ANDRÉ RAMOS TAVARES

Professor dos Programas de Doutorado e Mestrado em Direito da PUCSP.
Livre-Docente em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da USP.
Professor do Programa de Doutorado em Direito Público da Universidade
de Bari—Itália; Visiting Scholar na Cardozo School of Law—Nova Iorque.
Visiting Foreign Professor na Fordham University—Nova Iorque. Professor
Convidado da Universidade de Santiago de Compostela—Espanha.
Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.
Pró-Reitor de Pós-Graduação stricto sensu da PUCSP.

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 (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) 

Tavares, André Ramos
Paradigmas do judicialismo constitucional / André
Ramos Tavares. – São Paulo : Saraiva, 2012.

Bibliografia.
1. Jurisdição (Direito constitucional) 2. Leis -
Constitucionalidade 3. Paradigmas da constitucionalidade
das leis I. Título.

11-11799             CDU-340.131.5

Índices para catálogo sistemático:
1. Constitucionalidade : Paradigmas do
judicialismo : Direito         340.131.5

Índices para catálogo sistemático:
2. Paradigmas do judicialismo
constitucional : Direito         340.131.5

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Data de fechamento da edição: 14-1-2012

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130.172.001.001

SUMÁRIO

Prefácio

Introdução

A mudança de paradigma na “defesa” da constituição: anotações gerais

CAPÍTULO I

JUÍZES DESCONFIADOS

1. Juiz soldado da lei: um paradigma obsoleto

2. O juiz visto pelo legislador desconfiado

2.1. O juiz apaixonado e o sentimentalismo judicial como causas da desconfiança

3. O juiz desconfiando do legislador

Referências

CAPÍTULO II

O JUIZ CONSTITUCIONAL NÃO É “LEGISLADOR NEGATIVO”

1. Considerações introdutórias

2. O juiz constitucional como purificador do sistema: a função estruturante

2.1. Significado da “estrutura” a ser tutelada

3. As constituições não expiram perante violações diversas

4. A função estruturante apresenta status constitucional: fundamento e consequências

4.1. Status constitucional ou supralegal da modulação temporal dos efeitos da decisão

4.1.1. Retroatividade

4.1.2. Eficácia prospectiva

4.2. A restauração de norma anterior àquela declarada inconstitucional

Referências

CAPÍTULO III

O JUIZ ATIVISTA: CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. O juiz ativista e o Estado judicial

2. Um papel central dos direitos fundamentais na legitimação do juiz constitucional?

2.1. Self restraint como inadmissível argumento redutor da responsabilidade do juiz constitucional

3. Como é visto o juiz constitucional pelos Estados liberal e social

4. Originalismo: uma defesa conceitual equivocada do minimalismo judicial

Referências

CAPÍTULO IV

O JUIZ E A JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL VINCULANTE

1. Esclarecimentos terminológicos e conceituais

2. Os dois grandes modelos de sistemas jurídicos

2.1. O precedente como instrumento inerente ao modelo judicialista, críticas e possibilidades quanto a sua transposição para o modelo de direito legislado

2.1.1. A posição do originalismo quanto ao modelo judicialista de precedentes

2.2. O precedente nos modelos de Direito legislado com Tribunal Constitucional ou equivalente

3. Breves anotações sobre algumas particularidades das decisões constitucionais vinculantes no Brasil e no Peru (o caso do juiz constitucional como legislador jurisprudencial)

4. Assimilação e problemas do precedente (constitucional) no modelo de direito legislado

4.1. O problema das fontes do Direito

4.2. O impacto da decisão vinculante no modelo de sistema aberto de Direito

4.3. Decisão vinculante, acesso ao Judiciário e duplo grau de jurisdição

4.4. A independência do Judiciário e a livre convicção do julgador: o juiz como “boca do Tribunal Constitucional”?

4.5. A questão democrática

5. Alcance orgânico: quem estará vinculado?

Referências

CAPÍTULO V

O JUIZ CONSTITUCIONAL PERANTE A JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL ESTRANGEIRA

1. Ainda a discussão sobre o constitucionalismo: limites e delimitações

2. Decisões constitucionais estrangeiras (de âmbito nacional, único ou final) utilizadas em Justiça Constitucional única ou final

3. A utilização da jurisprudência constitucional estrangeira

3.1. Modelo de submissão

3.2. Modelo de repulsa

3.3. Modelo decorativo

3.4. Modelo de unilateralismo

3.5. Modelo de interlocução

4. A proposta de Sunstein

5. Fundamentos quanto à utilização ou vedação da jurisprudência constitucional estrangeira

5.1. A posição constitucional dos estados

5.2. Um direito constitucional comum do Ocidente?

6. Decisões estrangeiras de direitos humanos fundamentais como elementos de realização da Justiça Constitucional substantiva

Referências

CAPÍTULO VI

PROCESSO “OBJETIVO” COMO PROCESSO ABERTO AO CONCRETO

1. Terminologias e significados

2. Importância do processo objetivo: a possibilidade de manipulação do resultado pelo processo

3. O “concreto” e as normas do processo objetivo

3.1. Os poderes e o processo objetivo no Brasil

3.2. Fundamentos fantasiosos do processo objetivo como exclusivamente abstrato

3.3. Consequências da referida abertura para o controle de constitucionalidade

4. O processo objetivo e o elemento concreto

4.1. Premissa conceitual

4.2. Estudo dos institutos processuais brasileiros de abertura ao concreto

5. Poderia o Parlamento reduzir o espaço de atuação da Justiça Constitucional? O problema do processo (constitucional) objetivo manipulado pelo Parlamento

Referências

PREFÁCIO

Em nova obra que se mantém na sucessão de uma já reconhecida e ampla pesquisa voltada para o Poder Judiciário e para a Justiça Constitucional, o Professor André Ramos Tavares reconstrói as bases da atuação do juiz no Estado Constitucional, concebendo o que bem pode ser tratado como um novo fenômeno jurídico-judicial, com repercussões diretas e inegáveis para a sociedade, posto ser fenômeno não circunscrito às linhas acadêmicas ou teóricas.

A proposta de analisar os “paradigmas do judicialismo constitucional” em realidade adverte para uma grande mudança das bases de apoio com que operou (e em boa medida ainda permanece a operar) a Justiça de matriz constitucional. Isso é mais sensível quando comparada à atividade atual e seus pilares (nesta obra examinados) aos clássicos modelos com os quais trabalhavam a Teoria do Direito e as grandes “disciplinas” jurídicas até meados do século XX. A mudança paradigmática das “grandes codificações civis” para o “constitucionalismo pleno” ainda não alcançou todos os quadrantes do Direito e é nesse ponto que se insere a presente pesquisa.

Compreender o alcance da intersecção entre Judiciário, judicialismo e constitucionalismo é essencial. Democracia, direitos sociais, cidadania plena, mundialização da economia e fragilização de países periféricos são mais do que marcos necessários para um novo modelo de pensamento jurídico e de uma conscientização acerca de como superar certos problemas persistentes em nossa sociedade. Pode-se identificar, em realidade, heranças, atualmente inconsistentes, de períodos históricos completamente diversos em suas preocupações e finalidades. É o que ocorre com o Direito Público, particularmente com o constitucionalismo pautado pelo Estado liberal norte-americano de grande parte do século XIX, que influenciou e moldou fortemente a própria estrutura e o funcionamento do Poder Judiciário e da Justiça Constitucional em diversos países.

Ademais, o nível atual de tensionamento na relação Executivo-Judiciário e Legislativo-Judiciário fornece um cenário — não necessariamente desejável — de exercício da chamada jurisdição constitucional substancialmente diverso daquele no qual foi forjada essa jurisdição pelo constitucionalismo. É preciso compreender essa nova configuração de forças e seus limites, consolidando a democracia em todos os setores jurídicos. Aliás, bem a propósito desses limites, sempre discutidos pela doutrina, o grande constitucionalista Meirelles Teixeira, que foi o Titular da Disciplina na PUCSP, invocando as lições de Black, advertia no sentido de que “os tribunais não se podem transformar em guardiões da conduta, da honra, da moralidade dos legisladores, e a jurisprudência norte-americana é pacífica nesse sentido”[1].

Apesar da advertência certeira, o fenômeno dos “juízes desconfiados do legislador”, como coloca André Ramos Tavares, não pode passar incólume a uma análise mais profunda, especialmente porque, bem registra o autor como ponto de partida de sua análise, “um juiz desconfiado sofre sempre a tentação de desvirtuar o sentido da lei ou de substituir-se ao legislador, gerando a situação identificada de desconfiança por parte do legislador. A equação aqui é, portanto, do juiz desconfiado que leva ao legislador desconfiado”, e um legislador que bem conhece o “poder de destruição” do juiz constitucional, como coloca André Ramos Tavares. No centro dessa discussão está o chamado “ativismo judicial”, que mereceu, aqui, análise em capítulo próprio, concluindo o autor que nem todo ativismo há de ser precarizado como pretendem aqueles que realizam um ataque maciço e uniforme a um fenômeno que agrega distintas dimensões, que devem ser devidamente diferenciadas.

Acrescente-se que, em contextos de hipercomplexidade, em sociedades marcadas pelo forte dissenso acerca de temas centrais, a defesa intransigente dos direitos humanos fundamentais haverá de estar na ordem do dia, como única via segura de atuação decorrente de um pacto social. Isso significa, como anotará o autor, evitar flexibilizações insuportáveis para a cidadania e estranhamentos indevidos entre “Poderes” que devem, todos, atuar em conjunto pelo progresso dos direitos do Homem.

A fascinante discussão acerca de elementos estrangeiros de Direito e sua possibilidade (e limites) de utilização nacional encontram também capítulo próprio, destinado a levantar os fundamentos para uma prática nesse sentido, bem como as mudanças paradigmáticas que isto está a envolver.

Por fim, o estudo de todos esses temas entronca diretamente com o chamado processo constitucional, disciplina que apenas recentemente tem se destacado no cenário brasileiro, mas que figura como de grande alcance, em virtude de desenhar o (ou interferir no) funcionamento do principal ente de defesa apresentado pelo constitucionalismo contemporâneo, que é o juiz constitucional. Este capítulo clama, no atual estágio de desenvolvimento da sociedade, por um Código de Processo Constitucional, porque só este é capaz de “colocar o Direito (enquanto ordem jurídica estatal) a serviço dos direitos humanos (ordem jurídica da sociedade)”, como observa André Ramos Tavares em estudo conjunto com Domingo Garcia Belaunde[2], renomado constitucionalista peruano e autor do primeiro Código de Processo Constitucional que unificou processos e procedimentos no âmbito de um país. Daí se encontra, no capítulo final, preciosas linhas destinadas ao “código processual do juiz constitucional”.

Todo esse conjunto de observações, advertências e composições acaba por recair na e exigir posturas justamente da figura do juiz constitucional, centro de atenção deste estudo e que acaba por ter de exibir, para me valer das palavras de Carlos Santiago Nino, “qualidades verdadeiramente hercúleas de força intelectual e moral”[3].

Obra de densidade temática que o autor não permitiu fosse desviada para um hermetismo linguístico, permitirá, como ponto de referência seguro, que se formem novas reflexões, como há de ocorrer com obras pioneiras, como esta, que chamam a atenção para veredas até então não trilhadas.

José Eduardo Martins Cardozo

Ministro da Justiça

INTRODUÇÃO

A MUDANÇA DE PARADIGMA NA “DEFESA” DA CONSTITUIÇÃO: ANOTAÇÕES GERAIS

O presente estudo não pretende retomar a abordagem tradicional da defesa da Constituição pelo Poder Judiciário ou por um Tribunal Constitucional. São afastados, aqui, os estudos, muito comuns na doutrina brasileira, acerca das classificações quanto ao controle de constitucionalidade, o estudo das ações diretas e do recurso extraordinário, e mesmo o estudo do próprio Supremo Tribunal Federal (da composição à atuação prática). Não se fará, tampouco, uma retomada da evolução histórica, do surgimento à consolidação, do juiz constitucional nos modelos jurídicos do Ocidente. Essas formas tradicionais de abordagem do fenômeno, já consolidadas, são preteridas por uma abordagem que privilegie a identificação de novas perspectivas acerca do juiz constitucional.

Esta obra está voltada para o estudo dos paradigmas atuais de atuação do juiz constitucional, considerando-a no contexto do que vem denominado como um “judicialismo constitucional”, ou seja, uma atuação própria e bem identificada, que merece ser amplamente conhecida e discutida em suas bases, efeitos e limites, intimamente vinculada à proposição de uma supremacia constitucional eficaz e efetiva. Embora a obra tenha realizado um corte metodológico para ficar focada na figura do chamado “juiz constitucional” e “Justiça Constitucional”, a transformação opera em espectro muito mais amplo e inclui os demais atores essenciais à Justiça. É o Judiciário, contudo, que, uma vez demandado a atuar nesses termos, suporta a carga de assumir e construir uma novel postura, adequada em seu conteúdo e em sua forma de apresentação (especialmente na chamada proteção da confiança, já que se está lidando com “transformações” e novos paradigmas).

A ideia de paradigma, aqui, é adotada no sentido de parâmetros válidos de atuação, de modelos que oferecem limites e possibilidades a serem seguidos pelo juiz constitucional, não apenas pautando sua atividade, mas também impondo determinadas preocupações e realizações (como a concretização constitucional). Esses paradigmas também atrelam o Legislativo, limitando sua atuação válida, como se verificará. Estudar tais paradigmas significa enfrentar temas recorrentes, mas ainda próprios do constitucionalismo atual, como, por exemplo, o chamado “ativismo” judicial, a judicialização da política, a responsabilidade social do juiz constitucional e seu método de trabalho, dentre outros temas correlatos. Certos aspectos fáticos e algumas realidades políticas e ideológicas também não podem deixar de ser consideradas como novos horizontes quanto à realização da Constituição. Nesse sentido, não apenas as condicionantes reais de realizabilidade constitucional importam, o que exige um posicionamento que evite a derrocada da própria Constituição, mas, também, algumas situações culturais aparecem como de grande impacto na postura judicial. É o caso da desconfiança em relação ao legislador, que, no Brasil, tem sido uma constante, por diversos motivos. E essa desconfiança pode gerar outras consequências, de ordem institucional e jurídica, como procuro apresentar no primeiro capítulo. Em suma, o que pretendo dizer, aqui, é que os paradigmas engendrados no contexto europeu talvez tenham tido, desde o início, uma assimilação conturbada e precária em países de modernidade tardia. A mudança, portanto, pode ser, em muitas ocasiões, uma verdadeira adaptação ou um despertar para um contexto diverso que exige uma perspectiva diversa. Assim se compreende, por exemplo, que na Itália, que realizou efetivamente seu projeto de Estado social (apesar de um aparente retrocesso em tempos mais recentes), seja escassa e mesmo rara alguma preocupação doutrinária com o papel (possibilidades e limites) do juiz na realização dos direitos de ordem social. Conjunturas diversas inevitavelmente promovem preocupações teóricas e desenvolvimentos conceituais próprios, que muitas vezes desautorizam uma mera “importação” de certos perfis teóricos e conclusões gerais. A falta da referência estrangeira, em estados europeus desenvolvidos, para uma ocorrência específica de Estados que não passaram pelo estágio de realização dos projetos sociais, não deveria significar, automaticamente, que se está perante um desvio ou um equívoco quanto ao papel assumido pelo juiz constitucional em outros países, como nos países da América Latina.

Mas não apenas isso. É preciso retomar certas passagens e transformações do constitucionalismo para entender plenamente alguns desses e outros problemas. Paradigmas do passado forjaram certas concepções e institutos relacionados à chamada “defesa da Constituição”, fixando alguns limites, apesar de terem constituído, concomitantemente, grandes e novas vias de atuação. Esses paradigmas, vigentes à época, estabeleceram as condições de fixação de determinados institutos e não devem ser simplesmente reproduzidos na atualidade. É o caso do papel do juiz constitucional em um Estado tipicamente liberal, dos primórdios do constitucionalismo. Desde a adoção de constituições de cunho social, contudo, forma-se um novo ambiente constitucional nos mais diversos países, o que repercute diretamente no papel a ser assumido e praticado por um defensor oficial da Constituição.

Aliás, a própria ideia de “defensor” da Constituição é insuficiente para tratar da atuação atual do juiz constitucional que, para além de uma postura passiva, de operatividade apenas pós-violação constitucional, incute a ideia de uma atuação ativa (e ativista), na plena realização constitucional, especialmente na concretização dos direitos fundamentais e na leitura constitucionalmente conforme das demais regras jurídicas válidas e vigentes. A mudança assim promovida é, em certo sentido, radical e, justamente por isso, tem recebido, ainda hoje, repulsa de parte da doutrina e até de parte da magistratura. Isso se deve, em parte, à falta de percepção da mudança paradigmática e, em parte, pela resistência “natural” que costuma se formar contra mudanças significativas no status quo, especialmente quando se impõe uma diversificação em estruturas já consolidadas no tempo.

A superação de certos paradigmas e concepções (como o positivismo formalista), portanto, forçou também—e continua a forçar, daí a ideia de “judicialismo constitucional” como um movimento—os contornos de muitos institutos, além de criar condições de formação de outros que anteriormente haveriam de ser considerados inadmissíveis. E os novos paradigmas que surgiram passaram a demandar outros limites de atuação e outras possibilidades para o sistema de defesa da Constituição. A própria realidade constitucional de muitos países opera como um fator de grande impacto na compreensão do papel do juiz constitucional na atualidade.

Some-se, ainda, o papel crucial da denominada “globalização”, expressão que reduz a complexidade de uma ampla gama de fatores e elementos da atualidade, mas que permite atentar para um fenômeno de significância também para o constitucionalismo. Independentemente do posicionamento ou da concepção acerca desse fenômeno, tem-se que é inegável a aproximação que por meio dele se propicia, entre diversos Estados e povos, inclusive entre diversos “constitucionalismos”, permitindo, muitas vezes, um forte diálogo e uma abertura para novas perspectivas e possibilidades jurídicas. Aqui se insere, em especial, o tema da utilização de referenciais judiciais estrangeiros, de natureza constitucional, nas decisões domésticas a serem adotadas pelo juiz constitucional.

Por fim, recorde-se a importância que o processo pode assumir em termos de limitação da atividade do juiz constitucional. Essa é uma discussão de primeira ordem em termos de defensor da Constituição. O estabelecimento de um paradigma processual específico, próprio para o juiz constitucional, deve ser muito cuidadosamente analisado, posto que terá a capacidade de influenciar diretamente o nível de defesa da Constituição que se poderá implementar. Nesse sentido, normas processuais particulares, seja um Código de Processo Constitucional ou normas esparsas, devem evitar a limitação dessa defesa e concretização constitucionais, sob pena de invalidade.

Para fins de registro, boa parte dos temas e textos aqui apresentados foi utilizada anteriormente, em registros e formas diversos. Assim, o primeiro capítulo teve como base o tema de conferência proferida em 2009 no Congresso Anual do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, por sugestão do Professor Walter Claudius Rothenburg, embora nunca publicado anteriormente. O Capítulo II foi originariamente publicado em 2006, no tomo I da Coleção de 12 tomos dedicada ao Professor Héctor Fix-Zamudio, no México: “La Ciencia Del Derecho Procesal Constitucional: Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho”, numa parceria entre o prestigiado editorial espanhol Marcial Pons com a Universidade Nacional Autônoma do México. O Capítulo III foi publicado, originariamente, em parte, no número 13 do Anuário Iberoamericano de Justicia Constitucional de 2009 e, em parte, na Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. O Capítulo IV fez parte, originariamente, de obra coletiva publicada, em 2009, no Peru, coordenada por Jhonny Tupayachi Sotomayor, sob o título “El Precedente Consitutional Vinculante en El Perú: Análisis, comentarios y doctrina comparada”. O Capítulo V foi publicado, originalmente, na Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. O Capítulo VI resultou de uma fusão e ampliação de dois textos: i) texto publicado, em 2006 na obra coletiva “Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional”, coordenada por Domingo Garcia Belande e Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, pelo Editorial Porrúa do México, sob os auspícios do Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional; e ii) artigo publicado na Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Todos, contudo, receberam modificações, supressões, desenvolvimento mais amplo de certas ideias, ajustes e atualizações diversas. Alguns remanejamentos também foram realizados, fundindo artigos publicados em separado e fracionando parte de alguns artigos para adicioná-los a outros capítulos desta obra, para fins de melhor sistematização, considerando a divisão que aqui foi priorizada. Embora não haja coincidência de textos, as teses centrais permanecem idênticas. De uma maneira geral os textos foram ampliados, expandindo-se a discussão sobre os temas propostos nesta obra.

CAPÍTULO I

JUÍZES DESCONFIADOS

1. JUIZ SOLDADO DA LEI: UM PARADIGMA OBSOLETO

O título deste capítulo preambular soa, certamente, algo extravagante para a tradicional doutrina do Direito; mas seu mérito consiste em forçar uma readequação dos elementos que compõem um problema bem conhecido de todos. A ideia de juízes desconfiados, especialmente desconfiados do legislador, impõe, por assim dizer, uma releitura de um fenômeno amplamente discutido, o fenômeno do “poder de destruição” da lei, atribuído (ou autoatribuído) ao juiz constitucional. Falar dos “juízes desconfiados”, nesse contexto, significa retomar pontos essenciais do constitucionalismo. Mencionar o “legislador desconfiado”, como farei adiante, significa anotar que o fenômeno anterior não passou despercebido ao legislador.

A proposta remonta, preliminarmente, à distinção entre juiz conforme a lei e juiz da lei, ou seja, entre a postura clássica da função jurisdicional (juiz conforme a lei) e a postura desenvolvida, sobretudo, com o constitucionalismo e, com maior intensidade, pelo neoconstitucionalismo (juiz da lei, juiz conforme a Constituição).

O exercício clássico das funções judiciais (juiz segundo a lei) pressupõe um Estado de Direito formal e uma separação (divisão funcional) de Poderes, como observou Calamandrei. Mas o exercício da função de controle da lei pressupõe algo mais, pois essa postura judicial só pode se estabelecer no marco do Estado Constitucional de Direito, e não de qualquer Estado.

Na ideia clássica da função jurisdicional o juiz é apresentado como “soldado da lei”[4], como alguém que luta pela aplicação e cumprimento do Direito, especialmente das leis em vigor.

Mas muito se tem questionado acerca do papel do juiz no contexto das sociedades carentes e complexas da atualidade. E os próprios juízes se questionam, como lembra Elías Díaz (apud Rodríguez-Aguilera, 1980: 8-9), acerca da função que realmente desempenham em dada sociedade e aquela que deveriam desempenhar para implantar definitivamente a Justiça. Trata-se, portanto, aqui, de mais uma proposta: como devem se comportar os juízes e, no que interessa para este estudo, como há de se comportar o juiz constitucional?

Inicialmente, pretendo falar dos juízes vistos pelo legislador desconfiado (o legislador desconfiando do juiz, no exercício de sua tarefa de legislar). Essa desconfiança em relação ao juiz é um dos grandes temas da atualidade, impulsionado por escândalos, denúncias e suspeitas que, embora pontuais e muitas vezes não comprovadas, têm ganhado vivas cores na mídia.

Aliás, a judicatura moderna padece, desde seu início, a partir da Revolução Francesa, de um alto grau de descrédito perante a sociedade; esse, aliás, um dos fatores que contribuiu para seu afastamento da função de fiscal das leis e garante da Constituição em um primeiro momento, na Europa recente (Álvarez, 1996: 13; Favoreu, 1992: 22; Tremps, 1985: 56, 83-4). Enquanto o Parlamento emerge como a vitória contra a monarquia absolutista, a magistratura exerce um papel secundário na consagração inicial da democracia na Europa pós-revoluções burguesas. Vale lembrar que, historicamente, na Inglaterra, os juízes eram considerados o meio pelo qual o rei administrava a Justiça, sendo as cortes de Justiça “derived from the power of the crown” (Blackstone, 1979, v. 3: 23-4), o que gerava um sentimento de hostilidade em relação aos juízes (Stevens, 1999: 384). Perpetuou-se a desconfiança no juiz para muito além da Revolução Francesa (cf. Malberg, 1922: 669), inclusive em outros países, como na Espanha, cuja refutação ao magistrado teria permanecido, em alguns setores, até a recente Constituição de 1978 (Tremps, 1985: 108). Vale, aqui, a ponderação de Balzac em Esplendores e Misérias: “desconfiar da magistratura é um começo de dissolução; destrua a instituição, reconstrua-a sobre outras bases (...) mas creia nela”.

Um sentimento generalizado e constante de desconfiança em relação à magistratura é insustentável do ponto de vista do paradigma de Estado Constitucional de Direito. Mas suas hipóteses e suas consequências merecem atenção e análise específicas.

O mesmo deve ser dito quanto à desconfiança em relação ao legislador, especialmente de uma desconfiança advinda das fileiras do Judiciário, pois aqui não ocorre apenas deslegitimação do legislador, mas também pode ocorrer uma assunção de suas funções pelo juiz, o que igualmente merece uma análise particularizada. É parte do que pretendo desenvolver nesta obra.

2. O JUIZ VISTO PELO LEGISLADOR DESCONFIADO

Na atualidade, o legislador pode ter, hipoteticamente falando, três grandes linhas de preocupação-desconfiança quanto ao juiz. São suspeitas que, eventualmente, podem ser consideradas e incorporadas na confecção das leis e demais comandos jurídicos do Estado.

O Legislativo pode temer a corrupção dentro do Judiciário, uma corrupção de caráter econômico, como venda de sentenças, de liminares e de votos. Esse tipo de problema, que pode ocorrer tanto em Estados mais desenvolvidos como em outros menos experientes no constitucionalismo, pode ser equacionado pelo legislador de diversas formas diferentes. Podem merecer atenção legislativa, a partir dessa constatação, a forma de cooptação de magistrados, que pode acabar por ser alterada (no Brasil, privilegia-se o ingresso por sistema meritório, nos EUA optou-se pela eleição), pode-se, ainda, voltar a atenção para a estrutura, criando superestruturas de fiscalização (corregedorias, órgãos de fiscalização externos), assim como pode ocorrer a criminalização de certas condutas por leis, ou um aumento na punição dos desvios apurados e comprovados. Todas essas alternativas dependem diretamente de um delicado sistema investigatório (que seja indene a corporativismos). Esse problema, contudo, não será objeto deste estudo.

O legislador pode, ainda, temer que o juiz desvirtue o sentido das leis aprovadas validamente, por não compreendê-las em seu sentido ou alcance (déficit técnico), o que pode decorrer, dentre outros fatores, de um ensino jurídico insuficiente (déficit de qualidade das universidades e demais centros de preparação jurídica, precarização das funções públicas essenciais ao Estado). Esse tipo de situação exige mais cuidado pedagógico na confecção das leis e, ademais, leis voltadas para o ensino universitário e profissional, com criação de escolas de Magistratura ou elevação dos critérios de autorização de cursos jurídicos e manutenção de cursos anteriormente autorizados. Impõe-se, ainda, carreiras que sejam atrativas para os egressos mais bem preparados.

Por fim, o legislador pode temer o juiz por estar a magistratura a pretender atuar como um legislador paralelo, numa espécie de revisor universal da justiça das leis e, consequentemente, criador do Direito a ser aplicado. Esse tipo de situação pode originar-se de inclinações ideológicas da magistratura, mas não apenas isso. Pode ser, também, uma espécie de reação da própria magistratura à fraqueza e estagnação legislativas (o que, mesmo assim, não deixará de causar temor aos legisladores).

2.1. O juiz apaixonado e o sentimentalismo judicial como causas da desconfiança

Essa desconfiança quanto ao juiz faz lembrar, inicialmente, a figura do “juiz apaixonado”, desenhada por Mario A. Oderigo, em sua conferência pronunciada em 1957, na Argentina, acerca de “O problema do Juiz”, na qual observou:

“O juiz apaixonado é ruim em qualquer caso; representa um permanente perigo (...) Porém, pode ocorrer algo pior: que o juiz, buscando a adulação da popularidade, recorra a soluções e argumentos de efeito, destinados a provocar reações emotivas”[5].

Esse sentimentalismo judicial (Oderigo, 1959: 57), uma espécie de populismo judicial, deve ser combatido e banido das práticas judiciais. Pois

“as resoluções que se fundamentam mais nos sentimentos do juiz do que em seu raciocínio, enquadram-se dentro do que Hernández Gil denomina de romanticismo jurídico” (Oderigo, 1959, p. 57).

Também vale observar que não estou, aqui, impugnando a conhecida tese de Pablo Lucas Verdú, do sentimento constitucional, como forma de plena integração entre norma e sociedade; a adesão provocada pelo sentimento jurídico de que fala Lucas Verdú, não é totalmente sentimental porque há nela “um certo grau de cálculo racional” (Lucas Verdú, 1985: 5). Porém, o populismo judicial corrói a estrutura do Estado Democrático e Constitucional de Direito. É lesiva aos direitos fundamentais. Mas deve-se tomar a cautela de com ela não se confundir toda e qualquer forma de ativismo judicial. Ativismo nem sempre será sinônimo de populismo, como se demonstrará adiante.

Encontra-se exatamente neste último ponto a discussão acerca do “governo dos juízes”, título da obra clássica e crítica de Lambert (1921) “gouvernement des juges”. Mas também se deve registrar a obra, menos conhecida[6], de Boudin (1932), intitulada “Government by Judiciary”, na qual desenvolve um estudo apurado do assunto, tendo Lambert (1921: 8) se aproveitado dessa expressão constante de um estudo anterior do próprio Boudin, de 1911. É a tese de que o Judiciário transformar-se-ia na terceira Casa do Legislativo.

O juiz desconfiado sofre sempre a tentação de desvirtuar o sentido da lei ou de substituir-se ao legislador, gerando a situação acima identificada, de desconfiança por parte do legislador. A equação aqui é, portanto, do juiz desconfiado que leva ao legislador desconfiado. Trata-se, pois, de duas faces de um mesmo e único fenômeno, e só assim poderá ser adequadamente enfrentado.

Gostaria, neste ponto, de oferecer um exemplo ilustrativo, próprio da História brasileira recente, acerca dessa relação legislador-juiz. Nos últimos dez anos, o legislador federal (Congresso Nacional) aprovou uma série de leis que ampliaram os poderes do STF, atuando, portanto, como um legislador confiante no Judiciário. Assim, podem ser citadas, dentre outras, a EC n. 3/93, que criou o efeito vinculante da ADC, e as Leis n. 9.868/99 e 9.882/99, que criaram o efeito vinculante para ações que não contavam com essa previsão expressa, a EC n. 45/2004, que criou a súmula vinculante, e a Lei n. 11.417/2006, que regulamentou a súmula vinculante, concedendo, nesse caso, inclusive, a inovadora possibilidade de atuação de ofício por parte do STF. Mas não é só. Salvo a restrição do poder de cautela dos magistrados, imposta, por leis (inconstitucionais[7]), quando a ação envolva interesses financeiros do Estado, pode-se afirmar que, em geral, as reformas processuais têm aceitado e ampliado o poder dos magistrados, valendo aqui citar a reforma do CPC e, dentre outras, a criação da súmula impeditiva de recursos e o poder concedido aos relatores nos diversos tribunais do país.

O dado mais curioso, porém, é o de que tais normas favoráveis ao Judiciário ocorrem em um contexto no qual o STF aparentemente estaria a fazer as vezes de legislador (e poderia ter tido suas decisões “lidas” pelo legislador em termos de usurpação das funções deste). Não é difícil recordar os posicionamentos do STF e do Judiciário em temas que haviam sido abandonados pelo Parlamento, como a fidelidade partidária, verticalização das eleições, definição da possibilidade de pesquisa com células-tronco embrionárias, definição do início de vida para fins de aborto, demarcação de terras indígenas, e isso para não falar na determinação de que o Poder Público ofereça determinados e específicos serviços de saúde (como tratamento contra a obesidade mórbida, infertilidade feminina, e outros tantos assuntos relacionados à saúde, educação e até tutela do meio ambiente). Muitos desses temas foram, de certa maneira, indiretamente (e de forma questionável, em alguns casos, mas não em todos) “delegados” pelo órgão legislativo ao Judiciário, pois, como conclui Alessandro Pizzorno (1988: 12), livram os representantes eleitos de decisões que poderiam gerar consequências negativas para esses mesmos representantes, inviabilizando-os nas urnas. Basta considerar que alguns desses temas e das decisões judiciais que os acompanharam apresentam grande dissenso moral na sociedade.

No Brasil, portanto, considerando as normas aprovadas recentemente, talvez não seja correto falar de um legislador desconfiando do juiz. Isso, contudo, não impede a desconfiança do juiz em relação ao legislador. Pelo contrário. Parece que a concessão de poderes ao Judiciário tem gerado a desconfiança judicial justamente porque essas “concessões” impõem, ao Judiciário, maior ativismo e responsabilidade em solucionar diversos dos problemas sociais da atualidade, muitos dos quais deveriam ter sido equacionados pelo legislador. É apropriado, também nesse sentido, falar-se de um juiz desconfiado do legislador. Mas não só, como demonstro adiante.

3. O JUIZ DESCONFIANDO DO LEGISLADOR

Assim como ocorre com o legislador, também o juiz pode estar desconfiado do legislador por diversos motivos. Essa desconfiança, assim compreendida, pode derivar de uma inércia do legislador, como referido acima. Mas também pode ocorrer a desconfiança democrática, a suspeita, judicial, de que as leis não representam o interesse público ou social, por terem sido viciadas em sua origem, por atenderem a interesses corporativos, a lobbies, a pressões econômicas ou políticas e chocarem-se, nesse sentido, com a Constituição. O caso noticiado pela mídia do “mensalão” no Brasil, atualmente sub judice, é um exemplo ilustrativo da completa corrosão do sistema constitucional democrático-representativo.

A desconfiança judicial, pois, não deve ser confundida com aquele sentimentalismo judicial desqualificado, que se identificou anteriormente com o populismo judicial ou qualquer outra forma de desvirtuamento judicial. A desconfiança judicial é, em certo contexto constitucional, impositiva. O alcance desse problema foi colocado por Tocqueville:

“Sei que, recusando aos juízes o poder de declarar inconstitucionais as leis, indiretamente damos ao corpo legislativo o poder de modificar a constituição, pois ele não mais encontra uma barreira legal que o detenha. Mas ainda é melhor atribuir o poder de modificar a constituição do povo a homens que representam imperfeitamente a sua vontade, do que a outros que só representam a deles próprios” (Tocqueville, 1835: 85).

A legítima desconfiança judicial não se encontra no idealismo judicial, que procura promover a perfeição nas normas que devem reger a sociedade, um idealismo que usa a desconfiança como justificativa para a usurpação.

Aqui o tema da desconfiança legítima, ou mais propriamente, o resultado legítimo que essa desconfiança pode provocar, está ligado ao tema da interpretação e o papel do juiz na interpretação das leis e da Constituição e, mais ainda, da interpretação das leis conforme a Constituição ou, mais amplamente, na constitucionalização do Direito.

Quando se fala do legislador visto pelo juiz desconfiado, quer-se saber, também, qual o perfil de legislador ou de leis que os juízes assumem, em sua função jurisdicional, qual o paradigma de comparação para fins de estabelecer um nível seguro de confiança. Creio que importe identificar, ainda que com traços muito largos, (i) quem é esse legislador (abstratamente falando) e qual a imagem que o juiz faz do legislador. Mas não só, pois cumpre saber (ii) por que se desconfia e (iii) como se exerce legitimamente essa desconfiança legítima (quer dizer, quais os instrumentos e resultados finais da desconfiança).

Para bem traçar as respostas a essas indagações, importa trabalhar essa análise a partir de dois grandes grupos.

Em primeiro, a desconfiança pode se apresentar como um dever funcional da magistratura. É o que ocorre com os sistemas constitucionais nos quais o juiz seja, como se costuma afirmar, um juiz constitucional[8]. Aqui, como se verá, a visão que o juiz tem do legislador não é necessariamente negativa. Mesmo assim, deve agir com alguma desconfiança. Vou chamar essa hipótese de desconfiança institucional.

Em segundo, a desconfiança pode advir de práticas espúrias e radicalmente incompatíveis com os alicerces da democracia, justamente quando Casas legislativas atuem com desvio de finalidade nas suas funções primárias ou quando atuem, pura e simplesmente, a latere de sua função própria, na busca de interesses não públicos. São situações que geram no imaginário da magistratura e da sociedade uma visão extremamente depreciativa do Poder Legislativo, e que normalmente conduzem à perda de legitimidade por parte do Parlamento, incluindo suas leis.

Vou começar por esta última hipótese, das práticas antidemocráticas. Incluo, aqui, apenas os casos extremos, nos quais a atuação parlamentar violenta os mais comezinhos pressupostos democráticos e extrapola a tolerância da Constituição com atos inconstitucionais. Utilizarei, aqui, uma expressão que é o título de uma das obras de Elías Díaz, “Da maldade estatal” (1984), para me referir a essa hipótese. Trata-se, portanto, da desconfiança como resposta a uma maldade legislativa. Ela diferencia-se da primeira hipótese levantada (aquela da desconfiança institucional) por traduzir-se, exemplarmente, na soberba e prepotência opressora do Poder Legislativo, em sua vontade consciente de fraudar o sistema constitucional e democrático. Trata-se, portanto, de hipótese calcada em uma vontade corrompida do legislador. Nesses casos, eu diria que se consuma o pior dos pesadelos narrados por Bastiat[9], na abertura de sua obra “A Lei”, publicada originalmente na França, no ano de 1850:

“A Lei, pervertida! A Lei (...) não apenas desviada de seu objeto, mas também aplicada a outro diametralmente oposto. A Lei, convertida em instrumento de toda cobiça, quando deveria ser seu freio! A Lei, cometendo a própria iniquidade que deveria castigar! Este é, inequivocamente, um fato grave” (Bastiat, 2005: 53).

É a lei opressora, que tem origens autoritárias, despóticas e que distorce a democracia da qual se origina e na qual aufere seus poderes e sua legitimidade, em total subversão de pressupostos. A História oferece alguns exemplos ilustrativos. Desde as leis de Drácon, consideradas desumanas, passando pelo recente e surpreendente Patriotic Act dos EUA, aprovado pelos congressitas sem qualquer leitura atenta, e que desencadeou um grande retrocesso e concomitante desmantelamento das liberdades públicas e garantias do cidadão. Somem-se leis aprovadas com objetivos escusos, como prejudicar deliberadamente determinada categoria econômica[10] ou profissional, com nítido desvio de finalidade.

Nessas hipóteses, o Parlamento extrapola os limites toleráveis quanto às leis inválidas, excedendo de seus fundamentos legítimos de atuação. Quando digo isso, estou partindo de dois pressupostos: i) os sistemas normativos admitem leis inválidas, ou seja, a atuação legislativa fora do padrão constitucional, e criam mecanismos para combater essa ocorrência e liberar o sistema do peso de conviver com elementos viciados[11]; e; ii) alguns desvios devem ser considerados tão graves que, embora gerem igualmente o fenômeno da inconstitucionalidade, provocam a deslegitimação do Parlamento e a desconfiança como forte sentimento de repúdio e desconforto, atingindo as bases da própria democracia. Como observa Stephen Holmes, a Justiça Constitucional “deve anular todas as leis que minam as condições do bom funcionamento democrático” (Stephen Holmes, 1988: 170).

Assim, naquelas circunstâncias extremas por último mencionadas, bem como na de mera inconstitucionalidade “aceitável”, deve atuar o Judiciário, para desfazer a lei e recompor o sistema constitucional democrático. Mas a desconfiança, na hipótese da extrema gravidade, é sinônimo de perda de legitimidade do legislador, de risco grave à democracia.

Retomo agora a primeira hipótese de desconfiança do juiz, mencionada inicialmente. Trata-se de desconfiança que cumpre ao magistrado assumir em virtude da sua obrigação de certificar a constitucionalidade das leis que pretenda aplicar. Essa “desconfiança” significa, nesse contexto, portanto, um dever funcional primário, imputado ao Poder Judiciário, no Estado Constitucional que adote o chamado controle difuso-concreto de constitucionalidade das leis, e equivale ao mesmo dever funcional, que é imputado aos juízes do Tribunal Constitucional, nos países que admitem apenas o controle concentrado das leis. A desconfiança é, portanto, aqui, resultado da vinculação primária do juiz e do legislador à Constituição.

Mas se poderia questionar essa desconfiança a partir da ideia, recorrente, de que as leis gozam de presunção de validade, ou seja, de que são reputadas constitucionais, prima facie, e nessa medida deveriam ser observadas e aplicadas, não sendo consistente com essa presunção uma desconfiança generalizada por parte dos juízes. Referida presunção, contudo, além de questionável, não subsiste perante o Poder Judiciário ou Tribunal Constitucional, porque a qualquer um desses cumpre checar a retidão dessa presunção, que é relativa, e confirmá-la ou afastá-la. Trata-se, como mencionado anteriormente, de um dever funcional, que não pode ser suplantado por uma suposição geral precária.

No caso brasileiro, como se sabe, há o entendimento no sentido de que caso o Plenário do STF, mesmo que em controle difuso de constitucionalidade, tenha já se manifestado pela inconstitucionalidade de uma lei, esta deixa de apresentar a presunção de validade dentro do sistema, independentemente de efeitos erga omnes ou de Resolução do Senado nesse sentido. Só assim se justificaria, aliás, a validade de regra inserida no parágrafo único do art. 481 do Código de Processo Civil (conforme alteração promovida em 1998), consoante a qual os órgãos fracionários integrantes dos tribunais locais ficam dispensados de encaminharem a questão de inconstitucionalidade aos seus plenários quando o STF já houver se manifestado, em Plenário, sobre a inconstitucionalidade, podendo dar seguimento direto ao julgamento independentemente da remessa interna. Aliás, como se sabe, esse dispositivo legal fez consagrar entendimento jurisprudencial anterior do próprio STF sobre a dispensa mencionada. O mesmo é válido para o âmbito dos diversos tribunais, quando seus plenários já tenham se pronunciado pela inconstitucionalidade de uma lei no chamado incidente de inconstitucionalidade, circunstância que libera os órgãos fracionários de promoverem novamente a remessa (art. 481, parágrafo único, do CPC). Portanto, o Judiciário e, em particular, o STF, podem e devem desconhecer, em um primeiro momento, e eventualmente desconstituir, em um segundo momento, a referida presunção das leis e, para fazê-lo, só podem estar vinculados a essa própria presunção geral de uma maneira muito fraca.

Essa desconfiança-dever, portanto, tem sido o fundamento da Justiça Constitucional desde sua origem.

No caso da desconfiança-deslegitimação, a desconfiança pela “maldade legislativa”, é a figura do Parlamento e da lei que são questionadas em seus fundamentos, em sua legitimidade, operatividade e relevância. No caso da desconfiança-dever, a figura do Parlamento mantém-se íntegra, apesar de eventual desconstituição de lei[12] por ele aprovada em virtude de inconstitucionalidade. O motivo da desconfiança, apesar de diverso nos dois casos, como se percebe, tem apresentado o mesmo modus operandi na atuação judicial, quer dizer, deve resultar no controle da lei pelo juiz constitucional, o chamado juiz da lei (nos sistemas constitucionais que, como o brasileiro, permitem essa atividade judicial, cabe a todo e qualquer juiz, em outros sistemas, como o italiano, cabe apenas aos “juízes” do Tribunal Constitucional).

Mas o fenômeno, atual e generalizado, da deslegitimação dos Poderes legislativos tem conduzido a uma resposta diferenciada por parte do juiz desconfiado. O juiz deixa de exercer essa desconfiança apenas por meio do controle clássico das leis, o controle da constitucionalidade quando da violação da Constituição por meio da lei. O juiz passa a controlar até mesmo a lei compatível com a Constituição, promovendo o que se denomina de constitucionalização do Direito. É uma espécie de calibração constitucional da virtude da lei e do legislador. Em outras palavras, o juiz constitucional passa a ser o porta-voz da Constituição por meio do instrumental legislativo em vigor, regularmente processado, aprovado e praticado. As leis passam a ser reinterpretadas[13] a partir do significado consolidado e atual das normas constitucionais. Esse fenômeno, que alguns compreendem como integrante do chamado neoconstitucionalismo, pode ser apresentado como o capítulo mais recente da desconfiança judicial nas leis e no Legislador. Mas não deixa de ser também o cumprimento de um dever funcional de origem constitucional.

Analisando dogmaticamente o assunto, receio que não se possa ignorar que se trata de uma forma (de exercer judicialmente a desconfiança) que é admitida e sustentada pela própria Constituição brasileira de 1988, uma Constituição considerada principiológica[14], uma Constituição com inúmeras ações de controle abstrato da constitucionalidade, que ampliou como nunca os poderes do STF e, mais do que isso, que enaltece o Judiciário e o convoca a ser seu guardião, de certa maneira e em certo sentido, acima das leis editadas pelo Parlamento[15]. É, pois, o que se poderia chamar de um controle de virtude, desenvolvido pela magistratura, mas não um controle de virtude sem parâmetros mínimos, um controle de virtude subjetivado, pois isso não é desejável nem admissível, e convocaria o Legislativo a uma perigosa cruzada contra a Magistratura. Trata-se do controle da virtude constitucional, e não qualquer virtude dos atos legislativos do Estado. Portanto, mesmo aqui e, diria ainda, especialmente aqui, há limites.

Essa atuação do juiz constitucional não deve chegar ao ponto de se sucumbir às tentações do jusrealismo, que repele a Constituição-texto como limite de sentido constitucional. Essa tese pode ser colhida em uma afirmação colocada, em outro contexto, pelo Ministro Eros Grau na ADIn 3.367, em 2005: “não existe a Constituição de 1988. O que hoje realmente há, aqui e agora, é a Constituição do Brasil, tal como hoje, aqui e agora, ela é interpretada/aplicada por esta Corte”[16]. Uma desconstrução absoluta do paradigma (fixo) de controle de constitucionalidade, que é a Constituição, como algumas teses do realismo jurídico parecem enaltecer, é de difícil conciliação com os pressupostos do Estado Constitucional de Direito. O realismo jurídico extremado faz o Direito Constitucional depender de prévia decisão judicial, sem a qual o texto torna-se apenas um enigma, sem qualquer orientação prospectiva ou valência de instância limitadora. A desconfiança, aqui, em relação ao juiz, far-se-ia inevitável. Portanto, esse referencial teórico extrapola o controle de virtude limitada que mencionei anteriormente. O juiz deixa de estar atrelado a parâmetros constitucionais reais, já que se destitui a própria Constituição, enquanto, digamos, “parâmetro seguro” de desconfiança judicial em relação ao legislador. A desconfiança judicial é bem-vinda, mas precisa encontrar limites, para não se transformar na temível tirania judicial.

Referências

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CAPÍTULO II

O JUIZ CONSTITUCIONAL NÃO É “LEGISLADOR NEGATIVO”

1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

O juiz constitucional apresenta como função nuclear, a defesa rotineira da Constituição, o que tenho preferido chamar de curadoria constitucional, exatamente para significar a necessidade de proteger e implementar as normas constitucionais, numa ideia alinhada àquela construída por Héctor Fix-Zamudio (2005:10) no sentido de que a “verdadeira defesa constitucional é a que pode obter uma aproximação entre a Constituição formal e a Constituição real”. A compreensão dessa atribuição (ou defesa) envolve a elucidação (desmembramento) das diversas atividades envolvidas, cujas peculiaridades permitem essa subdivisão em categorias distintas. Uma análise completa das funções da Justiça Constitucional (e, pois, do juiz constitucional) não pode prescindir de uma análise tópica de tais categorias[17].

O presente Capítulo, porém, adotará um enfoque mais restrito, pois pretendo discutir o que denominei, em meu Teoria da Justiça Constitucional (2005), como função estruturante, que é a mais difundida entre as funções da Justiça Constitucional e, ademais, aquela que tem sido considerada pela doutrina majoritária como essencial (contemporaneamente) para que um Tribunal se caracterize como Constitucional (cf. Tavares, 2005: 202-3). Essa função, típica de tribunais constitucionais, é também realizada pelo juiz constitucional nos modelos de descentralização da Justiça Constitucional, como ocorre no Brasil. Portanto, é possível falar-se, para essa função, em juiz constitucional, e não apenas no sentido restrito e próprio de Justiça Constitucional. Especificamente, contudo, quanto à ideia de “legislador negativo”, como se verificará adiante, tem-se uma conexão incindível com a atuação de tribunais constitucionais ou de justiças constitucionais de cúpula que assumam funções de tribunais constitucionais. Nesse sentido, portanto, tem-se um juiz constitucional em sentido muito restrito, o juiz integrante desses órgãos.

Não será realizada, aqui, uma análise do fundamento e sentido de uma teoria das funções fundamentais da Justiça Constitucional[18], imprescindível para a compreensão dessa categoria funcional, tanto em relação às demais funções quanto à legitimidade de seu exercício, suas implicações democráticas e políticas.

O presente Capítulo terá como enfoque o significado e a relevância da proteção à estrutura normativa, verificando-se em que medida uma atividade desse calibre interfere no e/ou equipara-se ao papel (função) do legislador, o que envolve o pressuposto da caracterização jurisdicional ou judicialiforme do desenvolvimento da Justiça Constitucional[19].

A tese que se apresentará neste capítulo será contraposta à conhecida ideia cristalizada por Kelsen na consagrada expressão “legislador negativo”, referida ao (e legitimadora do) Tribunal Constitucional como instituição vencedora no constitucionalismo ocidental pós-II Guerra Mundial.

2. O JUIZ CONSTITUCIONAL COMO PURIFICADOR DO SISTEMA: A FUNÇÃO ESTRUTURANTE

Denomino estruturante a função por meio da qual se promove a adequação e a harmonização formais do ordenamento jurídico, consoante sua lógica interna e seus próprios comandos relacionados à estrutura normativa adotada[20].

O que o juiz constitucional, lato sensu, realiza, no exercício da denominada função estruturante, é a manutenção do edifício jurídico-normativo, consoante as diretrizes de funcionamento deste, constantes na e admitidas pela Constituição. Trata-se da calibração do sistema, eliminando (tribunais constitucionais) ou afastando (Justiça Constitucional descentralizada) os elementos (normativos) indesejáveis (incongruentes), as práticas e as omissões inconciliáveis com os comandos constitucionais. Nesse sentido, o juiz constitucional realiza a tarefa de “limpeza” do sistema, de “purificar” o sistema, expurgando os elementos estranhos, os corpos normativos viciados. Mas não se busca, por meio dessa função, apenas impor o princípio da não contradição interna; é que há, igualmente, a busca por obter um “funcionamento prático” do ordenamento (Luño, 1997: 206).

A manutenção do sistema normativo envolve, basicamente, o respeito do arquétipo jurídico em termos de hierarquias e competências, de maneira que eventual conflito que se possa estabelecer tem de ser dirimido e eliminado pelo(s) órgão(s) habilitado(s) do sistema.

Quanto à obediência dos comandos de competência, considerar-se-á categoria funcional à parte, tendo em vista as profundas diferenças encontráveis no desempenho dessa função e daquela outra decorrente da manutenção da hierarquia.

A ideia de uma função estruturante, portanto, é adotada com esse sentido técnico restrito. Todo o trabalho que se relacionar com a e se destinar à estrutura básica do edifício jurídico será considerado incluído na função estruturante. Essa terminologia incorporará, portanto, aquela que é a função considerada inaugural da jurisdição constitucional, ou seja, o controle da constitucionalidade das leis e atos normativos, usualmente apresentada de maneira isolada e exclusiva. É a função nuclear de um Tribunal Constitucional, na concepção de muitos autores, como Petrucci (1950: 443) e Enterría (1983). E é esta que será, aqui, desenvolvida, em virtude da afirmação kelseniana quanto a tratar-se de um “legislador negativo”, por anular leis (o que não ocorre no controle difuso de constitucionalidade, que apenas afasta, para determinado caso concreto, a aplicação de leis consideradas inconstitucionais).

Em síntese, nessa função que aqui se enfrenta está compreendido o controle do respeito à hierarquia e à distribuição de competências pelos órgãos e atos do sistema. Também se pode agregar a possibilidade, existente em alguns ordenamentos, de declarar a inexistência de um ato jurídico (como ocorre em Portugal e, mais recentemente, no Brasil, por meio da ADPF).

2.1. Significado da “estrutura” a ser tutelada

Poder-se-ia imaginar—e não foram poucas as vozes a sustentar isso—que ao juiz caberia apenas a aplicação (supostamente automática) das leis, cuja elaboração, por seu turno, confere-se exclusivamente ao Legislativo (na clássica e falaciosa dicotomia entre comando e comandado, entre legislação e aplicação), que assim deve ser considerada superada:

“Mais cette conception du rapport de la législation à l’exécution est inexacte. Ces deux fonctions ne s’opposent pas de façon absolue comme la création à l’application du droit, mais de façon purement relative. A y regarder de plus près, chacune d’elles se présente en effet comme un acte à la fois de création et d’application du droit. Législation et exécution sont, non pas deux fonctions étatiques coordonnées, mais deux étapes hiérarchisées du procès de création du droit, et deux étapes intermédiaires. Car ce procès ne se limite pas à la seule législation, mais, commençant dans la sphère de l’ordre juridique international supérieur à tous les ordres étatiques, se poursuit par la Constitution, pour aboutir enfin, à travers les étapes successives de la loi, du règlement, puis du jugement et de l’acte administratif, aux actes d’exécution matérielle (Vollstreckungsakte) de ces derniers” (Kelsen, 1928: 3).

Dessa maneira, compreende-se o ordenamento constituído por degraus. Em cada um deles ocorre tanto produção de Direito, em relação ao degrau inferior, como reprodução de Direito, em relação ao degrau anterior:

“L’idée de régularité s’applique à chaque degré dans la mesure où il est application ou reproduction du droit. Car la régularité n’est que le rapport de correspondance d’un degré inférieur à un degré supérieur de l’ordre juridique. (...) ou encore de ces actes-ci d’exécution (Vollziehungsakte) aux normes génerales légales ou réglementaires que l’on peut postuler la régularité et des garanties techniques propres à l’assurer, mais aussi dans les rapports du règlement à la loi et de la loi à la Constitution. Des garanties et de la légalité des règlements et de la constitutionnalité des lois sont donc aussi concevables que des garanties de la régularité des actes juridiques individuels” (Kelsen, 1928: 4-5).

Naquilo que interessa, a partir dessa teoria, para a presente pesquisa, tem-se como ponto de partida que:

“Garanties de la Constitution signifie donc: garanties de la régularité des règles immédiatement subordonnées à la Constitution, c’est-à-dire, essentiellement, garanties de la constitutionnalité des lois” (Kelsen, 1928: 5).

Esse posicionamento, contudo, deverá ser trabalhado para se estabelecer um campo mais abrangente de preocupação no que tange ao sentido de garantia da Constituição:

“Les garanties de la Constitution ne sont alors que des moyens contre les lois inconstitutionnelles; mais, dès que—par l’intermédiaire de l’idée de forme constitutionnelle—la notion de Constitution est étendue à d’autres objets qu’à la procédure législative et à la détermination de principe du contenu des lois, il devient possible que la Constitution se concrétise en des formes juridiques autres que les lois, en particulier en des règlements, ou même en des actes juridiques individuels” (Kelsen, 1928: 10-11).

A forma pela qual determinados “valores” puderam ser garantidos de maneira perene, inclusive contra eventual vontade passageira de legisladores que vão se substituindo, foi justamente a incorporação da ideia de hierarquia ao sistema jurídico, colocando-se em seu ápice as normas que mereceriam certa continuidade temporal e, eventualmente, ressalvando-se algumas delas, que passariam a ser imutáveis para os poderes estabelecidos[21].

Ao juiz constitucional compete não apenas o expurgo das normas indesejáveis, mas também a calibração daquelas que permanecem, uma calibração constitucional, que as revista do sentido próprio da Constituição em vigor.

3. AS CONSTITUIÇÕES NÃO EXPIRAM PERANTE VIOLAÇÕES DIVERSAS

Nenhum sistema jurídico pode manter-se íntegro e fiel aos pressupostos que o legitimaram sem que haja, por algum órgão, a manutenção de sua estrutura. E essa atividade mantenedora tem sempre de realizar-se, não consistindo em mera contemplação abstrata de excepcional utilização. Sobre o tema, reverberam, ainda hoje, as lições precisas de Crisafulli:

“Mas se as antinomias são possíveis (e pelo contrário, ao menos na evolução temporal do ordenamento, inevitáveis), é também verdadeiro de outra parte que devem ser compostas e resolvidas, a fim de que o ordenamento o seja verdadeiramente, como a palavra exprime: ordem, sistema regulador coerente e unitário, e não um acúmulo informado de normas entre elas contrastantes. Ao reconhecimento da possibilidade de antinomias, contrapõe-se, para isto, em sede dogmática, o postulado da unidade do sistema (antinomias existem, mas são vedadas). Unidade ‘formal’, antes de tudo, ou ‘dinâmico-formal’ (Kelsen), no sentido que daquele faz parte integrante sobretudo normas postas sobre fatos e atos a isto autorizadas pelas normas (constitucionais) sobre produção jurídica; uma unidade também ‘material’, no sentido de que não devem poder coexistir validamente normas regulando um mesmo objeto em sentidos contrários” (Crisafulli, 1984: 206-7).

A presença de atos atentatórios à Constituição, de ocorrência em diversos níveis (normativos e até fáticos) é praticamente inevitável. Ou seja, mais do que meramente “possíveis”, as antinomias e violações são praticamente insuperáveis. As normas e os comportamentos contrários à Constituição não afastam a supremacia desta, nem vulneram o postulado da supremacia enquanto norma estrutural, porque a Constituição permanece sendo considerada, durante todo o tempo, norma suprema e superior (cf. Tavares, 2001: 264), para fins de qualquer referência ou prática válida do e no sistema.

Ademais, as ocorrências indesejáveis de contradições têm sua potencialidade elevada na medida em que as constituições passam a abarcar uma ampla gama de conteúdos, ou seja, como chegou a observar Kelsen (1928: 9-10)—contra sua própria e estrita definição de Constituição—quando as constituições deixaram de contemplar apenas um conjunto de normas de procedimento para contemplarem, também, um conjunto de normas de fundo.

O risco de que se possa estar violando a Constituição mediante atos a ela contrários multiplica-se na proporção do tamanho daquela e, mais do que isso, do espectro elevado de abrangência que suas normas possuem (especialmente as principiológicas).

Naquilo que interessa a esta obra, seria até desnecessário dizer que quanto maior o catálogo de direitos constantes das constituições, mais se alarga também o âmbito de decisões estatais que podem violar esses paradigmas.

Nas constituições denominadas analíticas (pelo extenso catálogo de direitos e de regras diversas que consignam), ao legislador (e ao Governo em geral) resta uma área de atuação que, se é ainda ampla, nem por isso deixa de ser reduzida em relação às denominadas constituições sintéticas. Assim, ao processo (histórico) de alargamento dos textos constitucionais, pela inclusão de normas consagradoras de direitos, de normas principiológicas e pelo superdimensionamento das regras que cartularmente alcançam a natureza constitucional, pode-se afirmar que segue um processo de vulnerabilização dos textos que, por seu turno, demanda uma ampliação das fórmulas de garantia da integridade constitucional. É esse o contexto no qual se insere o denominado processo constitucional (cf. Tavares, 2001: 265).

Evidentemente que há toda uma outra sorte de fatores que podem ser considerados decisivos para determinar o grau ou a intensidade em que as violações ocorrerão. Contribuem, dentre outros, fatores como a cultura constitucional do país, consolidação institucional, a “veracidade” ou “realizabilidade” das normas constitucionais, a consciência democrática e a limitação dos “poderes”.

A dimensão estruturante do juiz constitucional é sempre imprescindível e inafastável e encontra-se diretamente relacionada à supremacia e rigidez do corpo constitucional. Portanto, para que persevere a correta constatação de Cooley (1998: 32) no sentido de que uma “Constituição por si jamais expira perante pactos ou leis”, é imprescindível que se promova referida atividade estruturante.

Essa função dita estruturante é que está na raiz do problema apresentado pela célebre frase de Kelsen, no sentido de um “legislador negativo”.

4. A FUNÇÃO ESTRUTURANTE APRESENTA CONSTITUCIONAL: FUNDAMENTO E CONSEQUÊNCIAS

Considero que o mecanismo de manutenção, acima descrito, derivado do exercício de uma função estruturante, envolve, necessariamente, como efeito direito, uma natureza propriamente normativa, um lawmaking process (cf. Tribe, 2000: 216), uma “confection avec un signe négatif” de lei (Kelsen, 1928: 28). Contudo, isso não esclarece a gradação dessa atividade normativa, que não se pode considerar como sendo, rigorosamente falando, uma atuação legislativa[22], ainda que se lhe complemente com a nota “negativa”.

É preciso considerar duas ordens de fatores: (i) A eliminação de uma lei não é (e nem deve ser) derivada exclusivamente da função interpretativa (da Constituição); (ii) Ao contrário da função legislativa (em sentido estrito, tipicamente atribuída aos corpos legislativos e, excepcionalmente[23], também a outros órgãos ou poderes), a presente função apresenta status constitucional e tem como resultado uma decisão de patamar igualmente constitucional (tal como ocorre com a função interpretativa da Constituição, especialmente quando realizada por um Tribunal Constitucional).

A primeira observação é compreensível por si mesma. A eliminação de uma lei ou ato normativo, por incompatibilidade hierárquica com outra norma, envolve a interpretação de ambas, ou seja, a admissão de significados para efeito de serem comparados entre si. Mas isso é apenas um pressuposto, e torna a função interpretativa uma função instrumental da estruturante. Uma penetra na outra de maneira direta, mas não se devem confundir para fins de análise, especialmente, de análise classificatória.

O argumento contrário, que admite a eliminação de uma lei como mero fruto da interpretação, adota uma concepção que não mais pode ser aceita, no sentido de que:

“L’applicazione del diritto non comporta valutazioni politiche, ma si reduce alla fedele esecuzione di decisioni politiche altrui, oggetivamente accertate mediante interpretazione: como se i documenti normativi incorporassero un contenuto di significato univoco e ben determinato, suscettibile di puro e semplice ‘accertamento’ scientifico” (Guastini, 1993: 317).

A segunda hipótese mencionada, de que o patamar da decisão a ser tomada deve ser constitucional (e não legal), exige uma explicação mais detida, pois enfrenta o argumento comum, a partir de Kelsen, de se estar perante uma espécie de “legislador negativo”.

Tocqueville (1987: 82), preocupado em demonstrar como a atividade do Judiciário não poderia desvincular-se de um caso concreto, observava no alvorecer do constitucionalismo:

“Para que haja juiz, é preciso haver processo. Enquanto uma lei não der lugar a uma contestação, o poder judiciário não tem, pois, ocasião alguma de ocupar-se dela. A lei existe, mas ele não a vê. Quando um juiz, a propósito de um processo, ataca uma lei relativa a esse processo, amplia o círculo de suas atribuições, mas não se afasta dele, pois, foi-lhe necessário, de certa maneira, julgar a lei para chegar a julgar o processo. Quando se pronuncia sobre uma lei, sem partir de um processo, sai completamente da sua esfera e penetra na do poder legislativo” (grafia atualizada).

O critério de análise elegido por Tocqueville foi o atuar abstratamente, considerando ser esta uma possibilidade insustentável em face da concepção de “separação de poderes”. Registre-se que esse atuar é, atualmente, no mundo, realizado por tribunais constitucionais, cortes supremas ou salas especializadas de cortes supremas, tendo sido tese amplamente vencedora na realização de uma Justiça Constitucional.

A adoção da tese de Tocqueville contemplava, plenamente, os modelos de controle de constitucionalidade de matriz norte-americana, que exigem a discussão em um caso concreto real. Já sua adoção para o modelo kelseniano de controle de constitucionalidade conduz a retirar o Tribunal Constitucional e seu “juiz” constitucional, do círculo do Judiciário para inseri-lo no Legislativo, caso se lhe permitisse atuar em abstrato, independentemente de um caso concreto. Essa conclusão servia de mote para pesadas críticas acerca da possibilidade de assim proceder um órgão ainda denominado como Tribunal, como era o caso de tribunais constitucionais, ou mesmo para órgãos de cúpula do Judiciário que assim procedessem. Seria, pois, uma vedação ao juiz constitucional. Tanto o receio de atribuir essa função ao juiz constitucional está em boa medida superado como, de outra parte, como se pretende demonstrar, essa permissão funcional não significou nem significa, hoje, inserir qualquer juiz constitucional que a desempenhe em campo próprio do legislador (parlamentar), nem mesmo em função similar à função deste. Essa atividade vai muito além dessa suposição inicial.

Nas ações diretas (modelo kelseniano) promotoras do controle concentrado-abstrato da constitucionalidade das leis o objetivo é, geralmente, de caráter anulatório de leis. Isso é, quanto ao Legislativo, uma decorrência direta da “limited Constitution”, na acepção empregada por Hamilton (1996: 491)[24]. Provoca-se, pois, por meio de referidas ações, a função estruturante do Tribunal Constitucional ou da Corte Suprema que a desenvolva.

Desde a função histórico-original se tem atribuído aos juízes constitucionais a pecha de legisladores negativos e, por consequência, também a cortes supremas que, na História, passaram a desempenhar as funções típicas de Tribunal Constitucional. Assim, boa parte da doutrina chegou a sustentar, naquele momento, que a função do Tribunal Constitucional não diferiria daquela desenvolvida pelo legislador (Schmitt, 1998: 90; Delfino, 1970: 21-9; Kelsen, 1928: 27-31; Tocqueville, 1987: 82).

A eliminação de uma lei, é verdade, prescinde de um ato com patamar constitucional para promover a eliminação. Basta ao próprio legislador editar normas legais posteriores revogando (explicitamente ou implicitamente) as leis anteriormente editadas. É o critério cronológico que se aplica na base dessa superação, sendo todos os atos envolvidos de idêntica posição na hierarquia das normas dentro do sistema jurídico, vale dizer, o patamar de lei é comum. Portanto, ao analisar-se a força do ato pelo qual o juiz constitucional afasta uma lei, o mero afastamento não exige uma força constitucional.

Contudo, no caso em que as leis são eliminadas com fundamento exclusivo no poder de eliminar a incompatibilidade com a Constituição (hierarquia), incompatibilidade na qual se inclui a invasão de competências próprias de outros órgãos ou entidades, essa eliminação está assentada em uma base constitucional[25]. Adoto essa tese no sentido de que o conflito entre fontes do Direito de estatura diferenciada é resolvido por um ato de estatura superior àquela do ato violador. Essa estatura, dessa decisão de “purificação”, pode ser idêntica à do ato hierarquicamente superior violado. Também pode assumir uma hierarquia intermediária entre a Constituição e a lei, ao menos em um primeiro momento. No caso da Justiça Constitucional, a norma violada, sendo a Constituição, é reposta em sua integridade normativa, contra a lei ou ato normativo violentador, por meio de uma decisão que se deve considerar da mesma estatura da norma constitucional, e não da norma legal ou infralegal violentadora. E é exatamente nesse ponto que surge a diferença com a atuação tipicamente legislativa.

Na teoria de Kelsen, o Tribunal Constitucional, por eliminar expressamente as leis (e não apenas afastar sua aplicação), seria um órgão legislativo (negativo), o que implica atribuir à decisão do Tribunal Constitucional força legislativa (cf. Guastini, 1993: 318). Ao contrário do que sustentou Kelsen, ao desempenhar a função de eliminar as leis, não se arvora o Tribunal Constitucional em função propriamente legislativa (sentido estrito), mas sim em função tipicamente constitucional (estatura normativa máxima). Assim, se é certo que a eliminação de uma lei pode ocorrer por outra lei e, dessa forma, manter-se no patamar legal, não é isso o que ocorre no fenômeno de eliminação promovida pelo Tribunal Constitucional, no exercício do que se convenciona chamar, aqui, função estruturante.

A doutrina peca, nesse ponto, por considerar a possibilidade de que o legislador sobreponha-se à declaração do Tribunal Constitucional simplesmente reeditando ato de idêntica forma e conteúdo. De fato, nenhum Tribunal Constitucional tem a capacidade de impedir novas ocorrências de inconstitucionalidades que revivam normas passadas. Ocorre que, quando do exercício dessa função estruturante, seria inadequado admitir que o legislador pudesse ressuscitar lei exatamente idêntica àquela já afastada, com o mesmo conteúdo daquela já eliminada por incompatibilidade com o sistema pelo Tribunal Constitucional ou Corte Suprema com função própria de Tribunal Constitucional. Assim, e como decorrência direta de não se tratar de decisão de patamar legal, não se deve imputar à Justiça Constitucional a posição de um legislador negativo que, nesses termos, seria também um legislador em sentido fraco, porque provisório e concorrente (não exclusivo).

Se o regime é diverso do regime de simples “revogação legal”, não se pode, portanto, pretender reduzi-lo ou incorporá-lo a essa situação como se tem feito sem maiores preocupações e rigor científico. Hipótese diversa está na reedição de lei similar, próxima ou com alguma semelhança com a anterior, caso que merece nova e pertinente análise por parte da Justiça Constitucional.

Mas a conclusão acima seria facilmente objetável no sentido de que ela não conduz, necessariamente, à elevação da decisão do Tribunal à categoria constitucional. De fato, é necessário conjugar a constatação de que se trata de um regime diverso do legal, com as implicações do que seria esse regime, para concluir pela inclusão dessa categoria funcional entre os atos de estatura normativa máxima.

Ademais, é preciso, ainda, enfrentar outra objeção. Há uma parcela da doutrina que não vislumbra nos tribunais constitucionais a função de “legislador” nem a capacidade da supralegalidade. Os tribunais apenas estariam a declarar, consoante essa tese, a nulidade de uma lei, não sua derrogação, significando isso a aplicação de uma lei superior, não uma função legislativa (cf. Gordo, 1983: 41; Guastini, 1993: 316-8). Tratar-se-ia, a partir dessa tese, pois, uma função tipicamente jurisdicional (de aplicação das leis superiores) e a decisão da Justiça Constitucional teria status simplesmente jurisdicional (não legal, tampouco constitucional). Essa tese, contudo, apesar de aparentemente incompatível com a anterior, não o é. Ela nada diz sobre a posição das decisões assim tomadas na hierarquia das fontes normativas; apenas considera que a natureza é jurisdicional (e descarta a acusação de um ativismo judicial ou jurisdicional, no sentido político). No estágio atual, isso não significa admitir nem patamar legal, nem supralegal, nem infralegal. Portanto, a objeção inicial à tese aqui adotada não só esvai-se como também pode ser incorporada como complementar à tese aqui adotada. Ainda que um ato tipicamente jurisdicional, sua hierarquia haverá de ser considerada como sendo constitucional.

Também não impressiona o argumento daqueles que aduzem que, se se tratasse de atividade legislativa, deveria ter o Tribunal Constitucional o poder de revogar suas decisões de acordo com sua conveniência, como sustenta Ascensão (1987: 229). É certo que isso não ocorre porque representaria a transformação de um tribunal que realiza o “fechamento” jurídico do sistema em entidade meramente política, o que não é desejável e, pois, deve ficar excluído da racionalidade do sistema.

Reconhecendo-a como função jurisdicional, há, ainda, quem pretenda distingui-la das demais, considerando-a função suprajurisdicional (cf. Gordo, 1983: 42). Nessa hipótese, contudo, haverá de confirmar-se a tese do nível constitucional desse tipo de decisão, pois a função jurisdicional tem fundamento constitucional e não legal. Seja como for, falar em natureza suprajurisdicional não me parece incompatível com a tese do patamar constitucional das decisões daí decorrentes.

Os efeitos da decisão de inconstitucionalidade de um ato normativo, quando proclamada pelo Tribunal Constitucional ou por órgão que desempenhe função própria de Tribunal Constitucional, não apenas equivalem (de imediato) aos efeitos de um legislador negativo (derrogação), mas também alcançam o legislador do futuro, impedindo-o de atuar no sentido de apresentar lei de idêntico conteúdo ao daquela anteriormente anulada (Tavares, 1998: 120). Para F. Balaguer Callejón (1991, p. 133):

“(…) una ley derogada por el Parlamento puede adquirir vigencia de nuevo mediante un nuevo acto del Parlamento. Pero una ley declarada inconstitucional y anulada no puede ser incorporada legítimamente de nuevo al ordenamiento por el Parlamento”.

Há, pois, nessa tese, uma substantiva distinção entre (i) anulação pelo Parlamento e (ii) anulação pela Justiça Constitucional, quando tais anulações se refiram a uma lei, tendo por base sua inconstitucionalidade.

Essa postura pretende extrair todas as consequências de uma posição mais racionalizadora: se já houve a declaração de inconstitucionalidade, não se pode admitir nova edição pelo Parlamento de lei com idêntico conteúdo. Promove-se a segurança jurídica e a racionalidade do sistema de fontes. Aproxima-se, pois, essa tese da corrente doutrinária que considera que os tribunais constitucionais representam um superlegislativo, um órgão acima do próprio legislador. Brandeis (apud Enterría, 1983: 170) em seus votos, em 1924, afirmou que o Tribunal se convertera em uma espécie de “superlegislatura”[26], nomenclatura que só se pode incorporar se se considerar como uma forma de distinguir o Tribunal do legislador.

A segurança que se obtém, contudo, pode inviabilizar, em parte, a função evolutiva (adaptativa) do Tribunal Constitucional relativamente às normas constitucionais. Para que isso não ocorra é necessária a criação de um mecanismo que conceda ao Tribunal a possibilidade de reapreciar a posição assumida anteriormente (promovendo nova interpretação de norma constitucional que possibilite o ressurgimento de normativa legal que, à luz da interpretação anterior da norma constitucional, seria com esta incompatível).

Ainda que se pretendesse admitir como norma apenas aquele enunciado dotado de uma determinada sanção, nem por isso as decisões dos tribunais constitucionais teriam seu ingresso nessa categoria sumariamente rejeitado, já que ainda resta considerar essa nulidade dela derivada (ou nela declarada ou constituída) como espécie de sanção específica[27].

4.1. Status constitucional ou supralegal da modulação temporal dos efeitos da decisão

4.1.1. Retroatividade

Os poderes do Tribunal Constitucional são de “destruição maciça” (Andrade, 1995: 79) por permitirem a eliminação retroativa do ato normativo, ou de seus efeitos. Essa é a doutrina tradicionalmente aceita (cf. Almeida, 1988: 883; Ferreira Filho, 2002: 39; Reale, 1981: 55; Tribe, 2000: 216), desenvolvida e adotada pela Corte Suprema norte-americana, como acentuou o Justice Holmes em um de seus julgados, em 1910, ao anotar que a regra da operatividade retroativa tem norteado as decisões do Tribunal “for near a thousand years” (apud Tribe, 2000: 217).

Esse tipo de atuação não é, contudo, reconhecido ao legislador, que, comumente, tem de respeitar as situações pretéritas, não podendo legislar para o passado. Trata-se de reconhecer a natureza constitutiva (e não declaratória) dos atos legislativos. Ao legislador é vedado fazer retroagir suas decisões, e para isso as constituições geralmente contemplam cláusulas específicas de garantias (segurança jurídica, ato jurídico perfeito, coisa julgada, direito adquirido, irretroatividade das leis etc.).

Quanto às decisões judiciais, a invalidade pode ser meramente declarada, mas sua ineficácia (como consequência) há de ser constituída pela decisão (Guastini, 1993: 316).

Em face dessas circunstâncias, não se pode equiparar o alcance de um ato legislativo com o de uma decisão jurisdicional constitucional (especialmente quanto à parte de seus efeitos). Se essa decisão fosse tipicamente legislativa, haveria de se fazer respeitar determinados limites expressos na própria Constituição (quanto aos atos legislativos).

4.1.2. Eficácia prospectiva

O abandono da tese da nulidade absoluta da lei inconstitucional encontra fundamento na necessidade de preservar o Direito contra a descontinuidade, devendo-se buscar um equilíbrio entre o princípio da constitucionalidade e a insegurança jurídica (Zagrebelsky, 1988: 307).

Quando o Tribunal Constitucional for dotado da possibilidade de anular uma lei com eficácia prospectiva e diferida (a partir de uma data futura, eficácia postergada), essa atividade deverá ser analisada, quanto a sua natureza, em separado dos casos em que a anulação é retrospectiva ou meramente prospectiva. É que, naquelas circunstâncias, continuará prevalecendo, por determinado período, a legislação, mesmo após sua declaração de inconstitucionalidade. Contudo, isso ocorre apenas em virtude da ponderação realizada pelo Tribunal Constitucional, que, nesses termos, para muitos autores, como Ascensão (1987: 226), aproxima-se de uma atividade meramente legislativa, por basear-se em critérios de conveniência e oportunidade do Tribunal Constitucional. Mas conveniência e oportunidade jamais poderiam ser critério suficiente para identificar uma atividade como tipicamente legislativa. Há de se atentar, necessariamente, para o patamar hierárquico, a partir do fundamento do ato e de seus limites e extensão admitida.

A protelação no tempo da eficácia das decisões da Justiça Constitucional é o sistema admitido na Constituição portuguesa, ao prescrever em seu art. 282 (conforme revisão de 1982):

“4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos ns. 1 e 2”.

Idêntica orientação foi adotada no Brasil, embora por meio da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999:

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 (dois terços) de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

Ademais, não se admitirá que o legislador possa, nesses casos, legislar nesse período no mesmo sentido da lei anteriormente declarada inconstitucional (mas ainda em vigor), mesmo que temporariamente (circunscrita temporalmente ao período de tolerância estabelecido pelo Tribunal Constitucional). É que a tolerância vale apenas para a lei já promulgada e seria inócua a legislação substitutiva. Quanto à possibilidade de leis futuras, valem as conclusões anteriores, de racionalização do sistema.

A mera possibilidade, reconhecida ao Tribunal Constitucional, de modular (dosar) a eficácia temporal de suas decisões (de reconhecimento da inconstitucionalidade), determinando o destino de leis já aprovadas, significa superar uma atuação tipicamente legislativa. A faculdade conferida ao Tribunal de restringir os efeitos da decisão, ao poder se basear em considerações de interesse público, transmuda-se em função de caráter acentuadamente político (Andrade, 1995: 79), embora isso não seja suficiente para revelar uma conotação legislativa.

A eficácia (força) prospectiva permite resolver relações jurídicas de maneira abstrata, tal como o legislador, porque inova a ordem jurídica em relação ao regime anterior, que permanece em seus efeitos já produzidos. Para Enterría (1983: 181), essa jurisprudência com força apenas prospectiva: “(...) pone al Tribunal Constitucional casi en el papel del legislador, que inova el Derecho pro futuro”.

Isso significou, na doutrina constitucional, verdadeiro rompimento com o dogma da nulidade da lei e retroatividade dos efeitos dessa declaração, tese tradicionalmente aceita (Cappelletti, 1971: 90). A esse respeito, cita-se o caso em Direito criminal de Linkletter versus Walker, de 1965, pelo qual na própria Suprema Corte norte-americana se passou a afastar esse dogma:

“(…) the Court developed a doctrine under which it could deny retroactive effect to a newly announced rule of criminal law. The Court announced that ‘the Constitution neither prohibits nor requires retrospective effect’ and quoted Justice Cardozo for the proposition that ‘the federal constitution has no voice upon the subject’. The Court essentially treated the question of retroactivity in criminal cases as purely a matter of policy, to be decided anew in each case” (Tribe, 2000: 218-219).

Essa possibilidade atribuída ao Tribunal Constitucional de, discricionariamente, dispor que a anulação de uma lei surta efeitos apenas a partir de uma data posterior à da decisão fora reconhecida no próprio modelo austríaco originário (cf. Kelsen, 2003: 305; Fix-Zamudio, 1982: 167). A decisão surtia efeitos desde a data de sua publicação, salvo se a Corte estabelecesse um adiamento de, no máximo, um ano (art. 140-143). Esse tipo de adiamento permitiria ao Legislador editar uma lei adequada constitucionalmente e evitar a lacuna e eventuais efeitos indesejáveis dela decorrentes. Nota-se, pois, que a decisão do Tribunal apresenta a força de ditar ao legislador algum prazo de tolerância. Não pode ser confundida com mera atividade legislativa stricto sensu.

Era a doutrina exposta pelo próprio Kelsen, que fez consignar sua tese de que só o modelo de efeitos ex nunc atenderia aos objetivos de segurança jurídica:

“Quant à sa portée dans le temps, l’annulation peut se limiter à l’avenir ou au contraire s’etendre également au passé, c’est-à-dire avoir lieu avec ou sans effet rétroactif. Ceete différence n’a naturellement de sens que pour les actes qui ont des conséquences juridiques durables; elle intéresse donc avant tout l’annulation des normes générales. L’idéal de la sécurité juridique exige qu’on n’attribue en général d’effet à l’annulation d’une norme générale irrégulière que pro futuro, c’est-à-dire à dater de l’annulation. Il faut même envisager la possibilité de ne laisser l’annulation entrer en vigueur qu’à l’expiration d’un certain délai. De même qu’il peut y avoir des raisons valables de faire précéder l’entrée en vigueur d’une norme générale—loi ou règlement par exemple—d’une vacatio legis, de même ili pourrait y en avoir qui porteraient à ne faire sortir de vigueur une norme générale annulée qu’à l’expiration d’un certain délai après le jugement d’annulation. Cependant, certaines circonstances peuvent rendre une annulation rétroactive nécessaire. Il ne faut pas songer seulement au cas-limite précédemment considéré d’une rétroactivité illimitée où l’annulation de l’acte équivaut à sa nullité, lorsque l’acte irrégulier doit, d’après l’appréciation souveraine de l’autorité compétente pour l’annuler ou en vertu de l’exigence par le droit positif d’un minimum de conditions pour sa validité, être reconnu comme étant purement et simplement un pseudo-acte juridique; il faut envisager avant tout un effet rétroactif exceptionnel, limité à certaines espèces ou à une certaine catégorie de cas” (Kelsen, 1928: 22-3).

Mas havia outro motivo, igualmente exposto em Kelsen (2003: 305), para a anulação meramente ex nunc das leis. É que também o legislador está autorizado a interpretar as leis, e, assim, essa sua interpretação deve ser respeitada até que sobrevenha uma decisão contrária (do Tribunal Constitucional). Portanto, na doutrina kelseniana fica bem exposta a sobreposição de uma decisão à outra. Mas isso parece confirmar o caráter supralegal das decisões adotadas pelo Tribunal Constitucional, por força da supremacia da Constituição e daquele órgão que tenha a atribuição de interpretá-la em caráter definitivo.

A Suprema Corte norte-americana reuniu seus critérios para a atribuição de eficácia futura no caso Stovall versus Denno, em 1967, consignando:

“The criteria guiding resolution of the question implicate (a) the purpose to be served by the new standards, (b) the extent of the reliance by law enforcement authorities on the old standards, and (c) the effect on the administration of justice of a retroactive application of the new standards” (apud Tribe, 2000: 219).

Em tais circunstâncias, a decisão do Tribunal Constitucional extrapola os limites de mera função legislativa, e se insere no contexto propriamente constitucional. Ao legislador não é dado retroagir sua normatização e ao legislador pode ou não ser concedido um período de adaptação das leis inconstitucionais em vigor. Seja como for, em qualquer caso tem-se, na base, uma apreciação de inconstitucionalidade.

A crítica mais severa que se pode formular à eficácia meramente prospectiva, portanto, é a de que permite a sobrevivência, por determinado período (independentemente de sua duração longa ou reduzida) de uma lei nitidamente inconstitucional. Baseada nas lições de Schmitt (1998) Soto (1995: 352-355) observa que uma determinada praxe do Tribunal Constitucional pode alterar a própria natureza da Constituição:

“El peligro de las nuevas técnicas que modulan la eficacia en el tiempo de las sentencias es que relativizan el carácter normativo y jerárquico de la Constitución, en la medida en que en muchos casos se deja en suspenso su rigidez permitiendo que opere “temporalmente” una ley inconstitucional” (Soto, 1995: 355).

Portanto, uma exceção desse porte não pode ser atribuída ao juízo discricionário e exclusivo do legislador. A atuação daí decorrente jamais pode ser equiparada, para fins de tratamento e análise, a uma atuação tipicamente legislativa.

Na medida em que se conceba a eficácia prospectiva como poder para suspender temporalmente a eficácia do princípio da supremacia constitucional, evidentemente que a atividade não se pode considerar meramente legislativa. Se a permissão encontra-se constitucionalmente explicitada, haveria de se questionar acerca da própria rigidez da Constituição, por franquear que o Tribunal Constitucional a altere, em seus comandos, ainda que essa alteração seja restrita no tempo. Se não há permissão constitucional explícita, pode-se entender que, salvo proibição expressa, cumpre ao Tribunal Constitucional avaliar os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade. Esse poder acaba por fazer do Tribunal mais do que curador, um verdadeiro “senhor” da Constituição.

4.2. A restauração de norma anterior àquela declarada inconstitucional

A anulação de uma lei com base na inconstitucionalidade opera um vazio normativo. Esse vazio pode ser evitado com a restauração do vigor da lei anterior à lei anulada, em situações específicas.

Com essa preocupação foi construído o modelo austríaco (cf. Kelsen, 2003: 318), que previa expressamente, consoante o art. 140, § 3o, na redação dada pela lei constitucional federal de 1929:

“Cuando una ley o una parte de la ley es anulada como inconstitucional por una sentencia del Tribunal de Justicia constitucional, las disposiciones legislativas que habían sido abrogadas por la ley cuya inconstitucionalidad declaró el Tribunal de Justicia constitucional, entran en vigor el día en que la anulación produce efecto, a menos que la sentencia no disponga otra cosa.

El acta que publica la anulación de la ley debe indicar qué disposiciones legislativas entran en vigor”.

A restauração de lei anteriormente revogada por lei no presente declarada inconstitucional era automática, salvo se a decisão do Tribunal Constitucional dispusesse em sentido contrário.

Evidentemente que a restauração da lei anterior era determinada, nessas circunstâncias, pela vontade expressa da Constituição. Essa é, aliás, uma condição que deve ser sempre respeitada (Kelsen, 2003: 317-8).

Apesar de se tratar de uma vontade constitucional, ela não interferirá na discricionariedade do legislador, que poderá modificar essa legislação (apenas não deverá interferir para restaurar os termos de lei já reconhecida inconstitucional). Portanto, nesses casos, essa parte da decisão assim proferida, apesar do caráter e preocupação estruturantes, poderia ser considerada com status de lei, por força de sua derrogabilidade legal. Kelsen (2003: 318) sustenta, inclusive, que se trata de reconhecer, nessas circunstâncias, um “legislador positivo”. Contudo, tendo em vista os limites dessa atividade (no máximo opera a restauração dos termos de lei anteriormente aprovada pelo Parlamento), não se denominará essa atuação como legislativa (no sentido estrito adotado nesta pesquisa), mas apenas como estruturante, porque preocupada com a composição adequada e satisfatória do ordenamento jurídico. Uma autorização para reviver lei considerada superada só poderia admitir-se a partir de pressupostos constitucionais firmes e expressos. Nenhuma legislação pode fazê-lo sem violar o postulado da segurança jurídica, já referido. Essa decisão constitucional, portanto, em realidade, não apresenta patamar legal, e sim constitucional, pela extensão do que opera no sistema jurídico. Lei atual não pode fazer reviver, para situações do passado, lei anterior, considerada revogada. Só uma decisão constitucional pode fazê-lo. Apesar de essa decisão poder ser derrogada posteriormente por eventual lei superveniente, o seu alcance não encontra similar no poder de editar leis. Não pode, portanto, ser reduzida a uma atividade de status legal.

Referências

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CAPÍTULO III

O JUIZ ATIVISTA: CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. O JUIZ ATIVISTA E O ESTADO JUDICIAL

Embora seja lugar comum o reconhecer-se o juiz constitucional “operou uma verdadeira mudança no cenário jurídico dos diversos Estados que a adotam” (Tavares, 2005: 19), bem como “o relativo sucesso da experiência com os tribunais (ou cortes) constitucionais—uma legitimidade ‘performática’ ou de exercício e de êxito ou resultado [que] consagrou a jurisdição constitucional na atualidade” (Rothenburg, 2005: 151-85; 2007: 432)[28], essa instituição e sua atuação têm sido constantemente questionadas em sua legitimidade (portanto, não em sua existência ou efetividade). Numa análise descritiva e presa a determinada realidade estatal, percebe-se que algumas decisões da Justiça Constitucional[29] geram insatisfação no espaço político-partidário, na mídia e no Governo, chegando, por vezes, a deflagrar uma situação mais séria de crise institucional. Esse sentimento de uma espécie de “quebra de confiança” ou descontentamento pode ter diferentes origens e se manifestar mais fortemente em virtude de determinadas particularidades culturais e institucionais, conforme já foi acentuado no início deste trabalho (Rosenfeld, 2004).

É fato que esse questionamento tem acompanhado os juízes constitucionais desde sua origem. A polêmica se intensifica em algumas circunstâncias, como num movimento pendular que se renova constantemente (Black Jr., 1960: 183), fazendo ressurgir a controvérsia entre Kelsen e Schmitt, ao menos como questão de princípio (Segado, 1989: 381), especialmente quando “surge algum ativismo ou, inversamente, uma eventual fraqueza, dos respectivos Tribunais Constitucionais” (Enterría, 1983: 157)[30].

Desde que o juiz Marshall da Corte Suprema estadunidense avocou para esta a responsabilidade pela supremacia da Constituição como Paramount Law, em 1803, naquele exato momento o Judiciário passou a enfrentar as acusações de usurpar um espaço que não lhe havia sido atribuído ou imaginado pela Constituição de 1787. Esse discurso de oposição foi reproduzido em diversos outros Estados. Apesar desses questionamentos, o modelo implementado com o constitucionalismo (norte-americano) difundiu-se amplamente, tendo impregnado profundamente a história constitucional de diversos países da América, a exemplo da Argentina e do Brasil, que estabeleceram suas cortes supremas e um modelo de controle difuso-concreto da constitucionalidade das leis. Esse modelo, não tão surpreendentemente, conduziu os juízes, na sua evolução histórica, a desempenhar um papel diferenciado (tendencialmente “ativo”, como se dirá mais correntemente) na concretização implementadora da Constituição.

A difusão, o desenvolvimento de uma Justiça Constitucional e diversos outros fatores mais pontuais culminaram em um modelo no qual os juízes constitucionais (de uma Suprema Corte ou de Tribunal Constitucional, conforme o modelo adotado pelo Estado) passaram a desempenhar um protagonismo visto por alguns como “constrangedor”. Daí se falar em Estado judicial num sentido crítico. A discussão sobre a legitimidade da Justiça Constitucional, portanto, não se reporta à existência de instituições como o Tribunal Constitucional ou ao judicial review (os benefícios de sua existência podem ser encontrados em praticamente todos os textos dedicados ao assunto, mesmo os de seus mais críticos opositores); antes trata de discutir e ponderar a respeito da extensão de sua atividade e respectiva (falta de) legitimidade no que tange a certas “intervenções”.

As contemporâneas teorias (materiais) da Constituição[31] (e, com ela, a teoria da Justiça constitucional) têm sido acusadas de deslocar a Constituição de seu centro “natural” de gravidade (o eixo político) para uma insuportável e não democrática judicialização das decisões (estruturais, institucionais e sociais) mais relevantes: “a ameaça, aqui, é a hipertrofia sufocante do sistema jurídico sobre o sistema político” (Martins, 2005: 39), o que pressupõe a tese oposta àquela apresentada por Häberle, ou seja, a ideia de uma separação entre a política e o jurídico. Essa tese é comumente conjugada com posturas que assumem o Judiciário, do ponto de vista institucional, com baixa estatura democrática (ao menos em sua origem ou composição). Clama-se por (pela volta de) uma teoria compatível com o espaço “próprio” (= exclusivo) do Parlamento na tomada das decisões (supostamente políticas).

Essa concepção envolve, invariavelmente, como mencionado, certo idealismo democrático, atacando as posturas mais recentes de um judicial review ou de um Tribunal Constitucional como posturas equivocadamente ativistas. Isso é feito, contudo, sem maiores esclarecimentos acerca de qual concepção democrática se está a defender. Uma prova disso é a chamada democracia deliberativa, cujos postulados indicam a necessidade de que as decisões socialmente relevantes (seja qual for o órgão próprio para impô-las) respeitem os pressupostos dialógicos de racionalidade por ela exigidos. Essa concepção de democracia parece preocupar-se menos em apontar um específico órgão (parlamentar) que teria legitimidade supostamente democrática para ratificar e impor (coercitivamente) essas decisões do que com a efetiva adoção de decisões vinculantes que implementem esses pressupostos (e que, nessa medida, bem poderiam advir do Judiciário). Com isso, acaba por deixar em aberto o problema de como obter o efetivo atendimento desses pressupostos pelo órgão parlamentar.

Alguns autores chegam a observar que a democracia deliberativa deve prover periódicas reestruturações das instituições, ou seja, do próprio desenho estrutural do Estado, quando a razão pública comece a falhar (cf. Bohman, 1996: 198; Gutmann, Thompson, 2004: 97). Sinteticamente falando, isso significa que mesmo dentro da concepção que um setor da doutrina considera como sendo uma vertente procedimentalista de democracia, não surge como automática a redução funcional da Justiça Constitucional em benefício do Parlamento e dos demais atores políticos. Os ataques à Justiça Constitucional como ativista e usurpadora, no sentido antidemocrático, precisam ser mais bem apresentados e explicados.

Ademais, a crítica à legitimidade da Justiça Constitucional na sua vertente chamada “substantiva”, mais ativista e menos distante dos problemas sociais[32], recorre frequentemente à “separação de poderes”. Da mesma forma como ocorre anteriormente, não há uma preocupação em tornar mais preciso o sentido dogmático dessa cláusula de “separação de poderes”. Por vezes, a operacionalização dos “poderes” (que ocorre por meio do Tribunal Constitucional) é relegada a um segundo plano. Isso é feito não sem se incidir em certa inconsistência interna, já que se o tribunal puder definir livremente a própria cláusula da “separação de poderes”, por se tratar de mais uma cláusula da Constituição, então a sua interferência em setores que seriam tradicionalmente pertencentes ao espaço parlamentar restaria fundamentada pela justificação inicial em manipular a referida cláusula. O tema, contudo, não será objeto deste estudo, embora as conexões com o tema da legitimidade sejam evidentes, já que uma vaga invocação da cláusula de “separação de poderes” não constitui óbice à atuação da Justiça Constitucional na implementação da Constituição, podendo, pelo contrário, prover um argumento de reforço da legitimidade de uma amplitude funcional da Justiça Constitucional (enquanto responsável pela tutela da distribuição constitucional de competências entre os órgãos do Estado).

Também como já foi colocado anteriormente, não serão analisadas, nesta obra, as diversas funções desenvolvidas por uma Justiça Constitucional, nem os diversos argumentos históricos, estruturais, pragmáticos ou dogmáticos que costumam ser apresentados em desfavor de um suposto “ativismo” da Justiça Constitucional.

É certo, ademais, que o termo “ativismo”, atrelado à ideia de um Estado judicial, ao contrário do que ocorre em outros segmentos, assumiu uma conotação negativa. Neste estudo, contudo, seu uso é reputado como institucionalmente relevante e adequado, uma questão conceitual, como se pretende demonstrar. Procurar-se-á enfrentar, neste capítulo, exclusivamente o tópico da legitimidade (democrática) calcada na sua relação com os direitos fundamentais, tendo em vista a sua utilização corrente como uma espécie de elemento legitimador universal (v. Tavares, Buck, 2007: 169 e s.).

2. UM PAPEL CENTRAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA LEGITIMAÇÃO DO JUIZ CONSTITUCIONAL?

Com muita facilidade se utiliza o discurso dos direitos fundamentais, desde a teoria de Kelsen, como legitimador de uma postura não majoritária e, desde essa perspectiva, mais ativa e intervencionista da Justiça Constitucional (tribunais constitucionais, cortes supremas e, de uma maneira geral, o judicial review) em âmbito que seria, numa concepção clássica, exclusivamente político. Isso é recorrente na literatura nacional e estrangeira. Cappelletti (1976) chegou a firmar a ideia de uma “giurisdizione costituzionale delle libertà”, amplamente referida e incorporada ao discurso dos direitos fundamentais (Agra, 2005: 242; Tavares, 2005: 244; Zamudio, 1968: 57). Em nítida oposição a essa postura, muitos são os estudos que invocam justamente os direitos fundamentais, embora com enfoque em sua abertura semântico-material, como um obstáculo que afastaria, prima facie, a atuação legítima dos tribunais constitucionais.

É possível, além desse argumento que se utiliza os direitos fundamentais para infirmar a legitimidade funcional ampla da Justiça Constitucional (ao qual se retornará adiante), apontar uma inconsistência de origem histórica na discussão acerca da legitimidade da Justiça Constitucional quando invocada a partir da ideia dos direitos fundamentais.

É que o constitucionalismo iniciado com a Constituição de 1787 apresenta uma base tímida em termos de suportar um ativismo no âmbito dos direitos fundamentais (que pudesse conduzir a uma legitimidade de atuação da Justiça Constitucional). Corrobora essa afirmação a constatação objetiva de que as dez primeiras emendas àquela Constituição foram consideradas como não vinculantes para os estados-membros pela Corte Suprema[33]. Ademais, o segundo caso no qual a Corte Suprema estadunidense utilizou-se do controle de constitucionalidade das leis, após o caso Marbury v. Madison, foi em 1857, no famoso caso Dred Scott, no qual a decisão majoritária assegurou o regime de escravidão[34], o que prova a timidez não só no uso do judicial review pela Corte Suprema, como também de uma (necessária) ampla e irrestrita tutela e implementação de direitos fundamentais.

Constata-se que a ideia de supremacia da Constituição contra as vontades passageiras e arbitrárias do legislador em detrimento dos direitos fundamentais vai ganhar fôlego apenas mais recentemente na História do Direito. Uma “deslegitimação performática” do Parlamento terá sido o ponto de início desse desenvolvimento que culminou na atual habilitação (funcional) do juiz constitucional, e para a qual já se pode apontar com uma experiência positiva, normalmente invocada em seu favor.

Realmente, não se pode olvidar que o aparecimento e florescimento da Justiça Constitucional acabam ocorrendo como uma alternativa ao modelo legalista, que entra em crise no início do século XX[35], e como uma resposta aos abusos ocorridos especialmente após a II Grande Guerra mundial.

Sem dúvida, em 1920 vivia-se uma profunda crise que afetava tanto a Constituição como a lei, o Parlamento e, em definitivo, o próprio regime, como expôs De Vega. A lei deixou de ser o paradigma que predicava o revolucionário liberal. O mito da vontade geral desmorona por inúmeras causas. A evolução política e social do século XIX havia tornado relativa a ideia de Rousseau de lei (Tremps, 1985: 150).

Nesse sentido, a consagração de direitos fundamentais pelas constituições passou a representar um espaço inacessível aos Parlamentos, porque as diversas declarações que foram sendo incorporadas a um patrimônio cultural da humanidade (na perspectiva ocidental) procuravam assegurar determinados direitos do indivíduo contra eventuais práticas espúrias do Legislador (direitos públicos subjetivos como regras negativas de competência do Estado). Como observou Freeman (1994, p. 189-90) “por meio de uma carta de direitos, os cidadãos concordam, com efeito, em retirar certos itens da agenda legislativa”. Essa contraposição entre democracia e direitos fundamentais[36] acabaria por legitimar ainda mais uma atuação menos circunstancial do juiz constitucional (e que, posteriormente, vai se expandir para outras áreas além dos direitos fundamentais).

Em síntese, percebe-se que a ampliação do espaço “tradicional” do juiz constitucional (entre Judiciário e Tribunal Constitucional[37]), na tutela da Constituição e sua supremacia (quer dizer, para além de um mero legislador negativo, na expressão cunhada por Kelsen[38]) foi viabilizada, dentre outras ocorrências, pela abertura semântica das constituições, em sua contemplação principiológica do discurso dos direitos humanos, pela supremacia da Constituição, pela vinculação dos legislativos aos direitos fundamentais consagrados e, sobretudo, pela necessidade de retirar do espaço político certas opções.

Contudo, um avanço, dentro de um espaço de segurança democrática, da atuação do juiz constitucional, pressupõe uma consolidação dos métodos de trabalho dessa instância[39], máxime quando representada por um Tribunal Constitucional que exerça com monopólio e definitividade a defesa e implementação da Constituição (no âmbito de normas ambíguas e vagas como ocorre comumente com os direitos fundamentais). Do contrário, corre-se o risco de trabalhar com pautas que “servem a dois senhores”, já que “o discurso dos direitos fundamentais, invariavelmente, é incapaz de limitar, por si só, a ratio da decisão” (Tavares, Buck, 2007: 176). A arbitrariedade das decisões de um juiz constitucional é algo plausível, pois “a Corte Constitucional não está livre do perigo de converter uma vantagem democrática em eventual risco para a democracia” (Martins, Mendes, 2001: 169). A consistência[40] e o refinamento dos métodos de trabalho da Justiça Constitucional, portanto, são parte integrante da discussão acerca de sua legitimidade de atuação no âmbito dos direitos fundamentais. Nesse sentido, a referência isolada à ideia de máxima efetividade[41] (cf. Bastos, 2002: 175-177; Canotilho, 2003: 1224) como uma espécie de método hermenêutico de compreensão dos direitos fundamentais é absolutamente insuficiente. Não só a hermenêutica deve entrar, aqui, como componente crucial, mas também o próprio processo constitucional a ser observado para alcançar-se uma decisão.

O tema da hermenêutica e, com ele, dos métodos de trabalho hermenêutico, contudo, não constituem a preocupação central deste estudo. Os limites e os caminhos da interpretação operada pelo juiz constitucional compõem uma importante dimensão da legitimidade pleiteada[42]. Restringir-se-á, aqui, o estudo dessa metodologia, ao denominado processo objetivo, com uma proposta crítica oferecida ao final do estudo. De qualquer forma, a análise da metódica da Justiça Constitucional é indeclinável na medida em que permite um encaminhamento mais adequado na justificação (geral) de uma Justiça Constitucional substantiva como opção. Em certa medida, essa discussão incorpora outra, acerca do espaço próprio para a tomada de decisões que alcançam a sociedade como um todo. Usualmente, as teorias apresentam opções conflitantes, que não confiam na possibilidade de combinações ou da concorrência funcional na concretização da Constituição. Esse tema, contudo, também não será objeto de desenvolvimento aqui, embora uma concepção de legitimidade exclusiva do Parlamento na tomada de decisões materiais afaste a legitimidade do juiz constitucional[43] e deva ser, nesse sentido, descartada de imediato, porque não conduz necessariamente à preservação e melhor compreensão dos direitos fundamentais na sociedade complexa, seja pela incapacidade orgânica dos parlamentos atuais, incapazes de compor uma unidade (mínima) imprescindível à ordem jurídica, seja pela sua inefetividade geral, seja, ainda, pela responsabilidade constitucional, que não é exclusiva dos parlamentos.

2.1. Self restraint como inadmissível argumento redutor da responsabilidade do juiz constitucional

A dificuldade em aceitar a atuação positiva do juiz constitucional, a partir da leitura “tradicional” de uma self restraint (autocontenção) do Poder Judiciário entronca com os problemas da metodologia de decisão.

Antes, porém, deve-se registrar que a tese da autocontenção foi concebida inicialmente por força do modelo estadunidense, tendo sido transportada sem maiores preocupações, por diversos autores, para o modelo de matriz austríaca (Tribunal Constitucional tout court). Contudo, é neste último que o argumento se coloca com mais força. É que, embora o modelo de controle difuso-concreto tenha virtudes inegáveis, conduzindo a uma “humanização” no controle (v. Tavares, 2007: 313-4), a autocontenção é um tema muito mais aderente ao modelo de controle concentrado-abstrato em países de contexto do civil law, porque estes são mais sensíveis (ou deveriam ser: ver a respeito Rosenfeld, 2004) no identificar uma excepcionalidade no protagonismo dos tribunais.

Adotada de maneira ampla, a self restraint desemboca na deslegitimação do juiz constitucional para extensas áreas nas quais sua atuação tem sido decisiva e legítima. E essa desqualificação não é uma mera opção teórica; em muitos ordenamentos, especialmente quando a Constituição, como a brasileira, oferece sinais de adoção (e exigência) de uma atuação substantiva (ativista, se se quiser) do juiz constitucional, como implementador da Constituição, a referida exclusão é dogmaticamente inadmissível. Basta recordar, aqui, institutos como o da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o mandado de injunção, além das cláusulas tradicionais que concedem ao STF e seus magistrados a guarda (final) da Constituição e o alocam como árbitro que decide acerca dos conflitos entre poderes e destes com os direitos fundamentais.

A abertura dos direitos fundamentais[44], especialmente no sentido de que “são os princípios que são reconhecidos e não os meios ou procedimentos que permitiriam colocá-los em obra” (cf. Morange, 1985: 11) não pode servir como argumento que justifique uma diminuição do papel da Justiça Constitucional. O

“tribunal investido da árdua tarefa de atuar a Constituição é desafiado pelo dilema de dar conteúdo a tais enigmáticos e vagos preceitos (...) ou considerar como não vinculante justamente o núcleo central das constituições (...) A longo prazo, esta segunda alternativa mostra-se dificilmente defensável” (Cappelletti, 1993: 67-68).

Insistir numa retirada ampla do papel de concretizador de direitos fundamentais, reconhecido ao juiz constitucional, “encontra restrições teóricas severas, especialmente por regredir a uma posição de supremacia do Legislativo” (Tavares, Buck, 2007: 178).

Contudo, mesmo no atual estágio de desenvolvimento e reconhecimento público, como bem adverte Walter Claudius Rothenburg “a afirmação dos direitos fundamentais não se consegue apenas com a jurisdicionalização das reivindicações” e a “jurisdição não deve pretender monopolizar a concretização desses direitos” (Rothenburg, 2007: 439). Essa advertência é importante, mas não permite sustentar, ao contrário do que alguns pretendem, uma retirada (supostamente estratégica) do juiz constitucional do espaço que vem sendo por ele ocupado, especialmente no Brasil[45]. Argumentar que o juiz constitucional não pode promover direitos fundamentais, porque essa promoção dependeria de recursos materiais, humanos etc., significa desconhecer a capacidade transformadora mínima que o Direito possui e que suas instâncias orgânicas devem implementar.

Mas deve admitir-se que a defesa de uma atuação intransigente, global e exclusiva da Justiça Constitucional (juízes constitucionais diversos) no âmbito dos direitos fundamentais é democraticamente repulsiva. Casos haverá nos quais a atuação de um Tribunal Constitucional seria não apenas desastrosa mas também tecnicamente indesejável. Portanto, existem impedimentos que não podem ser afastados[46], mesmo numa construção teórica acerca do papel da Justiça Constitucional ativa e substantiva. Embora se possa admitir, pois, áreas de não intervenção do juiz constitucional, especialmente por opções realizadas pela própria Constituição em análise (o que passa pela compreensão da cláusula da “separação de poderes”, de um desacordo moral razoável em torno de um mesmo direito fundamental e do contexto histórico), essa conclusão jamais será sustentável, em termos teóricos, se estiver em debate i) o controle tradicional da violação, pelo Estado, de direitos fundamentais; ii) a concretização implementadora de direitos fundamentais declarados pela Constituição.

Isso significa que a autocontenção deve ser considerada mais como elemento colegitimador da atuação ativa do juiz constitucional na aplicação e implementação dos direitos fundamentais do que como um argumento pró-exclusão dessa Justiça, desde que concebida adequadamente, ou seja, numa vertente minimalista, como indicado aqui.

Ao juiz constitucional cumpre o papel didático de orientação geral do Estado no cumprimento e implementação de direitos fundamentais. Opções políticas de não implementação ou da (tradicional) situação de violação são ilegítimas do ponto de vista da Constituição e devem sofrer a “intervenção” do juiz constitucional. Isso também não significa que este deva se autoproclamar como instância exclusiva e autossuficiente na implementação da Constituição e dos direitos fundamentais.

Ademais, algumas das “técnicas de decisão da Justiça Constitucional” (v. Tavares, 2007: 249-63) nitidamente demonstram uma dimensão de respeito diuturno para com as opções validamente consagradas pelo Parlamento, podendo ser apresentadas como “convites ao diálogo interinstitucional” (Rothenburg, 2007: 436) ou verdadeiras práticas de uma autolimitação judicial (cf. Schneider, 1991: 214)[47]. A referência e aplicação dessas técnicas é incompatível com a concepção que defenda um grau máximo (exclusivo e global) de atuação da Justiça Constitucional.

O afastamento puro e total da Justiça Constitucional é que não pode ser admitido no âmbito dos direitos fundamentais, no sentido indicado inicialmente. Há diversos mecanismos, aos quais se submete o juiz constitucional, que promovem um respeito às decisões legislativas.

Ademais, sendo sua legitimidade haurida, em parte, justamente no grau de implementação que promove no âmbito desses direitos, uma atuação eventualmente desastrosa nessa seara (admitida mesmo pelos defensores de uma atuação substancialista, cf. Agra, 2005: 242) apenas fará com que a instância legislativa possa atuar positivamente, reforçando os direitos fundamentais e sua própria legitimidade e deslegitimando automaticamente a decisão (“destrutiva”) da Justiça Constitucional. “Quem exerce o poder legitimamente assumido deve fazê-lo de modo a legitimar-se” (Rothenburg, 2005: 152). A imbricação dos diversos “órgãos” constitucionais nesse setor é inegável. E o juiz constitucional terá suas decisões sob constante teste de legitimidade por força da própria atuação (“concorrencial”) do legislador, que também busca a manutenção constante da legitimação.

Isso significa, em última análise, que uma visão positiva acerca do papel do juiz constitucional na concretização dos direitos fundamentais também não significa, ao contrário do que se costuma dizer, um constrangimento do Parlamento ou uma percepção negativa deste. Afinal, não se pretenderá sustentar decisões parlamentares que representem a derrocada de direitos fundamentais já incorporados e consolidados. Essas incorporação e consolidação, ainda que dependam de uma decisão inicial da Justiça Constitucional, nesta não se esgotam, porque, numa visão pluralista da sociedade, é por meio desta que as representações jurídicas serão efetivamente incorporadas.

3. COMO É VISTO O JUIZ CONSTITUCIONAL PELOS ESTADOS LIBERAL E SOCIAL

Em muitas situações, a retirada do juiz constitucional do cenário de implementação (e não apenas defesa) de direitos fundamentais constitucionalmente verbalizados vai produzir resultados semelhantes às posturas liberais de diminuição do papel do Estado. Isso porque permitir que o legislador assuma, isoladamente e livremente, o risco de não implementar certos direitos mínimos, ou um mínimo de certos direitos, permitiria a transformação constitucional do Estado democrático e social em puro Estado liberal descomprometido com valores comunitários. Também autorizaria um Estado arbitrário, no qual nem mesmo liberdades públicas são plenamente respeitadas. Ocorreria o retorno à prepotência do Parlamento e prevalência das decisões majoritárias em detrimento das minorias.

O surgimento do judicial review num contexto de Estado Liberal, contudo, não significou, só por isso, uma automática legitimidade inicial desse modelo de Justiça. E não apenas pelo já mencionado elemento histórico, que infirmaria essa assertiva. É que a implantação de direitos de defesa (dos clássicos direitos públicos subjetivos) não significa, como se poderia imaginar, um “grau zero” de “intervenção” por parte do juiz constitucional. Embora se exija, nesse contexto, a preservação do espaço próprio do indivíduo contra o Estado, no Estado liberal tanto se impõe a clássica atuação do judicial review para reprimir violações perpetradas pelo Estado, como também se demanda a compreensão dos limites desse espaço livre de intervenções, que não são totalmente predeterminados, cabendo ao juiz constitucional a resolução de conflitos interpretativos. Ademais, o modelo liberal—e este parece ser o ponto mais relevante—provoca uma dificuldade conceitual na admissão do juiz constitucional chamado a fazer prevalecer direitos de cunho social.

O Estado chamado Social é marcadamente um Estado intervencionista. Nas omissões materiais imputadas ao Estado-Administração e até ao Estado-Legislador, o juiz constitucional (seja o juiz ordinário, seja uma instância própria, como um Tribunal Constitucional) é chamado para fins de implementação dos direitos fundamentais sociais proclamados em certas constituições contemporâneas. A invocação de ideias como “reserva do possível” ou “custo dos direitos sociais contra o custo zero dos direitos individuais clássicos” acompanha, ainda, raciocínios próprios de um modelo de Estado Liberal não preocupado com os direitos sociais.

É interessante verificar que as leis editadas durante o New Deal, com uma nítida vertente intervencionista da política do Governo federal, foram descartadas pela Suprema Corte estadunidense na base de argumentos pautados no modelo exclusivamente liberal de Estado. Foi sob certa “ameaça” provinda do Executivo (que pretendia aprovar um projeto que permitisse designar um novo membro para cada um dos existentes que contasse com 70 anos ou mais, o que, em 1937, significaria mais 6 integrantes) que houve a mudança de compreensão da Suprema Corte, quanto ao seu papel em face dos direitos sociais.

Posteriormente, como foi indicado acima, as constituições contemporâneas passaram a ser expressas quanto aos direitos sociais como direitos fundamentais. Ao juiz constitucional, como defensor de constituições com esse conteúdo, não restava nenhuma outra alternativa senão a tutela desses direitos. Passado, portanto, um momento inicial de “estranhamento”, a assimilação expressa dos direitos sociais jogou o juiz constitucional para o campo da implementação de direitos. Ao contrário das clássicas liberdades negativas, agora era assinalada uma tarefa ativa ao Estado, restando o juiz constitucional como protetor da vontade constitucional de implementação desses direitos prestacionais.

As dificuldades enfrentadas pelo juiz constitucional, portanto, não se encontram conectadas à superação do modelo liberal de Estado, como visto, já que também neste se exige por parte do juiz constitucional certo construtivismo.

Como se salientou antes, foi com as constituições principiológicas que se passou a encontrar essa atuação mais intensa da Justiça Constitucional. Kelsen (2003: 45-6) apontou adequadamente o cerne da questão. Por isso questionava “a incorporação, em textos constitucionais, dos denominados conceitos vagos, abertos à livre construção interpretativa, em especial quando usados para permitir o controle jurisdicional da constitucionalidade” (cf. Tavares, 2005: 236), considerando que elementos de abertura axiológica deveriam permanecer fora do contexto constitucional, que deveria reservar-se aos conceitos e determinações precisos (no dirigir-se ao legislador para limitar-lhe a tarefa). Tratar-se-ia, na crítica apresentada em sua teoria, de estabelecer balizas “flutuantes” para a atividade do legislador, já que dependentes do critério a ser adotado futuramente pelo Tribunal, porque esse standard concede discricionariedade aos intérpretes (Díaz, 1992: 155).

Contudo, há dois problemas absolutamente desconsiderados por Kelsen: (i) é notório que o Direito Constitucional contemporâneo encontra-se totalmente “envolvido e penetrado pelos valores jurídicos fundamentais dominantes na comunidade” (Miranda, 1987, t. II: 198), mergulhado em pautas nitidamente axiológicas vertidas para a estrutura normativa do Direito; (ii) a alternativa, como bem assinala Díaz (1992: 155), em termos genéricos, seria abandonar o formato principiológico para positivar apenas regras jurídicas precisas, o que não permitiria limitar o legislador no grau que se pretendeu—e ainda se pretende—limitá-lo. Ademais, uma Constituição contendo exclusivamente regras provavelmente teria de ser não apenas abusivamente extensa (Díaz, 1992: 155-6) como também não conduziria com rigor, como se faz supor, a um maior grau de segurança, já que diversas situações concretas ficariam fora das pautas normativas expressas e os legisladores estariam absolutamente livres de qualquer amarra constitucional.

4. ORIGINALISMO: UMA DEFESA CONCEITUAL EQUIVOCADA DO MINIMALISMO JUDICIAL

A análise de como o originalismo, corrente hermenêutica nascida nos EUA, pretende fazer um contraponto ao ativismo, acima apresentado, sugere dificuldades intransponíveis. Este item pretende analisar essa tensão, inerente à concepção “originalista”[48], como entendida especialmente na literatura estadunidense, entre ativismo (lato sensu) do juiz constitucional ou de uma Justiça Constitucional substantiva e a supremacia da Constituição como “povo soberano” e (o grau de) sua vinculatividade democrática. Talvez o problema possa ser mais bem colocado na pergunta retórica proposta, criticamente, por Wolfe (1996: 86): “Como a Constituição foi removida do Direito Constitucional” ou “O Direito constitucional além da Constituição”.

A ideia de um ativismo dos tribunais está, evidentemente, ligada ao grau de discricionariedade que se reconhece à atividade jurisdicional, especialmente quando é apresentada sob rótulo da interpretação constitucional. Esta tem sediado a polêmica em torno da possibilidade de se falar de uma “Constituição viva”[49] ou de uma “Constituição não escrita”, sendo considerada aquela como a teoria de um não originalismo (cf. Goldford, 2005: 55).

Michael Moore coloca essa questão no seguinte sentido: “com quais restrições o Tribunal deveria exercer esse poder?” (Moore, 1989: 3). Consoante Moore, há três possibilidades de apresentar essa discussão. Uma primeira forma é justamente aquela que a doutrina chamou de o debate entre o interpretivismo e o não interpretivismo[50]. Nesse caso se controverte sobre se o juiz deve utilizar-se do racicínio próprio do common law ou se deve proceder de maneira interpretivista. Uma segunda forma pressupõe que toda decisão judicial legítima é interpretivista, mas admite duas formas de interpretivismo: i) interpretivismo textual; ii) interpretivismo não textual. Este último caso o autor prefere denominar de “suplematarismo” (supplementalism), já que se está a interpretar algum tipo de suplemento do texto da Constituição, e não o próprio texto em sentido estrito. Por fim, a terceira forma, considerada a mais adequada por Moore (1989: 4) para se apresentar o debate, assegura que toda decisão legítima é interpretivista e que a única referência para exercer a Justiça Constitucional é a Constituição escrita, debatendo-se sobre como a interpretação deve se desenvolver, se deveria ser orientada por valores ou se deveria ser mais contida (questão metodológica). Nesse mesmo sentido, lembra Farber (1988-89: 1085) que também os opositores do originalismo sustentam estar interpretando a Constituição e, portanto, toda questão se resume ao problema de qual seria a forma mais adequada de interpretação (claro, da Constituição).

Diversas são as questões diretamente conectadas ao tema deste tópico, e que dependem da ou interferem na conclusão apresentada aqui. A discussão acerca da legitimidade da Justiça Constitucional é correlata à temática da concepção hermenêutico-constitucional que deve guiar a atividade da Justiça Constitucional (nesse sentido Perry, 1994: 15; Tavares, 2007b), especialmente quando o originalismo é apresentado como teoria interpretativa. A categoria conhecida de uma “living constitution” tem sido considerada como rejeitada pelo originalismo (cf. Goldford, 2005: 55), justamente pelo enfoque na “flexibilidade”, na “adaptação judicial” que a esta última é ínsita. Nesse sentido aparece a referência (crítica) ao interpretivismo como “a mão morta do passado” (cf. Tushnet, 1982-3: 787[51]). O problema da separação de poderes impõe, no mesmo sentido, um específico e seguro espaço de desenvolvimento da Justiça Constitucional. Ainda poderiam ser elencados como temas essenciais e intrinsecamente relacionados à mencionada temática: desenvolvimento dos direitos fundamentais, democracia e federalismo, dentre outros. Daí o motivo de uma insistente recorrência do tema na literatura ocidental.

Aparentemente, o problema do ativismo (versus interpretação neutra e democrática) tornou-se nos EUA mais crucial do que em outros países, apesar de sua tradição, como modelo de common law, o que não deixa de causar certa perplexidade e despertar a atenção dos estudiosos (v. Rosenfeld, 2004).

A virtual impossibilidade de obter-se o consenso necessário para a aprovação de emendas constitucionais (ao contrário do que ocorre em países de civil law e, em especial, do que tem ocorrido nos países conformadores da União Europeia) nos EUA tem sido apontada como justificativa para uma atuação mais ativista da Corte Suprema.

O originalismo, no que conduz ao que Perry denominou de “minimalismo judicial”, e com ele o interpretivismo, basicamente sustentam que deve haver pouco espaço para um subjetivismo pessoal do juiz (Perry, 1994: 54); dessa forma, propõe-se a impedir, por meio de seus marcos teóricos, o já mencionado “governo dos juízes” (Boudin, 1932; Lambert, 1921).

Assim, alguns teóricos alinham-se ao originalismo por acreditarem que esta abordagem conceitual conduz a um papel minimalista do juiz constitucional, por acreditarem que nesses termos a Justiça Constitucional será menos política e mais “jurídica” (Perry, 1994: 54). Isso significa, portanto, que entre originalismo e controle judicial de constitucionalidade não há qualquer incompatibilidade, mas apenas um problema de grau, de intensidade da atividade judicial. Na realidade, o originalismo pretende que apenas por meio de sua concepção é que se pode legitimar o controle judicial de constitucionalidade (cf. Brito, 1998: 34).

A questão, assim colocada, como bem observou Perry, exige que o originalismo possa oferecer um caminho mais seguro na interpretação das cláusulas constitucionais. Acrescente-se: exige que o arranjo institucional decorrente dessa concepção possa igualmente sustentar a supremacia constitucional desejada. Este ensaio insere-se justamente nessa busca de um esclarecimento para essa delicada (mas recorrente) contraposição.

Conceitualmente falando, como observou Rosenfeld, “textualismo e originalismo podem ser vistos como ferramentas interpretativas do positivismo constitucional” (Rosenfeld, 2004: item V) e, mais ainda, como uma tentativa de resposta teórica (não uma contraposição cega) à intensa posição contramajoritária desempenhada pelo judicial review, especialmente nos EUA. Ao apoiar-se amplamente, em sua mais conhecida e divulgada vertente, na linguagem[52], o originalismo reporta-se ao textualismo e, concomitantemente, este “se revela como uma variante das teorias originalistas” (Brito, 1998: 39).

Mesmo nos dias de hoje, praticamente nenhum autor irá sustentar que o elemento originalista é totalmente irrelevante para fins de interpretação constitucional (nesse mesmo sentido: Farber, 1988-9: 1085). A diferença que costuma aparecer é de intensidade, pois o originalismo, como teoria hermenêutica, prega que a intenção original dos fundadores, dos constituintes originários, é não apenas relevante (o que está praticamente fora de disputa), mas também que é impositiva, vinculante, obrigatória.

Aqui cabe uma indagação preliminar, acerca do que o orginalismo entende como “intenção original”. Na literatura jurídica especializada dedicada ao assunto, bem como em decisões judiciais acumuladas ao longo de praticamente dois séculos, o originalismo tem assumido diversas vertentes (nesse sentido: Farber, 1988-9: 1086-7; Goldford, 2005: 1-2; Schauer, 1995-6: 343 e ss.; Sunstein, 1995-6: 312). O ponto de vista mais extremado é o de que o único fator relevante é a intenção original. Esse ponto de vista consistiria, na figura de Sunstein (1995-6: 312), em “voltar ao passado numa máquina do tempo”, sendo algo um tanto inaceitável. Significaria, como colocou Schauer, que a linguagem prescritiva deve ser compreendida conforme o “estado mental contemporâneo dos escritores da linguagem em questão” (Schauer, 1995-6: 343). Nessa primeira vertente, é possível, ainda, distinguir entre um originalismo que crê encontrar conclusões originalistas para casos concretos atuais e outra vertente que distancia-se dessa versão, por acreditar que pelo originalismo é possível encontrar apenas a grande premissa, a partir da qual será desenvolvido o raciocínio para o caso concreto atual. Esta última concepção foi desenvolvida paradigmaticamente por Bork em sua conhecida obra The tempting of America, mas encontra forte crítica dentro do próprio originalismo.

Já o ponto de vista moderado considera outros fatores, para além do texto, como também determinantes, especialmente quando a intenção original não é clara. O problema que se coloca, nesta última vertente, é o peso que se deve atribuir a esses outros fatores, o nível de deferência que se deve ter em relação à intenção original, o que pode gerar uma dificuldade em diferenciar tão claramente originalistas de não originalistas (cf. Farber, 1988-9: 1086-7), tal como ocorre a Berger. Em última análise, como concluiu Sunstein, o originalismo moderado (soft originalism) é incompleto como teoria da interpretação (Sunstein, 1995-6: 313-4).

Para muitos, o argumento mais frequente contra o originalismo é o de ser muito estático, e impedir a Constituição de se adaptar às mudanças do tempo. Aqui se encontra o mencionado duelo entre a “Constituição viva” e a “Mão do Passado”. A esse problema retornarei adiante, pela sua envergadura na boa compreensão do controle judicial de constitucionalidade das leis em face do originalismo. Neste item reúno algumas das oposições apresentadas ao originalismo.

Na linha de uma crítica às possibilidades existenciais do originalismo nos EUA, costuma-se recordar que o próprio Madison teria alterado suas anotações posteriormente, talvez para refletir suas próprias mudanças de entendimento sobre o sentido da Constituição (cf. Farber, 1988-9: 1085). Ademais, os registros dos debates sobre a ratificação do documento já foram considerados, por certos analistas, como corrompidos; o exemplo, aqui, é o do federalista Thomas Lloyd, que deletou desses registros todos os discursos antifederalistas dos debates que tomaram lugar em Maryland e Pennsylvania por ocasião da ratificação do texto da Constituição dos EUA (cf. Farber, 1988-9: 1088).

Mais ainda. Pode-se acrescentar a “suspeita” ou o argumento (não originalista de matiz originalista) de que a intenção original dos constituintes era a de que os juízes não se vinculassem a uma intenção original, gerando uma “autocontradição inerente” ao originalismo (Farber, 1988-9: 1087). Nessa linha, tem-se a tese de que os constituintes estadunidenses anteciparam que o Judiciário realizaria uma expansão dos direitos fundamentais ao apresentarem cláusulas de fim aberto (open-ended clauses) (Farber, 1988-9: 1092). A invocação do direito natural era amplamente admissível naquela época, inclusive até o século XIX. Argumenta-se que alguns fundadores da Constituição estadunidense admitiam que o Judiciário pudesse impor os direitos naturais restringindo os poderes estatais (cf. Farber, 1988-9: 1092).

Assim, o originalismo também pode receber uma leitura originalista para afastá-lo, indagando se a intenção dos constituintes-fundadores era a de que suas intenções fossem consideradas na interpretação ulterior da Constituição. Esse foi o tema central do conhecido artigo de Powell. Analisando os métodos interpretativos do common law em sua tradição, Powell argumenta que “intent” era normalmente referida ao significado objetivo da linguagem usada no texto, não às intenções subjetivas dos autores. Lembra que no final do século XVIII, “intent” era referida já ao que os tribunais entenderam ser o significado razoável das palavras do texto. Os federalistas, antes de indagarem quais os métodos válidos de interpretação, tiveram de determinar a natureza do documento constitucional. Entenderam, consoante indica Powell, que o texto deveria ser interpretado como uma lei (statute), no sentido do significado de suas palavras para um leitor médio (reasonable reader). Outros respeitados autores, como Ely e Douglas Laycock, sustentaram que, analisadas certas cláusulas constitucionais, perceber-se-á que os constituintes queriam que os tribunais tivessem uma aproximação mais livre, mas não interpretivista (cf. Tushnet, 1982-3: 789).

Há, ainda, uma dificuldade de implementação do originalismo no fixar o grau de intenção que se pretende conhecer (cf. Farber, 1988-9: 1093), ainda que se admita estar vinculado à intenção original. Essa já é uma aporia posterior à discussão aqui travada, mas pode influenciar na filiação à corrente originalista de interpretação.

Um importante capítulo para uma adequada compreensão dos limites do juiz no contexto originalista está no equacionamento desse tema. Para Moore, colocado o debate em termos de oposição entre interpretivismo e não interpretivismo, a resposta seria muito óbvia: os tribunais não deveriam ter, num contexto democrático, um poder decisório amplo (Moore, 1989: 6). Ou seja, como e por que legitimar um ativismo judicial para decidir “livremente” sobre temas importantes para a sociedade? Essa forma de apresentar o debate, portanto, interessa mais ao interpretivismo, ao originalismo, ou seja, às concepções supostamente mais constritivas. Fortalece a ideia de ilegitimidade, de usurpação, de governo de uma elite e de sufocamento da soberania popular. Essas conclusões, contudo, são falsas, porque falsa é a contraposição mencionada.

As formas indicadas por Moore, que se apoiam na Constituição escrita, e que apenas admitem a interpretação do texto, podem ter variantes, pois dependem fortemente do que se entende como “Constituição escrita”. Esta tanto pode ser apresentada e trabalhada como um sentido sintático como sentido semântico, bem como no seu sentido pragmático. E mesmo o caso da Constituição pragmática seria, ainda, uma forma de originalismo, “a theory that considers as authoritative the marks on the paper as already interpreted by their context” (Moore, 1989: 7).

Contudo, sustenta Moore que seria mais adequado enxergar no originalismo uma forma de teoria da Constituição não escrita (Moore, 1986: 8), uma certa proposta ativista (Moore, 1986: 13-4), e não como se tem tradicionalmente compreendido, ou seja, uma teoria constritiva do ativismo judicial. Em outras palavras, fica claro ser mais conveniente ao originalismo contrapor-se ao ativismo, quando, em realidade, a questão de fundo não permite uma contraposição tão clara e, colocadas as coisas no seu devido lugar, o originalismo não deixa de abrir-se ao ativismo.

De outra parte, a tradicional teoria do ativismo judicial da Justiça Constitucional estaria a preferir travar esse debate em termos de qual interpretação é mais adequada para o texto, ou seja, em termos de concorrência entre diversas teorias da interpretação (Moore, 1986: 8-9), jamais, evidentemente, como teoria que se contrapõe ao originalismo por admitir neste uma neutralidade invejável. Evidentemente que, considerando o problema como sendo de interpretação, está-se a pressupor que todas as concepções encontram-se num patamar inicial idêntico de legitimidade, devendo dialogar em posição de igualdade. Essa parece ser a opção mais consistente.

Relembrando o mencionado problema histórico dos registros constituintes, em países cujas constituições fossem mais recentes (e, provavelmente, os registros mais seguros) seria de se esperar, num raciocínio lógico, que o argumento originalista fosse adquirir grande peso (cf. Rosenfeld, 2004). Na prática, contudo, pode-se perceber que, surpreendentemente, isso não ocorre.

É curioso observar como em grande parte dos raciocínios jurídicos empregados tanto pela doutrina como pela prática constitucionais brasileira permanece, ainda hoje, forte referência a argumentos históricos, gramaticais e filológicos na interpretação da Constituição, embora nem sempre de maneira isolada e “neutra” em relação ao resultado que se pretende alcançar. A referência à intenção, real e não pressuposta, dos autores da Constituição de 1988, por exemplo, é praticamente excluída da literatura constitucional brasileira. Talvez a exclusão seja adequada, mas deveria resultar de um amadurecimento maior sobre o tema.

Como se observou anteriormente, se adotado o originalismo ter-se-ia uma inevitável e inadmissível redução do espectro dos direitos fundamentais, o que é uma conclusão dificilmente contornável no âmbito dos EUA. E pode ser igualmente rechaçado em países de Constituição recente, como o Brasil, por força da legitimidade performática que a Justiça Constitucional tem apresentado nesse âmbito, particularmente na implementação ativa de direitos sociais solenemente proclamados pela Constituição de 1988.

As diversas dificuldades presentes na concepção originalista do Direito conduzem à percepção de que não há, nela, as garantias propaladas. Em outras palavras, em sendo seguida essa teoria, não há qualquer salvaguarda de que as interpretações sejam automaticamente menos supreendentes ou menos ativistas ou, como coloca Farber, que produzam resultados mais coerentes e previsíveis (Farber, 1988-9: 1105). Uma das vertentes que aqui se poderia considerar, do chamado “texto e tradição” de Scalia, bem comprova o acerto dessa obervação, bastando para tanto analisar as conclusões às quais chegou esse juiz em seus diversos votos em casos concretos perante a Corte Suprema dos EUA. A surpresa marca esse conjunto jurisprudencial (Rossum, 2006; Staab, 2006; Weizer, 2004). Isso reforça uma das teses de Sustein, no sentido de que nenhuma concepção interpretativa é, como tal, autojustificável, inclusive o originalismo (Sunstein, 1995: 311, 313).

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CAPÍTULO IV

O JUIZ E A JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL VINCULANTE

1. ESCLARECIMENTOS TERMINOLÓGICOS E CONCEITUAIS

Pretendo, aqui, abordar as denominadas decisões constitucionais vinculantes (ou precedentes constitucionais)[53], como tema complementar e correlacionado aos temas anteriormente tratados. Assim, após a análise do alcance da expressão “legislador negativo” atribuído ao juiz constitucional, bem como da ideia de ativismo desse juiz, cumpre fechar essa dimensão de estudos com a análise do sentido e alcance dessa possibilidade de decisões constitucionais vinculantes a serem tomadas pelo juiz constitucional.

A expressão “decisão constitucional vinculante”, contudo, é capaz de albergar um sem-número de modelos diversos. Um denominador comum a todos é, certamente, a existência de decisões, adotadas por juízes constitucionais, especialmente por tribunais constitucionais ou tribunais de cúpula, acerca do conteúdo da Constituição e da constitucionalidade de certas leis, decisões que possuem a força da obrigatoriedade para diversos órgãos estatais, em especial para o Judiciário e para a Administração Pública e, em geral, para a própria sociedade.

Reconhece-se, portanto, que há uma forte variação entre os modelos adotados pelos diversos países, sendo mais rigoroso, nessa medida, falar de modelos de decisões constitucionais vinculantes, e não apenas em precedentes ou decisões constitucionais vinculantes, como se todos os países pudessem ser catalogados sob uma única rubrica a respeito do tema e como se uma abordagem única pudesse enfrentar satisfatoriamente as dificuldades e demandas de cada modelo.

Essa diversidade pode ser facilmente comprovada nos países com forte tradição de Direito legislado, porque, nesses casos, o precedente não é fruto de uma longa tradição, mas, sim, de normas constitucionais e/ou legais expressas que o criam, pensadas a cada momento, com forte variação conforme as necessidades históricas da sociedade e o nível de discussão e aprimoramento acerca do papel político da Justiça Constitucional e do sentido de Estado Constitucional de Direito. Foram as constituintes, os órgãos constitucionais de revisão ou comissões especiais que pensaram, em cada um desses países, os traços e características de seu modelo de decisão constitucional vinculante.

Ademais, as decisões vinculantes podem advir de uma Justiça Constitucional concentrada e abstrata, ou de países que adotam uma Justiça Constitucional descentralizada, sendo que neste último caso a vinculatividade restringe-se às decisões constitucionais de cúpula. O juízo constitucional vinculante, portanto, é restrito, e não admite descentralização. A diversidade entre a Justiça Constitucional kelseniana e aquela outra de matriz norte-americana, portanto, levará a fortes disparidades quanto à própria compreensão do que seja a decisão constitucional vinculante.

Registradas essas precauções, é possível estabelecer um marco teórico geral, ou seja, abordar a questão a partir de uma perspectiva genérica quanto aos fundamentos primeiros (Estado Constitucional) e finalidades do instituto. Vale, aqui, a lição de Kelsen para a jurisdição constitucional em geral, proposta no seu célebre discurso na sessão de 1928 do Instituto Internacional de Direito Público (originalmente publicado em francês), ou seja, se de um lado não é possível cogitar de soluções uniformes, universais de jurisdição constitucional, para todas as Constituições, ainda assim é possível estabelecer algumas condições de caráter geral. A tese aqui sustentada está fundamentada, no caso das decisões constitucionais vinculantes da Justiça Constitucional, no pressuposto de que o objetivo técnico de todos os modelos de decisões constitucionais vinculantes é idêntico, independentemente da variação tópica dos instrumentos e de seus regimes jurídicos, já que todos os modelos se encontram, prioritariamente, vocacionados para a unidade do Direito (regra implícita da vedação de decisões constitucionais contraditórias). Além disso, o fundamento é comum, posto que se adota como pressuposto o Estado Constitucional de Direito alicerçado na Justiça Constitucional como órgão de tutela da Constituição.

Também é possível discutir, dentro de uma perspectiva essencialmente abstrata, alguns dos elementos que podem variar e efetivamente variam, para fins de estabelecer, a seu respeito, parâmetros, possibilidades, vícios, assimetrias etc. Assim ocorre, por exemplo, com os órgãos que devem ser considerados vinculados, bem como com o teor das decisões (e seus limites) de vinculação e o significado de decisões vinculantes da Justiça Constitucional para o Estado de Direito.

Não constitui objetivo deste capítulo, portanto, analisar, expor sistematicamente e discutir modelos tópicos diversos. Apesar disso, alguns modelos serão relembrados, a título ilustrativo, no desenvolver das discussões e proposições teóricas acima indicadas.

2. OS DOIS GRANDES MODELOS DE SISTEMAS JURÍDICOS

A discussão acerca da decisão constitucional vinculante, ou jurisprudência constitucional vinculante, calcada na ideia do precedente, pressupõe, necessariamente, como etapa preliminar de fundamentação e contextualização desses institutos, a retomada dos dois grandes modelos paradigmáticos de sistemas jurídicos que se conhecem no Ocidente: (i) o modelo do direito codificado-continental (civil law); e (ii) o modelo do precedente judicial anglo-saxão (common law) de Direito.

Há uma radical oposição e (aparente) incompatibilidade entre os modelos mencionados. Realmente, enquanto o modelo codificado atende ao pensamento abstrato e dedutivo, que estabelece premissas e obtém conclusões por processos supostamente lógicos, objetivos e previamente conhecidos a partir de normas gerais positivadas pelo órgão legislativo, o modelo jurisprudencial obedece, ao contrário, a um raciocínio mais concreto, preocupado apenas em resolver o caso particular (pragmatismo exacerbado), em virtude da fonte essencialmente jurisprudencial do Direito.

Importa, aqui, sublinhar que o modelo do common law está fortemente centrado na primazia da decisão judicial (judge made law). É, pois, um sistema nitidamente judicialista. Essa observação é nota essencial do modelo em si mesmo considerado, e já demonstra desde logo ser um ponto de partida para qualquer discussão sobre precedente constitucional vinculante. Já o modelo baseado no Direito legislado, como é o caso brasileiro, peruano e português, pressupõe normas gerais previamente editadas, em geral por um Parlamento, que servirão como base para a solução dos casos concretos. É, pois, um sistema normativista, e não judicialista, herdeiro, ademais, de uma concepção estatal do Direito (cf. Tavares, 2000: 171-80).

2.1. O precedente como instrumento inerente ao modelo judicialista, críticas e possibilidades quanto a sua transposição para o modelo de direito legislado

O chamado precedente (cf. a doutrina do stare decisis) é originado do modelo de common law, na Inglaterra, sendo uma decorrência dos pressupostos desse próprio modelo (e dos países que o adotaram, como os EUA), já que baseado está nos costumes jurisprudenciais e não na edição de atos normativos primários pelo Parlamento. Daí também ser conhecido como modelo judicialista.

Nesse modelo o caso concreto real anterior já decidido, quando representa a decisão primeira sobre o tema (leading case), atua como fonte para o estabelecimento (indutivo) de diretrizes que devem servir aos demais casos a serem julgados posteriormente e que sejam similares ao primeiro já decidido. O precedente, portanto, é, por decorrência, vinculante. A norma de decisão atual é introduzida a partir dos parâmetros e fundamentos fornecidos pela decisão judicial anterior e não a partir de uma decisão legislativa abstratamente cogitada.

Esse aspecto merece, aqui, ser sublinhado, já que há, ainda, certa confusão acerca do instituto, nos países de civil law. Como bem apresentam esse tema Samuel B. Abad Yupanqui, Jorge Danós Ordónez, Francisco J. Eguiguren Praeli, Domingo García Belaunde, Juan Monroy Gálvez e Arseno Oré Guardia:

“Contra lo que comúnmente se cree, no es el decisório el que recibe la calidad de precedente, este más bien recae en el fundamento o elaboración argumental (considerando en nuestro sistema) que sostiene la decisión tomada. Éste recibe el nombre de ratio decidendi” (Yupanqui et alii, 2005: 46).

Não é a parte decisória da decisão já adotada que se torna precedente para os demais casos. O precedente (em seus fundamentos e razão de decidir) haverá de ser seguido nas posteriores decisões, como paradigma, como diretriz de decisão. Assim, “o juiz do caso novo está vinculado pela ratio decidendi do caso precedente” (Sweet, apud Rosenfeld et alii, 2003: 138).

Na base desse modelo está a “necessidade” como indicam Jackson e Tushnet, posto que não seria viável ao sistema jurídico funcionar como se cada caso fosse totalmente novo e, além disso, “o verdadeiro conceito de rule of law subjacente a nossa Constituição requer tal continuidade ao longo do tempo que o respeito pelo precedente é, por definição, indispensável” (Jackson, Tushnet, 1999: 31). Portanto, insista-se, falar em precedente é falar de uma decisão necessariamente vinculante pro futuro.

Apontam-se, contudo, alguns inconvenientes do sistema de precedentes judiciais, tais como: 1o) eliminação da flexibilidade e capacidade de evolução; 2o) vinculação mais enérgica que a lei (por força do caráter casuístico e, assim, mais detalhista e rigoroso com os casos subsequentes); 3o) afastamento de uma compreensão ampla das instituições, por apego ao caso concreto; 4o) produção de um conhecimento complexo; 5o) possibilidade de perpetuação do erro, quando o caso-líder padecer de um equívoco (cf. Vidal, 1992: 99-102).

De uma maneira geral, não deixa de haver uma falsa percepção desse modelo, uma vez que a norma do stare decisis não é um “comando inexorável”, tanto podendo ser superada (overruled) como também questionada sua “incidência” em determinadas condições ou situações novas (distinguishing) não previamente consideradas na formação do precedente invocado como aplicável e, como colocou Tribe (2000: 248), a superação ocasional dos casos precedentes é um fenômeno natural, pois está conforme a evolução da sociedade na compreensão do quadro apresentado pela Constituição, de seus amplos princípios.

Ademais, uma circunstância específica do sistema constitucional norte-americano levou parte da doutrina a considerar razoável a superação de precedentes pela Corte Constitucional, na exata medida da dificuldade de se proceder à alteração formal da Constituição norte-americana (nesse sentido, dentre outros: Tribe, 2000: 247). O juiz da Corte Suprema norte-americana, Brandeis, no caso Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., em 1932, sustentou, em sua opinião divergente, que stare decisis deveria ser aplicada com menor força em questões de interpretação constitucional do que em julgamentos de common law (apud Tribe, 2000: 247). Essa orientação passou a ser aplicada pela Corte (Webster v. Reproductive Health Services, 1989), havendo quem chegasse a propor simplesmente a não aplicação do stare decisis às questões constitucionais.

O distanciamento entre os dois modelos teóricos mencionados tem sido, na prática, diminuído, por força da criação de novos mecanismos e institutos que aproximam esses sistemas. Realmente, a jurisprudência apresenta, hoje, um papel mais ativo, no modelo de Direito legislado, do que jamais se constatou. Ao mesmo tempo, nos países do Direito costumeiro, o precedente já não apresenta o mesmo rigor de outrora e a legislação escrita vem ocupando um espaço cada vez maior.

Do ponto de vista teórico, nada impede que, em um modelo de Direito legislado, possa ser criado instituto que reconheça também na jurisprudência uma fonte oficial do Direito de um país. É o que ocorreu em diversos países de Direito legislado, especialmente a partir da introdução de tribunais constitucionais. A criação desses tribunais e, com ela, a aceitação de seus pressupostos próprios, representou um amealhar, por parte dos modelos de Direito legislado, de certas características do modelo judicialista.

Contudo, esse paralelismo não deve ficar reduzido à dicotomia precedente tradicional e decisão de Tribunal Constitucional. Nos modelos de direito legislado há, também, a perspectiva de que decisões adotadas em casos concretos, vinculantes, a priori, apenas para as partes, possam repercutir seus fundamentos e razões de decidir para além da causa concreta, alcançando o Poder Público e a própria sociedade. Nesse caso[54], a ideia de decisão constitucional vinculante encontra-se muito mais próxima do chamado precedente (norte-americano, por exemplo).

Assim, será equivocado falar em precedente vinculante para representar decisões adotadas pela Justiça Constitucional de matriz kelseniana. Na realidade, a ideia de precedente liga-se, fortemente, à discussão de casos concretos. E todo precedente, nesse sentido tradicional, é vinculante, nos termos apresentados. Ao contrário, na Justiça Constitucional abstrata, a decisão é, necessariamente, vinculante para o futuro, para todos, pois o processo não apresenta partes no sentido processual tradicional. Ademais, é a própria decisão (inconstitucionalidade/constitucionalidade) que, primariamente, apresenta a nota de vinculante, para além de seus fundamentos ou raciocínios utilizados.

2.1.1. A posição do originalismo quanto ao modelo judicialista de precedentes

Tendo em consideração que anteriormente se procurou desvendar a conexão e os atritos entre originalismo e judicial review, será adequado, neste momento, um breve esclarecimento acerca dos precedentes, no que compõem o modelo de controle judicial de constitucionalidade nos EUA, em face das posturas originalistas.

A ligação entre os precedentes[55] da Suprema Corte estadunidense e a posição assumida pelo originalismo é evidente. Na medida em que os precedentes são vinculantes (binding/controlly/mandatory) para os demais juízes e cortes, sendo considerados como fontes primárias do Direito (e não uma evidência do que é o Direito, pois são o próprio Direito), os limites do judicial review tornam-se o ponto central da discussão.

O grande problema para as correntes do originalismo e do “tradicionalismo” é não apenas o de o Tribunal substituir as opções políticas dos demais “poderes” pelas suas próprias (subjetivas) posições, mas também a agravante da vinculação das demais instâncias judiciais à visão dos tribunais, até eventual (e remota) superação (overruling) dessa sua decisão.

Salvo no sentido das primeiras decisões que se ativeram ao contexto inicial e à linguagem da Constituição, os precedentes serão admitidos pelo originalismo desde que respeitados seus pressupostos teóricos. Não há, portanto, uma contraposição automática entre precedente e originalismo, nem uma aproximação necessária. O tema retorna ao eixo central discutido anteriormente. Mas se considerada a atuação de determinado Tribunal, como a Corte Suprema dos EUA, seu ativismo e os seus específicos precedentes, o originalismo formará uma forte oposição. Essa, contudo, é uma crítica que parte de um modelo descritivo de atuação, para procurar afastá-lo das premissas conceituais de uma teoria.

2.2. O precedente nos modelos de Direito legislado com Tribunal Constitucional ou equivalente

Quando os países de civil law passaram a adotar o modelo kelseniano de Tribunal Constitucional, houve certa aproximação com os precedentes existentes de há muito no modelo de common law. Essa aproximação nota-se no intuito, revelado pelo modelo de Direito legislado, de revestir a autoridade das decisões do Tribunal Constitucional de um grau máximo de respeitabilidade, para o futuro, por parte dos magistrados em geral e da própria sociedade. Tratava-se de estabelecer, para a própria magistratura, um paradigma a ser seguido e respeitado, quanto à constitucionalidade das leis.

Relembre-se, ademais, que os tribunais constitucionais foram introduzidos basicamente em países originados no civil law, ou seja, este modelo de Direito passou a receber, em seu seio, uma instituição (Tribunal Constitucional) que demandava um olhar sobre um elemento próprio do modelo de common law. Enquanto à ideia de precedente era imanente o propósito vinculante, às decisões da Justiça Constitucional de inspiração kelseniana foi necessário agregar a nota da obrigatoriedade (impostividade) erga omnes, própria apenas da decisão legislativa.

Desde o início a proposta de Kelsen acerca da Justiça Constitucional reconhecia nas decisões dessa Justiça o atributo de anular os atos normativos impugnados, quando procedente o pedido realizado nesse sentido. Ou seja, Kelsen considerava como uma consequência da própria decisão do Tribunal Constitucional o efeito de anular as leis (com eficácia ex nunc), o que significa que essa decisão tinha força obrigatória para todas as instâncias posteriores.

Assim, pode-se dizer que é também inerente ao modelo de Tribunal Constitucional a ideia-matriz subjacente ao modelo dos precedentes, ou seja, a vinculatividade da primeira decisão sobre o tema, quando se tratasse de dar procedência ao pedido e anular uma lei. Essa decisão da Justiça Constitucional passava a ser, portanto, obrigatória, ou vinculante. Contudo, algumas distinções merecem ser assinaladas.

Os Tribunais Constitucionais foram pensados como uma estrutura externa ao Judiciário e, portanto, como tribunais ad hoc do Judiciário, em geral, com um Judiciário composto por juízes na função ordinária da magistratura, e não por juízes constitucionais (exclusivos do Tribunal Constitucional). Nesse sentido, tecnicamente, as decisões desses novos Tribunais não seriam judiciais, embora sejam tomadas conforme o rito judicial. Os precedentes, ao contrário, têm base exclusivamente judicial.

Além disso, nos modelos de Tribunais Constitucionais não se fala mais de caso concreto, como é próprio e inerente ao modelo de precedentes, v. g., nos EUA. Ademais, a vinculação às decisões do Tribunal Constitucional decorre mais da natureza dessas decisões (abstratas) do que da necessidade de criar certa obrigatoriedade em termos de previsibilidade, como ocorre no sistema de precedentes.

A situação da lei após sua declaração de inconstitucionalidade é também diversa (cf. Sweet, apud Rosenfeld, 2003:138-9). Isso porque a Corte Suprema dos EUA, ao proceder apenas um controle concreto-difuso, declara a inconstitucionalidade da lei para o caso concreto e, por força do precedente vinculante, a lei se torna não impositiva, mas não é abolida, juridicamente falando. No caso dos tribunais constitucionais, ao contrário, a declaração de inconstitucionalidade significa a abolição imediata da lei pelo Tribunal Constitucional (ideia de legislador negativo apresentada por Kelsen). Aqui, como foi anotado anteriormente, a decisão, na Justiça Constitucional de matriz kelseniana, importa mais que seus fundamentos, havendo, inclusive, forte divergência acerca da vinculatividade dos fundamentos. Essa distinção é crucial para compreender a medida do afastamento entre os dois modelos, ou seja, os limites imanentes à tentativa comparatista e aproveitamento das experiências acumuladas em ambos os modelos. A aproximação é, portanto, possível, mas enfrenta limites claros.

Por fim, e como decorrência do que ficou dito acima, lembra Sweet, as decisões dos “tribunais constitucionais de modelo europeu são erga omnes (vinculam todos), enquanto aquelas da Suprema Corte dos EUA são mais certamente vinculantes para as partes do caso decidido” (Sweet, apud Rosenfeld, 2003:138).

Portanto, a aproximação entre os dois modelos só pode ocorrer de maneira muito genérica e, por isso, imprecisa. Por vezes, a transposição das lições de um modelo para outro será imprópria e inadequada[56]. Em síntese, pode-se estabelecer que, quando se fala em precedente constitucional nos modelos de Direito legislado e com Tribunais Constitucionais ou equivalentes (salas constitucionais e cortes supremas com função de controle abstrato de constitucionalidade) não se trata propriamente do precedente como é conhecido e praticado nos países de common law, especialmente nos EUA. Mas na sua essência o modelo de precedentes foi útil para conferir visibilidade e impositividade máximas às decisões da Justiça constitucional de matriz kelseniana recém-inaugurada. De outra parte, o modelo de precedentes é muito próximo dos países de Direito legislado que sigam a tradição norte-americana de Justiça constitucional concreta com uma Corte Suprema e atribuam efeito vinculante às decisões tomadas nesse âmbito concreto.

3. BREVES ANOTAÇÕES SOBRE ALGUMAS PARTICULARIDADES DAS DECISÕES CONSTITUCIONAIS VINCULANTES NO BRASIL E NO PERU (O CASO DO JUIZ CONSTITUCIONAL COMO LEGISLADOR JURISPRUDENCIAL)

No Brasil, foi introduzido, em 1993, por meio de Emenda à Constituição de 1988, o chamado efeito vinculante para decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, órgão que se encontra no ápice da Justiça Constitucional no Brasil. Embora não se trate de um Tribunal Constitucional kelseniano, está autorizado a realizar controle abstrato-concentrado de constitucionalidade em conjunto com o controle concreto de matriz norte-americana. O referido efeito vinculante foi adotado com exclusividade para as ações de controle abstrato.

Isso foi feito apesar de a Constituição brasileira já contemplar o efeito erga omnes para essas mesmas decisões. A seguir, a Lei n. 9.868, de 1999, confirmou esse mesmo efeito vinculante para todas as decisões da Corte Constitucional proferidas em sede de controle abstrato de constitucionalidade, considerando-o como um plus[57] em relação ao efeito erga omnes. Posteriormente, com a Emenda Constitucional n. 45, em 2004, foi criado instituto novo, mas com o mesmo efeito, denominado “súmula vinculante”, que permite ao Tribunal referido editar enunciados escritos a partir de decisões concretas anteriores, e atribui a esse enunciado assim redigido o efeito vinculante próprio das decisões (precedentes) vinculantes.

Embora já em 1998 me houvesse manifestado favoravelmente à composição desse efeito no Direito brasileiro, não se pode negar que a celeuma é, ainda hoje, grande. Há quem condene radicalmente a adoção de qualquer efeito vinculante, como Dalmo Dallari (1996: 62-5 e 68-72). E, ainda, há quem, dedicando-se ao estudo específico do tema da súmula vinculante, também chegue a idêntica conclusão, como Lênio Luiz Streck (1998: 245 e ss.). De outra parte, são favoráveis à adoção de efeito vinculante autores como Victor Nunes Leal (1981: 10) e Rofolfo de Camargo Mancuso (1999: 297 e ss.).

As aproximações entre súmula vinculante e precedente norte-americano foram inevitáveis por parte da doutrina brasileira, embora não haja identidade entre os institutos. A súmula vinculante constitui, nessa medida, uma tentativa de conferir efeito vinculante para decisões e, em especial, para seus fundamentos, quando adotadas reiteradamente em casos concretos similares entre si. Uma tentativa de estabelecer um precedente que é, em certa medida, identificado num novo texto, redigido pela Corte Constitucional, e não a partir das análises posteriores do precedente.

A Constituição peruana[58] determina, em seu art. 204, que “la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de uma norma se publica en el diario oficial. Al dia siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto”.

Como anota Tupayachi Sotomayor (2007: 66):

“(…) el carácter vinculante de la sentencia del TC (…) es exigible no sólo de las partes del proceso, sino a todos los órganos constitucionales y para todos los casos futuros, no solo por lo dispuesto en el fallo de la sentencia, sino también en los fundamentos y consideraciones de la misma”.

O Código Processual Constitucional peruano (Lei n. 28.237/2004), em seu Título Preliminar, art. VII, estabelece ainda acerca do tema que

[...] “las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho e de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.”

O modelo peruano apresenta um grande interesse para estudo comparado, considerando que se pretendeu superar parcela das dificuldades encontradas no chamado precedente constitucional vinculante, quanto à “regra” que deve ser extraída da decisão e que deve ser considerada como vinculante. Logo, pode-se concluir que o modelo peruano distancia-se do que tradicionalmente se entende como precedente (nesse sentido: Grández Castro 2007: 99, que fala de um afastamento radical, mas que não chega a desfigurar por completo a ideia do precedente, pois, do contrário, tratar-se-ia de outro instituto). Há, ademais, uma clara distinção quanto à exigência de indicação da parte da decisão que se deve considerar vinculante, um dever funcional do próprio Tribunal, ao decidir.

Como advertem Samuel B. Abad Yupanqui, Jorge Danós Ordónez, Francisco J. Eguiguren Praeli, Domingo García Belaunde, Juan Monroy Gálvez e Arseno Oré Guardia (2005: 46-7),

“(...) el gran reto de la doctrina está en que la identificación de lo que constituye la ratio decidendi no es precisa por parte del órgano que la expide, lo que permite que, en la eventualidad de que el órgano inferior deba someterse al precedente vinculante, se encuentre en la posibilidad de ‘interpretar’ su contenido y alcances, con lo cual se pierde la certeza, que es el objetivo principal del instituto. (...)

Esa es la razón por la que se ha optado porque sea el propio Tribunal quien determine qué fundamento, principio, aforismo o tan solo contenido o emanado de la sentencia, tiene la calidad de ratio decidendi y, por lo tanto, ejerce su efecto vinculante sobre los órganos inferiores”.

A atribuição dessa prerrogativa ao Tribunal Constitucional fez com que este fosse considerado uma espécie de “legislador jurisprudencial” (Grández Castro, 2007: 93).

Contudo, no próprio Peru, fornece a doutrina alguma crítica a essa diretriz constante da lei processual constitucional, na medida em que o art. VII não poderia (e nem seria desejável para tribunais constitucionais) impedir um alcance maior das interpretações com força vinculante. Assim, o uso do formato contemplado no art. VII pode ser compreendido como sendo apenas uma espécie de precedente vinculante facilmente (e formalmente) identificável (Grández Castro, 2007: 95), que não exclui e nem deveria excluir a capacidade “vinculante” de outros argumentos e razões de decidir utilizados pelo Tribunal Constitucional, elementos esses que não foram indicados formalmente pelo próprio Tribunal Constitucional para fins do art. VII. A crítica, portanto, dirige-se ao formalismo excessivo introduzido pelo art. VII, em que pese a nítida pretensão de fornecer maior segurança jurídica em termos do que há para considerar-se como vinculante em futuras decisões. Em outras palavras, se de uma parte é importante identificar com a maior objetividade e clareza possíveis as “regras” constitucionais às quais todos estão vinculados, de outra parte, a técnica adotada para alcançar essa finalidade, qual seja, a identificação expressa, na decisão, da parcela que há de ser vinculante, acaba regressando a um formalismo excessivo, e a uma crença na capacidade pacificadora de uma identificação que, além de meramente formal, é expressa por palavras, sempre passíveis de várias outras interpretações.

Quando o Tribunal Constitucional tenha indicado algum motivo, tese ou interpretação como precedente constitucional vinculante, mas em contradição com os argumentos desenvolvidos na própria decisão, ou sem qualquer explicação ou argumentação que pudesse conferir sentido ao suposto precedente, este não deve ser considerado como um verdadeiro precedente vinculante, apesar da indicação expressa do Tribunal nesse sentido (cf. Grández Castro, 2007: 99). Reforça essa conclusão a circunstância de se seguir a ideia de precedente em sua essência, com o mínimo de identidade que o diferencia de outros institutos. O precedente advém da racionalidade da decisão, devendo ser afastado no caso.

4. ASSIMILAÇÃO E PROBLEMAS DO PRECEDENTE (CONSTITUCIONAL) NO MODELO DE DIREITO LEGISLADO

Poder-se-iam, em síntese, colocar as seguintes indagações, quando se passa a adotar a tese da decisão (precedente) constitucional vinculante para Estados baseados no Direito positivo legislado: (i) a jurisprudência pode ser elencada dentre as fontes do Direito também no modelo de civil law? (ii) o precedente constitucional vinculante cria a temível casta dos “juízes legisladores”? (iii) o sistema jurídico torna-se insuportavelmente fechado e inflexível com a adoção desse modelo de precedentes? (iv) o princípio do duplo grau de jurisdição fica suprimido? (v) a independência dos órgãos fracionários do Poder Judiciário é eliminada? (vi) a soma desses fatores ocasiona um aumento do déficit de legitimidade do Judiciário? (cf. Tavares, 2009: 399).

4.1. O problema das fontes do Direito

Parte-se, aqui, da observação de Kelsen, embora sem encampar sua teoria positivista ou seus pressupostos positivistas, de que a tarefa judicial é uma fase complementar necessária dentro do ciclo (ou linha) da produção normativa (Kelsen, 1987: 255-6). Em outras palavras, também o magistrado cria Direito, e não apenas o legislador (nem tão somente por ditar a “lei” para o caso concreto). O significado do Direito positivo não se extrai dele próprio, mas antes é construído pelo operador do Direito, dentro, dentre outros, dos limites do texto legal e a partir do caso concreto.

Portanto, é falsa a ideia, reiteradamente afirmada, de que só o Legislativo cria o Direito. Já vai longe a época em que se pretendia reduzir o magistrado a mero autômato, como no modelo proposto por Montesquieu, no qual “os magistrados de uma nação não são mais que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados”. Trata-se de verdadeira concepção iluminista de lei, atrelada a uma ideia mecanicista de função judicial, influenciada pela teoria mecânica de Newton. Mais do que isso, o dogma em torno da superioridade absoluta da lei traduzia-se numa opção ideológica pela qual a burguesia emergente pretendia sufocar qualquer possível espaço de atuação livre tanto da realeza quanto da magistratura, esta por haver sido cúmplice daquela, como bem lembra Blackstone. E, como ficou assentado anteriormente, no contemporâneo Estado Constitucional de Direito cumpre ao Judiciário concretizar a Constituição, sendo igualmente responsável (ao lado dos demais “poderes”) pelo seu cumprimento e efetividade. Uma visão legicêntrica, que só acredita no legislador como centro de referência na realização de direitos fundamentais constantes da Constituição desmerece os pilares da estrutura do Estado Constitucional.

Para autores como Cappelletti (1993: 81), que no particular segue a teoria original do próprio Kelsen quanto à posição do Tribunal Constitucional, quando os tribunais operassem com o poder de emanar diretivas gerais vinculantes, aproximar-se-iam mais de uma competência legislativa do que judiciária, especialmente quando isso ocorresse em sede de controle abstrato de constitucionalidade (“sem qualquer conexão com determinado caso concreto”).

A criação de “diretivas” gerais, de “súmulas” (enunciados) do pensamento (concretização) do Tribunal, para serem generalizadamente assumidas pelos demais centros de “poder”, constituem, inegavelmente, uma atuação propositiva. Mas fica evidente a distinção com o legislador quando se anota que a este é conferido amplo leque de opções políticas que pode adotar, de maneira relativamente discricionária, enquanto o magistrado está circunscrito a um quadro limitado de opções válidas, e jungido, em sua função, à necessidade de as fundamentar e justificar pormenorizadamente a partir e dentro de um caso concreto (real ou hipotético)[59].

4.2. O impacto da decisão vinculante no modelo de sistema aberto de Direito

Na medida em que a decisão constitucional vinculante só faz sentido quando se reconhece a ela o objetivo de proceder a uma padronização (equalização) da jurisprudência posterior sobre casos concretos idênticos, bem como das decisões posteriores da Administração Pública, sua adoção é oportuna na medida em que possa impedir os conflitos de decisões dentro do próprio Judiciário ou da Administração, que, além de macularem a imagem do Poder Público e particularmente do Estado de Direito, muito pouco contribuem para a segurança jurídica, chegando mesmo a negar o princípio da isonomia de tratamento aos cidadãos, e correlata necessidade de coerência de qualquer sistema jurídico. Portanto, não se pode ignorar que esse modelo permite assegurar direitos fundamentais na base da igualdade e da segurança jurídica. Trata-se de um modelo que proporciona paradigmas à atuação sequencial do Judiciário e da Administração Pública.

Relevante questionamento teórico que é apresentado a esse modelo de decisão constitucional vinculante é o de que ela estaria a promover um indesejável fechamento do sistema, tornando-o cego e inflexível.

A adoção, pelo sistema jurídico, desse modelo de precedente, não deve significar a impossibilidade de mudança. Em diversos países que adotaram esse modelo, como o Brasil, a possibilidade de mudança faz parte do próprio modelo (previsto expressamente na Constituição escrita).

Na realidade, a decisão constitucional vinculante busca a eliminação das antinomias do sistema. Objetiva-se, em outras palavras, alcançar a coerência, que deve haver no Direito. A unidade do Direito é um ideal jurídico.

Justamente por se tratar de um sistema pautado pela isonomia e identidade das fontes de comando (os textos normativos são os mesmos) é que o Direito precisa eliminar, na medida do possível, as contradições internas que eventualmente ocorram (em seus órgãos oficiais de execução do Direito). O sistema jurídico não está isento, pois, de conter elementos contrários dentro de si. Esse é um dado não só possível como admitido pelas mais diversas constituições (ao preverem, por exemplo, o controle de constitucionalidade). O que se faz imperioso é eliminar os já existentes e prevenir o surgimento de outros. A preocupação com eventuais incongruências internas é de alta relevância, pois as incompatibilidades normativas intrassistêmicas podem custar ao ordenamento jurídico sua própria existência por falência total de legitimidade.

4.3. Decisão vinculante, acesso ao Judiciário e duplo grau de jurisdição

Cumpre, ainda, enfrentar o seguinte questionamento: a decisão constitucional vinculante suprime as garantias fundamentais do processo judicial, como o duplo grau de jurisdição?

O argumento central aqui é o de que os tribunais passariam a simplesmente não admitir os recursos quando estivessem fundamentados contrariamente ao entendimento já adotado em precedente constitucional vinculante ou buscassem solução que divergisse daquela anteriormente adotada no precedente. Em um raciocínio de aplicação mais rigorosa do precedente constitucional, este impediria o próprio exercício do direito de acesso ao Judiciário, na medida em que o argumento ou a pretensão buscada pelo interessado fosse frontalmente contrária a algum precedente constitucional vinculante.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), documento ratificado pelo Brasil e diversos outros países, assegura, em seu art. 8o, n. 2, que durante o processo toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: “h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”.

Mas, quanto a esse preceito (comumente invocado), é preciso recordar que o direito de recorrer não se confunde com o duplo grau de jurisdição. É que o duplo grau impõe, necessariamente, a possibilidade de reexame total da matéria já analisada em um primeiro momento, o que não está garantido pela simples previsão de recursos, incorporada pelo Pacto, e que pode estar circunscrita à possibilidade de revisão exclusivamente da matéria de fato.

4.4. A independência do Judiciário e a livre convicção do julgador: o juiz como “boca do Tribunal Constitucional”?

Por fim, cumpre verificar se a adoção de um modelo de decisão constitucional vinculante (e suas inevitáveis variantes) constitui uma camisa de força para as instâncias judiciais e para a função primordial do Judiciário. A esse respeito, o precedente vinculante estaria a criar o “juiz boca do Tribunal Constitucional” (Grández Castro, 2007: 100), para atualizar a conhecida expressão de Montesquieu.

A respeito da independência e liberdade da magistratura em face do precedente constitucional vinculante, é necessário ponderar que: (i) ao magistrado sempre restará avaliar se aplica ou não um específico precedente a determinado caso concreto (operação de verificação ou concretização do Direito), o que é amplamente reconhecido nos precedents do Direito norte-americano; (ii) também o próprio precedente constitucional é passível de sofrer uma interpretação, porque vertido em linguagem, tal qual as leis em geral.

No modelo clássico de stare decisis os casos concretos estão inevitavelmente incorporados à regra do precedente, formando a “base” para a decisão posterior, o que deve ser adotado em todos os modelos que pretendam incorporar, ainda que com adaptações ou modificações mais substanciais, a ideia de precedente constitucional vinculante.

Quanto a (ii), o certo é que o precedente constitucional vinculante promove, no máximo, uma redução da margem de subjetividade possível, pois não deixa de ser um possível comando passível de nova concretização e interpretação, admitindo uma nova leitura “subjetiva” diversificada (cf. Reynold, 1967: 28).

O tema, ademais, entronca com a necessária unidade do Direito, já mencionada em tópico anterior. Não se tem um Judiciário pelo Judiciário, mas sim um Judiciário a serviço da sociedade e do Direito (que igualmente se volta para a sociedade). Não se pode pretender sustentar posições extremas unicamente em nome de uma possível “dignidade” do Judiciário, enquanto a sociedade sofre as consequências do inadequado funcionamento do aparelho judicial.

Como sustentar que na livre convicção do magistrado (que é essencial à própria sobrevivência do sistema, e só por isso existe como princípio) esteja contida a liberdade arbitrária do magistrado, a discordar dos posicionamentos já amplamente fixados sobre o Direito posto (e que conduziriam à derrocada do próprio sistema jurídico)? Só uma confusão entre referidos conceitos poderia conduzir ao posicionamento radical de oposição plena a qualquer modelo de precedente constitucional vinculante.

4.5. A questão democrática

É comum a lembrança, por ocasião do estudo desse tema, da suposta falta de legitimidade do Judiciário. Na realidade, como se nota, o problema transcende esse tema, e diz respeito à própria atuação da Justiça Constitucional (de única ou última instância), na realização (e construção) do Direito. Sobre o delicado e complexo assunto muito já se escreveu e não é este o momento adequado para repor os termos dessa discussão. Basta, aqui, assinalar aqueles que provavelmente são os argumentos mais fortes pró-legitimidade: (i) a própria Constituição, fruto da vontade soberana de uma sociedade, admite os termos em que a Justiça Constitucional pode e deve atuar, inclusive vinculante a outros órgãos estatais; (ii) a capacitação técnica é uma das melhores formas de legitimidade; (iii) a promoção dos direitos fundamentais não deve depender da formação de maiorias conjunturais (legitimidade pela representatividade eletiva), pois a legitimidade democrática não depende apenas da formação de maiorias votantes.

Objeção pertinente considera que as próprias decisões adotadas pelo poder constituinte não foram reforçadas com o efeito vinculante, quer dizer, a Constituição deixou de adotá-lo para suas normas, sendo apenas aplicável às decisões da Justiça Constitucional, conferindo a estas, pois, escandalosa e paradoxalmente, um grau máximo de força normativa. Essa seria, sem dúvida, uma grave distorção do sistema, que aparenta conferir maior preocupação (e proteção) às decisões da Justiça Constitucional do que às decisões do constituinte. Contudo, na medida em que aquele seria o legítimo representante deste (e de suas decisões), a dificuldade vislumbrada inicialmente se dissipa.

5. ALCANCE ORGÂNICO: QUEM ESTARÁ VINCULADO?

A discussão sobre os órgãos que estão compreendidos pelo “vinculante”, ou seja, que são vinculados aos precedentes constitucionais, além das eventuais partes dos processos que ensejam esses precedentes, pode variar fortemente de Estado para Estado. Isso, contudo, não impede, nos termos em que foi sublinhado inicialmente, que se criem algumas diretrizes teóricas e alguns limites práticos para qualquer cenário estatal, parcela do que seria uma teoria geral dos precedentes constitucionais vinculantes.

A viabilidade da constante e total divergência, na atividade jurisdicional de magistrados, quanto à decisão ou precedente constitucional vinculante, adotado por uma Suprema Corte ou por um Tribunal Constitucional, gera: (i) falência generalizada da capacidade pacificadora do Direito; (ii) descrédito da Justiça Constitucional enquanto defensora da Constituição e, por conseguinte, descrédito desta; e (iii) aumento do volume de processos e do tempo necessário para alcançar a decisão, mesmo sabendo-se estar esta previamente determinada pela “regra” de Direito admitida (precedente). O cenário assim criado beneficiará, em nome de uma abstrata e mal compreendida liberdade jurisdicional, aqueles que pretendem fazer da Justiça um mecanismo de contenção dos direitos já consolidados.

Houve quem propusesse, no Brasil, como Mazzilli (1997), que o efeito vinculante (no caso, das súmulas) fossem vinculantes apenas para o Poder Público no sentido de excluir o Judiciário desse dever de obediência, ou, dito de outra forma, reduzindo o sentido e alcance do “vinculante”. Proposições como essa, contudo, não parecem consistentes com a ideia geral do modelo de Estado baseado no precedente constitucional vinculante. O Estado seria, nesses casos, bipartido, para fins de ser vinculado às denominadas súmulas apenas o Estado-administrador, quando se sabe que muitas vezes este tem de executar o que o Estado-juiz determina. Logo, se este último não está vinculado, aquele outro poderá também distanciar-se do entendimento sumular sufragado, desde que amparado em alguma decisão judicial oficial.

A extinta URSS adotou-a, para seu Supremo Tribunal, por meio de lei, com base na competência estabelecida no art. 153, in fine, da Constituição. Foi declarado, assim, o caráter obrigatório das diretrizes que o Pleno do Supremo Tribunal direcionava aos demais tribunais (tendo por objeto as dificuldades de aplicação das leis). Ademais, o Supremo Tribunal detinha o poder de exigir o cumprimento dessas diretrizes pelos demais tribunais, conforme bem lembraram Kudriávtsev, Lukiánov e Shajnazárov (1984: 310). Essa vinculação judicial não deveria ser eliminada nos modelos práticos e reais de precedentes constitucionais vinculantes.

No Peru, Grández Castro considera que o precedente não identificado formalmente pelo Tribunal Constitucional vincula, ainda assim, o Poder Judiciário, e o precedente vinculante propriamente dito tem alcance geral e com máximo nível, ou seja, nível de norma constitucional (Grández Castro, 2007: 96).

No Brasil, a partir da Emenda Constitucional n. 45, de 2004, a vinculação alcança a Administração Pública (tanto a Administração Direta como a Indireta) e os demais órgãos do Poder Judiciário. Esta última expressão deixa claro que o órgão máximo da Justiça Constitucional no Brasil, o Supremo Tribunal Federal, não está vinculado ele próprio às suas decisões constitucionais vinculantes, podendo promover uma revisão geral de seu posicionamento anteriormente adotado.

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CAPÍTULO V

O JUIZ CONSTITUCIONAL PERANTE A JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL ESTRANGEIRA

1. AINDA A DISCUSSÃO SOBRE O CONSTITUCIONALISMO: LIMITES E DELIMITAÇÕES

O tema referente à utilização de jurisprudência constitucional estrangeira pela jurisprudência constitucional de outro país tem recebido maior atenção e preocupação nos últimos anos. Foi com algumas recentes decisões da Suprema Corte norte-americana, como no caso Atkins v. Virginia (pena de morte para pessoas com incapacidade mental), nos casos Gratz v. Bollinger e Grutter v. Bollinger (ações afirmativas para admissão universitária) e no rumoroso caso Lawrence v. Texas, que o tema geral do uso de elementos estrangeiros começou a tomar corpo. Mas foi a decisão no caso Roper v. Simmons (2005) que instigou especificamente a discussão daí decorrente[60], que pode ser especialmente representada no alerta de um de seus críticos, o Justice Scalia:

“A Corte deveria ou apregoar sua predisposição a reconhecer todas as questões sob a luz do ponto de vista estrangeiro, ou, ao contrário, deveria evitar adequar-se a este ponto de vista, como a base de suas decisões. Invocar lei alienígena quando esta vai de acordo com a opinião de um, e a ignorar quando vai contra, não é uma razoável prática de decisão, mas sim um sofisma”.

Dentro dessa discussão[61] encontra-se, portanto, a temática referente à transposição estatal de decisões judiciais (aqui, em análise reduzida às decisões constitucionais), o chamado “transjudicialismo”; fala-se, embora em sentido mais amplo, de um “cross-constitucionalismo”, promotor de um intercâmbio consciente de elementos constitucionais entre agentes supostamente autossuficientes.

Não se trata propriamente de uma novidade desse final de década[62]. O movimento de fortificação do Poder Judiciário, de formação de um “terceiro gigante”[63], para usar da figura proposta por Cappelletti, fenômeno ao qual se assistiu nas últimas décadas, certamente foi decisivo para a elevação do papel das decisões judiciais entre Estados, abandonando-se a clássica proposta que privilegiava apenas os corpos normativos provenientes de instâncias legislativas (tratados e convenções, ratificados internacionalmente e, posteriormente, internalizados, em geral, pelos parlamentos de cada país).

A discussão, contudo, apresenta inúmeras perspectivas de enfrentamento, tendo recebido abordagens teóricas significativamente distintas e, tradicionalmente, tem sido enfrentada, de maneira mais ampla, pelo método comparatista. Do ponto de vista de sua utilização jurisdicional, a jurisprudência estrangeira tem sido invocada, em muitos países[64], sem maiores preocupações metodológicas ou de legitimidade quanto ao seu uso; na maior parte dos casos, sequer a pertinência e o grau de vinculação são objeto de esclarecimentos. Meu propósito, aqui, é o de identificar alguns pressupostos dessa discussão e das respectivas concepções constitucionais adotadas na aceitação e no repúdio dessa utilização, embora em um âmbito restrito à Justiça Constitucional[65].

A esse respeito, a primeira observação que merece ser registrada é a de que não é possível tratar de maneira idêntica o uso, pela Justiça Constitucional, da jurisprudência constitucional estrangeira[66] e o uso da jurisprudência proveniente de Tribunais da ordem internacional, como o Tribunal Europeu de Direitos Humanos e o Tribunal Penal internacional, seja por uma referência genérica a uma “jurisprudência estrangeira” lato sensu (ou a elementos estrangeiros), seja equiparando essas referências a uma espécie de jurisprudência estrangeira igualmente constitucional[67], para fins de enfrentamento de seu uso nacional. A mesma ressalva vale quanto às decisões provenientes de tribunais supranacionais[68], da ordem comunitária, como o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia[69]. Também aqui não se está perante um fenômeno idêntico ao uso de jurisprudência constitucional estrangeira em sentido próprio e restrito[70]. Há, aqui, duas ordens de considerações a serem feitas.

Primeiramente, o tema deve ser devidamente situado na teoria constitucional. Para tanto, não se pode olvidar a pioneira ideia, concebida a partir de Mauro Cappelletti (1993), e desenvolvida por Héctor Fix-Zamudio (1982), no sentido de que ao lado da conhecida jurisdição constitucional das liberdades haveria, ainda, espaço para uma “jurisdição constitucional transnacional”[71]. Esta proposição albergaria o sentido da jurisprudência estrangeira de tribunais supranacionais e tribunal comunitário, acima indicado, colocando essas decisões no contexto da jurisdição constitucional e, portanto, do próprio constitucionalismo. Contudo, como bem observou Garcia Belaunde, a tese de uma jurisdição constitucional transnacional foi apresentada em contexto no qual a jurisdição constitucional era ainda incipiente e, na atualidade, qualquer enfrentamento deve considerar, como faz Garcia Belaunde, o rigor científico no conteúdo do que se passou a denominar como Direito Processual Constitucional, como disciplina de Direito interno. Esta última alçambarca a clássica ideia de jurisdição constitucional. E, nesses termos,

[...] “el grueso sector de la jurisdicción constitucional supranacional, desaparece y se aloja, con los rigores del caso, en dicho sector internacional [derecho internacional público] del derecho, en el derecho internacional de los derechos humanos” (Garcia Belaunde, 2004: 61).

Em realidade, a discussão é mais ampla, como vinha sendo apresentado aqui, pois se trata de um debate entre constitucionalismo e internacionalismo ou comunitarismo.

Uma segunda ordem de considerações acerca da razão do necessário afastamento entre essas categorias acima indicadas—para ambos os casos (decisões de tribunais internacionais e de tribunais comunitários) em relação às decisões constitucionais estatais não nacionais—encontra-se na perspectiva supranacional que, “naturalmente”, decorre de certos tribunais e de suas razões de decidir, voltados para alcançar, com força vinculante, a jurisdição dos respectivos estados. As perspectivas em que se colocam (e foram colocados) esses tribunais não nacionais é a de se sobreporem às jurisdições nacionais ou de complementarem-nas, embora essa pretensão possa ser rejeitada e combatida pelas próprias jurisdições nacionais. Ainda assim, aquelas decisões já receberam uma estrutura que, em certa medida, é propícia para ser lançada com pretensões de repetição em diversos sistemas nacionais “distintos”.

A pretensão universal presente, em geral, nos argumentos construídos por tribunais internacionais e comunitários, bem como sua perspectiva vocacionada ao outro (ao Estado envolvido e a servir de precedente para outros estados) impede a equiparação para fins de tratamento único, dentro de uma teoria unificante, relativamente às decisões de tribunais nacionais que venham a ser utilizadas por tribunais de outros países. As decisões dos tribunais nacionais encontram-se voltadas exclusivamente para aplicação em seus territórios; encontram-se, ainda, basicamente para seus cidadãos, nacionais ou residentes. Em outras palavras, não estão voltadas para “âmbito externo”, nem para outros contextos ou realidades, como ocorre necessariamente aos tribunais internacionais e, direta ou indiretamente, aos comunitários. Decisões de tribunais nacionais de um Estado não precisam apresentar e não apresentam nenhuma pretensão universal ou extranacional no sentido de serem apresentadas em termos que possam ser aproveitadas imediatamente por outros tribunais de outros países em face de sua estrutura interna.

Pressupostos de existência e objetivos diversos, quanto a esses tribunais, aconselham uma abordagem própria para cada uma dessas realidades. Portanto, seria inadequado, no marco atual, uma análise que pretendesse subordinar essas realidades tão distintas a pressupostos e conclusões comuns, sem maiores esclarecimentos e, acima de tudo, sem grandes ressalvas. Reforça essa inadequação justamente o aspecto aqui a ser analisado, ou seja, o uso judicial, no âmbito nacional, de decisões não nacionais, para fins de decidir. Isso porque uma das dificuldades mais latentes nesse uso é justamente a descontextualização, fenômeno que não se verifica quando se trata de tribunais internacionais ou comunitários, de cujas decisões e razões de decidir não se pode temer uma descontextualização[72] justamente porque já carregam em si a pretensão universalizante (ou descontextualizada) como própria e, em certa medida, inevitável.

Ademais, trabalho, aqui, com o sentido próprio de constitucionalismo[73], referido ao movimento de formação de Estados Constitucionais iniciado a partir do final do século XVIII. Identificar as decisões de várias e muito distintas instâncias, nacionais, supranacionais, internacionais etc., como decisões igualmente constitucionais, para fins de construção de uma teoria unificante sobre o uso de jurisprudência constitucional não nacional, seria construir um paradoxo, no qual o reforço da ideia de constitucionalismo, por sua ampliação para outras instâncias e decisões fora do âmbito propriamente constitucional, significa o esgarçamento do conceito e, com ele, a superação de seu sentido útil; uma suposta evolução, em realidade, que se converte em (ou é subrepticiamente concebida como) verdadeira eliminação. Quando tudo é constitucional, nada é constitucional.

Optou-se, portanto, aqui, por uma análise da jurisprudência constitucional estrangeira em sentido restrito, que se entende como o sentido próprio da discussão a ser enfrentada.

2. DECISÕES CONSTITUCIONAIS ESTRANGEIRAS (DE ÂMBITO NACIONAL, ÚNICO OU FINAL) UTILIZADAS EM JUSTIÇA CONSTITUCIONAL ÚNICA OU FINAL

A referência, por um determinado Tribunal, à jurisprudência constitucional estrangeira, entendida, aqui, como as decisões de última ou única instância de Justiça Constitucional de determinado Estado (decisões de âmbito nacional, excluídas, pois, as decisões de âmbito supranacional), pode ocorrer de diversas formas e com diversas finalidades.

Pretendo identificar as distintas possibilidades de utilização da jurisprudência constitucional estrangeira, a partir da forma de utilização (assimilação, incorporação, reprodução etc.) dessas decisões pela Justiça Constitucional de um determinado Estado. No centro dessa análise, portanto, estão os elementos não nacionais, com a inevitável problemática das possibilidades de seu uso e estudo do respectivo impacto para as decisões constitucionais de um determinado Estado (em termos de legitimidade, necessidade de menor reforço argumentativo, honestidade na fundamentação etc.).

Fazem parte do âmbito deste estudo, contudo, como acentuado inicialmente, apenas os elementos estrangeiros (não nacionais do ponto de vista do utente, e nacionais do ponto de vista da fonte emitente), proferidos por Justiça Constitucional única (modelo de Tribunal Constitucional) ou de cúpula (modelos de Supremas Cortes com ou sem salas especializadas e respectivas decisões, descartando-se as decisões das demais instâncias igualmente autorizadas ao debate constitucional). Elementos estrangeiros alheios ao espectro anteriormente indicado integrarão apenas indiretamente essa proposta de trabalho, na exata medida em que tenham sido considerados determinantes pela própria decisão estrangeira utilizada por uma Justiça Constitucional nacional. O uso não direto[74] da jurisprudência constitucional estrangeira também não será objeto de preocupação.

De outra parte, analisarei apenas a utilização desse universo restrito de decisões não nacionais pelos órgãos de cúpula ou pelo órgão de monopólio da Justiça Constitucional do país “receptor”[75]. A discussão, aqui não incluída, portanto, acerca da utlização desses elementos não nacionais pelos diversos órgãos do Judiciário de um Estado acompanha, contudo, em linhas gerais, os modelos abaixo apresentados, em especial quando esteja autorizada, no Estado, uma Justiça Constitucional difusa (órgãos fracionários da Justiça comum como sendo órgãos concomitantemente de Justiça Constitucional).

Não se deve confundir esse estudo assim delimitado, contudo, com a necessidade de que ordenamentos jurídicos estatais distintos estabeleçam alguma forma de comunicação ou trabalho conjunto em virtude de problemas constitucionais não apenas comuns, mas que demandam uma decisão ou enfrentamento comum, uniforme ou, pelo menos, convergente e consciente de sua insuficiência enquanto sistema isolado[76], como é o caso da tutela ambiental ou do crime transnacional. Esse tipo de aproximação torna-se necessário, em certas hipóteses, justamente para que a solução final seja adequada e efetiva. O tema é substancialmente distinto, portanto, daquele a ser analisado aqui, que diz respeito à possibilidade (e eventualmente necessidade) da utilização (definida conforme cada modelo a seguir apresentado) de jurisprudência constitucional estrangeira pela Justiça Constitucional[77]. Nas hipóteses aqui trabalhadas haverá semelhança ou identidade, mas em virtude de “conceitos comuns” (Kahn, 1993: 1163), de questões-base do constitucionalismo, embora as decisões e soluções finais sejam restritas e caibam exclusivamente a cada Estado individualmente considerado. Apesar dessa limitação territorial estatal, a experiência histórica, o sucesso ou o pioneirismo das soluções estrangeiras poderá ser referido (e utilizado) pela jurisdição nacional, para fins de aproveitamento ou distanciamento justificado. Pode-se vislumbrar um conjunto de questões constitucionais básicas, comuns ao constitucionalismo ocidental. Para essas questões cabe falar em cross-constitucionalismo como uma forma de aproveitamento do conhecimento estrangeiro já estabelecido.

Há variadas possibilidades de utilização, pela Justiça Constitucional de um país, de jurisprudência estrangeira. Essas formas são, doravante, denominadas de modelos de incidência da jurisprudência constitucional estrangeira em determinada Justiça Constitucional.

Ressalte-se que esses modelos de uso não são excludentes, podendo ser identificada uma utilização diversificada. Essa diversificação de modelos por uma única e mesma Justiça Constitucional geralmente denota uma falta de metodologia constitucional consistente, mas também pode se tratar de um uso manipulativo consciente[78], de alguma mudança consciente na História constitucional do país[79], ou, ainda, de um uso alternado consciente e justificado.

O objetivo é verificar os riscos e as dificuldades, bem como os benefícios e a metodologia, que cada um desses modelos pode proporcionar para a Justiça Constitucional no marco do constitucionalismo atual.

Registre-se que o tema integra a discussão mais ampla acerca da hermenêutica constitucional. Essa constatação é facilmente demonstrável. Adote-se o ponto de vista da vedação absoluta desse uso de julgamentos estatais estrangeiros. Em consequência, outras referências ou elementos terão de ser franqueados à Justiça Constitucional, especialmente para os chamados hard cases, como doutrina, inclusive estrangeira, opinião de técnicos, experts (pareceres jurídicos, laudos etc.), determinadas concepções, como a deferência ao legislador democrático, e tantas outras concepções e elementos que poderiam ser arrolados aqui[80]. Para todos esses elementos deverá surgir uma discussão muito próxima sobre legitimidade àquela discussão aqui apresentada. Adotando-se o ponto de vista oposto, o uso de jurisprudência constitucional estrangeira poderá apresentar consequências interpretativas de monta, sendo igualmente possível, inclusive, fazer sucumbir certas teorias e concepções constitucionais. O uso, portanto, pode ter consequências para certas teorias interpretativas, embora em alguns casos possa ocorrer sem provocar interferências.

Em alguns casos, o tema está mesmo no coração de determinada teoria interpretativa, como o originalismo[81], que deve rejeitar a possibilidade do uso da jurisprudência não nacional justamente em nível interpretativo, na medida em que se interessa apenas pela intenção dos constituintes e propugna por um “minimalismo judicial” (Perry, 1994: 54)[82]. A utilização desses elementos está rejeitada com base na impossibilidade de que elementos estrangeiros possam modificar o significado original do texto. O mesmo valeria, provavelmente, para os seguidores da teoria de Thayer[83], baseados na ideia de deferência e, pois, na impossibilidade de que práticas estrangeiras possam servir para autorizar a declaração de inconstitucionalidade de uma lei em casos de cláusulas constitucionais abertas a mais de um sentido e opção interpretativa.

O mesmo pode ser dito quanto às posições políticas envolvidas na utilização da jurisprudência constitucional estrangeira. Sunstein (2009: 13) ilustra com uma análise da situação norte-americana, na qual os conservadores têm sido hostis a esse uso, considerando-o cessão parcial de soberania, enquanto os liberais têm sido mais hospitaleiros, considerando estar envolvida uma questão de busca de justiça.

Uma das aplicações práticas dessa análise, que merece ser aqui lembrada, é justamente permitir aos interessados (eventualmente partes processuais) o conhecimento acerca da importância, ou não, da invocação de decisões estrangeiras[84] em suas ações e recursos perante a Justiça Constitucional e, particularmente, perante Tribunais Constitucionais e Cortes Supremas com funções similares.

3. A UTILIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL ESTRANGEIRA

Procuro apresentar, a seguir, modelos[85] de análise da utilização de jurisprudência constitucional estrangeira pela Justiça Constitucional.

Nos modelos a seguir desenvolvidos, que, de alguma forma, trabalhem com o elemento estrangeiro (modelo de submissão, decorativo e de interlocução) pode-se assumir um enfoque tanto quantitativo quanto qualitativo. Isso significa que a referência “jurisprudência constitucional estrangeira” tanto pode significar um conjunto uniforme de decisões de diversos países, como também pode significar o uso ou invocação de uma ou algumas poucas decisões constitucionais estrangeiras, selecionadas por critérios a serem devidamente esclarecidos e tornados públicos.

Assim, modelo de interlocução[86] tanto pode ser praticado como uma interlocução com as decisões majoritárias, realizada a pequisa em um amplo universo de Estados, como também pode ser uma interlocução com algumas poucas decisões, inclusive uma decisão única. Relevante será a justificação desse uso. Em assuntos novos e sem decisões referenciais outras, justifica-se a consulta à única decisão estrangeira que há na matéria, para fins de diálogo. Algumas teorias se satisfazem com a referência a um reduzido número de países, como Sunstein, que admite a consulta a um mínimo de apenas cinco decisões estrangeiras uniformes.

O modelo de submissão pode ser a reverência a um único país, o que pode ocorrer por força da matriz estrangeira adotada pela própria Constituição em vigor no país “importador”, como também pode ser uma submissão múltipla, quer dizer, a mais de uma realidade constitucional estrangeira[87].

O mesmo poderá ocorrer com o modelo decorativo, embora, aqui, a tendência seja pela referência múltipla, mais adequada ao objetivo final que é o de reforço de uma decisão já previamente adotada.

É possível, em alguns casos, falar-se em modelos falso-positivos. Assim, por exemplo, pode-se em geral argumentar com a importância da abertura, declarar filiação aos pressupostos de um modelo de interlocução e, efetivamente, praticar-se um modelo de submissão, decorativo ou até mesmo de repulsa. Pode-se apresentar um modelo de unilateralismo, que é falso-unilateralismo, pois a interlocução estrangeira ocorreu, mas apenas não foi tornada transparente. O mesmo pode ocorrer com o modelo de repulsa, apresentando-se como tal formalmente, mas em realidade sendo um modelo de interlocução ou até mesmo subordinação. Um modelo supostamente introspectivo poderia, na realidade, acobertar um modelo de uso não declarado da jurisprudência constitucional estrangeira.

Por fim, cumpre esclarecer que os modelos abaixo apresentados podem albergar as diversas possibilidades de utilização da jurisprudência constitucional estrangeira, inclusive aquelas identificadas com diversas outras nomenclaturas que vêm sendo apresentadas pela doutrina (v. g., a proposta de Tushnet, 1999[88]).

3.1. Modelo de submissão

Um primeiro modelo que pode ser concebido é o de deferência total à jurisprudência constitucional estrangeira, que aqui denomino modelo de submissão. Esse modelo pode representar, em realidade, uma forma de neocolonialismo.

Uma deferência máxima a algum específico Estado estrangeiro significaria, a longo prazo, a importação plena do sistema constitucional estrangeiro, por meio das decisões constitucionais. Um modelo desses apresenta o alto risco de tornar o ordenamento jurídico nacional inoperante e potencializaria as contradições e invalidades internas. Em realidade, o ordenamento nacional tornar-se-ia subordinado ao(s) ordenamento(s) estrangeiro(s), com todas as dificuldades, para os demais centros de produção interna do Direito, de conhecerem os parâmetros a serem respeitados em suas atividades normativas. As bases de um constitucionalismo interno seriam minadas e a Corte passaria a ser mera intermediária ou importadora, desvirtuando-se a própria função jurisdicional dos tribunais[89].

Poder-se-ia imaginar tratar-se, aqui, de hipótese cerebrina, sem qualquer perspectiva de ocorrência. Contudo, esse modelo está implícito à proposta de que Tribunais com pouca tradição democrática ou mais jovens na História da Justiça Constitucional necessariamente se valham de decisões de outros tribunais, mais antigos ou consolidados, como fundamento e sentido a ser adotado em suas decisões. Procedimento que, supostamente, legitimaria essas decisões com maior facilidade.

Aliás, essa tese parece ser recorrente na doutrina específica sobre o assunto, no sentido de que a

[...] “utilização da jurisprudência constitucional estrangeira pode ser um meio para o juiz constitucional compensar a ausência de precedentes próprios e legitimar suas decisões apoiando-se nas de tribunais mais antigos, de democracias estáveis e onde não se contesta sua autoridade” (Carpentier, 2009: 479).

Esse é um dos argumentos encontrados igualmente em Sunstein (2009: 208), para quem a consulta aos julgamentos estrangeiros é inevitável “especialmente em jovens nações” (Sunstein, 2009: 189); tem “especial força para jovens nações” (Sunstein, 2009: 199).

Seria o modelo a ser adotado, por exemplo, pelos recentes tribunais constitucionais da Europa Oriental, mas também em países da África[90] e América Latina.

Assim, esses Estados estariam compelidos à utilização decisiva da jurisprudência constitucional estrangeira. O único critério que costuma ser apresentado, aqui, para o uso da jurisprudência estrangeira, é a reduzida experiência constitucional nacional. Assim, e como decorrência direta do argumento central assim apresentado, não há qualquer critério para não utilizar a jurisprudência estrangeira em determinados assuntos, justamente porque o fundamento único, aqui, é a inexperiência das jovens Justiças Constitucionais, que é inexperiência total, sem ressalva de determinados temas.

Com isso, a utilização assim descrita é acompanhada da não seletividade, que leva à incorporação maciça dos elementos não nacionais e desconsideração da própria dogmática constitucional nacional. O resultado é, a longo prazo, desastroso e, ao contrário do que supõe a proposta, desenvolve-se um contexto de deslegitimação da própria Justiça Constitucional e de seus objetivos.

Essa proposta acaba levando a uma dependência absoluta, porque oferece a facilidade da cópia e reprodução imediata, sem maiores questionamentos, amparada apenas na legitimidade das decisões mais antigas ou consolidadas. Assim encaminhada, a proposta leva ao colapso dessa Justiça Constitucional como instituição nacional, porque qualquer Justiça Constitucional merece ser desenvolvida dentro dos limites de possibilidades e particularidades nacionais, ainda que isso gere grande esforço e trabalho, pois só assim será respeitada e legitimar-se-á.

Um modelo de subordinação significa, em realidade, que o Estado-constitucional está a se eximir das responsabilidades pelas escolhas que devem ser feitas, transferindo-a para uma constelação difusa de Justiças Constitucionais estrangeiras.

Ao final, pode-se cogitar que essa Justiça Constitucional ou permanecerá seguindo esse modelo ou romperá com ele. No primeiro caso, esse encaminhamento impede o amadurecimento próprio da Justiça Constitucional, como ocorreu aos outros Estados “copiados”, e estará para sempre dependente do conhecimento das decisões de tribunais de outros países. No caso de romper com o modelo, ficará a dúvida sobre se esse rompimento não deveria ter sido antecipado e, ainda mais, se em algum momento teria sido justificada a subordinação anteriormente verificada, que perderá seu sentido no mesmo momento que se realizar a ruptura.

Outra proposta que poderia desencadear um modelo de subordinação, como aqui compreendido, é a de eliminar quaisquer diferenças e particularidades nacionais, em nome de um possível direito global, de um direito comum uniformemente cogente[91]. Valem, aqui, as críticas de Häberle, pensadas, originariamente, quanto ao sentido correto de um Direito Constitucional comum europeu, e não quanto à utilização de jurisprudência constitucional estrangeira, mas cujas conclusões são plenamente aplicáveis por convergência de preocupações, pois em sua essência o problema seria idêntico. Conforme as críticas do autor, ter-se-ia que o elemento estrangeiro “no deve convertirse en mero instrumento de allanamiento o nivelación uniforme ni de igualamiento forzoso de todo Derecho constitucional nacional” (Häberle, 1996: 216).

Em posição diametralmente oposta a esse modelo de deferência está o modelo de repulsa, analisado a seguir.

3.2. Modelo de repulsa

O modelo de repulsa pôde, por muito tempo, na recente História norte-americana, ser bem representado pela sua Suprema Corte e por boa parte da doutrina desse país.

Nos EUA preponderava uma aversão ao não nacional decorrente da situação histórica de um país que, como berço do constitucionalismo, forjou e desenvolveu, originalmente, diversas das instituições e institutos constitucionais de prática atual difundida por diversos estados. Sendo o país das liberdades, não haveria, em uma visão extremada, motivo para recorrer a outros países na busca do sentido dessas liberdades.

Esse modelo rechaça abertamente a utilização de elementos não nacionais (pode ser denominado também modelo de rejeição). Pela sua própria dinâmica interna, prevalece um referencial de suposta autossuficiência. Em realidade, esse modelo acaba conduzindo a uma versão extrema de provincialismo (Parrish, 2007: 649).

Por fim, cabe registrar que um modelo parcial de rejeição é, por vezes, praticado mesmo por Estados que aceitam o diálogo com outras jurisdições constitucionais estatais. Geralmente, ocorre por parte dos Estados capitalistas ocidentais, quanto aos Estados autoritários, religiosos ou comunistas.

Mas há mais uma hipótese a ser considerada. É que a rejeição pode ocorrer como uma resposta a uma rejeição anterior, quer dizer, a um Estado que adote um modelo totalmente autorreferido. Nessa perspectiva, e em crítica à tradicional repulsa da Corte Suprema dos EUA quanto à jurisprudência estrangeira, anotou Sarah Harding que

[...] “a recusa em considerar a relevância de decisões de outros sistemas jurídicos eventualmente levará os tribunais em outros sistemas jurídicos (...) a verem a jurisprudência da Corte Suprema dos EUA como irrelevante e isolada” (Harding, 2003: 409).

Realmente, modelos parciais de rejeição podem se formar, validamente, como uma reação a sistemas jurídicos que se tornem isolados e, nessa perspectiva, imprestáveis ao diálogo como troca de experiências para o desenvolvimento comum de institutos e conceitos-base e conceitos-chave do constitucionalismo.

3.3. Modelo decorativo

Trata-se da utilização, ou melhor seria dizer da não utilização respeitosa da jurisprudência constitucional estrangeira. Há uma mera referência desnecessária, referência morta, a elementos não nacionais, como meio de impor soluções previamente engendradas, uma forma de demonstrar conhecimento e autoridade. São usos que efetivamente não têm qualquer deferência ou preocupação dialógica com o material referido. Por esse motivo deve ser concebido como um modelo de referência não decisiva para a tomada de decisão. Prevalecem, aqui, as citações estrangeiras, de maneira textual, sem qualquer demonstração de pertinência, de pesquisa estrangeira ampla, de diálogo com o material colhido.

Esse modelo se aproxima do modelo de rejeição, utilizando-se do elemento não nacional de maneira meramente decorativa (meras referências mortas), como reforço de argumento de uma decisão tomada anteriormente à citação estrangeira. Ao elemento estrangeiro, portanto, não se empresta caráter efetivo, ignorando mesmo suas possibilidades e as perspectivas de uma real abertura a outros modelos.

3.4. Modelo de unilateralismo

Denomino como modelo de unilateralismo o modelo oficialmente “cego” às decisões constitucionais estrangeiras, sem desaprovar, contudo, seu uso.

Na França, devido a uma situação[92] peculiar de sua Justiça Constitucional, que historicamente se desenvolveu de maneira própria, com decisões proferidas em controle prévio, em curtíssimo espaço de tempo e fundamentação extremamente exígua, a falta de referência a elementos estrangeiros parece ter sido uma decorrência praticamente inevitável[93].

Trata-se, portanto, de um modelo que simplesmente não se refere à jurisprudência constitucional estrangeira, sem expressamente, contudo, considerar o procedimento inadequado.

3.5. Modelo de interlocução

Uma das principais formas de utilização da jurisprudência constitucional estrangeira[94] pelas Justiças Constitucionais parece ser a da abertura para a compreensão, discussão, reflexão e eventual aproveitamento dessas decisões e de suas razões de decidir, mas considerando a perspectiva, particularidades e nacionalidade (dentro da dogmática vigente) do caso[95] apresentado para julgamento.

Isso significa, portanto, que não há uma mera deferência à jurisprudência estrangeira, mas sim a tomada de conhecimento de sua existência para eventual utilização determinante no contexto da solução nacional. Determinante, aqui, não deve ser, pois, concebida como submissão ao material estrangeiro. Trata-se do que a doutrina norte-americana identifica como “autoridade persuasiva”[96], mas que significa, dentro do processo de tomada de decisão, a possibilidade de se tornar, conjuntamente com outros elementos e por uma série de fatores outros, determinante, decisiva para a solução final[97].

Em virtude dessa aproximação moderada em relação à jurisprudência estrangeira, que não a desconsidera, mas, também, não a reverencia como se fosse automaticamente vinculante, esse modelo costuma (e pode) ser associado a um modelo dialógico (Parrish, 2007a: 677) de utilização dos elementos estrangeiros, no sentido comunicacional utilizado por diversos teóricos[98].

Vale, aqui, um alerta, porque a proposta dialógica pode apresentar os mesmos vícios do modelo da chamada democracia dialógica, pois ou se corre o risco de sucumbir aos elementos estrangeiros extremistas, de países sem ou nenhuma experiência democrática ou de respeito aos direitos humanos, ou esses Estados são eliminados ab initio, arbitrariamente, à semelhança do que autores como Gutmann e Thompson (1996, 2004) fazem em suas propostas dialógicas (e os pontos de vistas a serem aceitos na supostamente irrestrita arena deliberativa)[99].

No Brasil, pode-se citar o polêmico caso do julgamento no Habeas Corpus 8.242/RS[100], que considerou como crime de racismo a autoria e publicação, por editor gaúcho, de obra cujo título era: “Holocausto Judeu ou Alemão?—Nos Bastidores da Mentira do Século”. A farta jurisprudência constitucional estrangeira referida, bem como outros elementos estrangeiros, parecem ter sido determinantes para a conclusão final da Suprema Corte brasileira.

Nessa proposta dialógica a Justiça Constitucional nacional deve estar aberta a outras experiências e realidades, permitindo-se receber argumentações e soluções a partir de enfrentamentos distintos de seus próprios, compreendendo que suas possíveis alternativas devam passar pela consideração desses elementos estrangeiros. É a abertura ao estrangeiro que torna possível a incorporação futura (mas também a repulsa) da decisão estrangeira e de suas razões de decidir, como motivos do novo decidir, o que só ocorrerá eventualmente, ao final de um longo processo de problematização e compreensão das soluções adotadas fora do território nacional.

Não se trata de sempre incorporar a decisão estrangeira colhida pela pequisa jurisprudencial. Isso equivaleria a um modelo de subordinação. Portanto, a eventual repulsa à decisão ou às decisões constitucionais estrangeiras anteriormente colacionadas ou já conhecidas não significará, necessariamente, a retomada de um modelo de rejeição, fechado em si mesmo, de exclusão do estrangeiro. O afastamento da jurisprudência constitucional estrangeira pode ser um resultado válido do modelo de interlocução, reforçando particularidades dignas de consideração, reafirmando a possibilidade do constante diálogo sem necessariamente uma submissão às soluções estrangeiras. Essas particularidades podem ser, inclusive, de ordem dogmática, pois é cediço que diferenças substantivas entre normas constitucionais levarão, necessariamente, a uma jurisprudência diversa, cuja divergência há de manter-se, para preservar a possível (e provável) identidade dogmática própria das diversas constituições em apreço.

Não parece apropriado reduzir esse modelo a uma proposta numérica, pela qual valeria a solução adotada por um maior número de países[101], para fins de ser seguida. Imprescindível é, no modelo de interlocução, uma identificação das razões de decidir, sua problematização, para fins de saber das possibilidades de seu aproveitamento para o caso nacional. Aqui deve ingressar a análise de uma série de elementos relativos à jurisprudência constitucional estrangeira selecionada.

O que proponho, aqui, é a abertura ao aprendizado com os conceitos e as soluções já engendradas por e para outros ordenamentos jurídicos estatais, procurando identificar experiências estrangeiras vencedoras ou desenvolvidas no sentido da proteção máxima dos direitos humanos fundamentais, ou mesmo casos negativos, que geraram repulsa ou desestímulo, ou que foram abandonados em momento posterior, ou mesmo superados pela legislação do país considerado. Essa busca deve ser orientada a partir do caso-problema[102] surgido na jurisdição constitucional nacional, e pela consideração “adequada” da decisão adotada externamente. Valem, aqui, portanto, as mesmas considerações a respeito do processo hermenêutico do Direito, especialmente sobre a ideia de concretização constitucional e importância do concreto no processo de determinação da norma aplicável ou aplicada. Esse modo de enxergar o fenômeno jurídico terá, portanto, mão dupla, pois tanto vale para a decisão estrangeira, como para a decisão nacional (embora com preocupações dinstintas, por se apresentarem em momentos distintos).

Em um modelo adequado de interlocução, não basta conhecer a solução final adotada pelos tribunais constitucionais de outros países. É preciso conhecer o caso concreto que eventualmente tenha dado origem à jurisprudência, saber quais foram as razões dessa decisão, o contexto no qual ela foi adotada, o modelo constitucional do país com sua eventual influência para a solução adotada e, especialmente, a fórmula interpretativa utilizada.

Assim, de posse do elemento estrangeiro, que nunca será um puro e objetivo elemento, mas sim uma série de elementos e condições, consideradas para fins de adoção de determinada solução[103], que agora se reanalisa, o Tribunal deverá avaliar a compatibilidade desse material com o sistema constitucional pátrio, a importância e exatidão dos raciocínios e a possibilidade constitucional de repetição daquela mesma solução[104]. É preciso enfatizar todos esses elementos nas razões de decidir, indicando sua pertinência para o caso e para a solução nacional.

Suponha-se, por exemplo, que sejam identificadas diversas decisões de jurisidição constitucional estrangeira, sustentando o direito constitucional de portar armas. Suponha, ainda, que na maioria das razões apareça a referência à boa parte da doutrina norte-americana, bem como aos seus precedentes judiciais[105]. Suponha-se, ainda, que se constate que a decisão da Corte Suprema dos EUA, no mesmo sentido, pautou-se exclusivamente em uma abordagem originalista. Por que nações com constituições recentes[106], que foram provocadas a proferirem decisões judiciais contemporâneas, deveriam seguir uma justificativa que privilegia práticas e entendimentos do final do século XVIII e início do século XIX, especialmente se a aplicação do próprio originalismo para as jovens nações revelar que a intenção dessas recentes assembleias constituintes era a de banir essa prática?

Decisões de jurisdições constitucionais que atendam a uma racionalidade política de seus países, que apresentem uma preocupação nitidamente intestina e irrepetível na solução da temática, devem ser descartadas após esse processo de verificação de incompatibilidade.

Contudo, países com modelos constitucionais distintos, como monarquias e repúblicas, parlamentarismo e presidencialismo, federalismo, regionalismo e unitarismo, devem ser mais cuidadosos com o uso estrangeiro apenas no que se refira a questões ligadas a essas opções constitucionais.

Outra dificuldade está em saber com quais elementos estrangeiros há de se dialogar, dificuldade potencializada pela constelação de Justiças Constitucionais atualmente acessíveis e, mais do que isso, pelo número de decisões passíveis de consulta e diálogo.

Podem surgir algumas exclusões, baseadas em certos critérios, que devem ser explicitados e justificados. Assim, por exemplo, o fechamento à jurisprudência estrangeira geograficamente ou culturalmente mais longínqua. É provável, contudo, que esses posicionamentos acabem revelando certo ceticismo quanto à possibilidade de diálogo com certas nações e, portanto, acabem redundando em um modelo de parcial rejeição, um modelo seletivo, excludente de determinadas Justiças Constitucionais, com as quais não se admite ou não se quer o diálogo, em um corte nitidamente arbitrário[107] entre nações vedadas e nações admissíveis.

Também é possível vislumbrar outros critérios para o corte referido, como reservar a “consulta” para diálogo às questões mais controvertidas (ou às menos controvertidas, o que demonstra que esse próprio tema é, em si, igualmente controvertido). Também se pode reduzir o diálogo às questões mais novas (o que pode ser também um fator bloqueante, pela inexistência de decisões consultáveis, para Estados pioneiros no enfrentamento do tema). É igualmente possível propor o diálogo quando os textos-base sejam idênticos ou muito próximos na sua redação, disposição e finalidade, permitindo que a consulta à norma construída seja mais aceitável do que em outras situações de distanciamento semântico-teleológico.

Qualquer dessas hipóteses, porém, necessita ser explicitada, caso venha a ser adotada, e da Justiça Constitucional se espera certa consistência temporal acerca do critério. Mesmo os critérios para seleção de jurisdições e matérias podem ser arbitrários, transformando a seleção em uma oportunidade de reforçar decisões já tomadas, fazendo com que o diálogo seja meramente aparente. É preciso sempre demonstrar que não se trata de buscar apenas os elementos constitucionais estrangeiros que sejam conformes à própria (“pré-)concepção do Tribunal; é necessária, pois, certa “transparência honesta”.

4. A PROPOSTA DE SUNSTEIN

Sunstein (2009: 7) sugere uma abordagem teoricamente dife- renciada[108], para a qual propõe uma indagação inicial: “se muitas pessoas aceitaram uma específica visão sobre algum tema importante, a Corte Suprema e outros, ao pensarem acerca do significado da Constituição, não deveriam consultar essa visão?” (original não grifado). A problematização aparece, novamente, na forma dos hard cases: “para onde exatamente o juiz deveria olhar ao ter de assentar controvérsias difíceis?”. Para Sunstein, o debate acerca de se a Corte Suprema dos EUA deveria ou não usar julgamentos de outras nações transforma-se, em grande parte, em uma discussão sobre o peso a ser dado para a visão de “muitas mentes”[109] (Sunstein, 2009: 8, 189), quer dizer, para a solução adotada por muitos, como é o caso de decisões de jurisdição estrangeira de diversos estados.

Sunstein defende que a utilização de jurisprudência constitucional estrangeira estatal deve ser evitada, salvo em condições muito excepcionais que indica. O autor propõe, portanto, para os EUA, que, em geral, deva ser dada atenção apenas às fontes nacionais. Conforme recorda o autor, pode soar equivocado levar em consideração os pontos de vista daqueles que não podem votar em eleições nacionais e que não foram eleitos pelo povo “relevante” (Sunstein, 2009: 190).

O problema de “quem vota?” pode ser resolvido, contudo, pela perspectiva condorcetiana, focando quem tem a melhor informação ou quem tem maior probabilidade de estar certo (Sunstein, 2009: 192). Para Sunstein é crucial saber, para fins de recorrer aos elementos estrangeiros, qual questão importa para a decisão nacional.

A consulta à jurisdição constitucional estrangeira poderia ocorrer (a observação é feita, sobretudo, para a Corte Suprema dos EUA) com a finalidade de obter “informação relevante” e, nessa medida, os elementos constitucionais estrangeiros estariam justificados quando se tratasse de uma questão factual: “quando a escolha da regra jurídica transforma-se em uma resposta a uma questão factual, a prática de uma maioria substancial de nações merece atenção cuidadosa” (Sunstein, 2009: 190-191). Percebe-se, até aqui, um apelo meramente numérico, desde que a questão seja factual. Mas, a seguir, o autor irá realizar uma série de exclusões e condicionantes, sobre a utilização dessa informação relevante, embora não se atenha propriamente ao significado ou ao exato alcance da atenção a ser conferida pela Justiça Constitucional de cúpula.

Sunstein utiliza-se do rumoroso caso, já citado no início deste estudo, da pena de morte estabelecida para jovens, que teve sua inconstitucionalidade reconhecida pela Corte Suprema dos EUA, com base em elementos estrangeiros. Se, para a Corte Suprema dos EUA e para o seu Direito interessa, para fins de manter ou não a pena de morte, saber de seu efeito impeditivo na criminalidade juvenil, caso se constate que em outros estados as decisões que baniram a pena de morte basearam-se em outros argumentos (religiosos, morais, ideológicos, por praticarem uma cópia cega destes e não pela questão da criminalidade juvenil), então a referência do que é praticado por outros países nenhuma relevância deveria ter para fins de decisão interna nos EUA (Sunstein, 2009: 192-3 e 205-6).

A ilustração de Sunstein é bastante didática, especialmente porque trabalha com a antítese questão fática (central) e questões outras (morais, religiosas, ideológicas); porém, a equação é uma redução simplista da complexidade das situações reais. No mesmo exemplo, poder-se-ia argumentar que crucial, para fins de interesse relevante (e, pois, atenção à jurisprudência constitucional estrangeira), seria saber não do efeito preventivo (intimidatório) da pena de morte, mas sim de seu efeito negativo, de casos de erros judiciários. A partir deste novo critério, ter-se-ia de verificar quantos países vedam a pena de morte por temor do erro judiciário e quantas vezes, nos países com pena de morte (atual ou passada), detectou-se um erro judiciário grave em caso de pena de morte juvenil. Também poderia ser eleita como a questão crucial saber para quais crimes é ou foi adotada, em outros países, a pena de morte para jovens. E a discussão, como ficou patente, poderia ser também, nesses casos, realizada até um passado próximo, digamos, nas últimas décadas. Sunstein faz parecer que há uma simples contraposição, quando, em realidade, a eleição do que é relevante, para fins de decidir e conhecer experiências outras pode tornar-se altamente arbitrária. As reduções e exceções de Sunstein, portanto, acabam por conceder certa atenção a decisões estrangeiras quando alguma decisão já foi tomada internamente, anteriormente, necessariamente sem apelo ao elemento estrangeiro (e conforme uma opção do Tribunal). Sua teoria, pois, legitima um diálogo, no máximo, muito controlado e possivelmente imprestável quando se pensa em verdadeiro aproveitamento de experiências e diálogo constitucional aberto. Quanto a esse ponto, Sunstein apenas sustenta que “é necessário estar claro quais questões factuais realmente estão em debate” (Sunstein, 2009: 195). Mas como sabê-lo? E para sabê-lo, em cada caso, não seria igualmente relevante dar atenção à jurisprudência constitucional estrangeira, ao contrário do que propõe Sunstein?

Ademais, Sunstein (2009: 200-201) admite que diferenças institucionais (por exemplo, a monarquia e a república) entre países podem tornar também imprópria a utilização da jurisprudência constitucional estrangeira para diversos assuntos (no exemplo, o uso de força militar sem a declaração de guerra pelo Parlamento).

Apesar das dificuldades iniciais até aqui apontadas, que reduzem enormemente as possibilidades de consulta estrangeira, Sunstein (2009: 194-195) coloca algumas condicionantes e outros problemas.

Sunstein observa que as leis e as opiniões judiciais estrangeiras podem refletir apenas as escolhas de uma reduzida elite, podem ter sido tomadas com base em decisões estratégicas e não “honestas”, quer dizer, sem considerar os dados e informações que estavam disponíveis (a questão factual que mereceria atenção). Nesses casos, devem ser simplesmente ignoradas. Relembre-se que o pano de fundo da análise de Sunstein é o argumento das “muitas mentes”, que realmente se esvai nas circunstâncias relatadas de uma elite conduzindo o processo de tomada das decisões em algum país. Contudo, paradoxalmente, admite-se em sua teoria (Sunstein, 2009: 203) que, em tese, práticas de países autoritários poderiam ser utilizadas (ainda que também nesses casos as escolhas provenham, como se sabe, de uma reduzida e não liberal elite).

Sunstein adota, ainda, a ideia de relativismo constitucional,

[...] “porque textos[110] e princípios de interpretação podem conduzir tribunais constitucionais na África do Sul, Alemanha e Hungria a resultados que não fazem nenhum sentido para Canadá, Brasil ou Estados Unidos” (Sunstein, 2009: 196).

O autor recorta os países que merecem ser utilizados como possíveis referências estrangeiras, e o faz baseado numa imposição do factível, posto que não seria possível—e efetivamente não o é—consultar todos os países do mundo. Por isso, indica, para fins de utilização de jurisprudência constitucional estrangeira, apenas as democracias liberais (Sunstein, 2009: 203-204).

Também nas hipóteses excepcionais de aceitação do uso de jurisprudência estrangeira, acolhidas por Sunstein, apresenta-se o risco, já referido acima, do oportunismo na escolha das decisões constitucionais que serão utilizadas, risco constatado igualmente pelo próprio Sunstein (2009: 192 e 209). Aliás, Sunstein acaba propondo, ao final, a esse propósito, que “o específico conjunto de nações pode ser constante durante os diversos casos ou pode ser melhor que esse conjunto de nações dependa do tipo de caso” (Sunstein, 2009: 207). A segunda alternativa, admitida em sua teoria, na realidade reforça o uso oportunista e meramente figurativo da jurisprudência estrangeira, pois fazer com que o referencial estrangeiro utilizado varie simplesmente “conforme o caso” a ser decidido significa, na prática, autorizar e mesmo sugerir o uso conforme as decisões já antecipadamente adotadas. A teoria, portanto, é altamente permeável ao oportunismo no uso das decisões estrangeiras.

Além do oportunismo, há o risco, também indicado por inúmeros outros doutrinadores, da má-compreensão do material externo para fins de sua utilização doméstica:

[...] “o uso adequado de material estrangeiro requer uma informação tão exaustiva sobre normas estrangeiras e instituições que os juízes não poderiam usar adequadamente o material estrangeiro” (Sunstein, 2009: 206).

Mas se mesmo assim se mantiver o uso da jurisprudência estrangeira, Sunstein entende que a melhor forma de enfrentar as dificuldades seria pelo desenvolvimento de uma moldura simplificadora. Daí sua sugestão de que o juiz (i) examine o material de dez ou vinte países relevantes; (ii) seja cuidadoso sobre os sentimentos e julgamentos da população e, assim, não se interesse por material de estados autoritários, com instituições disfuncionais ou com pequena população. Portanto, “confinar-se a apenas algo como vinte ou trinta países, incluindo as democracias ocidentais liberais, mas países como Índia, Japão, Brasil, Israel e Coreia do Sul” (Sunstein, 2009: 207); (iii) consulte material traduzido para sua própria língua e perfeitamente entendido no mundo de sua língua; (iv) favoreça fontes recentes, por ser mais plausível que reflitam as condições atuais e que (v) esteja alerta quanto às posições estatais assumidas em cascata (que merecem ser refugadas, pois não representam um argumento construído independentemente).

Esses materiais serão úteis quando (i) forem relativamente uniformes; (ii) forem resultantes de legislação ou julgamentos judiciais; (iii) os problemas enfrentados por esses materiais forem relativamente similares, e, (iv) esses materiais refletirem julgamentos independentes (Sunstein, 2009). Em seguida, será preciso obter uma maioria de cinco ou mais países com decisões uniformes sobre o tema, quer dizer, sobre a questão que, anteriormente, entendeu-se que merece atenção (Sunstein, 2009). Não há obrigatoriedade para efetivamente analisar mais de cinco países caso os cinco primeiros já apresentem a referida jurisprudência uniforme. Isso poderá significar que a existência de jurisprudência constitucional estrangeira uniforme de mais de quinze países, mas em outro sentido, seja simplesmente ignorada. Aqui, aliás, emerge outra dificuldade da teoria, pois não há solução para o caso de ser constatada mais de uma orientação jurisprudencial estrangeira uniforme. Sequer a hipótese é tratada como descarte do uso das referências estrangeiras.

A condição iv, acima referida, de favorecer as fontes recentes, poderá ser, em algumas situações, inadequada e inaceitável. A condição referida representa, em realidade, um receio geral, quanto ao uso de material “ultrapassado”, receio doutrinário sempre maior quando se trata de uma mesma Justiça Constitucional, ou seja, o problema de utilizar padrões que o próprio Tribunal (cujas decisões serão utilizadas) já superou por via de decisões posteriores (desconhecidas pela pesquisa).

Mas o uso da jurisprudência mais recente nem sempre representará a melhor solução. Basta, para tanto, ilustrar com um exemplo que se extrai da própria jurisprudênncia norte-americana, quanto ao alcance das liberdades públicas, após os atentados de 11 de setembro. Vale recordar, a esse propósito, a tipificação do crime de terrorismo doméstico, na seção 802 do Patriotic Act, abrangendo qualquer ação perigosa à vida dos cidadãos que implique na violação de leis penais, com a intenção de influenciar, através da intimidação ou coação, a implementação de políticas governamentais. Em decorrência da extensão da tipificação, qualquer tipo de atividade ou organização que protestasse contra determinados projetos governamentais poderia ser objeto de fiscalização estatal e até mesmo ter suas ações enquadradas como delitos penais (cf. Hentoff, 2004: 13). O ataque terrorista e a suposta vulnerabilidade norte-americana foram utilizados por um Governo nitidamente hostil aos direitos humanos fundamentais para tentar legitimar a adoção de medidas cerceadoras desses direitos, medidas defendidas como a única solução para garantir a imprescindível segurança da nação (cf. Cole, Dempsey, 2002: 147).

O governo Bush, com a complacência da bicentenária Justiça Constitucional daquele país, quebrou a privacidade de milhares de cidadãos, interrogou pessoas sem qualquer indício que pudesse incriminá-las, prendeu principalmente imigrantes, sem nenhuma justificativa, em atos de reiterada e aberta violação dos direitos humanos fundamentais (Chang, 2002: 67). Esses atos serviram apenas para amedrontar os setores da sociedade descontentes com o governo Bush, mitigando o nível de oposição política livre. Segundo Nancy Chang, o cerceamento da oposição ocorreu por meio de questionamento do nível de patriotismo daqueles que exerciam oposição contra as políticas públicas implementadas na área de segurança, ensejando um clima de intolerância, desencorajando ativismo político através de sanções contra o direito de associação e restringindo o acesso à informação das atividades governamentais.

Apesar de representar, verdadeiramente, uma redução no âmbito de proteção de diversos direitos humanos fundamentais e limites do Poder Executivo e suas agências, tribunais e a própria Corte Suprema acabaram consentindo, durante a era Bush, com as normativas do Patriotic Act. Então, por qual motivo nações mais jovens deveriam seguir essa jurisprudência pífia, em detrimento de decisões anteriores da própria Corte Suprema dos EUA? Ou, ainda, por que simplesmente desconsiderar os EUA como uma fonte adequada, por não ser possível utilizar as últimas e mais recentes decisões, quando muito material consistente e adequado se poderia obter das decisões anteriores ao 11 de setembro?

Retomando à teoria de Sunstein, não se deve olvidar que, mesmo quando atendidas todas as condicionantes e superados todos os obstáculos referidos pelo autor, ainda assim o uso permanece sendo arbitrário e manipulável, e deve ser apenas um uso como “material informativo” para uma controvérsia que envolva questão factual; mas mesmo a ideia central, de uso como material informativo, não está devidamente esclarecida quanto ao seu significado e alcance[111].

Por fim, é apresentado o problema do custo que uma operação efetiva de interlocução exige. Sunstein observa que os tribunais, caso desejem optar por este modelo, terão “muito mais trabalho a fazer” (Sunstein, 2009: 191), o mesmo valendo para os demais atores processuais. Assim, para levar a sério o cosmopolitanismo, o tribunal deverá, em cada caso, explicitar o motivo pelo qual afasta as soluções de cada um dos países não consistentes com a interpretação constitucional adotada pela Corte ou por que as sustenta (Sunstein, 2009: 207). A seguir, contudo, Sunstein defende, sem maiores explicações, que este nível de cuidado pode ser simplesmente desnecessário na maioria dos casos. Seja como for, como já salientado, em sua teoria deve-se seguir a estrutura simplificadora proposta, e acima descrita, para reduzir, em parte, esse custo operacional.

5. FUNDAMENTOS QUANTO À UTILIZAÇÃO OU VEDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL ESTRANGEIRA[112]

5.1. A posição constitucional dos estados

Na compreensão dos limites no uso da jurisprudência estrangeira é central também a análise do constitucionalismo do respectivo Estado Constitucional. O questionamento, aqui, diz respeito à existência de uma cláusula constitucional de aceitação ou vedação dessa utilização de elementos constitucionais externos[113].

Realmente, não basta argumentar com a inofensividade (como alerta Parrish 2007: 641) da utilização da jurisprudência constitucional estrangeira. É imprescíndivel justificá-la e demonstrar sua compatibilidade com o Direito constitucional vigente (cf. Parrish, 2007: 641). Mas também não basta demonstrar tratar-se de prática compatível com o constitucionalismo. Mais do que isso, parece-me impositivo demonstrar o motivo pelo qual sua utilização deve ser realizada. Do contrário, não se evitará que se transforme em opção individual do julgador, uma opção para os casos que cada julgador selecionar e quando selecionar. Apenas reconhecer tratar-se de prática compatível com os pressupostos dogmáticos não impede o uso arbitrário, que leva à inconsistência constitucional dessa prática.

Essa análise é necessariamente antecedente à discussão sobre modelos de uso. Bastaria recordar, aqui, o acalorado debate político que o uso de material estrangeiro pela Suprema Corte dos EUA gerou, inclusive com a tese, do Senador Couburn[114], de que juízes da Suprema Corte que se utilizam, em suas decisões, da jurisprudência constitucional estrangeira, deveriam ser submetidos a um processo de impeachment. Evidentemente que uma conclusão dessas, para ter um mínimo de consistência, precisaria estar ancorada no pressuposto firme de uma vedação constitucional à utilização de referido material, o que não parece ser o caso da Constituição norte-americana. Aliás, assim se expressou o Senador Kyl, ao afirmar que acreditava ser a utilização do Direito estrangeiro contrária às tradições constitucionais, violadora do autogoverno democrático e desrespeitosa ao povo americano (apud Zehnder, 2007: 1739).

Um encaminhamento adequado dessa problematização depende, em grande medida, como facilmente se percebe, da análise pontual de cada ordenamento constitucional em vigor. Centrarei o estudo, aqui, no caso brasileiro, embora algumas considerações apresentem viés geral.

As constituições foram, de uma maneira geral, expressas quanto à utilização dos tratados internacionais, prevendo cláusulas de aceitação que também costumam indicar a força normativa desses documentos internacionais para fins internos. Já uma cláusula constitucional expressa sobre o uso da jurisprudência constitucional estrangeira (e mesmo sobre a jurisprudência internacional) é exceção[115].

Um enfrentamento preliminar, portanto, diz respeito à viabilidade prática de uma Constituição bloquear, semanticamente, o uso da jurisprudência constitucional estrangeira pelas decisões de sua Justiça Constitucional. Embora não haja uma previsão similar nas constituições democráticas, importa saber a extensão e a real eficácia de uma cláusula que, hipoteticamente, apresentasse-se com esse conteúdo. No atual estágio do constitucionalismo e, particularmente, no contexto de um constitucionalismo que se fortificou pela atuação judicial ou de tribunais constitucionais, o desdobramento de uma cláusula bloqueadora enfrentaria sérias resistências e dificilmente seria aplicável com o rigor pretendido pelos detratores da utilização nacional de jurisprudência constitucional estrangeira. A rigor, uma cláusula dessas poderia servir para mascarar a utilização do material estrangeiro, perdendo o sistema em termos de honestidade e transparência, bem como de controle posterior.

Realmente, com o constitucionalismo construído desde a decisão de Marshall em 1803 até a recente constitucionalização do Direito, seria inesperado aguardar do Judiciário e de tribunais constitucionais, já amplamente suscetíveis à interligação, um posicionamento de absoluta contenção, mesmo com uma reserva nacional expressa na respectiva Constituição. O tema transcende os limites textuais de uma Constituição como autorreferencial definitivo para uma resposta à questão.

Considere-se, especialmente, que a utilização da jurisprudência estrangeira apresenta forte traço interpretativo, embora faleça, ainda, uma metodologia quanto ao seu uso funcional consistente. Essa característica lança a discussão no complexo contexto da hermenêutica constitucional, para a qual sempre se considerou, na melhor doutrina, inadequado e mesmo inaceitável às constituições pretenderem imiscuírem-se no temário. As regras interpretativas, acaso presentes em uma Constituição, sempre serão não definitivas e passíveis de interpretação, dado o caráter não imanente do conteúdo das normas jurídicas. São considerações totalmente aplicáveis para eventual cláusula proibitiva expressa pela não utilização de jurisprudência estrangeira.

A mera vedação do uso interno de jurisprudência externa poderia, ainda, ser interpretada como cláusula implícita à soberania, o que, aliás, tem sido uma constante invocação na doutrina norte-americana contrária à utilização dessas decisões[116]. Contudo, considerada com esse fundamento, a cláusula deve ser interpretada como proibindo a utilização em um modelo de subordinação, quer dizer, um uso reverencial de decisões externas, e não como um bloqueio definitivo e absoluto.

No outro extremo estaria a Constituição que expressamente impusesse a utilização dos elementos estrangeiros. O exemplo que se conhece de Constituição que contempla regra expressa a respeito da utilização é a Constituição sul-africana[117] de 1996, que estatui em seu art. 39, n. 1, alínea c, que na interpretação da declaração de direitos, os tribunais devem considerar o Direito estrangeiro.

Uma Constituição que contemplar tal cláusula não deve ser compreendida como um mandamento para adotar um modelo de subordinação.

Mas uma Constituição pode não adotar cláusula expressa e, mesmo assim, acabar por sugerir, por motivação histórica, a consulta. É o caso das constituições decorrentes de constituintes que privilegiem o modelo constitucional de determinado país para a elaboração da Constituição nacional. O exemplo estrangeiro tem encontrado uso frequente nas constituintes contemporâneas. A própria Constituição brasileira de 1988, como se sabe, utilizou referenciais externos, como a Constituição portuguesa, dentre outras. Aliás, a prática nacional vem desde a Constituição brasileira de 1891, cuja estrutura e conteúdo teve forte inspiração norte-americana.

O uso de matrizes estrangeiras na confecção das constituições nacionais não é feito impunemente, já que doutrina e jurisprudência posteriores costumam invocar esse dado para fins de utilização de referenciais igualmente estrangeiros. A consistência, contudo, desse posicionamento, merece, ainda, alguma discussão.

Também na cláusula do dever de fundamentar as decisões judiciais (e na cláusula da ampla defesa) tem-se um argumento favorável, embora não definitivo, pois os magistrados devem justificar suas decisões e, em o fazendo, devem ser “honestos em revelar as fontes, e estabelecer as razões de suas decisões. Transparência é importante” (Parrish, 2007: 674). Assim, se fontes internacionais foram utilizadas para chegar à solução adotada, o raciocínio estabelecido deve ser apresentado amplamente, o que não só permitirá conhecer o pensamento do Tribunal, mas, inclusive, apresentar algum recurso, se cabível.

Em síntese, havendo previsão expressa ou não, ou considerando-se como cláusula decorrente de norma expressa, como soberania, pode-se cogitar do uso válido da jurisprudência constitucional estrangeira nos termos de um modelo de interlocução fundado na proteção máxima dos direitos humanos fundamentais.

5.2. Um direito constitucional comum do Ocidente?

Há mais de uma década se discute a ideia de um Direito Constitucional Comum europeu, sendo Peter Häberle um dos autores que encabeçaram essa ideia, desenvolvendo sua visão a partir da comunidade econômica europeia. Para esse autor, esse Direito comum seria constituído pelos princípios ou standards constitucionais de cada um dos países da comunidade europeia, ou seja, seria um conjunto de normas presentes em todas as ordens constitucionais nacionais, especialmente simbolizado pela tutela dos direitos humanos fundamentais.

Uma tal ordem referida como Direito Constitucional comum europeu independeria de uma Constituição europeia formalmente aprovada[118].

Essa proposta poderia ser resgatada, ampliada e assumida como pano de fundo da discussão acerca da utilização de jurisprudência constitucional estrangeira, numa espécie de Direito Constitucional comum do Ocidente. A proposta seria, sobretudo, plausível no âmbito dos “conceitos comuns” (Kahn, 1993: 1163) e das questões constitucionais inerentes ao constitucionalismo do Ocidente, muito próximas ou mesmo idênticas nos diversos Estados Constitucionais, cuja reunião formaria esse Direito comum não sistematizado.

Assim, poder-se-ia cogitar de uma autorização implícita ao uso da jurisprudência estrangeira em virtude de uma aproximação entre pensamentos, ideias, institutos e instituições do Ocidente, cuja finalidade seria igualmente idêntica (concepção individualista).

Aqui é preciso um alerta, pois não se trata de uma visão de Direito natural[119], que considere determinados postulados como imanentes e preexistentes a cada ordem constitucional, por força de uma ordem divina ou sobrenatural. Como esclarece o prório Häberle:

“Los principios del Derecho Constitucional Comum Europeo contienen de forma muy superficial y casual ideas jurídicas paralelas, análogas o similares” (Häberle, 1996: 191).

São postulados comuns (por motivos diversos) e que permitiriam, pois, falar-se de um Direito comum a esses países, o que levaria, como consequência direta, à possibilidade de utilização da jurisprudência constitucional estrangeira acaso existente, para fins de solucionar problemas e enfrentar questões normativas ainda não superadas em alguns estados integrantes dessa “comunidade”.

Os fenômenos que podem dar origem e sustentar a ideia de um Direito comum são diversos e, igualmente, não são recentes. No período posterior à Primeira Grande Guerra Mundial, em obra que alcançou grande divulgação, Mirkine-Guetzevitch identificava pontos comuns conscientemente elaborados, de tratamento praticamente cogente para todas novas constituições ocidentais, como a preocupação preponderante com o social, a questão da racionalização do poder (para evitar as ditaduras que ocorreram), a forma de declaração de guerra, além de outros assuntos. Não só esses temas se tornaram comuns, como também os objetivos de sua disciplina constitucional eram idênticos. Como assinalou o autor, buscou-se

“un nuevo derecho que no solamente expresara las conquistas realizadas o anheladas, sino que pudiera encerrar en el recinto jurídico las nuevas exigencias de la vida, exigencias que habían nacido precisamente durante los años de la guerra en el transcurso de los años de revolución” (Mirkine-Guetzevitch, 1934: 87).

Esse Direito constitucional comum, pois, acabaria por autorizar a utilização da jurisprudência constitucional estrangeira dos países da “comunidade”. Essa utilização constante desses elementos, por seu turno, serviria como retroalimentação desse sistema comum, reforçando ainda mais a existência de um Direito constitucional comum entre esses países e clamando por uma utilização ainda mais intensa e imediata de elementos não nacionais provenientes da jurisprudência constitucional de outros países.

Mesmo assim, como a conexão entre jurisdições, por qualquer modelo apresentado, é feita de maneira pontual e fragmentada, só muito remotamente ter-se-ia um Direito Constitucional Comum entendido como um Direito uniforme e cogente. A falta de um órgão central ou superior de sistematização e correção (de desvios) impede que se fale, propriamente, de um Direito Constitucional comum. Certamente, contudo, a adoção de um modelo de interlocução reduzirá as discrepâncias entre ordenamentos jurídicos, aproximando-se cada vez mais da ideia de um Direito Constitucional comum.

6. DECISÕES ESTRANGEIRAS DE DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS COMO ELEMENTOS DE REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL SUBSTANTIVA

Um modelo específico de interlocução deve ser necessariamente privilegiado, quando se trata de alcançar, promover e ampliar os direitos humanos fundamentais[120].

A doutrina que vem tratando do assunto da utilização de elementos constitucionais estrangeiros não deixa de relembrar que mesmo o constitucionalismo norte-americano, que efetivamente fundou o constitucionalismo como veio a ser concebido até os dias de hoje, por diversas nações, em suas grandes linhas de força, também se valeu, em sua origem, de elementos estrangeiros. E seria impróprio considerar que a grande difusão que ocorreu, inicialmente, com esse constitucionalismo, no Ocidente, tenha sido um fenômeno passageiro, único na História, unilateral e irrepetível. Pelo contrário, esse fenômeno intensificou-se, porque certa proximidade sempre permaneceu entre os Estados, e diversos mecanismos também acabaram sendo propiciadores dessa interligação.

A opção pela abertura à jurisdição constitucional não nacional deve ser amplamente praticada, por todas as nações, e não apenas por algum grupo específico de países, quando se tratar de direitos humanos fundamentais. Mas as jovens democracias, que ainda se encontram em processo de consolidação tanto das liberdades públicas como do Estado social, devem estar mais atentas à jurisprudência de países que já alcançaram o estágio democrático e social que está presente também em suas próprias constituições. Mesmo assim, é preciso que a utilização seja não por mera reverência e sim por um modelo de interlocução (assimilação crítica), pois também democracias consolidadas podem apresentar decisões constitucionais inconsistentes com a busca pela maior proteção dos direitos humanos fundamentais[121].

A utilização da jurisprudência constitucional estrangeira deve ocorrer para promover um incremento do nível de proteção dos direitos humanos fundamentais[122], desde que seja compatível com os comandos dogmáticos da Constituição nacional.

O ponto de partida, aqui, está na semelhança entre a maioria dos textos constitucionais dos países do ocidente quanto aos objetivos democráticos e sociais a serem assegurados em seus estados, o que aproxima um dos principais conjuntos de normas constitucionais, exatamente aquele referente aos direitos humanos fundamentais. Se Portugal e Espanha têm, em suas respectivas constituições, contemplado o direito à privacidade, e o amadurecimento do conteúdo dessa cláusula vem sendo feito, significativamente, há décadas, recentes Estados (como os países do leste europeu) têm na consulta a essa jurisprudência uma enorme fonte de auxílio e consolidação desse modelo em um nível de excelência. Mas a assimilação acrítica é, ainda aqui, inadequada e, em certa medida, inviável (pela própria diferenciação que pode haver entre os entendimentos das diversas jurisdições constitucionais estrangeiras, apesar do elo semântico ou até mesmo teleológico).

Um dos fundamentos está, portanto, justamente nessa gramática (textual e extratextual) comum dos direitos humanos fundamentais. Essa “comunidade temática” vem se consolidando em diversos documentos internacionais e supranacionais ao longo do tempo e, em realidade, representa uma ideia comum que já se apresentava anteriormente a esses próprios documentos (internacionais), mas que se intensifica e fortifica a partir de todos estes documentos e de cada um deles. Na realidade, esses documentos não nacionais são símbolos dessa possibilidade de comunicação, de diálogo, entre distintas nações, no que tange aos direitos humanos fundamentais. E não apenas uma possibilidade, mas também um desejo. Daí as constituições contemporâneas apresentarem grande proximidade no que tange às chamadas partes introdutórias, dogmáticas e, até certo ponto, nas partes orgânicas[123].

Mas a proximidade textual não é determinante nem oferece razões definitivas para a utilização de jurisprudência constitucional estrangeira. Aliás, como já havia anotado em conjunto com Celso Bastos, “eventual antagonismo entre Constituições pode ser meramente aparente, ou textual, na medida em que voa, parte do elemento jurídico é construído por intermédio da atividade interpretativa” (Bastos, Tavares, 2000: 44).

As teses universalistas quanto aos direitos humanos fundamentais acabam por desconsiderar o Direito como um típico fenômeno cultural e, ademais, dificultam a interlocução sadia entre jurisdições constitucionais distintas. Como anotado anteriormente, a interlocução não ocorrerá caso algum dos sistemas considere ter a pretensão da verdade quanto a suas posições. Mas também não é possível imaginar um relativismo absoluto, igualmente improdutivo e impeditivo de uma interlocução efetiva.

O uso dessas decisões estrangeiras deve ocorrer com a finalidade de fazer concretizar direitos humanos fundamentais.

“Há de se promover uma ampla discussão, que permita ouvir todas as vozes discrepantes até que se encontre um denominador comum, que será mais ou menos abstrato de acordo com as dificuldades encontradas” (Bastos, Tavares, 2000: 44).

Para tanto, o Tribunal deve verificar a semelhança ou proximidade textual entre a Constituição de seu país e a Constituição do país onde foi proferida a decisão constitucional a ser utilizada. Essa proximidade é importante quando se pretende realizar concretização constitucional. Mas a proximidade gramatical é insuficiente, como assinalado, pois é preciso verificar a compatibilidade da prática constitucional, das finalidades entre os institutos similares e, ademais, entre os pressupostos constitucionais (regime judicial ou do Tribunal Constitucional, eventuais vedações ou autorizações excepcionais e expressas dirigidas à Justiça Constitucional em alguma das constituições comparadas).

Será necessário

“sublinhar elementos comuns (...) mais do que uma mera comparação entre corpos constitucionais. É necessário reunir amplos conhecimentos sobre o Direito constitucional de cada um dos países a ser analisado” (Bastos, Tavares, 2000: 44).

Esse é um pressuposto para a utilização correta e não “descontextualizada” de elementos estrangeiros pela jurisdição constitucional de qualquer país, embora a referência distorcida e imprópria seja um risco sempre presente, mas que pode ser minimizado e até evitado.

Considerando-se que o constitucionalismo coloca problemas idênticos aos Estados Constitucionais, e que um dos objetivos maiores é justamente a máxima promoção dos direitos humanos fundamentais, seria cabível cogitar de um direito fundamental implícito à ampla proteção decorrente da utilização cruzada de jurisprudência constitucional não nacional.

Assim, dentro de um sistema constitucional que admita (e, por maiores razões, quando imponha) a utilização de jurisprudência constitucional estrangeira, de maneira crítica e consistente (constante), seria impositiva sua utilização, como decorrência da própria ideia de segurança e maximização dos direitos humanos fundamentais. A rejeição da jurisprudência estrangeira mais benéfica ao direito fundamental questionado teria de justificar-se com base em particularidades latentes de cada Constituição nacional.

A proposta de franquear o uso de decisões da jurisdição constitucional estrangeira pela Justiça Constitucional costuma ser combatida por nela se vislumbrar a autorização para certo ativismo judicial, considerado negativo e depreciativo da democracia, ou uma autorização para tomada de decisões políticas pela Justiça Constitucional.

Contudo, em boa medida a discussão é interpretativa e deve parte de sua presença a uma discussão estranha ao contexto brasileiro, pois se ancora na proposta originalista de desconsiderar elementos como a jurisdição estrangeira e praticar um minimalismo judicial.

Ademais, como assinalado ao longo deste estudo, a utilização deve ser realizada de maneira ponderada, com a demonstração plena do cabimento do uso no âmbito nacional desses elementos estrangeiros. E a proposta é a de que a Justiça Constitucional esteja autorizada e compelida, no âmbito da concretização dos direitos humanos fundamentais, a partir da própria preocupação dogmática com a plena realização desses direitos. O ativismo, no caso, é não apenas bem-vindo, como também se impõe em países com estágio tardio de consolidação desses direitos solenemente proclamados em suas constituições formais.

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CAPÍTULO VI

PROCESSO “OBJETIVO” COMO PROCESSO ABERTO AO CONCRETO

1. TERMINOLOGIAS E SIGNIFICADOS

Neste capítulo final, pretendo realçar a necessidade de o processo constitucional, especialmente o processo constitucional denominado objetivo, estar preparado para trabalhar com elementos concretos; considera-se, ainda, tratar-se de pressuposto essencial para realização plena da Justiça Constitucional.

A aporia conceitual que essa concepção carrega apresenta-se claramente, posto que, estando o processo objetivo vocacionado para o chamado controle abstrato, a participação e mesmo a imprescindibilidade do concreto pode parecer estranha. Em virtude disso será adequado passar, primeiramente, à retomada da própria importância do processo objetivo para, no momento seguinte, problematizar a questão do concreto no processo de tipo abstrato e, ao final, desenvolver adequadamente a tese proposta.

O processo constitucional objetivo encontra-se “catalogado” no chamado “Direito processual constitucional”. Este deve ser compreendido como o conjunto de normas que se ocupa com o modelo que assegura o cumprimento e a concretização material da Constituição pela Justiça Constitucional (cf. Tavares, 1998: 111). Kelsen é considerado o verdadeiro fundador do processo objetivo (Fix-Zamudio, 1968: 16), o que deve ser compreendido na medida em que o modelo de tribunais constitucionais (no seu sentido clássico de tribunais ad hoc da estrutura e pressupostos judiciários, cf. Zagrebelsky, 1989) demandam, inexoravelmente, elementos balizadores para seu funcionamento adequado e cumprimento pleno de suas finalidades. Em outras palavras, a ideia de um Tribunal Constitucional não pode ser separada do seu modus operandi. A sobrevivência e consistência funcional daquele depende da perfeita configuração (que passa pela correta compreensão) deste. Mas não é só. Mesmo em modelos desconcentrados de Justiça Constitucional é preciso considerar o processo, ainda processo constitucional, a ser trilhado pelo juiz constitucional.

O processo constitucional objetivo,

“[e]n términos amplios, el concepto deve ser capaz de viabilizar instrumentalizando (metodizando) las diversas funciones (de la Justicia Constitucional) que serán desarolladas por meio de esse proceso” (Tavares, 2006b: 45).

Quer dizer que o processo constitucional objetivo deve contar com uma regulamentação adequada, o que só será possível se se conhecerem as funções fundamentais a serem desempenhadas pela Justiça Constitucional, desenhando-se, assim, um processo objetivo igualmente adequado. Portanto, resta claro que a identificação e compreensão dessas funções[124] torna-se tema preliminar e crucial para o bom desenrolar (processual) da Justiça Constitucional.

Se o Direito processual constitucional será constituído por categorias processuais (próprias) relacionadas à realização das diversas funções fundamentais da Justiça Constitucional (direcionada esta justamente à realização da Constituição), não será qualquer garantia de normas ou diretos constitucionais (o que pode ser encontrado na maioria das ações comuns) que comporá referido processo constitucional. Em outras palavras, o processo constitucional “típico” reporta-se ao conjunto de normas e padrões processuais que visam à realização da Constituição especificamente pelo juiz constitucional e, em especial, pela Justiça Constitucional vocacionada à defesa e tutela da Constituição como seu objetivo primordial (e não secundário ou incidental). Daí a exclusão que se há de fazer, a priori, das garantias em geral, como sublinhei anteriormente (no Brasil, sendo todo juiz um juiz constitucional, o conceito deve sofrer algum alargamento). Surge, nessa linha de raciocínio, com maior nitidez, dentro desse Direito processual constitucional, o referido “processo constitucional objetivo”.

Dentre as referidas funções da Justiça Constitucional em sentido estrito (que hão de estar cobertas e adequadamente trabalhadas pelo processo constitucional objetivo) sobressaem: o controle da constitucionalidade dos atos normativos em geral e a resolução dos conflitos (atritos constitucionais) entre os “poderes” (função arbitral da Justiça Constitucional).

Assim, no processo objetivo, especificamente falando, há toda uma diversificação de elementos e regras (cf. Agra, 2008: 104-105), se se toma como paradigma o processo comum, do tipo clássico, no qual a preocupação exclusiva é entre disputas intersubjetivas de índole pessoal. Costuma-se utilizar a expressão “processo objetivo” para destacar justamente o distanciamento deste processo do conjunto normativo processual dos conflitos intersubjetivos de interesses (cf. Saja, 1989: 3; Castro, 1992: 76; Cappelletti, 1976: 112-3; Tavares, 2001: 276), o que ocorre inclusive no caso específico do Conselho Constitucional francês (Blancher, 2001: 77; Jan., 2001: 25).

Observa Zagrebelsky (1988: 113) que há dominado uma “visão objetiva”, da Justiça Constitucional, significando uma preocupação em garantir, prioritariamente, o respeito à Constituição. Nesse mesmo sentido se tem manifestado boa parte da doutrina (Cappelletti, 1976: 113; Luciani, 1991: 14; Tavares, 2001: 277). A finalidade desse processo é a certificação, manutenção e ratificação da supremacia constitucional contra todos os comportamentos normativos (embora, na prática[125], sempre com certas restrições quanto ao objeto) que dela se desviem[126]. Daí a ideia do distanciamento do processo “comum” e de suas finalidades próprias.

Contudo, constata-se, no Brasil, mais recentemente, que há também uma espécie de realidade inversa, ou seja, a existência de elementos do Direito processual objetivo (e de elementos de abstração) no controle de constitucionalidade chamado “difuso” ou “concreto”, de uma Justiça Constitucional desconcentrada (para além do “típico” processo objetivo).

Registre-se, porém, que uma presença processual objetiva (compreendida como conjunto normativo específico) será minimamente impositiva nas hipóteses de uma Suprema Corte, de modelo norte-americano; isso porque estará essa corte constrangida pela sua atividade a reconhecer (criar, em alguns casos) e aplicar certas particularidades no processo em que se analisa a questão constitucional (o problema da autocriação de normas para reger tais particularidades irresistíveis é um dos temas centrais desta discussão). A comunicação com o concreto, aqui, é muito mais nítida e menos contestável, por óbvio[127]. E também para os juízes constitucionais em geral, nos modelos desconcentrados de Justiça Constitucional, haverá que se ponderar sobre as particularidades do processo a ser trilhado, em virtude da posição constitucional assumida pelo juiz. Aqui, como no caso das supremas cortes, a vinculatividade ao concreto sofre menor resistência.

2. IMPORTÂNCIA DO PROCESSO OBJETIVO: A POSSIBILIDADE DE MANIPULAÇÃO DO RESULTADO PELO PROCESSO

Tem sido conferida uma importância mínima, secundária ou insuficiente ao chamado processo constitucional objetivo[128], no âmbito da Justiça Constitucional (sobre o tema: Baracho, 1984; Belaunde e Segado, 1997), especialmente no Brasil.

A análise desse tema pela literatura de cunho jurídico, como assinalei anteriormente (Tavares, 2007b: 22), comumente se projeta em uma das seguintes direções:

“i) uma discussão sobre a sua existência ou autonomia; e ii) uma discussão (sempre necessariamente superficial, em virtude de seus pressupostos) acerca dos elementos conformadores desse processo, estudando-se detidamente o significado de cada uma de suas regras processuais”.

Esquece-se do papel balizador do processo objetivo, cujas regras previamente assentadas podem chegar ao ponto de manipular o resultado ou a atuação em geral da Justiça Constitucional e de seu relacionamento com os demais “poderes” (v. Baracho, 1984: 345 e ss.). Olvida-se, neste último sentido apresentado, que a instrumentalização da Justiça Constitucional pode revelar consequências para o próprio resultado da atuação da Justiça Constitucional (e que, por esse motivo, tal instrumentalização não é neutra ou isenta de opções).

“Isso faz com que o estudo do processo constitucional objetivo exceda o campo meramente formal: a discussão dos métodos de apoio e construção das decisões da Justiça Constitucional permite que se vislumbrem importantes aspectos de sua formatação e dos limites e alcance de suas decisões, seja quanto ao seu conteúdo, seja quanto à sua externalidade” (Tavares, 2007b: 22).

Uma construção e disciplina adequadas do processo constitucional objetivo deve habilitar a Justiça Constitucional na implementação da materialidade constitucional em toda sua extensão[129]. Essa conclusão se desdobra em diversas dimensões e produz diversas consequências. Como apontei anteriormente[130], ela impede uma autoconteção (self restraint) como o melhor critério delineador das regras do processo objetivo (Tavares, 2007b: 23). Mas não é só. Também impede que o processo objetivo seja caracterizado como exclusivamente abstrato (não concreto), o que constitui objeto de análise neste capítulo específico. Uma concepção distanciada desses elementos conduzirá, automaticamente, a uma diminuição da Justiça Constitucional em sua finalidade principal, desequilibrando o delicado arranjo que existe no Estado Constitucional que pretenda adotar esse modelo de Justiça.

3. O “CONCRETO” E AS NORMAS DO PROCESSO OBJETIVO

Insistentemente, a doutrina compreende que o processo objetivo[131] serve para manejar o controle abstrato-concentrado de constitucionalidade dos atos normativos estatais (cf. dentre outros: Pinho, 2005: 93). E, tradicionalmente falando, o controle abstrato-concentrado ou por via de ação (direta), para o qual deve servir o processo objetivo, é compreendido, na síntese de Canto (2006: 240), como o protótipo de um juízo do tipo abstrato, sendo considerado, ainda, como tendo por objeto uma norma, em suas múltiplas e possíveis interpretações e aplicações (cf. Canto, 2006: 237-8), no sentido de que não tem por objeto algum caso concreto (este último aspecto parece ser unanimidade na literatura jurídica, v. por todos: Zagrebelsky, 1989: 569).

Eis aqui a identificação exata do problema que se pretende enfrentar. Desde que o controle abstrato-concentrado estaria a excluir ou pelo menos a dispensar, nessa visão restrita, situações concretas, o processo objetivo, que a ele serve, haveria de também ignorar o concreto. Foi esse o “salto” de raciocínio que se fez, para se chegar a postular uma imunidade do abstrato em relação ao concreto, em termos de controle de constitucionalidade. Para isso em muito contribuiu uma separação estanque entre o que seriam os dois modelos “clássicos” de controle jurídico-judicialiforme da constitucionalidade das leis. Em outras palavras, seria injustificável, nessa visão mais “lógica”, que o processo dito objetivo estivesse a ocupar-se de como manejar o concreto. Procurava-se, nesse sentido, evitar que o controle de constitucionalidade fosse contaminado por fatos, e o processo objetivo praticado no Brasil servia exatamente a esse desiderato[132].

Na realidade, formou-se certa confusão conceitual aqui, decorrente de um desvirtuamento do sentido do “abstrato” do chamado modelo de controle concentrado de constitucionalidade por meio de ação direta. Em um dos primeiros julgamentos que enfrentou mais diretamente esse tema[133], o Ministro Moreira Alves declarou abertamente, em entendimento que fez escola, que este processo estaria a “visar ao julgamento, não de uma relação jurídica concreta, mas da validade da lei em tese” (Representação 1.016, j. 20-9-1979).

Já na decisão em Embargos de Declaração da ADIn 1.286-0, sendo relator o Min. Ilmar Galvão, ficou consignado que não seria possível analisar a inconstitucionalidade de lei em sede de ação direta quando para isso for necessário o cotejo de outros atos normativos ou a apreciação de fatos. No mesmo sentido, a ADIn 842, rel. Min. Celso de Mello.

Mais recentemente, o STF reforçou esse sentido:

“O controle normativo de constitucionalidade qualifica-se como típico processo de caráter objetivo, vocacionado, exclusivamente, à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional. A instauração desse processo objetivo tem por função instrumental viabilizar o julgamento da validade abstrata do ato estatal em face da Constituição da República. O exame de relações jurídicas concretas e individuais constitui matéria juridicamente estranha ao domínio do processo de controle concentrado de constitucionalidade. A tutela jurisdicional de situações individuais, uma vez suscitada a controvérsia de índole constitucional, há de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, que, supondo a existência de um caso concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de interesse e legitimidade (CPC, art. 3o)” (ADIn-MC-QO 2.551/MG, rel. Celso de Mello, j. 2-4-2003).

A doutrina que acompanha mais proximamente as decisões de nossa Corte Suprema acabou por reproduzir as mesmas ideias restritivas, afirmando, por exemplo, que

“[n]o procedimento, estritamente objetivo, verifica-se, somente, se o ato normativo impugnado está adequado aos princípios e preceitos constitucionais, nada havendo pois a ser demonstrado, além da vigência e teor daquele” (Lourenço, 1999: 31, original não grifado).

Fala-se, ainda, que o controle abstrato é “destinado, pura e simplesmente, à defesa da Constituição” (Pinho, 2005: 93).

Atualmente, contudo, deve considerar-se que o processo objetivo há de se debruçar, sim, sobre o concreto, ainda que se trate de um concreto-imaginário, de hipóteses (possíveis, conjecturáveis) de incidência, sem, contudo, levantar ou averiguar, necessariamente, efetivas situações e elementos concretos reais ou específicos (pontuais), que realmente não são—e não devem ser—resolvidos diretamente pelas decisões pronunciadas em controle abstrato[134].

É plenamente correto afirmar que em sede de controle abstrato-concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos em geral a Justiça Constitucional não deve decidir (em sentido jurídico-jurisdicional) sobre lides concretas que também dependam daquela decisão sobre constitucionalidade. Ou seja, a Justiça Constitucional delibera sobre pressupostos de casos concretos (judicializados ou não); não delibera sobre os próprios casos concretos, sobre as relações jurídicas concretas acaso existentes.

Da afirmativa de que o processo está vocacionado prioritariamente para a defesa em tese da Constituição não deve decorrer—eis o equívoco no qual incorreu o próprio Supremo Tribunal Federal[135] e parte da doutrina—a exclusão do concreto na apreciação adequada da inconstitucionalidade normativa, em sua constatação e comprovação[136]. Também não decorre que a densificação do processo objetivo deva prescindir do concreto. É o que se pretende demonstrar ao longo deste capítulo, reforçando o posicionamento já assumido por uma boa parcela da doutrina[137].

3.1. Os poderes e o processo objetivo no Brasil

Situação aparentemente inusitada está nessa circunstância de o próprio Supremo Tribunal Federal ter construído o entendimento de que no processo constitucional dito objetivo estaria excluída qualquer preocupação concreta, fática.

A Corte Suprema brasileira, por muito tempo, pôde construir um conjunto de imposições e balizas integrantes do que se compreende como próprio do processo constitucional[138]. Apesar dessa sua disposição e desse espaço normativo livre, que vem sendo preenchido pelo próprio Tribunal, a leitura inicial deste sempre foi restritiva. O aparente paradoxo pode ser facilmente desvendado.

Essa orientação da Suprema Corte brasileira esteve alicerçada no chamado “problema numérico”, posto que assumir um espaço maior de atuação, em sua plenitude, seria equivalente a não exercer poder algum, dadas as complicações decorrentes de um número excessivo de processos a serem solucionados com ramificações concretas infinitas. Assim ocorreu com a construção restritiva da chamada “pertinência temática”[139] para legitimação plena dos legitimados formais à propositura da ação direta.

No caso específico do problema da apreciação concreta em processo objetivo, além da criação de uma condicionante que nitidamente restringe a área e o trabalho decorrente do processo objetivo, parece ter prevalecido uma visão inadequada da realidade normativa e do próprio controle abstrato-concentrado, como se pretende demonstrar adiante.

Curiosamente, contudo, o Congresso Nacional, no Brasil, tem, em recentes manifestações, ratificado uma ampliação do espaço do Supremo Tribunal Federal (contra sua visão minimalista no assunto)[140]. Muitas das mudanças legislativas acabaram por criar institutos novos ou alargar institutos já existentes, que não raras vezes culminaram na ampliação do espaço de influência normativa da Corte Suprema brasileira, apontando, como foi anteriormente apresentado, para uma confiança do legislador no juiz constitucional e, particularmente, no STF. E essa ampliação tem ocorrido, normalmente, por meio de regras do processo objetivo (como a eficácia vinculante, a modulação temporal dos efeitos da decisão sobre constitucionalidade, as possibilidades e alcance da súmula vinculante e a falta de imposições processuais mais rígidas a esse instituto).

3.2. Fundamentos fantasiosos do processo objetivo como exclusivamente abstrato

Foi por muito tempo afirmado que o processo constitucional objetivo estaria circunscrito a uma apreciação em abstrato, vale dizer, a cotejar e comparar normas jurídicas, abstratamente falando, sem qualquer referência às circunstâncias fáticas e, muito menos, a direitos ou casos concretos.

Contudo, a análise, chamada abstrata, da constitucionalidade dos atos estatais, ainda que restrito seja o controle judicial da constitucionalidade a algumas poucas espécies de atos normativos, não pode, jamais, situar-se totalmente em campo não concreto (nesse sentido também em estudo específico acerca do controle de constitucionalidade: Barroso, 2006: 165). Admitindo-se como correta essa afirmação, o processo objetivo há de se encontrar apto a receber e manipular esses elementos fáticos de maneira adequada e consistente. Canto (2006: 238; 240) fala, a propósito, da natureza ambígua do controle por via principal, que fica entre a abstração e a concretude[141]. Cumpre, aqui, repassar os fundamentos dessa premissa de abertura ao concreto pelo “processo do abstrato”.

A concepção reducionista, aqui combatida, esteve calcada, como adverti anteriormente, em uma visão precária do Direito. Isso deve ser compreendido em pelo menos dois aspectos: i) partia-se de uma premissa kelseniana, de que o Direito e os fatos da vida não se tocavam e de que essa impermeabilidade alcançava seu auge justamente no processo objetivo[142]; ii) pressupunha-se que a inconstitucionalidade seria, única e exclusivamente, uma relação que se estabelece entre “normas”, quer dizer, uma questão de Direito e não uma questão concreta ou com referências e dependências fáticas (para uma visão crítica deste último aspecto, ver: Canotilho, 1993: 1030; Mendes, 1998: 465; Tavares, 2007a: 241-3). O afastamento da apreciação dos fatos tornou-se, como cheguei a alertar (Tavares, 2007a: 242), verdadeiro dogma do processo constitucional objetivo brasileiro. Pretendo mais intensamente analisar esses dois aspectos neste tópico.

No contexto do modelo de common law (cujas características básicas foram apresentadas anteriormente) a preocupação com os dados emergentes do concreto é amplamente admitida, pela própria natureza desse modelo. O case method, instaurado por Christopher Columbus Langdell, (sobre o case method: Scalia (1997)) conduz com muita nitidez para o concreto. Não o evita, antes o absorve como essencial. A circunstância de se induzir o Direito a partir de casos concretos anteriormente decididos judicialmente demonstra a proximidade com o concreto que o Direito, nesse modelo, apresenta. Assim, o Direito está inexoravelmente preso ao concreto. O pragmatismo inerente a um modelo de tomada de decisões como o norte-americano inevitavelmente acaba incorporando o concreto ou, ao menos, as características individuais do caso (nesse sentido: Pound, 1923: 40-50). Quer dizer que a aproximação do fato ao elemento textual da norma é mais facilmente assimilável pela doutrina no modelo de common law.

Essa rememoração de um modelo mais distante do brasileiro pode ser aproveitada na medida em que se constata ter ocorrido, mesmo ali, uma resistência inicial na incorporação dos fatos para a caracterização da inconstitucionalidade (tema central do processo objetivo). A desmistificação da concepção tradicional de que a questão de ordem constitucional representa pura questão exclusivamente jurídico-normativa remonta ao começo do século XX, nos Estados Unidos da América do Norte, no caso Müller v. Oregon (1908), com o memorial utilizado pelo advogado Louis D. Brandeis, no qual havia 2 páginas destinadas às questões jurídicas e outras 95 destinadas aos efeitos (reais), sobre a mulher, da longa duração da jornada de trabalho (Bix, 1999: 156).

Essa importância do concreto na própria compreensão do Direito constitucional é também admitida de maneira corriqueira, em modelos como o brasileiro, de civil law, em diversos setores e questões relacionadas ao processo objetivo, ou que dele podem advir.

O caso mais simples, aqui, é o da inconstitucionalidade formal, por vício do processo legislativo. Em tal hipótese, o que se compara é a realidade dos fatos legislativos (processo legislativo) com a norma que regula constitucionalmente essa atividade.

Não é só. Mesmo em um segmento considerado, tradicionalmente, como de regência exclusiva da lógica, de juízos formais comparativos (relacionais), a praxis tem se incumbido de fazer a teoria rever seus pressupostos (cf. Tavares, 2006: 185-9). Trata-se do fenômeno da inconstitucionalidade de leis e do equivalente fenômeno da ilegalidade de atos normativos secundários, como decretos, no Brasil (sobre o tema e a suposta apreciação abstrata em sede de ações diretas já havia advertido Adeodato, 2006: 245). A realidade fenomênica e, por que não dizê-lo, a realidade cultural ou “a Constituição e a realidade constitucional”, como quer Häberle (1997: 12), têm imposto pautas normativas alheias aos estritos enunciados normativos textuais. Nesses termos:

“(...) até mesmo no chamado controle abstrato de normas (...) fica evidente que se aprecia a relação entre a lei e o problema que se lhe apresenta em face do parâmetro constitucional” (Mendes, 1998: 467).

Gilmar Mendes (1996: 53), adotando essa mesma linha, cita, ainda, estudo empírico realizado por Klaus Jürgen Philippi, baseado nas decisões da Corte Constitucional alemã. Este classifica os assim denominados fatos legislativos em fatos históricos, fatos atuais e eventos futuros (estes últimos analisados ao final). Demonstra-se como, em cada uma dessas acepções, o Tribunal efetivamente construiu sua decisão sobre constitucionalidade ou não com base em dados fáticos concretos. Quanto aos chamados fatos históricos, aparecem na teoria mencionada como os fatos legislativos históricos, que muito bem podem desvendar o objetivo de determinadas organizações (como partidos políticos, grupos de pressão etc.) e assim conduzir a decisão sobre a constitucionalidade. Também quanto à apreciação dos efeitos (fáticos) que determinado medicamento poderia ou não gerar, legitimando uma lei que autorizasse sua prescrição apenas por médicos estabelecidos em hospitais ou em instituições de pesquisa. Da mesma forma a opção religiosa subjacente a determinada opção legislativa (como, v. g., a não descriminalização do aborto). Para verificar os fatos relevantes em cada causa, o Tribunal utiliza-se, então, de documentos históricos, literatura especializada, dados estatísticos e análises de peritos (Mendes, 1998: 468).

Igualmente perceptível a importância do concreto para o Direito quando da chamada mutação constitucional informal (cf. Ferraz, 1986), da interpretação evolutiva (cf. Tavares, 2006: 85; Teixeira, 1991: 270-1), da inconstitucionalidade superveniente (cf. Tavares, 2006: 205) e, mais recentemente, na ponderação (cf. Barroso, 1996: 208 ss.; com uma referência específica, no contexto da proporcionalidade, para as peculiaridades de cada caso concreto: Guerra Filho, 1999: 72), que nada mais é do que a permissão de que haja um influxo do factual na composição da norma jurídica.

Essas constatações e esses fenômenos têm suas causas mais profundas assentes no contexto social, em sua constante mudança e “na assunção de ‘metavalores’ por parte da interpretação ‘adequada aos fatos’ emergentes” (Zagrebelsky, 1988: 85); não se trata de uma mudança arbitrária de entendimento dos órgãos oficiais acerca do sentido da Constituição:

“Uma norma (...) pode parecer ‘clara’ ou mesmo ‘unívoca’ no papel. Já o próximo caso prático ao qual ela deve ser aplicada pode fazer que ela se afigure extremamente ‘destituída de clareza’. Isso se evidencia sempre somente na tentativa efetiva da concretização”. (Müller, 2000: 62)

Eis aí, pois, um obstáculo de ordem conceitual a impedir que se possa apartar tão rigidamente o concreto da avaliação e interpretação das normas jurídicas.

Aliás, o que tradicionalmente se apresenta como dificuldade de interpretação (num sentido cognitivo exclusivamente abstrato) é, em boa medida, uma dificuldade de se identificar, com clareza, os fatos que devem cair dentro daquilo que propus chamar o espaço de gravidade de uma norma (Tavares, 2006: 67).

É preciso fazer referência, por último, ao caso da chamada “prognose do legislador” (já mencionada) e de sua avaliação pelos Tribunais Constitucionais, na qual há igual campo para o desenvolvimento de apreciação de fatos (futuros), já se trilhando, portanto, um passo adiante à admissão dos fatos no controle concentrado da constitucionalidade, para passar-se a admitir a apreciação dessa categoria de “fatos futuros”. Esse aspecto já foi lembrado por Canotilho (1993: 1030), que anota:

“(...) afigura-se-nos claudicante, do ponto de vista teorético-dogmático, a defesa da incontrolabilidade das prognoses legislativas, com o argumento de que a apreciação de ‘fatos futuros’ pertence ao legislador e não à jurisdição (...)”.

Quanto aos eventos futuros (prognoses), a Corte Constitucional alemã, em sua práxis, utiliza-se de diversos procedimentos racionais, elencados por Gilmar Mendes, apoiado em Philippi (1971: 56, apud Mendes, 1998: 469):

“(a) o ‘processo-modelo’ (Modelverfahren), que se refere a um procedimento das ciências sociais destinado a antever desenvolvimentos futuros a partir de uma análise causal-analítica de diversos fatores estáveis ou variáveis;

(b) a ‘análise de tendências’ (Trendverfahren), no qual se analisam determinadas tendências de desenvolvimento em função do tempo;

(c) o ‘processo de teste’ (Testverfahren), que propicia a generalização de resultados de experiências ou testes para o futuro;

(d) o ‘processo de indagação’ (Befragungsverfahren), no qual se indaga sobre a intenção dos partícipes envolvidos no processo”.

Exemplo clássico, citado por Gilmar Mendes (1998: 470), diz respeito à lei da Baviera que condicionava a instalação de novas farmácias a especial permissão da autoridade administrativa. O prognóstico do legislador era o de que se assim não se procedesse haveria uma multiplicação dos estabelecimentos farmacêuticos, em razão da ausência de regulamentação restritiva. O Tribunal, içado a pronunciar-se sobre a liberdade de exercício profissional estabelecida na Lei Fundamental, rechaçou esse prognóstico, utilizando-se de argumentos racionais e estudos de experts.

Vale uma advertência final. O reconhecimento de certa importância ao fático não deve conduzir a uma subtração ilegítima da força normativa das leis, um método não jurídico, um apelo ao sociológico em abandono do Direito. O acoplamento entre fato e texto na estrutura da norma afasta a tese de uma suposta força normativa exclusivamente fática, na esteira de Jellinek e Lassale (cf. Smend, 1985: 130 e ss.; Müller, 2000: 123; Müller, 2000: 59), porque, na proposta aqui apresentada e encampada, os fatos devem ser verificados a partir da “perspectiva seletiva e valorativa do programa normativo” (Müller, 2000: 123) e não servir como uma plena abertura às “forças sociais em permanente ebulição” (Smend, 1985: 132).

3.3. Consequências da referida abertura para o controle de constitucionalidade

O objetivo, aqui, é demonstrar que um processo objetivo calcado na premissa restritiva da permeabilidade/impositividade do concreto, seja uma restritividade normativamente elaborada, seja decorrente da jurisprudência, seja expressamente adotada ou apenas implicitamente observada, é um processo objetivo que cerceia a plenitude necessária ao bom desempenho de uma Justiça Constitucional e, nessa medida, enfraquece o grau de defesa da Constituição, podendo produzir consequências indesejáveis para o sistema constitucionalmente estabelecido.

Pretende-se, portanto, retomar e desenvolver, aqui, essa ideia de que um posicionamento restritivo neste nível (quanto à permeabilidade de certa concretude) produz algumas consequências para o próprio controle de constitucionalidade (especialmente quando essa tese se encontra expressamente refletida nas normas processuais).

Nesse sentido, como advertiu Gilmar Mendes,

“[e]ssa abordagem simplificadora tem levado o Supremo Tribunal Federal a afirmar, às vezes, que fatos controvertidos ou que demandam alguma dilação probatória não podem ser apreciados em ação direta de inconstitucionalidade”. (Mendes, 1998: 465)

Ora, nessas circunstâncias, o próprio controle poderá restar prejudicado, como é evidente, em virtude de uma restrição inapropriada.

Um aspecto mais preocupante foi também indicado por Gilmar Mendes, quando alertou que:

”(...) a negativa do Tribunal de examinar, com todos os elementos disponíveis, a correção dos fatos e prognoses estabelecidos pelo legislador pode corresponder a uma vinculação, ainda que não estritamente consciente, aos fatos legislativos pressupostos ou fixados pelo legislador.

Em outras palavras, tal propositura poderá significar, em verdade, uma renúncia à possibilidade de controle de legitimidade da lei propriamente dita. Ou, o que se revela igualmente inadequado e grave, a não adoção de processos racionais de apreciação dos fatos e prognoses legislativos poderá ensejar decisões lastreadas apenas em bases intuitivas”.

Essa leitura não pode ser ignorada. Significa dizer que vedações à permeabilidade do concreto, pelo processo objetivo, podem assumir consequências graves, ainda que não nitidamente visíveis ou conscientemente planejadas. Como mencionei inicialmente, o grau de defesa da Constituição pode restar diminuído, justamente porque se impõe à Justiça Constitucional certa cegueira normativa, que impede o reconhecimento de certas inconstitucionalidades. Mas também pode significar que se permite à Justiça Constitucional certa cegueira, com “isenção de culpa”.

Além disso, mais do que obrigar o juiz constitucional a assumir uma posição possivelmente situacionista ou até mesmo omissiva (de não pronunciamento), negar a apreciação de fatos ou o influxo do concreto talvez seja mesmo uma tarefa impossível, conforme restou explicitado no tópico anteriormente desenvolvido, uma deficiência conceitual acerca do próprio Direito.

4. O PROCESSO OBJETIVO E O ELEMENTO CONCRETO

4.1. Premissa conceitual

Sendo, portanto, necessário e oportuno trabalhar o concreto no processo objetivo, impõe-se que neste haja regras que permitam alcançar essa finalidade. Outra não foi a conclusão de Gilmar Mendes:

“A constatação de que, no processo de constitucionalidade, se faz, necessária e inevitavelmente, a verificação de fatos e prognoses legislativos sugere a necessidade de adoção de um modelo procedimental que outorgue ao Tribunal as condições necessárias para proceder a essa aferição” (Mendes, 1998: 475).

Na realidade, a possibilidade de utilizar fatos deve ser compreendida como inserida na própria atribuição da Corte pela Constituição para o adequado controle da constitucionalidade das leis.

4.2. Estudo dos institutos processuais brasileiros de abertura ao concreto

É no sentido da abertura ao concreto que devem ser compreendidas inovações recentes no modelo processual brasileiro destinado ao controle abstrato de constitucionalidade das leis, especialmente apresentadas pelas Leis n. 9.868/99 e 9.882/99. As inovações refletem a postura aqui apresentada acerca da importância e necessidade do concreto no processo objetivo. Tomada como parâmetro a jurisprudência do STF e parcela da doutrina nacional, esse conjunto de leis provocou uma mudança significativa neste ponto, numa inovação que era mesmo necessária (nesse sentido: Barroso, 2006: 165; Velloso, 2000: 83).

Dentre outras inovações, merece ser analisada a figura do amicus curiae[143]. Previsto no art. 7o, § 2o, da Lei n. 9.868/99, que, na obra de Cassio Scarpinella Bueno (2006), é designado “um terceiro enigmático”, o “amigo da corte” é aquela entidade ou pessoa que, pela sua “autoridade”, fornece argumentos relevantes para o deslinde da questão posta perante o STF. No caso brasileiro, e para fins do processo objetivo, exige-se a representatividade adequada como requisito para que o interessado seja aceito na qualidade de amicus curiae, com todas as prerrogativas inerentes a essa situação processual, como a de apresentar razões por escrito e, eventualmente, sustentação oral. Daí a ideia, que parece tomar corpo no STF, de que se trata de figura (“terceiro”) aceita apenas excepcionalmente.

Consoante o entendimento do STF,

“A ideia nuclear que anima os propósitos teleológicos que motivaram a formulação da norma legal em causa, viabilizadora da intervenção do ‘amicus curiae’ no processo de fiscalização normativa abstrata, tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo, desse modo, que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia, visando-se, ainda, com tal abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas dessa Suprema Corte, quando no desempenho de seu extraordinário poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade” (ADIn-MC 2321/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 25-10-2000).

Contudo, o STF parece vacilar na construção do regime judicial aplicável à atuação dessa figura, sempre atuando na linha de autoprodução normativa. Na ADIn 2.937/DF houve o entendimento de que ocorre a “preclusão consumativa”, para o ingresso como amicus curiae, após o prazo de 30 dias concedido para a prestação de informações pelos responsáveis pela prática do ato impugnado. Esse prazo extremamente estreito e incompatível com a natureza aberta do instituto foi superado já na ADIn 2.238, na qual o pedido de ingresso como amicus curiae foi indeferido ao argumento de que o julgamento já havia iniciado (e não porque já havia decorrido o prazo inicial de 30 dias).

Além do amicus curiae, admite-se a realização de uma audiência pública, antes do julgamento, com base no art. 9o, § 1o, da Lei n. 9.868/99, na qual, a critério do relator, serão ouvidas pessoas com experiência na matéria envolvida na impugnação do ato normativo. Assim, muitos dos pedidos feitos a título de amicus curiae podem ser admitidos como partícipes da audiência pública, consoante decisão do relator. Essa audiência, que não se confunde, evidentemente, com a audiência de julgamento, foi realizada, pela primeira vez, no polêmico caso da Lei de Biossegurança (Lei n. 11.105/2005), na ADIn 3.510, em abril de 2007.

É possível concluir que as inovações acima indicadas revelam a abertura do processo objetivo, uma importante pluralização do debate, como ficou bem caracterizado na ADIn 2.223. Essa abertura significa, inegavelmente, a possibilidade de que o concreto penetre mais francamente nos juízos acerca da constitucionalidade das leis.

Um exemplo notável é a ADIn 1.923, ainda pendente de julgamento definitivo, na qual se solicita a declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 9.637/98, que institui o regime das chamadas organizações sociais (e contratos de gestão). Nela foram admitidos como amici curiae a Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência e a Academia Brasileira de Ciências. Para demonstrar a representatividade dessas entidades, bastava (era necessário, pois) recordar que, no plano fático, das sete entidades reconhecidas como organizações sociais (tema objeto da ação direta) no âmbito federal, cinco delas eram da área de ciência e tecnologia. Embora as postulantes não fossem organizações sociais, argumentou-se na petição que poderiam, em virtude de sua posição e história, contribuir para o esclarecimento de fatos relevantes para o julgamento de constitucionalidade. Não é só. O conhecimento da realidade atual sobre a atuação das organizações sociais é imprescindível, até para ponderar acerca dos efeitos de eventual declaração de inconstitucionalidade, contra o brocardo “fiat justitia et pereat mundus!” (sobre o tema: Tavares, 2005: 471-8). Ademais, a título de reforçar a constitucionalidade da lei, o manejo de certos elementos fáticos aparece como imprescindível. Assim é que a forma de composição dos conselhos de certas organizações sociais é apresentada para demonstrar que não se trata, efetivamente, de entidades que possam pura e simplesmente ser de todo equiparadas a entidades privadas, aspecto fático que deve contribuir para formar uma convicção adequada acerca da constitucionalidade da lei impugnada (que estabelece um regime público diferenciado).

5. PODERIA O PARLAMENTO REDUZIR O ESPAÇO DE ATUAÇÃO DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL? O PROBLEMA DO PROCESSO (CONSTITUCIONAL) OBJETIVO MANIPULADO PELO PARLAMENTO

Como já acentuei anteriormente, é imprescindível que o processo constitucional em geral e, especificamente, o processo objetivo que norteia a atuação do controle abstrato da constitucionalidade, conduzam à realização, por parte do juiz constitucional, da materialidade constitucional plena. Isso significa que uma autoconteção (self restraint) não deve ser o critério legislativo delineador das regras do processo objetivo, porque seria inválido em sua pretensão redutora da atuação do juiz constitucional. A limitação máxima que se pode admitir (não sem interferências nesse aspecto) é a exigência de provocação (proibição de uma atuação de ofício), própria do processo em geral.

À pergunta sobre se poderia o Parlamento interferir no grau de atuação da Justiça Constitucional, é preciso observar a opção aberta, no Brasil, por uma regulamentação restritiva do processo objetivo, como alternativa radical à disposição do Parlamento em suas respostas ao STF (cf. Rothenburg, 2007: 438). Essa abertura se efetiva, no contexto brasileiro, pela constante intervenção do legislador nos temas tipicamente processuais mas do âmbito próprio e exclusivo do STF. Trata-se de prática considerada, corriqueiramente, como inofensiva, por vezes sendo referida como mera “ratificação” das posições jurisprudenciais já assumidas pelo STF. Contudo, numa perspectiva mais rigorosa, é preciso admitir certo (e limitado, porém existente) poder próprio de autocriação do STF nesse âmbito, como derivado de uma cláusula implícita na Constituição (cf. Panunzio, 1970: 216-7; Ruggeri, 1977: 121; Tavares, 2005: 336-41).

Outras tentativas de interferência, embora não na atividade mas nos seus pressupostos (com o objetivo de alcançar os resultados), já foram efetuadas, como a célebre proposta de Roosevelt em alterar o número de membros da Corte Suprema[144], ou a mudança dos próprios membros, que ocorreu em países da América Latina (como o Equador[145]). Importa, aqui, analisar se cabe ao Parlamento eleito a alternativa da regulamentação restritiva do processo objetivo, com objetivo de suspender a própria extensão da atividade da Justiça Constitucional.

A possibilidade de o processo provocar reflexos na latitude da tutela oferecida não é, portanto, meramente teórica ou extemporânea. Pelo contrário, pode ser facilmente demonstrada com a lembrança da discussão acerca da legitimidade ativa para propor ações diretas perante o STF. A incorporação e ampliação por lei da exigência de alguma pertinência temática certamente conduziria a uma diminuição quantitativa da intervenção do STF no âmbito dos direitos fundamentais. No Brasil, contudo, parece ocorrer o oposto. Reformas normativas recentes (consistentes com a referida abertura) costumam promover uma fortificação da Justiça Constitucional, inclusive com a introdução de uma nova ação direta (declaratória de constitucionalidade), de uma posterior ampliação de sua legitimidade ativa, de uma regulamentação legal permissiva (a despeito da crítica doutrinária sobre a possibilidade de ser mais ampliativa) de outra ação direta (arguição de descumprimento de preceito fundamental), da súmula vinculante e de uma atuação de ofício por parte do STF a partir desse instituto.

A construção de um processo constitucional a partir de uma “inspiração de fundo” é, como se viu, imprescindível. A dificuldade em manejar e definir certas categorias processuais do processo constitucional—como ocorre no Brasil—pode revelar, na realidade, certa imaturidade do sistema e da prática constitucionais de um país.

Nessa linha de considerações, Mezzanote vai sugerir uma mudança de paradigma, em suas palavras, uma diversa colocação científica do problema das categorias do processo constitucional, substituindo seu estudo comumente realizado à luz do Direito processual para passar a concebê-lo como acontecimento que resguarda o sistema de governo adotado. Na realidade, o que leva o autor a realizar esses apontamentos é sua particular posição acerca da Justiça Constitucional. Para Mezzanote “existe uma estreita relação entre a incerteza das categorias processuais no juízo de constitucionalidade e a incerteza da colocação da Corte constitucional na forma de governo” (Mezzanote, 1989: 65).

Realmente, a discussão acerca do processo objetivo deve ser consciente e revelar as opções filosóficas e conceituais sobre o sentido da Justiça Constitucional, o que acabará por repercutir em sua legitimidade. Sustento que o balizamento das regras desse processo deve alinhar-se à capacitação funcional plena do Tribunal para fins de implementação material da Constituição. A presença, pois, de um processo distinto do “processo subjetivo” é inegável e merece um estudo autônomo. Contudo, as categorias processuais vacilantes não devem ser solucionadas atribuindo-se primazia ao aspecto governamental da Justiça Constitucional, nem mesmo negando-o. Como já indicado anteriormente, o processo constitucional objetivo e suas categorias próprias devem refletir a totalidade das funções fundamentais da Justiça Constitucional e permitir uma atuação substantiva da Justiça Constitucional para além das posturas meramente defensivas. Essa “inspiração de fundo” parece, ainda, não ter sido assumida (ou enfrentada adequadamente) na maior parte dos sistemas jurídicos existentes.

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NOTAS

[1] J. H. Meirelles Teixeira. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Conceito, 2011.

[2] Domingo Garcia Belaunde e André Ramos Tavares. Por que um Código Processual Constitucional. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte, ano 3, n. 16, out./dez. 2010, p. 22.

[3] Fundamentos de derecho constitucional: análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2002.

[4] Na concepção lembrada por John Noonan e Kenneth Winston (p. 50), a expressão aparece quando há alguma conspiração criminosa que não apenas desconsidera as leis, mas transforma os juízes em alvos de grupos criminosos. É a posição na qual se viu a magistratura italiana com a Brigada Vermelha, na década de sessenta, com a Cosa Nostra, na década de oitenta, culminando com a morte do juiz Falconi em uma emboscada em maio de 1992; foi também a posição da magistratura quando o Governo da Colômbia, na década de oitenta, passou a combater os cartéis de drogas. Foi, ainda, o caso do Sendero Luminoso no Peru, que atacava diretamente os magistrados e autoridades do Governo.

[5] Oderigo, 1959: 19. O autor, na sequência, critica o juiz que se sobrepõe à lei ao argumento de fazer melhor Justiça. Evidentemente que a afirmação deve ser contextualizada e compreendida adequadamente, pois no Estado Constitucional aos juízes ou a alguns juízes é requerido que neguem a lei inconstitucional como lei aplicável, mas nunca com base em seus próprios critérios de Justiça.

[6] Dos poucos que a mencionam, García de Enterría (1985: 168, n. 98) chega a afirmar que a conhece apenas por referência de Berger, embora se refira diretamente a Lambert.

[7] É o caso da recente Lei do Mandado de Segurança, em seu art. 7o, § 2o.

[8] Nesta obra, a expressão “juiz constitucional” será utilizada no sentido proposto por Garcia Belaunde (2004: 106), como “meramente referencial e não absoluta”, considerando que em alguns órgãos constitucionais relevantes, com atribuições jurisdicionais, seus integrantes não têm o status de magistrados propriamente ditos.

[9] Embora aqui utilizado em um contexto diferente do de Bastiat, e com premissas diversas, já que o autor trabalha com o Direito natural, a ideia de harmonia nos interesses individuais e coletivos e a concepção liberal (contra a visão social-interventora do Estado).

[10] Como o rumoroso caso da Lei do Estado do Espírito Santo que proibiu o plantio de eucalipto para fins de produção de celulose no respectivo Estado (Lei n. 6.780/2001), lei essa que foi vetada pelo Governador, tendo sido o veto derrubado pela Assembleia. Apresentada Ação direta de inconstitucionalidade em face da lei no STF (ADIn 2.623), e concedida liminar, a Lei foi, posteriormente, revogada por outra Lei (Lei n. 8.645/2007), fazendo com que a ADIn proposta perdesse objeto.

[11] Basta lembrar a existência de uma ação direta de inconstitucionalidade das leis. Se não se admitisse lei inconstitucional, quer dizer, a existência de lei inconstitucional, a ação também não existiria.

[12] Também a Constituição mantém-se íntegra, apesar da violação por parte de uma lei. Ao tema se retornará no Capítulo II, invocando a ideia de que as constituições não expiram por esse motivo de conflito com leis.

[13] Reinterpretadas no sentido de mudança de interpretações praticadas pelo próprio Judiciário. Esse fenômeno é mais recorrente quanto a leis anteriores à Constituição em vigor, embora não exclusivo dessa hipótese. Em qualquer caso, reporta-se, aqui, a uma diferenciação de interpretações judiciais no tempo.

[14] Principiológica utilizando-se o olhar comparatista, considerando o grande acervo de normas principiológicas que foram internalizadas constitucionalmente.

[15] O tema será desenvolvido adiante.

[16] Essa posição difere da desconfiança externada na ADIn 3.105, publicada em 2005, na qual o Min. Nelson Jobim desqualifica a Constituinte, afirmando que “o nosso Poder Constituinte originário [de 1988], de uma forma ou de outra, é derivado”. A posição indicada por Eros Grau apresenta caráter conceitual, não sendo um mero denuncismo.

[17] Para uma sistematização das diversas “funções” da Justiça Constitucional: Tavares, 2005.

[18] Remete-se o leitor para a obra já referida (Teoria da Justiça Constitucional, 2005).

[19] Também não será explorada, aqui, portanto, a tese de que a Justiça Constitucional é ou tem sido essencialmente política, ou ainda de que funcionaria como uma jurisdição “especial”.

[20] Em geral é a própria Constituição que estabelece as principais diretrizes da estrutura (hierárquica) do respectivo sistema jurídico (com sua supremacia, legalidade, autonomia limitada das vontades, legalidade estrita, e outros elementos).

[21] Caso dos países com cláusula (constitucional) de eternidade para algumas de suas normas constitucionais.

[22] Função legislativa, no sentido aqui adotado, é “o desenvolvimento de atividade da qual resulta a composição inaugural de comandos com efeitos de caráter geral” (Tavares, 2005: 322). É, em termos diversos, a produção de atos com status legal. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal exerceu tal função sob a égide da Constituição de 1967/69, na medida em que esta o autorizava a dispor, em seu Regimento Interno, sobre “o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal e da arguição da relevância da questão federal” (art. 119, § 3o, c).

[23] Excepcionalmente em termos históricos.

[24] Para o autor, “The complete independence of the courts of justice is peculiarly essential in a limited Constitution. By a limited Constitution, I understand one which contains certain specified exceptions to the legislative authority; such, for instance, as that it shall pass no bills of attainder, no ex-post-facto laws, and like. Limitations of this kind can be preserved in practice no other way than through the medium of courts or justice, whose duty it must be to declare all acts contrary to the manifest tenor of the Constitution void. Without this, all the reservations of particular rights or privileges would amount to nothing” (1996, n. 78, p. 491).

[25] Observa F. Callejón (1991: 161) a respeito da necessidade de resolver os conflitos entre normas:
“Ya no es cualquier órgano de aplicación del derecho el encargado de resolver el conflicto, sino tan sólo órganos específicos (esencialmente jurisdiccionales, excepcionalmente administrativos) los habilitados para solucionar un conflicto que se produce entre diversas fuentes normativas (expresión, por tanto, de fuerzas productoras distintas).
Cuando el conflicto se genera entre fuentes que tienen ámbitos materiales reservados a su competencia (…) el ordenamiento restringe aún más la capacidad de solución a determinados órganos, en este caso tan sólo a órganos jurisdiccionales. (…)
Un efecto peculiar del conflicto normativo, al que no se suele aludir generalmente, puede ser el de producción de nuevo Derecho como consecuencia de la intervención de los órganos que resuelven el conflicto. Ello ocurre cada vez que los órganos de aplicación y control determinan la solución del conflicto mediante decisiones que tienen eficacia erga omnes”.

[26] Cappelletti (1993: 93, n. 196), dentre outros, posiciona-se contrariamente a essa ideia.

[27] Para esse mesmo sentido parece caminhar F. Callejón (1991: 114) quando afirma que: “el concepto de sanción tampoco debe identificarse necesariamente con la possibilidad de realización coactiva de la norma sobre los sujetos que la incumplen, ya que la sanción puede también producirse mediante la garantía inmediata que supone la nulidad de aquellas normas o actos que sean contrarios al ordenamiento”.

[28] O autor acrescenta que essa consagração dependeu também da falta de um outro órgão em melhores condições para garantir os direitos fundamentais e as regras democráticas.

[29] Utilizar-se-á, aqui, do conceito de Justiça constitucional para identificar qualquer instância ou órgão que, operando por processo judicialiforme, possui o ônus (constitucionalmente imposto) da curatela da supremacia da Constituição (Tavares, 2005).

[30] Recentes casos analisados pelo STF no Brasil podem bem ilustrar essa afirmação: a quebra de sigilos bancários de supostos envolvidos com o suposto esquema do “mensalão”, a verticalização, a CPI do “apagão aéreo”, dentre outros.

[31] Para uma apresentação geral das teorias materiais e procedimentais da Constituição: Bercovici, 2003: 9-31.

[32] Para uma concepção no sentido descrito Agra, 2005: 233 e ss.

[33] A Suprema Corte se posicionou firmemente nesse sentido no caso Barron v. Baltimore (1833), o que só veio a ser alterado no caso Gilton v. New York (1925). Bem se compreende, assim, a observação de Antonio-Carlos Pereira Menaut (1999: 239), embora já introduzindo a discussão acerca da extensão da aplicabilidade e referibilidade da Constituição pelo Judiciário: “a cláusula da supremacia estava essencialmente relacionada com a estrutura federal da nação, e pouco tinha a ver com questões filosóficas sobre a possibilidade de a Constituição englobar todo o Direito”.

[34] Tratou-se de caso em que Dred Scott, um escravo levado pelo seu senhor a um território livre (no qual não se admitia a escravidão), e depois reconduzido ao Estado do qual havia partido, no qual a escravidão era permitida, reclamava a sua liberdade, sustentando que a sua estadia em território livre implicaria em emancipação. Em sua decisão, o Chief Justice Taney utilizou (entre outros) o argumento de que o Missouri Compromise, pelo qual se tentou banir a escravidão de todo o território dos EUA situado ao norte da fronteira sul de Missouri, iria além do poder do Congresso sobre os territórios (cf. Rehnquist, 1987: 133-144).

[35] Também no século XX a filosofia dos direitos humanos foi “objeto de uma crítica radical. Algumas teorias políticas procederam a uma negação sistemática desses direitos (...) afirmaram a superioridade absoluta do Estado (fascismo), da raça (nazismo), ou da classe ideológica (estalinismo)” (Morange, 2004: 41).

[36] Sobre o assunto: Tavares, Buck, 2007: 169-86.

[37] Como bem percebeu Leonardo Martins, referindo-se ao contexto alemão: “a consequência é talvez que o Tribunal Constitucional Federal tenha avocado, sim, muita responsabilidade para si, invadindo a esfera do legislador de uma forma positiva, ou seja, não por meio do tradicional instrumento de cassação, mas da criação de pautas positivas da atividade legiferante”(Martins, 2005: 39). A invasão, contudo, talvez seja mais uma assimilação de espaço, com possibilidade de atuação concorrente no âmbito da implementação satisfatória desse discurso aberto dos direitos fundamentais.

[38] Como ficou demonstrado no capítulo anterior.

[39] Esse tema será parcialmente abordado no último capítulo desta obra.

[40] Nesse sentido a interessante proposta de Marcelo Neves (2006: 196-213), pressupondo que o discurso constitucional não é arbitrário, embora os sentidos objetivos sejam construídos em cada contexto, combina a necessidade da congruência no interior do sistema (consistência) entre as decisões e soluções para fins de autovalidação com a necessidade de uma heterovalidação (da esfera pública e suas expectativas).

[41] Essa noção visa a impor, na hermenêutica constitucional, que se atribua à norma o sentido que lhe dê maior eficácia, em especial quando se trate de direito fundamental (Canotilho, 2003: 1224).

[42] Para uma indicação preliminar desse método de trabalho: Tavares, 2006.

[43] Para um desenvolvimento do tema: Rothenburg, 2007.

[44] E de outras cláusulas constitucionais que, contudo, não constituem a preocupação deste estudo.

[45] No mesmo sentido se posiciona Walter Claudius Rothenburg, defendendo a tese de o controle jurisdicional dos “tribunais da constitucionalidade” representar uma instância reflexiva em relação aos “legisladores”.

[46] Nesse mesmo sentido: Sarlet, 2006: 281. É o exemplo, oferecido pelo autor, da implementação de determinados programas socioeconômicos.

[47] O autor refere-se a situações de primazia da política que, contudo, não deixam de impor uma apreciação prévia por parte do Tribunal Constitucional, sobre a racionalidade da escolha política (como no caso do princípio da igualdade).

[48] Esse tema impõe uma incursão na literatura jurídica norte-americana.

[49] Sobre o tema, em sua conexão com o originalismo, v. Goldford, 2005, cap. 2.

[50] Esse debate teve início com o artigo de Thomas Grey “Do we have an unwritten constitution?”. Optou-se, aqui, por traduzir interpretivism como interpretivismo, e não interpretativismo, já que se trata de uma específica concepção interpretativa da literatura norte-americana.

[51] Para uma crítica da tese de Tushnet, v. Berger, 1982-3: 532 e ss.

[52] Para uma crítica desse aspecto v. Schauer, 1995-6.

[53] Há uma dificuldade terminológica no tema que, por vezes, ultrapassa esses limites para se transformar numa diversidade de institutos propriamente dita que recomenda extrema cautela no estudo do instituto. Apesar de se falar em “precedente vinculante”, optei, aqui, pela expressão “decisão constitucional vinculante” para identificar o aproveitamento daquele vetusto instituto nos modelos de civil law com Tribunal Constitucional de inspiração kelseniana.

[54] Estou trabalhando, aqui, com o instituto da súmula vinculante e com a atribuição de efeitos erga omnes e vinculantes para decisões adotadas, pela Corte Suprema, em casos concretos.

[55] As primeiras decisões servem como stare decisis, observados os seguintes elementos: i) objeto jurídico idêntico; ii) fatos similares; iii) dever hierárquico de respeito (sempre presente quando se trata de precendentes da Suprema Corte).

[56] Nessa afirmação não se compreende o caso de uso da jurisprudência constitucional estrangeira, para o qual se apresentará estudo específico em capítulo próprio.

[57] Não é este o local para reproduzir a larga discussão, na doutrina e jurisprudência brasileiras, a respeito do sentido e alcance do efeito vinculante, e de sua distinção quanto ao também existente e tradicional efeito erga omnes.

[58] O Peru é um país que deve ser utilizado como referencial de estudos, pois tem desenvolvido os institutos da Justiça Constitucional de maneira sistematizada e pioneira, valendo o registro de que conta com um específico Código de Processo Constitucional.

[59] Para uma discussão crítica sobre a proposta de Kelsen de reconhecer no Tribunal Constitucional um legislador negativo, seguida, no particular, por Cappelletti, ao pretender a aproximação do Tribunal com as funções do Parlamento, cf. Tavares, 2008: 825-846.

[60] Mais do que ter decidido o caso teve o condão de alterar a própria forma de decidir utilizada pela Suprema Corte dos EUA (cf. Alford, 2005: 3). Sobre a polêmica, cf. Tushnet, 2006.

[61] A doutrina geralmente analisa o tema sem fazer distinção de tratamento quanto ao uso de elementos estatais estrangeiros, elementos internacionais ou supranacionais (considerando necessária a distinção entre Direito estrangeiro e Direito internacional: Buys, 2007: 4); dentre aqueles, também não costuma ser feita diferenciação entre o uso de leis estrangeiras e o uso de decisões judiciais estrangeiras ou, entre estas, quanto ao uso específico de decisões constitucionais, nos termos abaixo descritos.

[62] Nesse sentido: Sunstein, 2009: ix. Em 2000 havia escrito, conjuntamente com Celso Bastos, acerca do assunto, sustentando que “[j]á existe um processo de integração constitucional proporcionado pelo amplo emprego do método exegético do Direito comparado na solução das grandes questões constitucionais surgidas em determinado Estado. (...) Esse verdadeiro ‘empréstimo’ de ideias contribui não só na economia de tempo e segurança das decisões como permite também o aprimoramento dos mecanismos já engendrados por outros povos” (Bastos, Tavares, 2000: 41). Pretendo, neste estudo, explicitar as possibilidades e limites de referido “empréstimo”, inclusive as condições sob as quais pode ocorrer efetivamente maior segurança e economia de tempo, sem desconhecer o argumento de que a utilização dos elementos estrangeiros pode significar um alto custo temporal e gerar uma grande insegurança jurídica, pelos motivos que também passarei a expor. A problematização do tema, contudo, foi tardia na literatura constitucional brasileira, sendo ainda hoje escassa.

[63] “[C]apaz de controlar o legislador mastodonte e o leviatanesco administrador” (Cappelletti, 1993: 18). Era de se esperar que um movimento como o neoconstitucionalismo, fortemente baseado no poder do Judiciário, prestasse maior atenção à questão aqui analisada, embora o tema não seja de preocupação exclusiva, evidentemente, do neoconstitucionalismo.

[64] Como, em muitas ocasiões, ocorre na jurisprudência constitucional brasileira.

[65] Não entrarei na discussão acerca do nível diferenciado de aceitação no uso de jurisprudência estrangeira tomando por base a distinção entre os modelos de civil law e os de common law, já que o enfoque desta proposta é diverso.

[66] Compreendida, aqui, nos termos assinalados abaixo.

[67] O uso da expressão “jurisprudência constitucional estrangeira” nesse sentido absolutamente amplo parece-me inapropriada.

[68] A supranacionalidade é entendida, aqui, conforme o conceito de Francisco Rubio Llorente: “desde el punto de vista jurídico, la noción de supranacionalidad implica la existencia de una estructura integrada por Estados distintos que mantienen la titularidad de su soberanía, pero dotada también de órganos propios, cuyas decisiones se imponen a los Estados miembros; más precisamente, que tiene efecto directo en el territorio de los Estados y que, en caso de colisión, prevalecen sobre las normas dictadas por éstos”(Rubio Llorente, 1997: 719).

[69] Basta recordar que dentre as atribuições do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia está a de avaliar a compatibilidade entre o Direito doméstico e as normas supranacionais da comunidade, inclusive o Direito derivado e suas próprias decisões. Apesar de não se tratar de uma Corte Suprema ou de um Tribunal Constitucional, respectivamente de matriz norte-americano e kelseniana, o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia está, para dizer o mínimo, em posição de “concorrência”, em um mesmo âmbito territorial, com as Justiças domésticas, podendo pronunciar-se sobre casos já analisados e sobre decisões já proferidas, fenômeno que não ocorre entre Justiças Constitucionais de estados distintos.

[70] Exatamente por esse motivo deu-se preferência ao uso da expressão “jurisprudência estrangeira” em oposição a “jurisprudência não nacional”, evitando-se a confusão, já que esta última tanto poderia significar a jurisprudência de outros estados, excluído o Estado “receptor” (nesse sentido, não nacional) como também a jurisprudência advinda de instâncias supraestatais ou supranacionais (nesse sentido, não nacional e, pois, com exclusão da jurisprudência formatada em termos nacionais tradicionais).

[71] Essa ideia é diversa da ideia que apresentei em meu Teoria da Justiça Constitucional, no sentido de que uma das funções primárias da Justiça Constitucional é a função comunitarista. Apesar de esta ser a “atividade de um Tribunal Constitucional voltada para a defesa da superioridade do Direito comunitário (pró-comunidade) em relação ao direito estatal (de cada Estado integrante de uma comunidade maior)”, a perspectiva é, necessariamente, estatal, por ser uma função “baseada na Constituição e, nessa perspectiva, pode ser considerada como uma função que promove controle (indireto) da constitucionalidade (Tavares, 2005: 359 e 361, respectivamente). A função comunitarista da Justiça Constitucional, portanto, não aponta para a jurisprudência comunitária como sendo constitucional para fins de tratamento idêntico.

[72] Sobre a inafastável descontextualização das decisões, em virtude da leitura posterior de eventuais receptores, cf. Hespanha (2008) ao retomar a ideia de que o sentido é dependente do ato de leitura que apropria as proposições a serem interpretadas, conforme a teoria da recepção de Wolfgang Iser. Dessa forma, “não há um único sentido, mas sentidos contextualizados e, por isso, mutáveis segundo a cultura e as expectativas do leitor” (Hespanha, 2008: 1). Nessa perspectiva, as dificuldades e obstáculos da descontextualização seriam falsos problemas. Isso será verdade, a partir desta concepção, desde que não se pretenda perseguir, no uso de elementos estrangeiros, um modelo numérico, que exige o conhecimento devidamente contextualizado objetivando a contabilização, para fins de tirar uma orientação estrangeira majoritária. Seja como for, a diferenciação de estruturas entre as decisões referidas é inegável e o risco de uma compreensão equivocada de elementos não nacionais (não internacionais e não comunitários) pode acabar por eliminar o próprio argumento da importância do uso dessas decisões. O risco da descontextualização, conforme apontado por boa parte da doutrina que trata do uso de material estrangeiro, é um problema que ainda utiliza padrões positivistas de compreensão do Direito. A completa descontextualização é uma possibilidade aberta apenas ao positivismo. Normas e fatos integram, necessariamente, o processo de concretização do Direito e de decisão. O que interessa, efetivamente, é a compreensão adequada das decisões estrangeiras, o que envolve, necessariamente, norma e fatos, aqui compreendidos na concepção de Müller (concreto como constitutivo da normatividade e já constituído por ela).

[73] Embora se possa falar em vários constitucionalismos, e se saiba que a expressão esteve sujeita a diversas acepções ao longo da História e da doutrina, merece ser mantida e seguida, aqui, a lição de Canotilho, no sentido de vários constitucionalismos “de coração nacional”.

[74] Geralmente realizado por meio da doutrina, nacional e estrangeira, em suas análises de jurisprudência estrangeira. Trata-se apenas de uma limitação deste estudo, sem representar qualquer posição negativa a respeito desse uso.

[75] Em paralelismo com o recorte anterior. Trata-se, evidentemente, de um recorte que permite uma diminuição da complexidade do tema, já que evita a discussão doméstica necessariamente presa a um modelo hierárquico de subordinação judicial ou de subordinação às decisões do Tribunal Constitucional vinculantes, em face (e apesar) da livre convicção judicial e da (polêmica) não vinculatividade da fundamentação das decisões constitucionais.

[76] Esse tratamento uniforme ou convergente pode ser instrumentalizado por meio de mecanismos internacionais ou pela pressão internacional sobre determinados Estados.

[77] Assim, é preciso diferenciar entre questões que envolvem, necessariamente, mais de um Estado, questões que envolvem tratados internacionais (ou decisões comunitárias) e questões eminentemente nacionais, sendo esta última a preocupação exclusiva deste estudo. A distinção é defendida também por Zehnder (2007), embora preferindo falar, no último caso, de questões domésticas (e sem a referência, teórica, ao comunitário, por se tratar de uma preocupação exclusiva com o caso da Suprema Corte norte-americana).

[78] Embora, nesses casos, sem uma correspondente justificativa de migração de um modelo para outro entre as respectivas decisões.

[79] Também aqui sem uma correspondente justificativa de migração de um modelo para outro entre as respectivas decisões.

[80] Lembre-se, ainda, acerca do uso de citações literárias, poesias, letras de músicas populares, livros de filósofos gregos, o antigo Direito romano etc. (para uma ampla relação, cf. Parrish, 2007: 655-6).

[81] Outra é a conclusão quanto ao originalismo na concepção de Scalia, já que nesse caso interessa o significado público original do texto (texto e tradição) e, nessa medida, interessam decisões, v. g., da Inglaterra, que tenham sido consideradas como matrizes para a Constituição de 1787 e para as práticas norte-americanas do início do século XIX. Não será o caso, porém, de admitir os elementos estrangeiros, para a teoria de Scalia, quanto às decisões da jurisdição constitucional não nacional aqui analisadas, por expressa repulsa do próprio justice. Aliás, esse tipo de proposta, caso alcançasse consenso interno na Suprema Corte norte-americana, acabaria sendo responsável por configurar uma espécie de modelo de submissão histórica.

[82] Confira, sobre o tema: Tavares, 2007c. Seja como for, para todas as teorias interpretativas da Constituição importará verificar a aceitação ou rejeição no uso da jurisprudência constitucional não nacional.

[83] Essa observação foi originalmente apresentada por Sunstein (2009: 196).

[84] Carpentier (2009: 476) observa, no caso do Conselho Constitucional Francês, que “as partes no processo constitucional invocam raramente a jurisprudência constitucional estrangeira”.

[85] Utilizo o conceito, neste estudo, no sentido de “modelos de organização das percepções, da realidade” (Hespanha, 2003: 823).

[86] Abaixo descrito.

[87] Esse modelo leva a uma dificuldade em termos de previsibilidade e segurança jurídica.

[88] Embora ela ocorra em uma perspectiva diversa.

[89] Não se pode mais falar em função jurisdicional quando a tarefa precípua passa a ser a de realizar a importação do Direito vigente.

[90] Um possível modelo real de estudo, aqui, seria o da África do Sul, sempre referido pela doutrina como uma Corte amplamente receptiva às decisões constitucionais estrangeiras, especialmente porque as decisões de sua Suprema Corte e de sua Corte Constitucional, entre 1994 e 1998, teriam feito 1.258 referências a cortes americanas, canadenses, alemãs, europeias e indianas. Uma análise mais detalhada, contudo, é imprescindível para avaliar a forma com que é feita a utilização dessas referências.

[91] Como já havia assinalado, a respeito, com Celso Bastos: “devem-se preservar as diferenças estatais e, a par disso, apenas trazer à tona elementos que já são comuns a todos os Estados, sem pretender constrangê-los à adoção de regras ou princípios que lhes sejam estranhos, em nome de um ideal maior, que seria a Constituição comum”(Bastos e Tavares: 2000: 41).

[92] Carpentier (2009) elenca obstáculos de ordem conjuntural (que a própria autora considera impregnados de certa relatividade) e outros de ordem estrutural.

[93] A doutrina cita algumas poucas decisões do Conselho Constitucional francês que se referem à jurisprudência estrangeira, iniciando pelo ano de 1975, com a Decisão 74-54, de 15 de janeiro daquele ano (loi relative à l’interruption volontaire de grossesse) (Carpentier, 2009: 482).

[94] Esse modelo pressupõe fácil e irrestrito acesso às informações acerca das diversas jurisdições constitucionais. É necessário pensar, inclusive, em mecanismos difusores, preferencialmente oficiais, desse conhecimento, que não apenas permitam a divulgação, mas também facilitem a compreensão “contextualizada” (adequada) das decisões constitucionais de cada Estado. Seja como for, bem observou Parrish (2007a: 657-8) que a comunidade jurídica está, atualmente, melhor posicionada e aparelhada para realizar essa tarefa. Evidentemente que deve haver também uma preocupação educacional nesse sentido, com a incorporação curricular do tema, seja como disciplina, seja como metodologia a ser apresentada nas diversas disciplinas existentes.

[95] Ainda aqui vale a perspectiva da decisão a partir do problema, porque o concreto e o normativo apresentam-se incindíveis. Incluem-se, no processo de compreensão da norma, os fatos, como elementos inseparáveis desse mesmo processo (e da norma), e não apenas como um objeto sobre o qual se debruça ou em relação ao qual se reporta a disposição normativa (cf. Müller, 1989: 115). A propósito da perspectiva pós-positivista que adoto e para maiores detalhes, cf. Tavares, 2006.

[96] Cf. Parrish, 2007: 661. O autor chega a declarar que a suposição (dos detratores do uso de material estrangeiro) de que a Corte Suprema utilizaria os elementos estrangeiros mais do que como “persuasive authority” é pura especulação.

[97] Nesse sentido, Posner (1996: 13-4) pondera que se uma lei fosse contrária à opinião pública mundial ele mesmo consideraria como um motivo, não impositiva, mas também não negligenciável, quanto a considerar uma lei inconstitucional, mesmo se para isso o texto da Constituição precisasse ser um pouco esticado para alcançar esse entendimento. Registre-se que, nessa linha aqui defendida, os elementos estrangeiros jamais caminhariam isoladamente para o deslinde final da questão, sob pena de praticar-se um modelo de submissão.

[98] O tema foi amplamente desenvolvido no âmbito da doutrina acerca da chamada democracia deliberativa (a esse propósito, e para maiores indicações, cf. Tavares, 2007a). Neves apresenta uma proposta baseada exatamente na comunicação e, particularmente, entre sistemas diversos (“esferas autônomas de comunicação da sociedade mundial”) mas que atendam ao mesmo código de comunicação (lícito/ilícito), embora sua proposta seja apresentada em termos mais amplos e dentro de uma “racionalidade transversal”, com “pontes de transição” entre os diversos ordenamentos jurídicos, possibilitando um intercâmbio construtivo, de complexidades compreensíveis entre os sistemas. Neves apresenta, ainda, o “transconstitucionalismo” que defende como “o direito constitucional do futuro” (Neves, 2009: 240).

[99] Cf. Tavares, 2007a.

[100] Faço uma análise especificamente dessa decisão, especialmente a partir da ideia de transdisciplinaridade constitucionalmente vinculante, em minha obra Fronteiras da hermenêutica constitucional (Tavares, 2006).

[101] Não procede, portanto, o argumento recorrente em parte da doutrina, que pode ser colhido nas palavras do justice Samuel A. Alito Jr., por ocasião de sua sabatina no Senado norte-americano: “os EUA deveriam ser independentes do Direito estrangeiro porque têm tradições únicas, e precedentes, e os tribunais deveriam considerar exclusivamente estes fatores” (apud Zehnder, 2007: 1340).

[102] Deixo de retomar essa discussão neste ponto, remetendo o interessado para minha obra específica sobre o tema (Tavares, 2006). Nesse mesmo sentido parece posicionar-se Neves (2009: 111 e 245).

[103] Conforme a concepção, aqui adotada, como já foi salientado, de que o concreto passa a ser constitutivo da normatividade, parte integrante da norma de decisão (Müller, 2000: 33).

[104] Parrish acredita ter identificado três fatores comuns nos diversos estudos sobre o tema, como sendo determinantes para o peso e aplicabilidade a ser conferido ao Direito estrangeiro pelo Tribunal: i) considerar as conexões históricas entre os dois países; ii) avaliar a similitude entre os sistemas jurídicos; iii) decidir se as instituições constitucionais são análogas (Parrish, 2007: 660).

[105] Que sempre apresentam um problema concreto, em virtude das características daquela jurisdição constitucional.

[106] Sobre o critério histórico na interpretação constitucional, bem como sobre o critério da vontade do legislador histórico, há um paradoxo, em relação ao originalismo, pois quanto mais recente e mais acessível o material constituinte, menor peso ou relevância a prática constitucional parece lhe atribuir, quando era de se esperar que o originalismo prevalecesse com maior entusiasmo e vigor em toda a parte do mundo na qual houvesse constituições recentes e, portanto, com mais acessibilidade aos dados “históricos” ou “voluntaristas” de seus criadores.

[107] Embora desejável do ponto de vista dos valores que o aplicador pretende fazer preservar.

[108] Mesmo assim, sua proposta, ou melhor, suas propostas, podem ser identificadas conforme os modelos anteriormente descritos, em específico, o modelo de intercâmbio, embora com espectro fortemente reduzido o que, portanto, acaba se traduzindo igualmente em um modelo parcial de rejeição. Em alguns momentos, parece tender para um modelo de subordinação para as jovens democracias.

[109] Sunstein apoia-se, aqui, no chamado teorema de Condorcet (a esse propósito, e para uma breve descrição, confira Gillispie (2007)). O autor, contudo, analisa outras propostas e teorias de aproximação às questões constitucionais igualmente fundadas no argumento de “muitas mentes”, como é o caso do tradicionalismo, do que por ele é denominado de minimalismo Burkeano (Edmund Burke), do populismo (constitucionalismo popular, a partir da ideia “We the People”), todos por assumirem, também, algum momento de sabedoria da maioria (many minds). Em virtude do propósito deste texto, enfocarei exclusivamente o estudo de Sunstein em torno do chamado “cosmopolitanismo”.

[110] Essa primeira parte de sua assertiva, referente aos textos constitucionais, encontra-se impregnada de uma ideia bastante conhecida da teoria da interpretação constitucional, no sentido de que textos diferentes devem ter significados distintos, interpretação agora levada para um contexto interconstitucional e não meramente intraconstitucional. Mas fica a indagação de até que ponto a transposição dessa diretriz é consistente ou plausível.

[111] Caso não se adote o relativismo consitucional e se entenda que as questões devem ser decididas moralmente, então o exame e uso de material estrangeiro seria mais amplamente legítimo, mas a teoria desenvolvida por Sunstein não se ocupa de esclarecer esse uso dentro dessa concepção jurídica.

[112] É nesse tema que a distinção entre ordenamentos do common law e outros de matriz do civil law poderia ser apresentada. E poderia ser retomada para fins de considerar-se este último como menos aberto ou até mesmo como não autorizado à utilização de jurisprudência constitucional estrangeira, justamente em virtude do problema das fontes válidas no âmbito de um ordenamento de Direito legislado (civil law). Uma separação rigorosa entre ambos, contudo, deve ser considerada, atualmente, como extremamente débil (cf. Tavares, 2009b). Ademais, no caso específico da utilização da jurisprudência constitucional estrangeira, há outras razões a serem consideradas, prioritariamente, quanto à sua legitimidade e possibilidades.

[113] É preciso, aqui, contudo, atentar para o alerta de Parrish (2007: 642) para não transformar o importante debate acerca dos métodos de utilização da jurisprudência constitucional estrangeira (e seu refinamento), em um debate menor, do “tudo ou nada”.

[114] E a tese de seu chefe de gabinete, Michael Schwartz, de realizar um impeachment em massa de juízes federais (cf. Parrish, 2007: 639 e nota n. 5). Contudo, no Congresso dos EUA houve várias tentativas de passar normas proibitivas desse uso, que fracassaram, o que pode ser interpretado como um forte sinal de que essas tentativas demonstraram não haver qualquer proibição advinda diretamente da Constituição norte-americana, e que qualquer vedação desse porte precisaria ser aprovada pelo Congresso e seria fortemente propícia ao teste da constitucionalidade.

[115] Após concluir que a Constituição dos EUA requer o uso do Direito internacional, Buys desenvolve um raciocínio que acaba, indiretamente, com limites diversos dos limites aqui propostos, admitindo como necessário também o uso da jurisprudência constitucional estrangeira, a partir daquele dever inicial. Em suas palavras, “quando a Corte Suprema dos EUA está interpretando um tratado, ela deverá levar em consideração a prática dos estados que são partes do tratado e as decisões de seus tribunais interpretando esse tratado, porque essas evidências seriam relevantes e úteis acerca do significado do tratado” (Buys, 2007: 48).

[116] Parrish (2007: 662) nota a ironia presente aqui, para o caso norte-americano, especialmente considerando que os EUA i) insistentemente tentam impor suas leis [e seus valores] ao redor do mundo; ii) rotineiramente desconsideram a soberania de outras nações.

[117] Considerada uma das mais progressistas constituições do Mundo.

[118] Atualmente representada pelo chamado Tratado de Lisboa.

[119] Para uma discussão sobre o Direito natural como fundamento do uso de material estrangeiro, a partir da referência à dignidade da pessoa humana e da Justiça, invocadas em Roper v. Simmons, cf. Alford, 2005: 16 e ss. Coisa distinta é a circunstância de que boa parte dos direitos humanos fundamentais compartilham uma origem comum de Direito natural, tendo inspirado a Declaração de Direitos da Primeira Emenda à Constituição dos EUA e diversos Documentos internacionais (cf. Buys, 2007: 2, 16, 24 e ss.). Este último aspecto, aliás, reforça a distinção inicialmente proposta, quanto ao tratamento do apartado da jurisprudência internacional.

[120] Nesse sentido: Buys, 2007: 50 e ss., embora admitindo os elementos estrangeiros apenas quando a linguagem da Constituição por si mesma não ofereça uma resposta à questão.

[121] Caso já analisado da legislação e decisões pós-11 de setembro.

[122] Nesse mesmo sentido, utilizando como comparação o federalismo norte-americano (entre constituições estaduais e constituição federal), cf. Buys, 2007: 52-3. Uma análise do constitucionalismo comparativo entre Estados-membros é também realizada por Parrish (2007: 669 e ss.).

[123] Para um esclarecimento do uso desses conceitos, cf. Tavares, 2009a, capítulo IV.

[124] Sobre as diversas funções da Justiça Constitucional: Tavares, 2005.

[125] Não se trata de uma ocorrência exclusiva do Brasil, pois em diversos países a prática corrente é igualmente restritiva (por exemplo, na Itália).

[126] Não se esqueça que isso, por vezes, estará a demandar (incluir) uma atuação “substantiva” da Justiça Constitucional.

[127] Esse tema, contudo, não será objeto deste estudo.

[128] Ou simplesmente “processo objetivo”.

[129] José Alfredo de Oliveira Baracho já propunha: “a exigência do Processo Constitucional surge como elemento da estrutura de um ordenamento jurídico complexo, no qual é indispensável o constante controle da conformidade da norma ordinária com a Carta Constitucional. É preciso que o remédio possa ser concebido e delineado em um enquadramento instrumental que o aceite como princípio geral” (Baracho, 1984: 347).

[130] Cf. Capítulo III.

[131] Não se discutirá, aqui, o problema da diversificação interna do processo objetivo, que ocorreu no Brasil (cf. Agra, 2008: 140).

[132] Não será objeto de análise neste estudo algumas exigências jurisprudenciais, como a pertinência temática na legitimidade para agir, que, no Brasil, significaram certa concretude do controle abstrato e de seus processos. A concretude que se quer trabalhar é aquela inerente ao processo objetivo, e não a concretude aproximativa, artificial (que, de resto, também apareceu em outros países, como na Itália, com seu processo tipicamente abstrato, mas com exigências restritivas e “concretas” por parte do Tribunal Constitucional).

[133] Apesar de desde o AgRg na Representação 700, j. 8-11-1967, já se encontrar uma análise das particularidades do modelo brasileiro de controle da constitucionalidade (cf. Mendes, 2000: 22).

[134] Aqui há uma conexão com outro problema, igualmente complexo, acerca da extensão dos efeitos da decisão em sede de controle abstrato. É que as decisões em controle abstrato não alcançam, imediatamente, casos concretos, salvo o efeito vinculante. E virtude, contudo, da importância de pensar esses casos, muitas vezes pode se tornar necessária uma referência sobre como a decisão deve ser compreendida e incorporada para as situações reais existentes.

[135] Vale anotar, desde logo, que recentes alterações legislativas impuseram ao STF a mudança de sua jurisprudência restritiva.

[136] O tema da “prova” da inconstitucionalidade carece, ainda, de alguma elucidação doutrinária. Pode-se considerar, contudo, o concreto, como um dos elementos necessários para alcançar plenamente essa comprovação, embora essa conclusão esteja assentada em pressupostos conceituais que podem não ser compatíveis com certas teorias (como a kelseniana).

[137] A tese aqui defendida—que não pretende ser inovadora—poderia ser ampliada para outras áreas, nas quais também tem sido constante a aversão ao concreto. Este capítulo, contudo, estará circunscrito à análise do problema no controle de constitucionalidade via processo objetivo e, mais superficialmente, de uma “abstrativização” do processo no controle de constitucionalidade difuso-concreto.

[138] E ainda continua a fazê-lo, por meio de mudanças pontuais de seu Regimeno Interno ou mesmo por meio de Atos próprios.

[139] E as justificativas insistentes de que não se tratava de aferição do vetusto interesse de agir, próprio do processo civil comum (concreto).

[140] O tema foi abordado no Capítulo I desta obra, com referências a diversas leis e emendas constitucionais nesse sentido.

[141] O autor apresenta critérios diversos de classificação entre abstração e concretude do controle de constitucionalidade. A questão acerca da concretude do abstrato, trabalhada neste texto, apresenta-se também na Justiça Constitucional italiana, apesar das diferenças estruturais entre esta e a brasileira.

[142] Lembre-se que a construção da tese de tribunais constitucionais (controle abstrato) como guardiães da Constituição deve-se também a Kelsen.

[143] Não se pretende, aqui, uma análise minuciosa de todas as regras processuais que, no Brasil, sepultaram a ideia de que o concreto não teria espaço no controle abstrato de constitucionalidade e no processo objetivo.

[144] Reagindo contra a postura adotada pela Suprema Corte, que continuamente invalidava a legislação do New Deal, o Presidente Roosevelt, em 1937, enviou ao Congresso dos EUA plano de reorganização do Judiciário, em que propunha que, para cada membro da Suprema Corte com mais de 70 anos que não optasse por se aposentar, fosse nomeado mais um juiz. Com isso, o número de membros da Suprema Corte passaria de nove para quinze. Diante de tal ameaça, a Suprema Corte passou a decidir de forma oposta, favorável ao New Deal (cf. Rehnquist, 1987: 215-234).

[145] Em dezembro de 2004, o Congresso do Equador, por iniciativa do Presidente Lucio Gutiérrez, aprovou a destituição de 27 dos 31 membros da Corte Suprema de Justiça, com o objetivo de nomear substitutos favoráveis ao governo. No mês anterior, os juízes demitidos haviam se juntado à oposição para tentar abrir um processo de impeachment contra o Presidente. A reestruturação gerou diversos protestos, que culminaram na dissolução da Corte Suprema, em abril de 2005 (Folha de S. Paulo, 2005).