.org.br/direitos/militantes/lucianomaia/lmaia_minorias.html>. Acesso em: 25 jul. 2005.

17 BAPTISTA, Lia Raquel Ventura. Op. cit.

18 PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas da perspectiva dos direitos humanos. Cadernos de Pesquisa, São Paulo, v. 35, n. 124, 2005. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/cp/v35n124/a0435124.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2011.

19 SANTOS, Boaventura de Souza apud PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas da perspectiva dos direitos humanos. Cadernos de Pesquisa, São Paulo, v. 35, n. 124, 2005. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/cp/v35n124/a0435124.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2011.

20 BAPTISTA, Lia Raquel Ventura. Op. cit.

21 LUCIANO, Gersem dos Santos. Op. cit., p. 101. Disponível em: <www.laced.mn.ufrj.br/trilhas/producoes/arquivos/ColET12_Vias01_GBfinal>. Acesso em: 12 ago. 2011.

22 Idem, p. 103.

23 LUCIANO, Gersem dos Santos. Op. cit., p. 129. Disponível em <www.laced.mn.ufrj.br/trilhas/producoes/arquivos/ColET12_Vias01_GBfinal>. Acesso em: 12 ago. 2011.

24 Liderança Guarani/Terena da Aldeia Jaguapirú/Missão Kaiowá, membro do INBRAPI, mestre em Direitos Humanos pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Pará e doutorando em Antropologia pela UFPA.

25 LUCIANO, Gersem dos Santos. Em mesa redonda de tema “Ações afirmativas e Povos Indígenas”, composta pelo Prof. Antônio Carlos de Souza Lima (LACED/Departamento de Antropologia Museu Nacional/UFRJ), Profa. Jane Felipe Beltrão (Programa de Pós-Graduação em Direito da UFPA) e Gersem dos Santos Luciano (Doutorando em Antropologia pela UNB), na 59ª Reunião da SBPC, realizada em julho/2007, em Belém/PA.

26 Idem.

27 LUCIANO, Gersem dos Santos. Op. cit., p. 173. Disponível em: <www.laced.mn.ufrj.br/trilhas/producoes/arquivos/ColET12_Vias01_GBfinal>. Acesso em: 12 ago. 2011.

28 Idem.

29 Entrevista realizada com Almires Martins Machado, liderança Guarani/Terena da Aldeia Jaguapirú/Missão Kaiowá, membro do INBRAPI, mestre em Direitos Humanos pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Pará e doutorando em Antropologia pela UFPA.

30 LUCIANO, Gersem dos Santos. Op. cit., p. 94. Disponível em: <www.laced.mn.ufrj.br/trilhas/producoes/arquivos/ColET12_Vias01_GBfinal>. Acesso em: 12 ago. 2011.

31 BAPTISTA, Lia Raquel Ventura. Op. cit.

32 MACHADO, Almires Martins. Direito indígena conquista dos povos indígenas. Disponível em: <www.ufpa.br/juridico/documentos/DIREITO_INDIGENA_CONQUISTA_DOS_POVOS_INDIGENAS_-_Almires_Martins_Machado.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2007.

33 LUCIANO, Gersem dos Santos. Em mesa redonda de tema “Ações afirmativas e Povos Indígenas”, composta pelo Prof. Antônio Carlos de Souza Lima (LACED/Departamento de Antropologia Museu Nacional/UFRJ), Profa. Jane Felipe Beltrão (Programa de Pós-Graduação em Direito da UFPA) e Gersem dos Santos Luciano (Doutorando em Antropologia pela UNB), na 59ª Reunião da SBPC, realizada em julho/2007, em Belém/PA.

34 Conforme resultado divulgado em 12-1-2005 no endereço eletrônico: <www.ufpa.br/ccj>.

35 Conforme disposto no Edital n. 003/2006. Disponível em: <www3.ufpa.br/ppgd/documentos/Edital2-2006PPGD-Diferenciado.pdf>. Acesso em: 23 mar. 2007.

36 Cf. Edital n. 002/2006. Disponível em: <www3.ufpa.br/ppgd/documentos/Edital2-2006PPGD-Retificacao.pdf>. Acesso em: 23 mar. 2007.

37 Disponível em: <http://www.ceps.ufpa.br/daves/PSS2010/Adendo%20Edital%2001_2009_versao3.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2011.

38 Ver <http://www.ceps.ufpa.br/daves/PS2011/Aditivo%20ao%20Edital%2008_UFPA_UFOPA.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2011.

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Competência para Dirimir Disputas sobre Direitos Indígenas

uma análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Luly Rodrigues da Cunha Fischer¹

1. INTRODUÇÃO

Desde a Constituição de 1988, acompanhando o entendimento dos instrumentos jurídicos internacionais, a temática indígena ganhou destaque no debate jurídico. Comparativamente à antiga ordem constitucional, são significativos os avanços legais em prol da defesa e manutenção das especificidades culturais dos mais de 200 povos indígenas existentes no Brasil.

A inserção desta nova gama de direitos e garantias em nosso ordenamento importa também na necessidade de alteração da interpretação de instrumentos legais tradicionais, tendo em vista o pluralismo cultural e o caráter coletivo desses direitos, inclusive no âmbito do processo civil. Este último, por sua vez, também sofreu alterações de fundo após 1988, voltando-se à realização de uma tutela jurisdicional efetiva.

A despeito dessas modificações, a tutela dos direitos indígenas em juízo não tem sido objeto de estudos específicos por parte da doutrina processual. No entanto, são crescentes as demandas individuais e coletivas envolvendo indígenas no Brasil, sendo necessário compreender como as regras de competência se aplicam a essas demandas, sobretudo pelo Supremo Tribunal Federal (STF), responsável pela guarda e interpretação da Constituição.

Assim, este trabalho objetiva identificar como o STF² interpreta a expressão “direitos indígenas”, como regra de repartição de competência, uma vez que os casos excluídos desta demanda não recebem interpretação diferenciada, havendo tratamento formal isonômico entre índios e não índios, sendo-lhes negados o direito à diferença e a proteção de seus direitos culturais.

Desse modo, consideramos que o estudo jurisprudencial é oportuno, neste caso, para compreender a lógica na interpretação da Constituição de 1988, permitindo identificar não apenas as regras de interpretação estabelecidas sobre matéria processual, mas também como esta vem sendo realizada e qual a extensão da tutela dos direitos indígenas no Brasil após 1988. Visamos com este trabalho a suscitar o debate, sobretudo, por entendermos que o processo civil deve ser visto como um instrumento de salvaguarda de direitos e garantias fundamentais.

Para abordar a problemática, este foi dividido em três partes principais. A primeira aborda os conceitos e princípios norteadores do julgamento de causas que envolvam este assunto, bem como breve resumo sobre os posicionamentos doutrinários sobre o art. constitucional 109, XI. Em seguida, apresentamos qual o escopo da proteção jurídica destinada aos povos indígenas no Brasil. Por fim, analisamos a jurisprudência selecionada do STF relativa ao referido dispositivo constitucional.

2. A COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE CAUSAS INDÍGENAS

Uma vez que estamos buscando compreender a interpretação dada pelo STF para a expressão “disputa sobre direitos indígenas”, consideramos oportuno tecer breves considerações sobre a definição de jurisdição na atualidade. Visto que o Estado moderno possui o monopólio de editar leis e de implementá-las, a jurisdição pode ser conceituada como uma função estatal de prevenir e compor conflitos, aplicando, em todo o território no qual exerce sua soberania, o direito ao caso concreto; com o fim de resguardar a ordem jurídica e a paz social (DIDIER JR., 2007, p. 43).

A teoria clássica de jurisdição vê o ordenamento jurídico como perfeito e acabado, como se todas as respostas estivessem nele contidas. Ao juiz cabe solucionar os casos mediante a aplicação das normas gerais, restando-lhe apenas subsumi-las ao caso concreto, sem a necessidade de dar uma interpretação à lei conforme a Constituição, uma vez que se presume sua legalidade pelo simples fato de ter sido editada (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 94).

Ocorre em sociedades complexas, em que não mais se pode negar a existência do pluralismo político, cultural e até jurídico; as situações fáticas não são estabelecidas a partir da norma. Ainda que seja indispensável a aplicação da legislação vigente, esta está subordinada à Constituição e que se dê a correta interpretação ao significado dos fatos sociais caso a caso, a partir do controle de constitucionalidade e da aplicação da regra de balanceamento dos direitos fundamentais no caso concreto (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 104).

Podemos concluir que o juiz não cria direito, pois somente há o exercício da jurisdição quando os direitos estão sendo tutelados de acordo com as normas constitucionais, ainda que ignorados pelo legislador (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 111). Por essa razão, não se pode afirmar que a jurisdição tem por objetivo a pacificação social³, pois esta é mera consequência do exercício de um poder que se sobrepõe aos subordinados, e não um resultado da interpretação da Constituição. Para que isso ocorra, é necessário verificar a legitimidade do poder de resolução de conflitos e a adequação da decisão em si (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 113).

2.1 Competência da justiça federal segundo o art. 109, XI, da Constituição de 1988

Partindo da premissa de que o exercício legítimo da jurisdição pelo Estado deve se dar conforme os princípios constitucionais, por meio da correta interpretação dos fatos sociais no caso concreto e da aplicação da regra de balanceamento dos direitos fundamentais, passemos a analisar o critério utilizado pelo ordenamento jurídico brasileiro para estabelecer a competência para julgar disputas sobre os direitos indígenas.

Segundo Fredie Didier Jr. (2007, p. 73), a tutela jurisdicional, para que seja bem administrada, deve ser feita por órgãos distintos. A competência é exatamente o resultado de critérios para distribuir entre vários órgãos as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição. É a medida da jurisdição. No entanto, cumpre ressaltar que “[a] jurisdição como poder estatal é uma só, não comportando divisões ou fragmentações: cada juiz, cada tribunal, é plenamente investido nela” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2003, p. 230-231).

No ordenamento jurídico brasileiro, a regra de distribuição de competência⁴ é feita em diversos níveis jurídico-positivos (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2003, p. 231): (a) na Constituição Federal, especialmente a determinação da competência de cada uma das justiças e dos tribunais superiores da União (arts. 109, 114, 121, 124, 125, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal); (b) na lei federal, principalmente as regras de foro competente; (c) no estudo da competência em direito processual civil, penal, trabalhista etc. Neste trabalho, restringiremos nossa análise à competência da justiça federal prevista no art. 109, XI, da Constituição. Vale mencionar que se trata de justiça comum, mas que tem competência taxativa, não podendo ser alterada por norma hierarquicamente inferior. “Será, portanto, sempre, absoluta, inderrogável pela vontade das partes, ressalvadas as regras de competência territorial” (DIDIER JR., 2007, p. 136).

Sobre a competência prevista no inciso XI, que versa sobre disputa sobre direitos indígenas, argumenta Dinamarco (2004, p. 473) que, desde que a “Constituição Federal estabeleceu uma verdadeira política nacional de proteção aos índios, era natural que a União reservasse a si a outorga da tutela jurisdicional nessa matéria assim guinada à órbita e nível do interesse nacional”. No que se refere ao escopo desse dispositivo, considera o autor que este abrange “causas referentes à tutela coletiva ou individual” (DINAMARCO, 2004, p. 473). É indiferente a condição das partes, seja no polo ativo ou passivo do processo – sabido que os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses (DINAMARCO, 2004, p. 473). Entretanto, esse entendimento não é consensual na doutrina.

Para alguns autores, como José Afonso da Silva (2002), esta competência versa estritamente sobre direitos coletivos. Outros doutrinadores, como Dinamarco (2004), consideram que se trata de competência restrita ao âmbito civil. Sobre esse debate, argumenta Fredie Didier Jr. (2007, p. 148) que: “[s]erá competente a justiça federal para toda ação que verse sobre direitos indígenas. A grande controvérsia é delimitar a extensão dessa competência: englobam apenas as causas que digam respeito à esfera coletiva dos índios, ou também, aquelas relacionadas aos direitos do índio individualmente considerado? Enfim, o inciso cuida dos ‘direitos dos índios’ ou dos ‘direitos de um índio’. O STF tem julgado que entendeu que ainda assim a competência seria da justiça federal. O STJ segue em sentido contrário, como se vê no Enunciado 140 da súmula da jurisprudência predominante: compete à justiça comum estadual processar e julgar crime em que indígena figure como autor ou indígena. (...) Contudo, deve prevalecer o entendimento de que, em âmbito cível ou penal, a justiça federal é competente para julgar causas que versem sobre direitos indígenas coletivamente considerados. Em relação às questões individuais, a incumbência recairia sobre a justiça estadual”.

Como pudemos observar, os escassos posicionamentos existentes na doutrina processual não nos permitem identificar um entendimento prevalente sobre a questão. Portanto, a fim de analisarmos a jurisprudência selecionada – e considerando ainda que a jurisdição deva ser exercida para concretizar direitos e garantias fundamentais –, necessário se faz antes tecer alguns comentários sobre a legislação pertinente à proteção de direitos indígenas, de modo que tenhamos noção de sua abrangência.

3. POVOS INDÍGENAS E O DIREITO ESTATAL

Antes de analisarmos o conceito utilizado pelo STF para identificar as “disputas sobre direitos indígenas”, consideramos oportuno fazer algumas breves considerações sobre a atual situação dos povos indígenas brasileiros. Esse grupo minoritário – não apenas em termos políticos, mas também numéricos⁵ – de modo algum deve ser concebido como em vias de extinção. Em verdade, segundo o IBGE (2000), a população indígena brasileira cresceu 150% desde 1991, contabilizando 734 mil pessoas autodeclaradas como indígenas⁶, dentro e fora de aldeias.

Esse segmento populacional está dividido em 225 povos, que falam mais de 180 línguas, ocupando atualmente pouco mais de 10% do território brasileiro, com os mais variados históricos de contatos com a sociedade de entorno, sendo crescente o número de indígenas que passa a ocupar áreas urbanas. Portanto, na atualidade, não há que se falar de índios, mas de povos indígenas, com particularidades culturais que não descredenciam os integrantes desses grupos como cidadãos brasileiros.

Vale destacar, entretanto, que, mesmo que a maioria desses povos não mais viva de maneira isolada, isto não implica que, ao adotarem hábitos, costumes, e mesmo a língua portuguesa como meio de comunicação, tenham deixado de se identificar como indígenas ou que não tenham tido sua formação e suas condutas baseadas em uma visão de mundo distinta da sociedade de entorno.

Uma vez que a teoria assimilacionista não mais possui amparo teórico ou legal – como veremos a seguir –, o exercício da cidadania pelos integrantes desses grupos deve resguardar sua cultura. Gersem Luciano (2006, p. 38) sintetiza este argumento, propondo o reconhecimento aos indígenas brasileiros de uma cidadania diferenciada, ao afirmar que esta “(...) não se trata de cidadania comum, única e genérica, mas daquela que se baseia em direitos específicos, resultando em uma cidadania diferenciada, ou melhor, plural. Aqui os povos indígenas ganharam o direito de continuar perpetuando seus modos próprios de vida, (...) garantindo igualmente o direito de acesso a outras culturas, às tecnologias e aos valores do mundo como um todo. (...) Direitos específicos e cidadania plural indicam teoricamente que os povos indígenas têm um tratamento jurídico diferenciado”.

Neste trabalho, adotamos o conceito de cidadania diferenciada como pressuposto para a interpretação dos direitos indígenas, pois, conforme demonstraremos a seguir, esta está respaldada por documentos internacionais e pela Constituição de 1988.

3.1 Proteção jurídica dos povos indígenas

No plano internacional, os primeiros documentos que fornecem as bases para a proteção dos direitos indígenas, ainda que de maneira não específica, são o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC)⁷. Eles fornecem as bases para o reconhecimento do direito à autodeterminação desses povos (art. 1º do PIDESC) e o direito às minorias “de ter[em], sua própria vida cultural, de professar[em] e praticar[em] sua própria religião e usar sua própria língua” (art. 27 do PIDCP). Posteriormente, é firmada a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (CETFDR)⁸, a partir da qual é vedada a discriminação contra o indígena (art. 1º). Suas disposições também estabelecem procedimentos de supervisão das sociedades indígenas pelos poderes públicos, bem como para a resolução de conflitos entre as sociedades indígenas e a sociedade nacional (DEBELJAK, 2000).

A Organização Internacional do Trabalho (OIT) foi a primeira organização internacional a tratar de maneira específica a proteção dos direitos indígenas⁹, mas seu marco legal mais significativo foi firmado em 27 de junho de 1989, quando da edição da Convenção n. 169, versando sobre povos indígenas e tribais em países independentes¹⁰. A sua importância está no reconhecimento dos direitos indígenas a partir de sua inserção na ordem jurídica interna¹¹.

O presente documento estabelece uma série de garantias aos grupos indígenas, reconhecendo sua origem diferenciada das comunidades nacionais, sendo suas condições socioculturais e econômicas reguladas total ou parcialmente pelos seus próprios padrões culturais, instituições sociais e sistemas jurídicos (art. 1º). O princípio da autodeterminação dos grupos indígenas é invocado no preâmbulo, como elemento essencial para a manutenção de sua integridade (art. 2º). Um aspecto importante desta convenção foi o reconhecimento da dimensão não apenas individual, mas igualmente coletiva dos direitos dos povos indígenas (art. 5º).

Sobre a aplicação da tutela jurisdicional aos povos indígenas, o presente documento estabelece que os Estados devam respeitar os métodos indígenas de repressão dos delitos cometidos por seus membros, desde que compatíveis com o ordenamento jurídico nacional e com os direitos humanos reconhecidos internacionalmente (art. 9º). E na hipótese da sanção direta de indígenas pelo Estado, relativa às questões penais, o mesmo artigo recomenda que as autoridades devam levar em conta os costumes dos povos mencionados a respeito do assunto. Ainda, no caso da aplicação de pena, o julgador deverá levar em conta as suas características econômicas, sociais e culturais, dando preferência a tipos de punição outros que o encarceramento (art. 10).

O documento internacional mais recente e completo sobre o tema é a Declaração das Nações Unidas de Direitos dos Povos Indígenas (DDPI)¹². Dentre outras disposições, estabelece que os indígenas têm direito, individual ou coletivamente, ao desfrute de todos os direitos e liberdades fundamentais (art. 1º), ao mesmo tempo em que lhes é reservado “o direito de conservar e reforçar suas próprias instituições políticas, jurídicas, econômicas, sociais e culturais” (art. 5º); isto é, deve ser compatibilizada a manutenção das particularidades de cada povo indígena ao direito desses grupos de participarem plenamente da vida política, econômica, social e cultural do Estado, caso assim o desejem.

Cumpre observar que a autodeterminação desses povos passa também pela utilização de procedimentos de resolução de conflitos adequados ao direito de cada povo indígena. Nesse sentido, destacamos o disposto no art. 40 da declaração, que trata especificamente do direito dos povos indígenas de serem submetidos a procedimentos céleres, justos e equitativos para a solução de controvérsias com os Estados ou outras partes, bem como do direito a recursos eficazes contra toda violação de seus direitos individuais e coletivos. Essas decisões levarão em consideração os costumes, as tradições, as normas e os sistemas jurídicos dos povos indígenas interessados e as normas internacionais de direitos humanos.

Em nossa opinião, essa declaração, que resume o debate sobre a temática nas últimas décadas, rompe definitivamente com a concepção evolucionista utilizada na elaboração de leis indigenistas, pois reconhece o modo de vida desses povos como um elemento identitário, que não se legitima pela manutenção artificial de hábitos e costumes, cristalizados em livros de História.

No plano doméstico, dois são os textos legais que merecem destaque: a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e o Estatuto do Índio, parcialmente recepcionado pela nova ordem constitucional.

A Constituição Federal de 1988 representou um avanço na questão indígena em relação às Constituições brasileiras anteriores, procurando estabelecer um sistema de normas que oferecesse uma proteção satisfatória aos índios (SILVA, 2002). Os dispositivos constitucionais referentes aos índios estão postos de duas formas: dispersos no texto constitucional, no qual a temática indígena aparece transversalmente, e organizados nos arts. 231 e 232, em combinação com o disposto nos arts. 215 e 216.

Segundo o art. 231, são reconhecidos aos índios¹³ sua organização social, território, costumes, crenças e tradições, concebendo-os como uma minoria, que, pela sua condição singular, merece um tratamento jurídico diferenciado. Já o art. 232 confere aos índios, suas comunidades e organizações, a legitimidade para “ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo”.

Nesse sentido, estamos de acordo com a posição de Helder Barreto (2003, [s.p.]), ao afirmar que a Constituição de 1988 sinaliza uma mudança de paradigma para a questão indígena, pois “(...) [n]ão há referência à incorporação do índio à comunhão nacional”. Nesse sentido, assevera o autor que os direitos garantidos pelo art. 231 representam o abandono do paradigma da integração e a adoção do “(...) paradigma da interação, no qual, as relações dos índios, suas comunidades e organizações com a comunidade nacional passaram a se dar no plano da horizontalidade, e não mais no plano da verticalidade, isto é, a nova mentalidade assegura espaço para uma interação entre esses povos e a sociedade envolvente em condições de igualdade, pois que se funda na garantia do direito à diferença” (BARRETO, 2003, [s.p.]). Portanto, a Constituição cria as bases para o reconhecimento do Brasil como uma sociedade pluriétnica e multicultural, em que seja garantida aos indígenas a possibilidade da manutenção de sua identidade étnica e o exercício de sua cidadania.

No que se refere à proteção da cultura, o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, sendo conferida especial proteção, dentre outros grupos, às manifestações das culturas indígenas (art. 215). Essa proteção compreende elementos materiais e imateriais, como as formas de expressão e os modos de criar, fazer e viver (art. 216). Nesse sentido, a proteção cultural dos povos indígenas é resguardada não apenas em razão dos interesses daquele grupo minoritário, mas também por integrar o patrimônio cultural brasileiro.

É a partir desta nova ótica constitucional que o Estatuto do Índio (Lei n. 6.001, de 19 de setembro de 1973) deve ser analisado, uma vez que não mais cabe falar em integração progressiva dos índios à comunhão nacional (art. 1º)¹⁴. Segundo esta lei, os índios e comunidades indígenas eram classificados de acordo com seu nível de aculturação (art. 4º), sendo tolerada pelo ordenamento brasileiro a aplicação pelos grupos indígenas de sanções penais ou disciplinares contra seus membros, desde que não sejam consideradas cruéis ou que levem à pena de morte (art. 57).

Assim, como se pode perceber, para a referida legislação ordinária, “índio”¹⁵ e “comunidades indígenas”¹⁶ são aqueles “não integrados”, “não civilizados”, e que vivem em “reservas indígenas”. Trata-se de legislação marcadamente pautada na teoria evolucionista e na assimilação. Para uma tutela efetiva dos direitos indígenas, a interpretação desta norma deve ser feita à luz dos dispositivos constitucionais e da legislação internacional recepcionada pelo ordenamento jurídico doméstico. O que se busca atualmente é a garantia do pleno acesso à cidadania para os indígenas, sem que para isso necessitem refutar sua identidade étnica, seus costumes e tradições.

Ao se garantir a autonomia dos povos e sua manutenção cultural, o reconhecimento de normas jurídicas internas desses grupos se faz necessário. Apesar de a legislação internacional determinar a necessidade do reconhecimento à diferença aos Estados nacionais, explica Carlos Marés de Souza Filho (2004, p. 71) que “[o] Estado contemporâneo e seu Direito sempre negaram a possibilidade de convivência, num mesmo território, de sistemas jurídicos diversos, acreditando que o Direito estatal sob a cultura constitucional é o único e onipresente”.

Assim, ainda que não seja objeto deste trabalho identificar se há o reconhecimento por parte dos tribunais superiores de ordenamento jurídico próprio dos grupos indígenas, consideramos oportuno destacar que há fundamento jurídico para fazê-lo desde a edição do Estatuto do Índio, tendo sido seu escopo ampliado pela legislação internacional e pela própria Constituição, ao proteger a integridade cultural desses povos e o direito à alteridade. Partindo desse pressuposto, não basta que sejam resguardados os interesses coletivos dessas comunidades, mas que cada indivíduo que integra um grupo indígena possua tratamento condizente com suas regras culturais, sendo sempre verificado o impacto que a decisão terá sobre o grupo.

Desta feita, não cabe ao Judiciário identificar o “grau de integração” do indivíduo ou grupo que será julgado¹⁷. Ao se decidirem lides envolvendo indígenas, os fatos devem ser interpretados a partir dos pressupostos do grupo, e não da sociedade de entorno, pois somente assim será resguardada a proteção cultural do grupo afetado, sem que isso implique em violação ao ordenamento jurídico vigente.

4. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DAS DECISÕES DO STF SOBRE COMPETÊNCIA PARA TUTELAR DIREITOS INDÍGENAS

Para identificar os critérios utilizados pelo STF para caracterizar as hipóteses de competência previstas no art. 109, XI, da Constituição, foram selecionadas 13 decisões proferidas entre 1994 e 2008. Dentre os julgados selecionados, há apenas decisões que versam sobre questões penais. No entanto, consideramos que este fator não interfere na análise proposta neste trabalho, uma vez que não há distinção expressa no texto constitucional em razão da natureza da causa para a aplicação da regra de competência.

A primeira decisão que merece destaque é o Recurso Extraordinário n. 179.485/AM¹⁸, no qual houve o entendimento de que a hipótese do art. 109, XI, da CF/88 possui “abrangência alargada”, uma vez que não há restrição de sua incidência às causas penais, havendo claro interesse de que se resguarde a vida dos indígenas¹⁹. Apesar de a argumentação do relator ter sido ampla, caracterizou-se a competência da justiça federal para julgar o crime pelo fato de a origem da desavença ser a utilização de terras habitadas por indígenas²⁰, a despeito da argumentação do relator de que a Constituição resguarda os direitos atinentes à própria vida do indígena.

A segunda decisão é o Habeas Corpus n. 71.835-3/MS²¹, cuja relevância se caracteriza pela presença dos dois entendimentos que vão nortear o debate sobre a questão da competência. Partindo do pressuposto de que o entendimento que limitar a interpretação dos direitos indígenas à questão territorial será restritivo, o relator argumenta que “(...) [o] art. 109, inciso XI, estabelece que ‘aos juízes federais compete processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas’. Não é questão, a meu ver, de dar interpretação extensiva a esse dispositivo. É questão de lê-lo rigorosamente como nele se contém. Fala-se aqui em disputa, e todo processo judicial o é. Sobre direitos indígenas, e todos os direitos (a começar pelo direito à vida) que possa ter uma comunidade indígena ou um índio em particular estão sob essa rubrica”. Nesse diapasão, entende o relator que o constituinte tinha a intenção de que a justiça federal construísse uma jurisprudência sobre a questão, que não fosse variável de acordo com o estado da federação.

Este entendimento foi acompanhado pela maioria, havendo dois votos dissidentes que merecem menção por refletirem um posicionamento que se tornará prevalente em alguns anos nos julgados da Corte suprema. O primeiro, de autoria do Min. Carlos Veloso, contesta a decisão, por considerar que a competência dos juízes federais é para julgar “a disputa sobre direitos indígenas”, o que em seu entendimento é restrito às hipóteses expressas no art. 231 da CF/88, ficando assim de fora a possibilidade de julgamento de ação penal. O outro voto dissidente é o do Presidente da Segunda Turma, Min. Néri da Silveira, que considera que o julgamento de causas criminais não possui amparo no art. 109, XI, da CF/88, por não entender que se trata de disputa sobre direitos indígenas. O ministro explica que, quando se cuida de matéria de natureza cível, a Constituição se refere a causas e, quando regula a competência criminal, expressamente denomina crimes. Como o art. 109, XI, não utiliza o segundo termo, estariam as causas penais excluídas da análise da justiça federal. Para o Presidente da Segunda Turma, a própria Constituição estabelece os conteúdos básicos da locução “direitos indígenas” em seu art. 231. Assim, para o ministro, “[s]e aculturado, o agente é responsável criminalmente e, assim, entendido como cidadão sujeito às leis da República”.

A partir do segundo julgado, é possível perceber posicionamentos distintos sobre a interpretação do inciso XI do art. 109. O primeiro entendimento, prevalente, considera restritiva a interpretação de direitos indígenas como elemento meramente territorial, ou resultante de conflitos interétnicos. Acompanhando a decisão anterior, mantém o entendimento extensivo da aplicação do dispositivo, compreendendo todos os direitos que possa ter uma comunidade indígena ou um índio em particular. Todavia, os posicionamentos dissidentes apontam os critérios para uma segunda interpretação da norma que, mesmo após a Constituição, fazem a distinção entre disputas individuais e coletivas, bem como entre os diferentes níveis de aculturação, em nosso entendimento, não recepcionados pela nova ordem constitucional. Ademais, também para esse último posicionamento, os direitos indígenas são restritos às hipóteses expressas no art. 231 da CF/88, ficando assim de fora a possibilidade de julgamento de ação penal.

A terceira decisão a ser analisada é o Habeas Corpus n. 75.404-0/DF²². Segundo entendimento do relator, “(...) para uma correta interpretação do dispositivo [art. 109, XI], é preciso recorrer à História e lembrar que o atual legislador constituinte rompeu, de certo modo, com a linha rondoniana, de promover a progressiva integração do índio no processo civilizatório. O legislador constituinte de 1988 realçou a cultura indígena (...) O legislador constituinte assegurou, pois, ao índio a opção pela permanente integração aos seus valores culturais”. Entretanto, em seu entendimento, o delito objeto do HC não se insere entre os de competência da justiça federal, com base no precedente HC 71.835, que restringe a competência da União para julgar causas apenas à esfera civil. Assim, como não se trata de questão envolvendo um dos elementos elencados no art. 231, sendo um delito isolado, sem qualquer envolvimento com a comunidade indígena, permanece a competência da justiça estadual. Como pudemos verificar, a Segunda Turma, ao julgar caso de homicídio de indígena cometido por não indígenas fora de terra indígena, não modificou seu posicionamento prevalente.

Em resumo, podemos afirmar que a Segunda Turma, a partir desse julgado, mantém o entendimento de que a hipótese do art. 109 tutela o índio e a coletividade; no entanto, necessário se faz identificar não apenas a origem étnica do autor e/ou vítima, mas também indícios mínimos de que esta característica foi relevante para a composição do fato que deu origem à lide.

De 1999, duas decisões merecem análise para compreender a construção do conteúdo conferido pela jurisprudência à expressão “disputa sobre direitos indígenas”.

A primeira é o Recurso Extraordinário n. 206.608-7/RR²³, no qual ficou estabelecido que a competência é da justiça comum para o julgamento de crime cometido contra indígena, mesmo no interior de terra indígena, desde que não relacionado com a questão territorial. No entanto, no caso específico, por se tratar de crime de abuso de autoridade e de lesões corporais praticados por policiais militares contra silvícola, no interior de reserva indígena, fica caracterizado o enquadramento da espécie no art. 109, XI. Trata-se também de atentado ao serviço da União, em decorrência da proteção devida ao indígena (art. 109, V). O Min. Marco Aurélio, acompanhando o relator, assevera que “a competência se faz de forma abrangente, considerada a intangibilidade, a higidez do próprio índio”²⁴.

A segunda decisão é o Habeas Corpus n. 79.530-7/PA²⁵. Em seu voto, o relator alega que a Súmula 140 do STJ consagra orientação sobre matéria que resultou assentada pela jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos, sob a égide da EC 1/69, que, ao fixar a competência da justiça federal, no art. 125, não fez qualquer alusão ao delito praticado por indígenas ou contra esses, mas tão somente a delitos contra bens e serviços ou interesses da União Federal. O constituinte de 1988, todavia, incluiu “a disputa sobre direitos indígenas” no elenco das causas e crimes da competência do referido órgão (art. 109, XI), circunstância que não foi suficiente para modificar o entendimento do STJ sobre a matéria. No entanto, indica o relator que essa modificação legislativa foi suficiente para levar a Segunda Turma, ainda que por maioria, a assentar orientação em sentido contrário, ou seja, pela competência da justiça federal para os crimes que envolvam índios²⁶.

Ao discorrer sobre o assunto, destaca o relator do STF que a tutela dos indígenas não pode ser confundida com o dever estatal de segurança de seus cidadãos, que não é restrito aos índios, uma vez que, segundo esse, a tutela indígena “não é de natureza diversa da tutela de direito comum”, de acordo com os arts. 7º e 8º da Lei n. 6.001/73. Nesse sentido, “torna-se, assim, de todo descabido atribuir o caráter de delito contra serviço da União ao simples fato de um índio aparecer como agente, ou como vítima (...) ainda que ocorrido nos limites de seu hábitat, circunstância que, por igual, se mostra irrelevante para a fixação da competência”.

No que se refere à interpretação da locução “disputa sobre direitos indígenas”, esta tem sentido de “(...) questão, litígio, lide, conflito, só podendo compreender, por isso, as causas que envolvam os direitos de silvícolas tutelados pela FUNAI, cuja defesa cabe não apenas a esses, (...) – circunstância por si só suficiente para determinar a competência da justiça federal [com base no art. 109, inciso V, e não no XI] –, mas também ao Ministério Público”²⁷.

Assim, por considerar o indígena integrado à comunhão nacional, não restaram configurados os crimes praticados por índio como “disputa sobre direitos indígenas”, sendo competência da justiça estadual o processamento e julgamento do caso.

As duas decisões citadas, uma da Primeira e outra da Segunda Turma, indicam que o entendimento, ora minoritário da Segunda Turma, passa a ser o adotado para a definição de competência em casos de “crime comum em que os acusados são índios, mesmo no interior de reserva indígena, sem qualquer correlação com disputa de terras”. Ainda que neste caso se tenha mantido a competência da justiça federal, o fundamento foi alterado, de modo a restringir-se a hipótese patrimonial, de interesse da União, já contemplada no inciso V, também contido no art. 109. O fundamento, defendido em 1994, passa a ser minoritário no STF.

A Primeira Turma possui entendimento que se alinha à fundamentação da Segunda Turma. Em ação penal movida contra índio por crime cometido contra não índia dentro de terra indígena, o fato de o autor ter sido considerado integrado foi determinante para que lhe fosse negada a possibilidade de tratamento diferenciado daquele dado à sociedade de entorno, sem que fosse considerado o significado cultural de seus atos.

No mesmo sentido se manifestou a Primeira Turma, por meio do Recurso Extraordinário n. 263.010/MS²⁸. O relator, citando o HC 79.530, afirma que a competência prevista no art. 109, XI, é civil, e não criminal²⁹. Na tentativa de uniformizar o posicionamento das Turmas do STF, o relator, ao analisar a questão da competência, indica que o STF tem apresentado decisões divergentes entre suas Turmas. A Primeira Turma, em julgamentos recentes e unânimes, tem o entendimento de que os crimes cometidos por silvícolas ou contra silvícolas, inclusive dentro de reservas indígenas, sem que as infrações praticadas ocorram em detrimento de bens e interesses da União ou de suas autarquias e empresas públicas, não se inserem na competência privativa da justiça federal. Já a Segunda Turma “‘(...) tem se orientado no sentido de que o crime cometido por índio ou contra índio dentro de reserva indígena é da competência da justiça federal (...)’, divergindo, mais recentemente, seus membros quanto ao fundamento – se o inciso IV ou o inciso XI [do art. 109] da Constituição – sendo que o Ministro Carlos Velloso, quando a integrava, entendia que a competência era da justiça comum. Em se tratando, porém, de crime cometido contra índio fora de reserva indígena, decidiu a turma, por unanimidade ‘(...) que a competência é da justiça comum. Em face do exposto, e considerando que o acórdão recorrido não divergiu da orientação dos julgamentos anteriores, o recurso não foi conhecido, permanecendo inalterado o entendimento da turma sobre o conceito de ‘disputa sobre direitos indígenas’”.

No mesmo ano, a Segunda Turma julgou, em 17-4-2001, o Recurso Extraordinário n. 270.379/MS³⁰. Segundo entendimento do relator, a decisão deve ser reformada, pois, a partir de 1988, deslocou-se a competência da justiça comum para a federal para processar e julgar os crimes praticados contra a vida de índios. No caso em tela, o assassinato se deu acerca de terras que os índios defendiam como suas, valor arrolado no art. 231 da Constituição Federal, fator de atração da competência prevista no inciso XI do art. 109 da Constituição Federal como “disputa sobre direitos indígenas”. Percebemos que no caso em tela, ainda que tenha sido confirmada a competência da justiça federal para julgamento, o fato foi caracterizado em razão de disputa de terras, o que, em tese, não contraria os julgados da Primeira Turma, ainda que o fundamento das decisões seja diferente.

Outra decisão que merece destaque é o Habeas Corpus n. 81.827-7/MT³¹. O relator, em seu voto, reitera posicionamento sustentado no HC 75.404-0/DF, afirmando que “(...) o simples fato de um índio ser agente ativo ou passivo de um crime não é motivo suficiente para definir a competência da justiça federal, sendo inadmissível possa caracterizar-se a hipótese, apenas por esse motivo, como delito contra serviços ou bens pertencentes ou tutelados pela União. Irrelevante, por outro lado, tenha o fato ocorrido nos limites da reserva indígena, pois o elemento fixador da jurisdição é o motivo do conflito que originou a conduta delitiva”³². Podemos observar que cada vez mais os entendimentos restritivos existentes na Primeira e na Segunda Turma se alinham. Neste caso, julgado pela Segunda Turma, como a desavença versava sobre furto de semovente, e não sobre conflito pela terra propriamente dita, não se caracterizou a competência da justiça federal.

Em 2005, o STF manifestou-se novamente sobre a questão por meio do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 496.653-7/AP³³. O relator a quo, com base no precedente HC 80.496-9/MA, alega que sua decisão não apresenta divergências com o referido precedente, com base na seguinte argumentação: “a jurisprudência de ambas as turmas desta Corte é no sentido de que, não havendo disputa sobre direitos indígenas, a competência para processar e julgar as causas em que envolvido indígena, seja como sujeito ativo ou passivo do delito, é da justiça estadual”³⁴. Como se pode observar, nesta decisão se confirma nosso entendimento de que, a despeito de a fundamentação jurídica utilizada entre as duas Turmas ser diferenciada, o efeito prático sobre a regra de competência se unificou ao longo do tempo.

No ano seguinte, o pleno do STF analisou a temática, ao julgar, em 3-8-2006, o Recurso Extraordinário n. 419.528/PR, sob relatoria do Min. Marco Aurélio. Esse afirma que a competência para julgar disputa sobre direitos indígenas é preceito linear, voltado à proteção indígena, e que não contém restrição de modo a limitar a competência da justiça federal aos conflitos no campo patrimonial. Segundo seu entendimento, descabe uma interpretação restritiva do art. 109, XI. No entanto, destaca o próprio relator que essa interpretação não é uníssona entre os ministros do STF e, consequentemente, entre as Turmas que o compõem³⁵. Como veremos a seguir, o conflito sobre esta interpretação também se cristalizou nesse julgado.

Em convergência com o posicionamento do relator, a Min. Carmen Lúcia opina que “(...) houve grande mudança nesta Constituição no sentido de exatamente acobertar, com todas as prerrogativas, o índio, não apenas a comunidade. Digo isso porque, inclusive, a palavra utilizada várias vezes nos acórdãos aqui trazidos ‘silvícolas’ foi discutida na Constituinte para se dizer que não se cobria apenas o selvagem, o silvícola, (...) mas o índio, uma condição que eventualmente é de absoluta igualdade e condições de cidadania, mas que ainda guarda traços específicos”.

Já o Min. César Peluso, ao analisar a questão, argumenta que, apesar de haver ponderáveis razões nos posicionamentos entre as Turmas, inclina-se a considerar que “disputa sobre direitos indígenas” significa, em primeiro lugar, a existência de conflito entre duas ou mais pessoas, cujo objeto seja direitos indígenas, quaisquer que sejam esses direitos, mas com o seguinte alcance: que essa disputa envolva demanda sobre a titularidade de direitos. Assim, no caso da lide penal, não há disputa sobre o bem jurídico indígena, mas sobre a vida. O que se discute é a procedência ou não de acusação penal para que seja verificada a existência de um crime. Assim, esclarece o relator que a regra de interpretação do dispositivo em análise é a seguinte: “se o crime envolve disputa sobre direitos indígenas, se, na raiz do ato tido como teoricamente delituoso, está em disputa sobre direitos indígenas, reclama pela competência da justiça federal, nos termos do inciso XI”. Para o julgador, o art. 109, XI, pressupõe a especificidade da questão indígena, assim entendida como a tutela específica ou peculiar prevista no art. 231. Nesse sentido, a competência do referido artigo não se dá em razão da causa da pessoa – o indígena –, mas tão somente daquelas que têm a particularidade de considerar uma disputa sobre direitos indígenas em sentido lato.

A posição do Min. Carlos Brito é ainda mais restritiva, pois considera que a proteção albergada pela competência da justiça federal tem caráter coletivo, não sendo definida em razão da pessoa, não podendo ser estendida para os índios na sua individualidade. Já o Min. Sepúlveda Pertence se manifesta no seguinte sentido: “creio que (...) a aplicação do inciso XI terá de ser casuística. Haverá de indagar se a condição étnica do agente ou da vítima teve a ver com a ocasião e a motivação do fato criminoso ou a ambas. (...) não creio que o fato de se ter dado o crime no território de uma reserva indígena seja bastante para afirmar a competência da justiça federal. Não dou à reserva indígena essa condição de um território subtraído à justiça estadual”.

Portanto, podemos perceber que a interpretação dada pelo pleno à incidência do inciso XI do art. 109 é casuística e diretamente ligada aos elementos previstos no art. 231 da Constituição. Em nossa opinião, esta decisão consolida o posicionamento que vem sendo sustentado pelas Turmas, ainda que importe em análise restritiva do texto constitucional, conforme destacam os votos dissidentes³⁶.

Mais duas decisões prolatadas pela Corte máxima do país nos permitem verificar a importância dessa decisão do pleno para a construção da jurisprudência relativa à definição do conteúdo dos direitos indígenas.

A primeira, datada de 6-11-2007, é o acórdão proferido pela Segunda Turma nos autos do Habeas Corpus n. 91.121-8/MS³⁷, cujo relator sustenta que, quando “o crime atingiu direitos indígenas, como v.g., a luta de terras que, ao menos na visão dos indígenas, a eles podem pertencer, impõe-se reconhecer a competência da justiça federal, como ocorre no presente caso, em conformidade com o disposto no art. 109, XI, da Constituição Federal”. Nesse sentido, quando a Constituição utiliza a expressão “disputa sobre direitos indígenas”, em verdade, está se referindo a disputas sobre direitos ou interesses indígenas que, assim identificados, devem ser mais bem examinadas na jurisdição federal. Em crimes cometidos contra indígenas, não se pode desconsiderar o “fundo étnico”, donde a conclusão de que a abstração da especificidade étnica “viola direitos culturais”, constitucionalmente tutelados, sendo que a questão do grau de integração, além de não dispensar perícia antropológica, deve ser decidida pela justiça federal³⁸.

Conforme se observa, os precedentes deste tribunal elaboraram alguns critérios por meio dos quais, não obstante o envolvimento de indígenas, tornou-se possível reconhecer a prorrogação da competência da justiça federal para a justiça comum estadual em determinados casos. Tais precedentes indicam que, em linhas gerais, competem à justiça federal somente aqueles processos que versem sobre questões diretamente ligadas à cultura indígena, aos direitos sobre suas terras, ou, ainda, a interesse constitucionalmente atribuível à União Federal.

A última decisão a ser examinada, mais recente, datada de 2-9-2008, é o Habeas Corpus n. 91.313/RS³⁹, em que se analisa se, quando uma conduta delituosa atinge parcela da comunidade indígena, faz incidir a regra constante do art. 109, XI, da Constituição Federal. Segundo a relatora, “(...) a competência da justiça federal em relação aos direitos indígenas não se restringe às hipóteses de disputa de terras, eis que os direitos contemplados no art. 231, da Constituição da República são muito mais extensos (...) o fato dos acusados terem se utilizado da condição étnica das vítimas para a prática das condutas delituosas (...) representa afronta direta à cultura da comunidade indígena”.

Portanto, ao analisarmos as duas decisões citadas, ambas da Segunda Turma, percebemos que a interpretação dada pelo pleno se mantém, sendo pressuposto para o reconhecimento da competência da justiça federal, de questões cíveis e penais, a violação direta (imediata) de alguns dos elementos resguardados no art. 231, independentemente se os fatos se deram dentro ou fora de terra indígena, ou se as partes são todas indígenas ou indígenas e não indígenas. Vale ressaltar que a disputa sobre direitos indígenas resguarda tanto situações individuais como coletivas, desde que fique demonstrado que as demandas individuais influenciam a coletividade indígena.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O art. 109, XI, da Constituição conferiu à justiça federal a competência para dirimir disputas envolvendo direitos indígenas; no entanto, não há consenso na doutrina e na jurisprudência sobre sua abrangência. O debate sobre o conteúdo dos direitos indígenas deve ser analisado à luz do disposto nos arts. 215, 216 e 231 da Constituição de 1988.

Ao estudarmos a jurisprudência selecionada do STF, pudemos verificar que, inicialmente, em 1994, havia o entendimento de que o inciso XI do art. 109 era aplicável a causas penais e cíveis. Em decisões posteriores, é possível perceber posicionamentos distintos entre as Turmas do tribunal, com caráter restritivo ao reconhecimento da competência, que nesses casos é reduzida à questão territorial e aos conflitos interétnicos. Os posicionamentos dissidentes também fazem distinção entre disputas individuais e coletivas, bem como entre os diferentes níveis de aculturação, em nosso entendimento, não recepcionados pela nova ordem constitucional. Ainda segundo esta última corrente, os direitos indígenas são restritos às hipóteses expressas no art. 231 da CF/88, ficando assim excluídas as lides penais em que não fique caracterizado que a questão étnica das partes teve influência na conduta delituosa.

A partir de 1997, decisões das duas Turmas indicam que o entendimento, outrora minoritário, passa a ser o adotado para a definição da dita competência, e os casos penais julgados em nível federal o são por se tratar de interesse da União. A partir desse momento, o fundamento, defendido em 1994, passa a ser minoritário.

Em 2005, a questão foi reanalisada pelo pleno do STF, que estabeleceu que a incidência do inciso XI do art. 109 é casuística e diretamente ligada aos direitos resguardados no art. 231 da Constituição. Em nossa opinião, esta decisão consolida o posicionamento que vem sendo sustentado pelas Turmas (minoritário em 1994 e que passa a ser prevalente em 1997), ainda que importe em análise restritiva do texto constitucional.

A partir das decisões analisadas, identificamos que o STF estabeleceu alguns critérios, não obstante o envolvimento de indígenas, para definir a prorrogação da competência da justiça federal para a comum. Tais precedentes indicam, em linhas gerais, que:

I. competem à justiça federal os casos que versem sobre questões diretamente ligadas à cultura indígena, aos direitos sobre suas terras ou que sejam de interesse da União (ainda que neste último caso o fundamento seja o art. 109, V, da CF/88);

II. para o reconhecimento da competência da justiça federal, de questões cíveis e penais, a violação deve ser direta a alguns dos elementos resguardados no art. 231, independentemente se os fatos se deram dentro ou fora de terra indígena, ou se as partes são todas indígenas ou indígenas e não indígenas;

III. a disputa sobre direitos indígenas resguarda tanto situações individuais como coletivas, desde que as demandas individuais influenciem a coletividade; e

IV. para a aplicação do art. 109, XI, da CF/88, deve-se identificar a origem étnica da parte e indícios de que esta característica foi relevante para a o fato de origem da lide.

Sustentamos que a incidência da norma de competência prevista no art. 109, XI, representa a possibilidade de sua caracterização como indígena. Sua negativa, portanto, transferindo a competência de julgamento para a justiça local, importa no tratamento isonômico formal com os povos indígenas, à revelia do que dispõem a legislação nacional e os documentos internacionais.

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______. Habeas Corpus n. 81.827-7/MT. Relator: Min. Maurício Corrêa, j. 28-5-2002, Órgão Julgador: 2ª Turma, DJ 23-8-2002. EMENTA: HABEAS-CORPUS. HOMICÍDIO. ACUSADOS: ÍNDIOS. DELITO COMUM. AUSÊNCIA DE DISPUTA SOBRE DIREITOS INDÍGENAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 dez. 2008.

______. Habeas Corpus n. 91.121/MS. Relator: Min. Gilmar Mendes, j. 6-11-2007, Órgão Julgador: 2ª Turma, DJe-055. Ementa: Habeas Corpus. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 21 jun. 2011.

______. Habeas Corpus n. 91.313/RS. Relatora: Min. Ellen Gracie, j. 2-9-2008, Órgão Julgador: 2ª Turma, DJe-182. EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. NULIDADE DO PROCESSO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 109, XI, CF. HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA NO STJ. SÚMULA 691, STF. NÃO CONHECIMENTO. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 dez. 2008.

______. Recurso Extraordinário n. 179.485/AM. Relator: Min. Marco Aurélio, j. 6-12-1994, Órgão Julgador: 2ª Turma, DJ 10-11-1995. EMENTA: COMPETÊNCIA – GENOCIDIO – INDIGENAS. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 dez. 2008.

______. Recurso Extraordinário n. 192.473/MS. Relator: Min. Francisco Rezek, j. 4-41995. Órgão Julgador: 2ª Turma, DJ 22-11-1996. EMENTA: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. ÍNDIO. JUSTIÇA ESTADUAL: INCOMPETÊNCIA. ARTIGO 109-XI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 dez. 2008.

______. Recurso Extraordinário n. 206.608-7/RR. Relator: Min. Néri da Silveira, j. 11-5-1999, Órgão Julgador: 2ª Turma, DJ 17-9-1999. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO PENAL. 2. CRIME COMETIDO CONTRA ÍNDIO. 3. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 4. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 109, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 5. CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE E LESÕES CORPORAIS PRATICADOS POR POLICIAIS MILITARES CONTRA SILVÍCOLA. INCIDÊNCIA DO ART. 109, IV E XI, DA CONSTITUIÇÃO. ATENTADO AO SERVIÇO DA UNIÃO EM DECORRÊNCIA DA PROTEÇÃO DEVIDA AO INDÍGENA. 6. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO PARA RECONHECER A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, NO ESTADO DE RORAIMA, PARA PROCESSAR E JULGAR ORIGINARIAMENTE O FEITO. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 dez. 2008.

______. Recurso Extraordinário n. 263.010/MS. Relator: Min. Ilmar Galvão, j. 15-62000, Órgão Julgador: 1ª Turma, DJ 10-11-2000. EMENTA: CRIME PRATICADO POR ÍNDIO CONTRA ÍNDIA. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA ESTADUAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 109, INC. XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 dez. 2008.

______. Recurso Extraordinário n. 270.379/MS. Relator: Min. Maurício Corrêa, j. 17-4-2001, Órgão Julgador: 2ª Turma, DJ 29-6-2001. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. HOMICÍDIO PRATICADO CONTRA INDÍGENA EM RAZÃO DE DISPUTA DE TERRAS. COMPETÊNCIA: JUSTIÇA FEDERAL. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 dez. 2008.

______. Recurso Extraordinário n. 282.169/MA. Relator: Min. Moreira Alves, j. 133-2001, Órgão Julgador: 1ª Turma, DJ 4-5-2001. EMENTA: HOMICÍDIO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER CONTRA ÍNDIO FORA DE RESERVA INDÍGENA. COMPETÊNCIA PARA PROCESSÁ-LOS E JULGÁ-LOS. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 dez. 2008.

______. Recurso Extraordinário n. 419.528/PR. Relator: Min. Marco Aurélio. Relator para o Acórdão: Min. Cezar Peluso, j. 3-8-2006, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, DJ 9-3-2007. EMENTA: COMPETÊNCIA CRIMINAL. CONFLITO. CRIME PRATICADO POR SILVÍCOLAS, CONTRA OUTRO ÍNDIO, NO INTERIOR DE RESERVA INDÍGENA. DISPUTA SOBRE DIREITOS INDÍGENAS COMO MOTIVAÇÃO DO DELITO. INEXISTÊNCIA. FEITO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. RECURSO IMPROVIDO. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 dez. 2008.

1 Advogada. Mestra e Doutoranda do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFPA em regime de cotutela com a Universidade Paris 13 (CERAL). Bolsista CAPES. Agradeço à mestranda Ana Carolina Pantoja Alves pelas contribuições ao texto.

2 Para a elaboração do presente artigo, fizemos a coleta e a análise de decisões judiciais sobre a competência para julgar disputas sobre direitos indígenas provenientes do STF. A coleta de dados, totalizando 39 decisões, foi realizada pela internet (www.stf.jus.br), com base no dispositivo constitucional 109, XI. A análise dedutiva, baseada na metodologia de estudo de caso norte-americana, observou as seguintes etapas: (1) pré-seleção das decisões a partir das ementas disponíveis até maio de 2011; (2) leitura do inteiro teor das decisões; (3) organização cronológica das decisões e avaliação da evolução jurisprudencial sobre a temática abordada.

3 Segundo Marinoni e Arenhart (2007, p. 113), “a ideia de pacificação social da jurisdição está relacionada com três questões: (i) a existência do juiz dá aos litigantes a consciência de que os seus conflitos têm uma forma de resolução instituída e estatal, o que elimina as tentativas de soluções privadas arbitrárias e violentas; (ii) a jurisdição acomoda as disputas, evitando a potencialização e o agravamento das discussões; (iii) ainda que um dos litigantes não se conforme com a decisão, sabe ele que, diante da impossibilidade de levar novamente ao juiz a situação conflitiva já solucionada, nada mais lhe resta fazer, e, portanto, seria improdutivo e ilógico continuar alimentando a sua posição”. Acontece que essas três características, que serviriam para identificar um fim de pacificação social na jurisdição, são completamente neutras e indiferentes à substância da função ou da decisão jurisdicional que conduziria à pacificação.

4 “A disciplina da competência é comandada por seis premissas sistemáticas, (...) [s]ão elas: a) a unidade da jurisdição, cujo exercício se distribui entre os juízes do país sem que haja espaço para uma suposta dualidade ou pluralidade de jurisdições; b) a existência de uma estrutura judiciária composta de inúmeros órgãos encarregados do exercício da jurisdição, diferenciados segundo certos critérios; c) a existência real ou potencial de conflitos das mais variadas naturezas a serem distribuídos entre esses órgãos; d) a necessidade de fazer essa distribuição por razões de diversas ordens; e) a garantia de liberdade das partes em virtude da qual é concedida ao demandante alguma dose de faculdade na escolha do órgão judiciário ao qual apresentará sua pretensão; f) razões de ordem pública que em significativa medida limitam essa liberdade ao obrigar a propositura de demanda perante o órgão indicado pela Constituição ou pela Lei” (DINAMARCO, 2004, p. 411- 414).

5 Vale destacar que, ainda que os povos indígenas brasileiros sejam a minoria da população brasileira, este termo, no âmbito internacional, não possui apenas esta conotação, pois “uma minoria não tem necessariamente de ser numericamente inferior, mas tem de estar em uma posição não dominante e que, em razão disso, requer uma proteção especial para as suas condições culturais, sociais e econômicas diferenciadas” (ARCHER, 1999).

6 Conforme afirma Gersem Luciano (2006, p. 42-43), antropólogo da etnia Guarani, “[é] importante destacar que quando estamos falando de identidade indígena não estamos dizendo que exista uma identidade indígena genérica de fato, estamos falando de uma identidade política simbólica que articula, visibiliza e acentua as identidades étnicas de fato, (...) De fato não existe um índio genérico (...). Os povos indígenas são grupos étnicos diversos e diferenciados, da mesma forma que os povos europeus (...)”.

7 Ambos foram aprovados no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 226/91 e promulgados, respectivamente, pelos Decretos ns. 592/92 e 591/92.

8 A presente convenção foi internalizada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 23/67, de 21 de junho.

9 Em 1957, a OIT adotou a Convenção n. 107, sobre populações tribais e indígenas, que foi incorporada ao direito brasileiro por meio do Decreto n. 58.824/66, de 14 de julho, e que norteou a elaboração da Lei do Estatuto do Índio.

10 Esta convenção foi internalizada pelo Decreto n. 5.051/2004, de 19 de abril.

11 Vale ressaltar que a Convenção n. 169, ainda que tenha significado um grande avanço no tratamento das questões indígenas, recebeu muitas críticas de seus beneficiários, pois estes não foram consultados quando de sua elaboração (DEBELJAK, 2000).

12 Aprovada na 107ª Sessão Plenária das Nações Unidas e firmada pelo Brasil.

13 A Constituição utiliza as expressões “populações indígenas” (art. 22, XIV; art. 129, V), “comunidades indígenas” (art. 210, § 2º), “grupos indígenas” (art. 231, V) e “índios” (art. 20, XI), mas não utilizou as expressões “povos indígenas”, bastante utilizada no direito internacional, “sociedades indígenas” ou, ainda, “nações indígenas”, as três últimas mais apropriadas para contextos que respeitam uma maior autodeterminação dos índios (BORBOREMA NETO, [s.a]).

14 Está em tramitação no Congresso Nacional, há mais de uma década, o Estatuto das Sociedades Indígenas (Projeto de Lei n. 2.057/91). Este projeto define sociedades indígenas como “grupos socialmente organizados, compostos de uma ou mais comunidades, que se consideram distintos da sociedade envolvente e mantêm vínculos históricos com sociedades pré-colombianas” (art. 2º), com “personalidade jurídica de natureza pública de direito interno e sua existência legal independe de registro ou qualquer ato do Poder Público” (art. 3º). Já índio é definido, em seu art. 92, como “todo indivíduo que se identifica como pertencente a uma sociedade indígena e é por ela reconhecido como tal”.

15 Segundo o art. 3º, I, índio é “todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional”.

16 Para o art. 3º, II, comunidade indígena ou grupo tribal é um “conjunto de famílias ou comunidades índias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores da comunhão nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem, contudo estarem neles integrados”.

17 Sobre a questão, vale destacar o posicionamento dos próprios indígenas sobre o assunto, ao afirmarem que “[n]uma visão obtusa e preconceituosa sobre o modo como os índios se organizam, por trás desta consideração de inexistência de diferença entre índios e demais segmentos da sociedade, repousa o entendimento de que índio que não está em regime de permanente isolamento da sociedade não é índio. Usou relógio, dirigiu carro, protestou diante do Congresso, é automaticamente índio que domina todos os códigos da sociedade que o envolve e, por isso mesmo, faz por merecer as penas da lei sem qualquer ressalva. Este entendimento é duplamente perverso, pois se apoia em conceitos já superados – como aculturação e integração – para barrar a aplicação de dispositivos legais vigentes, e ainda bane a possibilidade de interpretação de tais dispositivos de acordo com a concepção contemporânea do princípio da igualdade, que pressupõe a observação e o respeito à diferença” (ARAUJO; CARVALHO; OLIVEIRA; JÓFEJ; GUARANI; ANAYA, 2006, p. 65-66).

18 Julgado pela Segunda Turma em 6-12-1994, sob relatoria do Min. Marco Aurélio. Trata-se de recurso conhecido e provido à unanimidade de decisão que asseverou não competir à justiça federal julgar ação penal relativa a genocídio cometido contra indígenas.

19 O Presidente da Turma, Min. Néri da Silveira, sobre a questão da competência, acrescenta: “(...) [a] Constituição não segue nem a técnica de menção de causas, em se referindo à matéria cível, nem a crimes, em se referindo à matéria criminal, mas apenas diz que: ‘compete aos juízes federais processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas. Penso, efetivamente, que não se pode chegar a uma interpretação diversa daquela proposta pelo eminente ministro-relator, pois o sistema da Constituição quer exatamente manter, no âmbito da competência da justiça da União, quaisquer assuntos relativos a direitos ou interesses dos indígenas’”.

20 O relator cita o precedente HC 65.912, mediante o qual se assentou competência da justiça federal diante do interesse da União.

21 Julgado da Segunda Turma, sob relatoria do Min. Francisco Resek. Trata-se de HC impetrado em favor de dois índios, contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, pronunciados por homicídio qualificado, cometido contra também índio dentro da Reserva Indígena, que alega incompetência da justiça estadual para julgar o feito com base no art. 109, XI, da CF/88.

22 Relatoria do Min. Maurício Correa, julgado em 27-6-1997, pela Segunda Turma, que tem por coator o Superior Tribunal de Justiça. Trata-se de ordem de Habeas Corpus impetrada em favor dos réus não índios acusados de queimar índio Pataxó.

23 Julgado pela Segunda Turma em 11-5, sob relatoria do Min. Néri da Silveira. Trata-se de recurso contra decisão de juiz federal que declinou sua competência, determinando a remessa dos autos à justiça estadual, haja vista tratar-se de crime em que índio figura como vítima.

24 Nesse sentido, cita os precedentes: RE 192.473, HC 69.475 (numeração citada não localizada na base de dados do STF) e HC 71.835. Recurso foi provido à unanimidade. No entanto, o Min. Carlos Velloso, ainda que tenha acompanhado a decisão, entende inaplicável o inciso XI do art. 109 para estabelecer a competência no caso em tela.

25 Julgado pela Primeira Turma, em 16-12, sob relatoria do Min. Ilmar Galvão. O presente recurso versa sobre decisão do STJ que denegou HC para revogar decisão que condenou a seis anos de reclusão índio Kayapó acusado de estuprar não índia dentro de terra indígena, em razão de nulidades no procedimento, dentre as quais a determinação do “nível de aculturação do acusado” sem qualquer análise antropológica ou psicológica. Esta foi tida como dispensável, visto que o acusado possuía conta bancária, era proprietário de imóvel na cidade de Redenção (PA), bem como pelo fato de ter feito um acordo verbal com um hospital local para o atendimento de membros de sua tribo e, ainda, por se tratar de personalidade “conhecida internacionalmente”.

26 No mesmo sentido, ver os precedentes RE 192.473 e RE 206.608.

27 Nesse sentido, ver o seguinte precedente: HC 75.404.

28 Julgado em 13-6-2000, sob relatoria do Min. Ilmar Galvão, proveu recurso à unanimidade, nos termos do voto do relator, não conhecendo o recurso, que considerou ser a tentativa de homicídio de uma índia Guarani por índio Bororo, dentro de terra indígena desta última etnia, caso de competência para julgamento da justiça estadual, a despeito de ser inquestionável que o art. 231 da Constituição impõe o dever de preservar as populações indígenas, estabelecendo na mesma carta, o inciso XI do art. 109, ser da justiça federal a competência para as contendas sobre direitos indígenas.

29 Outro precedente que merece destaque é o Recurso Extraordinário n. 282.169/MA, de relatoria do Min. Moreira Alves, julgado pela Primeira Turma em 13-3-2001. Trata-se de recurso contra decisão que deu pela incompetência da justiça federal para processar e julgar crime de homicídio praticado contra índio.

30 Relatoria do Min. Maurício Correa. Recurso provido à unanimidade, contra decisão que julgou competente o tribunal do júri estadual para julgar homicídio havido contra índio, envolvendo disputa de terras.

31 Julgado pela Segunda Turma em 28-5-2002, sob relatoria do Min. Maurício Corrêa, impetrado contra ato do relator do Conflito de Competência n. 20.903, do Superior Tribunal de Justiça, que tem por base o inciso XI do art. 109 da Constituição, em sede de ação penal em que os pacientes são acusados de homicídio qualificado, ocorrido dentro de terra indígena.

32 No mesmo sentido: RECR 270.379; HC 79.530; e HC 80.496.

33 Julgado pela Segunda Turma em 6-12, sob relatoria do Min. Joaquim Barbosa.

34 Nesse mesmo sentido são as decisões: HC 81.827/MT; HC 79.530/PA; e RE 263.010/MS.

35 No mesmo sentido, ver precedentes da Segunda Turma: HC 71.835-3/MS, RE 179.485-2/M, RE 419.528/RR, RE 270.379-6/MS e RE 206.608-7/MS. Em sentido contrário, também da Segunda Turma: HC 75.404/DF e HC 81.827/MT. Já na Primeira Turma predominam os precedentes voltados a reconhecer a competência da justiça comum: RE 263.010-1/MS, RE 282.169-1/MA e HC 79.530-7/PA.

36 O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso, mantendo assim a competência no âmbito estadual, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Carmen Lúcia e Joaquim Barbosa.

37 Relatoria do Min. Gilmar Mendes. Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, que questiona acórdão proferido pela Quinta Turma do STJ que determinou a não aplicação da Súmula 140, por se tratar de crime motivado por disputa de terras reclamadas por indígenas.

38 A decisão foi unânime, nos termos do voto do relator.

39 Recurso julgado e indeferido à unanimidade pela Segunda Turma, sob relatoria da Min. Ellen Gracie.

12

A Importância da Democratização da Política Judiciária para a Defesa dos Direitos Fundamentais na Sociedade de Riscos e Perigos Globalizados

Luzia do Socorro Silva dos Santos¹

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A democracia como fenômeno da sociedade política remonta à Antiguidade Clássica, tendo na Grécia seu berço, a partir do século VI a.C. De acordo com suas raízes gregas, terminologicamente, a expressão democracia significa o poder do povo, na conjugação das palavras demos e kratos².

Como criação humana, o fenômeno democrático possui natureza cultural, o que justifica suas variações e adaptações históricas ao longo do tempo. Tradicionalmente, é concebida como forma de regime político em que a autoridade do governo se funda no povo, pela garantia da participação dele no exercício do poder, figurando como uma das tipologias categoriais observadas desde a época clássica na Cidade-Estado, em que primeiramente foram valoradas de conformidade com o número daqueles que exercem o poder³.

Parece correto afirmar que a ideia democrática surgiu pela insurreição do povo em face da oligarquia, opondo-se à tirania governamental, dando origem aos postulados da cidadania, da liberdade e da igualdade. Foi distinguida das outras formas de governo, monarquia e aristocracia, constituindo a trilogia classificatória considerada por muitos pensadores, de São Tomás de Aquino a Maquiavel e Rousseau.

Compreende-se que hoje, mais do que regime político ou forma de governo, a democracia enfeixa a ideia de modelo de sociedade, de uma maneira de viver em que o povo efetivamente participe do poder, decidindo seus destinos, sendo ouvido e considerado.

No entanto, o povo é formado por pessoas heterogêneas, diversificadas, por indivíduos e grupos com interesses diferentes e conflitantes, surgindo, assim, a questão de como conquistar a liberdade para todos e a igualdade entre todos, diante dessa pluralidade, e de como serão elaboradas e aplicadas as regras ordenadoras da sociedade?

Embora a democracia não se submeta a um conceito unitário e claro, lança-se mão da assertiva de Simone Goyard-Fabre a respeito da existência de princípios originários da democracia, que são trans-históricos, identificados como fundadores e reguladores, e que, não obstante terem evoluído no decorrer do tempo, formam a estrutura da concepção democrática verificada tanto nos Estados antigos quanto nos Estados modernos.

2. PRINCÍPIOS FUNDADORES E REGULADORES DA DEMOCRACIA

a) Constitucionalidade: sabe-se que a sociedade política fundada e organizada em uma Constituição não está exclusivamente vinculada ao regime democrático, existindo outros regimes apoiados em uma Constituição. Contudo, é nas Constituições dos Estados modernos que os elementos essenciais da ordem democrática estão consagrados e estruturados normativamente, como povo, poder e cidadania, possuindo o status de norma suprema, que fundamenta todo o sistema jurídico de determinado país.

b) Cidadania: cediço que a democracia dos clássicos não identificava todos os habitantes da Cidade-Estado como seu povo, excluindo da categoria de cidadãos os estrangeiros, as mulheres e os escravos; no entanto, aqueles incluídos poderiam participar diretamente da política, da politeia, diante do entendimento de que os cidadãos são capazes de escolhas racionais.

Nos Estados modernos, a cidadania, compreendida na síntese do conjunto de direitos que possibilita à pessoa participar do governo, pode ser observada como parametrizadora da democracia, no sentido de como é acolhida a concepção de povo e, portanto, de cidadãos no âmbito da sociedade política constitucionalizada, sendo que, quanto mais abrangente, melhor para o ideal democrático.

c) Legalidade: no auge da democracia ateniense, a palavra nomos adquire significado perene, no sentido de a legislação ser o pilar da democracia, estando vocacionada para defender a legalidade em todas as esferas, pelo que irradia para os tempos modernos a premissa de que a lei é a garantia da ordem e a proteção dos cidadãos contra todas as formas de arbítrio, devendo todos observá-la.

Tais princípios fundadores e reguladores, elementos da estrutura da concepção democrática advinda da experiência clássica, agora são submetidos à análise da sociedade que atualmente se conforma, conhecida como pós-moderna.

3. A DEMOCRACIA, DA MODERNIDADE PARA A PÓS-MODERNIDADE

Nos chamados Estados democráticos da era moderna, a democracia, como processo de formação da vontade no âmbito da sociedade política, ao qualificar a entidade estatal, articula-se com o princípio da soberania popular, do que decorre a exigência da efetiva participação do povo nos negócios públicos.

Ocorre que tal participação não pode se esgotar na formação das instituições representativas, sendo estas apenas uma fase da evolução do Estado Democrático, e não seu completo desenvolvimento.

Por isso, aplaude-se o entendimento de José Afonso da Silva⁴, para quem o princípio da soberania popular visa a realizar o princípio democrático como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana.

Assim é que a modernidade consagradora dos direitos humanos, nestes escritos, também chamados de direitos fundamentais da pessoa, consolida a interação da democracia com a liberdade e a igualdade, erigindo-as a princípios democráticos para o alcance da justiça na participação dos cidadãos no poder político.

Nessa direção, as experiências concretas nos Estados intitulados democráticos têm desenvolvido institutos para concretizar essa busca de justiça na efetivação dos direitos humanos, a exemplo das ideias básicas sobre cidadania, soberania popular, representação, sufrágio universal, regra majoritária etc.

Ocorre que a diversidade de indivíduos, de grupos e de coletividades, consubstanciada nas pluralidades humanas, com dimensões políticas, culturais, econômicas e sociais, engendra a tentativa de cada um e de todos de que seus interesses prevaleçam na formação da vontade geral, sendo, assim, valorizadas as individualidades.

Então, como pode realmente o ser humano ser livre e igual aos seus semelhantes, se deve obedecer ao ordenamento regulador da vida social com efeito coercitivo? E, ainda, quando não houver garantia de acesso à elaboração desse ordenamento? Como governar na ambiência da pluralidade democrática, na qual há tantas reivindicações de indivíduos e grupos com interesses distintos, postulando pelo reconhecimento de direitos, de igualdade entre todos e de liberdade sem limites?

Assim é que a democracia contemporânea, como outras instituições desenvolvidas pelos paradigmas da modernidade, encontra-se envolvida pela sociedade atual, de riscos e perigos, sendo questionada a respeito do seu processo de desenvolvimento e de seu futuro, abrangida pela reflexão sobre os caminhos que deve seguir para garantir a própria sobrevivência.

Logo, o pano de fundo da temática aqui trabalhada, da democracia na política judiciária, é nossa sociedade atual, pós-moderna, herdeira da civilização industrial, de produção e consumo massificados, que está a se deparar com os efeitos benéficos e maléficos do seu desenvolvimento científico e tecnológico, na qual estão sendo repensados os paradigmas e construídos novos parâmetros da história humana na Terra, como é o caso do processamento de informações pela rede mundial de computadores, da manipulação genética, da criação de organismos geneticamente modificados e outros que tais, mas que também tem que enfrentar a temática da concretização dos direitos fundamentais para todos os indivíduos, grupos e coletividades, igualitariamente, diante das sociedades democráticas pluralistas.

Na esteira da visão de Ulrich Beck⁵, compreende-se que a modernidade implementada pela civilização industrial se funda nas sociedades de Estados-nações, em que o território é essencial para o desenvolvimento das relações sociais, sendo que tal modernidade é atingida por processos com intensidades jamais experimentadas, como é o caso da globalização, da individualização, da revolução dos gêneros, dos riscos globais das crises econômico-financeira e ecológica, que levam ao entendimento de que se está vivendo em nova fase histórica, após a modernidade, caracterizada pela imprevisibilidade das consequências trazidas pelos empreendimentos e pelas conquistas da era industrial.

Assim é que o autor citado denomina essa nova sociedade de sociedade do risco global, em que o risco é definido como as diversas consequências não desejadas da modernização radicalizada, que não se restringem a determinado território, pois não podem ser limitados espacial, temporal ou socialmente.

Como não poderia deixar de ser, o fenômeno democrático está inserido nesse contexto contemporâneo, em que os riscos e perigos são globalizados, pelo que, dentre vários pensadores da atualidade que tratam da questão democrática nessa situação de incertezas, enfoca-se Jürgen Habermas, por investigar a inadequação dos paradigmas do Direito e da política diante das aspirações sociais de agora, seja a partir do Estado liberal, seja a partir do Estado social.

3.1 A abordagem habermasiana da democracia

Abordar-se-á, primeiramente, que Habermas⁶ enfatiza a transformação do modelo de sociedade civil consagrada pelo liberalismo, com enfoque na economia constituída pelo direito privado e possuindo como elementos o trabalho, o capital e o mercado de bens e serviços, para o modelo centrado nos movimentos sociais, organizações e associações, que observam os problemas sociais a partir das ressonâncias na esfera privada, sintetizando-os e transmitindo-os para a esfera pública da política.

O pensador alemão entende que as instituições democráticas tradicionais, a exemplo dos partidos e dos parlamentos, são esferas que não bastam para a tomada de decisões sobre questões de interesse coletivo e, por isso, propõe que o controle dos processos democráticos seja feito por meio do que denomina esfera pública, definindo-a como referencial democrático, uma estrutura de comunicação, constituída por “uma rede adequada para a comunicação de conteúdos, de posições e de opiniões”, na qual são filtrados e sintetizados os fluxos comunicacionais até se tornarem opiniões públicas enfeixadas em temas específicos, servindo, assim, de mediação entre a esfera privada do mundo da vida e a esfera jurídico-política.

O que importa registrar a esta altura é a exigência que essa esfera pública faz da ampliação do espaço democrático para maior participação de grupos locais que podem influenciar na transformação do sistema político, o que implica na reformulação dos processos democráticos.

Por isso, parece oportuno focalizar a teoria democrática sob a ótica discursiva, com a ressalva de não se pretender esgotar o tema ou realizar análise crítica de todas as teorias democráticas⁷, já que se afastaria muito do objetivo traçado, mas, sim, realçar a relevância da argumentação no agir comunicativo, visando à prevalência da tese do melhor argumento para legitimar a elaboração e a aplicação da normatividade estatal.

Na verdade, Habermas defende a necessidade da elaboração de uma teoria do direito fundada em um novo paradigma, pautado no agir comunicativo, na ética da discussão, apropriado para a superação da crise da modernidade.

As teorias jurídicas desenvolvidas na modernidade se embasam no paradigma do sujeito, sustentado na autorreflexão para a autodeterminação e para a liberdade, referente à razão prática kantiana, criando normas de conduta, tendo como fonte e destinatários as pessoas individualmente consideradas, fazendo com que não atenda as demandas sociais de uma sociedade pluralista e complexa, antevendo Habermas uma tensão entre a realidade factual e as pretensões à validade das normas jurídicas.

Diante disso, a abordagem habermasiana se lança à concepção processualista do Estado de Direito Democrático, porquanto a sociedade é formada pela atividade comunicacional, e, portanto, os fundamentos do Direito só podem ser encontrados nesse fenômeno intersubjetivo, do que decorre que a validade da norma jurídica é extraída do consenso, fruto de discussões práticas entre membros de uma comunidade.

Na perspectiva da Teoria Discursiva do Direito⁸, sob a ótica de Habermas, há de reservar algumas linhas sobre o instituto da regra da maioria, que pode ser acolhida como um dos instrumentos democráticos, mas que não traduz em si mesma um princípio democrático.

Diz Habermas⁹ que Norberto Bobbio propõe que a identificação dos sujeitos autorizados à tomada de decisões válidas para toda a coletividade no contexto da atualidade seja feita a partir da observância de regras mínimas procedimentalistas, traduzidas na garantia da participação do maior número possível de pessoas privadas na política, da aplicação da regra da maioria para decisões, se os direitos comunicativos usuais forem assegurados para permitir a escolha entre diferentes programas partidários e grupos dirigentes e, ainda, se a esfera privada for protegida.

No entanto, Habermas se opõe a essa ideia, por não satisfazer integralmente o conteúdo normativo do processo democrático, pois, embora as controvérsias públicas entre partidos sejam necessárias, o que realmente importa na regra da maioria é identificar os meios pelos quais a maioria consegue chegar a ser maioria, sobressaindo aí os debates e as discussões envolvidas, as mudanças dos pontos de vista para que as posições minoritárias sejam consideradas, aprimorando-se os debates, a discussão e a persuasão, mecanismos institucionalizados pelo processo democrático na concepção procedimentalista da democracia.

Nesse diapasão, concorda-se com Marcelo Campos Galuppo¹⁰, que afirma pertinentemente que a regra da maioria, para ser legítima, não pode se basear em critérios naturalizadores do mundo objetivo, como a grandeza ou a extensão numérica, pois tal inviabiliza a minoria de convencer a maioria a respeito de seus argumentos e de se tornar maioria.

Dessa forma, pode-se dizer que, para a teoria discursiva na abordagem habermasiana, a fórmula decisória para elaboração e aplicação da norma jurídica se centra na legitimidade do processo democrático no contexto da sociedade pluralista e complexa, em que inúmeros projetos de vida diferenciados concorrem para se impor, exigindo que a regra da maioria obedeça aos princípios da imparcialidade, da inclusão, da universalização e da igualdade.

O princípio da imparcialidade se consubstancia na existência de um procedimento neutro, a fim de que a racionalidade do melhor argumento prevaleça, com o consenso dos destinatários da norma.

O princípio da inclusão predica de legítimo o processo democrático quando se funda na garantia da participação de qualquer grupo social na esfera discursiva da produção normativa.

O princípio da universalização garante que uma posição minoritária possa se transformar em decisão majoritária por meio da capacidade de fazer prevalecer seus argumentos e pretensões, a significar a reversibilidade das decisões.

O princípio da igualdade se pauta na garantia da isonomia dos participantes do discurso, consistente no tratamento igualitário dos sujeitos, que na qualidade de representantes dos vários interesses devem ser tratados como iguais enquanto partes desse processo, não implicando que o conteúdo normativo tenha que tratar igualmente os interesses representados, pois os desiguais podem ser diferenciados no conteúdo normativo em razão da busca da justiça social.

Na satisfação da justiça social pautada na efetividade dos direitos fundamentais, cabe a seguir tratar a questão no contexto da atualidade.

4. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA SOCIEDADE PLURALISTA E COMPLEXA DE RISCOS E PERIGOS GLOBALIZADOS

Sabe-se que a significação dos direitos fundamentais da pessoa humana foi se elastecendo ao longo do tempo, desde as primeiras manifestações de que se tem notícia sobre seu reconhecimento.

A partir da Magna Carta de João-Sem-Terra, de 1215, em que começa a ser delineada a preocupação com o ser humano e com aquilo a que ele tem direito na qualidade de humano, houve a produção de textos importantes para a positivação dos direitos fundamentais, cabendo citar a Petition of Rights, de 1628, o Ato de Habeas Corpus, de 1679, o Bill of Rights, de 1689, na Inglaterra; a Declaração de Independência dos Estados da América do Norte, de 1776; e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, na França.

Pode-se dizer que a era moderna reconhece e dignifica juridicamente os direitos humanos nos diversos Estados da civilização ocidental, elevando-os à categoria jurídica de direitos fundamentais, que com o desenrolar das experiências históricas se proliferaram e continuam avançando, de conformidade com as descobertas científicas, as especulações filosóficas e os valores culturais da definição do que seja a pessoa humana e sua dignidade.

Por assim ser, adota-se o entendimento de que os direitos fundamentais são causa e fim da dignidade humana, consistindo em “categoria jurídica instituída com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as dimensões”¹¹.

Num primeiro momento, especialmente a partir do século XVIII, foram reconhecidos os direitos civis e políticos, conhecidos como direitos de primeira geração, pois foram os primeiros historicamente a serem proclamados em razão do ideal de liberdade frente ao absolutismo estatal, pelo que exigem a abstenção do poder estatal em face da pessoa individualmente considerada, a exemplo do direito à vida, à liberdade pessoal, à liberdade de crença e de opinião, à propriedade etc., cujo postulado é liberdade, o que engendra a igualdade formal entre os individuais.

Num segundo momento, surgem os direitos sociais, defendidos por doutrinas religiosas e políticas e reivindicados pelas classes trabalhadoras dos séculos XIX e XX, que os justificam diante da desigualdade dos indivíduos na realidade concreta da vida, notadamente em razão de fatores econômicos e sociais, a exigir a atuação estatal por meio de políticas públicas voltadas para os serviços, visando à garantia do direito à saúde, à educação, à assistência à infância e à velhice etc., caracterizados pela ação estatal e, por isso, chamados de direitos-prestação, nos quais se destaca o princípio da igualdade real.

A concepção individualista, muito clara nos direitos de primeira geração, mas também presente nos direitos de segunda geração, por intentar maximizar as oportunidades pessoais, explica a teoria da subjetivação dos direitos fundamentais, tanto assim que, para muitas correntes de pensamento jurídico, são intitulados como direitos públicos subjetivos.

A partir da segunda metade do século XX, emergiram os direitos de terceira geração, em que predominam a fraternidade e a solidariedade entre as pessoas, como exigência da própria existência humana, o que implica na ação de todos para o alcance do bem comum, ou seja, para que todos e cada um satisfaçam sua dignidade.

Exemplos elucidativos dessa nova geração de direitos são o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e à sadia qualidade de vida, o direito ao desenvolvimento, o direito à autodeterminação dos povos, o direito à paz e outros direitos difusos que ultrapassam a esfera individual para se configurarem como transindividuais, em que todos são responsáveis por todos e por cada um, pelo que tanto os indivíduos como a sociedade e o Estado são simultaneamente sujeitos ativos e passivos na defesa desses direitos.

Enfim, as reivindicações pelo reconhecimento de novos direitos são contínuas, não se esgotando em cada fase histórica, do que decorre que uma geração de direitos não exclui outra geração; o que acontece na verdade é a consolidação de todas as gerações, consistindo em dimensões do mesmo fenômeno, qual seja, a proteção jurídica da dignidade humana.

Nesse sentido, importante estabelecer critérios para a definição de um direito como integrante da categoria jurídica de direitos fundamentais.

O critério aqui selecionado é o da presença de caracteres comuns a todos os direitos fundamentais, a saber: historicidade, universalidade, limitabilidade, concorrência e irrenunciabilidade.

A característica da historicidade revela o que já foi esboçado: que os direitos fundamentais são conquistados ao longo do tempo, de acordo com o sentido que cada fase histórica dá ao que seja ser humano, considerando a filosofia, a ciência e a cultura de cada época e espaço.

A universalidade conduz à inferência de que os destinatários dos direitos fundamentais são todos aqueles que integram a espécie humana, sendo vedada qualquer discriminação.

A limitabilidade significa que o exercício dos direitos fundamentais também está submetido a limites, tendo como parametrizadores os direitos do outro.

Pela concorrência, o mesmo titular possui inúmeros direitos, sendo que cada um pode estar sob a égide de regime jurídico distinto, em razão da existência de várias dimensões da dignidade da pessoa humana.

Por sua vez, pela irrenunciabilidade, o titular não possui a faculdade de renunciar a um direito pertencente a categoria jurídica de direito fundamental.

Sopesando a doutrina dos direitos fundamentais em face da visão procedimentalista habermasiana do Estado de Direito Democrático, infere-se que também o acolhimento dos direitos humanos se submete à teoria discursiva para legitimação do seu ingresso no sistema de direito positivo de determinada sociedade política.

A par disso, com a ressalva sobre a necessidade de legitimação do próprio sistema de direitos fundamentais na proposta aqui abordada, abaixo se noticiará acerca dos direitos humanos positivados no sistema jurídico brasileiro e as garantias para sua implementação no cenário atual.

5. CONSIDERAÇÕES SOBRE O TRATAMENTO DO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A Constituição Federal de 1988 contempla todas as gerações de direitos humanos anteriormente declinadas, garantindo a ampliação dos direitos expressa e originariamente consagrados, a teor do § 2º do artigo 5º, que diz que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Assim, os direitos civis podem ser conferidos a partir do caput – que proclama expressamente a igualdade formal entre todos os cidadãos, com a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade – e dos vários incisos do artigo 5º, a exemplo dos incisos IV, VI, IX, X, XV, XVI e XVII – direito à liberdade de manifestação do pensamento, liberdade de crença religiosa, liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação; direito à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem; liberdade de locomoção, de reunião e de associação –, integrantes da chamada liberdade clássica.

Os direitos políticos estão mais especificamente proclamados nos artigos 14 a 17 da Constituição Federal, anotando-se a importância conferida a institutos referentes à participação mais direta dos cidadãos na elaboração normativa, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular.

Os direitos sociais são elencados no artigo 6º – direito à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados –, tendo sido conferido ao artigo 7º o estabelecimento dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais.

Quanto aos direitos difusos, há de se registrar que a Lei Maior brasileira contempla a gênese do direito ambiental brasileiro, de normatividade avançada com relação à proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, revestindo-o das características de ser bem jurídico essencial à sadia qualidade de vida e de uso comum do povo, destinado para as presentes e também para as futuras gerações, como se vê pela expressão do artigo 225, bem como integra a higidez ambiental, garantindo o pleno exercício dos direitos culturais e a proteção do patrimônio cultural brasileiro, preconizados pelos artigos 215 e 216.

A Constituição Federal também eleva a defesa do consumidor a direito humano fundamental, determinando ao Estado tal proteção, a teor do artigo 5º, XXXII, bem como consagra a solidariedade, o desenvolvimento e a justiça social como objetivos fundamentais, na interpretação sintetizada do artigo 3º.

No ordenamento infraconstitucional, há normatividade disciplinando o exercício dos direitos fundamentais, existindo também legislação processual para defesa desses direitos, inclusive com ações mencionadas constitucionalmente, como habeas corpus, mandado de segurança, habeas data, ação popular, ação civil pública etc.

Nestes escritos, chama-se a atenção para existência de legislação ambiental disciplinadora da Política Nacional do Meio Ambiente, a Lei n. 6.938, de 31-8-1981, norma geral editada pela União, a ser observada pelos demais entes federados – Estados-membros, Distrito Federal e Municípios –, que traz as diretrizes básicas da tutela ambiental, de responsabilidade de todos, notadamente do Poder Público, em todas as esferas e funções estatais – Poder Executivo, Legislativo e Judiciário –, a teor do § 1º do artigo 225.

Além da legislação ambiental, há um microssistema normativo com relação à proteção do consumidor, estatuído pela Lei n. 8.078, de 11-9-1990, conhecida como Código de Defesa do Consumidor, que contém normas de direito material e processual para defesa do consumidor, em obediência ao comando constitucional mencionado linhas atrás.

Assim é que o Direito brasileiro reagiu normativamente em atenção à tendência internacional com relação à necessidade da intervenção estatal para proteção da população consumidora, prevista na Resolução n. 39/248, de 16-4-1985, da Organização das Nações Unidas (ONU), elevando a defesa do consumidor individual e coletivamente considerado em nível constitucional e expedindo a legislação infraconstitucional supradita.

Para ilustrar a importância da atuação do Poder Público, aí incluído o Judiciário, na concretização dos direitos fundamentais, veja-se o exemplo da mencionada Lei n. 8.078, de 11-9-1990.

Tal diploma legal conforma a Política Nacional das Relações de Consumo, objetivando atender as necessidades dos consumidores, protegendo sua integridade físico-psíquica contra danos perpetrados no mercado, em benefício da qualidade de vida, primando pela transparência e harmonia das relações de consumo, que tem como pressuposto afirmado normativamente a desigualdade entre as partes, diante do reconhecimento da vulnerabilidade dos consumidores no mercado, a exigir que o Poder Público intervenha em prol do nivelamento da relação jurídica consumerista.

Essa é a exegese espelhada pelo artigo 4º, extraindo-se do artigo 5º os instrumentos para execução dessa política de âmbito nacional, apontando exemplificativamente a implantação de serviços públicos voltados para a assistência jurídica, integral e gratuita, destinada ao consumidor carente; a concessão de estímulos à criação e ao desenvolvimento das associações de defesa do consumidor; a instituição de Promotorias e Delegacias de Justiça especializadas na matéria consumerista; bem como a implantação de órgãos jurisdicionais especializados na solução de litígios de consumo.

Parece claro, então, que tais instrumentos, assim como outros que podem ser desenvolvidos, devem ser manejados para a execução da política pública de defesa do consumidor, preconizada constitucionalmente, com a priorização de garantir a observância de direitos pertencentes à categoria jurídica de direito humano fundamental.

Ocorre que, algumas vezes, observando o planejamento e a execução da política no âmbito do Poder Judiciário, a sua organização, ao invés de facilitar a defesa de direitos com essa envergadura, implica na criação de obstáculos, a significar retrocesso na efetivação dos direitos fundamentais.

6. LEGITIMIDADE E RESPONSABILIDADE DA ATUAÇÃO DA POLÍTICA JUDICIÁRIA PARA A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

É do conhecimento de todos que compete ao Poder Judiciário resolver os conflitos de interesses que lhe são apresentados pelas partes, partes essas que são os atores da vida social e que se transformam em sujeitos da relação jurídica processual, figurando o processo sob a ótica da Teoria Discursiva do Direito como uma esfera de discussões, na qual as partes apresentam suas pretensões por meio de argumentações, de modo a estabelecer o diálogo com o fito de encontrar o consenso na solução do conflito, no sentido da aceitação por todos da tese do melhor argumento exposta na decisão judicial.

À luz do princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, inúmeras são as demandas expostas à apreciação do Judiciário, envolvendo todas as categorias de direitos, notadamente direitos fundamentais individuais e difusos.

Compreende-se que, embora a Lei Maior de 1988 tenha se esforçado para possibilitar o acesso à justiça, determinando, por exemplo, a criação de juizados especiais com competência para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e de infrações penais de menor potencial ofensivo, conforme prescrição do artigo 98, I, ainda há muito o que se fazer com relação a mudanças de paradigmas na administração da justiça.

Conforme dito acima, a produção normativa da modernidade é fulcrada no racionalismo voltado para as singularidades individuais, do que decorre que a aplicação jurídica se apresenta compatível com tal pensamento dominante.

Para além disso, a organização dos serviços judiciários também é planejada e executada para servir a esse modelo da modernidade, como denota a predominância absoluta dos órgãos judiciais criados para resolução dos conflitos de interesses individuais nas varas e seções judiciárias do país.

Considerando que hoje, ao lado dos conflitos meramente individuais, há demandas fundadas nos direitos difusos, em que os interesses são transindividuais, entende-se que a organização judiciária estruturada sob a sistêmica individualista tradicional engendra deficiência na prestação jurisdicional, a exemplo do congestionamento provocado por milhares de demandas individuais sob o mesmo fundamento e objeto, o que representa demora no processamento e julgamento definitivo das ações, a implicar em abalo do princípio do acesso à justiça, imprescindível ao Estado Democrático de Direito.

Ocorre que o acesso à justiça é também desrespeitado, gerando abalo no Estado de Direito e no Estado Democrático, por outros meios menos visíveis.

No Brasil, após a promulgação da Constituição de 1988, que redemocratiza institucionalmente o país, houve a judicialização de muitas matérias, desde o ajuizamento das tradicionais demandas individuais fundamentadas no direito de propriedade até as ações envolvendo a realização de políticas públicas para implementação dos direitos sociais e difusos.

No entanto, observa-se que a proliferação de ações ajuizadas perante o Poder Judiciário também implica na constatação de que os atores sociais questionam o Estado de Direito, necessitando da coerção advinda dos provimentos judiciais para realização dos preceitos normativos positivados no sistema jurídico, ou seja, não há o cumprimento espontâneo da ordem jurídica.

Esse descumprimento encontra apoio no serviço público jurisdicional despreparado para o enfrentamento escorreito, em face da quantidade e qualidade de processos que pululam a todo instante.

Resulta disso que algumas administrações judiciárias acabam criando mais embaraços ao acesso à justiça, contribuindo para a pouca eficácia dos direitos fundamentais.

Seleciona-se, a título exemplificativo, a situação das lides envolvendo relações de consumo. Alguns Estados-membros da Federação, como o Estado do Pará, criaram juizados especiais especializados nas ações propostas pelos consumidores, sem investir concomitantemente em unidades jurisdicionais especializadas nas ações coletivas, destinadas a resolver molecularmente os conflitos envolvendo tais interesses, gerando efeitos que podem atingir inúmeras situações conflituosas idênticas ou similares.

Sopesando que os juizados especiais têm competência para o conhecimento, o julgamento e a execução dos julgados pertinentes exclusivamente às ações individuais, as demandas dos consumidores se concentram nessas unidades judiciárias, que não dão conta de processar com razoável duração a multiplicidade de ações que ingressam, até mesmo porque a população como um todo integra o universo de consumidores, e consumidores de um mercado globalizado, diga-se de passagem.

Uma das consequências observáveis é a persistência do fornecedor em não realizar investimentos suficientes e adequados à melhoria de seus produtos e serviços, e, consequentemente, a qualidade do mercado de consumo não se altera em benefício da observância dos direitos do consumidor, cuja defesa é determinada constitucionalmente.

Infere-se que, embora objetivando atender à orientação contida na Lei n. 8.078, de 11-9-1990, que preconiza a criação de órgãos especializados na solução dos litígios de consumo, a política judiciária assim levada a efeito aplica visão distorcida da realidade pautada nos paradigmas da modernidade, que engendra serviços ineficientes para essa sociedade globalizada, envolvida por riscos e perigos.

Esse estado de coisas coloca em questão a responsabilidade do Poder Judiciário como agente político da administração da justiça, comprometido com os objetivos ditados constitucionalmente, consagradores dos direitos fundamentais, vinculados à existência humana digna dos cidadãos da República Federativa do Brasil, levando à reflexão sobre a legitimidade na proposição, encaminhamento e execução da política de organização judiciária, tratada no artigo 96, I, da Constituição Federal, que atribui competência privativa aos tribunais sobre a espécie.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante das ideias habermasianas da concepção processualista do Estado de Direito Democrático, surge a proposta da reformulação do Direito a partir de novos princípios surgidos da ética da discussão, vista pelo pensador como a única alternativa capaz de ultrapassar a formalidade e a abstração, marcos do Direito da modernidade, para alcançar o Direito elaborado e aplicado com a legitimidade das argumentações encaminhadas pela esfera pública, inaugurando, assim, novo paradigma, adequado para atender à sociedade atual pluralista e complexa.

As especulações de Habermas aqui pinçadas não têm o intuito de discutir os acertos e equívocos da sua abordagem, tarefa reservada à filosofia política, mas, sim, trazer à colação essa nova visão do agir comunicativo em busca da ampliação da democracia na ambiência da política judiciária, tendo como norte a melhoria dos serviços para o respeito e a realização dos direitos fundamentais.

Defende-se a necessidade da inclusão da opinião pública, advinda das discussões e dos debates veiculados pelos agentes e setores sociais envolvidos com a temática, para a definição da política judiciária.

Embora a competência para a organização dos serviços seja conferida privativamente aos tribunais, estes podem e devem ouvir a sociedade, fazendo uso da rede de comunicações consistente na chamada esfera pública habermasiana, informando-se sobre as necessidades e interesses envolvidos, buscando o consenso para elaboração da proposta legislativa, consenso esse resultado das exposições, argumentações, discussões e persuasões referentes às teses apresentadas, não olvidando dos princípios da imparcialidade, da inclusão, da universalização e da igualdade, que norteiam a regra da maioria no regime democrático, ao possibilitar a disputa entre projetos diversificados.

Chega-se, dessa forma, ao ponto crucial da presente reflexão, consistente na exigência de transformação de mentalidades para superação da visão do Direito postulado pela tradição individualista.

Nesse sentido, observa-se que a sociedade contemporânea está em busca de novos paradigmas para o Direito, para a democracia e para o Estado, que, como frutos da razão e do espírito humanos, podem ser refundados a partir de outros alicerces compatíveis com os anseios e necessidades de cada época.

As bases para contribuição que o Poder Judiciário pode encaminhar de pronto parece estar estreitamente vinculada à legitimidade e à transparência de suas decisões, não apenas em sede processual, em que a qualificação e o aperfeiçoamento do órgão julgador são essenciais, mas também no mesmo grau de importância se apresenta a disposição política da gestão judiciária em democratizar a condução desses processos, para viabilizar o exercício pleno do direito ao acesso à justiça.

Compreende-se que o direito ao acesso à justiça possui duas finalidades que se completam.

Uma, no sentido de democratizar o acesso a todos os cidadãos ao controle jurisdicional, instituindo-se mecanismos facilitadores do ajuizamento de ações a quem necessitar recorrer ao Judiciário para defesa de seus direitos. Com esse propósito, colhem-se os instrumentos da assistência jurídica aos necessitados, da gratuidade processual etc.

A outra finalidade diz respeito à adequação, à segurança e à eficiência dos serviços colocados à disposição dos jurisdicionados, cujo corolário é a prestação jurisdicional contida na decisão justa expedida e cumprida em razoável período de tempo.

Portanto, além da política judiciária que está normativamente submetida aos princípios da administração pública, descritos no artigo 37 da Constituição Federal, destacando-se os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e transparência, a sociedade atual postula pela legitimidade da gestão pública nessa sede.

Assim é que a criação e extinção de varas, a implantação de processos judiciais eletrônicos, as modificações de competências materiais e territoriais já estabelecidas, e outros que tais, não podem continuar sob o controle de conveniência e oportunidade exclusivas dos órgãos gestores do Poder Judiciário, pois decisões inapropriadas ao atendimento das peculiaridades locais implicam na construção de obstáculos na satisfação dos direitos, o que ofende o Estado Democrático de Direito e põe em dúvida a legitimidade da atuação desconcertada com a realidade.

Um dos caminhos antevistos para a concretização da atuação legítima é a ampliação dos espaços de discussões no planejamento do desenvolvimento da política judiciária, sendo imprescindível a participação dos agentes representativos dos interesses envolvidos, notadamente dos grupos locais, assegurada a exposição de todas as argumentações, submetidos a debates racionais, com sujeitos empenhados na obtenção do consenso, extraído da vivência do processo democrático, com vistas à satisfação dos bens jurídicos essenciais à dignidade da existência.

8. REFERÊNCIAS

ARAUJO, Luiz Alberto; NUNES JR., Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

BECK, Ulrich. La sociedad del risco global. Madrid: Siglo Veintiuno de España Editores, 2002.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. São Paulo: Saraiva, 1991.

GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.

GOYARD-FABRE, Simone. O que é democracia. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. II.

______. Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos. Tradução de Manuel Jiménez Redondo. Madrid: Catedra, 1994.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1992.

1 Mestra e Doutora em Direito das Relações Sociais pela PUCSP. Professora Universitária e Juíza de Direito no Estado do Pará.

2 GOYARD-FABRE, Simone. O que é democracia. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 9.

3 Xenofonte assim sistematiza os regimes políticos: a) Realeza: poder constitucional (kata nomus) de um só homem sobre súditos que consentem a isso; b) Tirania: é a autoridade de um só sobre súditos que não concordam com isso, em que prevalece a vontade do tirano; c) Aristocracia: aqui os cargos públicos são ocupados por aqueles poucos cumpridores dos deveres impostos pela lei e pela tradição; d) Plutocracia: no qual os cargos públicos são entregues àqueles possuidores de bens; e) Democracia: regime pelo qual os cargos públicos são acessíveis a todos os cidadãos. Por sua vez, Platão, em A República, vai além do critério numérico no exercício do poder e se volta também para o critério axiológico, buscando as condições da realização de um governo justo, enunciando que existe uma forma pura, perfeita, de Constituição política, pertencente ao mundo das ideias, bem como uma sucessão de regimes imperfeitos: da aristocracia à timocracia, da timocracia à oligarquia, da oligarquia à democracia, da democracia à tirania. Já Aristóteles rejeita a teoria de Platão da decadência cíclica que atinge os diversos regimes políticos, preferindo examinar os diversos fatores que provocam os desvios dos modelos constitucionais na realidade concreta, observados tanto na tirania como na oligarquia e na democracia, podendo esta se apresentar como igualitária, ao propor acesso de todos aos cargos estatais; censitária, ao reservar tais cargos apenas aos cidadãos contribuintes de impostos; pode também considerar o nascimento dos cidadãos; pode ainda exigir a participação de todos os cidadãos no governo e, enfim, pode ser popular, transformando-se em demagogia. Ver mais detalhadamente na obra citada de Simone Goyard-Fabre, passim.

4 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 107.

5 BECK, Ulrich. La sociedad del risco global, p. 2 e ss.

6 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, passim, v. II.

7 J. J. Gomes Canotilho, em Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1357 e seguintes, sistematiza as principais teorias da democracia, a saber: a) teoria pluralista, cunhada nos Estados Unidos, cuja ideia central é a de que o processo de formação da vontade democrática está assentado em grupos existentes na sociedade, transmissores de interesses e valores diferenciados captados pelas decisões políticas, tendo como premissa que todos os grupos têm igual oportunidade de influenciá-las, podendo resultar em distribuição de poderes entre grupos concorrentes; b) teoria elitista, que considera a democracia como método para obtenção do apoio do povo pela concorrência, concebendo-a, então, como forma de domínio alcançado pela periodicidade da escolha mediante o voto popular da elite que exercerá o poder por determinado tempo, sendo, dessa forma, algumas de suas características: as camadas não elitistas não participam ativamente na formulação das políticas, restringindo-se a aceitar ou rejeitar o programa das elites; tal limitação é considerada como condição para sobrevivência do sistema democrático, ameaçado pelo excesso de perfeccionismo, pela demagogia democrática e pelo princípio da maioria; as elites para manter o sistema devem defender também os interesses das não elites, sendo aquelas as portadoras da cultura necessária para garantir o processo liberal democrático; c) teoria da democracia do ordoliberalismo, que concebe a democracia também como método fundado na liberdade econômica, na economia do livre comércio, propugnando que a ordem livre e democrática se traduz na afirmação da pessoa humana e nos seus direitos de liberdade. Ainda, o citado autor desdobra as teorias normativas constitucionais da democracia segundo a perspectiva liberal, a perspectiva comunitária, a perspectiva deliberativa e a perspectiva discursiva. Pela perspectiva liberal, a política é um meio para consecução de fins que são identificados numa esfera de liberdade social preexistente à própria política, servindo o processo democrático para colocar o Estado a serviço da sociedade, cabendo àquele um modelo de aparelho administrativo e a esta um modelo de sistema econômico baseado no comércio entre pessoas privadas, representativo de interesses que devem ser defendidos pela política frente ao aparelhamento administrativo, que se transformou em poder especializado na realização de fins coletivos. Pela perspectiva republicana, inexiste espaço social fora do espaço político, identificando a política como reflexão do bem comum, concebendo a democracia como a auto-organização política da comunidade, configurada por uma identidade coletiva. A perspectiva da democracia deliberativa entende a política como instrumento de deliberação a respeito da ordem comunitária e não somente para outorgar formas processuais para realização de interesses privados, partindo da premissa de que as pessoas se autogovernam mediante a ação política e das leis que elas próprias dão a elas mesmas e, por isso, possui referências teóricas assentes na ideia de virtude cívica, de igualdade dos participantes no processo político, na possibilidade de consentimento universal nas disputas normativas mediante a razão prática e nos direitos de participação dos cidadãos na vida pública e controle dos representantes. Por sua vez, a democracia na perspectiva discursiva se identifica como um processo de auto-organização política da sociedade, afastando-se do republicanismo liberal, ao não se basear em direitos universais, como também se diferencia do comunitarismo defensor de uma identidade ética comum, pois se funda em regras de discussão e negociação amplas a fim de solucionar questões problemáticas no âmbito social pluralista cultural e socialmente, revelando as propostas de descentralização das formas deliberativas, incentivando uma rede de comunicação e participação estruturante de uma sociedade democrática. Ver também sobre modelos de democracia em HELD, David. Models of democracy, Stanford, 1997.

8 Pela Teoria Discursiva, o Direito pode ser estudado como comunicação intersubjetiva, articulando-se com a teoria dos atos de linguagem e com a semiologia, pois considera que, quando as pessoas se comunicam, expressam pretensões de validade de três tipos: pretensões de verdade, ligadas ao mundo objetivo, da ciência natural; pretensões de veracidade, atinentes ao mundo subjetivo de sentimentos e emoções; pretensões de correção normativa, vinculadas ao mundo intersubjetivo, compartilhado pelos seres racionais. Assim é que o Direito se insere no domínio das pretensões de correção normativa, manifestado por enunciados normativos ou prescritivos. O agir comunicativo, do qual decorrem a ação comunicativa e o discurso, levaria ao consenso na resolução dos conflitos sociais. Tanto na elaboração quanto na aplicação normativa, o critério de decisão seria a tese do melhor argumento proferido na comunidade real de comunicação, pressupondo a participação de todos os envolvidos pela decisão, mediante argumentos racionais e aceitáveis pelos destinatários, o que resultaria na validade. Ver mais sobre a temática em HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos. Tradução de Manuel Jiménez Redondo. Madrid: Catedra, 1994.

9 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. II, p. 26-27.

10 GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 151.

11 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 81.

13

Direito ao Silêncio e o Direito de Falar como Instrumentos do Devido Processo Legal

Paula Frassinetti Mattos¹

1. INTRODUÇÃO

A prerrogativa de manter-se calado durante um depoimento é tida como pacífica quando se trata de processo de índole penal, causando, entretanto, certo alvoroço quando se refere aos demais espaços jurídicos, como nos processos civil e trabalhista.

Neste ensaio, o objetivo está assentado em buscar as razões pelas quais essa distinção existe e quais os seus pilares de sustentação, numa perspectiva que considera vigente o princípio da eficácia das normas constitucionais que enumeram, logo em sua abertura, o respeito aos direitos fundamentais.

Considera-se, nesse contexto, que o processo civil e a produção da prova na qual está inserido o depoimento pessoal compõem o panorama dos direitos humanos, dos quais é uma ferramenta.

Ao refletir sobre o direito ao silêncio, far-se-á alguma incursão no seu avesso, para tratar também do direito de falar, do depoimento pessoal e o seu efetivo exercício na mesma ótica constitucional.

2. O DIREITO AO SILÊNCIO COMO GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

O direito ao silêncio é instituto que, no processo penal, constitui-se numa possibilidade pacificamente aceita e já consagrada tanto por ordem constitucional quanto no que se refere à legislação ordinária.

Tem-se verificado na manifestação judicial dos processos civil e do trabalho uma certa diversificação no tratamento do depoimento pessoal, ora para considerá-lo um direito da parte e, com isso, assegurar o direito de não fazer prova contra si, ora um dever processual, imputando os efeitos do descumprimento do ônus probatório.

E é diante dessa polêmica que vem a indagação, em princípio bem simples, acerca da natureza jurídica do depoimento pessoal da parte no processo civil e no trabalhista.

Se o depoimento é prova (e a confissão é meio de prova), e os litigantes têm o dever legal de expor os fatos de acordo com a verdade², então a parte não pode mentir, seja para as perguntas do juiz, ou para as de seu próprio advogado, ou ainda para o defensor da parte adversa.

Se o depoimento é meio de defesa, então a parte pode se utilizar de todos os meios de defesa legítimos para convencer o juízo do direito que persegue.

O processo é o meio que a civilização moderna elegeu para a solução dos conflitos de interesses, promovida pelo Estado. Perante ele, de acordo com a doutrina clássica, devem ser apresentados, ou re(a)presentados, os fatos, de modo que possa surgir uma decisão o mais próxima possível da justiça.

Michelle Taruffo³, com propriedade, faz a distinção dos tipos de prova, que considera a prova como argumento de persuasão que pressupõe a plena intervenção da parte na atividade jurisdicional e a aprova como instrumento de conhecimento “científico” da verdade, em que caberia ao juiz a busca de mesma verdade.

Processo e prova são, respectivamente, o ambiente e o meio de alcance da verdade que vai fundamentar uma solução final ao litígio. Nele, as partes têm compromissos processuais imediatos e responsabilidades sociais imanentes que não se excluem. No caso, a mais importante delas é o compromisso com a verdade. O depoimento pessoal há, então, que ser analisado nesse contexto de busca da verdade.

Mas o que é essa verdade a que se está referindo?

Considera-se a importância da busca da verdade para o processo num ambiente de respeito aos direitos fundamentais, em especial a dignidade do homem, o que traz ao debate diversas questões, inclusive a do papel da justiça e a do sentido do direito.

O processo judicial constitui uma das instâncias mais polêmicas da aplicação do direito, a desafiar a concretude dos grandes postulados formadores da teoria jurídica. É nele que as configurações são postas à prova e, segundo se crê, é na solução final encontrada pelo juiz que se terá feito a tão almejada justiça.

Neste sentido, o processo se oferece como verdadeiro campo de teste para os pilares da teoria do direito e do compromisso com a eficácia dos direitos humanos, e tudo o que nele transcorre, inclusive a fala das partes, deve estar conforme a tais promessas, que devem ser convertidas em concretudes.

Na análise jurídica que aqui se faz, há um deslocamento do foco outrora dual – verdade formal/verdade substancial – para uma visão na qual a verdade assume outras pretensões de validade.

No ambiente em que prevalecia a dicotomia verdade formal/verdade substancial e no qual subjazia uma distinção entre o bem jurídico tutelado pelo direito penal e aquele que se enquadrava como direito civil, o que se destacava era uma justificativa que acolhia a busca da verdade formal no direito processual civil, em razão de que o bem jurídico tutelado estaria hierarquicamente posicionado abaixo da liberdade que se atrelava do direito penal.

Nessa ótica, a sociedade convivia com uma valoração da liberdade fisicamente considerada, pensamento forjado em raízes que remontam ao Rei João-Sem-Terra e sua Magna Carta, instrumento jurídico de nítida oposição ao Absolutismo⁴.

No mundo contemporâneo ocidental, com a adesão a um estatuto mínimo concretizado na dignidade do homem, aponta-se um claro avanço para que a liberdade assuma contornos tais que, deixando de ser unicamente individual, pessoal, passa a ter o caráter de verdadeiro direito social.

A essa dilação corresponde a experiência social, em que os direitos individuais recebem um matiz relacional, o que significa dizer que, para serem respeitados e considerados, demandam o reconhecimento da figura do outro, de alguém que os observe. O homem é pessoa humana, personalidade intersubjetiva e inter-relacional do seu agrupamento.

Tal consideração do outro se faz acompanhar da descoberta de que a verdade tem, em si, um conteúdo criativo, o que reclama a figura do interlocutor, não mais se resumindo à mera tentativa de reconstrução dos fatos, sabido que o mensageiro sempre lhe acrescenta a própria visão.

Neste sentido, ensina Marinoni e Arenhart que a verdade substancial é um mito que já deveria ter sido extirpado da teoria jurídica. Todas as demais ciências já se aperceberam de que não há verdade inerente a um fato. Esse conceito (o de verdade substancial), portanto, mostra-se imprestável para dirigir os rumos do processo de conhecimento ou, mesmo, da teoria da prova⁵.

Com isso, a dicotomia verdade formal/verdade substancial, que tanto incentivou a permissão de uma distinção de postura no trato do direito processual penal e civil, mostra-se incapaz de oferecer as soluções que a sociedade hoje requer, o que demanda a busca de novos horizontes.

Outras pretensões de validade se apresentam, desta feita assentadas num critério que considera a participação dos integrantes no processo de formação da verdade e que assume um caráter inter-relacional. É o procedimento que atribui à reconstrução dos fatos sua capacidade de gerar verdade, leciona Marinoni e Arenhart⁶, referindo-se à válvula reguladora capaz de “legitimar a construção da verdade”.

Vista por essa ótica, a participação dos integrantes surge como uma via nova de legitimação da solução processualmente considerada, na medida em que, superada a pretensão de uma verdade absoluta e objetivamente reconstituída nos autos mediante a prova, atinge-se um patamar no qual a verdade será a que for construída nos autos.

Nesse panorama, a possibilidade de que se promovam decisões injustas, porque baseadas em provas falsas ou mesmo frágeis, será mediada por um novo termômetro, que é a intensa e equânime participação das partes, aí considerados não somente os litigantes, mas principalmente o juiz. É a visão do direito enquanto intersubjetividade.

Um comportamento procedimental que levará o mais próximo possível da verdade materialmente considerada, embora não mais nos parâmetros materiais tradicionalmente considerados, mas que será assim, quanto mais rigorosamente forem garantidas as participações dos interessados⁷.

No mundo concreto, tem-se que o fato somente ocorre uma única vez e, após o seu advento, tudo o que a ele se referir terá necessariamente a intermediação dos atores, com os acréscimos e supressões que decorrem dessa ação humana. A busca de uma verdade substancial resta assim superada por ser impossível de atingir⁸.

Se é assim, se a verdade é um fenômeno construído nos autos do processo, os veículos que a transportam carregam consigo uma humanidade que lhes faz portadores, ao mesmo tempo, de um projetar-se. Na dicção de Gadamer, “quem quiser compreender um texto, realiza sempre um projetar”⁹.

E se é razoável que a correspondência dessa construção – e não uma mera tentativa de reprodução – será mais fidedigna ao fato originário a que se refere quanto mais ativa e equilibrada for a participação dos interessados, então, o depoimento das partes que aqui se quer analisar passa a ter um novo âmbito de interesse.

Pode-se dizer que a aceitação da falibilidade humana como reconhecimento de uma limitação permite que se proponham instrumentos de modulação capazes de mantê-los sob o controle dos participantes.

O depoimento pessoal, nessa perspectiva, constitui-se num instrumento concorrente para a construção dessa busca da verdade, e será tão mais adequado a tal fim quanto mais lhe for assegurada a participação dos interessados.

Essa participação há de ser isonômica, com alto grau de atuação das partes interessadas, e deve contar necessariamente com a figura do juiz como o elemento capaz de compensar condições de inferioridade de uma das partes. A participação ativa desse elemento agora se dá também num ambiente dialógico argumentativo, o que afasta a tradicional oposição de intervenção do Estado. A figura da tutela jurisdicional, outrora geométrica, é agora um círculo em espiral.

A visão do processo pela ótica da teoria habermasiana da ação comunicativa permite uma compreensão e um controle maior da interferência que as partes não diretamente envolvidas impõem rotineiramente sobre as decisões judiciais.

Considerando que a verdade será resultado de um consenso que se origina na visão parcial de cada um, será necessário convocar ao debate um número maior de participantes, de modo a submetê-los à válvula reguladora do procedimento.

Com isso, a própria sociedade participa ativa e confessadamente da decisão, o que dá ao processo uma transparência também legitimadora, porque os argumentos serão expressados, extraídos que foram do estado latente em que se encontravam.

Importa que, para interferir no processo de formação da verdade, é preciso que se “confesse” o interesse num resultado, o que escancara posturas que naturalmente ocorrem “debaixo dos panos”.

Em cada julgamento, qualquer que for o seu objeto, estarão em jogo não somente o interesse das tradicionais partes litigantes, mas também a visão que a sociedade tem da questão, com o que se estará, permanentemente, assegurando a atualização da norma jurídica.

A diferença entre questões de mérito e questões processuais, outrora encaixadas na postura dual de forma e conteúdo, passa, nesse novo ambiente, a um tênue terreno da imaginação, já que a solução jurisdicional toda também estará submetida a esse jogo participativo.

A visão da prova com essa nova dimensão rompe a postura cartesiana que caracterizou o cientificismo do último século, que considerava verdade somente o que pudesse ser repetido por meio de uma pipeta de laboratório, e que tomava os homens como seres previsíveis e antecipadamente comandáveis.

É compatível, portanto, com uma visão de mundo que considera ultrapassada a ótica do equilíbrio social obtido à custa do controle, da possibilidade absoluta de previsão de resultados. Dá-se, assim, como superada a sociedade em que as relações eram havidas somente entre indivíduos e na qual os interesses considerados infringidos restringiam-se, principalmente, a violações de ordem privada.

Está ainda adequado à consideração da realidade como ela é, e não como deveria ser. Na prática, essa concorrência participativa sempre ocorreu, mas se encontrava escamoteada pelo discurso formal da objetividade, que desconsiderava a impossibilidade de o homem, ao julgar, afastar-se inteiramente de suas convicções, para apreciar com absoluta isenção o chamado “caso concreto”.

Hoje se sabe que nem o juiz, nem o caso concreto estão isentos da conduta valorativa inerente à figura do homem. Portanto, ao admitir-se a participação desses juízos prévios, nada mais se faz do que constatar uma realidade, com o grande ganho de, ao “confessarem” sua “falta de isenção”, todos os integrantes desse processo de formação da decisão judicial estarão se submetendo ao tão alardeado contraditório e à possibilidade de contra-argumentação.

3. O DEPOIMENTO DA PARTE NO PROCESSO CIVIL CONSTITUCIONAL

Na perspectiva do direito processual ambientado na geografia do mundo contemporâneo, e considerando que o depoimento da parte é uma das fases de persecução da verdade, interessa saber qual o papel desse instituto processual e que funções pode desempenhar para atingi-lo.

Essa busca – do papel do depoimento pessoal no processo civil – deve estar alinhada a uma visão contemporânea, que consolide um caminhar em que, se não é possível reconstituir os fatos de modo absolutamente fidedigno, tão qual eles se deram, também não é mais aceitável que eles se limitem a justificar a convicção do juiz.

É o que Mittermaier refere como prova subjetiva e prova objetiva, aquela relativa à formação da convicção do juiz e esta como formadora da segurança e realidade¹⁰.

Mostra-se indispensável garantir que, embora se possa buscar insaciavelmente a verdade no processo, a realidade impõe esclarecer que a limitação humana demonstra que nem sempre será possível reconstruir inteiramente os acontecimentos. Há, entretanto, que se assegurar a plena capacidade do processo ou, pelo menos, tentá-lo.

A busca da verdade real é o fio condutor dessa nova postura, e tem um objetivo maior que consiste, ao final da demanda, em entregar o mais próximo do possível uma tutela judicial que possa ser reconhecida como justa.

Tido por muitos como meio de prova, o depoimento pessoal reclama um tratamento de direito à prova e terá que se submeter aos controles típicos do modo processual. Se, contudo, não é meio de prova, mas meio de defesa, o depoimento pessoal assume outros contornos, como se verá adiante.

No processo penal¹¹, até por disposição constitucional, o depoimento da parte tem como proteção o direito ao silêncio, o que constitui matéria que não comporta maiores delongas. Cabe, então, uma excursão por aquela disciplina em busca dos fundamentos que erigem para o tratamento que dedica a manifestação oral da parte. A mesma garantia – de não ser obrigada a autoincriminar-se, de falar ou de calar – encontra algumas resistências no direito processual civil, havendo os que consideram mesmo se tratar de uma possibilidade retrógrada, incompatível com os dias atuais.

Segundo Leonardo Grego, assegurar o direito ao silêncio no processo civil violaria o princípio da cooperação, além de criar limitações intransponíveis ao acesso à tutela jurisdicional, ante a dificuldade que o exercício de tal direito criaria para a elucidação dos fatos¹².

A importância conferida à manifestação verbal da parte tem contornos interessantes na história do direito, havendo épocas em que nem sequer se admitia a possibilidade de confissão.

O célebre julgamento de Cristo é considerado nulo por alguns respeitáveis pensadores, porque, segundo a prática do direito hebreu vigente à época, não teria sido observado o princípio das duas testemunhas, regramento que impunha, para a condenação, fosse o fato imputado ao réu confirmado por duas testemunhas, e que não poderia ser transgredido, nem mesmo pela ocorrência da confissão.

Para os hebreus, a vida humana era sagrada, e o suicídio consistia num comportamento repudiado. Por isso, admitir a condenação à morte em razão de uma confissão era inaceitável à época¹³.

Como todos sabem, Cristo foi levado perante o Sinédrio, que era o Supremo Conselho dos judeus e a quem cabiam as decisões sobre matéria legal. Perante aquela Corte, apresentaram-se diversas testemunhas com formulações inverossímeis, incapazes, portanto, de concorrer para a condenação. O sumo sacerdote, então, dirigiu-se a Jesus e, interrogando-o, obteve a almejada confissão: Eu sou o Messias, o Filho do Deus Bendito, o que, sendo considerado blasfêmia, foi tido como suficiente para a condenação à morte¹⁴.

Historicamente considerado, o relato desponta ilustrativo no sentido de demonstrar a importância que o instituto do depoimento da parte, na sua permissão para falar ou para calar, assume ao longo da história.

Como elemento da instrução processual que é, seja ele instrumento de prova ou meio de defesa, está comprometido com a efetividade do processo e deve concorrer para formar a convicção de verdade que acomete o juiz quando do proferimento da decisão.

E a efetividade do processo, vista por este seu caráter instrumental, deve sempre concorrer para a busca pela verdade sem adjetivos, de modo que a solução jurisdicional que resulte esteja de acordo com os ideais de justiça.

Além dos ditames constitucionais nesse sentido, já se podem identificar, na legislação infraconstitucional, alguns, embora tímidos, mas significativos, comandos a admitir uma relativa flexibilização do tradicional instituto da coisa julgada, nas hipóteses das ações coletivas julgadas improcedentes por insuficiência de provas.¹⁵

Já se pode constatar até aqui, na comparação com as regras do direito penal, certa relação tensional entre a proteção do indivíduo e a entrega de uma solução justa, o que permite avançar para identificar o conhecido conflito entre direito individual e interesse público.

A ser essa uma possibilidade que justifique a diferença de tratamento, que bem jurídico destina-se a proteger cada uma dessas disciplinas? E, na sequência, esta tutela se justifica? Ou seja, cabe abrir mão da entrega de uma tutela jurisdicional mais justa, em favor da proteção individual ou, ao revés, cabe abrir mão da tutela individual em favor de uma decisão justa?

Além dos comandos constitucionais, a legislação ordinária ratifica o compromisso com a verdade real, que impõe a todos os atores que por qualquer via transitem no processo a postura ética de concorrer para que, ao final, a solução oferecida seja um flagrante de uma decisão justa.

Nesse sentido, o art. 17 do CPC considera litigante de má-fé todo aquele que alterar a verdade dos fatos e usar o processo para alcançar objetivo ilegal.

Já no processo trabalhista, no ambiente do conhecido debate acerca da aplicabilidade das regras processuais civis comuns, e a despeito da regra do parágrafo único do art. 8º¹⁶, da CLT, que remete para a legislação ordinária à falta de comandos nas consolidadas, o que se tem verificado é a prevalência de um entendimento segundo o qual as partes não podem se recusar a depor, sob pena de presunção em favor da parte adversa. Ao mesmo tempo, vem sendo negado o direito a participar ativamente da produção da prova, e com isso incorrido na pena de ter cerceado o seu direito de ampla defesa.

Há nessa leitura uma compreensão equivocada ao atribuir ao depoimento a condição de prova e, ao mesmo tempo, negar-lhe a possibilidade de submissão ao contraditório.

Seguramente, há razões para que a legislação impute a presunção de aceitação da tesa adversa (confissão ficta) no processo trabalhista, em face do silêncio da parte, e, no processo penal, preserve o silêncio do réu sem a perspectiva de confissão¹⁷.

Ressalvem-se as permissões expressas de recusa do art. 347 do CPC, que reserva o direito da parte ao silêncio sobre fatos criminosos que lhe sejam imputados ou aqueles que conheça em razão de sua profissão e sobre os quais seja obrigado a guardar segredo; e, no Código Civil brasileiro, o art. 229 resguarda o direito ao sigilo profissional e à privacidade pessoal e familiar, sobre o qual não paira qualquer polêmica.

O nó górdio do debate está na constatação de que o direito processual penal, o direito processual civil e o direito do trabalho, para se ater apenas ao que até aqui já foi tratado, a priori, dão tratamento diferenciado à condição do depoimento pessoal, atribuindo-lhe efeitos não somente diversos, mas conflitantes mesmo.

Se for dado um passo atrás, em busca da razão da especialização em que atualmente se encontram as disciplinas jurídicas, pode-se alcançar como justificativa para a compartimentação a figura do bem jurídico tutelado, que seria distinto em cada um deles. Acresça-se a postura compartimentadora, organizatória e controladora típica do apogeu do cientificismo. Todo esse quadro leva a uma reflexão sobre a validade dessa distinção e se há hierarquia entre eles.

Conquanto a identificação do bem jurídico deva considerar a natureza dinâmica do direito e sua inserção na conhecida tríade de Miguel Reale, – fato, valor e norma –, pode-se trabalhar com a ideia de preponderância, para então afirmar que o bem jurídico máximo, tutelado pelo direito penal classicamente considerado e acessado judicialmente pela via do direito processual penal, é a liberdade. No direito civil, também aqui visto sob a ótica do positivismo, a preponderância é em favor do patrimônio, e, de igual modo, no direito do trabalho, tem-se em destaque a força de trabalho.

Ocorre que esse panorama de rígida divisão das disciplinas jurídicas está adequado a uma sociedade organizada sob um forte viés formal e que acreditava na possibilidade de previsão dos resultados, numa postura cientificista típica das ciências da natureza.

Há, na sociedade contemporânea, um novo desenho, como que um quadro verdadeiramente desarrumado dessa ordem, calcado numa nova crença que desafia essa clássica divisão e na qual a figura do homem vê-se transformada na pessoa humana, vestida que foi do reconhecimento da alteridade.

Um cenário em que a liberdade ultrapassa a mera perspectiva física e no qual o direito ao patrimônio, outrora privilegiado pelo Direito Civil, faz-se substituir pelo reconhecimento do direito do homem ao patrimônio, reclamando para este uma função social. A força de trabalho emerge com a face voltada para o homem que a detém, e do qual é indissociável, abandonando a ideia de simples elemento de formação do lucro.

A superação da distinção entre o público e o privado e a emergência de uma concepção mais integrada das regras jurídicas, consentânea com a sociedade plural, encontram-se presentes na postura processual que abandona as limitações do processo inquisitivo para o processo penal e elege o dispositivo para o processo civil, então assentadas não somente na visão dicotômica do direito, mas decorrentes da ideia de que as normas do processo civil podem ser dispostas pelas partes, dado o caráter privado que o inspiraria¹⁸.

Hoje, todo o direito e suas ramificações foram alcançados pelo invólucro de Constituições compromissadas com os direitos humanos, fazendo surgir uma postura a favor da dignidade em sua concretude, num exercício que desafia as balizas nacionais clássicas. O fenômeno da mundialização não se restringe às demarcas do mercado financeiro, mas reclama por uma revisão em todos os sentidos.

O direito processual civil não se apresenta estranho a esse movimento transformador. E, nessa leitura universal e globalizante, o direito ao silêncio, a princípio orientado ao litigante do processo penal, consentâneo com o caminhar da sociedade, adéqua-se a tutelar outros bens jurídicos que, ao lado da liberdade, concorrem firmemente para que a dignidade da pessoa humana seja efetiva. Há que se fazer uma interpretação principiológica que seja capaz de viabilizar a eficácia constitucional neste sentido.

O direito ao silêncio surge, nesse contexto, não somente como um instituto do direito processual penal, mas avaliado em sua perspectiva histórica, como verdadeiro legado civilizatório de uma sociedade que aboliu os métodos cruéis de obter a verdade.

É nesse ponto que o direito ao silêncio deve ser avaliado. Como um direito de resistência, não mais limitado ao réu ou acusado do processo penal, para se constituir no direito do cidadão de não ser submetido a qualquer pressão contra si próprio para falar a verdade, porque não há justiça final que possa justificar a violação dessa intimidade primeira.

Podem-se construir todos os arcabouços de tutela jurídica. Vangloriar todas as vitórias humanas de proteção. Entretanto, se não houver resguardo dessa célula primária, sem a qual nada mais terá sentido, toda a construção ruirá. Ao ser humano que se veja parte em um processo, seja ele de que natureza for, deve ser assegurado o direito ao silêncio. Neste sentido, o direito à defesa e a todos os meios a ela inerentes começa a cumprir o sentido instrumental que lhe dedica o texto constitucional.

O exercício do direito ao silêncio em outras esferas distintas do processo penal concorre ainda para a construção de uma teoria geral da prova judicial, como leciona ainda Echandia¹⁹.

O direito ao silêncio está inscrito no inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal e deve ser entendido como sucedâneo de uma série de comandos das Cartas Constitucionais anteriores.

Na Constituição do Império, podia-se ler no inciso XIX do art. 179, ao enunciar: “desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas cruéis”.

Nas Constituições da República (1891) e de 1934 constam o instituto da ampla defesa e os meios a ela inerentes²⁰.

A Constituição Federal de 1988 inova na ampliação da garantia do acesso à justiça, no que o direito à igualdade assume uma conotação protetiva bem mais abrangente. Portanto, o direito ao silêncio inserido no texto constitucional de 1988 deve ser lido nesse horizonte de ampliação de direitos, com ênfase à proteção do indivíduo reconhecidamente partícipe de seu grupamento social.

O direito ao silêncio no ambiente do processo civil ressoa então com a dupla face de autodefesa e meio de prova, numa visão comprometida com a verdade processual não fictícia, mas resultante do estreito corredor que resta entre a tutela do homem e a oferta da justiça como solução jurisdicional final.

Considerando que o direito ao silêncio constitui-se num instrumento constitucional do direito de defesa, do direito ao devido processo legal, com os meios a ele inerentes, e que no ambiente da sociedade contemporânea a divisão dos diversos ramos do direito é insuficiente para gerar negações ou limitações de direitos, não há por que negar sua incidência no âmbito do processo civil e do direito do trabalho.

4. O DIREITO DE FALAR

Calar ou falar são instrumentos que possibilitam o exercício do direito ao devido processo legal. Na nova leitura constitucional, estão inseridos num compromisso maior de busca da verdade real, o mais próxima possível dos fatos ocorridos, de modo a possibilitar a entrega de uma tutela jurisdicional o mais imediata possível do que seja o justo.

Vistos dessa ótica, o direito ao silêncio e o direito de falar, quando exercidos, devem submeter-se aos controles legais fundantes do direito de defesa, como é o contraditório, não podendo ser limitados às intervenções produzidas apenas pela parte adversa.

O depoimento da parte é a oportunidade que os litigantes têm de se apresentar pessoalmente ao juízo e contar a sua versão dos fatos, exercendo assim sua condição de pessoa humana, titular da própria cidadania em sua plenitude. E, nessa ótica, constitui-se como direito de defesa.

Há um interesse público, diríamos melhor, um interesse social, em que o direito de falar, uma vez exercido, seja submetido à intensa participação dos atores judiciais, inclusive do advogado da própria parte²¹.

O ato de comparecimento para depor representa um meio que o juiz usa para chegar o mais próximo possível da verdade, não mais uma simples reprodução, mas, admitido o aspecto participativo que tem todo relato, uma reconstrução mediada pelas partes, na qual a válvula da legitimidade reside em assegurar ao máximo a participação de todos.

Com isso, o processo civil a um só tempo ocupa um caráter instrumental e assume uma condição substancial, deixando para trás o caráter dual direito substantivo X direito material, tão característico do positivismo que assolou o direito no século passado.

A partir dessa visão, o depoimento pessoal não é mais um instrumento dedicado a obter a confissão da parte e por isso pode ser utilizado criativamente pelo juízo e pelas partes, que estarão unidas para o concurso de busca da verdade.

Neste sentido, é de se observar que o Código de Processo Civil brasileiro, dispondo acerca da matéria, assegura que a parte será interrogada na forma prescrita para a testemunha, que é o interrogatório pelo juiz sobre os fatos articulados, cabendo primeiro à parte que a arrolou e depois à parte contrária formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento²².

A Consolidação de Leis Trabalhistas possui regra no mesmo sentido, e aqui ainda mais clara²³, que assegura a inquirição da parte, por intermédio do juiz, e pelo seu próprio representante legal.

A leitura do art. 820 da CLT deve ser feita levando-se em conta o plano constitucional da ampla defesa e a garantia de utilização de meios e recursos a ela inerentes, mas condizente com o dever de lealdade processual, que impõe aos litigantes o dever para com a verdade.

O exercício do direito de falar e de calar e o procedimento processual no sentido de que a parte depoente possa contribuir mais plenamente para o concurso da verdade, permitindo inclusive a inquirição pelos próprios advogados, plenificam o princípio do contraditório, que não mais se limita à citação inicial, mas que perpassa o processo em sua inteireza, o que possibilita ainda maior participação dos interessados.

5. CONCLUSÃO

O direito ao silêncio é o exercício da garantia constitucional do devido processo legal e por isso instrumento de realização da cidadania.

Abrange assim a pessoa humana integralmente e pode ser alegado sempre que num depoimento judicial haja a possibilidade de ser usado contra o depoente.

Compõe o direito ao silêncio o direito de falar e, nesse diapasão, o de ser ouvido em sua inteireza, o que significa ser inquirido não somente pelo juiz e pelo advogado da parte adversa, mas também pelo seu próprio defensor.

Nessa visão ampliada, o exercício do direito ao silêncio no processo civil e do trabalho concorre para a formação dos princípios gerais de uma Teoria Geral da Prova, juntamente com a imparcialidade, a motivação, a publicidade, a instrumentalidade das formas, constituindo-se na face exposta do contraditório e da ampla defesa, elementos indissociáveis do direito ao devido processo legal.

Como resultado, o princípio do contraditório assume uma roupagem consentânea com a sociedade contemporânea, orientada por uma Constituição Cidadã cujo marcador maior é a dignidade humana.

6. REFERÊNCIAS

Cappelletti, Mauro. Relatório geral. In Fundamental guarantees of the parties in civil proceedings. Milano: Giuffrè, 1973.

Echandia, Hernando Devis. Estudios de derecho procesual. Bogotá: Editorial ABC, 1980. t. II.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 7. ed. Petrópolis: Vozes, 2005.

GREGO, Leonardo. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Periódico da Pós-Graduação stricto sensu em Direito Processual da UERJ, v. IV, ano 3, jul./dez. 2009, p. 11.

HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, I y II. 4. ed. España: Taurus, 2003.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio C. Prova. 2. ed. São Paulo: RT, 2011.

MITTERMAIER, Carl Joseph Anton. Tratado de la prueba en materia criminal. 11. ed. Madrid: Reus, 2004.

RISTORI, Adriana Dias Paes. Sobre o silêncio do arguido no interrogatório no processo penal português. Coimbra: Almedina, 2007.

TARUFFO, Michelle. Modelli di prova e di procedimento probatório. Rivista di Diritto Procesuale, Milano, v. 45, n. 2, 1990.

1 Especialista em Direito Público, Mestra e Doutoranda em Direitos Humanos pela Universidade Federal do Pará. Professora Universitária. Advogada.

2 CPC, art. 14: “São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I – expor os fatos em juízo conforme a verdade; II – proceder com lealdade e boa-fé; III – não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV – não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito; V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final”.

3 TARUFFO, Michelle. Modelli di prova e di procedimento probatório. Rivista di Diritto Procesuale. Milano, v. 45, n. 2, p. 420.

4 A origem do Habeas Corpus tem outras correntes, como a que o identifica ao “interdictum de homine libero exhibendo” (Pinto Ferreira), ou a que o identifica com a Petition of Rights de Carlos II, mas é inoportuno ingressar nessa polêmica para o que interessa neste trabalho.

5 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio C. Prova. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 42.

6 Op. cit., p. 46.

7 Ainda em Marinoni, a moderna filosofia, sob a batuta de Jürgen Habermas, compreende que a verdade sobre um fato é um conceito dialético, construído com base na argumentação desenvolvida pelos sujeitos cognoscentes. A verdade não se descobre, mas se constrói, através da argumentação (op. cit., p. 42).

8 Op. cit., p. 42.

9 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 7. ed. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 356.

10 MITTERMAIER, Carl Joseph Anton. Tratado de la prueba en materia criminal. 11. ed. Madrid: Reus, 2004.

11 CPP, art. 186: “Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”.

12 GREGO, Leonardo. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Periódico da Pós-Graduação stricto sensu em Direito Processual da UERJ, v. IV, ano 3, jul./dez. 2009, p. 11.

13 RISTORI, Adriana Dias Paes. Sobre o silêncio do arguido no interrogatório no processo penal português. Coimbra: Almedina, 2007, p. 20.

14 Evangelho de São Marcos 14, 53-64.

15 Art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, no art. 1º da Lei de Ação Popular e ainda no art. 26 da Lei n. 7.347/85, que regula a Ação Civil Pública.

16 CLT, art. 8º, parágrafo único: “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.

17 Constituição Federal, art. 5º, LXIII: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (...)”.

18 Entre os autores que acolhem essa visão está Echandia, afirmando quanto à capacidade de o juiz interferir na produção da prova e recusando a postura passiva do magistrado. Diz o autor: Se basan en la tesis, ya completamente rectificada, de que el proceso civil es un negocio particular y con un fin privado: la defensa de los intereses particulares. Pero hace ya más de cincuenta años que la doctrina universal archivó esa concepción privatista y la sustituyó por la publicista, que ve en el proceso civil el ejercicio de la jurisdicción del Estado, tan importante y de tan profundo interés público como en el proceso penal, e igualmente le señala un fin de interés público o general: la recta aplicación de la ley material y la administración de justicia para la paz y la tranquilidad sociales (ECHANDIA, Hernando Devis. Estudios de derecho procesal. Bogotá: Editorial ABC, 1980. t. II, p. 74).

19 Op. cit., p. 107.

20 “Aos acusados se assegurará na lei a mais ampla defesa, com todos os recursos e meios essenciais a ela, desde a nota de culpa, entregue em vinte e quatro horas ao preso e assinada pela autoridade competente, com os nomes do acusado e das testemunhas” (CF/1891, art. 72, § 16) e CF/1934, art. 113, n. 24: “A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os meios e recursos essenciais a esta”.

21 Neste sentido, Constituição Federal. ECHANDIA, Hernando Devis. Op. cit., acerca do princípio do interesse público em função da prova, p. 111.

22 CPC, art. 344: “A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas”.

“Art. 416. O juiz interrogará a testemunha sobre os fatos articulados, cabendo, primeiro à parte, que a arrolou, e depois à parte contrária, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento”.

23 CLT, art. 820: “As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos juízes classistas, das partes, seus representantes ou advogados”.

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Direitos Étnicos. Igualdade e Diferença à Luz do Estatuto da Igualdade Racial

Raimundo Rodrigues Santana¹

1. PALAVRAS INICIAIS

Com a promulgação do Estatuto da Igualdade Racial, Lei n. 12.288, em 20-7-2010, acendeu um forte interesse na sociedade civil em refletir acerca daquilo que o legislador federal denominou igualdade racial e direitos étnicos, tendo em vista a melhor interpretação dos seus efeitos práticos e dos seus atributos sociojurídicos.

A questão da igualdade racial e dos direitos étnicos carece de acuidade e de atenção da sociedade em geral. Porém, interessa especialmente aos círculos jurídicos, para onde convergem significativos embates de grande abrangência social, como é o caso das discussões sobre as pesquisas com células-tronco, sobre o aborto, sobre a união civil homoafetiva², dentre outros cuja relevância é semelhante.

Neste texto, reside a pretensão de contribuir com as temáticas relativas à igualdade e à tolerância, tecendo algumas considerações que possam estimular os debates que deverão ser travados em larga escala (induzidos pela grande e pequena mídia, pelos círculos acadêmicos e pela sociedade civil organizada) sobre as diversidades etnocultural e sociocultural e as suas consequências no âmbito dos direitos individuais, econômicos, sociais e culturais. A presente abordagem estará impregnada por um viés sociojurídico, dado o seu caráter multidisciplinar e, até mesmo, transdisciplinar, fato que é implícito aos embates de recorte pluricultural.

O Estatuto da Igualdade Racial, em seu art. 1º, dispõe que os seus objetivos são a garantia à população negra da efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica. É de ser referido, portanto, que uma das ideias seminais expressas nessa lei consiste na efetivação da igualdade de oportunidades da população negra diante da população não negra.

Desde logo, deve ser anotado que o Estatuto da Igualdade Racial (EIR), não tem como característica principal versar sobre regras jurídicas criadoras de direitos e obrigações específicas, pois essa lei mais insere postulados ético-jurídicos do que institui regramentos no ordenamento jurídico. Em verdade, o estatuto não disciplina um conjunto de medidas a serem aplicadas coercitivamente, como a reserva de vagas em universidades públicas ou em locais de trabalho. De forma mais acentuada, o estatuto estipulou comandos de caráter profilático, nomeadamente nos campos da saúde, da habitação e da educação, com vista a estimular o combate à discriminação e à intolerância raciais. Nesse sentido, a lei possui uma feição marcadamente diretiva, ou seja, indica os rumos a serem seguidos pela Administração Pública e pela sociedade civil, ao tratarem de algum aspecto da vida relativo à igualdade racial e aos direitos étnicos.

Diante do cenário apresentado, cabe sindicar se, de fato, é possível materializar algum tipo de igualdade racial e, também, se a via legislativa estará apta a criar essa igualdade. Afinal, concretamente, é necessário e importante, em países como o Brasil, a promulgação de uma lei para dispor sobre a igualdade jurídica entre pessoas que se distinguem por uma conotação de origem racial, a qual é identificada pela cor da pele? Uma lei que pretenda cuidar do combate à discriminação racial, em última instância, poderá estimular a discórdia entre pessoas que estão na mesma condição socioeconômica, como os negros e os não negros igualmente pobres? O debate sobre a igualdade de oportunidades e a intolerância racial e étnica poderá induzir uma discussão de maior alcance, que envolva outras formas de intolerância, de preconceito e de discriminação, como sucede com os homossexuais, por exemplo?

A propósito, não obstante a ideia de raças humanas remeter, comumente, à existência de assimetrias, de diferenças ou de desigualdades, a expressão “desigualdade racial” será aqui utilizada não por demonstrar maior consistência do ponto de vista jurídico, antropológico ou sociológico. A existência de raças humanas e das diferenças físicas e culturais entre os seres humanos se constitui em tema a merecer uma abordagem mais específica, o que refoge à abordagem deste texto. No entanto, em decisão paradigmática, ao apreciar um habeas corpus impetrado por pessoa que foi processada sob a acusação de crime de racismo, o Supremo Tribunal Federal não se esquivou em assentar que não há distinções raciais entre seres humanos, de maneira que inexistem subdivisões entre tipos humanos, pois:

“Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pelos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais (...) A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista”³.

Convém anotar que a expressão “desigualdade racial” será manejada tão somente por ter sido eleita pelo legislador para caracterizar toda situação injustificada de diferenciação de acesso e fruição de bens, serviços e oportunidades, nas esferas pública e privada, em virtude de raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica. Obviamente, em sentido inverso, a igualdade racial será compreendida como qualquer ação voltada a combater as assimetrias e as desigualdades fundadas em critérios étnicos e raciais.

Dessa perspectiva, a importância do debate sobre os direitos derivados da diversidade étnica e racial, no Brasil, revela-se evidente tanto para a prática jurídica – por conta dos conflitos coletivos e individuais que poderão desaguar em nossos tribunais – quanto por sua relevância social, em vista de uma almejada convivência, razoavelmente pacífica, em uma comunidade humana plural e democrática.

2. IGUALDADES: FORMAL E MATERIAL⁴

É sabido que, assim como grande parte dos ordenamentos jurídicos contemporâneos, a nossa Constituição Federal faz explícita referência à igualdade jurídica, política e social dentre os membros de sua comunidade. Literalmente, a Carta Federal disciplina em seu art. 5º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Com apoio nesse postulado macrojurídico, de viés ético-moral, seria possível afirmar a desnecessidade de quaisquer outras referências à igualdade jurídica no interior do texto constitucional, eis que a dicção do art. 5º é suficientemente clara ao tratar da igualdade jurídica. Contudo, o próprio texto constitucional invoca a igualdade em outras passagens (desde o seu preâmbulo, passando pelos arts. 3º, III, 7º, XXXIV, e outros), em clara demonstração da importância desse preceito em nosso ordenamento. Há, em concreto, quase uma obsessão do constituinte pela afirmação da igualdade jurídica.

Portanto, do ponto de vista jurídico-formal e na esteira da tradição iluminista, a igualdade se constitui em um princípio elementar, básico e essencial para a vida republicana no Brasil. Todavia, não será necessária uma contundente averiguação para reconhecer que uma declaração político-jurídica – por mais destacada e eloquente que seja – não possui o condão de converter, no mundo dos fatos, as diferentes formas de desigualdades humanas em igualdades materiais, concretas, reais.

As desigualdades socioeconômicas e de oportunidades sociais, a título de ilustração, estão presentes em muitas passagens de nosso espectro social: os negros ocupam parcelas ínfimas dos cargos com maior poder de decisão, seja na esfera pública ou privada, e, em geral, são os negros que possuem menor grau de escolaridade e que recebem os menores salários.

Com algumas variações, e guardadas as especificidades, as discrepâncias sociais e econômicas vivenciadas pelos negros formam um quadro similar aplicável às mulheres e aos deficientes físicos⁵, por exemplo. Entretanto, em relação às etnias indígenas, a situação é mais complexa, pois a sua visibilidade social, diante do senso comum, ainda está bastante associada às referências históricas (o índio como um mito ou algo de um passado remoto) ou simplesmente às reivindicações por terras e/ou por suporte assistencial. No entanto, as comunidades indígenas veiculam pretensões que vão além da demarcação de terras e do assistencialismo estatal, constituindo exemplo a postulação por medidas inclusivas para o acesso de indígenas ao ensino superior.

Advirta-se, em consequência, que nenhuma concepção da igualdade constitucionalmente estipulada poderá desconsiderar as diferenças entre as pessoas e entre os diversos grupos sociais, na medida em que as diversidades são múltiplas, extensas e, em regra, estão imbricadas. Não por outra razão é que existem pobres e ricos alfabetizados, analfabetos negros e não negros, indígenas e não indígenas, negros e não negros dentre gaúchos, cariocas, nortistas, paulistas etc. Interessa anotar, então, que essas clivagens sociais não são estanques, pois inexistem um ou dois tipos-padrão no interior do tecido social brasileiro, mas, sim, pessoas diversas vinculadas entre si por um conjunto de comportamentos e de situações da vida que são variadas, híbridas e sincréticas dentro dos grandes e dos pequenos segmentos sociais.

Daí é possível observar – com variações de intensidade e de frequência – a existência, por exemplo, de negros que, não obstante a mesma origem remota (africana) e os laços histórico-culturais comuns, possuem características culturais bastante peculiares; sujeitos de ascendência indígena, mas que de algum modo perderam os vínculos culturais com seus ancestrais; analfabetos de cor branca e indígenas poliglotas (estes normalmente por dominarem diversas línguas indígenas). Enfim, há muitos tipos dentre os grandes grupos sociais que ocupam o território nacional, isso para não tratar dos grupos quantitativamente menores ou de menor exposição, como os caiçaras, as comunidades ribeirinhas da Amazônia e outros.

Definitivamente, a sociedade brasileira é constituída por um mosaico formado por quase cento e noventa milhões de pessoas, as quais, agrupadas de diversos modos e em diferentes partes – às vezes próximas territorialmente, mas culturalmente distantes –, compõem a essência de uma sociedade socioculturalmente densa e, por isso, riquíssima.

Portanto, nem sempre será fácil a identificação étnica ou racial de certa pessoa, considerada individualmente, se o ponto de referência incidir apenas a partir do seu vínculo com determinado grupo social ou da aparência física, pois não é razoável ignorar os influxos circunstanciais que demarcam a identificação, de maneira que:

“(...) as identidades culturais não são rígidas nem, muito menos, imutáveis. São resultados sempre transitórios e fugazes de processos de identificação. Mesmo as identidades aparentemente mais sólidas, como a de mulher, homem, país africano, país latino-americano ou país europeu, escondem negociações de sentido, jogos de polissemia, choques de temporalidades em constante processo de transformação, responsáveis em última instância pela sucessão de configurações hermenêuticas que de época para época dão corpo e vida a tais identidades. Identidades são, pois, identificações em curso”⁶.

Por conta da assertiva anterior, é coerente a estipulação constitucional que preconiza uma comunidade jurídica organizada sob o prisma de um Estado Democrático de Direito, que reconhece a diversidade e tem como um de seus objetivos seminais “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, conforme estatuído no art. 3º, inciso IV, da CF.

De modo simplificado, é necessário afirmar que os termos centrais do direito à igualdade perante a lei não se confundem (nem conflitam) com o respeito às diferenças existentes entre as pessoas. As diferenças podem ser intrínsecas ou de ordem estritamente pessoal (como a sexualidade, por exemplo); ou extrínsecas, quando disserem respeito (integral ou parcialmente) aos membros de categorias, comunidades ou grupos sociais. Nesse sentido, a diversidade por si só não é algo negativo, mas tende a ser positivo em um ambiente político que, respeitando os particularismos, estimule a convivência entre pessoas enlaçadas por um conjunto de ideais minimamente comuns, como o respeito à vida, à liberdade, à saúde e à igualdade de oportunidades.

Contudo, é importante realçar que subsistem distinções entre as diferenças e as desigualdades, nomeadamente as de natureza econômico-social. Estas últimas, se o que se pretende é a construção de uma sociedade socialmente justa, não merecem amparo ético-jurídico e, por isso, devem ser necessariamente repelidas. É nesse sentido que Comparato esclarece que:

“As diferenças são biológicas ou culturais, e não implicam em superioridade de alguns em relação a outros. As desigualdades, ao contrário, são criações arbitrárias, que estabelecem uma relação de inferioridade de pessoas ou grupos em relação a outros. Assim, enquanto as desigualdades devem ser rigorosamente proscritas, em razão do princípio da isonomia, as diferenças devem ser respeitadas ou protegidas, conforme signifiquem uma diferença natural ou uma riqueza cultural”⁷.

Portanto, o respeito à igualdade de tratamento e de oportunidades decorre de um explícito comando constitucional. Para escapar de uma indesejável ambiguidade, esse comando normativo deverá ser convertido em um grupo de direitos aptos à materialização no cotidiano das relações sociais, em seus mais diversos segmentos.

Surge daí a justificação jurídica de medidas compensatórias, em busca da igualdade material, em benefício daqueles que, por sua condição peculiar, exigem não apenas um reconhecimento jurídico, mas, sim, uma tutela material específica. É isso que dá ensejo ao tratamento diferenciado, na execução da gestão pública e na promoção das oportunidades, aos diversos grupos sociais e aos indivíduos, como as cotas para deficientes físicos em concursos públicos ou a obrigatoriedade de certo número de mulheres concorrendo nas disputas eleitorais. Quando somadas, essas medidas se tornam essenciais para que sejam exercidos dignamente, e a um só tempo, tanto o direito à diferença quanto o direito à igualdade de oportunidades no “mundo real”.

É o referencial antecedente, portanto, que dá vazão ao tratamento jurídico distinto, com a inserção de direitos especiais, como o aplicado às mulheres (com destaque para a aposentadoria em tempo inferior ao dos homens e para a licença-maternidade), aos menores de 18 anos e aos idosos (ambos pela identificação de sua condição peculiar), só para ficar nesses segmentos. Igualdade e diferença, portanto, devem ser tratadas de maneira a consolidar uma cidadania inclusiva e includente.

3. IDENTIDADE E DIFERENÇAS

A busca pela realização da ideia de igualdade, em suma, confere tratamento jurídico distinto a certos grupos ou clivagens. O objetivo fundante de mitigar as desigualdades está presente em muitas passagens de nosso ordenamento jurídico, gerando direitos específicos. Assim, é de todo saudável que o universo jurídico dialogue, permanentemente, com as tensões impulsionadas pelas assimetrias socioeconômicas, socioculturais e biológicas da comunidade, o que se dará sempre em proveito da dignidade do ser humano.

Impende repisar que a definição de categorias conceituais como raça e etnia não é uma tarefa das mais singelas. Em geral, imagina-se que raça esteja associada a uma percepção biológica e etnia, a uma referência cultural. Todavia, essa percepção parece simplista. Em contrapartida, é interessante refletir a partir de um recorte mais abrangente, porquanto:

“Não sendo raça uma categoria biológica, etnia também se revela como um conceito que não é estritamente cultural, pois a delimitação de grupos étnicos parte de uma suposta alocação deles no conjunto dos grupos populacionais raciais sem abstrair a unidade do local de origem, e, para delimitar etnia, considera-se a concomitância de características somáticas (aparência física), linguísticas e culturais. Enfim, o conceito de raça é uma convenção arbitrária e pode ser enquadrada como uma categoria descritiva da antropologia, uma vez que é baseada nas características aparentes das pessoas. Portanto, o uso dos termos raça ou etnia está circunscrito à destinação política que se pretende dar a eles”⁸.

Logo se vê que as terminologias raça e etnia encerram discussões cuja densidade ultrapassa qualquer previsão legal ou jurídica. No entanto, ao tomar como referência os fundamentos precedentes sobre a igualdade jurídico-constitucional, em relação aos diferentes grupos sociais, ressoa estranho que o efetivo direito à igualdade de tratamento ainda seja visto, em muitas oportunidades, de modo mesquinho ou reduzido. Não raras vezes, o tratamento diferenciado dispensado a determinado grupo social ou a um indivíduo é percebido, por certos segmentos da sociedade, como algo injusto ou exótico (aqui como sinônimo de estranho); outras vezes, o tratamento jurídico diferenciado é assimilado como um mero exercício de demagogia política ou uma espécie de aberração jurídica.

Por isso, é fundamental insistir em não dissimular as diferenças e as desigualdades existentes na sociedade, pois isso consistirá na tentativa de ultrapassar a linha média que impele à ilusão de que, no Brasil, existe uma democracia socialmente consolidada. Em verdade, muito embora a democracia se constitua em um exercício permanente, a sua consolidação como um valor ético dependerá da capacidade de aglutinação e de inclusão da comunidade. Será imprescindível que todos os segmentos sociais adquiram visibilidade política e assumam papéis diretivos nas arenas deliberativas.

Todavia, em relação às diferenças étnicas e raciais, a questão é bastante contundente. Não se trata de dizer que negros e não negros são iguais perante a lei e que recebem tratamento jurídico idêntico; tampouco de dizer que as desigualdades serão mitigadas apenas com um conjunto de medidas de discriminação positiva, que adotarão como critério básico a cor da pele do indivíduo.

De certo, é possível acreditar que há relativo consenso em torno da necessidade de um arranjo institucional que proporcione a igualdade ou que mitigue as desigualdades entre pessoas ou grupos sociais que, em algum sentido, são mais vulneráveis que outros, dentro da mesma comunidade jurídica. Por outro lado, essa compreensão poderá ser arbitrária se, para a concreção da igualdade de tratamento, forem adotadas medidas que enfatizem as assimetrias entre dois grandes grupos étnicos, como os negros e os não negros.

Considerando o atual estágio das relações sociais e da formação social no Brasil, é de se questionar, sem que isso pareça absurdo, se há motivos para temer – não obstante as boas intenções – que as normas jurídicas voltadas a disciplinar a igualdade racial surtam efeito contrário, impulsionando uma espécie de institucionalização da discriminação racial. Afinal, a questão é tratar da desigualdade negativa de feição socioeconômica ou da diferença de natureza racial?

É óbvio que as respostas suficientemente consistentes às indagações acima exigiriam maior densidade conceitual e, consequentemente, maior investimento em tempo e espaço. Para os fins aqui perseguidos, no entanto, interessa destacar dois aspectos que parecem mais importantes.

O primeiro elemento é que a interpretação e a aplicação do direito, consoante as compreensões mais recentes, dão-se com base em uma escala de valores jurídicos e metajurídicos dos quais se valem os seus intérpretes e aplicadores, nos casos concretos, quando a norma jurídica demonstrar incompletude. Essa carga valorativa, composta de um arcabouço ético-político-moral-religioso, é, sem dúvida, transportada para cada manifestação do intérprete-aplicador do direito.

Dworkin sustenta, com acerto, que as decisões judiciais tendem a adotar algum fundamento abstrato ofertado pela doutrina em geral e pela dogmática jurídica em particular, de maneira que “o voto de qualquer juiz é, em si, uma peça de filosofia do direito, mesmo quando a filosofia está oculta e o argumento visível é dominado por citações e listas de fatos. A doutrina é a parte geral da jurisdição, o prólogo silencioso de qualquer veredito”⁹.

É credível, no mesmo tom de abordagem que o jusfilósofo, imaginar que a interpretação das normas jurídicas poderá ser realizada de modo a contemplar muitos influxos que estão para além dos limites da literalidade do texto legislado.

O segundo aspecto a ser ressaltado se refere à abordagem conceitual das concepções de preconceito e de discriminação. Essas categorias guardam especial pertinência, em se tratando da discussão sobre igualdade racial e étnica, pois estão umbilicalmente articuladas com a questão dos direitos étnicos.

O preconceito e a discriminação, é fato, não conformam uma obra humana contemporânea, já que estão fortemente sedimentados em variadas situações da vida há muito tempo. Segundo estudos de psicologia, o preconceito consiste em uma “atitude negativa, apreendida, dirigida a um grupo determinado (...) não é inato e sim, condicionado, embora também afirme que determinados traços de personalidade possam contribuir para que alguém incorpore preconceitos mais facilmente”¹⁰. A discriminação, porém, é sempre mais explícita que o preconceito. É a exteriorização de uma conduta (omissiva ou comissiva), um comportamento, uma atitude que atenta “contra o princípio da igualdade, muito embora não só contra ele, como também contra o princípio da dignidade da pessoa humana”¹¹.

Apesar da recente eleição de uma mulher para a Presidência da República, deve ser suscitado com veemência o fato de que os principais cargos de direção no Brasil são ocupados, majoritariamente, por homens não negros. É de questionar o que seria dito se o Supremo Tribunal Federal, por exemplo, fosse composto exclusivamente de grupos de negros, mulheres, indígenas, nordestinos, nortistas? Acaso essas hipóteses se confirmassem, haveria algum comentário preconceituoso ou mesmo alguma atitude discriminatória em relação a isso, já que, comumente, pouco seria comentado se a Corte Suprema abrigasse exclusivamente homens não negros e nascidos nas Regiões Sul e Sudeste do país?

A hipótese suscitada apenas reflete que, nas grandes e nas pequenas manifestações, a disseminação de sentimentos preconceituosos, de regra, tende a se converter em intolerância e a grassar discriminação. Por sua vez, é de ciência geral, os atos discriminatórios poderão ser de motivação socioeconômica (pobre/rico), de gênero (mulher/homem), de origem étnica (indígena, negro, não negro) ou de origem geográfica interna (sulista/nortista etc.). Assim, uma conduta discriminatória poderá ser (e o é na maior parte das vezes) muito mais danosa que um simples preconceito (já que este nem sempre é explícito), ao menos do ponto de vista da aplicação do direito à igualdade jurídica.

Por conseguinte, uma medida de compensação – na forma de ação afirmativa que tenha como critério o fundamento étnico ou o racial – poderá induzir à discriminação positiva legítima (apta a restabelecer a igualdade de tratamento ou mitigar a desigualdade). Mas, se não for bem conduzida, a medida compensatória poderá induzir uma injustiça, como sucede com as políticas de cotas que envolvem a disputa por vagas em escolas ou empregos tendo como critério apenas a cor da pele, sem distinguir os que tiveram oportunidade de estudar em boas escolas daqueles que não tiveram a mesma oportunidade ao longo da vida.

4. A IGUALDADE LEGAL E AS DIFERENÇAS REAIS

Não é razoável desconsiderar a importância de políticas voltadas à mitigação e ao combate das assimetrias socioculturais que proporcionaram as desigualdades históricas que ainda permeiam a sociedade brasileira. Essa percepção das clivagens sociais, consoante a classe, o gênero, a raça e a etnia, por certo, constitui-se em um instrumento capital para incrementar a igualdade material em muitos setores, como a saúde, a educação e a segurança pública. Nesse sentido, o Estatuto da Igualdade Racial tem o mérito de impulsionar, em perspectiva, o protagonismo da dita população negra nas arenas deliberativas.

Com efeito, ao instituir direitos de perfil étnico, o legislador se viu obrigado a dialogar com alguns conceitos bastante instigantes, para dizer o mínimo. O exemplo mais destacado é a definição de população negra como o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas ou que adotam autodefinição análoga¹². Em outra passagem, no art. 3º, o legislador proclama que Estatuto da Igualdade Racial terá como diretriz político-jurídica a inclusão das vítimas de desigualdade étnico-racial, a valorização da igualdade étnica e o fortalecimento da identidade nacional.

Em consequência, foram juridicizadas expressões de conteúdo relativamente aberto, como igualdade/desigualdade étnica, direitos étnicos, identidade nacional, intolerância étnica e vítimas de desigualdade étnico-racial. Por inteligência ou negligência, entretanto, o legislador se esquivou de definir termos que poderiam engendrar discussões tão acesas quanto intermináveis, como raça e etnia.

O desafio maior, no campo jurídico, será interpretar da maneira mais coerente uma lei que, salvo em raras passagens (como a obrigatoriedade do estudo de História Geral da África), não instituiu regramentos específicos e coercitivos. A questão é saber se há proveito em uma lei que, em linhas gerais, reafirma os postulados jurídicos e as diretrizes éticas que, em sua maior parte, já estavam inseridos na Constituição Federal. Assim, se a Carta Federal já trata do direito à igualdade e da vedação da discriminação, uma lei que versa sobre discriminação e intolerância não poderá ser assimilada tão somente em sua literalidade, em que pese tenha como principal insígnia a tipificação jurídica da expressão população negra.

Interessa saber, a essa altura, se é razoável perseguir uma ideia de igualdade étnica e racial, nomeadamente em favor de dado segmento social (população negra), em uma sociedade cuja diversidade sociocultural é tão marcadamente sincrética como a brasileira, afinal:

“O sincretismo foi usado muitas vezes numa perspectiva que consideraríamos hoje pouco válida. A própria ideia de mestiçagem da democracia racial é uma maneira disfarçada, no fundo, de impedir a variedade cultural, na medida em que haveria uma interpenetração das diversas culturas (...) A ideologia da hibridação, da miscigenação racial, é uma coisa importante (...) e devemos ir com muito cuidado na adoção do modelo americano do multiculturalismo, que parte de uma experiência histórica diferente, a experiência da não mistura das diversas etnias”¹³.

Segundo o Estatuto da Igualdade, ou seja, segundo a técnica do direito positivo, integram a população negra as pessoas de cor parda e preta; bem dizer, a maior parte da população brasileira. Porém, não é incomum que subsistam pessoas de colorações variadas em uma mesma família, de modo que existem pretos, pardos e brancos no mesmo ambiente familiar¹⁴. Essas situações implicam em imaginar que, até mesmo sem saber ou querer, em dadas circunstâncias, os membros de uma suposta família multicolorida poderão receber tratamento jurídico distinto, e um integrante que não se reconheça como negro poderá sofrer distinção negativa.

Nas circunstâncias acima, como ficariam os pobres de cor branca, moradores da periferia das grandes cidades, diante das políticas destinadas à habitação que assegurem o direito à moradia adequada da população negra que vive em favelas, cortiços, áreas urbanas subutilizadas, degradadas ou em processo de degradação (art. 35 do EIR)? É inegável a existência de pobres de cor branca, pessoas que, também, estão em situação vulnerável do ponto de vista socioeconômico. Por isso, qualquer ideia de igualdade racial que não considere que os pobres de todos os tipos de cor da pele necessitam do mesmo apoiamento dificilmente resistirá a um teste de constitucionalidade.

Ao cuidar do combate à reconhecida desigualdade social em que vive a população negra, o Estatuto da Igualdade Racial (EIR) limitou o seu campo de atuação. Ignorou as etnias indígenas e os seus descendentes que vivem nas cidades, por exemplo. Ignorou que a intolerância se revela em várias frentes e que a intolerância racial é, antes de tudo, uma intolerância contra a pessoa.

É certo que a pretensão inicial do estatuto, desde o projeto de lei, sempre foi a de instituir uma legislação de caráter racial. Mas, ao que tudo indica, ao subtrair da lei (diga-se, acertadamente) a imposição de cotas para negros e índios, o legislador teve de se conformar com um texto legal programático, uma espécie de diretriz a ser perseguida na luta contra a discriminação racial.

Portanto, ao invocar a discriminação e o preconceito como temáticas legislativas de sentido programático, mas considerá-las apenas sob o enfoque da população negra, o legislador reduziu e fragmentou a abordagem de algo que é bem mais complexo: a intolerância, o preconceito e a discriminação de toda a ordem.

A legislação poderia ir adiante, de maneira a remeter a sociedade à discussão sobre a intolerância/tolerância e o direito à diversidade em todas as suas feições: etnocultural, gênero, identidade sexual etc. Uma vez que a opção do legislador foi por uma lei de feitio programático, ou seja, a lei não instituiu direitos específicos, seria melhor que ela dispusesse de uma atuação mais ampla (escapando do critério étnico), pois assim seria também mais educativa, servindo de indutora de uma cidadania não discriminatória, circunstância essencial para o exercício da democracia.

Portanto, seria bem-vinda – por ser mais abrangente – uma lei que, ao rechaçar a intolerância contra a população negra, também o fizesse contra qualquer outro grupo vulnerável, e não apenas contra uma parte da população caracterizada pela cor da pele, mesmo que esta parte seja numericamente dominante.

Efetivamente, temas como a discriminação e a intolerância, com enfoque na população negra, tal como prevê o EIR, foram compartimentalizados pelo legislador, que, ao agir dessa forma, perdeu a oportunidade de abordar essas questões de maneira mais dilatada. Além disso, essa fragmentação temática denota ao menos duas questões que merecem destaque.

A primeira questão é que a concepção do direito a partir de um viés positivista incute no legislador o acentuado desejo (quase obsessão) de regular todos os aspectos da vida, separando-os por tipos, como se fosse possível tudo ser previsto em lei, de modo que esta pudesse dirimir todos os conflitos sociais. Não é à toa que no Brasil existem “estatutos” de variadas matizes, como os do Torcedor, do Idoso, da Criança e do Adolescente e agora da Igualdade Racial. Essas legislações – salvo o Estatuto da Criança e do Adolescente –, em geral, ou reproduzem os mesmos postulados constitucionais relativos aos direitos à igualdade e ao tratamento diferenciado, ou institucionalizam situações de ínfima repercussão social, como algumas regras do Estatuto do Torcedor¹⁵.

A seguir nessa trilha, os passos seguintes seriam instituir outros estatutos, como para as comunidades tradicionais, para os deficientes físicos, para os imigrantes de origem europeia e/ou outros particularismos. Enfim, excesso de leis e pouco fomento aos programas de mitigação (real) das desigualdades sociais.

A segunda questão que merece relevo consiste em saber se terão efeitos positivos leis com perfil programático e profilático – e que, portanto, não instituem direitos específicos, mas que poderão estimular a inserção de novos princípios jurídicos.

Hão de ser vistos com algum ceticismo os comandos jurídicos que dispõem sobre políticas setoriais de saúde, habitação e segurança voltadas exclusivamente para as necessidades da população negra, conforme os arts. 6º, 35 e 56 do EIR. Com efeito, serão grandes as chances de o Administrador Público colidir com o princípio da Igualdade Constitucional, ao tentar implementar uma política habitacional direcionada apenas para a população negra, em detrimento de outros segmentos sociais e da universalidade ínsita à prestação dos serviços públicos.

Não obstante as observações antecedentes, a timidez do legislador poderá ser suplantada pela ousadia do intérprete. É nesse panorama que um texto legal como o EIR reclama uma interpretação mais ampla do que a sua literalidade. Se a disposição literal da lei está detida unicamente na causa da população negra, a solução jurídica mais coerente para ultrapassar a limitação legislativa será manejar as normas programáticas inseridas no EIR para travar a duríssima luta contra a intolerância (em todas as suas facetas) e contra a discriminação em qualquer circunstância. Trata-se, em última instância, de incutir a ideia de um sincretismo hermenêutico, como derivação do sincretismo étnico.

O maior desafio, assim, será o de dar conteúdo às normas gerais voltadas à vedação da intolerância e da discriminação. Se, por um lado, alimentar o inconcluso debate sobre raça e etnia como categorias conceituais seria infrutífero, do ponto de vista da prática jurídica, por outro, seria oportuno dar vazão e consistência às categorias que, por sua feição aberta, permitem uma utilização múltipla, para além das demandas da população negra.

É o que sucede com algumas normas inseridas nos incisos do art. 4º, tais como a promoção de ajustes para aperfeiçoar o combate à discriminação étnica e às desigualdades étnicas em todas as suas manifestações individuais, institucionais e estruturais e a eliminação dos obstáculos históricos, socioculturais e institucionais que impedem a representação da diversidade étnica nas esferas pública e privada.

5. CONCLUSÃO

O Estatuto da Igualdade Racial, apesar das limitações apontadas, traz algo de positivo. O seu advento permite tematizar a questão dos direitos étnicos e dos direitos raciais, relacionando-os diretamente à intolerância, à discriminação e ao preconceito como tipos jurídicos. As suas diretrizes, se contextualizadas para além das peculiaridades da população negra, poderão ter validade para qualquer segmento social que esteja em situação de vulnerabilidade, como sucede com as comunidades tradicionais e com as etnias indígenas.

O que menos importará, em tais circunstâncias, será saber se a discriminação e a intolerância são mais de feição racial do que social. Tanto em um aspecto quanto em outro, a discriminação e a intolerância são apenas dois elementos que compõem o mesmo cenário. Isso significa que as normas contidas no EIR deverão ser interpretadas de modo a superar as medidas de teor social (como políticas de habitação e saúde) ou racial (como o ensino de História da África). Os postulados do EIR servirão contra todas as formas de intolerância que estejam fundadas na diferença.

Nessa linha de raciocínio, uma compreensão mais coerente sobre as normas jurídicas de teor aberto, aliás, inseridas à exaustão no Estatuto da Igualdade Racial, poderá repelir a discriminação e a intolerância contra qualquer pessoa humana, independentemente da cor da pele. Essa tarefa competirá a todos os que lutam contra a opressão, que agride a própria condição humana.

6. REFERÊNCIAS

ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. Brasília: Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 1997. 122p.

BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direitos humanos e discriminação no Brasil. In: MAUÉS, Antonio G. Moreira; SCAFF, Fernando Facury; BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de (Org.). Direitos fundamentais e relações sociais no mundo contemporâneo. Curitiba: Juruá, 2006.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1999.

DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

OLIVEIRA, Fátima. Ser negro no Brasil: alcances e limites. Estudos avançados, 18 (50), 2004. Disponível em: <http://www.iea.usp.br/iea/revista/autores/autoreso.html>.

RODRIGUES, Aroldo. Psicologia social. 17. ed. Petrópolis: Vozes, 1998.

ROUANET, Sergio Paulo. In: VIEIRA, Liszt (Org.). Universalismo concreto e diversidade cultural. Rio de Janeiro: Record, 2009.

SANTANA, Raimundo Rodrigues. Considerações sobre as relações homoafetivas e a adoção. Disponível em: <http://www.tjpa.jus.br/juizes/RAIMUNDO_RODRIGUES_SANTANA/artigos/Artigo_Biodireito_Adocao_p_Homossexuais.pdf>.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Modernidade, identidade e a cultura de fronteira. Pela mão de Alice. São Paulo: Cortez, 2010.

1 Juiz de Direito do TJE/PA. Doutorando e Mestre em Direitos Humanos e Proteção Ambiental (UFPA). Especialista em Ciência Política (UFPA). Professor de Direito Ambiental, Direito Agrário e Prática Processual.

2 Em 28-5-2011, foram julgadas pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n. 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 132, e, em síntese, foi reconhecida juridicamente a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

3 STF, HC 82.424/RS. Relator Min. Moreira Alves, Relator Acórdão, Min. Maurício Corrêa, j. 17-9-2003, Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=igualdade+racial&BA e=baseAcordaos>.

4 Algumas das ideias inseridas neste item fazem parte do artigo denominado Considerações sobre as relações homoafetivas e a adoção, disponível no sítio: <http://www.tjpa.jus.br/juizes/RAIMUNDO_RODRIGUES_SANTANA/artigos/Artigo_Biodireito_Adocao_p_Homossexuais.pdf>.

5 Cf. ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. Brasília: Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 1997.

6 SANTOS, Boaventura de Sousa. Modernidade, identidade e a cultura de fronteira. Pela mão de Alice. São Paulo: Cortez, 2010. p. 135.

7 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 185.

8 OLIVEIRA, Fátima. Ser negro no Brasil: alcances e limites. Estudos avançados, 18 (50), 2004, p. 58. Disponível em: <http://www.iea.usp.br/iea/revista/autores/autoreso.html>.

9 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 113.

10 RODRIGUES, Aroldo. Psicologia social. 17. ed. Petrópolis: Vozes, 1998. p. 220.

11 BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direitos humanos e discriminação no Brasil. In: MAUÉS, Antonio G. Moreira; SCAFF, Fernando Facury; BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de (Org.). Direitos fundamentais e relações sociais no mundo contemporâneo. Curitiba: Juruá, 2006. p. 228.

12 Conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), art. 1º, parágrafo único, IV, do Estatuto da Igualdade Racial.

13 ROUANET, Sergio Paulo. In: VIEIRA, Liszt (Org.). Universalismo concreto e diversidade cultural. Rio de Janeiro: Record, 2009. p. 29.

14 Como o autor, que possui irmãos cuja cor da pele varia entre a preta, a branca e a parda.

15 Verbi gratia, os arts. 18 e 20, que tratam da inserção do monitoramento por imagem do público presente e do direito à colocação de ingressos à venda para as partidas integrantes de competições profissionais até setenta e duas horas antes do início da partida correspondente.

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Acessibilidade Física, Educação, Saúde e Trabalho

integrantes do mínimo existencial indispensável às pessoas com necessidades especiais, à luz dos direitos humanos e de fundamentos constitucionais, na era da globalização

Raimundo Wilson Gama Raiol¹

1. INTRODUÇÃO

Vive-se sob os auspícios de uma era em que é muito proclamada a globalização como perspectiva modificadora em todos os setores nos quais há atividade humana. Essa perspectiva abrange o comportamento humano nas esferas da economia, política, tecnologia, relações entre as nações, mudanças de costumes e nos meandros dos direitos, havendo evocação dos direitos humanos como arcabouço de uma nova ordenação do pensamento jurídico, demarcando terreno propiciador de reconhecimento e realização de interesses inerentes a determinados segmentos sociais considerados vulneráveis, nos quais se incluem as pessoas com necessidades especiais, que buscam a concretização de um mínimo existencial, representado pela satisfação de necessidades básicas, tais como acessibilidade, educação, saúde e trabalho.

A busca do reconhecimento e realização desses direitos, componentes do mínimo existencial relacionado às referidas pessoas, intui a que se tenha, pelo menos em uma avaliação apriorística, o quão têm sido postergados ao longo da caminhada da humanidade. De outro modo de expressar, pode-se imaginar o quanto foram desrespeitados esses direitos, sob o impacto dos estigmas cultivados pela sociedade em detrimento desse seu segmento, o que ainda persiste, no mundo globalizado, no qual é encontradiço o entendimento de que as mencionadas pessoas devem ser relegadas a um plano subalterno, apesar do combate no sentido de demonstrar o contrário, isto é, de que são capazes de usar suas potencialidades e competências dentro do universo marcado pela competitividade, desde que lhes seja proporcionada igualdade de oportunidades.

Justificável é, pois, o deslindamento acerca da elevada significação dos direitos mínimos dessas pessoas, sob a égide do Estado Democrático de Direito.

2. AS PERSPECTIVAS DE GARANTIA PELO ESTADO

A garantia dos direitos concernentes à acessibilidade, à educação, à saúde e ao trabalho, reivindicáveis em prol das pessoas com necessidades especiais, representa uma emanação do Estado Democrático de Direito, no qual está cristalizada a República Federativa do Brasil, como o proclama, no art. 1º, a Constituição Federal, tendo como fundamento, dentre outros, a dignidade da pessoa humana, considerada como base fundamental dos direitos humanos, segundo assertiva de Brito Filho², que a invoca como atributo do homem e que o faz merecedor de um mínimo de direitos.

Sendo um dos fundamentos do Estado Brasileiro, a dignidade, enquanto princípio, como ensina Sarlet³, é qualidade intrínseca, irrenunciável e inalienável da pessoa humana, pelo que aquela deve ser realizada, respeitada, promovida e protegida, a ponto de não se cogitar de ser criada, concedida ou retirada, dado o peso de sua inerência ao ente humano.

Há que se entender que esses direitos defluem da democracia, que, por sua guarda, acompanhando-se a concepção de Trindade⁴, propicia o redimensionamento dos problemas das minorias para a superação de seus impasses, no decorrer da vida, e que, na visão de Jayme⁵, funciona como pressuposto essencial aos direitos humanos e, em sendo o regime de igualdade na diferença, deve, além de sua característica pluralista, assegurar a igualdade de oportunidades.

A aludida igualdade, por sua vez, é um reflexo da almejada justiça social, que deve ser emblemática de um Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, considere-se a densidade das disposições contidas no art. 3º, I, III e IV, da Carta Magna, que erigem como objetivos da República Federativa do Brasil os seguintes: construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, bem como promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer outras formas de discriminação. Tal justiça, como a expressa Oliveira⁶, compreende o bem-estar geral de toda a coletividade, acrescentando que o regime de justiça social é aquele em que cada qual possa dispor dos meios materiais para viver confortavelmente, em consonância com as exigências de sua natureza física, espiritual e política.

Consequentemente, sob a égide de um Estado Democrático de Direito, devem ser agasalhados os mencionados direitos das pessoas com necessidades especiais, como arcabouço mínimo de sobrevivência, ao embalo de um mundo globalizado, com matizes evolucionistas nos campos da economia, tecnologia, ciência, política e do pluralismo de ideias, constituindo-se em verdadeira aldeia de que são partícipes todos os povos e raças, cada qual com suas características, mas com aspirações a tratamento igualitário.

Acerca dessa questão, convém salientar que, ao olhar de Lobo Torres⁷, “no Estado Democrático de Direito, aprofunda-se a meditação sobre o mínimo existencial, sob a ótica da teoria dos direitos humanos e do constitucionalismo”, enfatizando: “A proteção do mínimo existencial, sendo pré-constitucional, está ancorada na ética e se fundamenta na liberdade, ou melhor, nas condições iniciais para o exercício da liberdade, na ideia de felicidade, nos direitos humanos e nos princípios da igualdade e da dignidade humana”⁸.

Oportuno averbar que esses direitos se configuram em ingredientes basilares do mínimo existencial de qualquer ser humano, com arrimo na proclamação advinda em tal sentido de Robert Alexy⁹, o que se reflete de maneira inestimável para inclusão social das pessoas com as referidas singularidades.

Em meio a essas considerações, afigura-se relevante frisar que, na opinião de Barcellos¹⁰, a educação fundamental, a saúde básica e a assistência aos desamparados são elementos do mínimo existencial. Advoga, por seu turno, Rawls que ao governo compete “garantir a igualdade de chances na educação e na cultura de pessoas, semelhantemente motivadas, por meio de subsídios às escolas particulares e pela manutenção de um sistema de escola pública”¹¹.

3. PNES: CARACTERIZAÇÃO

Impende ter-se a noção exata de quem são as pessoas com necessidades especiais, para tanto, demandando subsídios em horizontes conceituais internacionais e nacionais.

Com efeito, convém trazer a lume dois importantes documentos editados pela Organização Mundial de Saúde (OMS), da Organização das Nações Unidas (ONU): a Classificação Internacional de Deficiência, Incapacidade e Desvantagem (CIDID), surgida no ano de 1989, e a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde (CIF), de 2001.

Da primeira dessas classificações exsurgem três conceituações fundamentais. Conceitua deficiência como toda perda ou anormalidade de alguma estrutura ou função corporal, anatômica, fisiológica ou psicológica, podendo, consequentemente, ser de natureza física, visual, auditiva ou mental, abrangendo, exemplificativamente, os casos de tetraplegia, paraplegia, hemiplegia, perda da audição ou da visão e amputação de partes do corpo. Considera incapacidade toda restrição ou falta de capacidade para atividades rotineiras e inerentes ao homem, tendo como causa a deficiência, quando, por exemplo, uma pessoa fica impedida ou tem dificuldade para ouvir, enxergar ou andar. Para essa classificação, a desvantagem é resultado de uma limitação decorrente da deficiência e da incapacidade, bem como gira em derredor de fatores sociais, culturais e os decorrentes da idade e do sexo, o que se evidencia, ad exemplum, quando uma pessoa paraplégica, em cadeira de rodas, não consegue utilizar uma passarela, por ser esta desprovida de rampas, ou mesmo quando não pode usar um elevador, por suas dimensões não a acomodarem juntamente com aquela espécie de cadeira.

De outra monta, discorrendo sobre a segunda dessas classificações, importa enunciar, de pronto, que contém três conceitos, que são a funcionalidade, a incapacidade e a saúde. Na busca de entendimento acerca desses conceitos, encontra-se enunciação que permite a visão de que se interligam, sem, todavia, cada qual perder seu significado. Nesse contexto, denota-se a funcionalidade como a aptidão do indivíduo para, no exercício das funções corporais, desempenhar atividades e tarefas diárias e rotineiras, e, assim, participar da sociedade, enquanto incapacidade diz respeito às consequências de uma doença em termos de prejuízos para o exercício daquelas funções e de dificuldades no desempenho das referidas atividades e tarefas, e desvantagens na interação entre o indivíduo e a sociedade. É, data maxima venia, o que se depreende do seguinte cotejo oferecido pela doutrina: “Na versão da OMS, funcionalidade engloba todas as funções do corpo e a capacidade do indivíduo de realizar atividades e tarefas relevantes da rotina diária, bem como sua participação na sociedade. Similarmente, incapacidade abrange as diversas manifestações de uma doença, como: prejuízos nas funções do corpo, dificuldades no desempenho de atividades cotidianas e desvantagens na interação do indivíduo com a sociedade”¹².

Como subsídio para melhor entendimento sobre esses conceitos, extrai-se da doutrina, ao analisar o título dessa classificação, a consideração de que esta identifica a funcionalidade como componente da saúde e aponta o ambiente quer como facilitador, quer como óbice ao desempenho das atividades pelas pessoas em geral, em consequência de doenças, o que, portanto, enseja a percepção de que, particularmente, as pessoas com necessidades especiais podem ser tanto as que sofrem de sequelas decorrentes de doenças quanto as que enfrentam dificuldades no desempenho de suas atividades diante de barreiras existentes no meio ambiente: “O novo título reflete a mudança de uma abordagem baseada nas consequências das doenças para uma abordagem que prioriza a funcionalidade como um componente da saúde e considera o ambiente como facilitador ou como barreira para o desempenho de ações e tarefas”¹³.

A mesma classificação enseja a noção diferencial entre domínios de saúde, indicando que são os de ver, ouvir, andar e aprender, e domínios relacionados à saúde, dentre os quais o transporte, a educação e as interações sociais¹⁴. Com justa razão, consequentemente, há que entender que, para interagirem nos diversos setores da sociedade, as pessoas precisam estar sob o influxo do conceito de saúde, que engloba a possibilidade de usarem dos meios de transporte, de terem acesso à educação etc., sem o que passam as pessoas, como somatório às deficiências físicas ou mentais, a ser consideradas como acicatadas por necessidades especiais.

Ao lado disso, outro instrumento internacional, isto é, a Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, promulgada, no Brasil, pelo Decreto Federal n. 6.949, de 23 de agosto de 2009, enuncia que as referidas pessoas “são aquelas que têm impedimentos de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas”. Essa Convenção, antes de sua promulgação pelo referido decreto, do Poder Executivo, foi aprovada na Câmara Federal e no Senado, em dois turnos, por 3/5 dos votos de seus membros¹⁵, sendo, consequentemente, expedido o Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008, do Congresso Nacional, passando a equivaler a uma emenda constitucional¹⁶, nos moldes do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal.

Anteriormente, todavia, a essa Convenção, o Decreto Federal n. 5.296, de 2 de dezembro de 2004, Regulamento da Lei n. 10.098, de 19 de dezembro de 2000, a Lei de Acessibilidade Geral no Brasil, emitiu o conceito de que a pessoa portadora de deficiência é a que possui limitação ou incapacidade para o desempenho de atividades e que se enquadra nas categorias de deficiência física, deficiência auditiva, deficiência visual, deficiência mental ou deficiência múltipla, diferenciando-a da pessoa com mobilidade reduzida, por ser esta a que, por qualquer motivo, tenha dificuldade de movimentação, permanente ou temporária, disso decorrendo a efetiva redução da mobilidade, flexibilidade, coordenação e percepção. Por essa diferenciação, têm-se, de um lado, como pessoas acicatadas de deficiência, por exemplo, as tetraplégicas, paraplégicas, hemiplégicas ou que sofreram amputação de membros do corpo, além dos desprovidos de visão e audição, e de outro, como apresentando mobilidade reduzida, exemplificativamente, os idosos, os obesos mórbidos e as mulheres grávidas.

Infere-se, a partir daí, que a conceituação objetivada não se afigura completa apenas com as noções de deficiência e de mobilidade reduzida, mas exige que as pessoas sejam analisadas dentro do contexto da sociedade, com os estigmas e preconceitos que teima em não abandonar. Nessa direção, válida a reflexão em torno dos seguintes dizeres de Araújo: “O que define a pessoa portadora de deficiência não é falta de um membro nem a visão ou audição reduzidas. O que caracteriza a pessoa portadora de deficiência é a dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade. O grau de dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade, o grau de dificuldade para a integração social é que define quem é ou não portador de deficiência”¹⁷.

Pode-se dessumir, por via de consequência, que a conceituação de pessoas com necessidades especiais escapa ao circuito de apreciações e avaliações acerca das limitações orgânicas que apresentem, pois, além disso, abrange os aspectos de sua interligação com as demais pessoas, sujeitando-se aos critérios avaliativos destas, não raramente calcados em estigmas e preconceitos, e, mais ainda, envolve sua interação com o ambiente físico. Portanto, as circunstâncias vivenciadas por essas pessoas, em termos de dificuldade, não concernem somente àquelas limitações, mas também ao fato de que a sociedade não as trata do modo como deveriam ser aceitas, por serem diferentes, ou um pouco mais do que isso, segundo a percepção de Ribas, a saber: “As pessoas deficientes talvez sejam um pouco mais diferentes, já que podem possuir sinais ou sequelas mais notáveis”¹⁸.

Aludindo-se a estigma, vale refletir sobre a seguinte afirmação de Goffman: “Por definição, é claro, acreditamos que alguém com um estigma não seja completamente humano. Com base nisso, fazemos vários tipos de discriminações, através das quais efetivamente, e muitas vezes sem pensar, reduzimos suas chances de vida”¹⁹. É uma realidade que não pode ser desconsiderada quando se busca entender o que são as pessoas com necessidades especiais, isto é, são as que se defrontam com cerceamento de vontade de interagir com a sociedade por obstáculos oferecidos por esta, em razão de suas atitudes de não compreensão e não aceitação das diferenças das referidas pessoas, e não apenas das situações de desvantagens com que se deparam diante dos obstáculos físicos, nos prédios e nos logradouros destinados ao uso público.

Por outro lado, em termos quantitativos, a Declaração sobre o Dia Internacional das Pessoas com Deficiência, editada em 2004 pela Organização Internacional do Trabalho (OIT), informou que estas eram em torno de 625.000.000 (seiscentos e vinte e cinco milhões), em toda a Terra. Acrescente-se a isso que, conforme a Carta para o Terceiro Milênio, de 9 de setembro de 1999, da Assembleia Governativa da Rehabilitation International, cerca de 10% (dez por cento) dos integrantes de qualquer sociedade trazem uma deficiência desde o nascimento ou a adquirem, além do que uma em cada quatro famílias apresenta um ente acometido de deficiência.

4. DIREITO À ACESSIBILIDADE FÍSICA E À LOCOMOÇÃO

A acessibilidade é um conceito amplo, que abrange a possibilidade de acesso fácil e seguro ao meio físico e aos meios de transporte. Deve funcionar como antídoto a obstáculos com que se defrontam as pessoas com necessidades especiais, os quais são representados pelas barreiras arquitetônicas, que, de acordo com o art. 2º, II, da Lei Federal n. 10.098, de 19 de dezembro de 2000, são classificadas em: urbanísticas (vias públicas e espaços de uso público); na edificação (interior dos edifícios públicos e privados); nos transportes.

A importância da acessibilidade é incomensurável para as pessoas com necessidades especiais. Essa afirmação resulta patente, levando-se em conta que, para uma existência digna, todo ser humano merece ter viabilizada a busca de realizações nos diversos meandros da vida social e econômica, o que lhe exige estar nos mais variados lugares de uso público ou abertos a esse uso, na demanda de práticas desde as mais comezinhas até as de consecução mais complexa: ir a um cabeleireiro, a um supermercado, a uma loja, a uma agência bancária, a uma escola em qualquer nível, a uma clínica médica ou hospital, ao local de trabalho etc. Para haver a perspectiva de ingressarem nesses ambientes, devem estes ser dotados de estruturas físicas compatíveis com as singularidades daqueles seres humanos, que, igualmente, para poderem chegar até esses locais, devem ser favorecidos por meios de transporte coletivo dotados de apetrechos acessíveis, em termos de assentos e mecanismos que permitam ingressar e sair de ônibus, embarcações, aviões etc.

Sopese-se, como resultado de meditação mais acurada, quantas agruras são enfrentadas pelas referidas pessoas, por conta de suas singularidades orgânicas, ao se depararem com óbices decorrentes de escadas íngremes, inclusive sem corrimãos e sem antiderrapantes, elevadores com dimensões que não comportam uma cadeira de rodas nem tenham inscrições em braille nas botoeiras ou comando de voz digitalizada ou sonorizada, calçadas desniveladas, escorregadias e desprovidas de piso cromodiferenciado, ou ainda ônibus que exigem verdadeiras acrobacias por força da distância entre o estribo e o nível de calçada ou ponto de embarque.

O direito à acessibilidade aos referidos lugares se configura primacial, pois do seu exercício depende a participação das referidas pessoas em atividades básicas, tais como a busca de educação e formação profissional, no ambiente escolar, o tratamento da própria saúde, nos estabelecimentos com essa finalidade, o exercício do trabalho ou emprego, nos órgãos públicos e nas entidades privadas. Logicamente, conseguindo se tornar escolarizadas e manter-se sadias, essas pessoas preencherão requisitos indispensáveis a serem admitidas na seara laboral, demonstrando o quanto são capazes de produzir para a sociedade e obter rendimentos ou salários para a sua subsistência. O contrário disso não lhes granjeará a performance de viverem dignamente, ou seja, sem educação ou formação profissional e sem saúde, não terão oportunidades no mercado de trabalho, donde a acessibilidade representa um aporte indeclinável para a inclusão social dessas pessoas.

O tratamento desse direito está previsto na Convenção Internacional sobre Pessoa com Deficiência. Estabelece esse diploma que “os Estados Partes tomarão as medidas apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte” (art. 9º, 1) e que essas medidas, “que incluirão a identificação e a eliminação de obstáculos e barreiras à acessibilidade”, serão aplicadas a “Edifícios, rodovias, meios de transporte e outras instalações internas e externas, inclusive escolas, residências, instalações médicas e local de trabalho”. Além dessas, medidas outras, que podem ser consideradas subsidiárias das primeiras, estão previstas na Convenção e sobre as quais dispõe, estabelecendo que aos Estados Partes compete: a) “Desenvolver, promulgar e monitorar a implementação de normas e diretrizes mínimas para a acessibilidade das instalações e dos serviços abertos ao público ou de uso público”; b) “Assegurar que as entidades privadas que oferecerem instalações e serviços abertos ao público ou de uso público levem em consideração todos os aspectos relativos à acessibilidade para pessoas com deficiência”; “Dotar os edifícios e outras instalações abertas ao público ou de uso público de sinalização em braille e em formatos de fácil leitura e compreensão”.

De outra monta, esse direito está assegurado nos arts. 227, § 2º, e 244 da Constituição da República, segundo os quais compete à norma infraconstitucional dispor sobre a construção e adaptação dos logradouros e dos edifícios de uso público e, também, acerca da fabricação e adaptação de veículos de transporte coletivo, para o acesso adequado em favor das pessoas com necessidades especiais.

Na trilha desses dispositivos constitucionais, a Lei Federal n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, que dispõe sobre a proteção das pessoas com necessidades especiais, obriga, conforme o art. 2º, parágrafo único, V, o Poder Público, tanto por seus órgãos da administração direta como da indireta, a dispensar tratamento prioritário e adequado que viabilize a adoção e efetiva execução de normas garantidoras da funcionalidade das edificações e vias públicas, para isso, evitando ou removendo obstáculos, de maneira a que aquela gama de seres humanos tenha acesso a edifícios, a logradouros e a meios de transporte coletivo. Vislumbra-se, desse modo, a vontade expressa do legislador em dar a mais ampla instrumentalização normativa à matéria e de promover uma política voltada a tornar concreta a acessibilidade reclamada pela sociedade em prol de quem não possa ultrapassar as barreiras arquitetônicas.

Complementando substancialmente o trato dado à matéria, adveio a Lei Federal n. 10.098, de 19 de dezembro de 2000, que, nos termos da modificação que lhe foi feita pela Lei n. 11.982, de 16 de julho de 2009, preconiza a promoção da acessibilidade mediante planejamento e urbanização das vias públicas e outros espaços destinados ao uso público, chegando a pormenorizar que, nos parques de diversão, 5% (cinco por cento) de cada brinquedo ou equipamento devem ser adequados, de modo tanto quanto tecnicamente possível, para utilização pelas pessoas com necessidades especiais. Reflete esse diploma legal a preocupação do legislador com o desenho e a localização do mobiliário urbano, estabelecendo que os sinais de tráfego, semáforos e postes de iluminação devem ser instalados sem causar dificuldade ou impedir a circulação das mencionadas pessoas. No que tange aos edifícios públicos ou privados de uso coletivo, determina que nos momentos de construção, ampliação ou reforma deverão obedecer aos requisitos de acessibilidade, nas suas mais diversas dependências, internas e externas.

O regulamento da Lei Federal n. 10.098, de 19 de dezembro de 2000, está consubstanciado no Decreto n. 5.296, de 2 de dezembro de 2004, que enuncia que a acessibilidade deve ser adotada nos serviços de transporte coletivo terrestre (subdividido em rodoviário, metroferroviário e ferroviário), aquaviário e aéreo, o que abrange não apenas os veículos, mas também os terminais, estações, pontos de parada, vias principais, acessos e operação.

O aludido decreto remete a adoção dos requisitos da acessibilidade aos que são orientados pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT)²⁰. Destaca-se, por oportuno, que a ABNT NBR 14022/2006 prevê que os veículos de características urbanas devem ser providos de “piso baixo” ou “piso alto equipado com plataforma elevatória veicular”, mecanismo que possibilita o ingresso e saída de uma pessoa em cadeira de rodas. Também merece destaque a ABNT NBR 14273/99, que estabelece que as aeronaves disponham de assento com braços removíveis ou escamoteáveis, para onde possa ser conduzido um passageiro em cadeira de rodas, esta com dimensões específicas e compatíveis com os espaços livres nos corredores do referido meio de transporte. De outra banda, vale frisar que, conforme a ABNT NBR 15450/2006, as pessoas podem ingressar e sair de uma embarcação, para isso, utilizando plataforma flutuante, com guarda-corpo de 1,10 m de altura, instalada entre os dispositivos de acesso ao cais ou píer e os de acesso e atracação da referida espécie de transporte.

Configura-se, portanto, o conjunto de possibilidades para que as pessoas com necessidades especiais possam valer-se de um mínimo existencial em termos de deslocamento e de estarem presentes nos locais onde realizem seus propósitos de estudar, tratar da saúde, trabalhar etc.

5. DIREITO À EDUCAÇÃO

Um dos direitos humanos mais significativos é a educação, que deve ser viabilizada a todas as pessoas, como indispensável política pública para a conscientização e aprimoramento destas e para o desenvolvimento da sociedade e engrandecimento nacional. No rol dessas pessoas, com justeza, inserem-se as que apresentam necessidades especiais.

A matéria está alçada à Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que proclama que os Estados signatários reconhecem que aquelas pessoas fazem jus à educação, acrescentando: “Para efetivar esse direito sem discriminação e com base na igualdade de oportunidades, os Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em todos os níveis, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida”.

O referido documento, no art. 24, 2, a e b, explicita que os Estados Partes assegurarão que “pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino primário inclusivo, de qualidade e gratuito, e ao ensino secundário, em igualdade de condições com as demais pessoas na comunidade em que vivem”, além de que farão com que permaneçam na escola, ao assentar que, pelo fato de apresentarem deficiência, nem os adultos serão excluídos do sistema educacional geral, nem as crianças do “ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário”. A participação no sistema de ensino será proporcionada pelos Estados signatários, mediante a facilitação do aprendizado do Braille e da língua de sinais, e ainda da “promoção da identidade linguística da comunidade surda”, nos termos do art. 3º, a e b, da mesma Convenção.

Interpreta-se, das disposições do aludido diploma, haver o compromisso dos Estados que a firmaram no sentido de promoverem e oportunizarem a educação das pessoas com necessidades especiais, no cenário em que seja cultivada política voltada para a escola inclusiva, isto é, em que aquelas pessoas sejam aceitas e permaneçam sob clima de solidariedade e que as dignifique.

Antes mesmo dessa Convenção, a Declaração de Salamanca, aprovada na Conferência Mundial de Educação Especial, no dia 10 de junho de 1994, na Espanha, adotou a Estrutura de Ação em Educação Especial, que, conforme seu item 3, se orienta pelo princípio “de que escolas deveriam acomodar todas as crianças independentemente de suas condições físicas, intelectuais, sociais, emocionais, linguísticas ou outras”, acentuando que “deveriam incluir crianças deficientes e superdotadas, crianças de rua e que trabalham, crianças de origem remota ou de população nômade, crianças pertencentes a minorias linguísticas, étnicas ou culturais, e crianças de outros grupos desavantajados ou marginalizados”.

Com efeito, essa Estrutura, no item 8, permite vislumbrar que apregoava a escola inclusiva ou a educação inclusiva: “Educação inclusiva é o modo mais eficaz para construção de solidariedade entre crianças com necessidades educacionais especiais e seus colegas”. Pelo visto, refletia a proposição de que esta prevalecesse como regra e que se constituísse excepcionalidade a segregação dessas crianças: “O encaminhamento de crianças a escolas especiais ou classes especiais ou sessões especiais dentro da escola em caráter permanente deveriam constituir exceções, a ser recomendado somente naqueles casos infrequentes onde fique claramente demonstrado que a educação na classe regular seja incapaz de atender às necessidades educacionais ou sociais da criança ou quando sejam requisitados em nome do bem-estar da criança ou de outras crianças”.

A Constituição brasileira, no art. 6º, elenca a educação entre os direitos sociais e, no art. 205, assegura sua universalização a todas as pessoas, indistintamente. A teor do art. 208, III, particulariza, justificadamente, em nome da igualdade material, o direito das pessoas com necessidades especiais de serem destinatárias de educação especial, contudo, de modo preferencial, no ambiente comum da escola, em companhia das que não se ressentem dessas necessidades. Configura-se, consequentemente, a escola inclusiva. Nesse passo, vale intercalar os dizeres de Araújo: “A educação da pessoa portadora de deficiência deve ser feita na mesma classe das pessoas não portadoras de deficiência”²¹.

Agregue-se o entendimento de Ribeiro acerca de se revestir de caráter fundamental a preparação da escola para ser inclusiva, concretamente, envolvendo a participação de docentes e pais, enfim, da comunidade escolar, para eficaz acolhimento dos discentes com necessidades educacionais especiais, e não apenas tratá-los com tolerância: “A educação inclusiva constitui paradigma educacional fundamentado na conjugação da igualdade e da diferença de valores indissociáveis. Não é depositar todos os alunos com deficiência em classe regular, mas sim, preparar o professor, a escola, os pais, a participarem para dar o suporte necessário ao aluno, a obter o envolvimento comunitário”²².

Como ressonância da diretriz constitucional, a Lei Federal n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, preceitua, no art. 2º, parágrafo único, I, que o sistema educacional deve ser integrado de escolas públicas e privadas especiais e a oferta de educação especial, obrigatória e gratuitamente, em estabelecimentos de ensino público, além de que a matrícula de pessoas portadoras de deficiência capazes de assimilar a integração social se efetive, compulsoriamente, em cursos regulares, quer da rede pública, quer da privada.

Por seu turno, acoplando-se a essa normatização específica, a Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB), enuncia, no art. 58, a educação especial como modalidade escolar cuja oferta, tendo como clientela as pessoas com necessidades especiais, seja feita, preferentemente, na rede regular de ensino, o que, ao largo de ecoar como privilégio, é uma ressonância do princípio da igualdade material, como corolário da dignidade da pessoa humana.

Na esteira do pressuposto de que a acessibilidade aos edifícios deve ser concretizada para viabilizar a educação, o Decreto n. 5.296, de 2 de dezembro de 2004, Regulamento da Lei n. 10.098, de 19 de dezembro de 2000, preceitua, no art. 24, como requisito para a autorização de funcionamento, abertura ou renovação de curso, a obrigatoriedade de estabelecimentos de ensino de qualquer nível, etapa ou modalidade, públicos ou privados, observarem as regras de acessibilidade, em respeito às pessoas com necessidades especiais, em todas as dependências, tais como salas de aula, bibliotecas, auditórios, ginásios e instalações desportivas, laboratórios, áreas de lazer e sanitários.

Assim sendo, como prevê o art. 24, § 1º, I, do pré-falado Regulamento, as estruturas e instalações dos estabelecimentos de ensino devem seguir as orientações da ABNT NBR 9050/2004, de haver rota livre de obstáculos para que os discentes tenham acesso àquelas dependências e outras mais, como as áreas reservadas à livraria, bancos e ambulatórios, bem como bebedouros, guichês e balcões de atendimento etc., devendo, ainda, as escadas ser providas de corrimãos em duas alturas²³. Nas salas de aulas, em cada duas destas deve ser disponibilizada, pelo menos, uma mesa para pessoa utilizando cadeira de rodas²⁴. Para a aproximação lateral e manobra dessa espécie de cadeira, as lousas devem ficar à altura máxima de 0,90 m do piso²⁵.

Com vistas à implementação do que preconiza o mencionado decreto, a Portaria Normativa n. 14, de 24 de dezembro de 2007, do Ministério da Educação, criou o Programa Incluir: Acessibilidade na Educação Superior, que consiste no fomento, implantação e consolidação de núcleos de acessibilidade, que têm a finalidade de promover ações garantidoras do acesso pleno em favor das pessoas com necessidades especiais, além de constituir uma política de inclusão destinada a tornar acessível “o ambiente físico, portais e sítios eletrônicos, os processos seletivos, as práticas educativas, as comunicações e as avaliações, dando respostas concretas às diferentes formas de exclusão”.

Soma-se a isso um grande alento para que as pessoas com necessidades especiais recebam educação. É a criação do Programa de Acompanhamento e Monitoramento do Acesso e Permanência na Escola das Pessoas com Deficiência Beneficiárias do Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social (BPC/LOAS), criado pela Portaria Interministerial n. 18, de 24 de abril de 2007, dos Ministérios da Educação, do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, da Saúde e da Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Esse Programa, dando prioridade às pessoas beneficiárias da prestação, na faixa etária até 18 anos, tem, em síntese, a finalidade de deflagrar ações e políticas capazes de fazer com que aquelas superem as barreiras (de ordem ética, econômica, social ou ambiental) que, associadas às suas limitações orgânicas, as impedem ou lhes dificultam o acesso e a permanência na vida escolar.

A expansão desse programa engloba os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, mediante adesão a ele, nos moldes da Portaria Interministerial n. 1, de 12 de março de 2008.

Destarte, essas pessoas serão atraídas a ingressar e permanecer na escola, além de serem beneficiárias da percepção de 1 (um) salário mínimo mensal, por não terem capacidade para a vida autônoma e o trabalho, desde que a renda da família seja inferior a ¼ do salário mínimo, como preveem o art. 203, V, da Constituição da República e os arts. 2º e 20 da Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993, regulamentada pelo Decreto n. 6.214, de 26 de setembro de 2007, alterado pelo Decreto n. 6.564, de 12 de setembro de 2008.

Consequentemente, mais um elemento, representado pelo direito à educação, compõe o mínimo existencial devido às pessoas com necessidades especiais.

6. DIREITO À SAÚDE

No arcabouço dos direitos que se constituem no mínimo existencial de qualquer pessoa, insere-se o concernente à saúde, que, para não haver ferimento à igualdade material, abrange como destinatárias as pessoas com necessidades especiais.

Vale o esclarecimento de que não se descaracteriza o direito à saúde por parte dessas pessoas, de vez que, como cediço, mesmo tendo singularidades que as tornam diferentes em relação a outros seres humanos, não podem, nem devem, ser confundidas com doentes ou enfermos. Ainda que acicatadas de limitações orgânicas, inclusive de natureza mental, podem ter saúde, que, portanto, convém-lhes ser preservada ou, de outro modo de dizer, têm outros aspectos, que, por serem sadios, devem ser conservados. A qualidade de vida é merecida e deve ser proporcionada a essas pessoas, em termos de saúde, preventiva e curativa.

A garantia a esse direito está pautada na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que, no art. 25, proclama que os Estados Partes reconhecem que as mencionadas pessoas, em igualdade com todas as outras, são destinatárias do mais alto nível de saúde que a ciência puder conferir, no que se incluem os serviços de reabilitação: “Os Estados Partes reconhecem que as pessoas com deficiência têm o direito de gozar do estado de saúde mais elevado possível, sem discriminação baseada na deficiência. Os Estados Partes tomarão as medidas apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso a serviços de saúde, incluindo os serviços de reabilitação, que levarão em conta as especificidades de gênero”.

Dando margens a que se busque a promoção e realização desse direito, a Convenção, por via do referido dispositivo, obriga os Estados Partes a oferecerem às referidas pessoas programas de saúde gratuitos, englobando a saúde sexual e reprodutiva, assim também serviços de saúde especificamente em razão das deficiências de que padeçam aquelas, para isso, sendo-lhes disponibilizados diagnósticos e intervenções precoces com o fito de reduzir ao máximo e prevenir deficiências adicionais, donde serem situados como beneficiários as crianças e os idosos.

No Brasil, a Constituição da República, no art. 6º, enumera a saúde como direito social e, no art. 196, proclama-o como direito de todos, indistintamente, albergando, portanto, o grupamento daquelas pessoas.

No plano infraconstitucional, a Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, em seu art. 2º, parágrafo único, II, incumbe ao Poder Público assegurar às pessoas com necessidades especiais o pleno exercício do direito à saúde, promovendo, para isso, ações preventivas concernentes ao planejamento familiar, ao aconselhamento genético, ao acompanhamento da gravidez, do parto e do puerpério, à nutrição da mulher e da criança, à identificação e controle da gestante e do feto de alto risco, à imunização, às doenças do metabolismo e seu diagnóstico, bem como ao “encaminhamento precoce de outras doenças causadoras de deficiência” (sic) e à criação de uma rede de serviços especializados em habilitação e reabilitação.

Acena esse diploma legal com mais outras medidas em prol dessas pessoas na área da saúde. Essas medidas são, em suma, as de terem garantia de acesso e adequado tratamento nos estabelecimentos de saúde públicos e privados e de atendimento domiciliar.

A precitada lei foi regulamentada pelo Decreto n. 3.298, de 20 de dezembro de 1999, estabelecendo, conforme o seu art. 17, §§ 1º e 2º, que a pessoa atingida por deficiência de qualquer natureza, agente causal ou grau de severidade, é beneficiária do processo de reabilitação, que, com duração limitada, afigura-se como viés idôneo a que aquela supere tal situação, ou seja, permite-lhe que alcance o nível físico, mental ou social funcional em grau ótimo, como alternativa compensatória da perda de função ou limitação funcional, inclusive, para facilitação de ajustes ou reajustes sociais, o que se aplica, também, em relação às pessoas com redução funcional, para efeito de correção ou modificação de seu estado físico, mental ou sensorial, permitindo-lhes, desse modo, vencer os obstáculos para sua integração educativa, laboral e social. Não apenas isso! O decreto prevê a concessão de órteses e próteses às pessoas com deficiência, para aumentar-lhes as possibilidades de independência e inclusão social.

7. DIREITO AO TRABALHO

O direito ao trabalho configura um dos elementos componentes do mínimo existencial das pessoas com necessidades especiais. Constitui-se em um viés para que, em favor destas, haja a vanguarda de sua dignidade, na busca de sobrevivência salutar e por meios que as façam merecer o reconhecimento de seu valor e de suas potencialidades, aos olhos da sociedade, no decorrer de suas vidas.

À luz da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, nos moldes do seu art. 27, os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência ao trabalho, em igualdade de oportunidade com as demais pessoas, frisando a abrangência de se manterem com um trabalho de sua livre escolha ou aceitação no mercado laboral, em ambiente aberto, inclusivo e que lhes seja acessível. Como detalhamento dessa estipulação normativa, determina que por aqueles Estados haja a adoção de medida capaz de assegurar que adaptações razoáveis sejam feitas no local de trabalho em prol das referidas pessoas. Notam-se, portanto, os delineamentos de que, na proporcionalidade das exigências de suas limitações orgânicas, seja oferecida a essas pessoas a oportunidade para exercerem atividades laborais, mas não apenas isso, pois devem ser observadas as condições para que sejam aceitas e inseridas no ambiente de trabalho, donde se inferir que as estruturas físicas desse lugar devem ser adequadas de acordo com os ditames de acessibilidade.

Além disso, prevê a Convenção que as referidas pessoas devem ter garantido o emprego tanto no setor público como no privado, neste mediante programas de ação afirmativa, incentivos e outras medidas, sem embargo de oportunidades de trabalho autônomo, empreendedorismo, desenvolvimento de cooperativas e estabelecimento de negócio próprio. Significa isso que o parque laboral deve abrigar amplamente essas pessoas, à guisa de obviar-lhes a inclusão social.

No patamar nacional, a Constituição da República, conforme seu art. 6º, prevê o direito ao trabalho como um direito social. No art. 7º, XXXI, confere respaldo ao tratamento isonômico às pessoas com necessidades especiais no universo laboral, nos estritos termos em que determina a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão de trabalhador com aquelas singularidades, ou seja, o portador de deficiência, para usar a expressão adotada pela referida norma. Particularmente, em seu art. 227, § 1º, II, comina a criação de programas “de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho”. Consoante o art. 37, VIII, torna obrigatória a reserva de vagas de cargos e empregos públicos, matéria que veio a ser regulada pela Lei Federal n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, a Lei do Regime Jurídico da União (RJU), que, no art. 5º, § 2º, fixa que 20% (vinte por cento) das vagas do serviço público devem ser ofertadas nos editais dos concursos promovidos pela administração pública.

Sob outro ângulo, no que respeita à reserva de vagas nas atividades privadas, a Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, a chamada Lei de Cotas, no art. 93, trata da matéria, estipulando que àquelas obrigatoriamente devem ser destinadas, de acordo com os seguintes percentuais, baseados na variação do número de empregados de uma mesma empresa: 2% (dois por cento) sobre 100 (cem) a 200 (duzentos) empregados; 3% (três por cento) sobre 201 (duzentos e um) a 500 (quinhentos) empregados; 4% (quatro por cento) sobre 501 (quinhentos e um) a 1.000 (um mil empregados); e 5% (cinco por cento) sobre 1.001 (um mil e um) empregados ou mais.

Ainda no âmbito infraconstitucional, a Lei Federal n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, preceitua que o Poder Público adote tratamento prioritário para o surgimento e manutenção de empregos nos quais sejam engajadas ou absorvidas as pessoas com necessidades especiais que não tenham acesso aos empregos comuns, inclusive, garantindo-lhes o cumprimento de horário em tempo parcial.

8. CONCRETIZAÇÃO

A efetiva realização dos direitos à acessibilidade, à educação, à saúde e ao trabalho, como forças componentes do mínimo existencial, que urge ser reconhecido, concretizado e dispensado em prol da inclusão das pessoas com necessidades especiais, é tarefa ingente.

O conjunto desses direitos, como se vislumbra, está calcado em terreno normativo amplo e extenso, em cujo cultivo estão lançadas as sementes oriundas de normas internacionais, tendo como arcabouço a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, bem como na Constituição da República e em diplomas infraconstitucionais de âmbito nacional, tais como a Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, e a Lei n. 10.098, de 19 de dezembro de 2000, que dispõe sobre as normas gerais de promoção da acessibilidade.

O arcabouço jurídico dos referidos direitos dá, portanto, suporte a que paire sobre as pessoas com necessidades especiais o mínimo indispensável a uma vida em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana. Poderão assim ter assegurada a igualdade material, em assimetria de condições vivenciadas pelas demais pessoas, para usufruírem de acessibilidade, educação, saúde e trabalho. Do mesmo modo, os seres humanos em apreço, apesar de suas diferenças, terão assegurada a liberdade de ir e vir a esses lugares, com acenos de oportunidades para crescer pessoalmente e concorrer para o desenvolvimento social.

Vale, nesse passo, trazer à colação o entendimento de Sen, que conduz à reflexão acerca da importância fundamental dos elementos minimamente indispensáveis a que qualquer ser humano tenha a oportunidade de exercer seus direitos à educação, à saúde, dentre outros, o que se distende às pessoas com necessidades especiais: “Oportunidades sociais são as disposições que a sociedade estabelece nas áreas da educação, saúde etc., as quais influenciam a liberdade substantiva de o indivíduo viver melhor. Essas facilidades são importantes não só para a condução da vida privada (como por exemplo levar uma vida saudável, livrando-se de morbidez e da morte prematura), mas também para uma participação mais efetiva em atividades econômicas e políticas”²⁶.

Nesse passo, em se tratando de educação como elemento do mínimo existencial das aludidas pessoas, vale agregar o comentário de Sen acerca de que “o analfabetismo pode ser uma barreira formidável à participação em atividades econômicas que requeiram produção segundo especificações ou que exijam rigoroso controle de qualidade (uma exigência sempre crescente no comércio globalizado)”²⁷.

Essas oportunidades, todavia, para serem ofertadas às pessoas com necessidades, dependem de alguns fatores cruciais, como o são a existência de vontade política e de condições materiais, para que aquelas possam individualizar os referidos direitos e para que estes se massifiquem, na sociedade, bem como a superação de estigmas.

A vontade política é fator impostergável para que haja resposta adequada às demandas daquelas pessoas quanto a serem beneficiárias da acessibilidade nos ambientes físicos e nos meios de transporte, de modo a que tenham viabilizada a chegada à escola e, a partir dos conhecimentos adquiridos, possam ser engajadas no mercado de trabalho. É, também, imprescindível que as mencionadas pessoas possam receber tratamento à saúde, na rede de atendimento público ou privado. Da mesma maneira, em relação ao engajamento dessas pessoas no mercado de trabalho, à busca de subsídios para a manutenção própria e de seus dependentes. Para tudo isso se transformar em serviços, devem ser disponibilizados recursos financeiros pelo Poder Público, o que corresponde ao requisito de condições materiais para a efetividade social dos direitos humanos, como se depreende dos ensinamentos de Castellanos e Terruró²⁸, que sintetizam seu entendimento sobre a não oferta de direitos mínimos pelo Estado e as consequências dessa postura para os direitos humanos, da seguinte maneira: “Una sociedad en la qual el Estado no pueda asegurar justicia distributiva, empleo para todos, subsídios para os desempleados y los desamparados, seguridad social, vacaciones pagadas, educación pública y salud para todos y una consecuente y progresiva legislación de desarrollo de los derechos (sobre la base de preservar el contenido esencial de los mismos) no habrá alcanzado altos niveles de existencia real de los derechos humanos y tendrá que continuar trabajando para ello”²⁹.

O mínimo existencial das pessoas com necessidades especiais envolvendo os direitos à acessibilidade, à educação, à saúde e ao trabalho, embora esteja previsto na legislação específica, demanda, portanto, a participação da sociedade e do Estado, mediante a disponibilidade de recursos materiais, para que as referidas pessoas os tenham respeitados e efetivados.

A superação de estigmas é outro fator assaz importante para a inclusão social das referidas pessoas, pois aqueles, derivando da concepção de que seriam inaptas para as atividades rotineiras, ocasionam defasagem na consecução do mínimo existencial, conquanto lastreado nas normas jurídicas, tolhendo-as de ter acessibilidade, educação, saúde e admissão no mercado de trabalho.

Como corolário de todas essas premissas, devem esses direitos ser efetivados em prol dessas pessoas, em qualquer rincão onde se encontrem, tratando-se indistintamente de metrópoles ou de municípios nos interiores das unidades federativas, até mesmo nos mais simples lugarejos, pois lá onde houver um daqueles seres humanos, insta que lhe sejam oportunizados o ir e o vir, para tratar de interesses fundamentais à sua vida, na busca de participação nos diversos setores da sociedade. Assim é que, mesmo nos lugares longínquos, como os achadiços na Amazônia, cortada por rios e lagos, devem esses direitos ser reconhecidos e dispensados a essas pessoas. Nestas se incluem os ribeirinhos, principalmente os atingidos por limitações orgânicas. A acessibilidade deve ser proporcionada, ainda que minimamente, mediante a adaptação de trapiches e embarcações, em razão das peculiaridades íngremes das paragens alhures existentes.

9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Notoriamente, no cognominado mundo globalizado, urge que às pessoas com necessidades especiais sejam garantidos os direitos à acessibilidade física, à educação, à saúde e ao trabalho, para que consigam levar uma vida pautada na dignidade. O acesso livre lhes deve ser garantido a todos os lugares. Do mesmo modo, a educação e a saúde devem ser-lhes asseguradas. No trabalho, igualmente, devem ser engajadas.

Importa salientar que a acessibilidade, mediante eliminação de barreiras arquitetônicas, é pressuposto essencial para que sejam materializados aqueles outros direitos das pessoas com necessidades especiais.

São os referidos direitos componentes do mínimo existencial como pressuposto do respeito à dignidade das mencionadas pessoas.

A sociedade deve proporcionar a essas pessoas os aludidos direitos, para que, interligados, sejam, verdadeiramente, o reflexo do Estado Democrático de Direito, que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, como o proclama o art. 1º, III, da Constituição da República.

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1 Professor Adjunto, lotado no Instituto de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Pará. Mestre e Doutor pelo Programa de Pós-Graduação em Direito do referido Instituto. Membro da Academia Paraense de Letras Jurídicas.

2 BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho decente: análise jurídica da exploração do trabalho – trabalho forçado e outras formas de trabalho indigno. São Paulo: LTr, 2004. p. 45.

3 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 41.

4 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A sociedade democrática no final do século. 15. ed. Brasília: Paralelo, 1997. p. 253.

5 JAYME, Fernando G. Direitos humanos e sua efetivação pela corte interamericana de direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 25, 31 e 32.

6 OLIVEIRA, Ary Brandão de. Direitos sociais versus desenvolvimento nacional. In: SCAFF, Fernando Facury (Coord.). Ordem econômica e social: estudos em homenagem a Ary Brandão de Oliveira. São Paulo: LTr, 1999. p. 105.

7 TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 7.

8 Op. cit., p. 13.

9 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 495. Afirma o autor: “En todo caso, estas condiciones están satisfechas en el caso de los derechos fundamentales sociales mínimos, es decir, por ejemplo, a un mínimo vital, a una vivienda simple, a la educación escolar, a formación profesional y a un nível estándar mínimo de asistencia médica”.

10 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 258. Apud TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 76.

11 RAWLS, John. A theory of justice. Oxford University Press, 1980. p. 275. Apud TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 55-56.

12 SAMPAIO, R. F. et al. Aplicação da classificação internacional de funcionalidade, incapacidade e saúde (CIF) na prática clínica do fisioterapeuta, p. 132. Revista Brasileira de Fisioterapia, Belo Horizonte: Revista Brasileira de Fisioterapia, v. 9, n. 2, p. 130-131, 2005. Disponível em: <w.w.w.google.com.br>. Acesso em: 4 jun. 2010.

13 SAMPAIO, R. F. et al. Op. cit., p. 130.

14 SAMPAIO, R. F. et al. Op. cit., p. 132.

15 RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes. Manual dos direitos da pessoa com deficiência. São Paulo: Verbatim, 2010. p. 112.

16 ARAÚJO, Luiz Alberto David; NEME, Eliana Franco. Proteção das pessoas com deficiência. In: NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Manual de direitos difusos. São Paulo: Verbatim, 2009. p. 732. Apud RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes. Manual dos direitos da pessoa com deficiência. São Paulo: Verbatim, 2010. p. 83. Também, PIOVESAN, Flávia. Reforma do judiciário e direitos humanos. In: TAVARES, André Ramos; LENZA, Pedro; ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora (Coord.). Reforma do Judiciário: emenda constitucional 45/2004 analisada e comentada. São Paulo: Método, 2005. p. 72.

17 ARAÚJO, Luiz Alberto David. Pessoa portadora de deficiência: proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. 3. ed. Brasília: CORDE, 2003. p. 23-24.

18 RIBAS, João B. Cintra. O que são pessoas deficientes. São Paulo: Brasiliense, 2003 (Coleção primeiros passos, 89). p. 13.

19 GOFFMAN, Erving. Estigmas: notas sobre a manipulação da identidade deteriorada. Tradução de Márcia Bandeira de Mello Leite Nunes. 4. ed. Rio de Janeiro: LTC, 2008. p. 15.

20 ABNT NBR 9050/2004 (acessibilidade em edificações e espaços públicos); ABNT NBR 13994/2000 (acessibilidade em elevadores); ABNT NBR 14022/2006 (acessibilidade em veículos de características urbanas); ABNT NBR 14273/99 (acessibilidade em transporte aéreo comercial); ABNT NBR 15450/2006 (acessibilidade em meios de transporte aquaviário).

21 ARAÚJO, Luiz Alberto David. Op. cit., p. 52.

22 RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes. Manual dos direitos da pessoa com deficiência. São Paulo: Verbatim, 2010. p. 66.

23 ABNT NBR 9050/2004, subseções 8.6.1 a 8.6.6, 8.6.9 e 8.6.10.

24 ABNT NBR 9050/2004, subseção 8.6.7.

25 ABNT NBR 9050/2004, subseção 8.6.8.

26 SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 56.

27 Ibid., loc. cit.

28 CASTELLANOS, Angel Rafael Marino; TERRURÓ, Suzana Maria da Glória. La triple dimensión de los derechos humanos, p. 168-170. In: BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu; ARAÚJO, Nadia de (Org.). Os direitos humanos e o direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 167-191.

29 Op. cit., p. 188.

16

Política Agrária e Contratos Agrários no Sistema de Integração Regional do MERCOSUL

Roberto Grassi Neto¹

1. INTRODUÇÃO

Durante muitos séculos, a noção de comunidade internacional implicou na ideia de que a soberania dos Estados que a integram reveste-se de caráter quase absoluto, intangível. Em razão de tais Estados não terem pairando sobre seus ordenamentos jurídicos qualquer ordem que lhes seja superior, as relações que se estabelecem entre eles acabam ocorrendo em plano meramente horizontal.

Objetivando conquistar espaço na nova ordem socioeconômica mundial surgida após a Segunda Guerra Mundial, dominada pelos interesses das superpotências, os demais Estados passaram a buscar modelo centrado na adoção de política integrativa em moldes comunitários, que foi atingida atualmente apenas pela UNIÃO EUROPEIA. Nela, os Estados limitam sua soberania, delegando-a a poder supranacional, que com eles se relaciona verticalmente.

A evolução do quadro europeu em direção ao surgimento de um polo regional, a UNIÃO EUROPEIA, consolidou-se de modo irreversível. Erigiu-se verdadeira estrutura supranacional, envolvendo países que, embora diversos, possuem inúmeras características comuns. De igual modo, a iniciativa sul-americana no sentido da criação do MERCOSUL, conquanto ainda não tão avançada, tem-se revelado alvissareira².

O fenômeno de integração na América do Sul acabou se manifestando tardiamente e ainda adota forma embrionária, inicialmente por meio de uma zona de livre comércio, duas vezes organizada. A primeira tentativa de integração ocorreu na criação, pelo Tratado de Montevidéu de 1960, da Associação Latino-Americana de Livre Comércio (ALALC)³; a segunda deu-se com o surgimento da Associação Latino-Americana de Integração (ALADI), criada pelo Tratado de Montevidéu, em 12 de agosto de 1980⁴.

Logo após a criação da ALADI, seguiram-se a Declaração de Iguaçu (1985), a Ata para a integração Brasil-Argentina (1986), o Tratado de Integração, Cooperação e Desenvolvimento (TICD-1988). Meta mais ambiciosa foi traçada em 1990, quando da assinatura da Ata de Buenos Aires, na qual os presidentes Collor e Menem propunham a criação de um mercado comum, em um prazo de apenas quatro anos e meio. Surgia, assim, o embrião do MERCOSUL. Ato inicialmente bilateral, a ele logo aderiram o Uruguai e o Paraguai, preocupados com a possibilidade de isolamento econômico.

Pelo Tratado de Assunção (em vigor a partir de novembro de 1991), subscrito pela Argentina, pelo Brasil, pelo Uruguai e pelo Paraguai, criou-se uma união aduaneira, dotada de tarifa externa comum para os produtos importados de países dela não participantes⁵.

O Tratado de Assunção, porém, não apenas prevê normas aduaneiras, mas inclusive traça políticas comuns de atuação, inclusive no âmbito da produção e do consumo de produtos agrários, deixando nítida a tendência de seguir os passos dados na Europa, no sentido de uniformização não apenas econômica, mas também jurídica⁶.

Complementam o Tratado de Assunção os Protocolos de Brasília, de Ouro Preto, de Olivos e de Caracas⁷.

2. A POLÍTICA AGRÁRIA NO MERCOSUL E OS TRABALHOS DO GMC E DO SGT-8

No âmbito agrário, inexiste no Tratado de Assunção – e tampouco nos Protocolos que o complementam – qualquer dispositivo específico prevendo mecanismos comuns de desenvolvimento das estruturas de produção e distribuição de produtos agropecuários.

Ao instituir o MERCOSUL, o Tratado estabeleceu de modo meramente genérico, em seu art. 1º, a coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais entre os Estados-partes em diversos setores, dentre os quais o agrícola, sem entrar em maiores detalhes.

No art. 5º, por sua vez, o legislador do Tratado de Assunção expressamente reconhece que mencionada coordenação de políticas macroeconômicas constitui, ao menos no período inicial, um dos principais instrumentos para a formação do mercado comum⁸.

Passados mais de dezesseis anos da estruturação dos órgãos que integram o MERCOSUL, porém, nem o “Conselho do Mercado Comum”, incumbido da condução política do processo de integração, nem o “Grupo Mercado Comum”, encarregado da função executiva no bloco, avançaram na direção da criação de uma política agrária comum efetiva. As poucas resoluções adotadas pelo “Grupo Mercado Comum” em matéria agrária limitaram-se à regulamentação de incentivos à agricultura familiar. Por meio da Res. 11-04, criou-se a “Reunião especializada sobre agricultura familiar no MERCOSUL”, destinada a fortalecer as políticas públicas para o setor, promover o comércio dos produtos da agricultura familiar e facilitar a comercialização de produtos oriundos da agricultura familiar da região; seu programa de consolidação institucional foi estabelecido na Res. 59-08. O “Grupo Mercado Comum” baixou ainda Diretrizes para o reconhecimento e identificação da agricultura familiar no MERCOSUL (Res. 25-07); para uma política de gestão de riscos e seguro rural para a agricultura familiar (Res. 03-09); e para a elaboração de políticas diferenciadas de financiamento para a agricultura familiar (Res. 01-10).

O Subgrupo de Trabalho 08 (SGT-8), que fora, por sua vez, incumbido da elaboração de “Política Agrícola” comum para os países integrantes do bloco, chegou a constituir “Comissão sobre Harmonização, Reestruturação e Reconversão das Atividades Agropecuárias e Agroindustriais no Âmbito do MERCOSUL” (Res. 28-92), mas tem limitado sua agenda de atividades basicamente ao estabelecimento de padrões Fitossanitários e Zoosanitários para as diversas espécies vegetais e animais.

3. CONVERGÊNCIAS E ASSIMETRIAS NO REGIME LEGAL DOS CONTRATOS AGRÁRIOS NAS LEGISLAÇÕES DOS PAÍSES INTEGRANTES DO MERCOSUL

3.1 Conceito de contrato agrário

Observe-se, por primeiro, inexistir conceito expresso de contrato agrário, genericamente considerado, na legislação de qualquer dos países integrantes do MERCOSUL.

No Brasil, a efetiva regulamentação dos contratos agrários deu-se apenas na década de 1960, com o advento do Estatuto da Terra. O legislador, mesmo tendo seus méritos, falhou, porém, ao deixar de formular um conceito de “contrato agrário”⁹. Além disso, no destaque dispensado às qualidades das partes contratantes e ao tipo de atividade a ser desempenhada na terra, o texto deixa claro, antes, preocupação marcantemente fundiária. Com efeito, no art. 92 do Estatuto da Terra, temos a previsão de que a ocupação temporária da terra ocorrerá mediante contratos de arrendamento e parceria, entabulados entre o proprietário da terra e aqueles que nela exercerem atividade agrícola ou pecuária¹⁰.

Também no direito agrário argentino, a exemplo daquilo que ocorre nos demais países integrantes do bloco, nada se dispõe a respeito dos conceitos de contrato agrário, de empresa, de estabelecimento ou de atividade agrária, assemelhando-se seus textos mais à legislação que existia na Itália antes da sanção do Código de 1942 ou àquela atualmente presente na Espanha¹¹.

Diante de tal quadro, era mais do que previsível que os esforços legislativos rumo à formulação de um conceito uniforme de “contrato agrário” para o Cone Sul, formulado sob o prisma da empresa agrária, fossem desanimadores.

Em 1996, contudo, Fernando Brebbia e Nancy Malanos elaboraram anteprojeto de lei argentina inovador, destinado à disciplina específica dos contratos agrários. O texto projetado, além de conceituar contrato agrário, fê-lo mediante salutar mudança de paradigma, saltando do enfoque fundiário da atual legislação para a perspectiva da empresa.

Com efeito, seguindo a esteira da doutrina e da legislação já consagradas na Europa, inovou o art. 1º do Anteproyecto de la Ley general de Contratos Agrarios, ao prever serem agrários os contratos destinados a constituir uma empresa agrária e a regular o seu funcionamento. O conceito englobaria, ainda, segundo previsão expressa, aqueles contratos que fossem firmados por empresário agrário, com a finalidade específica de servir ao funcionamento da empresa agrária já constituída, e em funcionamento. Trata-se de texto primoroso, de inegável modernidade, que deveria, inclusive, ser utilizado como ponto de partida, tendo em vista uma eventual legislação comunitária disciplinando a matéria¹².

O texto argentino atualmente ainda em vigor, no que concerne aos contratos em espécie, mantém fidelidade aos conceitos clássicos, atrelando-os à noção de propriedade, embora a lei mencione serem o arrendamento e a parceria contratos voltados à prática de uma atividade de exploração agropecuária¹³.

Afirma-se, assim, haver arrendamento naqueles contratos nos quais uma das partes se obriga a ceder à outra o uso e gozo de determinado imóvel rural. Ocorre, por sua vez, a denominada parceria rural, se uma das partes se comprometer a entregar à outra animais e prédios rústicos para a exploração agropecuária.

Nesse tocante, o Anteproyeto de la Ley general de Contratos Agrarios também pouco inovava, pois mantinha a mesma ótica tradicional, voltada à noção de propriedade, que atualmente orienta o texto em vigor, tanto ao formular o conceito de arrendamento como aquele de parceria, saltando aos olhos que eventuais alterações diziam mais com a redação propriamente dita do que com inovações de fundo. O atual projeto da Câmara de Deputados, de n. 4967-D-2007, tampouco se afasta dessa linha de raciocínio¹⁴.

Extremamente liberal, a legislação uruguaia vai, por sua vez, inclusive além daquelas já citadas, abstendo-se mesmo de conceituar expressamente os contratos agrários em espécie, presumivelmente por entender ser essa tarefa da doutrina.

Do texto, contudo, depreendem-se algumas regras, constatando-se antes de qualquer coisa que o legislador uruguaio, a exemplo dos textos brasileiro e argentino, demonstra enquadrar a questão sob a ótica eminentemente fundiária. Consoante o art. 2º da Ley n. 14.384/75, deverá seguir as regras dispostas naquele diploma todo contrato pelo qual uma das partes se obrigue a conceder à outra o uso e o gozo de um prédio rural com destino a qualquer exploração agrícola, pecuária ou agropecuária, e a outra, a pagar por esse uso e gozo um preço em dinheiro ou em frutos naturais ou produtos da coisa.

Com relação aos contratos em espécie, o arrendamento e a parceria são, pois, mencionados apenas de modo indireto na lei uruguaia, que prevê estarem ambos os contratos equiparados entre si quanto aos efeitos, e que quaisquer outros, desde que tenham natureza agrária, serão submetidos àquela mesma legislação.

Não se pode deixar de observar, ainda, que na legislação do Paraguai, país de escassa tradição em legislação agrária, a matéria é regida em grande parte pelo Código Civil de 1986 e pelo Estatuto Agrário (Ley n. 854/63). De um modo geral, pode-se dizer que o texto legal simplesmente se omite quanto a conceituar os contratos agrários, sendo que as poucas disposições genéricas a respeito, a exemplo do que se analisou anteriormente, refletem uma preocupação meramente fundiária.

Analisando-se, portanto, o conjunto dos textos legislativos dos países que integram o MERCOSUL, pode-se afirmar que eles mantêm a concepção de contrato agrário, tal qual foi sedimentada no transcorrer do século XIX; ou seja, como sendo a cessão do mero uso ou do uso e gozo de determinado imóvel rural ou de animais de um rebanho. Na doutrina, porém, este acabou sofrendo diversas mudanças de enfoque já a partir de meados do século XX, quando se passou a cogitar com mais seriedade a adoção da teoria da empresa para tentar explicar o fenômeno da ocupação produtiva temporária da terra de outrem. Nunca é demais recordar que, com o advento do Codice Civile (denominado Código Grandi), em 1942, introduziu-se na Itália, também no plano legislativo, a noção de “empresa agrária” dentro do contexto jusagrarista. Antes visto como mera ramificação do Direito Civil, o Direito Agrário tornou-se ramo autônomo, com princípios e regras próprios; o contrato agrário, por sua vez, passou a ser igualmente abordado a partir do prisma da empresa, que, sem dúvida alguma, é o mais moderno.

Nas legislações sul-americanas, todavia, mesmo que surgidas cronologicamente depois do Código italiano, existe de moderno apenas a ideia de que a atividade a ser desempenhada no local deva ser a de exploração agropecuária, o que, apesar de entendimentos divergentes, é muito pouco para que se diga que o nosso legislador, ou aqueles de nossos vizinhos irmãos, aborda as relações agrárias a partir da ideia de empresa.

Tal circunstância é lamentável e deve ser alterada o quanto antes, sob pena de aumentar ainda mais o abismo que nos separa das legislações europeias mais avançadas.

3.2 Noção e características dos contratos agrários de arrendamento e de parceria

3.2.1 Noção de arrendamento e de parceria

Denomina-se arrendamento o contrato comutativo celebrado com vistas à formação ou à administração de empresa agrária¹⁵, pelo qual um dos contratantes, denominado arrendador, cede temporariamente o uso e gozo de imóvel à outra parte, denominada arrendatário, a fim de que este ali exerça atividade agrária, mediante pagamento de soma determinada em pecúnia, dentro dos limites percentuais estabelecidos em lei¹⁶.

A noção acima delineada procura aglutinar os elementos constitutivos da doutrina jusagrarista mais avançada, que, como já visto, considera os contratos agrários em função da ideia de empresa agrária, concepção que suplantou com vantagens a ótica fundiária, na qual o legislador brasileiro buscou nítida inspiração.

É certo que o texto do Estatuto da Terra foi propositadamente omisso a respeito do conceito de arrendamento. Consta, todavia, de seu decreto regulamentar, seja isso de boa técnica ou não, enunciado igualmente conservador, segundo o qual se considera arrendamento o contrato agrário em que “uma pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de imóvel rural, parte ou partes do mesmo, incluindo, ou não, outros bens, benfeitorias e ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa ou mista, mediante certa retribuição ou aluguel, observados os limites percentuais da Lei” (art. 3º do Decreto n. 59.566/66).

De igual modo procede o legislador argentino, que conceitua arrendamento como o contrato pelo qual “una de las partes se obliga a entregar a la otra el uso y goce de un predio, ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos, con destino a la explotación agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones, y la otra a pagar por ese uso y goce un precio cierto en dinero”¹⁷.

O Estatuto da Terra originalmente não trazia a noção de “Parceria Rural”. Seu texto foi, todavia, alterado pela Lei n. 11.443, de 2007, para que passasse a enunciá-la legalmente no § 1º e respectivos incisos, que foram acrescidos a seu art. 96:

“Parceria rural é o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso específico de imóvel rural, de parte ou partes dele, incluindo, ou não, benfeitorias, outros bens e/ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa vegetal ou mista; e/ou lhe entrega animais para cria, recria, invernagem, engorda ou extração de matérias-primas de origem animal, mediante partilha, isolada ou cumulativamente, dos seguintes riscos: I – caso fortuito e de força maior do empreendimento rural; II – dos frutos, produtos ou lucros havidos nas proporções que estipularem, observados os limites percentuais estabelecidos no inciso VI do caput deste artigo; III – variações de preço dos frutos obtidos na exploração do empreendimento rural.”

Assim, diversamente do que ocorre na parceria, em que a cessão se dá para mero uso, o contrato de arrendamento envolve sempre a cessão de uso e gozo do imóvel¹⁸.

Em se cuidando de parceria, a legislação brasileira estabelece que os percentuais de partilha devam variar conforme a contribuição maior ou menor do cedente na empresa, ou consoante o tipo de parceria, tendo o legislador previsto uma variação da cota máxima cabível ao parceiro-outorgante, consoante disposto no art. 96, VI, do Estatuto da Terra, do seguinte modo: a) 20%, se concorrer o cedente apenas com a terra nua; b) 25%, se concorrer o cedente com a terra preparada; c) 30%, se concorrer o cedente com a terra preparada e moradia; d) 40%, se concorrer com um conjunto básico de benfeitorias, como galpões, estábulos etc.; e) 50%, na hipótese de concorrer o cedente com a terra preparada, com o mencionado conjunto de benfeitorias, além de máquinas e implementos agrícolas, bem como sementes e animais de tração; sendo a parceria pecuária, com animais de cria em proporção superior a 50% do número total de cabeças objeto do contrato; f) 75%, nas zonas de pecuária ultraextensiva, em que forem os animais de cria em proporção superior a 25% do rebanho, onde se adotem a meação do leite e comissão mínima de 5% por animal vendido.

A remuneração do arrendamento, cláusula obrigatória do contrato, consiste, por sua vez, na contrapartida, fixada necessariamente em dinheiro¹⁹, pela privação temporária da terra suportada pelo seu titular²⁰.

Interessante observar que existe forte tendência nas legislações agrárias no sentido de que o contrato agrário deva ser necessariamente escrito. No MERCOSUL, todos os países adotam tal preceito²¹, exceto o Brasil, que admite que os contratos sejam escritos ou verbais, consoante dispõe o art. 11 do Decreto n. 59.566/66.

3.2.2 Prazos mínimos e máximos no arrendamento e na parceria

Na sistemática contratual agrária, é, ainda, usual as legislações agrárias estabelecerem “prazos mínimos” para a duração do arrendamento. “Prazo Mínimo” consiste no menor lapso cronológico que o legislador fixa como patamar bastante ao exercício da atividade agrária por ele então regida, já em termos de cultivo da terra, já no concernente à exploração pecuária, de modo a assegurar a função social do contrato e da propriedade²².

No Brasil, a estatuição de prazos mínimos para a vigência do contrato de arrendamento vem adotada, na qualidade de princípio, pelo art. 95, I, II, III e XI, b, do Estatuto da Terra. Cuida-se de cláusula obrigatória destinada a assegurar proteção social e econômica aos arrendatários e a conservar os recursos naturais da terra. O Decreto n. 59.566/66 estabelece tais prazos de modo escalonado, como correspondentes a três, cinco ou sete anos, conforme a natureza da atividade agropecuária exercida no prédio rústico (art. 13, II, a, do Decreto n. 59.566/66).

No âmbito do MERCOSUL, a legislação argentina estabelecia que o prazo mínimo para o contrato de arrendamento era de quatro anos (Lei n. 11.170). Com o advento da Lei n. 11.627, foi ele ampliado para cinco anos, patamar que foi mantido com a edição da Lei n. 13.246 (art. 4º)²³. Mais recentemente, porém, foi dada nova redação a mencionado dispositivo, que novamente reduziu o prazo mínimo do arrendamento, agora para três anos. Este último lapso está, sem dúvida, muito mais de acordo com o ciclo biológico da maioria das culturas do que aquele anteriormente estabelecido.

Já a legislação paraguaia é omissa a respeito de prazos mínimos nos contratos agrários, embora conste do art. 808 de seu Código Civil que, na falta de estipulação contratual, presume-se que o contrato terá duração de um ano.

O Uruguai, por fim, previa prazos mínimos de seis anos, com direito à prorrogação por mais quatro anos, em um total de dez anos. Com a reforma legislativa de 1991 (Lei n. 16.223, art. 2º), contudo, baniu-se de seu sistema normativo a necessidade de estabelecimento de prazos mínimos, salvo no caso dos contratos objetivando a produção leiteira, para os quais foi mantida a previsão de quatro anos.

Curiosa é a questão da necessidade de fixação de um “prazo máximo”, que é normalmente colocada em segundo plano pela doutrina. O tema, efetivamente, não deixa de ter relevância, uma vez importantíssimo para assegurar que o contrato agrário, embora esteja centrado na ideia de produção, não chegue a privar o titular de seu direito real.

No Brasil, os textos são omissos a respeito.

Na Argentina, conquanto nada seja mencionado a respeito de prazos máximos, a inexistência de previsão quanto à possibilidade de ser o contrato unilateralmente prorrogado após a fluência do lapso de três anos pode ensejar o entendimento de ser este também seu prazo limite, após o qual as partes teriam que celebrar novo ajuste. É de ressaltar-se, todavia, nada haver no texto legal no sentido de vedar a prorrogação tácita.

O art. 807 do Código Civil paraguaio, por sua vez, estabelece como prazo máximo dos contratos o lapso de cinco anos. Como exceção à regra, poderá tal contrato chegar a vinte anos, na hipótese de cuidar-se de imóvel arrendado para plantação que obterá resultados produtivos apenas após muitos anos.

3.2.3 Extinção dos contratos de arrendamento e de parceria

Também no tema relativo à extinção dos contratos de arrendamento, as assimetrias acima constatadas se manifestam.

No Brasil, as hipóteses de extinção do arrendamento vêm previstas no Estatuto da Terra, em seu art. 95, XI, que, por sua vez, remete-nos ao art. 26 do Decreto n. 59.566/66.

É neste último dispositivo, com efeito, que se encontram enumeradas as hipóteses de término do contrato de arrendamento, igualmente aplicáveis à parceria agrária: 1º – pelo término do prazo do contrato e o daquele de sua renovação; 2º – pela retomada, no caso de vir o proprietário a explorar ele mesmo o fundo, seja mediante cultivo direto e pessoal, seja por intermédio de descendente seu (art. 22, § 2º, do Decreto n. 59.566/66); 3º – pela confusão, na hipótese de haver aglutinação em uma única pessoa, seja por ato inter vivos, seja causa mortis, das qualidades de credor e de devedor; 4º – pelo distrato e pela rescisão; 5º – pela resolução contratual; 6º – pela extinção do direito do arrendador; 7º – por motivo de força maior que impossibilite a execução do contrato; 8º – por sentença judicial irrecorrível; 9º – pela perda do imóvel rural; 10º – pela desapropriação, parcial ou total, do imóvel rural; 11º – por qualquer outra causa prevista em lei.

Na Argentina, a matéria é disciplinada pela Lei n. 13.246 e pelo Código Civil, com as alterações determinadas pela Lei n. 11.156; as principais causas de extinção vêm previstas no art. 1.604 do Código Civil argentino:

“La locación concluye: 1º Si fuese contratada por tiempo determinado, acabado ese tiempo; 2º Si fuese contratada por tiempo indeterminado después del plazo legal fijado por el art. 1507, cuando cualquiera de las partes lo exija; 3º Por la pérdida de la cosa arrendada; 4º Por imposibilidad del destino especial para el cual la cosa fue expresamente arrendada; 5º Por los vicios redhibitorios de ella, que ya existiesen al tiempo del contrato o sobreviniesen después, salvo si tales vicios eran aparentes al tiempo del contrato, o el locatario sabia de ellos, o tenia razón de saber; 6º Por casos fortuitos que hubieran imposibilitado principiar o continuar los efectos del contrato; 7º Por todos los casos de culpa del locador o locatario que autoricen a uno u otro a rescindir el contrato.”

No Uruguai, a questão é prevista de modo disperso no Código Civil (arts. 1.292, 1.783, 1.792, 1.803 a 1.806 e 1.812 a 1.816), no Decreto-Lei n. 14.384 (art. 58, dispondo sobre rescisão contratual como forma de extinção) e na Lei n. 10.793, art. 52.

Também no Paraguai, o Código Civil figura como a principal fonte de situações extintivas, constando do seu art. 837 terminar a locação: a) se for contratada por tempo determinado, ao findar esse tempo; b) avençada sem prazo, ao desejo de qualquer das partes; c) pela perda da coisa arrendada; d) por impossibilidade de obter da coisa o destino para o qual foi arrendada; e) por vícios redibitórios da coisa, existentes ao tempo do contrato, ou posteriores, salvo se deles tivesse conhecimento o locatário, na primeira hipótese; f) por caso fortuito que tiver impossibilitado a continuação do contrato; g) por culpa do locador ou do locatário que autorize a um ou outro a proceder à rescisão; h) por falta de pagamento dos alugueres vencidos, se o locador for quem estiver solicitando o término do contrato²⁴.

Se elaborarmos quadro comparativo entre as legislações dos países integrantes do denominado “Cone Sul” – providência particularmente importante diante da perspectiva de harmonização legislativa do MERCOSUL –, constataremos que algumas das situações extintivas estão invariavelmente presentes. Assim ocorre no que concerne ao vencimento do prazo, à perda ou destruição total da coisa arrendada, à impossibilidade do destino especial para o qual a coisa foi arrendada, aos vícios redibitórios, aos casos fortuitos ou nas hipóteses de infração contratual, tais como a falta de pagamento e o uso distinto do pactuado.

Nunca é demais lembrar que o contrato de arrendamento agrário, em que pese tenha características próprias, não deixa de ter a natureza locatícia. Por essa razão, a ação adequada para que o arrendador possa reaver judicialmente seu imóvel do arrendatário faltoso será naturalmente a de despejo.

3.2.4 A figura do cultivador direto e pessoal no arrendamento e na parceria

Outra ideia que ordinariamente é encontrada nos textos legislativos agrários é aquela de que o proprietário deva explorar a terra diretamente, ou seja, por conta própria, e que tem sido considerada uma constante tanto pela doutrina como pelas legislações.

No Brasil, o próprio Decreto n. 59.566/66, que regulamenta o Estatuto da Terra brasileiro, fornece os conceitos de exploração direta e de cultivador direto.

Por exploração direta entende-se aquela em que o beneficiário da exploração assume os riscos da empresa, custeando as despesas que forem necessárias ao empreendimento.

Cultivador direto, assim, é a denominação atribuída àquele que exerce a atividade de exploração direta, que poderá ser tanto o proprietário como o arrendatário, na medida em que é possível que tanto um como outro acabe se encaixando na circunstância de estar se beneficiando da exploração e ao mesmo tempo assumindo os riscos do empreendimento.

A ideia de exploração direta não deve, tampouco, ser confundida com a de exploração pessoal. É possível que o proprietário ou arrendatário assuma a possibilidade de perda, mas não o faça pessoalmente, deixando a tarefa a cargo de terceiros especialmente contratados para esse fim.

O Brasil é um dos poucos países a prever, com base na legislação agrária italiana, a figura do cultivador direto e pessoal. É, entre nós, condição para que possa a empresa agrária valer-se dos benefícios e vantagens previstos no Estatuto da Terra.

A noção de cultivador direto e pessoal vem necessariamente associada à noção de que o arrendatário deve assumir a possibilidade de perda no empreendimento, bem como a de que tal exploração será realizada pessoalmente por ele, em conjunto com sua família. O fato de esta última residir no imóvel acaba gerando mútua dependência entre seus membros ativos, que, todavia, não podem ter seu número ultrapassado pelo de empregados assalariados contratados (art. 8º do Decreto n. 59.566/66 e art. 13, V, da Lei n. 4.947/66²⁵).

Os conceitos de exploração direta e de cultivador pessoal são, pois, de extrema relevância no direito pátrio, uma vez que apenas aos arrendatários cultivadores pessoais serão aplicados os princípios de proteção social e econômica previstos em lei.

Ressalte-se, a respeito, a total ausência de instituto similar nas legislações argentina, uruguaia e paraguaia.

Proença²⁶ procura, ainda, estabelecer paralelo entre o cultivador direto e pessoal e a figura uruguaia do “arrendatario buen cumplidor de sus obligaciones”, entendido pela legislação como aquele que:

“cumple satisfactoriamente las principales estipulaciones del contrato, es buen pagador y ha cuidado como ‘buen padre de familia’ la mejoras y el predio, preservándolo de los daños que está a su alcance evitar, como ser la invasión de malezas y la producción de erosiones o cualquier otro elemento de degradación por uso inadecuado de la tierra”²⁷.

Aparentemente, tal comparação não se justifica, uma vez que o parâmetro adotado na legislação uruguaia consiste em indagar se o arrendatário conserva a terra cuidadosamente ou não. Não se questiona se ele o faz direta ou indiretamente, pessoalmente ou por terceiros.

Eventual comparação entre mencionado dispositivo e a legislação brasileira parece-nos cabível apenas se considerarmos as regras existentes no Estatuto da Terra relativas à proteção do meio ambiente, com especial destaque para a denominada cláusula obrigatória que compele o arrendatário a preservar os recursos naturais do solo.

Na medida em que arrendatário é sempre considerado como cultivador direto, a função de direção da empresa agrária acaba necessariamente a ele confiada por imperativo legal. A esse respeito não há muito mais a ser dito, uma vez que, dada sua própria índole comutativa, o contrato de arrendamento concentra, como vimos, toda a prática da atividade, seu risco e seu lucro, em apenas uma das partes envolvidas, que é o arrendatário.

A questão do cultivo direto e pessoal, contudo, presta-se a inúmeras controvérsias, se o contrato agrário tiver natureza de parceria.

O tema assume particular relevância no Brasil, pois a condição de cultivador direto e pessoal é requisito fundamental para o gozo de diversos benefícios previstos em lei.

O art. 8º do nosso Decreto n. 59.566/66 incluiu expressamente tanto o proprietário como o parceiro-outorgado como cultivadores diretos e pessoais. O art. 38 do mesmo texto, por sua vez, assevera ser aplicável também ao parceiro-outorgado o conceito de exploração direta e pessoal.

Acompanhando a lição de Sodero²⁸, todavia, entendemos inexistir base legal para o texto do Decreto n. 59.566/66, cuja função foi apenas a de regulamentar direitos e deveres previstos nas leis, e não a de criá-los.

O Estatuto da Terra brasileiro é omisso a respeito, vindo a matéria prevista na Lei n. 4.947/66, consoante a qual os contratos agrários são disciplinados pelos princípios gerais que regem os contratos de direito comum, no que concerne ao acordo de vontade e ao objeto. Tal, porém, deverá dar-se mediante o atendimento a determinados preceitos, dentre os quais a “proteção social e econômica aos ARRENDATÁRIOS cultivadores diretos e pessoais” (art. 13, V, da Lei n. 4.947/66 – grifo nosso).

Em que pese tudo indicar tenha ocorrido mero lapso do legislador, nosso entendimento é no sentido de que, se a lei mencionou apenas os arrendatários cultivadores diretos e pessoais como passíveis de proteção social e econômica, não será cabível que mero decreto regulamentar crie direito, estendendo o benefício a outras pessoas, tais como o proprietário e o parceiro; falta-lhe, simplesmente, amparo legal para tanto. Dúvidas inexistem, todavia, no tocante ao acerto do quanto previsto no decreto regulamentar no sentido de não poder ser considerado cultivador direto o proprietário que, em regime de parceria, apenas cede a terra (o que lhe dá, como já visto, direito a 20% do valor do empreendimento), mesmo porque, ao contribuir meramente com o capital imobilizado, o proprietário não correu qualquer risco, o que por si só já o descaracterizaria como cultivador direto, independentemente da necessidade de previsão legal²⁹.

A previsão regulamentar acima mencionada guarda, ainda, intrínseca relação com a questão referente à direção da empresa agrária que venha estruturada sobre contratos de parceria.

Em sendo a parceria contrato de índole associativa, é possível, em tese, confiar-se a direção tanto ao parceiro-outorgado, nos moldes do direito argentino, como ao outorgante, conforme prevê a legislação italiana.

O ponto de partida, contudo, certamente está em verificar-se quem efetivamente assume os riscos do empreendimento e custeia as despesas necessárias.

A legislação argentina não deixa margem a dúvidas, sendo expressa no sentido de atribuir tal incumbência à parte cultivadora³⁰. No Brasil, contudo, a exemplo do Uruguai, não há dispositivo expresso a respeito do tema.

3.2.5 O “direito de preferência” no arrendamento e na parceria

Resta-nos, por derradeiro, abordar a questão concernente ao denominado “direito de preferência”, que, no universo agrário, pode ser atualmente analisada sob triplo enfoque.

O primeiro deles corresponde em se assegurar a possibilidade ao arrendatário ou ao parceiro de adquirirem, em igualdade de condições, o imóvel por eles cultivado, na hipótese de o proprietário decidir aliená-lo a outrem, ganhando, então, essa preferência a denominação preempção (de pre- + lat. emptione, “compra”) ou preferência para compra.

O segundo enfoque consiste na preferência dada àquele que já cultiva temporariamente a terra sobre outros que pretendam fazê-lo, por ocasião do vencimento do contrato. Trata-se aqui de preferência para renovação contratual na exploração agrária.

Em uma terceira e derradeira acepção, cuida-se da transmissão das preferências no uso temporário da terra, anteriormente mencionadas, aos herdeiros daquele que explora a empresa agrária, no caso de falecimento deste. Ganha, neste caso, a denominação prelação (do latim praelatione, correspondente ao direito de preferência que os filhos tinham a ser providos nos cargos dos pais). É a preferência dos herdeiros do empresário em ocorrendo a sua morte.

No Brasil, a preempção agrária está prevista no Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64), em seu art. 92, § 3º, do Capítulo IV, Seção I. Quanto à preferência para renovação contratual na exploração agrária, reza o art. 95 do Estatuto da Terra que nos contratos de arrendamento agrário deve-se proceder à observância do seguinte princípio: “IV – em igualdade de condições com estranhos, o arrendatário terá preferência à renovação do arrendamento (...)”. Por fim, não existem dúvidas de maior monta quanto ao fato de os herdeiros poderem se sub-rogar nos diretos do contratante (direito de prelação) que faleceu na vigência do contrato, em virtude do qual ocupava provisoriamente a terra e nela desenvolvia a atividade agrária (art. 26, parágrafo único, do Decreto n. 59.566/66).

Dentre os países que integram o MercosuL, apenas o Brasil (Estatuto da Terra – limitado ao arrendamento e ao subarrendamento, excluindo-se a parceria) e o Paraguai (Lei n. 854 – Estatuto Agrário) preveem a preempção agrária (preferência para aquisição da propriedade). Na Argentina e no Uruguai, por sua vez, a legislação é, atualmente, omissa a respeito, observando-se que, neste último país, praticamente todo o Capítulo VIII, da Lei n. 14.384/75, que dispunha sobre o denominado derecho preferencial (arts. 61 a 66), foi revogado pelo art. 4º da Lei n. 16.223/91.

A preferência para renovação do arrendamento, prevista pela legislação brasileira no art. 95 do Estatuto da Terra, não consta da legislação uruguaia, que é omissa a respeito. Esta, porém, estabelece que o arrendador deva notificar o arrendatário de seu intuito de alienar o imóvel com antecedência: não antes de dezoito meses nem depois de um ano do término previsto para o contrato (Lei n. 14.384, art. 56).

Na Argentina, previa-se a denominada “recondução tácita”, se o outorgante silenciasse quanto a querer ou não rescindir o contrato. Alterações posteriores ensejaram interpretações diversas, como a de que se teria limitado a recondução tácita ao prazo de três anos. Finalmente, o art. 2º da Lei n. 21.452, ora em vigor, dispôs que, vencido o prazo legal ou o ajustado, se maior este, o arrendatário deverá restituir o imóvel, independentemente de prazo suplementar.

A preferência dos herdeiros em continuar no uso temporário da terra, no caso de falecimento daquele que explora temporariamente a terra, vem intimamente ligada à questão de saber se a morte de um ou mais contratantes acarreta ou não a extinção do respectivo contrato. Nos quatro países fundadores do MERCOSUL (Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai), é entendimento pacífico que, no contrato de arrendamento, tanto a morte do arrendador como a do arrendatário não implicam na extinção do contrato, sub-rogando-se os herdeiros não apenas nos deveres como nos direitos do de cujus³¹.

A questão da preferência, contudo, presta-se a controvérsias se o contrato em tela for o de parceria agrária.

No Brasil, na medida em que o Estatuto da Terra é omisso a respeito, vem prevalecendo o entendimento de que, em se cuidando de parceria, não cabe direito de preempção.

Com efeito, na medida em que os parágrafos que preveem o direito de preferência (art. 92, §§ 3º e 4º, do Estatuto da Terra) expressamente se referem apenas ao arrendatário, não caberia interpretá-los extensivamente, aplicando-os também à parceria³². Essa não aplicabilidade do instituto da preempção também à parceria poderia encontrar respaldo na circunstância de ser mais ampla a utilização do imóvel por parte do arrendatário, relativamente à utilização pelo parceiro³³.

A preferência para renovação da parceria, não obstante, a exemplo do que se dá no contrato de arrendamento, vem expressamente prevista pela legislação brasileira (art. 96 do Estatuto da Terra).

Em se cuidando de parceria, o direito de prelação (preferência dos herdeiros em continuar no uso temporário da terra no caso de falecimento do contratante outorgado) vem, por fim, igualmente reconhecido de modo expresso no direito brasileiro, que, a ela aplicando a mesma regra do arrendamento, estabelece que o falecimento de qualquer das partes, seja ela parceira-outorgante ou parceira-outorgada, não implica na extinção do contrato agrário.

O tema da prelação, que está intimamente ligado à questão de saber se a morte de um ou de mais contratantes acarreta ou não a extinção da parceria, merece, ainda, mais uma ponderação, na comparação das previsões legislativas existentes nos países do MERCOSUL.

A legislação paraguaia silencia a respeito da matéria. Argentina³⁴ e Uruguai, todavia, expressamente regulamentam a matéria de modo diverso daquele adotado pelo Brasil.

Em ambos os países, o falecimento do denominado aparcero forçosamente implica na extinção do contrato. Os herdeiros, portanto, não podem sub-rogar-se nos direitos do de cujus e tampouco possuem qualquer preferência.

A legislação do Uruguai faz ressalva apenas à hipótese de estar adiantado o cultivo do terreno, caso em que o contrato terá uma pequena “sobrevida”, correspondente ao tempo necessário para que sejam colhidos os frutos.

4. CONCLUSÃO

Os europeus estão, sem dúvida, muito mais adiantados do que a América do Sul no processo de integração regional. Tal se dá, contudo, não apenas em função dos mais de quarenta anos que separam as assinaturas do Tratado de Roma e do Tratado de Assunção, mas também em decorrência das opções políticas e dos mecanismos adotados em ambos os blocos. No enfoque da questão da produção agrícola, as diferenças são ainda mais marcantes.

A PAC (Política Agrícola Comum) europeia foi detalhadamente prevista e implantada na década de 1960.

Entre os países do Cone Sul, no entanto, passados vinte anos da assinatura do Tratado de Assunção, a ideia de se construir uma política agrícola comum ainda não se concretizou. A distância entre as duas realidades, inclusive, tende a aumentar ainda mais, se for considerado o fato de que a Política Agrícola europeia vem de ser reestruturada, após longo amadurecimento. Com o estabelecimento da denominada Agenda 2000, o desenvolvimento rural mediante proteção à biodiversidade tornou-se o segundo pilar da política agrícola da União Europeia.

Em outubro de 1981, ao analisar a questão europeia, C. Constantinides-Megret³⁵, da Universidade de Paris I, bem observou ser a política agrícola comum, por um lado, extremamente custosa; por outro, haveria dúvida se os objetivos traçados pelo art. 39 do Tratado de Roma teriam efetivamente sido atingidos. Sua conclusão foi, à época, no sentido de que, embora os benefícios obtidos fossem proporcionalmente muito maiores para aqueles que exercem a atividade agrária nos países com moeda forte, as metas de aumento de produtividade e de melhora no nível de vida dos produtores haviam sido indubitavelmente cumpridas. Questionáveis no seu entender, contudo, seriam os pontos referentes à estabilidade do mercado, à garantia de autossuficiência em determinados produtos, bem como à prática de preços razoáveis ao consumidor, na medida em que, ocorrendo aumento real, este seria beneficiado apenas com a estabilidade dos preços.

As assertivas do mestre francês, mesmo tendo sido formuladas há três décadas, revestem-se, ainda, de evidente atualidade.

Sob o aspecto instrumental, o legislador comunitário buscou simultaneamente obter a uniformização das legislações nacionais e a formação de conjunto de leis supranacional, preconizado no próprio Tratado de Roma. Sob o ponto de vista de fundo, contudo, limitou-se a PAC a elaborar legislação protecionista, concernente ao comércio de produtos agrícolas e ao incremento de algumas estruturas; nesse ponto é que se concebeu falar em revisão.

A questão, portanto, que hoje deve ser colocada em pauta já não é mais saber se os objetivos propostos para a política agrícola comum foram atendidos – uma vez que plenamente superada –, mas a extensão que a reformulação deve ter, de molde a permitir que os seus reflexos na produção sejam ainda mais profundos.

Dentro da linha evolutiva do processo de integração, o próximo passo na ampliação de horizontes corresponderia certamente ao incremento do processo de uniformização legal, fazendo com que nele fossem abrangidos não apenas a comercialização de produtos agrários, mas também a ideia da produção como um todo, englobando assim os instrumentos que regulamentam a exploração temporária da terra, uma vez que da análise do texto do já mencionado art. 39 do Tratado de Roma depreende-se que nada foi previsto a esse respeito.

A proposta de harmonização do direito de exploração agrícola, mediante a intervenção do legislador comunitário no direito dos Estados-membros, foi defendida, já há alguns anos, no V Simpósio Europeu de Direito Rural, por Viscadini e por Lukanow³⁶. Este último, inclusive, de modo ousado, chegou a preconizar uma harmonização no campo dos contratos agrários de arrendamento rural (baux ruraux).

Joseph Hudault pondera que o art. 100 do Tratado de Roma, que prevê a possibilidade de o legislador europeu impor diretivas por mera maioria qualificada, é perfeitamente aplicável ao Direito Agrário, uma vez que o art. 43, n. 2, terceiro parágrafo, do mesmo Tratado, estabelece que a emissão de diretivas da Comissão pode dar-se também em matéria de Política Agrícola. O caminho para a harmonização legislativa é real, ressaltando Hudault apenas ser recomendável que tal harmonização ocorresse de modo a não transformar os parlamentos nacionais em órgãos meramente cumpridores do direito comunitário, o que poderia ensejar o não cumprimento de eventuais diretivas, com base em dispositivos das Constituições nacionais de cada país.

Importante ressaltar já existir a harmonização quanto à qualidade dos produtos agrícolas, em vista da proteção ao consumidor, bem como quanto ao denominado “direito agrário ecológico”, como conjunto de regras que disciplina a proteção ao meio vegetal, animal e natural, aí abrangidos solo e água³⁷.

Com efeito, se por um lado o Tratado de Roma não previu explicitamente a criação de política de unificação da legislação que fosse pertinente à questão da empresa agrária e à exploração temporária da terra pelo homem, de outro, tampouco proibiu fosse ela adotada. Ao contrário, o melhor entendimento é, inclusive, no sentido de que tal uniformidade legislativa facilita o atendimento dos objetivos propostos pelo Tratado de Roma.

O mesmo raciocínio pode – e deve – ser procedido com relação ao Tratado de Assunção e ao MERCOSUL, que se ressente evidentemente da ausência de mecanismos de política institucional nos moldes europeus.

Não há dúvidas de que a incontestável tendência mundial à aglutinação de países se manifesta com maior ou menor intensidade, conforme seja visada uma perspectiva meramente aduaneira, econômica ou até mesmo política.

Não obstante tal fato, independentemente do nível de integração, o tema da adoção de textos harmônicos no direito positivo dos Estados que objetivam mencionada integração se reveste invariavelmente de grande importância para que seja possível atingir etapa de desenvolvimento nos setores propostos.

No que concerne à adoção de política agrária comum, a ideia de ampla harmonização normativa certamente deve abranger temas como: a análise das assimetrias e convergência por produtos, cadeias de produção e complexos agroindustriais; a definição de padrões para um regime fito-zoo-sanitário; a segurança alimentar da região; e o desempenho das cadeias agroprodutivas dos países do bloco. Não se pode olvidar, porém, da importância de que tal ocorra também no que diz respeito às noções concernentes aos contratos agrários, tais como os parâmetros a serem empregados na elaboração do conceito de contrato agrário e no estabelecimento de suas respectivas modalidades.

Foi precisamente com o intuito de incitar os espíritos a buscar a dispensa de tratamento uniforme à produção e à disciplina contratual agrária que elaboramos o presente estudo crítico das legislações do Cone Sul.

Conquanto necessária, a tarefa de uniformização tem se revelado particularmente árdua, mesmo porque inexiste no MERCOSUL a previsão de sistema similar ao europeu, que prevê a necessária adaptação das legislações locais ao teor das Diretivas editadas pela direção do ente comunitário.

Embora a proposta de legislação agrária única ainda não tenha sido levada a cabo sequer na Europa, que vive já uma etapa mais avançada de integração, serve ela de igual modo aos propósitos do MERCOSUL, pois, se hoje estamos vivendo ainda a fase correspondente à mera união aduaneira imperfeita, caminhamos a passos largos no sentido de um maior estreitamento das relações com países do mesmo contexto geopolítico e socioeconômico, único caminho para o efetivo sucesso na estruturação de um polo regional.

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1 Mestre e Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Pesquisador do Grupo de Estudos Agrários (GEA-FD/FEA – USP). Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Ambiental e Direito Agrário. Juiz de Direito Titular da Capital do Estado de São Paulo (TJ-SP).

2 Para a integração econômica, o primeiro passo consiste no estabelecimento de cooperação entre Estados. Inúmeras são, contudo, as etapas a serem percorridas até que se atinja o modelo comunitário: Zona de Livre Comércio, União Aduaneira, Mercado Comum, União Econômica e Monetária. Vide ainda: Almeida, Elizabeth Accioly Pinto de. Mercosul & União Europeia: estrutura jurídico-institucional. Curitiba: Juruá, 1996; GRASSI NETO, Roberto. Contratos agrários. Santo André: ESETec, 2007.

3 A ALALC foi subscrita inicialmente por Argentina, Brasil, Paraguai, Uruguai, Chile, México e Peru, aos quais se juntaram posteriormente Colômbia, Equador em 1966, e Venezuela e Bolívia em 1967. A instalação de regimes autoritários dificultava a estruturação da zona de livre comércio, o que se tornou ainda mais inviável quando Bolívia, Chile, Colômbia, Equador e Peru decidiram formar o Pacto Andino em 1969, que propunha, sem o desligamento da ALALC, a criação de uma união aduaneira. A ele se incorporou posteriormente a Venezuela, tendo havido a saída do Chile.

4 A necessidade de reestruturação da ALALC ensejou a assinatura, pelos onze países integrantes, de novo Tratado em Montevidéu, pelo qual era criada a ALADI, com a mesma proposta básica da ALALC, a da criação de uma zona de livre comércio com vistas a uma futura união aduaneira, mas que previa prazos mais flexíveis para a fixação das tarifas.

5 Em 25 de junho de 1996, Chile e Bolívia assinam acordo de associação com o MERCOSUL, mas com status diverso dos demais sócios, vez que se dispõem apenas a colaborar com a criação de uma zona de livre comércio.

6 Nesse sentido, bem observou o ex-Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, então Ministro das Relações Exteriores do Brasil, em conferência proferida no Royal Institute for International Affairs (Chatham House – Londres, 28 de janeiro de 1993), que: “A Comunidade Econômica Europeia, tomada como modelo, inspirou-nos a realizar projeto similar na América do Sul. Durante anos fortalecemos o comércio intrarregional até vislumbrarmos a possibilidade de promover esse comércio e elevar a patamares crescentes os interesses por ele gerados. Nesse sentido, o MERCOSUL – Mercado Comum do Sul – é um desdobramento do esforço europeu de integração” (CARDOSO, Fernando Henrique. O Brasil e a integração europeia. Boletim de Diplomacia Econômica, Brasília, n. 14, fev. 1993, apud Almeida, Elizabeth Accioly Pinto de. Op. cit., p. 53).

7 O primeiro, assinado em 17 de dezembro de 1991, prevê a solução dos litígios por um Tribunal Arbitral. O segundo, de 17 de dezembro de 1994, ratifica a união aduaneira e confere uma nova estrutura jurídico-institucional, mais abrangente, ao MERCOSUL. Pelo Protocolo de Olivos, assinado em 2002, na cidade argentina de Olivos, e em vigor desde 2004, criou-se o Tribunal Permanente de Revisão (TPR), destinado a controlar a legalidade das decisões arbitrais. O Protocolo de Caracas, formalizado em 2006, mas ainda não ratificado por todos os integrantes do MERCOSUL, prevê o ingresso da Venezuela no bloco. Pelo Protocolo de Ouro Preto, o MERCOSUL passou a ser reconhecido como Pessoa Jurídica de Direito Público Externo, sendo estruturado pelos seguintes órgãos com capacidade decisória, de natureza intergovernamental: o Conselho do Mercado Comum (órgão superior, ao qual é atribuída a condução política do processo de integração), o Grupo Mercado Comum (órgão executivo) e a Comissão de Comércio do MERCOSUL (órgão de assistência ao Grupo Mercado Comum). Constituiu-se, ainda, uma Comissão Parlamentar Conjunta (órgão representativo dos Parlamentos dos Estados-partes no âmbito do MERCOSUL), que dentre outras tarefas deve coadjuvar na harmonização de legislações, tal como requerido pelo avanço do processo de integração.

8 Art. 5º do Tratado de Assunção: “Durante o período de transição, os principais instrumentos para a constituição do Mercado Comum são: (...) b) A coordenação de políticas macroeconômicas que se realizará gradualmente e de forma convergente com os programas de desgravação tarifária e eliminação de restrições não tarifárias, indicados na letra anterior;”.

9 O texto não deixou de ser inovador, ao introduzir a noção de empresa rural (art. 4º, VI), que poderá servir de base para a elaboração de um conceito de contrato agrário. O mérito de mencionado dispositivo legal é relativizado por parte da doutrina, que sustenta inexistir qualquer correspondência entre a noção de empresa rural tal como consta da legislação brasileira e aquela de empresa agrária, prevista no Codice Civile italiano de 1942 (SCAFF, Fernando Campos. Aspectos fundamentais da empresa agrária. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 72-73). Conquanto as críticas suscitadas sejam, em sua maioria, procedentes, consideramos ser tal posicionamento extremado, mesmo porque o texto do Estatuto, apesar de não ter sido redigido dentro da apurada técnica do direito italiano (que vincula expressamente o conceito de empresa à ideia de agrariedade), é muito mais moderno do que a legislação agrária de outros países reputados avançados, caso, por exemplo, da Argentina.

10 O enfoque fundiário é, ainda, nítido no art. 3º do Decreto n. 59.566/66, que, nada mencionando a respeito da empresa agrária, conceitua o arrendamento como cessão do uso e gozo de imóvel rural. Dele não se afasta, ainda, a redação do art. 4º, que conceitua a Parceria Rural como o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder a outra o mero uso específico de imóvel rural.

11 BREBBIA, Fernando P.; MALANOS, Nancy. Derecho agrario. Buenos Aires: Astrea, 1997. p. 191.

12 O projeto de lei sobre contratos agrários atualmente em trâmite na Câmara dos Deputados argentina (Projeto de Lei n. 4967-D-2007, renumerado para n. 0253-D-09), no entanto, apesar de ter-se baseado assumidamente no magnífico trabalho de Brebbia, lamentavelmente desfigurou a proposta original, pois a proposta da comissão de deputados, preocupada com a queda no número de produtores rurais no país, simplesmente ignora a ideia de empresa agrária.

13 Essa peculiaridade, por si só, seria suficiente, no entendimento de alguns, para reconhecer a empresa agrária como objeto principal dos contratos agrários (VIALE, Domingo A. Los contratos agrarios (como parte integrante del derecho privado argentino). Buenos Aires: La Ley, 1996. p. 12).

14 Sobre a noção de arrendamento em geral, dispõe o art. 6º, primeira parte, do Projeto n. 4967-D-2007: “Habrá contrato de arrendamiento rural cuando una de las partes, llamado arrendador, se obligue a conceder a otra, arrendatario, el uso y goce de un predio rural, con destino a la explotación agropecuaria en cualesquiera de sus especializaciones y la otra a pagar por ese uso y goce un precio en dinero o en especie”. O conceito é, ainda, completado pelo de “Arrendamento de exploração ou de estabelecimento”, constante da segunda parte do mesmo dispositivo: “El arrendamiento rural también podrá tener por objeto la cesión con igual finalidad de una explotación o establecimiento rural, integrado por las instalaciones, maquinarias, instrumentos, animales y demás bienes que las partes determinen en el contrato”. O contrato de parceria, por sua vez, vem previsto no seu art. 36: “Habrá aparcería cuando una de las partes se obligue a entregar a otra animales, un establecimiento rural que disponga a cualquier título o un predio rural con o sin plantaciones, sembrados, animales, maquinarias, herramientas o enseres de trabajo para la explotación agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones, con el objeto de repartirse frutos. La dirección de la empresa corresponde al aparcero tomador”.

15 Sendo geralmente celebrado no momento que antecede o início de operações da empresa agrária, o arrendamento é considerado pela doutrina majoritária como modalidade de contrato “para a empresa agrária”. Nada impede, contudo, que empresa agrária já plenamente estabelecida e em funcionamento arrende terras pertencentes a terceiros, ao visar, por exemplo, ao aumento de sua atuação no mercado; em tal situação, o arrendamento deverá ser considerado como “contrato da empresa agrária”.

16 As partes contratantes são o arrendador e o arrendatário. Arrendador é a pessoa que, em contrato agrário de arrendamento, cede temporariamente à outra parte, o arrendatário, o uso e o gozo de parte ou da totalidade de imóvel do qual possa dispor e administrar livremente, para o fim específico de prática de atividade agrária, mediante percebimento de remuneração em pecúnia, cujos parâmetros são estabelecidos em lei. Arrendatário, por sua vez, é a pessoa ou o conjunto familiar representado por quem de direito que, em contrato agrário de arrendamento, recebe da outra parte, o arrendador, o uso e gozo temporário de imóvel, ou de parte dele, mediante pagamento de valor em pecúnia, para o fim específico de nele exercer atividade agrária.

17 PIGRETI, Eduardo. Contratos agrarios. Buenos Aires: Depalma, 1995. p. 13.

18 Direito de uso consiste na faculdade de fazer extrair da coisa todos os benefícios ou vantagens que ela puder prestar, sem alterar-lhe a substância; direito de gozo, por sua vez, importa na faculdade de fazer a coisa frutificar e dela poder recolher todos os frutos.

19 Consoante a atual legislação brasileira, o valor da remuneração pelo arrendamento nunca poderá vir atrelado a quantia fixa de produtos, ou seu equivalente em dinheiro. Mencionada obrigatoriedade de a remuneração ser fixada em pecúnia foi estabelecida pelo legislador com o intuito de oferecer proteção ao cultivador que, a exemplo do que ocorre com o consumidor nos contratos de consumo, seria a figura mais frágil da relação jurídica contratual agrária. Com isso, evitar-se-iam os frequentes abusos existentes à época da vigência isolada do Código Civil de 1916, quando, em nome da defesa dos assim chamados princípios liberais, eram toleradas situações de flagrante injustiça. Ressalte-se ser irrelevante que o pagamento seja realizado em dinheiro ou em frutos, pois o que se proíbe é que o valor de frutos ou de produtos seja utilizado como base na fixação da remuneração.

20 Art. 18 do Decreto n. 59.566/66.

21 A Argentina prevê a necessidade da forma escrita no art. 40 da Lei n. 13.246; o Paraguai o faz no art. 122 da Lei n. 854/63; o texto do Uruguai (art. 4º do Decreto-Lei n. 14.384), enfim, é inclusive o mais rígido dentre eles, pois estabelece expressamente que a falta do elemento formal poderá implicar em nulidade.

22 Lorelei Mori de Oliveira considera prazo mínimo como o “período contínuo, consignado por lei, em que o contratante deverá exercer a obrigação emergente do contrato, que tanto pode referir-se ao cultivo da terra, como ao trato pecuário” (OLIVEIRA, Lorelei Mori de. Dos prazos mínimos nos contratos agrários típicos. Dissertação – Mestre em Direito. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1988. p. 250).

23 Neste último texto, ainda, facultou-se ao arrendatário a possibilidade de prorrogação contratual por mais três anos, mediante simples comunicação ao proprietário realizada até seis meses antes de sua expiração.

24 Hipóteses especiais fazem-se, ainda, presentes nos arts. 810, 819, 823, 824 e 827 do Código Civil paraguaio: “En caso de ser enajenado el bien arrendado, la locación subsistirá por el tiempo convenido, siempre que el contrato hubiere sido inscripto en el registro respectivo” (art. 810 do Código Civil paraguaio). “El empleo de la cosa en uso distinto al pactado, o al que esté destinada, o el goce abusivo de ella que causare perjuicio, autoriza al locador a impedirlo, como así también a exigir el resarcimiento y, según las circunstancias, a pedir la resolución del contrato” (art. 819 do Código Civil paraguaio). “Si la cosa se destruyere totalmente por caso fortuito, la locación quedará rescindida. Si lo fuere sólo en parte, podrá el locatario pedir rebaja del precio, o la rescisión del contrato, según fuere la importancia del daño. Si hubiere deterioro, el arrendamiento subsistirá, pero el locador estará obligado a las reparaciones necesarias” (art. 827 do Código Civil paraguaio).

25 “Para os fins do disposto no art. 13, inciso V, da Lei n. 4.947/66, entende-se por cultivo direto e pessoal a exploração direta na qual o proprietário, o arrendatário ou o parceiro, e seu conjunto familiar, residindo no imóvel e vivendo em mútua dependência, utilizam assalariados em número que não ultrapassa o número de membros ativos daquele conjunto”.

26 PROENÇA, Alencar Mello. Arrendamentos e parceria nos países do Mercosul: pistas para uma harmonização. In: PROENÇA, Alencar Mello (Coord.). Direito agrário no cone sul. Pelotas: Educat, 1995.

27 Art. 2º da Lei n. 16.223, de 22 de outubro de 1991.

28 SODERO, Fernando Pereira. Direito agrário e reforma agrária. São Paulo: Legislação Brasileira, 1968. p. 135.

29 Art. 49 do Decreto n. 59.566/66.

30 É nesse sentido, ainda, a previsão do art. 48 do projeto de lei argentino sobre contratos agrários (Proyecto de Ley n. 4967-D-2007): “La dirección de la empresa corresponde al aparcero, el cual debe ejercitarla según las reglas de la buena técnica de la crianza de ganado”.

31 Na Argentina, a questão é regida pelo art. 7º da Lei n. 13.246, concedendo-se aos herdeiros um prazo de trinta dias para que exerçam sua opção ou não de manter o contrato. Apenas na hipótese de estes não o terem feito é que o contrato se dará por terminado, e o arrendador terá direito de requerer o despejo. No Uruguai, disciplina a matéria o art. 1.783 do Código Civil e, no Brasil, o Estatuto da Terra (art. 95) e o Regulamento (art. 26, parágrafo único, do Decreto n. 59.566/66).

32 Borges, Paulo Torminn. Institutos básicos do direito agrário. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 107.

33 Parte da doutrina, com base em Borges, procura interpretar a legislação de modo extensivo, nos termos dos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, de forma a, com fundamento na analogia e na equidade, corrigir esta “injustiça que restringe o direito de acesso à terra”. Não lhe assiste, contudo, razão, pois, embora os arts. 34 e 48 do Decreto n. 59.566 tenham realmente determinado a aplicação à parceria das mesmas regras do arrendamento, em termos de hierarquia de leis não se pode cogitar de criação de direitos por mero decreto regulamentar do Executivo, em verdadeira interpretação extensiva (mais apropriada do que a expressão “analogia”, empregada pelo ilustre autor), quando a própria lei regulamentada, em seu contexto, demonstra serem tais direitos aplicáveis apenas a determinadas situações. Não há como se sustentar a criação de direito real por meio de mero decreto regulamentar à lei.

34 A Lei n. 13.246/48 (Argentina) dispunha em seu art. 27, consoante sua redação original, que os contratos de parceria se extinguiam com a morte, mas tinham os herdeiros a possibilidade de continuá-los, se assim o desejassem, notificando o parceiro outorgante no prazo de seis meses. Tal possibilidade inexiste atualmente. Por outro lado, se a morte é do parceiro-outorgante (dador), é facultado ao parceiro-outorgado (aparcero) dar por findo o contrato; porém, tal produzirá efeitos apenas na hipótese de expressa manifestação de vontade nesse sentido (art. 27, § 2º).

35 CONSTANTINIDES-MEGRET, C. La politique agricole commune en question. Paris: A. Pedone, 1982. p. 231 e ss.

36 HUDAULT, Joseph. Harmonisation du droit agraire en Europe: synthèse de l’ensemble des travaux. Revue de Droit Rural, n. 191, 1991, p. 109 e ss.

37 O Comitê Europeu de Direito Rural preconizou a adoção de disposição normativa comunitária, atribuindo aos bens que constituem a exploração agrícola (azienda), do tipo não societário, e desprovido de personalidade jurídica, o estatuto de universalidade de direito. Hudault menciona que, embora a Corte de Justiça Europeia já tivesse se pronunciado no sentido de que a legislação comunitária não permite que se chegue a uma definição de exploração agrícola, acórdão de 1989 reconheceu pela primeira vez a existência de uma unidade de azienda distinta dos fundos da terra que lhe serve de suporte e que pertence ao arrendador. A decisão expressamente reconhece a empresa agrária como sendo uma aptidão para reunir bens, tendo em vista a atividade agrícola de produção, ou seja, como sendo uma universalidade de fato. Cuida-se do primeiro passo para o reconhecimento da empresa como universalidade de direito, tal como proposto pelo Comitê Europeu.