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ISBN 978-85-02-14825-3

Tavares, André Ramos

Manual do poder judiciário brasileiro / André Ramos

Tavares. – São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Poder Judiciário 2. Poder judiciário – Brasil

I. Título.

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Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Poder judiciário : Direito constitucional

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Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originaisAna Cristina Garcia / Bernardete Rodrigues de Souza Maurício / Daniel Pavani Naveira

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Mônica Landi

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Denise Pisaneschi / Célia Regina Souza de Araújo

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva / Vinicius Asevedo Vieira

Capa Casa de Ideias / Daniel Rampazzo

Imagem de capa Ostill / Shutterstock.com

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 23-1-2012

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

TABELA DE SIGLAS E SINAIS UTILIZADOS

ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade

ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

Ajufe - Associação dos Juízes Federais do Brasil

AO - Ação Originária

CB - Constituição do Brasil

CC - Conflito de competência

CE - Constituição estadual

Cf. - Confira

CJ - Conflito de Jurisdição

CLT - Consolidação das Leis do Trabalho

CN - Congresso Nacional

CNJ - Conselho Nacional de Justiça

CNMP - Conselho Nacional do Ministério Público

CP - Código Penal

CPC - Código de Processo Civil

CPM - Código Penal Militar

CPP - Código de Processo Penal

DF - Distrito Federal

EAOAB - Lei n. 8.906, de 4-7-1994

EC - Emenda Constitucional

EUA - Estados Unidos da América do Norte

HC - Habeas Corpus

INCRA - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária

LC - Lei Complementar

LINDB - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

LOMAN - Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LC n. 35, de 14-3-1979

MP - Ministério Público

MS - Mandado de Segurança

OAB - Ordem dos Advogados do Brasil

PEC - Proposta de Emenda Constitucional

PGR - Procurador-Geral da República

RE - Recurso Extraordinário

RISTF - Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

STF - Supremo Tribunal Federal

STJ - Superior Tribunal de Justiça

STM - Superior Tribunal Militar

t. - tomo

TCU - Tribunal de Contas da União

TJ - Tribunal de Justiça

TJM - Tribunal de Justiça Militar

TPI - Tribunal Penal Internacional

TRT - Tribunal Regional do Trabalho

TST - Tribunal Superior do Trabalho

Ufesp - Unidade Fiscal do Estado de São Paulo

v. - volume

v. - vide

SUMÁRIO

Tabela de siglas e sinais utilizados

Prefácio

CAPÍTULO I

DIREITOS FUNDAMENTAIS E PODER JUDICIÁRIO

1. Aspectos historiográficos

1.1. O Poder Judiciário no cerne do Estado contemporâneo

1.2. O magistrado-inimigo: uma concepção anacrônica e inconsistente

1.3. O Estado judicial como judicialização da Política

1.4. O Judiciário no Brasil: flash de uma disfunção histórica declarada

1.4.1. Um persistente processo depreciativo da Justiça

2. O Estado-juiz em um “Estado de direitos”: um novo pressuposto conceitual: o Judiciário como garantidor e concretizador dos direitos humanos fundamentais

2.1. O Estado-juiz como componente essencial da estrutura de efetividade e efetivação dos direitos humanos fundamentais

2.2. A concretização judicial dos direitos fundamentais: o ativismo como dever

2.2.1. Os direitos fundamentais na legitimação do ativismo judicial

2.2.2. Self restraint: um ativismo contido

2.2.3. O juiz visto pelo Estado liberal e pelo Estado social

2.2.4. Minimalismo judicial: uma postura conceitual e pragmática equivocada

2.3. Poder Judiciário controlado

CAPÍTULO II

DIREITOS JUDICIÁRIOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE

1. Proposta conceitual

2. Direito de acesso ao Judiciário e à Justiça

3. Direito de ação

4. Direito de petição

4.1. Origem

4.2. Previsão constitucional

4.3. Natureza jurídica

4.4. Destinatário

4.5. Ilegalidade ou abuso de poder

4.6. Prazo prescricional

4.7. Regulamentação

5. Direito à indeclinabilidade da prestação jurisdicional

6. Direito ao devido processo legal

6.1. Previsão

6.2. Conteúdo

6.2.1. Aspecto material e formal

6.2.2. Âmbito de incidência

7. Direito à celeridade judicial e processual

8. Direito ao juiz natural

9. Direito ao juiz imparcial

9.1. Garantias, vedações e impedimentos que sustentam a imparcialidade

9.1.1. A “quarentena”

10. Direito ao julgamento pelo Tribunal do Júri

11. Direito à motivação das decisões do Poder Judiciário

12. Direito à publicidade e ao sigilo processual

13. Direito ao duplo grau de jurisdição como mínimo recursal ou revisional

13.1. Introito

13.2. Fundamentos

13.3. Escorço histórico

13.4. Significado equívoco da expressão “duplo grau de jurisdição”

13.5. Diferença entre direito de recurso e direito ao duplo grau de jurisdição

13.6. A previsão constitucional de diversos juízos e instâncias jurisdicionais

13.7. Devolução integral da matéria como elemento ínsito ao duplo grau de jurisdição

13.8. Decisões dentro do mesmo processo como elemento ínsito ao duplo grau de jurisdição

13.9. Pacto de São José da Costa Rica

13.10. Síntese

14. Direito ao contraditório e à ampla defesa

15. Direito à prova lícita

16. Direito à segurança jurídico-judicial: previsibilidade e temporalidade das decisões judiciais

16.1. Conteúdo e fundamentos

16.2. Direito à imutabilidade da decisão judicial: coisa julgada

16.3. Direito à temporalidade da decisão judicial

17. Direito à decisão judicial legal e constitucional

17.1. Delegabilidade exclusiva para atos sem caráter decisório

18. Proteção supranacional dos direitos fundamentais

CAPÍTULO III

DIREITO DA MAGISTRATURA: DIMENSÕES DAS COMPETÊNCIAS NORMATIVAS

1. Princípios constitucionais da Magistratura

2. As iniciativas legislativas do Poder Judiciário

2.1. Iniciativa referente ao Estatuto da Magistratura

2.2. Iniciativa para a criação de novas varas judiciárias

2.2.1. Iniciativa para criar varas especializadas para dirimir conflitos fundiários

2.3. Iniciativa para alterar o número dos membros dos tribunais inferiores

2.4. Iniciativa para criar e extinguir cargos e remuneração

2.5. Iniciativa para fixar o valor de subsídio

2.6. Iniciativa para criar ou extinguir tribunais inferiores

2.7. Iniciativa para alterar a organização e divisão judiciárias

2.8. Iniciativa orçamentária

2.9. Iniciativa referente à matéria de gratuidade ou de redução de emolumentos

3. Diplomas normativos da Magistratura com assento constitucional

3.1. Estatuto da Magistratura (Lei Orgânica da Magistratura)

3.2. Lei dos Juizados de Pequenas Causas (Juizados especiais)

3.3. Leis Orçamentárias do Poder Judiciário

3.4. Regimento Interno dos Tribunais

3.5. Resoluções do CNJ

4. Âmbito das normas da Magistratura

4.1. Lei nacional: Estatuto da Magistratura

4.2. Lei federal: Poder Judiciário federal

4.3. Lei estadual: Poder Judiciário estadual

5. Titularidade das competências legislativas judiciárias em razão da matéria

5.1. Competência privativa

5.2. Competência legislativa comum

5.2.1. Lei dos Juizados de Pequenas Causas

5.2.2. Direito notarial e de registros e serviço forense

6. Competência regulamentar

6.1. O caso das Escolas judiciais e judiciárias

7. Direito intertemporal do direito da Magistratura

CAPÍTULO IV

O FIGURINO DO ESTADO-JUIZ

1. O Estado-Juiz e a ideia da “Separação de Poderes”

1.1. Paradigmas do Estado Constitucional de Direito – Separação de Poderes e garantias da Magistratura

1.2. A unidade do Poder Judiciário

1.3. O compartilhamento intrajudiciário do espaço de decisão

1.4. Possibilidade de mudança, por meio de emenda constitucional, de competência constitucionalmente estabelecida

2. Supremo Tribunal Federal

2.1. Causas da crise do STF

2.2. Escolha dos integrantes

2.3. As competências originárias

2.4. As competências recursais

2.5. A novíssima jurisdição constitucional brasileira

3. Superior Tribunal de Justiça

3.1. Das propostas e justificativas para a criação de um Superior Tribunal

3.2. Um novo Tribunal da Federação

3.3. Competências

3.4. Escolha dos integrantes

4. Justiça Federal Eleitoral

4.1. Estrutura

4.2. Composição do Tribunal Superior Eleitoral e Tribunais Regionais Eleitorais

4.3. Competência

5. Justiça Federal Militar

5.1. Considerações gerais

5.2. Estrutura

5.3. Escolha dos integrantes do STM

5.4. Competências

5.5. O fortalecimento do juiz de direito nos conselhos militares

6. Justiça Federal do Trabalho

6.1. Uma nova Justiça do Trabalho: superando a especialização judicial pelo mero vínculo empregatício na Reforma do Judiciário

6.2. Estrutura

6.3. Competência

6.3.1. As ações de indenização por dano (acidente de trabalho)

6.3.2. Mandado de segurança, habeas corpus e habeas data

6.3.3. Servidores estatutários e servidores temporários

6.3.4. Direito de greve

6.3.5. Ações relativas às penalidades administrativas e de execução das contribuições

6.3.6. Representação sindical

6.3.7. Dissídio coletivo

7. Justiça Federal comum

7.1. Estrutura

7.1.1. Juizados Especiais Federais e Juizados Especiais da Fazenda Pública

7.2. Composição dos Tribunais Regionais Federais

7.3. Competência

7.4. Federalização dos crimes contra direitos humanos e o incidente de deslocamento

7.4.1. Introito

7.4.2. Alcance do incidente de deslocamento e suas consequências

7.4.3. Condições para deslocamento federal de competência estadual

7.4.4. Legitimidade para deflagrar o incidente

7.4.5. Apreciação do incidente pelo STJ

7.4.6. Inconstitucionalidade do mecanismo

8. Justiça estadual

8.1. Estrutura

8.1.1. Juizados Especiais

8.2. Composição dos Tribunais de Justiça

8.3. Tribunal do Júri

8.4. Varas agrárias especializadas

8.4.1. Justificativas da inovação

8.4.2. Especialização

8.4.3. Caracterização da causa agrária

8.4.4. Justiça agrária itinerante

8.5. Competência

8.5.1. Competência em matéria agrária

9. Justiça Militar estadual

10. Conselho Nacional de Justiça

10.1. Composição

10.2. Ministro-Corregedor

10.3. Atribuições

10.3.1. Atribuições primárias

10.3.2. Atribuições instrumentais

10.4. O novo Estatuto da Magistratura e as regras provisórias

11. Demais órgãos de controle e fiscalização

11.1. O controle do Judiciário previamente à criação do CNJ

11.1.1. Tribunal de Contas e CNJ

11.2. Corregedorias de Justiça

11.3. Ouvidorias de Justiça

12. Conselhos do Poder Judiciário

12.1. Conselho da Justiça Federal

12.2. Conselho Superior da Justiça do Trabalho

13. Escolas da Magistratura

13.1. Importância das Escolas da Magistratura

13.2. Estrutura constitucional de Escolas da Magistratura

13.3. Escolas Judiciais (da Magistratura) e Escolas Judiciárias

13.4. O Plano e o Sistema Nacional de Capacitação Judicial

14. Cartórios Judiciais

15. Órgãos e entidades afins

15.1. Justiça de Paz

15.2. Serviços notariais e de registro

15.3. Associações de Magistrados

15.3.1. Base e regime constitucionais

15.3.2. Configuração das associações de magistrados

CAPÍTULO V

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E DEVERES INSTITUCIONAIS DO PODER JUDICIÁRIO

1. Garantias de Poder (orgânicas)

1.1. Autogoverno

1.1.1. Escolha de seus dirigentes

1.1.2. Inalterabilidade de sua organização

1.2. Autonomia financeira

1.2.1. Emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro vinculados à Justiça Estadual

1.3. Capacidade normativa

1.3.1. Regimento Interno

1.3.1.1. O caso do Regimento Interno do STF

2. Deveres institucionais do Poder Judiciário (garantias estruturais)

2.1. Concurso público para ingresso

2.1.1. Experiência jurídica prévia de três anos

2.1.1.1. Momento da comprovação

2.1.1.2. Conceito de “atividade jurídica”, “exercício da advocacia” e “carreira jurídica”

2.2. Preparação do magistrado em escolas próprias

2.3. Número de juízes proporcional à demanda e à população

2.4. Jurisdição ininterrupta

2.4.1. Horário de funcionamento

2.5. Justiça itinerante

2.6. Descentralização da Justiça

2.7. Unificação dos Tribunais de Alçada aos Tribunais de Justiça

2.8. Distribuição imediata de processos

Capítulo VI

GARANTIAS DOS MEMBROS DA MAGISTRATURA

1. Sentido de “garantias”

2. As garantias e a “separação de Poderes”

3. Vitaliciedade

3.1. O conteúdo próprio da vitaliciedade no modelo constitucional e democrático de Estado

3.2. Perda da vitaliciedade

3.2.1. A impossibilidade da perda do cargo de magistrado por mero processo administrativo punitivo

3.2.2. A inconstitucional Proposta de Emenda Constitucional n. 89, de 2003

4. Inamovibilidade

4.1. Fundamento

4.2. Alcance

4.3. Amovibilidade

5. Irredutibilidade de subsídio

5.1. Fundamento e finalidades

5.2. Alcance enquanto direito constitucional e garantia

5.3. Dos vencimentos ao subsídio: questões conceituais

5.4. Irredutibilidade do subsídio judicial e teto remuneratório

5.4.1. Vantagens pessoais e o STF: desrespeito à cláusula pétrea da irredutibilidade de salários

5.4.2. Questões periféricas: art. 17 do ADCT e a invalidade do argumento do direito adquirido

5.4.3. Âmbito subjetivo da irredutibilidade de subsídios e teto remuneratório

5.5. O subsídio e a reserva de lei

5.5.1. As Resoluções n. 13 e 14 do CNJ

5.5.2. “Vantagens” decorrentes do exercício temporário de funções na Magistratura

5.5.3. Teto nacional, subnacional e Resolução n. 14 do CNJ

5.6. Irredutibilidade da remuneração judicial e teto remuneratório – a problemática da mera recomposição, do aumento real e da fórmula da absorção de elementos sobressalentes

5.6.1. Aproximação ao problema

5.6.2. Mera recomposição de valores não é capaz de absorver (na parcela única) os elementos (do regime anterior) sobressalentes

5.6.3. Teto remuneratório e irredutibilidade da remuneração judicial para além de maniqueísmos – posicionamentos do STF e do CNJ sobre o tema

5.6.4. Situação jurídica dos excedentes remuneratórios: congelamento e fórmula da absorção

5.6.5. A decisão do STF no MS 24.875-1/DF tratou da hipótese de aumento real do subsídio

5.6.6. Fórmula constitucionalmente conforme para a hipótese de índice que represente mera recomposição de valor

CAPÍTULO VII

VEDAÇÕES E DEVERES NO EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO

1. Vedações constitucionais dirigidas aos magistrados

1.1. Significado das vedações

1.2. Estudo das vedações

1.2.1. Exercício de outro cargo ou função pública

1.2.1.1. A permissão para o exercício do magistério

1.2.2. Recebimento de participação em processo

1.2.3. Atividade político-partidária

1.2.4. Recebimento de auxílios ou contribuições

1.2.5. Liberdade de expressão mitigada

1.3. Natureza dos atos judiciais praticados por magistrado que viola as vedações

2. Vedações ambientais

2.1. Uso de símbolos religiosos

2.2. A distribuição do espaço interno entre os atores essenciais à Justiça

3. Dos deveres no exercício da Magistratura

3.1. Considerações gerais

3.2. Imparcialidade

3.2.1. A livre convicção judicial

3.3. Aproveitamento em cursos de preparação como condição do vitaliciamento e o modelo empírico-primitivo de Magistratura

3.4. Aproveitamento em cursos de aperfeiçoamento como exigência para a promoção

3.5. Produtividade e presteza do magistrado (dever funcional)

3.6. Residência na comarca

CAPÍTULO VIII

DO REGIME REMUNERATÓRIO

1. Aspectos gerais: vencimentos, subsídios e remuneração

2. A omissão legislativa na implantação do subsídio para os membros da Magistratura

2.1. Breve relato histórico

2.2. Da ocorrência de inconstitucionalidade por omissão legislativa de trâmite

3. Revisão anual

3.1. Previsão constitucional e realidade

3.2. A recorrente inconstitucionalidade por omissão

4. Conversão das férias não gozadas pelos magistrados em pecúnia

4.1. Contextualização da conversão das férias em pecúnia

4.2. Regulamentação infraconstitucional

4.3. A regulamentação pelo CNJ

4.4. O caráter constitucional da conversão de férias não gozadas em pecúnia

4.4.1. Da constitucionalidade material

4.4.1.1. Serviço judicial ininterrupto e direito fundamental às férias

4.4.1.2. O postulado da eficiência e a conversão de férias em pecúnia

4.4.2. Da constitucionalidade formal

4.5. Estudo de caso: a Constituição do Estado de São Paulo e a ADI 4.438

5. A acumulação de proventos dos membros da Magistratura

5.1. Evolução dogmática do tema

5.2. Sistema constitucional das remunerações

5.2.1. Anteriormente à EC n. 20/98

5.2.2. Entendimento posterior à EC n. 20/98

5.2.2.1. A inconstitucionalidade formal

5.3. Posicionamento do STF quanto à possibilidade de se cumular tanto proventos e remuneração como proventos e proventos

5.3.1. Posicionamento adotado anteriormente ao advento da EC n. 20/98

5.3.2. Entendimento posterior à EC n. 20/98

5.3.3. O caso específico dos militares e a possível mutação jurisprudencial: cumulação de proventos e vencimentos

5.4. Tratamento constitucionalmente conforme para a Magistratura

6. Direito à paridade dos juízes dos extintos Tribunais de Alçada em relação aos proventos de aposentadoria

6.1. Direito à paridade dos juízes dos extintos Tribunais de Alçada em relação a outros benefícios (Colar do Mérito – denominação de Desembargador)

Bibliografia

PREFÁCIO

A obra, cujo título – como quase todos os títulos de livros – desvela muito pouco da engenhosidade de sua concepção, apresenta uma visão abrangente do Poder Judiciário, cobrindo inúmeros assuntos que lhe orbitam ao redor, mas conduzida do ângulo das íntimas relações que guarda com a categoria dos direitos fundamentais.

É nesse contexto, ou, antes, sob tal pressuposto, que se deve ler a análise da estrutura do Poder Judiciário, em diversos planos, como o da consideração da partilha das suas competências, do regime jurídico de seus membros, bem como das suas garantias e proibições, as quais envolvem a delicada temática do sistema remuneratório, que consta do final da obra. Com tratamento inovador, trabalha com as fontes de produção normativa e, sobremodo, com o que convencionou denominar direitos judiciários fundamentais em espécie.

E é, precisamente, na província dos direitos fundamentais que a obra encontra o ponto de onde se lhe irradiam as ideias inovadoras e mais atraentes e, como tais, representativas da contribuição própria para repensar a importância do Poder Judiciário. Nesse sentido, deixa-se iluminar por forte compromisso com a conceituação, o reconhecimento e a concretização dos direitos humanos fundamentais no desempenho cotidiano da função substantiva do Poder Judiciário, que não é apenas dicere o direito, mas também cognoscere a realidade humana. A centralidade desse aspecto é desde logo sublinhada pelo autor em capítulos preliminares que revelam a opção metodológica norteada pelos valores básicos da cidadania na arquitetura da Constituição. É o que se lhe vê sobretudo aos dois primeiros capítulos (“Direitos Fundamentais e Poder Judiciário” e “Direitos Judiciários Fundamentais em Espécie”).

Um dos tópicos de estudo que, a respeito, mais há de chamar a atenção do leitor concerne à introdução de um “novo pressuposto conceitual”, substanciado na orientação que entende deva inspirar e reger o exercício das atividades do Estado-juiz no âmbito do chamado “Estado de direitos”. E nisso enfatiza, com todos os desdobramentos teóricos e práticos, a necessidade de uma postura diferente, exigida assim dos integrantes do Judiciário, como da própria sociedade, em uma Democracia empenhada no resguardo da dignidade da pessoa humana.

E, sem avançar aqui, ainda quando em resumo, todas as qualidades que a caracterizam como produto de cuidadosa meditação de um jovem mas conceituado jurista, esta obra também responde à perceptível carência, entre nós, de estudos voltados à compreensão integral do Poder Judiciário brasileiro, no complexo de suas funções essenciais, dos seus limites, das suas necessidades, dos seus problemas e das soluções possíveis que lhe preservem a grandeza. E só por isso já seria muito bem-vinda.

Brasília, outubro de 2011.

Min. ANTONIO CEZAR PELUSO

Presidente do Supremo Tribunal Federal

CAPÍTULO I

DIREITOS FUNDAMENTAIS E PODER JUDICIÁRIO

1. ASPECTOS HISTORIOGRÁFICOS

1.1. O Poder Judiciário no cerne do Estado contemporâneo

A premissa amplamente reconhecida – seria talvez desnecessário dizê-lo –, na teoria contemporânea da “separação” dos “poderes” (tomando a expressão, neste estudo, na vertente orgânico-funcional), está assentada na premissa de não convir que um poder se sobreponha a outro; em outras palavras, os poderes (órgãos) devem trabalhar no mesmo nível, primando por uma atuação harmônica e autônoma e não conflituosa e separatista.

Nada obstante esse pressuposto teorético, houve – aqui a observação é de ordem prática – uma nítida e constante supremacia do Legislativo e Executivo, ao longo da história mundial das instituições. Legislativo e Executivo ocuparam a posição central da tragédia política, que culminou em governos autoritários, despóticos, arbitrários, desumanos etc. Ao Judiciário restou um papel secundário e, em muitas circunstâncias, subserviente ou omisso¹.

Várias razões podem ser indicadas. Especialmente no continente europeu, é significativo o registro histórico de que o Judiciário, no Absolutismo, atuava como um braço do rei, como fizeram anotar expressamente tanto o grande comentador das leis inglesas, Blackstone (1979: 23-4), no sentido de que as cortes de Justiça “derived from the power of the crown”, quanto Berman (2001: 488).

Este último estudioso observa que na França do século XII, eram os prebostes, o baile e o seneschal, os funcionários responsáveis por aplicar a Justiça, e que aqueles (prebostes) administravam seu distrito cumprindo as ordens reais e fazendo justiça em nome do rei, ao passo que os dois últimos eram recrutados dentre a baixa-nobreza da Casa real, sendo considerados servidores da Coroa. Assim subordinado, não haveria de se desenvolver adequadamente uma estrutura de “Justiça”.

Essa timidez do Judiciário pode, ainda, ser explicada pela circunstância de ser, ainda, um poder reativo e não ativo. Seu atuar praticamente sempre esteve condicionado à provocação do cidadão ou do interessado. E, em uma conjuntura como a da pós-Revolução Francesa, na qual o Direito escrito era relativamente uma novidade (e ainda escasso), na qual não havia um costume arraigado na utilização de vias judiciais para resolver as eventuais controvérsias, o seu atuar e importância, comparados numa perspectiva diacrônica, só podiam ser diminutos.

Ainda, dentre os fatores que possam justificar o acanhamento (inicial) do Poder Judiciário, encontra-se um elemento de natureza formal – que perdurou por muito tempo: a natureza individual das contendas. Isso porque os interesses em jogo eram, em sua maioria, particulares. A repercussão social das decisões, por esse motivo, acabava por ser desconhecida da maior parte da sociedade, só aproveitando aos implicados no processo e só sendo acessada por um pequeno grupo de pessoas, mais diretamente relacionadas com os interessados.

Esta situação, contudo, sofrerá uma drástica mudança com a consolidação do Estado de Direito do final do século XVIII e a sua mais notável consequência, a saber, a encampação de quase todas as condutas humanas dentro do espectro do Direito positivado. Isto porque, para que fosse possível encerrar sobre a sombra da lei um sem-número de condutas, os textos legais passaram a se valer de uma peculiar técnica de redação: o uso de termos imprecisos e abstratos, os quais buscariam evitar um engessamento do alcance legal, sem perda da segurança jurídica almejada desde a Revolução. É a pretensão totalizante do Direito (cf. Glissen, 2001: 450). Além disso, passou-se a impor a normatividade exclusivamente estatal (Direito = Lei) e, assim, um certo “Império do Direito positivo”.

Mas, em contrapartida, a imprecisão dos termos legais dificultou o acesso, pelo indivíduo, ao real significado da lei, criando, ainda, contradições e lacunas; é dizer, o “dever ser” imposto pela norma legal tornou-se ininteligível ao cidadão comum: a chave do mundo jurídico quedou reservada aos juristas e a compreensão definitiva ao Judiciário. Este passa a exercer, então, a “função de arbitragem de câmbio” (cf. Rigaux, 2000: XI e 337), o que acarretou uma posição de maior destaque no cenário social. Isso, como não poderia deixar de ser, carreou ao Judiciário uma sobrecarga de trabalho e, concomitantemente, um maior ativismo judicial se fez presente (Cappelletti, 1989: 22).

Ademais, a suposta positividade do Direito, apregoada por muitos doutrinadores como o império da lei e a subordinação do juiz, acabou por encobrir a real força da decisão judicial e seu papel na construção do Direito, com o que restou mascarada por essas teorias pretensamente subordinantes do Judiciário. A falsidade e, mais do que isso, a inconsistência dessas teorias explicativas do Direito passaram a ser realçadas, para resgatar a importância e a responsabilidade do Estado-juiz.

Essa “viragem institucional” (enlaçada à crise) foi acentuada pelo advento do Estado Social e do Estado Constitucional. No Estado Social, as liberdades públicas perdem sua força atrativa para os direitos sociais, pautados na igualdade de condições e oportunidades. O Estado, por sua vez, deixa de ser um ente omisso, tornando-se um ente ativo, intervencionista: se no Estado liberal a regra era o não agir, no Estado Social a regra é exatamente oposta, é o agir, ou melhor, o prover. “Com o Estado social, o Estado-inimigo cedeu lugar ao Estado-amigo, o Estado-medo ao Estado-confiança, o Estado-hostilidade ao Estado-segurança” (Bonavides, 2001: 345). E, quando o Estado (Legislativo ou Executivo) não age, cabe ao indivíduo incitá-lo, via Judiciário. O Estado-juiz passa a ocupar um espaço importante na realização da justiça social. Decorre, daí, o aumento da demanda judicial com um conflito entre os poderes praticamente inafastável.

Este conflito se acentua no Estado Constitucional, cuja pedra de toque será o controle de constitucionalidade. Mediante este controle, atos do Executivo e do Legislativo serão submetidos ao crivo da Constituição, personificada (em alguns sistemas, como o brasileiro) no Judiciário. Surge, assim, a Justiça Constitucional, a qual se apresenta como importante e legítima no desempenho de novas funções consentâneas com a nova estruturação dos sistemas jurídicos (cf. Tavares, 2005a: 48), mais complexos, cuja tônica é (i) a superação do dogma do Parlamento absoluto e (ii) a intromissão nos outros “poderes”, no que diga respeito a temas como governabilidade e políticas públicas, para atender demandas sociais constitucionalizadas. Assim, “não há quem se contente com o mero cumprimento burocrático de uma antiga legalidade que fundamentava o clássico Estado de Direito, legalidade ‘mágica’ de um mundo abstrato. O Estado de Direito contemporâneo pressupõe níveis de legitimidade antes ignorados” (Osório, 2006: 61).

Tanto o Judiciário se engrandeceu nesse modelo atual que, na conhecida Lochner era, segundo o constitucionalista norte-americano Tribe (1988: 568, trad. livre), a Corte Suprema dos EUA “tencionava – mais do que nunca – analisar e invalidar regulações econômicas”. Ou seja, neste período, toda forma de intervenção estatal na economia foi considerada inconstitucional. A regra admitida como constitucional era a da livre-iniciativa e dos direitos da propriedade. A ordem econômica deveria permanecer intocada pelo Estado e acessível, tão somente, ao particular.

A influência do Poder Judiciário torna-se mais visível com a superveniência da Grande Depressão, engendrada justamente por um liberalismo econômico exacerbado (cf. Tavares, 2003b: 54). O então recém-eleito presidente Franklin Delano Roosevelt, influenciado pelos ideais econômicos de John Maynard Keynes, começa a traçar políticas públicas de cunho intervencionista, com vistas a retirar o país da catástrofe econômica na qual havia mergulhado.

Porém, no momento de implantá-las, a Suprema Corte dos Estados Unidos, como era de se esperar, sob a influência da Lochner era, foi frontalmente contrária a essas políticas públicas formuladas pelo governo norte-americano. O choque entre ambos os “poderes”, então, torna-se patente, assim como a influência que os magistrados exercem sobre todas as relações sociais.

Por fim, mas não menos importante, tem-se o advento da sociedade industrial, seguido pelo fenômeno da “massificação”, que alcançou o Judiciário (cf. Cappelletti, 1989: 22), do qual se exige que ofereça soluções tão drásticas quanto a intensidade dos problemas apresentados (cf. Estagnan, 1995: 38-39).

O figurino tradicionalmente concebido para as disputas no Judiciário é atropelado pelas novas demandas sociais “em bloco”. “Basta ter presente a grande expansão das class actions e da public interest litigation nos Estados Unidos, das actions collectives na França, da Verbandsklagen na Alemanha, e, de modo mais geral, do fenômeno da tutela judiciária dos ‘interesses difusos’, para dar-se conta de que profunda metamorfose teve ou está tendo lugar, não apenas no campo dos conceitos e das estruturas tradicionais do judicial process, mas igualmente no próprio papel do juiz moderno” (Cappelletti, 1989: 23).

Assim, o Judiciário passou a ser, para usar a expressão de Boaventura Sousa Santos, um “fiador da democracia” e, para isso, como observou Sálvio de Figueiredo Teixeira, “não pode mais manter-se equidistante dos debates sociais, devendo assumir seu papel de participante dos destinos das nações, também responsável pelo bem comum, especialmente em temas como dignidade humana (...) Copartícipe, em suma, da construção de uma nova sociedade” (Teixeira, 2008: 143).

Como conclusão deste tópico, o resultado do Estado de Direito, do Estado Social, do Estado Constitucional, da sociedade industrial e da viragem paradigmática do Direito foi tirar o Poder Judiciário, de uma posição secundária, submissa e quase clandestina, para uma de crucial relevância na manutenção da ordem social.

Como contrapartida ao incremento das posições assumidas pelo Judiciário e aumento de sua responsabilidade – e em virtude dos efeitos que suas decisões podem produzir no cotidiano social e político – segue-se uma preocupação intensa, vertida, geralmente, em pretensões de fiscalização sobre o atuar do magistrado, o qual não poderia passar incólume neste amealhar de força e influência.

Na medida em que as decisões do Judiciário são capazes de produzir consequências profundas nas relações sociais, nos deveres estatais, na atuação dos governantes etc., é natural a intensificação da fiscalização sobre este “gigante” (Cappelletti) recém-desperto. Afinal, o controle recíproco insere-se na própria teoria da separação dos poderes. Além disso, novas condicionantes e restrições vão surgir exatamente para conter um certo excesso que já vai acometendo algumas parcelas do Poder Judiciário.

1.2. O magistrado-inimigo: uma concepção anacrônica e inconsistente

A preocupação com o Judiciário, constante no mundo contemporâneo ocidental, não se justifica apenas em virtude da sua aquisição de maior importância (e força) no cenário político e social. Tem ressurgido um temor com a própria figura do magistrado, mais precisamente com a forma com que é ele conduzido ao seu cargo e a estada que nele assume.

Esse temor finca sua origem no absolutismo medieval, máxime da baixa Idade Média, no qual tudo se encontrava centralizado nas mãos do rei, soberano máximo. Como mencionado anteriormente, a “função jurisdicional” (e o magistrado) nada mais eram do que a extensão do braço do rei. Com a quebra deste paradigma, especialmente pela Revolução Francesa, a burguesia (os novos detentores do poder) passou a desconfiar da magistratura, composta, em suas fileiras, por nobres e homens de confiança da realeza deposta. Com efeito, todo o arcabouço jurídico pós-revolucionário foi construído de forma que o Judiciário se encontrasse atado, restrito a um mero atuar mecânico, em que suas decisões expressassem apenas as próprias leis, como sustentou Robespierre. A codificação e o formalismo, forjando a exigência positivista do Direito escrito, reafirmam essa pretensão.

Esse positivismo formalista, que ganhou impulso na primeira metade do século XX com a obra de Kelsen, contudo, após a Segunda Grande Guerra Mundial, foi abalado em seu fundamento. Sob a égide legal, o nacional-socialismo cometeu as mais diversas barbáries e, consequentemente, a antes inabalável figura da lei escrita foi imediatamente colocada sob suspeita. Refloresceu o naturalismo, amalgamado, ainda assim, ao positivismo, sob o nome pós-positivismo, com as escolas moralistas. Sobre este “Direito novo”, Dallari (1998: 10-11) bem afirma que já é ele, “em grande parte, uma realidade. Ao lado da construção de sistemas normativos que expressamente se baseiam nos valores fundamentais da pessoa humana (...) é cada vez maior o número de pessoas que exigem o reconhecimento e o respeito de sua dignidade intrínseca, questionando a imposição de normas, de aparatos políticos e de ordens sociais e econômicas que visam assegurar a continuidade de injustiças há muito estabelecidas”.

Importa frisar, aqui, que esta novel corrente aquebrantou o formalismo legal, permitindo a inserção, no sistema normativo jurídico, de figuras como os princípios e os valores (como metanormas, cf. Tavares, 2003c: 21 e s.). Consequentemente, este novo complexo normativo ensejou ao magistrado uma maior margem de manobra decisória, fora do positivismo formalista.

Neste exato momento, construiu-se, de forma ainda que involuntária, uma situação embaraçosamente paradoxal. O Direito, no ápice do positivismo formalista (ou seja, enquanto texto legal ou lex), concretiza-se como um instrumento hábil de dominação social, por parte da camada social dominante (cf. Bobbio, 1986: 349). Com a superveniência do pós-positivismo e a maior margem de manobra concedida (ou reconhecida) ao Judiciário, alguns magistrados adotam em suas decisões critérios outros que não o exclusivamente legal e textual, fundamentando-as em princípios e valores, usualmente em favor do “dominado” (o que ficou pejorativamente alcunhado de Direito alternativo). Sobre esta orientação, aduz Clève (1991: 99): “Um imenso movimento toma conta de não poucas escolas de direito na Itália, na França ou na Espanha e, especialmente, na América Latina (Brasil, México, Chile, Argentina e Colômbia). Trata-se de um movimento quase espontâneo, não organizado em princípio, resultante de posições teóricas as mais diversas, que têm como objetivo redefinir a juridicidade (seja enquanto ciência, seja enquanto fenômeno social). Trata-se de rever o direito em suas múltiplas relações com a política e com a sociedade. Parece constituir uma onda de crítica do fenômeno jurídico”. Impõe-se verdadeira adaptação dos juízes, que não podem pretender encontrar na frieza da letra escrita da lei a solução para as disputas humanas, muitas das quais sequer previstas ou previsíveis pelo legislador, pois “a prioridade deve ser dada à pessoa humana, sem privilégios e discriminações” (Dallari, 1998: 13).

Dessa constatação se engendrará a situação paradoxal e embaraçosa que se mencionou linhas acima. Se a parcela da magistratura que age pautada no “Direito novo” agrada ao excluído, em contrapartida, causa rubor ao Estado-Legislativo e ao Estado-Executivo e àqueles que o controlam. De outro lado, se a parte que se mantém fiel ao formalismo agrada à “classe dominante”, desagrada ao povo. Como resultado, o Judiciário, encarado que é, por todos, como um bloco monolítico, alcança o inimaginável e indesejável: entra em conflito com todos os setores.

Agravará, ainda mais, a descrença no Judiciário, introduzindo o sentimento de desconfiança, a forma com que se dá a composição de suas fileiras. Via de regra, a admissão de um magistrado efetiva-se por meio de concurso público, em que se torna possível aferir as qualidades (meritórias) do candidato à magistratura. Embora as intenções sejam as melhores possíveis, em uma sociedade imersa em um paradigma padrão-democrático, qualquer forma de provimento que não seja pelo voto popular direto torna-se, inexoravelmente, objeto de desconfiança, quando o respectivo cargo importe em tomar decisões que afetarão as relações sociais.

Usualmente, a sociedade civil critica como se dá o provimento do magistrado ao cargo, considerando-o aristocrático. Muitos citam, então, como alternativa correta, como paradigma de bom Judiciário, o dos EUA, o qual, salvo na Suprema Corte, adota a metodologia democrática da “eleição” dos magistrados nas instâncias inferiores. O que os defensores deste método não sabem ou não querem saber é que este critério de provimento é duramente criticado, nos próprios EUA, conforme se depreende do estudo da lavra de Philips (1998: 15, trad. livre), dentre outros, autora que lembra que na forma “democrática” de composição do Poder Judiciário “Juízes eram presenteados pelos seus serviços partidários, o que os críticos ao processo de seleção judicial viram como elementos tolhedores de sua imparcialidade e contributivos à sua corrupção (Schmidhauser 1979, Roll 1990)”. Algo que não passou incólume à ordem dos advogados daquele país: “Com o aumento do sentimento de identidade profissional entre os advogados, assim como com o aumento da força da American Bar Association e das Bars estaduais, durante este século, veio a adicional crítica ao sistema eletivo, o qual falhava em selecionar juízes profissionalmente bem-qualificados” (Philips, 1998: 15. Trad. livre). Além disso, o modelo eletivo é custoso, em ônus que pode comprometer a desejável imparcialidade.

Zaffaroni (1995: 53), por sua vez, é também totalmente contrário à ideia de que o que não é eleito não é democrático: “Uma instituição é democrática quando seja funcional para o sistema democrático, quer dizer, quando seja necessária para sua continuidade, como ocorre com o Judiciário”. Em parcial concordância encontra-se Moreira Neto (1992: 37), ao tratar da democracia e da participação política: “é mais importante que a decisão seja democraticamente tomada do que o órgão decisório haja sido democraticamente provido”.

Esta situação se agrava após o recebimento, pelo magistrado, de certas garantias, tais como a vitaliciedade e inamovibilidade, garantias estas que, se, por um lado, pretendem assegurar a tão aclamada independência ao magistrado, por outro, de forma irônica, intensificam, ainda mais, a desconfiança nutrida pela sociedade. Diz-se irônica, porquanto as garantias, a priori, vieram assegurar à sociedade que o Judiciário não será refém ou submisso ao Executivo ou ao Legislativo (cf. Antunes, 1950: 72-73), compensando-se, assim, a lacuna democrática que há neste poder com as salvaguardas que garantem a referida “independência”. Contudo, o resultado produzido costuma ser invariavelmente o inverso. A Itália, por exemplo, passou, no final do século XX, por uma ampla discussão acerca da responsabilidade civil dos juízes, tema que chegou a ser objeto de um referendo popular, no ano de 1987 (Cappelletti, 1989: 8). Além disso, sob o Governo Berlusconi, diversas propostas de mudança do Judiciário foram discutidas, sob o argumento de uma suposta atuação política ou parcial desse Poder.

Com efeito, passa-se ao cidadão a ideia de que, ao contrário do que ocorre com o Poder Executivo e o Legislativo, afeitos que se encontram à eleição, ao impeachment e à não renovação de mandatos, os membros do Judiciário encontram-se imunes a qualquer fiscalização. Este sentimento será compartilhado, também, pelos outros dois poderes, os quais, além de se sujeitarem a uma fiscalização da sociedade (embora questionável em sua eficiência), enfrentarão, por muitas vezes, o crivo de um rígido Judiciário, não muito simpático, nem sujeito ao clientelismo político.

A impressão que se passa, enfim, é a de que os membros do Judiciário estão encastelados como senhores de todo o reino. Fala-se, no Brasil, na caixa-preta do Judiciário. Perante o cidadão comum o conteúdo desta caixa-preta soa tão nefasto quanto os arquivos da ditadura militar. Tão perigosa quanto a caixa de Pandora, em cujo âmago se encontrariam todos os males do mundo, a serem, ainda, revelados.

1.3. O Estado judicial como judicialização da Política

Embora seja lugar-comum que o reconhecimento do juiz constitucional “operou uma verdadeira mudança no cenário jurídico dos diversos Estados que a adotam” (Tavares, 2005a: 19), bem como que “o relativo sucesso da experiência com os tribunais (ou cortes) constitucionais – uma legitimidade ‘performática’ ou de exercício e de êxito ou resultado consagrou a jurisdição constitucional na atualidade” (Rothenburg, 2005: 151-85; 2007: 432)², essa instituição e sua atuação têm sido constantemente questionadas em sua legitimidade (portanto, não em sua existência ou efetividade). Numa análise descritiva e presa a determinada realidade estatal, percebe-se que algumas decisões da Justiça Constitucional³ geram insatisfação no espaço político-partidário, na mídia e no Governo, chegando, por vezes, a deflagrar uma situação mais séria de crise institucional. Esse sentimento de uma espécie de “quebra de confiança” ou descontentamento pode ter diferentes origens e se manifestar mais fortemente em virtude de determinadas particularidades culturais e institucionais (v. Rosenfeld, 2004).

É fato que esse questionamento tem acompanhado os juízes constitucionais desde sua origem. A polêmica se intensifica em algumas circunstâncias, como num movimento pendular que se renova constantemente (Black Jr., 1960: 183), fazendo ressurgir a controvérsia entre Kelsen e Schmitt, ao menos como questão de princípio (Segado, 1989: 381), especialmente quando “surge algum ativismo ou, inversamente, uma eventual fraqueza, dos respectivos Tribunais Constitucionais” (Enterría, 1983: 157)⁴.

Desde que o juiz Marshall da Corte Suprema estadunidense avocou para esta a responsabilidade pela supremacia da Constituição como Paramount Law, em 1803, naquele exato momento o Judiciário passou a enfrentar as acusações de usurpar um espaço que não lhe havia sido atribuído ou imaginado pela Constituição de 1787. Esse discurso de oposição foi reproduzido em diversos outros Estados.

Apesar desses questionamentos, o modelo implementado com o constitucionalismo (norte-americano) difundiu-se amplamente, tendo impregnado profundamente a História constitucional de diversos países da América, a exemplo da Argentina e do Brasil, que estabeleceram suas cortes supremas e um modelo de controle difuso-concreto da constitucionalidade das leis. Esse modelo, não tão surpreendentemente, conduziu os juízes, na sua evolução histórica, a desempenhar um papel diferenciado (tendencialmente “ativo”, como se dirá mais correntemente) na concretização implementadora da Constituição.

A difusão, o desenvolvimento de uma Justiça Constitucional e diversos outros fatores mais pontuais culminaram em um modelo no qual os juízes constitucionais (de uma Suprema Corte ou de Tribunal Constitucional, conforme o modelo adotado pelo Estado) passaram a desempenhar um protagonismo visto por alguns como “constrangedor”. Daí se falar em Estado judicial num sentido crítico.

As contemporâneas teorias (materiais) da Constituição⁵ (e, com ela, a teoria da Justiça constitucional) têm sido acusadas de deslocar a Constituição de seu centro “natural” de gravidade (o eixo político) para uma insuportável e não democrática judicialização das decisões (estruturais, institucionais e sociais) mais relevantes: “a ameaça, aqui, é a hipertrofia sufocante do sistema jurídico sobre o sistema político” (Martins, 2005: 39), o que pressupõe a tese oposta àquela apresentada por Häberle, ou seja, a ideia de uma separação entre a política e o jurídico. Essa tese é comumente conjugada com posturas que assumem o Judiciário, do ponto de vista institucional, com baixa estatura democrática (ao menos em sua origem ou composição). Clama-se por (pela volta de) uma teoria compatível com o espaço “próprio” (=exclusivo) do Parlamento na tomada das decisões (supostamente políticas).

Essa concepção envolve, invariavelmente, como mencionado, certo idealismo democrático, atacando as posturas mais recentes de um judicial review ou de um Tribunal Constitucional como posturas equivocadamente ativistas. Isso é feito, contudo, sem maiores esclarecimentos acerca de qual concepção democrática se está a defender.

Ademais, a crítica à Justiça constitucional na sua vertente chamada “substantiva”, mais ativista e menos distante dos problemas sociais⁶, recorre frequentemente à “separação de poderes”. Mas não há uma preocupação em tornar mais preciso o sentido dogmático dessa cláusula de “separação de poderes”. Por vezes, a operacionalização dos “poderes” (que ocorre por meio do Tribunal Constitucional) é relegada a um segundo plano. Isso é feito não sem se incidir em certa inconsistência interna, já que se o tribunal puder definir livremente a própria cláusula da “separação de poderes”, por se tratar de mais uma cláusula da Constituição, então a sua interferência em setores que seriam tradicionalmente pertencentes ao espaço parlamentar restaria fundamentada pela justificação inicial em manipular a referida cláusula.

1.4. O Judiciário no Brasil: flash de uma disfunção histórica declarada

A necessidade de uma reforma judiciária não é nem uma novidade deste começo de século, nem uma exclusividade do (em parte, arcaico) sistema judicial brasileiro.

A Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004, denominada Reforma do Judiciário, foi apresentada, por muitos, como solução àquela propalada “crise da Justiça” (Nalini, 1994: 9) ou sensação de crise judicial (Zaffaroni, 1995: 23), a “decomposição do sistema judiciário” (Salazar, 1975: 6), para dizer o mínimo, a “inadequação do vigente sistema judiciário brasileiro” (Moreira Neto, 1999: 58). Outras reformas, de âmbito legislativo, foram se seguindo, especialmente em matéria processual (como a nova Lei do Mandado de Segurança, a Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e outras).

Mas é necessário agregar a este estudo as dificuldades que se sucederam na história brasileira, pois o Poder Judiciário sempre enfrentou diversos obstáculos, políticos, econômicos e ideológicos, para se consolidar como poder independente e autônomo. A Justiça, no país, constituiu-se sob o signo do interesse privado, no estágio de um Estado-patrimonial (cf. Figueiredo, 1999: 40), e tem tido dificuldades para livrar-se de alguns resquícios incompatíveis com a república e a democracia que se pretende sejam consolidadas.

Algumas reformas constitucionais verificáveis na História constitucional brasileira bem demonstram as dificuldades que os magistrados tiveram para que princípios fundamentais, asseguradores de sua imperiosa independência funcional, fossem respeitados. Ademais, sempre sofrendo com baixos vencimentos e com intoleráveis inserções políticas, que lhe retiravam prestígio institucional e social, o Judiciário foi perdendo sua força. A reforma judiciária de 1921, promovida por meio da Lei n. 1.795, por exemplo, segundo Júlio Cezar de Faria, não representava “afirmações seguras senão única e exclusivamente tentativas realizadas a medo, como se houvesse o propósito de evitar lograsse o poder judiciário condições que lhe positivassem realmente a independência” (Faria, 1942: 29). A Justiça, por esse e outros motivos, no Brasil, “nunca mostrou sinais de excelência” (Figueiredo, 1999: 42).

A cada nova Constituição o Poder Judiciário nacional tem experimentado mudanças estruturais, cujo sentido e alcance normalmente variam conforme o momento histórico vivenciado pelo país. Assim é que mesmo com a incipiente História constitucional-republicana pátria iniciada, surge já em 1926 Emenda Constitucional reformando o Judiciário (embora contendo modificações em menor escala do que aquelas que haviam sido cogitadas à época, cf. Aragão, 1929). Na Constituição polaca, de 1937, houve um retrocesso, com a hipertrofia das funções do Chefe de Estado (Nunes, 1943: 71), enquanto a Constituição liberal de 1946 procurou restabelecer a posição e o vigor do Poder Judiciário, concedendo-lhe o “impulso interior de independência” (Pontes de Miranda, 1963, t. III, p. 169). Aquela variação pode ser facilmente constatada pela simples leitura dos respectivos artigos de cada Constituição que versam sobre os órgãos do Poder Judiciário.

Na EC n. 1/69, o capítulo referente ao Poder Judiciário (art. 112) indicava que este Poder seria exercido por órgãos federais e estaduais, superando a esquizofrênica ideia, da CF/67, de iniciar o respectivo capítulo arrolando os órgãos do “Poder Judiciário da União” (art. 107, caput). Além disso, foram restauradas as garantias funcionais dos juízes, eliminadas que haviam sido pelo arbitrário e desmedido Ato Institucional n. 5 (art. 6º).

A EC n. 7/77 (nova Reforma do Judiciário), dentre as diversas mudanças que introduziu, ampliou (consolidando) a composição do Tribunal Federal de Recursos, criado com a Constituição de 1946 (art. 94, II), que passou a ser composto por 27 ministros (originariamente composto por 9 juízes, cf. art. 103, caput, da CF/46). Vale lembrar, nessa linha de considerações, que a Constituição de 1988 eliminou esse Tribunal, cujas competências, em parte, passaram para o Superior Tribunal de Justiça e, em parte, para os Tribunais Regionais Federais (cf. Lima, 1989: 96, 112; Tavares, 2003a: 874).

Outra medida, muito criticada, dessa última Emenda, foi a de criar o Conselho Nacional da Magistratura, inserido como órgão integrante do Poder Judiciário (art. 112, II, da CB/67), composto por sete ministros do STF, com a atribuição de conhecer de reclamações contra membros de tribunais, podendo, inclusive, avocar processos disciplinares contra juízes de primeira instância e, em qualquer caso, determinar a disponibilidade ou aposentadoria proporcional dos magistrados (art. 120 da CB/67). Voltar-se-á ao tema por ocasião dos comentários ao recente Conselho Nacional de Justiça (EC n. 45/2004), que passou a reviver esse espaço anteriormente deferido ao Conselho Nacional da Magistratura, embora com figurino diverso, que certamente repercute diversamente em termos de centro de controle e punição.

No Brasil, assistiu-se, sob a égide da Constituição de 1988, a uma “onda moralizadora” que pretendeu combater algumas situações inusitadas que permaneceram do regime pretérito, ou mesmo que se foram constituindo ao longo do tempo no vazio legislativo do novo texto constitucional.

Paralelamente, ocorreu um certo “desmantelamento” do Estado, cujas carreiras públicas, especialmente as carreiras jurídicas, passaram a oferecer atrativos simplórios e absolutamente secundários, com evidente prejuízo no recrutamento de pessoal capacitado. O Congresso Nacional, nesse sentido, especificamente quanto ao descaso remuneratório de agentes políticos e públicos, acabou por aprovar uma série de emendas constitucionias perniciosas. Não sendo o caso de realizar, aqui, uma digressão desnecessária, resta apenas exemplificar com a paradigmática Emenda da Previdência ou, ainda, com a EC n. 25, de 14-2-2000, que verbalizou uma nítida desconfiança na autonomia municipal e na Federação brasileira, no que se incluiu o limite do subsídio de vereadores.

Mesmo em outros países, a discussão acerca da estrutura e funcionamento do Judiciário, e de sua disfunção, sempre foi uma constante, especialmente nos “Estados periféricos”, particularmente na América Latina (cf. Zaffaroni, 1995).

Diante da inoperância e obsolescência do Estado-juiz, que é considerado, no Brasil, “lento, caro e ineficaz” (Moreira Neto, 1999: 19), tornava-se inadiável repensar sua estrutura, corrigindo os desvios que o impediam e, em parte, ainda impedem, de responder adequada e satisfatoriamente às mais diversas demandas sociais.

1.4.1. Um persistente processo depreciativo da Justiça

Cumpre fazer notar, nesta visão evolutiva, uma curiosa tendência, embora crescente, que pode ser identificada na relação atual entre os Poderes e que consiste em certo enfraquecimento (e tentativas de enfraquecimento) da instância judicial, como um todo e, em especial, da Justiça Estadual, por parte da União.

Em um contexto mais abrangente, de contornos nacionais, a prática ora narrada é retratada, de maneira paradigmática e até mesmo simbólica, pela PEC n. 89/2003, que objetiva flexibilizar, inconstitucionalmente, a garantia da vitaliciedade constitucional atribuída aos magistrados pelo art. 95 da CB.

Outro exemplo identificável, e igualmente de abrangência nacional, compreendendo tanto a Justiça federal como a estadual, encontra-se presente no processo legislativo levado a efeito para a aprovação da Lei federal n. 12.041/2009, que impôs o reajuste nominal do subsídio de ministro do Supremo Tribunal Federal, e, por conseguinte, dos valores de remuneração de toda a Magistratura nacional.

Durante o transcorrer do iter de aprovação da proposta legislativa apresentada pelo STF, o Parlamento desconsiderou, indevidamente, o percentual de reajuste de 4,60%, anteriormente previsto no esboço normativo original submetido ao Congresso Nacional pela Egrégia Corte Suprema, de forma que, em termos finais, a variável de reajuste ficou aquém do IPCA referente aos anos de 2006, 2007 e 2009. Em outras palavras, o Poder Legislativo, intencionalmente, evitou que se promovesse a devida recomposição dos valores nominais relativos ao subsídio aplicável ao Poder Judiciário, o que certamente resulta em um Judiciário defasado, em termos remuneratórios e, principalmente, em perda da atratividade para que agentes qualificados nele ingressem, absorvidos que são por um mercado economicamente competitivo.

No âmbito da Justiça Estadual, a Lei federal n. 11.977/2009 e a previsão de gratuidade ou de redução sobre o valor dos emolumentos pelos seus arts. 42 e 43 representam uma prática diuturna, por parte da União, e que já se constatou ser reiterada em diversas outras oportunidades, como na Lei federal n. 10.150/2000, a qual, por meio de seu art. 24⁷, visava a limitar o valor dos emolumentos a serem cobrados.

Outro exemplo mais significativo pode ser encontrado no Decreto-Lei n. 1.537/77, que almeja isentar “a União do pagamento de custas e emolumentos aos Ofícios e Cartórios de Registro de Imóveis, com relação às transcrições, inscrições, averbações e fornecimento de certidões relativas a quaisquer imóveis de sua propriedade ou de seu interesse, ou que por ela venham a ser adquiridos” (cf. art. 1º) e; isentar “a União, igualmente, do pagamento de custas e emolumentos quanto às transcrições, averbações e fornecimento de certidões pelos Ofícios e Cartórios de Registro de Títulos e Documentos, bem como quanto ao fornecimento de certidões de escrituras pelos Cartórios de Notas” (cf. art. 2º). Estes dispositivos são objeto da recente ADPF 194/DF, ajuizada pelo Presidente da República no final de 2009, e que objetiva, não de maneira surpreendente, confirmar a sua recepção pelo Texto Constitucional de 1988.

Estes exemplos são ilustrações significativas de um panorama que evidencia descaso ou, na melhor das hipóteses, despreparo, por parte da União (compreendida, aqui, especificamente, pelo Poder Executivo e Legislativo federais), que vai além do exercício de suas funções políticas, afetando diretamente a cláusula da separação de poderes, na medida em que, em alguns casos, fragiliza o Poder Judiciário e o exercício de suas funções e, em outros casos, promove intervenção direta em uma das bases da autonomia financeira da Justiça.

2. O ESTADO-JUIZ EM UM “ESTADO DE DIREITOS”, UM NOVO PRESSUPOSTO CONCEITUAL: O JUDICIÁRIO COMO GARANTIDOR E CONCRETIZADOR DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

2.1. O Estado-juiz como componente essencial da estrutura de efetividade e efetivação dos direitos humanos fundamentais

É bastante propagada a concepção consoante a qual a proclamação formal de direitos fundamentais pelas constituições impõe a correlata existência de instituições e institutos capazes de fazer assegurar e efetivar essa proclamação, em toda sua inteireza.

Assim, o Judiciário aponta no horizonte como não apenas um organismo direcionado a resolver conflitos de interesses surgidos na sociedade, mas também como ordenador da respeitabilidade dos direitos humanos fundamentais, seu garante último, inclusive contra o próprio Estado-administrador, ou Estado-legislador ou, ainda, Estado-Executivo.

A construção da cidadania brasileira, portanto, passa pela reconstrução do próprio Poder Judiciário e de toda a cultura jurídica que se forma em seu entorno e em seu interior, já que se trata do organismo legitimado constitucionalmente para proceder à tutela, quando necessário, dos direitos humanos fundamentais.

A preocupação com o aprimoramento do Judiciário representa a “valorização do homem como cidadão diante do Estado” (Moreira Neto, 1999: 19).

Dados recentes têm demonstrado uma escolha inversa, contrária à premissa aqui adotada. Um desses dados está exatamente no alto custo da Justiça em relação aos seus usuários – um dado objetivo – bem como seu funcionamento impróprio em relação a muitas circunstâncias (como o horário de atendimento reduzido, que recentemente foi objeto de atenção por parte do CNJ).

Quanto à questão econômica, a título de exemplo, a nova lei de São Paulo de custas processuais aumentou o valor da ação quando do ingresso no Poder Judiciário. Assim, uma causa no valor de US$ 100,00 passou de US$ 1,00 para US$ 31,23 – valor estabelecido como mínimo. Os agravos de instrumento, recursos para os quais não havia, anteriormente, cobrança alguma, passaram a ser taxados em US$ 63,00.

Em que pese a elevação do custo, normalmente atrelada a uma diminuição na procura dos respectivos serviços judiciais, constatou-se, nos quatro anos seguintes ao aumento, uma variação de 15,3% dos novos casos na Justiça de primeiro grau segundo os dados de litigiosidade do Conselho Nacional de Justiça, conforme se verifica na tabela⁸ abaixo. Constata-se também um aumento de aproximadamente 200% dos novos recursos interpostos ao Tribunal paulista, podendo revelar que o aumento no custo inicial do processo pode ter significado um incentivo à persistência na demanda judicial.

LITIGIOSIDADE

Litigiosidade no 2º Grau | 2004 Variação 04 a 05 | 2005 Variação 05 a 06

Mag2 - Número de Magistrados de 2º grau

Cn2 - Casos Novos de 2º grau

Cpj2 - Casos Pendentes de Julgamento no 2º grau

Sent2 - Número de Decisões que põem fim ao Processo no 2º grau

132 172,7%

119.568 253,6%

267.701 88,8%

93.620 299,9%

360 0,0%

422.781 17,5%

505.352 9,0%

374.362 24,9%

Cn2º - Casos Novos por 100.000 habiantes no 2º Grau

Cn2º - Casos Novos por Magistrados no 2º Grau

k2 - Carga de Trabalho no 2º Grau

P2 - Taxa de Congestionamento no 2º Grau

Decisões por Casos Novos no 2º Grau

Decisões por Magistrado no 2º Grau

300

906

2.934

75,8%

78,3%

709

1.045

1.174

2.578

59,7%

88,5%

1.040

LITIGIOSIDADE

Litigiosidade no 1º Grau | 2004 Variação 04 a 05 | 2005 Variação 05 a 06

Mag1 - Número de Magistrados de 1º grau

Cn1 - Casos Novos de 1º grau

Cpj1 - Casos Pendentes de Julgamento no 1º grau

Sent1 - Número de Sentenças no 1º grau

1.526 4,5%

3.986.675 -0,5%

10.242.524 10,5%

2.912.895 -2,0%

1.594 8,6%

3.966.057 4,2%

11.316.304 9,8%

2.853.872 4,7%

Cn1º - Casos Novos por 100.000 habiantes no 1º Grau

Cn1º - Casos Novos por Magistrados no 1º Grau

k1 - Carga de Trabalho no 1º Grau

P1 - Taxa de Congestionamento no 1º Grau

Sentenças por Casos Novos no 1º Grau

Sentenças por Magistrado no 1º Grau

10.010

2.613

9.325

79,5%

73,1%

1.909

9.807

2.488

9.587

81,3%

72,0%

1.790

LITIGIOSIDADE

2006 Variação 06 a 07 | 2007 Variação 07 a 08 | 2008 Variação 04 a 08

360 0,0%

496.908 -1,3%

553.771 5,1%

457.662 5,4%

360 0,0%

490.294 11,8%

581.808 -0,2%

492.881 12,4%

360 0,0%

422.781 17,5%

505.352 9,0%

374.362 24,9%

1.210

1.380

2.919

55,5%

94,1%

1.299

1.231

1.362

2.978

54,0%

100,5%

1.369

1.337

1.523

3.135

50,9%

101,0%

1.538

2006 Variação 06 a 07 | 2007 Variação 07 a 08 | 2008 Variação 04 a 08

1.731 8,6%

4.131.114 2,4%

12.428.489 12,1%

2.986.589 -1,6%

1.880 -3,7%

4.231.973 8,6%

13.934.659 4,8%

2.849.566 7,9%

1.810 18,6%

4.597.878 15,3%

14.609.684 42,6%

3.075.051 5,6%

10.062

2.387

9.566

82,0%

72,3%

1.725

10.626

2.251

9.663

84,3%

67,3%

1.516

11.211

2.540

10.612

84,0%

66,9%

1.699

Outro dado que merece destaque é o aumento da quantidade de pessoas atendidas pela Assistência Judiciária no Estado de São Paulo. Constata-se que o número de pessoas atendidas elevou-se, aproximadamente, em 50% (vide tabela⁹ abaixo).

ACESSO À JUSTIÇA E PERFIL DAS DEMANDAS
Acesso à Justiça | 2004 | 2005
JG - Assistência Judiciária Gratuita* PA - Pessoas Atendidas | R$ 223.699,54 Indisponível | R$ 324.947,24 5.470.401

A1 - Despesas com Assistência Judiciária sobre o PIB (por mil)

A2 - Despesas com Assistência Judiciária sobre a Despesa Pública (por mil)

A3 - Despesas com Assistência Judiciária sobre a Despesa Total

A4 - Despesas com Assistência Judiciária por habitante

0,00003%0,000282%0,01%R$ 0,00

0,00004%0,000375%0,01%R$ 0,01

Perfil das demandas | 2004 | 2005
Dgov1 - Poder Público como Demandante Dgov2 - Poder Público como Demandado | Indisponível Indisponível | 1.748.982 163.533

ACESSO À JUSTIÇA E PERFIL DAS DEMANDAS
2006 | 2007 | 2008
R$ 253.697,73 5.434.866 | R$ 527.667,53 6.968.511 | R$ 270.130,50 8.158.065
0,00003%0,000273%0,01%R$ 0,01 | 0,00006%0,000519%0,01%R$ 0,01 | 0,00003%0,000256%0,01%R$ 0,01
2006 | 2007 | 2008
1.491.643 209.374 | 1.973.435 319.190 | 2.113.613 334.875

(*) - Valores deflacionados pelo IPCA/IBGE - preço de dez/2008

A edição da nova Lei de custas judiciais, que institui um piso para o ingresso com uma nova ação, manteve o índice de novos processos, nos quatro anos seguintes, com elevação média de 15,3%. Entretanto, quanto à Assistência Judiciária, o aumento, nesse quesito, foi de 50%.

Assim, a medida adotada, de aumento do custo, mostrou-se, até o momento, ineficiente para desafogar os tribunais. E ainda trata o problema do grande número de processos de maneira equivocada, como se fosse uma grave moléstia, procurando combatê-la pela criação de barreiras econômicas. Ocorre que o aumento do número de processos (seja no Tribunal ou em qualquer instância) representa o ideal de acesso ao Judiciário. Em momento no qual se fala, na doutrina brasileira, até mesmo de uma gratuidade plena da Justiça (Nalini, 1994: 33), a lei de São Paulo trouxe, na prática, uma majoração do custo total que o Judiciário representa àqueles que dele precisam se utilizar.

Outro dado relevante: a Justiça Federal brasileira julgou apenas 1,2 milhão dos 6 milhões de processos que possuía em seu estoque em 2003, o equivalente a 20%, segundo estudo divulgado pelo presidente do Supremo Tribunal Federal, o qual acrescentou que os juízes federais irão demorar vinte anos para acabar com seu “estoque” de ações se mantida for a atual estrutura e ritmo da Justiça (cf. Folha de S.Paulo, 14-2-2004, p. A9).

Perante esses dados que reafirmam o problema estrutural da Justiça no Brasil, torna-se sempre atual (e reiterada) a reflexão sobre qual Poder Judiciário se pretende construir, e quais os impactos (positivos e negativos) de cada mudança realizada.

As soluções construídas para as deficiências e limitações do Poder Judiciário devem, antes de tudo, pautar-se em critérios que visem à qualidade total da tutela jurisdicional e justiça social. As mudanças, ainda necessárias, precisam ser pensadas a partir das reais demandas sociais, levando em consideração, prioritariamente, a melhoria das relações sociais, o respeito e efetividade dos direitos humanos fundamentais para a universalidade dos brasileiros e dos estrangeiros residentes no país.

Registro, por fim, de maneira breve¹⁰, que, no Brasil, o Poder Judiciário e, especialmente, o Supremo Tribunal Federal têm desempenhado um papel importante na realização dos direitos fundamentais, especialmente dos direitos sociais, que acabaram abandonados pelos próprios Parlamentos, Executivos e Administração Pública. Esse é um papel do Judiciário que tem crescido cada vez mais em países de modernidade tardia, que ainda não alcançaram na plenitude a realização de um Estado social mínimo, evitando que normas constitucionais se tornem promessas inconsequentes e enganosas.

2.2. A concretização judicial dos direitos fundamentais: o ativismo como dever

O termo “ativismo”, atrelado à ideia de um Estado judicial, ao contrário do que ocorre em outros segmentos, assumiu uma conotação negativa. Nesta obra, contudo, e nos termos indicados a seguir, seu uso é reputado como institucionalmente relevante e adequado, uma questão conceitual, como se pretende demonstrar.

2.2.1. Os direitos fundamentais na legitimação do ativismo judicial

Com recorrência se utiliza o discurso dos direitos fundamentais, desde a teoria de Kelsen, como legitimador de uma postura não majoritária e, desde essa perspectiva, mais ativa e intervencionista da Justiça Constitucional (tribunais constitucionais, cortes supremas e, de uma maneira geral, o judicial review) em âmbito que seria, numa concepção clássica, exclusivamente político. Isso é recorrente na literatura nacional e estrangeira. Por isso, o ativismo judicial tem sido confundido com a judicialização da política. Cappelletti (1976) chegou a firmar a ideia de uma “giurisdizione costituzionale delle libertà”, amplamente referida e incorporada ao discurso dos direitos fundamentais (Agra, 2005: 242; Tavares, 2005a: 244; Zamudio, 1982: 57). Em nítida oposição a essa postura, muitos são os estudos que invocam justamente os direitos fundamentais, embora com enfoque em sua abertura semântico-material, como um obstáculo que afastaria, prima facie, a atuação legítima do juiz constitucional.

É possível, além desse argumento que se utiliza dos direitos fundamentais para infirmar a legitimidade funcional ampla do Judiciário (ao qual se retornará adiante), apontar uma inconsistência de origem histórica na discussão acerca da legitimidade da Justiça Constitucional quando invocada a partir da ideia dos direitos fundamentais.

É que o constitucionalismo iniciado com a Constituição de 1787 apresenta uma base tímida em termos de suportar um ativismo no âmbito dos direitos fundamentais (que pudesse conduzir a uma legitimidade de atuação da Justiça Constitucional). Corrobora essa afirmação a constatação objetiva de que as dez primeiras emendas àquela Constituição foram consideradas como não vinculantes para os Estados-membros pela Corte Suprema¹¹. Ademais, o segundo caso no qual a Corte Suprema estadunidense utilizou-se do controle de constitucionalidade das leis, após o caso Marbury vs. Madison, foi em 1857, no famoso caso Dred Scott, no qual a decisão majoritária assegurou o regime de escravidão¹², o que prova a timidez não só no uso do judicial review pela Corte Suprema, como também a falta de uma (necessária) ampla e irrestrita tutela e implementação de direitos fundamentais.

Constata-se que a ideia de supremacia da Constituição contra as vontades passageiras e arbitrárias do legislador em detrimento dos direitos fundamentais vai ganhar fôlego apenas mais recentemente na História do Direito. Uma “deslegitimação performática” do Parlamento terá sido o ponto de início desse desenvolvimento que culminou na atual habilitação (funcional) do juiz constitucional, e para a qual já se pode apontar com uma experiência positiva, normalmente invocada em seu favor.

Realmente, não se pode olvidar que o aparecimento e florescimento da Justiça Constitucional, com um magistrado apto a lidar com situações de desrespeito à Constituição, acabam ocorrendo como uma alternativa ao modelo legalista, que entra em crise no início do século XX¹³, e como uma resposta aos abusos ocorridos especialmente após a II Grande Guerra mundial. “Sem dúvida, em 1920 vivia-se uma profunda crise que afetava tanto a Constituição como a lei, o Parlamento e, em definitivo, o próprio regime, como expôs De Vega. A lei deixou de ser o paradigma que predicava o revolucionário liberal. O mito da vontade geral desmorona por inúmeras causas. A evolução política e social do século XIX havia tornado relativa a ideia de Rousseau de lei.” (Tremps, 1985: 150).

Nesse sentido, a consagração de direitos fundamentais pelas constituições passou a representar a criação de um espaço inacessível aos Parlamentos, porque as diversas declarações de direitos que foram sendo incorporadas a um patrimônio cultural da humanidade (na perspectiva ocidental) procuravam assegurar o indivíduo contra eventuais práticas espúrias do Legislador (direitos públicos subjetivos como regras negativas de competência do Estado). Como observou Freeman (1994: 189-190), “por meio de uma carta de direitos, os cidadãos concordam, com efeito, em retirar certos itens da agenda legislativa”. Essa contraposição entre democracia e direitos fundamentais¹⁴ acabaria por legitimar ainda mais uma atuação menos circunstancial do juiz constitucional (e que, posteriormente, vai se expandir para outras áreas além dos direitos fundamentais).

Em síntese, percebe-se que a ampliação do espaço “tradicional” do juiz constitucional (entre Judiciário e Tribunal Constitucional¹⁵), na tutela da Constituição e sua supremacia (quer dizer, para além de um mero legislador negativo, na expressão cunhada por Kelsen¹⁶), foi viabilizada, dentre outras ocorrências, pela abertura semântica das constituições, em sua contemplação principiológica do discurso dos direitos humanos, pela supremacia da Constituição, pela vinculação dos legislativos aos direitos fundamentais consagrados e, sobretudo, pela necessidade de retirar, do âmbito político, certas opções.

Um avanço, dentro de um espaço de segurança democrática, da atuação do juiz constitucional, contudo, pressupõe uma consolidação dos métodos de trabalho dessa instância¹⁷, máxime quando representada por um Tribunal Constitucional que exerça com monopólio e definitividade a defesa e implementação da Constituição (no âmbito de normas ambíguas e vagas como ocorre comumente com os direitos fundamentais). Do contrário, corre-se o risco de trabalhar com pautas que “servem a dois senhores”, já que “o discurso dos direitos fundamentais, invariavelmente, é incapaz de limitar, por si só, a ratio da decisão” (Tavares, Buck, 2007: 176).

A acusação de possível ocorrência de arbitrariedade nas decisões de um juiz constitucional é plausível, pois “a Corte Constitucional não está livre do perigo de converter uma vantagem democrática em eventual risco para a democracia” (Martins, Mendes, 2001: 169). A consistência¹⁸ e o refinamento dos métodos de trabalho¹⁹ da Justiça Constitucional, portanto, fazem parte integrante da discussão acerca de sua legitimidade de atuação no âmbito dos direitos fundamentais. Nesse sentido, a referência isolada à ideia de máxima efetividade²⁰ (cf. Bastos, 2002: 175-177, Canotilho, 2003: 1224) como uma espécie de método hermenêutico de compreensão dos direitos fundamentais é absolutamente insuficiente como salvaguarda efetiva. Não só a hermenêutica deve entrar, aqui, como componente crucial, mas também o próprio processo constitucional a ser observado para alcançar-se uma decisão.

2.2.2. Self restraint: um ativismo contido

A dificuldade em aceitar a atuação positiva do juiz constitucional, a partir da leitura “tradicional” de uma self restraint (autocontenção) do Poder Judiciário entronca com os problemas da metodologia de decisão.

Antes, porém, deve-se registrar que a tese da autocontenção foi concebida inicialmente por força do modelo estadunidense, tendo sido transportada sem maiores preocupações, por diversos autores, para o modelo de matriz austríaca (Tribunal Constitucional tout court). Contudo, é neste último que o argumento se coloca com mais força. É que, embora o modelo de controle difuso-concreto tenha virtudes inegáveis, conduzindo a uma “humanização” no controle (v. Tavares, 2007: 313-4), a autocontenção é um tema muito mais aderente ao modelo de controle concentrado-abstrato, próprio dos países de contexto do common law, porque estes são mais sensíveis (ou deveriam ser: v. a respeito Rosenfeld, 2004) no identificar uma excepcionalidade no protagonismo dos tribunais.

Adotada de maneira ampla, a self restraint desemboca na deslegitimação do juiz constitucional para extensas áreas nas quais sua atuação tem sido decisiva e legítima, como é o caso do Brasil. E essa desqualificação não é mera opção teórica; em muitos ordenamentos, especialmente quando a Constituição, como a brasileira, oferece sinais de adoção (e exigência) de uma atuação substantiva (ativista, se se quiser) do juiz constitucional, como implementador da Constituição, a referida exclusão é dogmaticamente inadmissível. Basta recordar, aqui, institutos como o da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o mandado de injunção, além das cláusulas tradicionais que concedem ao STF e seus magistrados a guarda (final) da Constituição e o alocam como árbitro que decide acerca dos conflitos entre poderes e destes com os direitos fundamentais.

A abertura dos direitos fundamentais²¹, especialmente no sentido de que “são os princípios que são reconhecidos e não os meios ou procedimentos que permitiriam colocá-los em obra” (cf. Morange, 1985: 11) não pode servir como argumento que justifique uma diminuição do papel da Justiça Constitucional. O “tribunal investido da árdua tarefa de atuar a Constituição é desafiado pelo dilema de dar conteúdo a tais enigmáticos e vagos preceitos [...] ou considerar como não vinculante justamente o núcleo central das constituições [...] A longo prazo, esta segunda alternativa mostra-se dificilmente defensável” (Cappelletti, 1993: 67-68). Insistir numa retirada ampla do papel de concretizador de direitos fundamentais, reconhecido ao juiz constitucional, “encontra restrições teóricas severas, especialmente por regredir a uma posição de supremacia do Legislativo” (Tavares, Buck, 2007: 178).

Mesmo no atual estágio de desenvolvimento e reconhecimento público, contudo, como bem adverte Walter Claudius Rothenburg, “a afirmação dos direitos fundamentais não se consegue apenas com a jurisdicionalização das reivindicações”, e a “jurisdição não deve pretender monopolizar a concretização desses direitos” (Rothenburg, 2007: 439). Essa advertência é importante, mas não permite sustentar, ao contrário do que alguns pretendem, uma retirada (supostamente estratégica) do juiz constitucional do espaço que vem sendo por ele ocupado, especialmente no Brasil²². Argumentar que o juiz constitucional não pode promover direitos fundamentais, porque essa promoção dependeria de recursos materiais, humanos etc., significa desconhecer a capacidade transformadora mínima que o Direito possui e que suas instâncias orgânicas devem implementar.

Mas deve admitir-se que a defesa de uma atuação intransigente, global e exclusiva da Justiça Constitucional (juízes constitucionais de modelos distintos, seja de controle difuso, seja de Tribunal Constitucional), no âmbito dos direitos fundamentais, é democraticamente repulsiva. Casos haverá nos quais a atuação do juiz constitucional seria não apenas desastrosa mas também tecnicamente indesejável. Portanto, existem impedimentos que não podem ser afastados²³ mesmo numa construção teórica acerca do papel da Justiça Constitucional ativa e substantiva. Embora se possa admitir, pois, áreas de não intervenção do juiz constitucional, especialmente por opções realizadas pela própria Constituição em análise (o que passa pela compreensão da cláusula da “separação de poderes”, de um desacordo moral razoável em torno de um mesmo direito fundamental e do contexto histórico), essa conclusão jamais será sustentável, em termos teóricos, se estiver em debate: i) o controle tradicional da violação, pelo Estado, de direitos fundamentais; ii) a concretização implementadora de direitos fundamentais impostos pela Constituição como limites da atuação estatal.

Isso significa que a autocontenção deve ser considerada mais como elemento colegitimador da atuação ativa do juiz constitucional na aplicação e implementação dos direitos fundamentais do que como um argumento pró-exclusão dessa Justiça, desde que concebida adequadamente, ou seja, numa vertente minimalista, como indicado aqui.

Ao juiz constitucional cumpre o papel didático de orientação geral do Estado no cumprimento e implementação de direitos fundamentais. Opções políticas de não implementação ou da (tradicional) situação de violação são ilegítimas do ponto de vista da Constituição e devem sofrer a “intervenção” do juiz constitucional. Isso também não significa que este deva se autoproclamar como instância exclusiva e autossuficiente na implementação da Constituição e dos direitos fundamentais.

Ademais, algumas das “técnicas de decisão da Justiça Constitucional” (v. Tavares, 2007: 249-63) nitidamente demonstram uma dimensão de respeito diuturno para com as opções validamente consagradas pelo Parlamento, podendo ser apresentadas como “convites ao diálogo interinstitucional” (Rothenburg, 2007: 436) ou verdadeiras práticas de uma autolimitação judicial (cf. Schneider, 1991: 214)²⁴. A referência e aplicação dessas técnicas é incompatível com a concepção que defenda um grau máximo (exclusivo e global) de atuação da Justiça Constitucional.

O afastamento puro e total da Justiça Constitucional é que não pode ser admitido no âmbito dos direitos fundamentais, no sentido indicado inicialmente. Há diversos mecanismos, aos quais se submete o juiz constitucional, que promovem um respeito às decisões legislativas.

Ademais, sendo sua legitimidade haurida, em parte, justamente no grau de implementação que promove no âmbito desses direitos, uma atuação eventualmente desastrosa nessa seara (admitida mesmo pelos defensores de uma atuação substancialista, cf. Agra, 2005: 242) apenas fará com que a instância legislativa possa atuar positivamente, reforçando os direitos fundamentais e sua própria legitimidade e deslegitimando automaticamente a decisão (“destrutiva”) da Justiça Constitucional. “Quem exerce o poder legitimamente assumido deve fazê-lo de modo a legitimar-se” (Rothenburg, 2005: 152). A imbricação dos diversos “órgãos” constitucionais nesse setor é inegável. E o juiz constitucional terá suas decisões sob constante teste de legitimidade por força da própria atuação (“concorrencial”) do legislador, que também busca a manutenção constante da legitimação.

Isso significa, em última análise, que uma visão positiva acerca do papel do juiz constitucional na concretização dos direitos fundamentais também não significa, ao contrário do que se costuma dizer, um constrangimento do Parlamento ou uma percepção negativa deste. Afinal, não se pretenderá sustentar decisões parlamentares que representem a derrocada de direitos fundamentais já incorporados e consolidados. Essas incorporação e consolidação, ainda que dependam de uma decisão inicial da Justiça Constitucional, nesta não se esgotam, porque, numa visão pluralista da sociedade, é por meio destas que as representações jurídicas serão efetivamente incorporadas.

2.2.3. O juiz visto pelo Estado liberal e pelo Estado social

Em muitas situações, a retirada do juiz constitucional do cenário de implementação (e não apenas defesa) de direitos fundamentais constitucionalmente verbalizados vai produzir resultados semelhantes às posturas liberais de diminuição do papel do Estado. Isso porque permitir que o legislador assuma, isoladamente e livremente, o risco de não implementar certos direitos mínimos, ou um mínimo de certos direitos, permitiria a transformação constitucional do Estado democrático e social em puro Estado liberal descomprometido com valores comunitários. Também autorizaria um Estado arbitrário, no qual nem mesmo liberdades públicas são plenamente respeitadas. Ocorreria o retorno à prepotência do Parlamento e prevalência das decisões majoritárias em detrimento das minorias.

O surgimento do judicial review num contexto de Estado liberal, contudo, não significou, só por isso, uma automática legitimidade inicial desse modelo de Justiça. E não apenas pelo já mencionado elemento histórico, que infirmaria essa assertiva. É que a implantação de direitos de defesa (dos clássicos direitos públicos subjetivos) não significa, como se poderia imaginar, um “grau zero” de “intervenção” por parte do juiz constitucional. Embora se exija, nesse contexto, a preservação do espaço próprio do indivíduo contra o Estado, no Estado liberal tanto se impõe a clássica atuação do judicial review para reprimir violações perpetradas pelo Estado, como também se demanda a compreensão dos limites desse espaço livre de intervenções, que não são totalmente predeterminados, cabendo ao juiz constitucional a resolução de conflitos interpretativos. Ademais, o modelo liberal – e este parece ser o ponto mais relevante – provoca uma dificuldade conceitual na admissão do juiz constitucional chamado a fazer prevalecer direitos de cunho social.

O Estado chamado Social é marcadamente um Estado intervencionista. Nas omissões materiais imputadas ao Estado-Administração e até ao Estado-Legislador, o juiz constitucional (seja o juiz ordinário, seja uma instância exclusiva, como um Tribunal Constitucional) é chamado para fins de implementação dos direitos fundamentais sociais proclamados em certas constituições contemporâneas. A invocação de ideias como “reserva do possível” ou “custo dos direitos sociais contra o custo zero dos direitos individuais clássicos” acompanha, ainda, raciocínios próprios de um modelo de Estado Liberal não preocupado com os direitos sociais.

É interessante verificar que as leis editadas durante o New Deal, com uma nítida vertente intervencionista da política do Governo federal, foram descartadas pela Suprema Corte estadunidense na base de argumentos pautados no modelo exclusivamente liberal de Estado. Foi sob a certa “ameaça” provinda do Executivo (que pretendia aprovar um projeto que permitisse designar um novo membro para cada um dos existentes que contasse com setenta anos ou mais, o que, em 1937, significaria mais seis integrantes) que houve a mudança de compreensão da Suprema Corte, quanto ao seu papel em face dos direitos sociais.

Posteriormente, como foi indicado acima, as constituições contemporâneas passaram a ser expressas quanto aos direitos sociais como direitos fundamentais. Ao juiz constitucional, como defensor de constituições com esse conteúdo, não restava nenhuma outra alternativa senão a tutela desses direitos. Passado, portanto, um momento inicial de “estranhamento”, a assimilação expressa dos direitos sociais jogou o juiz constitucional para o campo da implementação de direitos. Ao contrário das clássicas liberdades negativas, agora era assinalada uma tarefa ativa ao Estado, restando o juiz constitucional como protetor da vontade constitucional de implementação desses direitos prestacionais.

As dificuldades enfrentadas pelo juiz constitucional, portanto, não se encontram conectadas à superação do modelo liberal de Estado, como visto, já que também neste se exige por parte do juiz constitucional certo construtivismo.

Como se salientou antes, foi com as constituições principiológicas que se passou a encontrar essa atuação mais intensa da Justiça Constitucional. Kelsen (1928: 45-6) apontou adequadamente o cerne da questão. Por isso questionava “a incorporação, em textos constitucionais, dos denominados conceitos vagos, abertos à livre construção interpretativa, em especial quando usados para permitir o controle jurisdicional da constitucionalidade” (cf. Tavares, 2005a: 236), considerando que elementos de abertura axiológica deveriam permanecer fora do contexto constitucional, que deveria reservar-se aos conceitos e determinações precisos (no dirigir-se ao legislador para limitar-lhe a tarefa). Tratar-se-ia, na crítica apresentada em sua teoria, de estabelecer balizas “flutuantes” para a atividade do legislador, já que dependentes do critério a ser adotado futuramente pelo Tribunal, porque esse standard concede discricionariedade aos intérpretes.

Contudo, há dois problemas absolutamente desconsiderados por Kelsen: i) é notório que o Direito Constitucional contemporâneo encontra-se totalmente “envolvido e penetrado pelos valores jurídicos fundamentais dominantes na comunidade” (Miranda, 1988, t. II: 198), mergulhado em pautas nitidamente axiológicas vertidas para a estrutura normativa do Direito; ii) a alternativa, como bem assinala, em termos genéricos, seria abandonar o formato principiológico para positivar apenas regras jurídicas precisas, o que geraria resultados perversos à democracia, pois não permitiria limitar o legislador no grau que se pretendeu – e ainda se pretende – limitá-lo. Ademais, uma Constituição contendo exclusivamente regras provavelmente teria de ser não apenas abusivamente extensa como também não conduziria com rigor, como se faz supor, a um maior grau de segurança, já que diversas situações concretas ficariam fora das pautas normativas expressas e os legisladores estariam absolutamente livres de qualquer amarra constitucional.

2.2.4. Minimalismo judicial: uma postura conceitual e pragmática equivocada

É preciso avaliar o conflito entre ativismo (lato sensu) do juiz constitucional ou de uma Justiça Constitucional substantiva e a supremacia da Constituição como “povo soberano” e minimalismo judicial. Talvez o suposto problema possa ser melhor colocado na pergunta retórica proposta, criticamente, por Wolfe (1996: 86): “Como a Constituição foi removida do Direito Constitucional” ou “o Direito constitucional além da Constituição”.

A ideia de um ativismo dos tribunais está, evidentemente, ligada ao grau de discricionariedade que se reconhece à atividade jurisdicional, especialmente quando é apresentada sob rótulo da interpretação constitucional. Esta tem sediado a polêmica em torno da possibilidade de se falar de uma “Constituição viva”²⁵ ou de uma “Constituição não escrita”, sendo considerada aquela como a teoria de um não originalismo (cf. Goldford, 2005: 55).

Michael Moore coloca esta questão no seguinte sentido: “com quais restrições o Tribunal deveria exercer esse poder”? (Moore, 1989: 3). Consoante Moore, há três possibilidades de apresentar essa discussão. Uma primeira forma é justamente aquela que a doutrina chamou de o debate entre o interpretivismo e o não interpretivismo²⁶. Neste caso se controverte sobre se o juiz deve utilizar-se do raciocínio próprio do common law ou se deve proceder de maneira interpretivista. Uma segunda forma pressupõe que toda decisão judicial legítima é interpretivista, mas admite duas formas de interpretivismo: i) interpretivismo textual; ii) interpretivismo não textual. Este último caso o autor prefere denominar “suplementarismo” (supplementalism), já que se está a interpretar algum tipo de suplemento do texto da Constituição, e não o próprio texto em sentido estrito. Por fim, a terceira forma, considerada a mais adequada por Moore (1989: 4) para se apresentar o debate, assegura que toda decisão legítima é interpretivista e que a única referência para exercer a Justiça Constitucional é a Constituição escrita, debatendo-se sobre como a interpretação deve se desenvolver, se deveria ser orientada por valores ou se deveria ser mais contida (questão metodológica). Nesse mesmo sentido, lembra Farber (1988-89: 1085) que também os opositores do originalismo sustentam estar interpretando a Constituição e, portanto, toda questão se resume ao problema de qual seria a forma mais adequada de interpretação (claro, da Constituição).

Diversas são as questões diretamente conectadas ao tema deste tópico, e que dependem da ou interferem na conclusão apresentada aqui. A discussão acerca da legitimidade da Justiça Constitucional é correlata à temática da concepção hermenêutico-constitucional que deve guiar a atividade da Justiça Constitucional (nesse sentido Perry, 1994: 15; Tavares, 2007b), especialmente quando o originalismo é apresentado como teoria interpretativa.

O originalismo, que é, supostamente, um modelo também de reducionismo judicial, ocupará o centro das atenções aqui justamente por força da incorporação acrítica da ideia de autocontenção, por parte da doutrina nacional não atenta aos pressupostos próprios dessa discussão nos EUA. A autocontenção e o minimalismo judicial, nos EUA, estão fortemente ancorados na teoria do originalismo, de larga aceitação. Portanto, para uma crítica completa à aplicação da ideia de self restraint no Brasil importa também analisar a alternativa que usualmente se apresenta no país de origem da concepção restritivista.

A categoria conhecida de uma “living constitution” tem sido considerada como rejeitada pelo originalismo (cf. Goldford, 2005: 55), justamente pelo enfoque na “flexibilidade”, na “adaptação judicial” que a esta última é ínsita. Nesse sentido aparece a referência (crítica) ao interpretivismo como “a mão morta do passado” (cf. Tushnet, 1982-3: 787²⁷). O problema da separação de poderes impõe, no mesmo sentido, um específico e seguro espaço de desenvolvimento da Justiça Constitucional.

Aparentemente, o problema do ativismo (versus interpretação neutra e democrática) tornou-se nos EUA mais crucial do que em outros países, apesar de sua tradição, como modelo de common law, o que não deixa de causar certa perplexidade e despertar a atenção dos estudiosos (v. Rosenfeld, 2004).

A virtual impossibilidade de obter-se o consenso necessário para a aprovação de emendas constitucionais (ao contrário do que ocorre em países de civil law e, em especial, do que tem ocorrido nos países conformadores da União Europeia) nos EUA tem sido apontada como justificativa para uma atuação mais ativista da Corte Suprema.

O originalismo, no que conduz ao que Perry denominou “minimalismo judicial”, e com ele o interpretivismo, basicamente sustentam que deve haver pouco espaço para um subjetivismo pessoal do juiz (Perry, 1994: 54); dessa forma, propõe-se a impedir, por meio de seus marcos teóricos, o já mencionado “governo dos juízes” (Boudin, 1932; Lambert, 1921).

Assim, alguns teóricos alinham-se ao originalismo por acreditarem que esta abordagem conceitual conduz a um papel minimalista do juiz constitucional, por acreditarem que nesses termos a Justiça Constitucional será menos política e mais “jurídica” (Perry, 1994: 54), que se estará afastando o modelo de um Estado judicial de judicialização da política. Isso significa, portanto, que entre originalismo e controle judicial de constitucionalidade não há qualquer incompatibilidade, mas apenas um problema de grau, de intensidade da atividade judicial. Na realidade, o originalismo pretende que apenas por meio de sua concepção (reduzida e supostamente contida) é que se pode legitimar o controle judicial de constitucionalidade (cf. Brito, 1998: 34).

A questão, assim colocada, como bem observou Perry, exige que o originalismo possa oferecer um caminho mais seguro na interpretação das cláusulas constitucionais. Acrescente-se: exige que o arranjo institucional decorrente dessa concepção possa igualmente sustentar a supremacia constitucional desejada.

Conceitualmente falando, como observou Rosenfeld, “textualismo e originalismo podem ser vistos como ferramentas interpretativas do positivismo constitucional” (Rosenfeld, 2004: item V) e, mais ainda, como uma tentativa de resposta teórica (não uma contraposição cega) à intensa posição contramajoritária desempenhada pelo judicial review, especialmente nos EUA. Ao apoiar-se amplamente, em sua mais conhecida e divulgada vertente, na linguagem²⁸, o originalismo reporta-se ao textualismo e, concomitantemente, este “se revela como uma variante das teorias originalistas” (Brito, 1998: 39).

Mesmo nos dias de hoje, praticamente nenhum autor irá sustentar que o elemento originalista é totalmente irrelevante para fins de interpretação constitucional (nesse mesmo sentido: Farber, 1988-9: 1085). A diferença que costuma aparecer é de intensidade, pois o originalismo, como teoria hermenêutica, prega que a intenção original dos fundadores, dos constituintes originários, é não apenas relevante (o que está praticamente fora de disputa), mas também que é impositiva, vinculante, obrigatória.

Aqui cabe uma indagação preliminar, acerca do que o originalismo entende como “intenção original”. Na literatura jurídica especializada dedicada ao assunto, bem como em decisões judiciais acumuladas ao longo de praticamente dois séculos, o originalismo tem assumido diversas vertentes (nesse sentido: Farber, 1988-9: 1086-7; Goldford, 2005: 1-2; Schauer, 1995-6: 343 e s.; Sunstein, 1995-6: 312). O ponto de vista mais extremado é o de que o único fator relevante é a intenção original. Esse ponto de vista consistiria, na figura de Sunstein (1995-6: 312), em “voltar ao passado numa máquina do tempo”, sendo algo um tanto inaceitável. Significaria, como colocou Schauer, que a linguagem prescritiva deve ser compreendida conforme o “estado mental contemporâneo dos escritores da linguagem em questão” (Schauer, 1995-6: 343). Nesta primeira vertente, é possível, ainda, distinguir entre um originalismo que crê encontrar conclusões originalistas para casos concretos atuais e outra vertente que se distancia desta versão, por acreditar que pelo originalismo é possível encontrar apenas a grande premissa, a partir da qual será desenvolvido o raciocínio para o caso concreto atual. Esta última concepção foi desenvolvida paradigmaticamente por Bork em sua conhecida obra The tempting of America, mas encontra forte crítica dentro do próprio originalismo.

Já o ponto de vista moderado considera outros fatores, para além do texto, como também determinantes, especialmente quando a intenção original não é clara. O problema que se coloca, nesta última vertente, é o peso que se deve atribuir a esses outros fatores, o nível de deferência que se deve ter em relação à intenção original, o que pode gerar uma dificuldade em diferenciar tão claramente originalistas de não originalistas (cf. Farber, 1988-9: 1086-7), tal como ocorre a Berger. Em última análise, como concluiu Sunstein, o originalismo moderado (soft originalism) é incompleto como teoria da interpretação (Sunstein, 1995-6: 313-4).

Para muitos, o argumento mais frequente contra o originalismo é o de ser muito estático, e impedir a Constituição de se adaptar às mudanças do tempo. Aqui se encontra o mencionado duelo entre a “Constituição viva” e a “Mão do Passado”. A este problema retornarei adiante, pela sua envergadura na boa compreensão do controle judicial de constitucionalidade das leis em face do originalismo. Neste item reúno algumas das oposições apresentadas ao originalismo.

Na linha de uma crítica às possibilidades existenciais do originalismo nos EUA, costuma-se recordar que o próprio Madison teria alterado suas anotações posteriormente, talvez para refletir suas próprias mudanças de entendimento sobre o sentido da Constituição (cf. Farber, 1988-9: 1085). Ademais, os registros dos debates sobre a ratificação do documento já foram considerados, por certos analistas, como corrompidos; o exemplo, aqui, é o do federalista Thomas Lloyd, que deletou desses registros todos discursos antifederalistas dos debates que tomaram lugar em Maryland e Pennsylvania por ocasião da ratificação do texto da Constituição dos EUA (cf. Farber, 1988-9: 1088).

Mais ainda. Pode-se acrescentar a “suspeita” ou o argumento (não originalista de matiz originalista) de que a intenção original dos constituintes era a de que os juízes não se vinculassem a uma intenção original, gerando uma “autocontradição inerente” ao originalismo (Farber, 1988-9: 1087). Nessa linha, tem-se a tese de que os constituintes estadunidenses anteciparam que o Judiciário realizaria uma expansão dos direitos fundamentais ao apresentarem cláusulas de fim aberto (open-ended clauses) (Farber, 1988-9: 1092). A invocação do direito natural era amplamente admissível naquela época, inclusive até o século XIX. Argumenta-se que alguns fundadores da Constituição estadunidense admitiam que o Judiciário pudesse impor os direitos naturais restringindo os poderes estatais (cf. Farber, 1988-9: 1092).

Assim, o originalismo também pode receber uma leitura originalista para afastá-lo da defesa de um minimalismo judicial, indagando se a intenção dos constituintes-fundadores era a de que suas intenções fossem consideradas na interpretação ulterior da Constituição. Esse foi o tema central do conhecido artigo de Powell. Analisando os métodos interpretativos do common law em sua tradição, Powell argumenta que “intent” era normalmente referida ao significado objetivo da linguagem usada no texto, não às intenções subjetivas dos autores. Lembra que no final do século XVIII, “intent” era referida já ao que os tribunais entenderam ser o significado razoável das palavras do texto. Os federalistas, antes de indagarem quais os métodos válidos de interpretação, tiveram de determinar a natureza do documento constitucional. Entenderam, consoante indica Powell, que o texto deveria ser interpretado como uma lei (statute), no sentido do significado de suas palavras para um leitor médio (reasonable reader). Outros respeitados autores, como Ely e Douglas Laycock, sustentaram que, analisadas certas cláusulas constitucionais, perceber-se-á que os constituintes queriam que os tribunais tivessem uma aproximação mais livre, mais não interpretivista (cf. Tushnet, 1982-3: 789).

Há, ainda, uma dificuldade de implementação do originalismo no fixar o grau de intenção que se pretende conhecer (cf. Farber, 1988-9: 1093), ainda que se admita estar vinculado à intenção original. Esta já é uma aporia posterior à discussão aqui travada, mas pode influenciar na filiação à corrente originalista de interpretação.

Um importante capítulo para uma adequada compreensão dos limites do juiz no contexto originalista está no equacionamento desse tema. Para Moore, colocado o debate em termos de oposição entre interpretivismo e não interpretivismo, a resposta seria muito óbvia: os tribunais não deveriam ter, num contexto democrático, um poder decisório amplo (Moore, 1989: 6). Ou seja, como e por que legitimar um ativismo judicial para decidir “livremente” sobre temas importantes para a sociedade? Essa forma de apresentar o debate, portanto, interessa mais ao interpretivismo, ao originalismo, ou seja, às concepções supostamente mais constritivas. Fortalece a ideia de ilegitimidade, de usurpação, de governo de uma elite e de sufocamento da soberania popular. Essas conclusões, contudo, são falsas, porque falsa é a contraposição mencionada.

As formas indicadas por Moore, que se apoiam na Constituição escrita, e que apenas admitem a interpretação do texto, podem ter variantes, pois dependem fortemente do que se entende como “Constituição escrita”. Esta pode ser apresentada e trabalhada tanto no sentido sintático quanto no sentido semântico, bem como no seu sentido pragmático. E mesmo o caso da Constituição pragmática seria, ainda, uma forma de originalismo, “a theory that considers as authoritative the marks on the paper as already interpreted by their context” (Moore, 1989: 7).

Contudo, sustenta Moore que seria mais adequado enxergar no originalismo uma forma de teoria da Constituição não escrita (Moore, 1989: 8), uma certa proposta ativista (Moore, 1989: 13-4), e não como se tem tradicionalmente compreendido, ou seja, uma teoria constritiva do ativismo judicial. Em outras palavras, fica claro ser mais conveniente ao originalismo contrapor-se ao ativismo, quando, em realidade, a questão de fundo não permite uma contraposição tão clara e, colocadas as coisas no seu devido lugar, o originalismo não deixa de abrir-se ao ativismo.

De outra parte, a tradicional teoria do ativismo judicial da Justiça Constitucional estaria a preferir travar esse debate em termos de qual interpretação é mais adequada para o texto, ou seja, em termos de concorrência entre diversas teorias da interpretação (Moore, 1989: 8-9), jamais, evidentemente, como teoria que se contrapõe ao originalismo por admitir neste uma neutralidade invejável. Evidentemente que, considerando o problema como sendo de interpretação, está-se a pressupor que todas concepções encontram-se num patamar inicial idêntico de legitimidade, devendo dialogar em posição igualdade. Esta parece ser a opção mais consistente.

Relembrando o mencionado problema histórico dos registros constituintes, em países cujas constituições fossem mais recentes (e, provavelmente, os registros mais seguros), como no Brasil, seria de se esperar, num raciocínio lógico, que o argumento originalista fosse adquirir grande peso (cf. Rosenfeld, 2004). Na prática, contudo, pode-se perceber que, surpreendentemente, isso não ocorre.

É curioso observar como em grande parte dos raciocínios jurídicos empregados tanto pela doutrina como pela prática constitucionais brasileiras permanece, ainda hoje, forte referência a argumentos históricos, gramaticais e filológicos na interpretação da Constituição, embora nem sempre de maneira isolada e “neutra” em relação ao resultado que se pretende alcançar. A referência à intenção, real e não pressuposta, dos autores da Constituição de 1988, por exemplo, é praticamente excluída da literatura constitucional brasileira. Talvez a exclusão seja adequada, mas deveria resultar de um amadurecimento maior sobre o tema.

Como se observou anteriormente, se adotado o originalismo ter-se-ia uma inevitável e inadmissível redução do espectro dos direitos fundamentais, o que é uma conclusão dificilmente contornável no âmbito dos EUA. E pode ser igualmente rechaçado em países de Constituição recente, como o Brasil, por força da legitimidade performática que a Justiça Constitucional tem apresentado nesse âmbito, particularmente na implementação ativa de direitos sociais solenemente proclamados pela Constituição de 1988.

As diversas dificuldades presentes na concepção originalista do Direito conduzem à percepção de que não há, nela, as garantias propaladas. Em outras palavras, em sendo seguida essa teoria, não há qualquer salvaguarda de que as interpretações sejam automaticamente menos supreendentes ou menos ativistas ou, como coloca Farber, que produzam resultados mais coerentes e previsíveis (Farber, 1988-9: 1105). Uma das vertentes que aqui se poderia considerar, do chamado “texto e tradição” de Scalia, bem comprova o acerto dessa observação, bastando para tanto analisar as conclusões às quais chegou esse juiz em seus diversos votos em casos concretos perante a Corte Suprema dos EUA. A surpresa marca esse conjunto jurisprudencial (cf. Rossum, 2006; Staab, 2006; Weizer, 2004). Isso reforça uma das teses de Sunstein, no sentido de que nenhuma concepção interpretativa é, como tal, autojustificável, inclusive o originalismo (Sunstein, 1995: 311, 313).

2.3. Poder Judiciário controlado

Com rigor observa Anderson (Judicial Accountability: Scandinavia, California & the USA, p. 393, apud Cappelletti, 1989: 24) que “existe uma tendência evolutiva mundial no sentido de sujeitar os juízes a um controle com a finalidade de lhes melhorar a conduta e a eficácia (...) e de assegurar a sua responsabilidade”.

Nada obstante a atualidade desta ânsia por um controle do Judiciário, não há que se olvidar que este movimento de controle não nasceu na “pós-modernidade”. Esteve presente na Revolução Francesa e, ainda, atrelado ao movimento de codificação (Codex), em que o Direito se pretendeu fosse reduzido à lei escrita (jus e lex passam a ser sinonímias), o qual assolou o mundo jurídico (resultando em um positivismo extremado: o formalista) até, mais precisamente, o pós-II Guerra.

A diferença, contudo, entre ambos os movimentos de controle – o instaurado pela Revolução Francesa e o contemporâneo – reside na preocupação que este último possui acerca da relevância do Poder Judiciário para a manutenção da ordem e da paz social. Enquanto o primeiro movimento pretendeu promover um controle-contenção do Poder Judiciário, sob a bandeira da falsa (porque inviável) neutralidade judicial, o movimento contemporâneo considera que, por meio da fiscalização do Judiciário, é possível torná-lo mais eficiente e transparente, pretendendo, pois, um controle-promoção.

Não há que se olvidar, porém, que ambos os movimentos apresentam um ponto comum: a desconfiança na figura do magistrado, já analisada anteriormente.

Nessa linha e como forma de remediar a “crise” de legitimidade, eficiência, popularidade e transparência, criou-se, no Brasil, o Conselho Nacional de Justiça, espécie de sentinela cuja única função seria a de vigiar o Poder Judiciário.

A criação de alguma espécie de órgão responsável direta e exclusivamente pela fiscalização do Judiciário costuma ser considerada necessária, na medida em que permite à sociedade nele encontrar respaldo para eventuais incorreções e desvios.

O axioma que embasa essa tese é bastante conhecido: a eficiência de determinado poder, bem como a sua lisura, são mais facilmente obtidas por meio da existência de um órgão fiscalizador. Afinal, o sentimento de impunidade, inexoravelmente, gera a acomodação, e, pior, o sentimento de total liberdade, ou melhor, de arbitrariedade.

Mas, quem garante que o órgão de controle não sucumbirá aos mesmos males e desvios que visa a combater? Não será ele suscetível a sucumbir ao atraente canto da sereia que ecoa, perigosamente, nas gargantas do poder, canto este maximizado pela ausência de laços fiscalizadores?

Qualquer afirmativa que traga em seu conteúdo uma resposta negativa à possibilidade de corrupção do próprio controlador, independentemente de como se componha este órgão, certamente será a mais infantil das colocações e trará, em si, a mais pueril das inocências.

Contra a natureza humana, em sua grande maioria corruptível, só se pode contar com a fiscalização. É nesse sentido que se deve contar com um sistema revisional, de caráter excepcional, das decisões do próprio órgão de controle do Judiciário. Mas não apenas isso. É interessante, como ocorre com o órgão de controle brasileiro (CNJ), a renovação sucessiva dos seus integrantes (que contam com mandato de dois anos). Ademais, e ainda quanto ao modelo brasileiro, percebe-se que a possibilidade de se iniciar o processo de ofício e, mais ainda, mediante provocação, pode torná-lo mais sério e eficiente, porquanto todo e qualquer interessado (e aqui se abre um leque inimaginável de “fiscalizadores” informais) pode provocar o órgão de controle para que proceda a uma revisão de decisões do Judiciário.

Este saudável processo de autofiscalização é reforçado, ainda mais, pela previsão da possibilidade de o Senado Federal julgar os membros do órgão controlador pelos crimes de responsabilidade que por eles forem cometidos.

11 As causas dessa omissão emergem de variadas situações.

2 O autor acrescenta que essa consagração dependeu também da falta de um outro órgão em melhores condições para garantir os direitos fundamentais e as regras democráticas.

3 Utilizar-se-á, aqui, do conceito de Justiça Constitucional para identificar qualquer instância ou órgão que, operando por processo judicialiforme, possui o ônus (constitucionalmente imposto) da curatela da supremacia da Constituição (cf. Tavares, 2005: 147-59).

4 Recentes casos analisados pelo STF no Brasil podem bem ilustrar essa afirmação: a quebra de sigilos bancários de supostos envolvidos com o chamado esquema do “mensalão”, a verticalização, a CPI do “apagão aéreo”, dentre outros.

5 Para uma apresentação geral das teorias materiais e procedimentais da Constituição: Bercovici, 2003: 9-31.

6 Para uma concepção no sentido descrito: Agra, 2005: 233 e s.

7 “Art. 24. A Lei n. 8.962, de 1993, passa a vigorar com as seguintes alterações:

‘Art. 21. (...)

§ 2º Para efeito de registro e averbação de contratos de financiamentos para moradia, as taxas e emolumentos serão cobrados de acordo com os seguintes critérios:

a) até zero vírgula um por cento sobre o valor do financiamento, quando os contratos forem celebrados no âmbito de programas custeados com recursos do FGTS, compreendidos ou não no SFH;

b) até um por cento incidente sobre o valor do negócio jurídico, incluindo as parcelas financiadas e não financiadas, nos demais contratos pactuados no âmbito do SFH’.”

8 Tabela extraída do site oficial do Conselho Nacional de Justiça, acessada em 14 de abril de 2010. http://www.cnj.jus.br/images/conteudo2008/pesquisas_judiciarias/tjsp.pdf

9 Tabela extraída do site oficial do Conselho Nacional de Justiça, acessada em 20 de abril de 2010, disponível em: http://www.cnj.jus.br/images/conteudo2008/pesquisas_judiciarias/serie_historica_estadual.pdf.

10 O assunto é analisado e desenvolvido na seção seguinte.

11 A Suprema Corte se posicionou firmemente nesse sentido no caso Barron vs. Baltimore (1833), o que só veio a ser alterado no caso Gilton vs. New York (1925). Bem se compreende, assim, a observação de Antonio-Carlos Pereira Menaut (1999: 239), embora já introduzindo a discussão acerca da extensão da aplicabilidade e referibilidade da Constituição pelo Judiciário: “a cláusula da supremacia estava essencialmente relacionada com a estrutura federal da nação, e pouco tinha a ver com questões filosóficas sobre a possibilidade de a Constituição englobar todo o Direito”.

12 Tratou-se de caso em que Dred Scott, um escravo levado pelo seu senhor a um território livre (no qual não se admitia a escravidão), e depois reconduzido ao Estado do qual havia partido, no qual a escravidão era permitida, reclamava a sua liberdade, sustentando que a sua estadia em território livre implicaria emancipação. Em sua decisão, o Chief Justice Taney utilizou (entre outros) o argumento de que o Missouri Compromise, pelo qual tentou-se banir a escravidão de todo o território dos EUA situado ao norte da fronteira sul de Missouri, iria além do poder do Congresso sobre os territórios (cf. Rehnquist, 1987: 133-144).

13 Também no século XX a filosofia dos direitos humanos foi “objeto de uma crítica radical. Algumas teorias políticas procederam a uma negação sistemática desses direitos (...) afirmaram a superioridade absoluta do Estado (fascismo), da raça (nazismo), ou da classe ideológica (estalinismo)” (Morange, 1985: 41).

14 Sobre o assunto: Tavares, Buck, 2007: 169-86.

15 Como bem percebeu Leonardo Martins, referindo-se ao contexto alemão: “A consequência é talvez que o Tribunal Constitucional Federal tenha avocado, sim, muita responsabilidade para si, invadindo a esfera do legislador de uma forma positiva, ou seja, não por meio do tradicional instrumento de cassação, mas da criação de pautas positivas da atividade legiferante” (Martins, 2005: 39). A invasão, contudo, talvez seja mais uma assimilação de espaço, com possibilidade de atuação concorrente no âmbito da implementação satisfatória desse discurso aberto dos direitos fundamentais.

16 Em realidade o juiz sempre funcionou na construção normativa, para além de um mero legislador negativo, o que vai se intensificar e se ampliar com um “judicialismo constitucional”.

17 Este tema pode ser conferido em: Tavares, 2006a e ao final deste capítulo.

18 Nesse sentido a proposta de Marcelo Neves (2006: 196-213), pressupondo que o discurso constitucional não é arbitrário, embora os sentidos objetivos sejam construídos em cada contexto, combina a necessidade da congruência no interior do sistema (consistência) entre as decisões e soluções para fins de autovalidação com a necessidade de uma heterovalidação (da esfera pública e suas expectativas).

19 Para uma indicação preliminar desse método de trabalho: Tavares, 2006a.

20 Esta noção visa a impor, na hermenêutica constitucional, que se atribua à norma o sentido que lhe dê maior eficácia, em especial quando se trate de direito fundamental (Canotilho, 2003: 1224).

21 E de outras cláusulas constitucionais que, contudo, não constituem a preocupação deste estudo.

22 No mesmo sentido se posiciona Walter Claudius Rothenburg, defendendo a tese de o controle jurisdicional dos “tribunais da constitucionalidade” representar uma instância reflexiva em relação aos “legisladores”.

23 Nesse mesmo sentido: Sarlet, 2006: 281. É o exemplo, oferecido pelo autor, da implementação de determinados programas socioeconômicos.

24 O autor refere-se a situações de primazia da política que, contudo, não deixam de impor uma apreciação prévia por parte do Tribunal Constitucional, sobre a racionalidade da escolha política (como no caso do princípio da igualdade).

25 Sobre o tema, em sua conexão com o originalismo, v. Goldford, 2005, cap. 2.

26 Esse debate teve início com o artigo de Thomas Grey: Do we have an unwritten constitution? Optou-se, aqui, por traduzir interpretivism como interpretivismo, e não interpretativismo, já que se trata de uma específica concepção interpretativa da literatura norte-americana.

27 Para uma crítica da tese de Tushnet, v. Berger, 1982-3: 532 e s.

28 Para uma crítica deste aspecto, v. Schauer, 1995-6.

CAPÍTULO II

DIREITOS JUDICIÁRIOSFUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE

1. PROPOSTA CONCEITUAL

O imaginário social tem sido povoado com uma pletora de direitos infinitos, que demandam uma fonte financeira e operacional igualmente infinita para sua realização prática. A concepção de um Estado de Direitos, contudo, deve passar longe desse tipo de visão romanceada.

Quando se fala em Estado de Direitos, as implicações em termos de ampliação de direitos são ponto central, mas não se pode confundir essa concepção com uma proposta irreal de direitos imediatos infinitos.

É especialmente relevante a realização judicial de direitos, como aspecto central de Estado de Direitos, em países de economia periférica e modelo inacabado de Estado e justiça social.

Ao lado dessa perspectiva garantista atribuída ao Judiciário, também o próprio Judiciário deve observar direitos no curso de sua atuação jurisdicional. Evidentemente, não poderia estar imune o Judiciário, no desenrolar de sua atividade, da observância estrita dos direitos. Estou me referindo, aqui, aos direitos que avalizam uma marcha processual adequada a um Estado preocupado com os direitos fundamentais e sua realização.

Denomino, aqui, esse conjunto de direitos como direitos judiciários fundamentais. Ou seja, os direitos judiciários fundamentais são aqueles que avalizam uma marcha processual consistente com um Estado de Direitos e, mais do que isso, com um Estado judicial de Direitos, no sentido acima indicado. Não se trata, portanto, de direitos judiciais no sentido de direitos dos juízes, nem de direitos judiciais no sentido de direitos do Judiciário. Em realidade, são quanto aos magistrados e à Justiça, deveres a serem estritamente observados, na busca por uma Justiça qualificada, preocupada com a forma da realização dos direitos e não apenas com a realização imediata, cega ou automática de direitos.

A perspectiva na qual são apresentados esses direitos judiciais fundamentais é instrumental, ou seja, não como direitos concernentes ao núcleo de uma disputa judicial, mas sim como direitos paralelos ao direito em questionamento. Evidentemente que estes direitos judiciais fundamentais podem se tornar o centro de uma disputa judicial, mas ainda assim sua existência é instrumental ao Estado de Direitos.

2. DIREITO DE ACESSO AO JUDICIÁRIO E À JUSTIÇA

A independência dos juízes, na concepção de Boaventura de Sousa Santos (2003: 8, 2ª col.), “só existe para que o acesso à Justiça se amplie”. Realmente, um dos pilares de apoio ou legitimação da referida independência é justamente a ampliação e manutenção do acesso à Justiça. Não se pode cogitar de uma independência judicial pela mera independência. Na realidade, a independência serve a um objetivo, que é a existência de um Poder capaz de fazer impor e respeitar os direitos e, nesse sentido amplo, é que se fala em acesso à Justiça.

Anotam Mauro Cappelletti e Bryant Garth que a expressão “acesso à Justiça” “serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. (...) uma premissa básica será a de que a justiça social, tal como desejada por nossas sociedades modernas, pressupõe o acesso efetivo” (1988: 8). Vale lembrar, preliminarmente ao estudo do tema, que por muito tempo a máquina judiciária só poderia ser “enfrentada” por aqueles que pudessem fazer frente aos seus altos custos.

O princípio do amplo acesso ao Poder Judiciário remonta, na História constitucional pátria, à Constituição de 1946, que foi a primeira a expressamente determinar que “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”.

Esse princípio é um dos pilares sobre os quais se ergue o Estado de Direito, pois de nada adiantariam leis regularmente votadas pelos representantes populares se, em sua aplicação, fossem elas desrespeitadas, sem que qualquer órgão estivesse legitimado a exercer o controle de sua observância. O próprio enunciado da legalidade, portanto, como já observado, requer que haja a apreciação de lesão ou ameaça a direito pelo órgão competente.

Assim, dentro da ideia clássica de tripartição de funções estatais, incumbe ao Poder Judiciário o papel de se manifestar, como última instância, sobre as lesões ou ameaças de lesões a direito.

O princípio em questão significa que toda controvérsia sobre direito, incluindo a ameaça de lesão, não pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário. Sob esse enfoque, o comando constitucional dirige-se diretamente ao legislador, que não pode pretender, por meio de lei, delimitar o âmbito de atividade do Poder Judiciário. A atividade do Poder Judiciário encontra seu fundamento diretamente na Constituição, não podendo a lei nem aumentar nem reduzir sua esfera central de atuação, que pode ser indicada, sinteticamente, em duas grandes frentes: i) a da defesa da Constituição; e ii) a de dizer o direito aos casos concretos que lhe são submetidos a análise.

Nesse sentido, anota Celso Bastos (2000: 214): “Isto significa que lei alguma poderá autoexcluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto à sua constitucionalidade, nem poderá dizer que ela seja ininvocável pelos interessados perante o Poder Judiciário para resolução das controvérsias que surjam da sua aplicação”.

Consequência direta do princípio é a não aceitação da chamada instância administrativa forçada, ou jurisdição condicionada. Os Estados nos quais há contencioso administrativo obrigatório impõem a discussão administrativa prévia nas hipóteses que envolvam a Administração Pública, ou seja, a necessidade de recorrer primeiramente às vias administrativas e, somente uma vez esgotado este meio e em não sendo satisfatória a resposta, lançar-se às vias judiciais.

No Brasil, o contencioso administrativo obrigatório prévio foi permitido pela Emenda Constitucional n. 7/77 à Constituição de 1967/69, mas nunca chegou a ser implementado na prática. Essa Emenda apenas permitia que a Lei condicionasse validamente o ingresso em juízo à exaustão das vias administrativas, não tendo estabelecido diretamente o contencioso no país.

Dados os termos amplos em que é colocado o direito de acesso ao Judiciário na Constituição de 1988, não há mais lugar para esse tipo de imposição, que cria, nas palavras de Celso Bastos, um “contencioso completamente desfigurado”, porque é a parte envolvida e interessada aquela que deverá proceder à apreciação da demanda do interessado ou lesado.

O único caso admitido (e, por isso, excepcional) no Direito pátrio é o referente à Justiça Desportiva, no qual a própria Constituição impõe o prévio esgotamento das instâncias administrativas próprias, no caso de ações relativas à disciplina e às competições desportivas (art. 217, § 1º). No entanto, para que não houvesse procrastinação no trâmite do feito e, por conseguinte, impedimento indireto de acesso ao Judiciário, o legislador constituinte foi extremamente sábio e inseriu um prazo máximo de sessenta dias para a manifestação final dessa instância jurisdicional administrativa (art. 217, § 2º). A partir desse prazo, que se inicia com a instauração do processo, desfaz-se a necessidade do prévio esgotamento, vale dizer, subentende-se já estar cumprido o curso administrativo forçado, que, no caso, é temporalmente delimitado.

Emergindo a lesão, ou caracterizando-se a ameaça de lesão a direito, surge, a seu titular, a possibilidade de tutela, inexoravelmente, pela via judiciária.

Discorda-se, aqui, contudo, da posição daqueles que entendem que apenas o Judiciário exerce jurisdição no sentido de que “toda decisão definitiva sobre uma controvérsia jurídica, só poderia ser exercida pelo Poder Judiciário” (Bastos, 2000: 213).

É que casos há — e necessariamente previstos na Constituição — nos quais há jurisdição exercida por órgãos fora da estrutura orgânica própria do Poder Judiciário. Como exemplos, há o caso do julgamento de impeachment, realizado pelo Poder Legislativo, ou da jurisdição administrativa, onde uma decisão pode, evidentemente, acabar assumindo o papel de definitiva (dada a preclusão que ocorre para a Administração e, eventualmente, a prescrição da ação judicial competente para proceder à revisão daquela decisão administrativa, inclusive mediante conformação dos envolvidos). Há ainda a jurisdição “privada”, admitida que é a arbitragem no Direito pátrio.

O sentido de jurisdição, portanto, é o de “dizer o Direito”, atividade que é desempenhada não apenas pelos órgãos judiciários. Pode-se dizer, pois, que o Judiciário exerce função jurisdicional, mas nem toda função jurisdicional é ditada pelo Judiciário.

Esse princípio deve ser analisado em conjunto com o princípio da indeclinabilidade da prestação jurisdicional pelo Poder Judiciário, segundo o qual este não pode abster-se de julgar, seja qual for o motivo alegado.

Portanto, de nada adiantaria declarar a legalidade (Estado de Direito), como uma garantia constitucional, do amplo acesso ao Judiciário e, de outra parte, permitir ao magistrado quedar-se inerte em sua função de proteção do Direito.

Aqui ingressa um “novo” elemento na compreensão de “acesso à Justiça”, mesmo em sua leitura mais arrojada, desenvolvida na década de setenta por Cappelletti e Garth, como indicado inicialmente. O Judiciário é um dos atores responsáveis (ônus funcional da magistratura) pela realização das prescrições constitucionais. Assim, superada que já está a ideia de que bastaria proclamar a abertura do Judiciário a todos, impõe-se, adicionalmente, reconhecer que também não basta a efetivação do acesso caso a Justiça, especialmente a Justiça Constitucional, não esteja consciente de seu papel na realização do Estado Constitucional, e, com ela, na implementação do Estado social. Recorde-se, aqui, que no Brasil todo magistrado é um juiz constitucional, carregando em seu cargo o dever mencionado.

3. DIREITO DE AÇÃO

Desde que o Estado reclamou para si o monopólio do uso da força (proibindo a autotutela privada), assumiu o dever de assegurar sempre uma prestação jurisdicional.

O direito de ação significa a possibilidade de qualquer pessoa dirigir-se ao Judiciário, provocando o exercício da jurisdição. Como bem afirma Eduardo Cambi, o direito de ação “assegura a efetividade dos instrumentos necessários à obtenção da tutela jurisdicional” (Cambi, 2001: 115).

Nesse sentido, é preciso deixar claro que para provocar a jurisdição não se exige que o arguente seja o verdadeiro titular do direito substancial envolvido. É suficiente, para obter o acesso (e exercer o direito de ação), sustentar (afirmar) a existência de um direito substantivo e sua titularidade.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXV, declara que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Ademais, como anota Marinoni, o direito de acesso não é apenas o direito de ir a juízo, “mas também quer significar que todos têm direito à adequada tutela jurisdicional ou à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva” (Marinoni, 1997: 20).

Discute-se, ainda, dentro deste temário, o ponto relativo às condições da ação e pressupostos processuais, cuja presença é reclamada por lei, para que haja conhecimento da demanda por parte do Poder Judiciário. A questão é a de saber se tais exigências ferem o amplo e irrestrito direito de acesso ao Judiciário, tal como previsto na Constituição Federal.

Ora, ao se garantir o acesso à Justiça e, com ele, o amplo direito de ação, na realidade, não se pretende garantir o desenvolvimento de qualquer processo sem fundamentação material. A Constituição não tem como escopo assegurar um direito abstrato de acesso à Justiça.

Mas, sendo o direito de ação a possibilidade de exercer todos os meios necessários à obtenção de uma solução jurisdicional definitiva, como visto acima, evidentemente que esse direito não se esgota na mera possibilidade de ingressar em juízo, alcançando, além da provocação ampla já assinalada, também a possibilidade de desenvolver uma participação processual ampla, envolvendo a argumentação e a produção probatória, bem como a própria decisão final em si, colocando termo ao litígio da maneira mais adequada possível (forma de tutela específica, consoante o direito material envolvido).

Assim, direito de ação não é apenas a possibilidade de provocar o processo judicial, mas também o direito de acompanhá-lo, com todas as implicações daí decorrentes.

Esse direito de acompanhamento processual não é apenas o direito de assistir inerte ao desenrolar do rito processual, até porque para que isso ocorra a parte é elemento essencial, provocando, a cada etapa, o magistrado da causa. O direito de acompanhamento de que se fala aqui envolve, especialmente, o direito de apresentação de alegações, de provas, de sustentações. É nesse sentido que Eduardo Cambi conclui: “a garantia da ação, em uma perspectiva constitucional, compreende um complexo tecnicamente indeterminado de situações processuais ativas” (Cambi, 2001: 117), ou seja, a possibilidade de participação processual efetiva, a ser vivenciada por meio de sustentações e produção probatória ampla.

Em síntese que exprime com clareza e completude a ideia acima, Eduardo Cambi anota que, “sob o enfoque constitucional, o direito de ação não é apenas um poder genérico de provocar a atuação jurisdicional, mas implica a concessão de poderes específicos de agir em juízo, compreendendo um conjunto de iniciativas e de faculdades, que vão além do mero ato de introdução da demanda no processo, abrangendo outro complexo de atividades das partes, consideradas indispensáveis à obtenção da tutela efetiva do direito material ou do interesse lesado. A garantia constitucional da ação não assegura o mero direito ao processo, mas o direito ao processo justo, dentro do qual está compreendido o direito à prova, com o reconhecimento da possibilidade de fazer admitir e experimentar todos os meios probatórios permitidos (ou não vedados) pelo sistema, desde que relevantes para a demonstração dos fatos que servem de fundamento para a pretensão” (Cambi, 2001: 118).

Como se perceberá, as categorias analisadas aqui, como direitos judiciais fundamentais, são, em alguns momentos, intercambiáveis. Há certa sobreposição de categorias orientadas para uma mesma e única finalidade.

4. DIREITO DE PETIÇÃO

É neste ponto que se faz a distinção entre direito de ação e direito de petição.

4.1. Origem

Sua origem remonta à Inglaterra, durante a Idade Média, por meio do right of petition, que se consolidou no Bill of Rights, de 1689. Por meio deste, foi prevista a possibilidade de os súditos dirigirem petições contra a realeza.

A Constituição Brasileira de 1824, em seu art. 179, n. 30, dispunha: “Todo o cidadão poderá apresentar, por escrito, ao Poder Legislativo e ao Executivo, reclamações, queixas ou petições, e até expor qualquer infração da Constituição, requerendo perante a competente autoridade a efetiva responsabilidade aos infratores”.

4.2. Previsão constitucional

O direito de petição é o direito a todos assegurado de provocar o Poder Público, independentemente do pagamento de taxas, para a defesa de direitos ou contra a ilegalidade ou abuso de poder. É o caso de “reclamação” dirigida ao Estado, que se instrumentaliza por meio do direito de petição.

Historicamente, o direito de petição tem sido denominado, no Brasil, também como direito de representação, como ocorria na Constituição de 1937, art. 122, § 7º, e Constituição de 1967, art. 153, § 30.

Na realidade, como observa Celso Bastos, “do ponto de vista doutrinário, o direito de petição é mais abrangente e abraça dentro de si a representação, a reclamação e a queixa” (Bastos, 2001, v. 2: 182). E conclui a seguir: “Constata-se assim que a partir de um tronco comum, nascido no direito inglês, o direito de petição aos Poderes Públicos desdobrou-se em nosso sistema constitucional para abranger também o direito de representar. O primeiro se preordena à defesa dos direitos particulares ou públicos, e o segundo é mais apto à denúncia de abusos de autoridade” (Bastos, 2001, v. 2: 182).

Contempla o art. 5º, XXXIV, da Constituição: “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”.

Atualmente, pois, a representação encontra-se implícita na fórmula mais ampla do direito de petição. Percebe-se, ademais, que a Constituição neste passo reconheceu a importância das fórmulas não judiciais de solução de conflitos.

4.3. Natureza jurídica

A natureza jurídica do direito de petição é a de prerrogativa de cunho democrático-participativo. Em virtude de não se constituir em ação judicial, e apesar de exigir forma escrita, o direito de petição é absolutamente informal no que se refere aos seus requisitos e pressupostos para apresentação. Assim é que, embora dirigida à autoridade incorreta, esta, recebendo-a, deverá encaminhá-la à autoridade competente, e não simplesmente deixar ao desamparo o direito violado.

Está legitimada a propor a petição qualquer pessoa, jurídica ou física, nacional ou estrangeira.

4.4. Destinatário

A reclamação-petição poderá voltar-se contra qualquer dos três poderes ou órgãos do Estado brasileiro.

Quanto ao Poder Judiciário, o CNJ e as corregedorias de Justiça são os principais órgãos responsáveis pela verificação das reclamações e representações veiculadas por direito de petição.

4.5. Ilegalidade ou abuso de poder

O fundamento do direito de petição está na eventual prática de fato ilícito ou abusivo por agente ou funcionário do Poder Público. Seu objeto, portanto, direciona-se à reparação dessa situação. Há, aqui, identidade com o objeto tutelável por mandado de segurança (inciso LXIX do art. 5º).

4.6. Prazo prescricional

Embora não haja prazo específico para obter-se resposta por parte do Poder Público, este está obrigado a apresentá-la dentro em tempo razoável, sob pena de sujeitar-se ao mandado de segurança, por violação de direito líquido e certo, de ordem constitucional, do peticionário, em obter, por meio do direito em apreço, a apreciação de sua petição.

Nos casos de processos administrativos, para o âmbito da Administração Federal, a Lei n. 9.784/99 estabelece prazo de até trinta dias (após a instrução do processo) para que haja o julgamento, vale dizer, para que seja apresentada a decisão sobre solicitações ou reclamações em matérias de sua competência.

E, embora não se possa obrigar o Poder Público a adotar as medidas pleiteadas, restará a via judicial, não apenas para obter isso, mas igualmente como forma de responsabilizar o funcionário ou agente omisso em tomar a providência apontada pelo peticionário, quando da ilegalidade ou abuso tomou conhecimento por meio da petição.

4.7. Regulamentação

O direito de petição encontra-se, em parte, disciplinado em seu uso na Lei n. 4.898/65, ao tratar da repressão ao abuso de autoridade. Consoante seu art. 1º: “O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, contra autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei”.

5. DIREITO À INDECLINABILIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A conhecida indeclinabilidade da prestação jurisdicional é direito de toda e qualquer pessoa interessada em solução preventiva para possível violação de um suposto direito do qual é titular ou em nome de quem o titularize.

Muitos dos direitos aqui estudados, juntamente com os deveres e as vedacões analisadas em capítulos seguintes, encontram-se intimamente relacionados. Em inúmeras hipóteses há bases comuns e, em outras, uma complementação entre os direitos.

A indeclinabilidade da prestação jurisdicional tem suporte na presença do Estado como árbitro universal, detentor do monopólio da força e para o qual devem ser carreadas todas as divergências sociais que não encontrem solução na livre conformação das partes interessadas.

Apresentada uma demanda ao Poder Judiciário, pela indeclinabilidade jurisdicional, não pode haver negativa de prestação. Contudo, considerando-se algumas exigências processuais, que são “condições” para o endereçamento dessas demandas, pode haver recusas legítimas, que, conforme o caso, merecerão uma solução processual pelo suposto interessado para fins de reunir as “condições” dentro das quais se pode falar em indeclinabilidade da prestação jurisdicional.

A indeclinabilidade da prestação jurisdicional como princípio inclui a impossibilidade de o Judiciário alegar, em qualquer instância, estado de anomia, ou seja, estado de ausência de lei, como fundamento para uma impossível fuga do dever de julgar.

6. DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL

6.1. Previsão

O art. XI, n. 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem assegura que “todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.

O princípio do devido processo legal acabou sendo inserido de forma expressa na Constituição de 1988, no art. 5º, que foi a primeira a referir-se expressamente ao “devido processo legal”, nos casos de privação da liberdade ou dos bens. Preceitua a Constituição: “LIV — ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

6.2. Conteúdo

6.2.1. Aspecto material e formal

É imprescindível, preliminarmente, destrinchar os elementos da consagrada expressão “devido processo legal”. Para tanto, proceder-se-á, preliminarmente, à verificação do conteúdo de cada termo componente da expressão.

Assim, considera-se que o termo “devido” assume o sentido de algo “previsto”, “tipificado”. Mas não é só. Também requer que seja justo.

“Processo”, na expressão consagrada constitucionalmente, refere-se aos trâmites, formalidades, procedimentos, garantias. São as práticas do mundo jurídico em geral.

“Legal”, aqui, assume conotação ampla, significando tanto a Constituição como a legislação.

Reunindo, nesses termos, os componentes, tem-se: “garantias previstas juridicamente”. Esse, sucintamente, o significado da expressão “devido processo legal”.

A ampla defesa, assim como o contraditório, que compõem o inciso seguinte, bem como inúmeros outros princípios enunciados na Constituição, referentemente ao processo, em realidade, estão compreendidos na noção de devido processo legal (Pamplona, 2004: 27 e 28).

Para muitos autores, a referência ao princípio faz sentido apenas no Direito Constitucional norte-americano, de onde promanou a doutrina do devido processo legal. Isso ocorre já que a Constituição daquele país é essencialmente principiológica, e, como se sabe, o Judiciário faz decorrer dele inúmeras normas não expressamente inscritas no texto da Constituição de 1789 e posteriores emendas. No Brasil, esse direito já se encontra “especificado” em inúmeras outras cláusulas constitucionais (direitos e garantias).

O princípio do devido processo legal biparte-se, contudo, passando a ser agregado um aspecto material (substancial) ao lado do processual propriamente dito.

O devido processo legal, no âmbito processual, significa a garantia concedida à parte processual para utilizar-se da plenitude dos meios jurídicos existentes. É, em realidade, o próprio contraditório.

Já o devido processo legal aplicado no âmbito material diz respeito à necessidade de observar o critério da proporcionalidade, resguardando a vida, a liberdade e a propriedade.

Em sede de ação direta de inconstitucionalidade, em concessão de medida liminar, o Min. Celso de Mello entendeu que o princípio da razoabilidade infere-se “enquanto projeção concretizadora do ‘substantive due process of law’, como insuperável limitação ao poder normativo do Estado” (DJ, 12-6-1995, p. 15154).

Consoante Antônio Roberto Sampaio Dória, tratando da doutrina norte-americana, “a busca de preceito constitucional explícito, para servir de veículo de atuação de todo um indefinido e indefinível corpo de ‘leis naturais’, não tardou em deparar com o único dispositivo da constituição, que se prestava idoneamente a essa finalidade: a cláusula due process of law. Convenientemente vaga em sua expressão literal (embora, conforme vimos, com nítido sentido processual em sua tradição histórica), proibindo a infringência a direitos relativos à vida, liberdade e propriedade, a cláusula em apreço vinha a talhe de foice para se constituir em instrumento hábil a amparar a expansão das limitações constitucionais ao exercício do poder legislativo federal e estadual” (Dória, 1986: 30).

O devido processo legal, em seu âmbito material, abrange aspectos que se classificam como formais. É o caso do respeito às regras do processo legislativo.

6.2.2. Âmbito de incidência

O princípio do devido processo legal vale para qualquer processo judicial (seja criminal ou civil), e mesmo para os processos administrativos, inclusive os disciplinares e os militares, bem como nos processos administrativos previstos no ECA.

Quanto ao ECA, já que visa à aplicação de medida socioeducativa, que se assemelha, para tais fins, a verdadeira sanção administrativa, não há como negar a incidência do princípio do devido processo legal (nesse sentido: Nery Junior, 1999: 127).

7. DIREITO À CELERIDADE JUDICIAL E PROCESSUAL

Na EC n. 45/2004, vislumbra-se uma referência constante à celeridade processual, consagrada em duas perspectivas que se complementam: (i) como direito fundamental e (ii) como diretriz estrutural do Judiciário.

No primeiro aspecto mencionado, consoante o novel inciso LXXVIII do art. 5º da CF, a todos, no âmbito judicial e administrativo, passam a ser assegurados “a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Presencia-se, nesta parte da reforma do Judiciário, carreada pela emenda acima, o surgimento de novos (formalmente falando) direitos fundamentais neste único inciso, a saber: (i) razoável duração do processo judicial; (ii) razoável duração do processo administrativo; (iii) os meios que garantam a celeridade da tramitação do processo judicial; e (iv) os meios que garantam a celeridade da tramitação do processo administrativo.

Enfatiza-se, aqui, que tais direitos são inovações meramente formais, na exata medida em que se poderia encontrá-los no princípio mais genérico do devido processo legal. Neste grau, pois, é possível considerar a inserção do inciso LXXVIII, pela novel Reforma, como repetição e especificação desnecessárias (talvez admissíveis numa cultura de massificação). Se todos têm direito a um devido processo legal, está nele inerente a necessidade de um processo com duração razoável, pela abertura conceitual daquela garantia plasmada constitucionalmente, conforme dito acima.

Note-se que, apesar de utilizar conceitos indeterminados, a demandar uma concreção posterior, o inciso LXXVIII refere-se à razoável duração. Isso inculca a ideia de celeridade, a qual, muito embora não esteja referida diretamente, apresentou-se, inegavelmente, como móbil do poder constituinte derivado, responsável pela EC n. 45.

Sem embargo, a razoabilidade referida representa uma quebra dessa preocupação exclusiva com a rapidez, pois o processo deverá durar o mínimo, mas também todo o tempo necessário para que não haja violação da qualidade na prestação jurisdicional.

Ainda assim, não há como negar a importância da celeridade quando se fala em razoável duração. A celeridade na obtenção das decisões judiciais, aliás, tem sido uma constante também na Europa. A esse respeito, vale registrar a decisão do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (caso Pammel), em 1997, condenando a Alemanha pela excessiva duração dos processos.

Na realidade, encontra-se no art. 6º, 1, da Convenção Europeia pela Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 1959, o direito ao “prazo razoável”. Assim também a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de 1969), em seu art. 8º, usa a expressão “prazo razoável”, referindo-se ao direito de toda pessoa ser ouvida por um juiz ou tribunal competente. No mesmo sentido operou a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de 2000, cujo parágrafo do art. 47 afirma que “toda pessoa tem direito a que sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável”. Por fim, a própria Constituição europeia veio a reafirmar de forma idêntica tal determinação, estabelecendo-a em seu art. II-107.

Tornando a celeridade do processo (judicial e administrativo) e os meios necessários para alcançar esse objetivo, explicitamente, direitos fundamentais, resta, ainda, enfrentar outra possível dúvida: saber se essa será mais uma daquelas normas meramente programáticas, desprovidas de eficácia prática e de sanção pelo não cumprimento imediato. É preciso saber, conforme bem pontua Flávio Luiz Yarshell, “se a norma não passa de uma promessa vã; que, diante de uma realidade de mais de cinco anos de espera para distribuição de um recurso (como ocorre em São Paulo), soa como uma espécie de escárnio em relação ao jurisdicionado, de quem se subtraiu o poder de fazer justiça pelas próprias mãos e de quem são cobrados tributos, inclusive taxa judiciária” (Yarshell, 2004: 28 e 32).

Uma vez que as condições estruturais do sistema judiciário não podem ser alteradas por um passe de mágica, pois o “legislador todo-poderoso” não passa de uma ilusão abstratamente concebida pelas revoluções burguesas do final do século XVIII, reforça-se a desconfiança na efetividade desse novo direito.

Assim, esses direitos, ainda que de natureza especial, desacompanhados de outras medidas (até fáticas) que lhes confiram sustentação e realizabilidade, acabarão ecoando no vazio, como um conjunto de palavras estéreis, com a agravante de fragilizarem ainda mais a imagem do Poder Judiciário (e, eventualmente, da Constituição, aprofundando a crise de constitucionalidade) ante a população, especialmente no caso de este não apresentar as respostas que estão pressupostas (pelo senso comum) no direito fundamental “à razoável duração do processo”. Some-se a isso a banalização que se promove ao inserir uma especificação de algo que já se deveria considerar inerente à cláusula constitucional do devido processo legal, e que nada mais é do que parte daquela crise de constitucionalidade já referida, gerando aquilo que Guilherme Amorim Campos da Silva alcunha de “paradoxo da dispersão dos enfoques” (Silva, 2003: 228-40).

Por fim, no que tange à celeridade em sua perspectiva como diretriz estrutural do Judiciário (para além de um direito da cidadania plena), e que bem pode ser considerada como instrumental/complementar à inserção do direito à razoável duração do processo como direito fundamental, há algumas novidades dignas de registro¹: (i) a busca da redução no número de processos pela redução do número de recursos extraordinários a serem conhecidos (art. 102, § 3º, pelo qual se estabelece, para o recurso extraordinário, a necessidade de o recorrente demonstrar “repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso”); (ii) súmula vinculante, fazendo com que as decisões sejam mais “previsíveis” e, assim, mais céleres; (iii) atuação do Conselho Nacional de Justiça; (iv) atividade jurisdicional ininterrupta, com o fim das férias coletivas; (v) distribuição imediata de processo em todos os graus da jurisdição; (vi) Justiça funcionando descentralizadamente; (vii) Justiça itinerante; (viii) possibilidade de despachos ordinatórios do processo pelos serventuários da Justiça; (ix) aumento do número de juízes, proporcionalmente em relação à demanda e população. São elementos estruturais que, de certa forma, procuram viabilizar a dimensão garantística (de direito fundamental) da celeridade (item i). E, por isso, instrumentais.

8. DIREITO AO JUIZ NATURAL

A Constituição de 1988 acabou incorporando a ideia do princípio (direito fundamental) do juiz natural em dois dispositivos diversos. Inicialmente, no próprio inciso XXXVII do art. 5º, que determina expressamente que “não haverá juízo ou tribunal de exceção”. Ademais, o inciso LIII declara também que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.

O princípio do juiz natural é também conhecido como princípio do juiz legal.

Fundamentalmente, pelo princípio do juiz natural quer-se revelar a especial importância de que se reveste, em um Estado de Direito, ter órgãos judiciários predeterminados quanto aos litígios que venham a, eventualmente, surgir.

Veda-se, portanto, que surjam tribunais ou juízos singulares, ou quaisquer outros órgãos julgadores, após a ocorrência dos fatos a serem apreciados. Também fica proscrita a indicação de órgãos para o julgamento de casos determinados.

O destinatário da proibição é, em um primeiro momento, o próprio Estado, o qual fica impedido de criar juízos de exceção. Neste ponto, trata-se de direito (garantia) do indivíduo e do cumprimento, concomitante, da igualdade, vedando-se a distinção de julgamento para os cidadãos que se encontrem em circunstâncias idênticas. Assim, dirige-se também ao cidadão, que não poderá pretender senão submeter-se ao juízo preconcebido que lhe é apresentado para a solução de seu litígio, sem a possibilidade de apontar ou indicar um ou outro julgador de sua preferência ou de sua rejeição².

Não basta a existência de um juízo ou tribunal prévio, mas também são necessárias regras prévias e objetivas para determinação da competência dos órgãos julgadores.

Pela aplicação do princípio ora em apreço não se afasta a possibilidade de juízos especializados, tal como aquele admitido expressamente pela Constituição para dirimir conflitos fundiários em questões agrárias³ (art. 126, caput).

9. DIREITO AO JUIZ IMPARCIAL

A imparcialidade do magistrado é uma das bases nas quais se assenta toda a estrutura do Estado de Direito e do monopólio do uso da força pelo Estado. O direito à imparcialidade judicial decorre justamente da segurança jurídica e tem, como contraface, o dever do magistrado no mesmo sentido.

Não há segurança jurídica, em termos de previsibilidade do Direito, quando se admite uma Justiça compromissada com as partes envolvidas nos processos ou seus interesses.

Afastada a imparcialidade, na prática ou na teoria, rui a principal base de sustentáculo do Direito. No momento em que magistrados tenham interesse ou assumam o interesse de uma das partes do processo (vale dizer, deixem de ser imparciais), seja qual for o motivo, a jurisdição deixará de cumprir sua função básica de dizer o Direito ao caso concreto.

A imparcialidade do juiz e da respectiva decisão judicial constituem direito dos envolvidos e dever do magistrado.

É exatamente nesse dever imposto ao magistrado que se ancoram as regras processuais de suspeição e impedimento.

9.1. Garantias, vedações e impedimentos que sustentam a imparcialidade

A Constituição fez constar uma série de direitos constitucionais dos magistrados que concatenados conformam um sistema que sustenta a imparcialidade. É o caso da irredutibilidade de vencimentos, da vitaliciedade, da inamovibilidade. Mas não é só.

Há, ainda, uma série de vedações orientadas para o mesmo objetivo. É o caso da proibição de receber qualquer tipo de participação no processo, dedicar-se à atividade político-partidária ou receber auxílios e contribuições.

Dentro deste contexto, há uma causa de impedimento do exercício da advocacia para ex-integrantes do Poder Judiciário, a chamada “quarentena”.

9.1.1. A “quarentena”

Novidade perpetrada pela EC n. 45/2004, ao menos no que tange às vedações constitucionais dirigidas ao magistrado que deixa seu cargo, é a chamada quarentena. Não se trata, aqui, propriamente, de dever imposto ao magistrado, visto que dirigida é justamente a quem deixa a Magistratura. Tampouco se pode conceber como vedação constitucional propriamente dita, em sentido estrito, pelo mesmo fundamento. Apesar disso, a Constituição a elenca dentre as vedações constitucionais, confundindo vedações funcionais com impedimentos profissionais. Basta atentar para a redação do dispositivo, que se inicia com uma incisiva orientação “aos juízes é vedado” e termina falando de impedimento para determinados advogados.

É no novel inciso V do parágrafo único do art. 95 que se previu a proibição ao magistrado de exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se tenha afastado, antes de decorrido o período de três anos, contados do afastamento do cargo, tenha este ocorrido por aposentadoria ou exoneração.

A finalidade de uma limitação profissional desse quilate parece ter sido, realmente, a de preservar a imparcialidade dos juízes e tribunais nos quais o ex-juiz ou ex-promotor tenha atuado. É sabido que o trabalho diário cria laços de companheirismo com os colegas de profissão, por vezes até imperceptíveis, que poderiam levar a atitudes prejudiciais ao distanciamento que se exige do julgador que permanece no exercício da jurisdição após o afastamento de seu colega, amigo ou inimigo. Este parece ser o pressuposto com o qual trabalhou o constituinte reformador para tecer a norma aqui analisada.

Contudo, o elo entre a proibição implantada e o objetivo almejado, ou seja, a medida jurídica empregada e a realização objetivada, parece fraco, falecendo a necessária correlação lógica que se faz pressupor entre ambos os elementos. Em outras palavras, falta proporcionalidade. É que a presente medida não apresenta o salutar equilíbrio que há de existir entre os meios e o fim a que se pretende atingir; é dizer, meios escolhidos não se afiguram aptos a atingir o fim determinado.

Primeiramente, a norma não se apresenta apta a inibir o exercício da advocacia desviado de seus pressupostos éticos, uma vez que ex-juízes (e ex-promotores) poderão estar integrados em escritórios de advocacia com atuação que será irrestrita, por parte de outros sócios e integrantes da pessoa jurídica (considerada distinta da pessoa de seus sócios).

Ademais, não será pelo mero decurso do período de três anos (prazo temporal desacompanhado de qualquer outra exigência mais firme) que os possíveis laços de amizade e influência de um magistrado desaparecerão. Pelo contrário, o comum é que a mera passagem do tempo os fortaleça, se já existiam realmente. Se não existiam, o problema não se põe e a restrição é inadmissível. Assim, a medida não se mostra eficaz na prática, criando uma vedação que, em termos de garantias gerais da sociedade, é mais aparente do que efetiva e pode causar um falso sentimento de isenção (e até de imunização do ex-magistrado) pelo simples cumprimento do lapso temporal.

Além disso, há um pressuposto, sinistro, de que juízes e promotores, que até então eram responsáveis pela prestação da Justiça, imediatamente passariam a adotar atitudes imorais e desonestas, para atenderem a interesses pessoais escusos e atentarem contra o Poder Judiciário. Nesse sentido, a vedação pouco se sustenta em termos de validade e adequação.

Por fim, impedir, pura e simplesmente, o exercício da advocacia, por juízes ou promotores que se aposentaram ou foram exonerados, significa restringir direitos individuais, o que só tem sentido se for para salvaguardar o interesse público, o que não parece ser facilmente demonstrável no caso deste impedimento temporário parcial ao exercício da Advocacia.

A cláusula constitucional impeditiva é expressa quanto às hipóteses que se consideram como afastamento para fins de início de contagem do prazo trienal: aposentadoria ou exoneração. Quem se afastou, anteriormente à EC n. 45/2004, por outros motivos, e acabou, após a publicação desta, sendo exonerado ou aposentando-se, insere-se na hipótese de incidência restritiva.

Ademais, o comando constitucional dirige-se tanto ao Judiciário estadual quanto ao federal, de qualquer instância, inclusive tribunais superiores (TST, STM, TSE) e de superposição (STJ e STF).

À OAB, em termos operacionais, restou o dever de averiguar e controlar o triênio na atribuição e registro funcional aos ex-integrantes do Poder Judiciário (e Ministério Público).

10. DIREITO AO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI

A Constituição estabelece, no art. 5º, XXXVIII, o júri, como direito fundamental de todo cidadão, para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Esse, pois, o juiz natural nos casos de processos penais envolvendo acusações de crimes dolosos contra a vida.

Admite-se, contudo, a hipótese de desaforamento, contemplada no art. 427 do CPP, por força do interesse da ordem pública ou de dúvida sobre a imparcialidade do júri ou, ainda, sobre a segurança pessoal do acusado. Nesses casos, “o Tribunal poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas”.

A previsão de competência jurisdicional do Tribunal do Júri não prevalece sobre as previsões aparentemente conflitantes relacionadas a competências jurisdicionais especiais por prerrogativa de função.

A Constituição assegurou a soberania do veredicto proferido pelo Tribunal do Júri, que comporta a recorribilidade dessa decisão na hipótese de ela ser manifestamente contrária à prova dos autos, recurso que, contudo, mantém a soberania na medida em que a decisão reformadora será proferida por Tribunal do Júri. Admite-se, igualmente, a revisão criminal.

11. DIREITO À MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES DO PODER JUDICIÁRIO

A Carta de 1967, assim como a Emenda Constitucional n. 1/69, não acolhia expressamente a garantia da motivação das decisões do Poder Judiciário.

Assegura a Constituição de 1988, em seu art. 93, IX, que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)”.

Essa garantia tem gênese no Estado de Direito. O exercício da jurisdição envolve, necessariamente, função pública, porque é também ela expressão do poder político.

A motivação é um pressuposto para que possa haver o controle das decisões judiciais.

A exigência de motivar significa a imposição de que os atos decisórios sejam justificados, isto é, de que as razões do ato sejam explicitadas, reveladas. É fundamentar de maneira clara.

Questiona-se, pois, a validade de decisão que se utiliza abusivamente de citações, todas em sua língua original, que pode ser o russo, o sânscrito ou outra qualquer. Haveria aqui obediência ao enunciado constitucional da motivação e da publicidade?

A garantia da motivação está englobada pelo princípio do devido processo legal, embora muito mais a seu aspecto formal.

Há, ainda, que distinguir entre sentenças e acórdãos, decisões interlocutórias, despachos de mero expediente e atos de revisão.

Os atos de mero expediente seriam atos ordinatórios, não mais de competência do magistrado, mas sim dos cartórios, e, assim, quanto a estes, estaria afastada a garantia em apreço. Questiona-se se isso constituiria uma forma de contornar, parcialmente, o enunciado constitucional, deixando de cumprir o mandamento constitucional que exige a motivação das decisões judiciais. É-se obrigado, pois, a discutir o conceito do que seja “decisão” para fins de exigência da respectiva motivação. De qualquer sorte, na revisão de despachos de mero expediente o juiz deverá fundamentar o novo despacho, declarando os motivos da revisão. Aliás, isso deixa certo que, se do despacho houver impugnação, já deixa de ser mero despacho.

De outra parte, é preciso esclarecer se o enunciado alcança também o exercício das “jurisdições não estatais”, como aquela decorrente do juízo arbitral. Estaria a decisão arbitral englobada no enunciado ora em apreço?

O aspecto processual dessa garantia é evidente, já que as partes têm necessidade de apreender a noção exata daquilo no que o magistrado se baseou, para fins de poder recorrer às instâncias superiores. E isso vale até mesmo para o magistrado ou órgão que for reapreciar a matéria, no juízo ad quem, visto que só terá possibilidade de reavaliar a decisão, reformando-a, se for o caso, quando puder identificar as bases sobre as quais se assentou.

Contudo, sob o mero prisma instrumental-recursal não se justificaria a garantia da motivação, já que há possibilidade de decisões irrecorríveis no sistema jurídico pátrio (como as proferidas pelo STF), ou, ainda, os casos das decisões das quais não se recorre. Quanto a este último aspecto, vale ressaltar que se poderia concluir que apenas no momento em que a parte manifestasse seu interesse recursal é que se tornaria exigível a fundamentação da decisão judicial. Portanto, é de concluir, aqui, que a exigência da motivação não é apenas para finalidades recursais, como poderia soar num primeiro momento.

Parece, todavia, que não se poderia falar em interesse extraprocessual, já que isso levaria, inevitavelmente, a caracterizar, sempre, o interesse dos terceiros em recorrer. Assim, ainda que se vincule essa garantia ao próprio Estado Democrático de Direito, e ainda que isso se revele como dado extraprocessual que justifica a exigência da motivação, ainda assim não se poderá caracterizar o interesse processual de todo e qualquer indivíduo recorrer das decisões não motivadas. Há que prevalecer, portanto, o aspecto processual da garantia, com as ressalvas acima colocadas.

O enunciado da motivação dirige-se também ao próprio juiz, e não apenas à parte, por se tratar de decorrência do enunciado do livre convencimento do magistrado. Nesse sentido, há o dever de motivar as decisões, para os magistrados e, pois, de expor os processos intelectuais que conduziram àquela decisão (livre convicção).

O inconveniente por muitos apontado quanto à exigência de uma fundamentação precisa, bem desenvolvida, pelo próprio magistrado é o excesso de processos no qual esbarra tal garantia.

Como se sabe, na jurisdição voluntária o juiz não precisa adotar o princípio da legalidade estrita. É mais discricionário, e, por isso, é necessário, por muito maior razão, que haja fundamentação racionalmente controlável de suas decisões.

Caso interessante é o “cite-se” emitido pelo juiz, e que significa, na verdade, que o juiz averiguou que a ação está “em termos”. Tecnicamente falando, essa determinação judicial traz consigo a decisão do juiz de que analisou as condições da ação e seus pressupostos processuais, entendendo estarem regulares. Daí o questionar se seria possível recurso contra a citação, como o agravo. A resposta aqui é negativa, já que, neste caso, basta contestar e levantar algumas preliminares. Caso semelhante é a decisão de pagamento expedida no seio de ação monitória, e que se torna título executivo. Aqui, contudo, ao contrário do que ocorre com a decisão de citação, não há oportunidade para a defesa. Daí entender-se cabível o recurso, sendo essa a posição de Nelson Nery, embora se situe em posição contrária José Rogério Cruz e Tucci.

A falta de fundamentação das decisões judiciais gera a nulidade.

12. DIREITO À PUBLICIDADE E AO SIGILO PROCESSUAL

A Constituição de 1988, em seu art. 93, IX (alterado pela EC n. 45/2004), declara que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos (...), sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.

A falta de uma completa fundamentação da decisão judicial já é, por si mesma, uma violação ao princípio da publicidade, embora, no caso, seja mais adequado falar em violação do princípio específico em questão (garantia da motivação). De qualquer forma, não deixa de ser também uma violação ao princípio da publicidade, tendo em vista que a motivação propicia a comunicação ou divulgação do iter seguido pelo magistrado para prolatar sua decisão neste ou naquele sentido.

Já se acentuou que o excesso de publicidade pode violar o direito de intimidade dos magistrados. Trata-se, pois, do choque entre dois princípios, vale dizer, o da publicidade e o do livre convencimento do órgão julgador.

Toda precaução é necessária contra a exasperação do princípio da publicidade (Silva, p. 122).

O princípio da publicidade, exacerbado, pode não atingir com tanto impacto os magistrados de carreira, mas alcança, dentre outros, os jurados, que estão sujeitos à força da mídia, por serem leigos. Na mesma situação se encontram os juízes classistas.

Ademais, há atos que não podem ser publicados, por força de lei, o que decorre da circunstância de que nenhum princípio é absoluto em sua declaração genérica. Há exemplos no Estatuto da Criança e do Adolescente e no próprio Estatuto da Advocacia, no caso de sigilo profissional.

Os casos das CPIs, como a do Judiciário, são prova de que a publicidade excessiva pode ser tão ou mais perigosa que o próprio sigilo. Para citar um exemplo internacional, veja-se o caso O. J. Simpson, ocorrido nos Estados Unidos da América do Norte. O excesso de publicidade pode prejudicar em qualquer sentido, tanto na defesa quanto na acusação. Cite-se, ainda, o rumoroso caso Daniella Perez, no qual houve claro clamor popular, incitado por interessados e pelos meios de comunicação.

Ainda quanto à publicidade, é preciso sublinhar que esta requer linguagem adequada, vale dizer, apropriada para transmitir a mensagem.

Decorre do princípio da responsabilidade estatal, já que o magistrado exerce um munus público.

Consoante determina a nova redação do inciso IX do art. 93 da CB, continua sendo possível limitar a presença no processo, em determinados atos, às próprias partes e/ou a seus advogados. A partir da EC n. 45/2004 passou-se a exigir, cumulativamente, que: (i) o fundamento da limitação à publicidade seja o direito à intimidade do interessado; e (ii) que a limitação imposta não prejudique o direito público à informação.

Há dois problemas teóricos nesse dispositivo. Em primeiro lugar, o que fez o legislador reformador da Constituição, nesse caso, foi explicitar parte da incompatibilidade que pode ocorrer e que demanda a aplicação dos postulados da ponderação, da concordância prática e da proporcionalidade, ou seja, entre o interesse ao processo público e o direito à informação, de um lado, e o direito à intimidade, de outro, deve haver uma ponderação, em cada caso concreto, para fazer incidir o princípio (direito) mais adequado (sobre o tema, cf. Tavares, 2003c: 531-545). E para isso era desnecessária a Reforma.

De outra parte, a incongruência nem sempre operará entre os princípios indicados pelo dispositivo. Há inúmeros outros que podem entrar em cena, em cada caso concreto (no respectivo processo), tais como: dignidade da pessoa humana, privacidade, honra e direito à imagem.

Em virtude disso, seria possível imaginar que a Reforma pretendeu apenas equacionar (previamente) a colisão entre os específicos princípios que mencionou. Mesmo sendo essa a solução adotada, como se percebe, houve apenas uma preferência pelo interesse público à informação, mas, por força da teoria constitucional, há, ainda, de passar pela ponderação em cada caso concreto para aferir eventual (e verdadeiro) prejuízo do interesse público à informação. Torna-se, assim, inconstitucional ou incapaz de alcançar o objetivo pretendido, conforme a interpretação que se adote.

Na realidade, quanto ao tema do sigilo processual, pode-se dizer que a Reforma foi absolutamente irrelevante e desnecessária, dando azo a que interpretações transgressoras dos direitos fundamentais sejam acolhidas na prática jurisdicional.

13. DIREITO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO COMO MÍNIMO RECURSAL OU REVISIONAL

13.1. Introito

É absolutamente correto dizer que a própria Constituição prevê a existência de diversos juízos, distribuídos em diferentes instâncias e graus de jurisdição, dentro de uma estrutura hierárquica própria.

Também não é menos correto dizer que é a própria Constituição que prevê determinados recursos, como o recurso ordinário, o especial e o extraordinário. Também prevê que para determinadas instâncias acodem certos recursos das instâncias que lhes são inferiores.

Contudo, desse conjunto normativo referido não surge, como pretendem alguns autores de nomeada, o chamado duplo grau obrigatório de jurisdição como princípio constitucional amplo.

13.2. Fundamentos

O postulado do duplo grau de jurisdição, adiante analisado, desenvolve-se sob o pressuposto de que os conflitos de interesses são mais justamente decididos quando passam pela apreciação de dois juízos diferentes. Resulta, pois, da certeza na falibilidade humana.

Se é certo dizer, com Moacyr Amaral Santos, que faz parte da própria natureza humana o não se contentar com uma única decisão, e recorrer a uma segunda opinião, nem por isso se pode presumir que essa possibilidade esteja também assegurada no âmbito jurídico.

13.3. Escorço histórico

O art. 158 da Constituição do Império, de 1824, dispunha expressamente sobre a possibilidade de que a causa fosse apreciada sempre que a parte demonstrasse seu interesse, pelo chamado Tribunal da Relação⁴. Contudo, as Constituições seguintes deixaram de contemplar de maneira explícita a possibilidade do duplo grau de jurisdição. Apenas se prevê a existência de tribunais e de recursos, cometendo àqueles a competência recursal. Tome-se o exemplo muito elucidativo dos Tribunais Regionais Eleitorais, cuja competência depende de disciplina estabelecida em Lei Complementar (art. 121, caput). Ora, resta claro que está previsto o Tribunal e, ademais, a possibilidade de que seja instância recursal, mas não necessariamente a abertura de um duplo grau de jurisdição, via recurso das decisões de primeira instância.

Chega-se a um ponto no qual se torna necessário apresentar a noção precisa do que se entende por “duplo grau de jurisdição”.

13.4. Significado equívoco da expressão “duplo grau de jurisdição”

Desde logo, é preciso observar que a expressão “duplo grau de jurisdição”, embora de uso corrente e consagrado, é tecnicamente incorreta, já que a jurisdição, reflexo da soberania, é una. Não há como falar, com todo o rigor, em duplo grau de jurisdição, o que conduziria à aceitação de um duplo grau de soberania. Mais apropriado seria falar em duplo grau de cognição ou julgamento das lides, o que significa que a pluralidade (ou duplicidade) é de instâncias ou de juízos, e não de jurisdições (Chiovenda, 1943: 744).

Ademais, “grau” remete à ideia de hierarquia, o que não é absolutamente necessário. Deve-se entender “grau” no sentido de fase, de etapa.

Nesse sentido, ainda que haja a reapreciação da causa por um outro órgão julgador, embora situado no mesmo grau do juízo anterior, caracteriza-se o denominado “duplo grau de jurisdição”. É o que ocorre no Juizado Especial Cível, no qual os recursos são endereçados ao denominado “Colégio Recursal”, que é composto por juízes de primeira instância do próprio Juizado.

13.5. Diferença entre direito de recurso e direito ao duplo grau de jurisdição

É comum confundirem-se os conceitos de duplo grau de jurisdição e direito de recorrer. Contudo, são realidades distintas. Embora haja o direito de recorrer, não necessariamente há o duplo grau de jurisdição, e, em outras hipóteses, embora haja o duplo grau de jurisdição, não há recurso concomitante.

Basta verificar que o recurso, sendo um ato de vontade da parte, pode não existir, e nem por isso fica afastado o duplo grau de jurisdição, que pode ser obrigatório, como ocorre nos casos arrolados pelo art. 475 do CPC, hipóteses nas quais incumbe ao próprio juiz da causa remetê-la para apreciação da instância superior.

Ademais, vários são os recursos que se dirigem contra o órgão que proferiu a decisão recorrida, o que não caracteriza duplo grau de jurisdição (já que esses recursos não deslocam a apreciação da lide para outra instância ou órgão). É o que ocorre com os embargos de declaração. Neste caso, não há duplicidade de juízo.

É preciso insistir que isso não significa que se exija, para caracterizar-se o duplo grau de jurisdição, uma revisão da causa por órgão de instância superior. Impõe-se, apenas, que se trate de outro órgão ou juízo. É por isso que, como dito linhas atrás, recursos como o que se prevê nos Juizados Especiais, para órgãos colegiados (Colégio Recursal), composto por juízes da mesma instância dos que proferiram as decisões, enquadram-se como duplo grau de jurisdição.

Nelson Nery, após verificar que o art. 158 da Constituição de 1824 dispunha expressamente sobre o duplo grau, anota:

“As constituições que se lhe seguiram limitaram-se a apenas mencionar a existência de tribunais, conferindo-lhes competência recursal. Implicitamente, portanto, havia previsão para a existência de recurso. Mas, frise-se, não garantia absoluta ao duplo grau de jurisdição.

“A diferença é sutil, reconheçamos, mas de grande importância prática. Com isto queremos dizer que, não havendo garantia constitucional do duplo grau, mas mera previsão, o legislador infraconstitucional pode limitar o direito de recurso, dizendo, por exemplo, não caber apelação nas execuções fiscais de valor igual ou inferior a 50 OTNs (art. 34, da Lei n. 6.830/80) e nas causas, de qualquer natureza, nas mesmas condições, que forem julgadas pela Justiça Federal (art. 4º, da Lei n. 6.825/80), ou, ainda, não caber recurso dos despachos (art. 504, CPC).

“Estes artigos não são inconstitucionais justamente em face da ausência de ‘garantia’ do duplo grau de jurisdição. (...)” (Nery Junior, 1999: 167-168).

13.6. A previsão constitucional de diversos juízos e instâncias jurisdicionais

Para determinar se a regra do duplo grau de jurisdição encontra-se presente na Constituição Federal de 1988, é preciso partir de uma análise detida de seus dispositivos constantes tanto do art. 5º como do Capítulo III do Título IV, que trata de estruturar o Poder Judiciário brasileiro.

A só existência de competências originárias do Supremo Tribunal já afasta a possibilidade de um mandamento amplo e irrestrito do duplo grau de jurisdição em sua pureza. Para que assim fosse, não poderiam existir feitos originários da instância máxima (STF), para a qual não há possibilidade de recurso da decisão para outros juízos.

Ademais, o fato de a Constituição prever, no caso específico da Justiça Federal, seus órgãos e instâncias (como faz, aliás, em relação a toda a Justiça), e acometer aos Tribunais dessa Justiça a competência para processar e julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes de primeira instância, em nada assegura que todas as decisões de primeira instância sejam passíveis, sempre, de recurso.

O que resta impedida, nesta hipótese, é a supressão, pura e simples, de todo e qualquer recurso para os Tribunais Regionais Federais, já que a Constituição diz que esses órgãos, além da competência originária, também possuem competência recursal das decisões dos juízes federais (e estaduais, quando do exercício de competência federal). O ponto crucial é que a Constituição, aqui, não discrimina quais são essas causas, decididas pelos juízes de primeiro grau, que os Tribunais devem estar aptos e autorizados a rever, em grau de recurso, quando a parte insatisfeita o desejar.

Com relação ao restante da estrutura do Judiciário, contemplada constitucionalmente (Varas do Trabalho, juízes eleitorais, juízes militares, juízes estaduais e respectivos Tribunais), não há, como no caso da Justiça Federal, a previsão de competência recursal para os Tribunais, de forma que poderiam as leis processuais – e de organização judiciária – é certo, em um rigor exagerado – prever apenas competências originárias, dividindo-as entre os órgãos inferiores e os Tribunais, de forma a não contemplar nenhuma via de recurso daqueles para estes.

De concluir, pois, que todos os casos de competência da Justiça Federal são delineados pela legislação ordinária, que só não poderá suprimir por completo a competência recursal dos referidos Tribunais. Assim, desde que haja ao menos uma possibilidade de recurso, cumprido estará o comando constitucional que prevê a competência recursal do Tribunal, sem que, com isso, esteja igualmente garantido o duplo grau. Quanto às demais Justiças, admissível seria, caso se entendesse desejável, que se destinassem aos Tribunais determinadas causas, diretamente (originariamente), suprimindo qualquer forma de apreciação por via recursal.

O mesmo já não ocorre nos casos do recurso extraordinário, especial e ordinário, onde se encontram delineadas expressamente quais as causas suscetíveis de provocar esse tipo de recurso. Ou seja, não há, para essas espécies recursais, a possibilidade de suprimir suas hipóteses, visto que, neste ponto, a Constituição acabou por introduzir um direito ao duplo grau de jurisdição, desde que atendidas as demais condicionantes processuais.

Oreste Nestor de Souza Laspro, a respeito, apresenta raciocínio digno de nota: “(...) pode-se mesmo dizer que a Constituição em vigor incentivou o legislador ordinário a restringir o direito de apelação. Com efeito, a Carta Política anterior determinava que o recurso extraordinário somente fosse admissível contra as decisões de Tribunal (...).

“Ao ampliar o seu cabimento contra qualquer decisão, a Constituição tacitamente admitiu que a supressão do direito de apelar não ofende o direito ao devido processo legal, na medida em que garantido está o acesso à mais alta Corte, a fim de proteger os direitos fundamentais.

“De outra parte, ainda que se parta do pressuposto (falso em nossa opinião) de que indiretamente está garantido constitucionalmente o direito de apelar (como forma de não obstaculizar a interposição do recurso especial), não se pode daí extrair a conclusão de que a apelação tem que se desenvolver em respeito absoluto ao duplo grau de jurisdição.

“De fato, não haveria nenhum impedimento a que o legislador ordinário determinasse que a apelação somente fosse admitida em matéria de direito ou em determinadas situações de fato” (Laspro, 1999: 205).

Realmente, ainda que se entendesse necessária a existência da apelação, em nada fica impedida a criação de restrições, como apelar apenas em questões de direito, ou em algumas poucas questões de fato, em causas de certa natureza, ou com determinado valor, ou alguma combinação de vários requisitos. É que, como se disse, embora necessária a apelação, isso não implica dizer que se faz necessária para todos os casos. Uma coisa é a previsão em abstrato de um órgão para o qual necessariamente têm de se dirigir recursos; outra coisa, absolutamente diversa, é a possibilidade de recorrer, em todas as causas, para esse outro órgão. A primeira hipótese não implica a segunda e nem esta aquela.

Quanto ao recurso especial, sabe-se que, se a causa não for decidida em única ou última instância em Tribunais, como quer o inciso III do art. 105 da CF, não será ele sequer apreciado. Neste caso, argumenta-se que, ao se impedir a apreciação recursal, pelos Tribunais, de determinadas causas, em função de certos condicionamentos, estar-se-ia, indireta e automaticamente, vedando, igualmente, para essas causas que não perfizessem tais condições, o acesso ao Superior Tribunal de Justiça (mas não ao STF). A questão é a de saber se isso viola a Constituição. A resposta só pode ser negativa. E o raciocínio apresentado no parágrafo anterior é, ainda, válido também aqui. A Constituição apenas assegurou que, dentre aquelas causas que podem chegar aos Tribunais (e nada se diz sobre quais são essas causas, e muito menos que seriam todas), poderá ser interposto o recurso especial, que será admitido desde que enquadrada a hipótese em alguma das previsões apresentadas pelas alíneas do inciso III do referido art. 105. Aliás, se assim não fosse, a Lei n. 9.099 seria inconstitucional, ao impedir que haja interposição de recurso para o Tribunal de Justiça, colocando, em seu lugar, os referidos “Colégios Recursais”.

Aliás, este último exemplo é interessante para lembrar que nenhum princípio é absoluto. E também não o seria — acaso existente — o duplo grau de jurisdição, podendo o legislador, quando o fator “celeridade” fosse mais importante que o fator “segurança” (que pretensamente se obtém com a análise da causa com o envolvimento de vários órgãos — essência do duplo grau), afastar o cabimento de tantos recursos como previstos pela legislação atual, ainda que com repercussões em sua apreciação pelas superiores instâncias. É o que esclarece, com toda a propriedade, Roberto Rosas, quanto à comumente invocada perfeição da decisão:

“O argumento não é suficiente para a instituição do duplo grau de jurisdição. Os erros podem ser cometidos em vários graus. Ao lado da perfeição é necessário dar-se celeridade e mobilidade ao processo, evitando-se a perpetuação de demandas, e desprestígio ou desinteresse pelas soluções afinal dadas.

“Evidente o aprimoramento de uma decisão se ela é revista por outras pessoas ou órgãos, no caso, os tribunais. Não significa, no entanto, barreira intransponível à exclusão desse duplo grau em determinadas causas (Chiovenda, Instituições, 2º ed. Bras., II/99; Hélio Tornaghi, Comentários ao Código de Processo Civil, 1/317). (...)

“Enfim, o desejo da justiça plena e perfeita é um ideal. Mas não é o reexame que impõe o selo da veracidade, da correção. Já Ulpiano observava que a instância superior reformava para pior, em muitos casos (neque enim utique melius promitiat, qui novissimus sententiam laturus est, Dig. 49, 11 — L.I, de Appelationibus). Como acentua Alcides de Mendonça Lima, há no recurso uma finalidade eminentemente política, como meio de resguardar as liberdades individuais contra o arbítrio, o despotismo e as fraquezas dos juízes de primeira instância (Introdução aos Recursos Cíveis, 2ª ed., p. 135, 1976; Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, 2/99, 2ª ed., 1965)” (Rosas, 1997).

Merece abordagem, ainda, quanto às hipóteses de cabimento dos recursos extraordinário, especial e ordinário, constitucionalmente acabadas, a indagação se isso constitui direito individual, ou se, ao contrário, trata-se apenas de uma questão estrutural. E, em se tratando de mera estruturação do Judiciário, é preciso, ainda, analisar se é o caso de uma divisão de funções que diz respeito à essência de um dos poderes e, neste caso, imodificável, ou se, ao contrário, é previsão que não importa, necessariamente, em delinear a essência de um dos poderes.

Quanto a saber se consistem em direito fundamental as hipóteses de recurso previstas constitucionalmente, tem-se de sublinhar que a importância dessa indagação, assim como da segunda, está em saber se se poderá proceder à alteração constitucional (via emenda modificativa) de referidas hipóteses, para restringi-las⁵.

Tem-se de distinguir duas hipóteses diversas. No caso do Supremo Tribunal Federal, a alteração é absolutamente inviável. É que a competência recursal, neste caso, está diretamente envolvida com a essência do Poder Judiciário e, em particular, do Supremo Tribunal Federal, que, como Tribunal Constitucional brasileiro, deve, necessariamente, reter competência para poder receber e apreciar toda e qualquer violação à Constituição pelas demais decisões judiciais, pela via recursal. Nas demais hipóteses, admitir-se-iam as alterações, sob esse prisma. Contudo, está-se diante de hipóteses recursais mínimas, que se integram na estrutura dos direitos fundamentais (o devido processo legal e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes), e, nessa medida, não poderiam ser suprimidas. Mas, de qualquer forma, não é inviável uma reforma do Poder Judiciário, com o redirecionamento de alguns recursos constitucionais para determinados órgãos.

13.7. Devolução integral da matéria como elemento ínsito ao duplo grau de jurisdição

Não é suficiente, para que se caracterize o duplo grau de jurisdição, que haja a possibilidade de análise da causa por outro juízo. É necessário que ocorra a devolução de toda a matéria objeto da demanda à apreciação do segundo juízo. Essa devolução há, pois, de ser integral (nesse sentido: Laspro, 1999: 193) para que se reconheça efetivamente um completo duplo grau de jurisdição.

Dessa forma, tem-se, como primeira conclusão, que os recursos que apenas devolvem o conhecimento da “matéria de Direito”⁶, como o recurso extraordinário e o recurso especial, não se prestam a assegurar um duplo grau de jurisdição pleno.

Realmente, no julgamento do recurso especial, pelo Superior Tribunal de Justiça, e do recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal, há reexame da matéria objeto do processo, embora não seja necessariamente completa, já que não envolve senão as matérias de âmbito federal e constitucional, respectivamente, e sempre com exclusão de matéria dependente de prova.

Dentro de um rigorismo absoluto, haveria que observar, aqui, que as causas que envolvem, única e exclusivamente, desde o princípio (desde a petição inicial), questões de direito — única e exclusivamente — e de âmbito federal ou constitucional é que têm assegurado, constitucionalmente, o duplo grau de jurisdição. É que, se esses recursos, que estão plasmados constitucionalmente, são apenas parciais (quanto a questões de direito), e se a ação apenas disser respeito, desde seu momento inicial, a questões de direito, tem-se, como decorrência lógica, assegurado o duplo grau de jurisdição. Contudo, dado o casuísmo dessa proposição, tem-se de afastá-la como conclusão científica abstratamente aceitável.

É preciso anotar, contudo, que essa exigência de que a devolução da matéria para a revisão seja ampla (irrestrita) é, ainda, controvertida. Há quem entenda não ser necessário, para caracterizar o duplo grau de jurisdição, que seja possível uma cognição exauriente por parte do segundo “grau”. Para os que assim se posicionam, haverá de se reconhecer o duplo grau como garantia constitucional. E isso não pelo simples fato de a Constituição prever recursos e órgãos próprios para apreciá-los, uma vez que isso não seria suficiente para admitir que a Constituição tenha encampado o duplo grau de jurisdição (já que não obriga, mas apenas prevê sua possibilidade de existência na legislação infraconstitucional). Haveria duplo grau, sim, ao menos no que tange ao recurso especial e extraordinário, além do ordinário, cujas hipóteses de cabimento estão constitucionalmente consagradas.

Em conclusão, parece mais apropriado não confundir duplo grau com mero reexame, pois é ínsito ao duplo grau o conferir a dois juízos diversos a possibilidade de apreciar em sua totalidade a mesma causa, de forma que a possibilidade de remeter apenas parcela da matéria objeto da controvérsia para uma outra apreciação não satisfaz o mandamento de um duplo grau de jurisdição em sua completude, embora configure reexame (que, no caso, é parcial).

Nesse sentido, quando a Constituição de 1967 previa o recurso extraordinário não em face de qualquer decisão, mas sim de decisão de tribunal, acabava cumprindo um papel de cláusula garantidora do duplo grau de jurisdição, pois impedir o recurso ao Tribunal de Justiça ou ao Tribunal Regional Eleitoral significaria liquidar, automaticamente, o recurso extraordinário, o que seria inconstitucional. Esse raciocínio não é mais aplicável, tendo em vista a mudança da redação do cabimento do recurso extraordinário na Constituição de 1988.

Ainda dentro dessa discussão, é preciso tecer alguns comentários sobre o recurso ordinário. Em princípio, o recurso ordinário, como recurso constitucionalmente contemplado, é um caso em que o duplo grau de jurisdição está plasmado constitucionalmente no Direito pátrio. Nesse sentido, não se admitem supressões às hipóteses já garantidas.

13.8. Decisões dentro do mesmo processo como elemento ínsito ao duplo grau de jurisdição

Além de tudo quanto já foi observado, necessário, ainda, para caracterizar o duplo grau, que as duas decisões sejam proferidas dentro de um mesmo processo.

Isso exclui — e seria até desnecessário dizê-lo — as decisões proferidas em sede de ação rescisória. A previsão de ação rescisória não assegura, pois, de forma alguma, o duplo grau de jurisdição.

Aliás, a previsão legal da ação rescisória é uma exceção ao princípio da coisa julgada, previsto no inciso XXXV do art. 5º. Prevalece, pois, nas hipóteses em que se garante o cabimento da ação modificativa, a necessidade de uma decisão justa, em prejuízo da segurança jurídica (para a qual concorre a coisa julgada). Não se trata do problema de mais de um juízo pronunciando-se sobre o mesmo caso, como no duplo grau de jurisdição.

13.9. Pacto de São José da Costa Rica

É preciso analisar, ainda, nesta esfera jurídica, a previsão do duplo grau de jurisdição na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que garante, em seu art. 8º, n. 2, h, documento ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto Presidencial n. 678, de 6 de novembro de 1992. É o seguinte o teor do preceito: “(...) Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”.

Mas, quanto a esse preceito, comumente invocado, é preciso recordar, antes de mais nada, que o direito de recorrer não se confunde com o duplo grau de jurisdição. É que impõe, necessariamente, a possibilidade de reexame total da matéria já analisada em um primeiro momento, o que não está garantido, necessariamente, pela previsão de recursos.

Ademais, não vingou a tese, por alguns sustentada, de que os direitos assegurados em tratados e convenções internacionais gozam de hierarquia constitucional, por força do disposto no § 2º do art. 5º. Dessa forma, não há como admitir, por essa via, que o duplo grau de jurisdição seja um princípio constitucional explícito.

13.10. Síntese

Não há o mandamento do duplo grau de jurisdição no sistema constitucional pátrio atual, abstratamente falando, salvo no caso restritíssimo, já mencionado, do recurso ordinário, e, se se quiser, no caso do recurso especial e do extraordinário, quando a causa, desde sua propositura, só envolva, exclusivamente, questões de direito.

O duplo grau de jurisdição é encontrado, contudo, como grau obrigatório de cognição por um outro juízo, no art. 475 do CPC e, no CPP, nos arts. 411, 574 e 746.

Por fim, ainda que presente na Constituição, de modo implícito, o duplo grau de jurisdição, como princípio decorrente do devido processo legal, como pretendem alguns autores, ainda assim não se poderia considerá-lo, tal como ocorre com qualquer outro princípio, como direito absoluto. Para chegar a tal conclusão, basta atentar para exceções presentes na própria Lei Maior, como os casos de competência originária para conhecimento e julgamento de causas pelo próprio Supremo Tribunal Federal, onde ocorrem decisões das quais não cabe qualquer recurso para qualquer outro tribunal ou juízo, ou mesmo para a própria Corte Suprema.

A conclusão a que aqui se chegou assume grandes proporções no campo jurídico, na medida em que muitas das propostas que comumente se apresentam para a reforma do Judiciário implicam a mudança do sistema recursal e, máxime, a possibilidade de acesso aos Tribunais Superiores.

14. DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA

Ampla defesa é o asseguramento de condições que possibilitam ao réu apresentar, no processo, todos os elementos de que dispõe.

Entre as cláusulas que integram a garantia da ampla defesa encontra-se o direito à defesa técnica, a fim de garantir a paridade de armas (par conditio), evitando o desequilíbrio processual, a desigualdade e injustiça processuais. Assim, já teve a oportunidade de decidir o STF que “a presença formal de um defensor dativo, sem que a ela corresponda a existência efetiva da defesa substancial, nada significa no plano do processo penal e no domínio tutelar das liberdades públicas” (STF, HC 71961-9/SC, rel. Min. Marco Aurélio, j. 6-12-1994).

Consoante a Súmula 523 do STF: “No processo penal, falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu”.

Também integra a ampla defesa o direito a ser informado da acusação inicial (o que é praticamente um pressuposto para que haja direito de defesa) e de todos os fatos arrolados, assim como do impulso oficial e dos demais atos da outra parte, o que envolve o direito à publicidade ou, no caso de processo sigiloso, o direito de acesso (processo que corra em segredo de justiça, como algumas questões atinentes ao Direito de Família e menores).

No âmbito do processo penal, esse direito à informação implica que as imputações não possam ser “indeterminadas, vagas, contraditórias, omissas ou ambíguas (...) ou deficiente” (STF, HC 70763/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 23-9-1994, p. 514).

Ainda no processo penal, “o acusado revel, embora não fique impedido de comparecer aos atos processuais supervenientes à configuração da contumácia, perde, no entanto, o direito de ser cientificado para qualquer novo ato do procedimento penal-persecutório” (STF, HC 68412/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 8-3-1991, p. 2204).

O direito ao contraditório vincula-se ao princípio maior da igualdade substancial (no caso, entre as partes envolvidas). Contudo, para o STF, “o interrogatório não está sujeito ao princípio do contraditório” (STF, HC 68929-9/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 28-8-1992, p. 13453). E, ainda: “a investigação policial, em razão de sua própria natureza, não se efetiva sob o crivo do contraditório, eis que é somente em juízo que se torna plenamente exigível o dever estatal de observância do postulado da bilateralidade dos atos processuais e da instrução criminal. (...) a prerrogativa inafastável da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecução penal em juízo” (STF, HC 69372/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 7-5-1993, p. 8328).

Todo o ato ou fato produzido ou reproduzido no processo por qualquer de suas partes deve dar ensejo ao direito da outra de se opor, de debater, de produzir contraprova ou fornecer sua versão, ou interpretação daquele ato ou fato apresentado.

O contraditório exige, ainda, a igualdade de possibilidades no processo. Quanto às iguais possibilidades conferidas ao autor e ao réu em juízo, pondera Celso Bastos: “A própria posição específica de cada um já lhe confere vantagens e ônus processuais. O autor pode escolher o momento da propositura da ação. Cabe-lhe, pois, o privilégio da iniciativa, e é óbvio que esse privilégio não pode ser estendido ao réu, que há de acatá-lo e a ele submeter-se. Daí a necessidade de a defesa poder propiciar meios compensatórios da perda da iniciativa. A ampla defesa visa pois a restaurar um princípio da igualdade entre as partes que são essencialmente diferentes” (Bastos, 2000: 227).

Fica claro, portanto, que, em decorrência da própria posição diametralmente oposta dos beneficiários do princípio em apreço, este não pode significar sempre o estabelecimento de uma simetria absoluta no tratamento deferido às partes.

E. Couture fala, a propósito, de uma tutela constitucional do processo: “existência de um processo contemplado na própria Constituição. Em seguida, a lei deve instituir este processo, ficando-lhe vedada qualquer forma que torne ilusória a garantia materializada na Constituição.

“Qualquer lei que burle este propósito é inconstitucional.

“Finalmente, devem existir meios efetivos de controle da constitucionalidade das leis a fim de anular estas tentativas de desnaturação” (Couture, 1993: 148).

Modernamente, vê-se na cláusula do devido processo legal, especialmente quanto ao contraditório, não apenas um direito subjetivo da parte interessada, mas uma garantia objetiva do próprio processo em si.

15. DIREITO À PROVA LÍCITA

O Estado não pode violar o princípio da impossibilidade das provas ilícitas. Isso porque à Administração só está franqueado realizar aquilo que a lei autoriza.

Verificada a ilicitude da prova ou dos meios empregados para obtê-la, realiza-se um sopesamento de valores, por força da aplicação do critério da proporcionalidade.

No caso da prova emprestada, o tema encontra-se ligado ao princípio do contraditório. Isso porque quando se toma emprestada a prova do processo penal, no seio do qual uma das partes é o Ministério Público, como se pode falar em contraditório quanto ao processo para o qual é “exportada” a prova anteriormente produzida?

No processo penal, por força do critério da proporcionalidade, algumas provas que podem ser admitidas (já que os valores liberdade e dignidade sempre estarão presentes), jamais o seriam se se tratasse de processo civil. Nesses casos, parece, inicialmente, que se deva vedar o instituto da prova emprestada. Contudo, o que está vedado é a produção de prova, e, no caso, o processo civil só irá “utilizar” a prova já anteriormente produzida.

16. DIREITO À SEGURANÇA JURÍDICO-JUDICIAL: PREVISIBILIDADE E TEMPORALIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS

16.1. Conteúdo e fundamentos

A segurança jurídica decorre diretamente do Estado Constitucional de Direito. Embora comumente se invoque a irretroatividade das leis quando se menciona a segurança jurídica, esta tutela uma gama muito maior de direitos.

Como primeira “densificação” do princípio da segurança jurídica, tem-se: i) a necessidade de certeza, de conhecimento do Direito vigente, e de acesso ao conteúdo desse Direito; ii) a calculabilidade, quer dizer, a possibilidade de conhecer, de antemão, as consequências pelas atividades e pelos atos adotados; iii) a estabilidade da ordem jurídica.

Considero como central no âmbito da segurança jurídica o direito à estabilidade mínima da ordem jurídica, que é realizado em especial pela existência de cláusulas de eternidade na Constituição dotada de supremacia. A eternização dos direitos fundamentais positivados atende, em parte, àquele mínimo de continuidade (e identidade) da ordem jurídica vigente, apesar das constantes edições e revogações de atos normativos que se verificam em todos ordenamentos jurídicos em vigor. Pode-se afirmar que, assim como a segurança jurídica se projeta para o passado (irretroatividade das leis e das emendas à Constituição), ela também se lança para o futuro (com a pretensão de estabilidade mínima do Direito e com seus institutos destinados a alcançar esta finalidade, como cláusulas pétreas, usucapião etc.). Estabilidade não deve ser confundida, aqui, com estancamento do Direito. Não há e nunca houve um direito à petrificação da ordem jurídica vigente.

Pode-se falar em proteção da confiança do cidadão, como elemento integrante da segurança jurídica a ser tutelada pelo Estado, inclusive e especialmente pelo Estado-juiz.

Um direito à segurança jurídica, especificamente no âmbito de direitos fundamentais judiciais, poderá abranger: i) a garantia da coisa julgada; ii) o devido processo legal; iii) o juiz natural; iv) o direito contra a violação de direitos; v) o direito à efetividade dos direitos previstos e declarados solenemente (pela via da concretização judicial de direitos); vi) o direito à estabilidade máxima da ordem jurídica e da ordem constitucional.

Leciona Paulo de Barros Carvalho, tratando do tema no âmbito do Direito tributário, que há diversos valores constitucionais que operam para concretizar o sobrevalor da segurança jurídica, que “são, basicamente, a igualdade, a legalidade e a legalidade estrita, a universalidade da jurisdição, a vedação do emprego do tributo com efeitos confiscatórios, a irretroatividade e anterioridade, ao lado do princípio que consagra o direito à ampla defesa e ao devido processo legal” (Carvalho, 2008: 264).

Como já escrevi anteriormente, no âmbito da segurança jurídico-judicial deve-se incluir um recente instrumento disponibilizado à cúpula do Poder Judiciário nacional, qual seja, a súmula vinculante (nesse sentido: Tavares, 2010: 759).

16.2. Direito à imutabilidade da decisão judicial: coisa julgada

Consoante a Lei de Introdução: “Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso” (art. 6º, § 3º).

Na lição precisa de Antonio Gidi, trata-se de um problema de preclusão e, assim, “a coisa julgada formal é uma preclusão comum, como outra qualquer (gerada pelo simples fato da preclusão dos recursos ou dos prazos de recurso), e (...) a coisa julgada material ocorre sempre que a lide (o mérito, que, em geral, se reporta ao direito substancial ou material) seja julgada” (Gidi, 1995: 10).

A coisa julgada é o corolário do princípio da segurança jurídica e estabilidade das relações sociais transportado para o campo judicial.

16.3. Direito à temporalidade da decisão judicial

A decisão judicial deve ter o tempo da causa posta em juízo. Não se pode falar em irretroatividade da decisão judicial, já que, posta em juízo uma lide, um conflito de interesses resistido por um dos interessados, o Judiciário há de proclamar o direito envolvido e seu respectivo titular, recompondo o direito violado desde a data de sua violação, sempre anterior à decisão judicial e, na maioria dos casos, anterior ao próprio ingresso da ação judicial.

Nesse sentido é que a decisão judicial deve ter o tempo do direito envolvido, ou seja, deve corresponder à necessidade temporal do titular do direito envolvido.

17. DIREITO À DECISÃO JUDICIAL LEGAL E CONSTITUCIONAL

O direito a uma decisão judicial, ainda que sem julgamento de mérito, ou mesmo uma decisão de mérito mas de improcedência do pedido, é um direito constitucional decorrente do direito de acesso ao Judiciário.

Proclamar o direito de acesso sem assegurar uma resposta significaria permitir que o direito de acesso ficasse bloqueado, transformado em um direito precário. O ingresso significa não apenas a abertura do Judiciário a todos que dele necessitem. Aqui, o direito à decisão judicial complementa o direito de acesso, assegurando que todos ingressantes tenham uma indicação de “saída”, ainda que não corresponda à pretensão de cada interessado.

O direito à decisão judicial inclui o direito a uma decisão legal e constitucional. É dever do magistrado averiguar a legalidade de atos normativos secundários e a constitucionalidade de todas leis e demais atos normativos.

17.1. Delegalidade exclusiva para atos sem caráter decisório

O direito à decisão judicial impede que se admitam decisões redigidas ou proferidas por servidores da Justiça, não habilitados, perante o Estado de Direito e perante a sociedade, a proferirem decisões judiciais.

Mas os servidores, conforme proclamou abertamente a EC n. 45/2004, têm delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório (art. 93, XIV, da CB).

Houve, aqui, incorporação constitucional de diretriz processual, prática de há muito adotada no Brasil, tanto que já havia sido consagrada pela Lei n. 8.952/94 (reforma do processo civil) que, alterando o art. 162, § 4º, do CPC, fez constar que os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários.

A orientação passou a ser constitucional: “os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório”.

O CPC chama os atos de “meramente ordinatórios” e a CB de “atos de administração e de mero expediente”. A terminologia constitucional parece ser mais completa. Os atos de mero expediente dizem respeito ao próprio processo judicial, como a juntada de documento, a vista obrigatória, cobrança de autos em poder da parte além do prazo, e outros. Os atos de administração referem-se à atividade extrajudicial do juízo. Em ambos pretende-se implantar um sistema de relativo automatismo, por parte do serventuário da Justiça, sem a necessidade da participação direta do juiz (cf. Dinamarco, 1995: 80).

Lembre-se, a respeito, que a LOMAN, em seu art. 35, estabelece que compete ao magistrado “VII – exercer assídua fiscalização sobre os subordinados, especialmente no que se refere à cobrança de custas e emolumentos, embora não haja reclamação das partes”. Portanto, não poderá o magistrado eximir-se, sob o argumento de que praticou delegação ao funcionário, ainda que autorizada constitucionalmente, do seu dever de fiscalização sobre o servidor da Justiça, que lhe compete de ofício.

18. PROTEÇÃO SUPRANACIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Não há como contestar que a inserção, no constitucionalismo brasileiro, da possibilidade de se equiparar os tratados internacionais referentes aos direitos humanos às emendas constitucionais representou um importante avanço. E, a bem da verdade, não só na seara dos direitos fundamentais, por prever mais uma fonte provedora, mas, igualmente, no âmbito do Direito internacional, na exata medida em que os coloca (os tratados) ao abrigo da vontade legislativa comum revogadora.

A sujeição à jurisdição de um Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão (previsão do novel § 4º do art. 5º da CB) reforça esse movimento integracionista brasileiro, na esfera externa. De resto, é algo semelhante aos movimentos constitucionais que se observaram recentemente em Portugal (art. 7º, § 7º, com a Lei Constitucional n. 1, de 2001), Alemanha (com a reforma constitucional de 2000) e França (art. 53-2 alterado com a Lei Constitucional n. 99-568, de 1999) (fonte: Dimoulis; Sabadell, 2003: 256), fazendo com que se lembre, aqui, do constitucionalismo globalizado (cf. Tavares, 2003: 15), que consagra uma “normatividade de direito internacional sobre os direitos humanos através de uma dupla lógica: a lógica da supremacia do indivíduo, como ideal do Direito internacional, e a lógica realista, da busca da convivência e cooperação pacífica entre os povos” (Ramos, 2004: 33).

Do ponto de vista da política externa, a Reforma do Judiciário, neste ponto, alça o Brasil a uma posição de vanguarda na defesa internacionalista de direitos humanos. Esse Tribunal, cuja existência foi prevista no Estatuto de Roma, de 1998, conforme aduz Perrone-Moisés (2000: 3): “insere-se na evolução do Direito Internacional como sistema de coexistência e cooperação entre os Estados”. Esse é, pois, o cenário, de cunho internacional, que vem reforçado pela Reforma e para o qual se dirigiu a previsão do referido § 4º do art. 5º.

Do ponto de vista da dogmática constitucional, a presente previsão tem alcance muito maior do que a absorção constitucional de tratados sobre direitos humanos (do § 3º do art. 5º da CB). É que apesar da recente ideia de soberania compartilhada, resultante da realização de comunidades de estados (como a europeia), a submissão a um tribunal penal internacional não deixa de ser um paradoxo à declaração constitucional de soberania (art. 1º, I, e art. 4º, I, da CB). Soa, a EC n. 45/2004, neste ponto, muito mais como uma autorrejeição de soberania, paradigma este que pode, ainda hoje, ser seriamente contestado em face do Direito constitucional positivo.

Sabe-se que a idealização de tribunais penais internacionais deu-se com o pulular das grandes guerras e dos conflitos étnicos (conflitos estes, via de regra, intestinos), no século XX, potencializados, é certo, por uma profunda revolução na tecnologia bélica (cf. Biato, 2001/2002: 133).

Sem embargo, tais tribunais, por apresentarem natureza ad hoc, sempre tiveram sua legitimidade, imparcialidade e, por conseguinte, seriedade contestadas. Tribunais como o de Nuremberg e Tóquio caracterizaram-se muito mais como mecanismos de uma velada vingança, promovida abertamente pelos países vencedores, do que propriamente como instituições de defesa dos direitos humanos. Sua criação atual, por via do Conselho de Segurança da ONU, bem denota, pelo poder de veto dos cinco membros permanentes, essa característica política que lhes tem perseguido a existência. Em virtude disto, surgiu uma demanda mundial por um órgão julgador imparcial e independente, o qual, para tanto, deveria atender a um pressuposto básico: ser permanente (nesse sentido: Biato, 2001/2002: 135-136). O resultado desse movimento foi, para muitos, alcançado justamente com o Estatuto de Roma, do qual o Brasil é signatário (Decreto legislativo n. 112, de 2002, e Decreto presidencial n. 4.388, de 25-9-2002). E não há dúvida de que, apesar da redação genérica do mencionado § 4º do art. 5º da CB, foi o mesmo concebido para conferir um manto de constitucionalidade à adesão, previamente manifestada, ao TPI do Estatuto de Roma. É por esse motivo que se passará, adiante, ao estudo concentrado neste específico TPI.

A mencionada preocupação mundial pode ser vislumbrada nos considerandos do referido Estatuto, nos quais se lê, dentre outros: “Conscientes de que todos os povos estão unidos por laços comuns e de que suas culturas foram construídas sobre uma herança que partilham, e preocupados com o fato deste delicado mosaico pode[r] vir a quebrar-se a qualquer instante” e “Decididos a garantir o respeito duradouro pela efetivação da justiça internacional”.

Em seu âmago, o Estatuto contém disposições que certamente enfraquecerão a soberania dos países que o absorvam. O caso brasileiro não foge dessa situação (por uma relativa soberania do Brasil, cf. Jaguaribe, 2000: 18), podendo ser considerado ainda mais constrangedor, pois o referido Estatuto de Roma já havia ingressado na ordem jurídica interna por meio de decreto legislativo e presidencial. Sua constitucionalidade, contudo, seja um decreto, seja uma emenda constitucional, poderá continuar a ser contestada e averiguada pelo Judiciário (embora, é certo, não com a mesma extensão em ambas as hipóteses), nos termos a seguir declinados.

Na atual redação constitucional tem-se a inusitada expressão “o Brasil se submete à jurisdição”, como se o choque da terminologia pudesse sepultar todas as incongruências do TPI. Veja-se que o emprego da terminologia denota, claramente, a ideia de submissão, o que só se admite se se afastar, nesse exato ponto, peremptoriamente, a soberania do país. Um Estado soberano não se submete a nenhum outro Estado ou órgão. Suas decisões são baseadas em critérios próprios, e não em comandos externos. Daí falar-se em soberania. Do contrário, tem-se submissão. Essa dualidade soberania/submissão não pode ser ignorada. De resto, a mesma expressão refere-se, ainda, à outra jurisdição, à qual estaria o Brasil (leia-se: todos que se submetam ao seu ordenamento jurídico) submisso.

Nesse sentido, merece um estudo mais aprofundado o princípio da complementaridade, presente tanto no preâmbulo do Estatuto de Roma, em que se sublinha que “o Tribunal Penal Internacional, criado pelo presente Estatuto, será complementar às jurisdições penais nacionais”, como, de forma mais técnica, pelo art. 1º, no qual se indica a complementaridade do TPI em face das jurisdições penais nacionais, e, mais precisamente, pelos arts. 17, 18 e 19, os quais tratam dos critérios de admissibilidade da jurisdição complementar do Tribunal Penal Internacional, bem como de sua impugnação.

Dentro do objetivo desta obra, mister apenas observar que a regra para que a atuação do Tribunal Penal Internacional possa ocorrer é a suposta omissão do Estado-parte. Em outras palavras, aciona-se o TPI quando se verifica uma das seguintes hipóteses: (i) a paralisia consciente do Estado em responsabilizar penalmente os suspeitos dos crimes capitulados no art. 5º do Estatuto (crime de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes de agressão, os quais são, aliás, nos termos do art. 29, imprescritíveis), ou, (ii) a falência estrutural, das condições necessárias para proceder à persecução penal (o art. 17, em seu § 3º, arrola as hipóteses que configuram a ausência de condição estatal para proceder à responsabilização penal, a saber: por colapso total ou substancial da respectiva administração da Justiça ou por indisponibilidade desta).

Portanto, a atuação legítima do TPI encontra-se condicionada a dois fatores, que devem operar concomitantemente: (i) que o crime seja de genocídio, contra a humanidade, de guerra ou crime de agressão; e (ii) que haja inação por parte do Estado em que tenha ocorrido a infração penal ou de onde seja proveniente o agente criminoso.

Nesse diapasão, é questionável a utilização da ideia de complementaridade, pedra de toque da atuação do TPI. Isto porque o termo complementar, a bem da verdade, está a significar o que acompanha o essencial, adicionando-lhe algo. Nos ditames lógicos, se o essencial não existe, seu complemento seria, na realidade, a própria essência (não uma adição, mas a própria unidade). Ao que tudo indica, esse termo⁷ teria sido escolhido tão somente em razão de sua conotação benéfica ao sentido clássico de soberania, na medida em que repassa um aparente respeito às determinações do próprio Estado, supostamente não contrariando suas decisões próprias.

Nada obstante este fator, parece que seria mais adequado, ao menos etimologicamente, ter como princípio do TPI o da subsidiariedade, cuja tônica é a ajuda, o reforço, em caso de falência do principal. É terminologia que, de forma mais pontual, denota secundariedade. Afinal, é exatamente na ausência do ânimo persecutório do Estado-parte que se afigura pertinente deflagrar a atuação do TPI. Ademais, assim como ocorre ao termo complementaridade, manter-se-ia a ideia (resistente) de soberania, conferindo-lhe uma (fantasiosa) sobrevida, na medida em que o TPI não substituiria os tribunais nacionais, mas apenas operaria nos casos topicamente indicados, como bem lembra Perrone-Moisés (2000: 5).

Quanto à subordinação, doravante constitucionalmente determinada, ao TPI, é necessário, numa análise estritamente constitucional, verificar eventual violação de cláusula pétrea, especialmente no ponto em que o TPI sobrepor-se-á ao princípio da nacionalidade.

Poder-se-ia falar, também, em princípio da territorialidade, mas seria bulir com um princípio ligado a um conceito que muitos consideram como anacrônico, o de soberania. Tal obstáculo parece ter sido superado pela conjuntura atual: “O dogma da soberania do Estado não poderá ser aqui validamente invocado e, mais uma vez, revela-se imprestável perante a atual conjuntura mundial. É que de nada adianta a soberania estatal se é ela impotente para, por si só, enfrentar os problemas que surgem e desafiam-lhe a própria subsistência neste final de milênio” (Tavares: 2000, 394). O conceito de soberania é um conceito forjado pelo Homem, que demanda justamente um “acertamento” de seu conteúdo atual.

O princípio da nacionalidade e da proteção nacional, por outro lado, encontra-se arraigado na Constituição de 1988: (i) nenhum brasileiro nato será extraditado (art. 5º, LI); (ii) o brasileiro naturalizado só poderá ser extraditado em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou comprovado envolvimento em tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas (art. 5º, LI), e; (iii) não será concedida extradição baseada em crime político ou de opinião (art. 5º, LII, da CB). E, como direitos fundamentais que são, não se lhes pode negar a característica de ser cláusula pétrea.

Com efeito, o art. 89 do Estatuto de Roma prevê a entrega de pessoas ao TPI pelos Estados, bem como o seu art. 103, o qual dispõe acerca da execução da pena em um Estado indicado pelo TPI.

Diante da vedação constitucional, o TPI, a priori, dirigindo um pedido de detenção e entrega ao Brasil, quando o agente do crime for um brasileiro nato ou naturalizado (salvo os casos mencionados), ou quando se entenda ser o caso de crime político ou de opinião, não poderia ter sua solicitação atendida.

Note-se, contudo, que o termo utilizado no Estatuto é entrega, e não extradição. A distinção é, contudo, meramente grafológica, não se podendo considerar, seriamente, ser ontológica, nem mesmo para os mais entusiastas defensores do TPI. O Estatuto parece tratar os termos como não sendo sinonímicos, conforme se depreende do art. 90, § 1º: “Um Estado parte que, nos termos do artigo 89, receba um pedido de entrega de uma pessoa formulado pelo Tribunal, e receba igualmente, de qualquer outro Estado, um pedido de extradição relativo à mesma pessoa, pelos mesmos fatos que motivaram o pedido de entrega por parte do Tribunal, deverá notificar o Tribunal e o Estado requerente de tal fato”.

A única diferença entre entrega e extradição encontrar-se-ia na qualidade do órgão requerente. A extradição é solicitada pelo sujeito de Direito internacional, o Estado, é dizer, “extradição é o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo acusado de fato delituoso ou já condenado como criminoso à justiça de outro Estado” (Accioly, 1958: 125, original não grifado). A entrega, por sua vez, voltar-se-ia para um organismo internacional, a saber, o TPI. O outro possível fator de discriminação estaria reduzido ao termo utilizado, um termo mais suave que o já carregado termo extradição.

A respeito, aduzia Grocio (Livro II, cap. XXI, § 4º, n. 3): “ou entregar ou castigar”, o que é de aplicar-se à dualidade acima apresentada. Se se entrega para punir, a distinção esvai-se. Consequentemente, as vedações que se aplicam a um caso, necessariamente, aplicar-se-ão ao outro. Isto porque o que se pretendeu com a mencionada proibição constitucional, além de asseverar a soberania do Estado brasileiro, ao reforçar a sua própria jurisdição sobre os nacionais, foi, também, protegê-los. Está no âmago da discussão a ideia de proteção de um nacional, pelo seu Estado. Proteção, mas não acobertamento. A proteção, contudo, foi a opção constitucional, que merece ser respeitada, embora possa e deva ser submetida à crítica.

Nesse sentido, cumpre destacar, aqui, as causas colacionadas por Accioly (1958: 127-128): “1ª) os Estados devem proteção a seus nacionais e, por conseguinte, têm a obrigação de lhes garantir uma justiça imparcial; ora, essa imparcialidade pode faltar nos juízes estrangeiros; 2ª) (...) a entrega de um nacional a uma justiça estrangeira constitui uma espécie de renúncia a direitos inerentes à soberania; 3ª) todo indivíduo tem o direito de viver no território e sob a proteção do Estado de que é nacional (...)”.

Decerto, é possível argumentar que, por ser o Brasil signatário deste Estatuto, e, mais, em virtude de circunstâncias temporais, os motivos ensejadores da vedação constitucional em causa não seriam vocacionados a um tribunal penal internacional. E tal argumentação, a bem da verdade e de forma irretorquível, será válida. Contudo, ainda assim, não se poderá admiti-la, no Brasil, porquanto este é o risco que se corre ao se adotar uma Constituição com cláusulas mais do que rígidas (cf. Tavares, 2003: 68-9), em que se preveem cláusulas imodificáveis, conforme já bem criticara Paine (1792: 41-45). Ainda que a proteção concedida pelo texto constitucional aos brasileiros se afigure, hodiernamente, anacrônica, tal foi envernizada pela imutabilidade, para o bem ou para o mal.

As interpretações que visem a conceder (contornando) sentido diverso à vedação constitucional que ora se comenta, afastando-a da hipótese de entrega, não poderão prevalecer, uma vez que, conforme já se viu acima, a única diferença entre o presente instituto e o da extradição, além da terminológica, reside no ente que a solicita. Sendo assim, qualquer elucubração exegética nesse sentido produzirá o único efeito da sustentação do ridículo hermenêutico.

A única forma de se admitir a extradição, entrega, ou qualquer outro nome que pretenda conferir a este único e idêntico fenômeno, será por meio da criação de uma nova Constituição via constituinte originário, ou deturpação da cláusula pétrea constante do art. 60, § 4º, IV, da CB, compreendendo como não tendente a abolir esses delicados direitos fundamentais a entrega de indivíduos para serem submetidos a jurisdição outra que não a nacional.

A imprescritibilidade dos crimes, acenada pelo Estatuto de Roma, é outro ponto que se apresenta em contradição com o texto da CB, além de tornar vulneráveis as situações jurídicas consolidadas com o decurso de longo período de tempo, destruindo um dos primeiros pilares do Direito, que é a pacificação dos conflitos sociais e das relações jurídicas gerais. Ademais, conflita com a sistemática constitucional, que sempre se referiu expressamente aos casos de crimes imprescritíveis (cf. art. 5º, XLII e XLIX, da CB), sendo a extrapolação para outras hipóteses inadmissível. Portanto, trata-se de dispositivo que infirma não apenas o Direito constitucional como a própria finalidade do Direito. Evidentemente que, no caso desse dispositivo do Estatuto, bastaria (embora não seja assim tão simples) sua declaração de inconstitucionalidade no Brasil para, afastando sua incidência, salvar a própria existência do TPI nas demais dimensões. Em outras palavras, não se trata de vício que atinja diretamente o TPI, que muito bem poderia funcionar sem que se aplicasse tal extensão temporal de sua “jurisdição”, ao contrário do que ocorre com o vício apontado anteriormente.

Não é só. O Estatuto, em sua estrutura, conta com um grau muito precário de tipicidade, inadmissível a qualquer Estado Constitucional de Direito, como o brasileiro. É que não há a previsão exata dos crimes (dos tipos penais em seus elementos) perante os quais seriam julgados os indivíduos sujeitos a sua “jurisdição”, nem tampouco há previsão exata, como seria desejável, das penalidades a serem aplicadas. Nem seria necessário dizer que esse tipo de estrutura, caso se pretenda aplicá-la diretamente para fins da referida “entrega”, viola frontalmente dispositivos da Constituição de 1988 que se caracterizam, inegavelmente, como direitos fundamentais “petrificados” (cf. art. 5º, II e XXXIX, da CB). Isto inviabiliza a própria manutenção do TPI, que, sem estar vinculado a crimes e penas previamente determinados, teria atuação sempre inconstitucional aos olhos da CB.

Por fim, outro ponto do Estatuto de Roma que conflita, a priori, com a Constituição de 1988, é o art. 77, § 1º, b, o qual prevê a possibilidade de se aplicar pena de prisão perpétua, nos casos em que houver elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado a justificarem. Ora, como é sabido, o art. 5º da CB, em seu inciso XLVII, b, obsta qualquer possibilidade de se instaurar penas de caráter perpétuo. E, como se sabe, esse dispositivo aplica-se a qualquer tipo de crime, a qualquer pessoa que se encontre sob a jurisdição punitiva brasileira e em qualquer época. A dúvida que poderia surgir é a de se saber se esta vedação, no entanto, seria ratione locus, quer dizer, se somente se aplicaria no Brasil ou, ao contrário, se seria uma garantia subjetiva, estendendo-se ao novel caso da entrega.

O STF, no pedido de extradição n. 811-1 (DJ de 28-2-2003), feito pelo Peru, entendeu, por maioria, possível “o Governo brasileiro extraditar o súdito estrangeiro reclamado, mesmo nos casos em que este possa sofrer pena de prisão perpétua no Estado requerente. Ressalva da posição pessoal do Relator (Min. Celso de Mello), que entende necessário comutar, a pena de prisão perpétua, em privação temporária da liberdade, em obséquio ao que determina a Constituição do Brasil”. Portanto, não haveria qualquer contradição, nesta hipótese de entrega, entre a previsão de pena perpétua, no Estatuto de Roma, e a Constituição de 1988. Sendo assim, a celeuma se resume à vedação de se extraditar ou, caso se prefira o termo recém-criado, de entregar um nacional ao TPI, para que este cumpra a pena definida por este. Para admiti-la nesses termos (com a penalidade indefinida mencionada), seria, então, necessário criar uma nova Constituição com a inserção desta permissibilidade.

Para encerrar o assunto, cumpre frisar que a presente vedação não obsta, tão somente, a efetivação do Estatuto de Roma, no país. Dirige-se a toda e qualquer previsão de um tribunal internacional com caráter penal, ao qual o Brasil pretenda integrar-se, pois, ainda que o tratado em que se preveja a sua criação venha a admitir a adoção, pelos Estados-partes, de reservas a uma de suas cláusulas (o que não é admitido pelo Estatuto de Roma, nos termos de seu artigo 120), a extradição ou entrega sempre se constituirá em condição sine qua non para a existência e plena efetividade de um tribunal com essa natureza, uma vez que não seria coerente que um órgão desses, cujo princípio elementar é o da complementaridade, viesse a admitir que o agente criminoso pudesse cumprir pena exatamente no país em que, em razão de sua ausência de ânimo punitivo ou de condições efetivas para tanto, findou por franquear a atuação do tribunal penal internacional. E a própria previsão dos crimes, respectivas penas e prescrição, a serem julgados pelo TPI é, para qualquer Estado de Direito, condição inafastável para a admissão de um tribunal internacional.

Em outras palavras, enquanto houver a previsão de direitos fundamentais como a prescritibilidade dos crimes, impossibilidade de extradição de certas pessoas e em certas situações, garantia da legalidade, e outras, a redação do § 4º do mesmo art. 5º da CB adentrará no rol das normas constitucionais com vícios de conteúdo. E nem se poderia invocar o disposto no art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que estabelece que “o Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”, e art. 4º da CB, que propugna pela prevalência dos direitos humanos (inciso II), cooperação entre os povos (inciso IX) e integração internacional (parágrafo único), porque nada há, nesses dispositivos, que autorize a submissão do País a tribunal de natureza penal, para entregar pessoas que se encontrem sob sua jurisdição, independentemente de sua nacionalidade ou do tipo de crime por elas supostamente praticado. O dispositivo constitucional mais próximo, do art. 7º do ADCT, apenas propugna pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos. A formação de um tribunal internacional de direitos humanos não requer, necessariamente, a formação de um com caráter punitivo, nos termos em que foi firmado o Estatuto de Roma.

Assim, a inserção de qualquer tribunal penal internacional no seio da Constituição de 1988, como foi feito no indicado § 4º do art. 5º, por meio da Reforma, em muito pouco altera a situação anterior, pela qual especificamente o TPI criado pelo Estatuto de Roma havia sido internalizado via decreto, no ordenamento jurídico pátrio. É que todos os pontos de inconstitucionalidade que afrontavam cláusulas pétreas continuam passíveis de infirmar a novel previsão constitucional especificamente quanto ao Estatuto de Roma. Assim ocorre com: (i) a “entrega” ou extradição de nacionais; (ii) a “entrega” ou extradição de estrangeiros por crimes políticos ou de opinião; (iii) a falta de tipificação dos crimes no Estatuto; (iv) a falta de prévia previsão das punições cabíveis; (v) a imprescritibilidade dos crimes; e (vi) as penas perpétuas admitidas.

É evidente que a previsão constitucional inserida no art. 5º da CB, pela Reforma, não se refere especificamente ao TPI ou ao Estatuto de Roma, falando, antes, em termos genéricos, de uma “jurisdição de Tribunal Penal Internacional”. Contudo, é inimaginável (ou, ao menos, esvaziaria dramaticamente, aos olhos do Direito internacional, essa “jurisdição”) a falta, em qualquer tribunal desse corte, da previsão de entrega incondicional, consoante n. (i) supra. Logo, esse dispositivo, introduzido por Emenda Constitucional, apenas fez ressaltar as incongruências que qualquer tribunal desse jaez terá com a Constituição de 1988, não equacionando a questão.

Além desses sérios problemas, a possibilidade de o Brasil vir a aderir a um tribunal penal internacional (ou a suposta confirmação constitucional da submissão ao TPI do Estatuto de Roma) representa: (i) a adesão do Estado aos standards internacionais (cf. Perrone-Moisés, 2000: 4) que, não obstante sua importância, ignoram importantes avanços jurídicos da humanidade; (ii) provocando por indução comportamentos desejados (Biato, 2001/2002: 133), como incentivo à celeridade jurisdicional do país, numa perspectiva nitidamente pedagógica (Biato, 2001/2002: 139), mas pela via transversa da intimidação e amedrontamento nacional.

1 Estes tópicos serão desenvolvidos ao longo desta obra, em diferentes capítulos.

2 Salvo pelos motivos aceitos juridicamente e na forma processual adequada.

3 Analisado detidamente quando do estudo do Capítulo IV – O Figurino do Estado-juiz.

4 Que no decorrer da História foi chamado de Tribunal de Apelação e, atualmente, de Tribunal de Justiça.

5 No sentido de suprimir alguma ou algumas das hipóteses constitucionais originárias de cabimento desses recursos. Outra é a discussão acerca do estabelecimento de requisitos de admissibilidade recursal, como a relevância da causa no recurso extraordinário.

6 Utilizo a diferenciação fartamente empregada pela doutrina entre questões de fato e de Direito. Essa classificação, contudo, encontra-se ancorada em pressupostos positivistas (kelsenianos) não adotados nesta obra. Assim, a referência a questões de Direito não significa exclusividade do “mundo do dever ser”, já que, inequivocamente, norma e concreto se encontram na convicção judicial diuturna (e na própria compreensão do Direito).

7 Não apenas o termo “complementar”, mas também a palavra “entrega” parece terem sido utilizados de maneira a evitar dificuldades apontadas pela crítica doutrinária sobre essa jurisdição do TPI.

CAPÍTULO III

DIREITO DA MAGISTRATURA: DIMENSÕES DAS COMPETÊNCIAS NORMATIVAS

1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA MAGISTRATURA

O regime jurídico da Magistratura, seja suas garantias, seja o conjunto específico de direitos dos magistrados, seja os deveres, têm assento direto na Constituição, assim como ocorre com os direitos judiciais fundamentais e com toda discussão em torno de um Estado de Direitos com realizabilidade judicial.

Pressuposto geral, contudo, ainda no campo dos chamados “princípios constitucionais da Magistratura” é a centralidade dos direitos humanos fundamentais.

A própria Constituição brasileira, contudo, refere-se expressamente a um “Estatuto da Magistratura” (art. 93, caput), que deve ser editado na forma de lei complementar, ou seja, uma lei reforçada pela exigência de quórum qualificado para aprovação parlamentar, quer dizer, quórum com exigências maiores em relação àquele próprio das leis ordinárias.

Os “princípios” desse Estatuto, contudo, encontram-se definidos na própria Constituição, que utiliza, neste passo, o termo “princípios” em sentido amplo e indicativo de normas com maior relevância no sistema.

Assim, são indicados como princípios tanto aspectos da carreira da magistratura (ingresso, promoção, remoção) como questões propriamente orgânicas (existência de órgão especial, número de juízes por unidade, atividade ininterrupta) e assuntos relacionados a garantias da sociedade (como o julgamento público e a decisão fundamentada), além de temas variados (como a residência na comarca, as escolas judiciais etc.).

Embora essa remissão aos princípios estabelecidos na Constituição do Brasil possa erroneamente levar os centralistas a defender a insubsistência de qualquer tentativa estadual que não esteja disposta textual e explicitamente na Constituição do Brasil ou, até mesmo, na legislação federal, a realidade constitucional é diversa, privilegiando a autonomia constitucional estadual, no que diz respeito à organização de sua unidade judicial.

2. AS INICIATIVAS LEGISLATIVAS DO PODER JUDICIÁRIO

O Poder Judiciário foi aquinhoado com o poder de iniciativa legislativa, quer dizer, com a prerrogativa de deflagrar o processo legislativo relacionado a determinados temas especificados expressamente na Constituição.

Por se tratar de exceção à regra ampla e universal de que a iniciativa das leis cabe ao Poder Legislativo, este conjunto de prerrogativas deve ser expresso e numerus clausus; ademais, quando atribuído com exclusividade (a chamada iniciativa privativa), deve ser compreendido de forma restritiva.

Contudo, falar genericamente em iniciativa do Poder Judiciário demanda, no âmbito concreto, esclarecimento tópico sobre os órgãos exatos e suas respectivas prerrogativas nessa área, o que passo a fazer adiante, de maneira breve.

2.1. Iniciativa referente ao Estatuto da Magistratura

Consoante determina o art. 93, caput, da Constituição, a lei complementar que disporá sobre o Estatuto da Magistratura é de iniciativa do Supremo Tribunal Federal.

2.2. Iniciativa para a criação de novas varas judiciárias

Consoante o art. 96, I, d, é da competência privativa de cada Tribunal “propor a criação de novas varas judiciárias”. Trata-se de proposta que deverá ser apresentada na forma de iniciativa de projeto de lei. A iniciativa é privativa do Judiciário e só os tribunais podem deflagrar esse processo legislativo.

A hipótese em comento significa, necessariamente, aumento de despesa. E isso, “na lógica constitucional, requer manifestação legislativa” (Amaral Júnior, 2009: 1212).

Por tribunais, aqui, incluem-se os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Militares.

No âmbito da Justiça eleitoral, o Tribunal Regional Eleitoral é a segunda instância em matéria eleitoral, não havendo, porém, varas eleitorais. A Justiça eleitoral de primeira instância é desenvolvida, integralmente, pelo juiz de direito, como determina expressamente a Constituição, assim considerado o juiz estadual.

2.2.1. Iniciativa para criar varas especializadas para dirimir conflitos fundiários

Determina o art. 126, em redação dada pela Emenda Constitucional n. 45, que o Tribunal de Justiça deverá propor a criação de varas especializadas, para dirimir conflitos fundiários, com competência exclusiva para questões agrárias.

2.3. Iniciativa para alterar o número dos membros dos tribunais inferiores

Em consonância com o que determina o art. 96, II, a, compete ao STF e aos tribunais superiores, bem como aos Tribunais de Justiça, propor ao Congresso Nacional ou à Assembleia Legislativa, respectivamente, “a alteração no número de membros dos tribunais inferiores”.

Assim, por exemplo, compete ao Tribunal Superior do Trabalho propor a alteração, ao Congresso Nacional, por se tratar de Justiça federal, do número de membros de Tribunal Regional do Trabalho.

2.4. Iniciativa para criar e extinguir cargos e remuneração

Nos termos do que determina o art. 96, II, b, compete ao STF e aos tribunais superiores, bem como aos Tribunais de Justiça, propor ao Congresso Nacional ou à Assembleia Legislativa, respectivamente, “a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhe forem vinculados”.

2.5. Iniciativa para fixar o valor de subsídio

Nos termos do que determina, ainda, o art. 96, II, b, parte final, compete ao STF e aos tribunais superiores, bem como aos Tribunais de Justiça, propor ao Congresso Nacional ou à Assembleia Legislativa, respectivamente, “a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores”.

2.6. Iniciativa para criar ou extinguir tribunais inferiores

Em consonância com o que determina o art. 96, II, c, compete ao STF e aos tribunais superiores, bem como aos Tribunais de Justiça, propor ao Congresso Nacional ou à Assembleia Legislativa, respectivamente, “a criação ou extinção dos tribunais inferiores”.

2.7. Iniciativa para alterar a organização e divisão judiciárias

Em consonância com o que determina o art. 96, II, c, compete ao STF e aos tribunais superiores, bem como aos Tribunais de Justiça, propor ao Congresso Nacional ou à Assembleia Legislativa, respectivamente, “a alteração da organização e da divisão judiciárias”.

Trata-se, aqui, de dispositivo que pressupõe ser a competência para organização judiciária de regime legal em sentido formal.

O art. 63, II, reforça o sentido acima indicado. Nele está previsto que os projetos de organização dos tribunais federais não admitem aumento de despesa em sua tramitação como projeto de lei.

2.8. Iniciativa orçamentária

O art. 99 da CB assegurou ao Poder Judiciário a imprescindível e delicada “autonomia administrativa e financeira”.

Nos termos do regime jurídico constitucional da matéria, é da competência dos tribunais elaborar “suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias” (§ 1º do art. 99).

Essas propostas orçamentárias devem, no Brasil, tomar a forma de lei em sentido formal, ou seja, não basta o ato administrativo do Poder Judiciário. Assim, a Proposta elaborada no seio do Poder Judiciário deve ser encaminhada ao respectivo Poder Legislativo.

Quanto à Proposta em si, compete, no âmbito da União, aos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, com a aprovação dos respectivos tribunais e, no âmbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territórios, aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, com a aprovação dos respectivos tribunais.

Em todos os casos devem ser ouvidos os tribunais interessados, prerrogativa constitucional expressa, que não pode ser ignorada pelo STF ou pelos tribunais superiores.

Na eventualidade de os órgãos referidos não encaminharem as respectivas propostas orçamentárias dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente (cf. EC n. 45/2004).

2.9. Iniciativa referente à matéria de gratuidade ou de redução de emolumentos

A definição de normas específicas referentes aos valores dos emolumentos, que estipulem valores fixos e métodos estáticos de composição dos emolumentos, é de competência privativa dos Estados-membros e do Distrito Federal, segundo imposição do art. 236, § 2º, da CB.

Esta constatação, porém, não atribui uma autorização imediata aos entes federativos subnacionais em determinar, por exemplo, a gratuidade ou a redução dos valores dos emolumentos relativos a atos praticados pelos serviços notariais e de registro. Isto porque os emolumentos são elementos integrantes da autonomia financeira da Justiça Estadual, além de componentes da remuneração de um serviço específico, delegado aos particulares.

Com efeito, mesmo que o Estado-membro pretendesse definir, ilustrativamente, a gratuidade e a redução dos valores dos emolumentos relativos aos atos de abertura de matrícula, registro de incorporação, parcelamento do solo, averbação de construção, instituição de condomínio, registro da carta de habite-se, bem como de registro de alienação de imóvel, uma previsão legal dessa envergadura haveria de ser gestada inicialmente no âmbito do Poder Judiciário estadual.

Em outras palavras, considero que a Justiça Estadual – mais precisamente os seus Tribunais de Justiça – detém a iniciativa do processo legislativo referente às normas que concedam gratuidade ou redução aos valores dos emolumentos relativos à atividade notarial e de registro, exatamente em razão da relevância e impacto inegáveis destes para a sua própria autonomia financeira e, em termos finais, para a sua composição orçamentária.

Outra não é a conclusão a que se chega validamente a partir do art. 99 da CB, já analisado anteriormente.

Uma vez que, no âmbito estadual, a iniciativa de encaminhamento das propostas orçamentárias e demais proposições que afetem o orçamento é reservada ao Presidente do Tribunal de Justiça (cf. art. 99, § 2º, II, da CB), tem-se como conclusão indeclinável que as proposições normativas referentes à gratuidade ou redução dos valores dos emolumentos deverão ser apresentadas necessariamente pelo Tribunal de Justiça, por meio de seu Presidente.

A exigência do art. 99, § 2º, II, da CB, é no sentido de que proposições normativas específicas quanto ao regime de emolumentos, praticável no bojo de uma política pública governamental mais ampla, e que se destinam ao Poder Judiciário, tenham início neste exato Poder. Nada mais do que isso.

Nessa nova hipótese forma-se uma iniciativa legislativa conjunta, nos moldes daquela outrora adotada expressamente pelo art. 48, XV, da CB, sob a redação então atribuída pela EC n. 19/98, e que impunha a iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal, no que se referia ao projeto de lei que fosse fixar o subsídio dos ministros do STF.

3. DIPLOMAS NORMATIVOS DA MAGISTRATURA COM ASSENTO CONSTITUCIONAL

3.1. Estatuto da Magistratura (Lei Orgânica da Magistratura)

Há uma questão terminológica preliminar, relativa à designação do Diploma legal básico da Magistratura, que tanto tem sido identificado com a expressão “Lei Orgânica” como também “Estatuto” da Magistratura.

A Constituição de 1988 fala expressamente em “Estatuto da Magistratura”, recepcionando nesses termos a anterior (e ainda vigente) “Lei Orgânica da Magistratura Nacional” (a Lei Complementar n. 35, de 14-3-1979).

Trata-se, efetivamente, de um Estatuto, que supera a mera organização de um dos “poderes”, posto que absorve deveres e direitos correlatos. Ademais, recorde-se que a Constituição de 1988 reserva a expressão “Lei Orgânica” para a Lei básica dos municípios.

O Estatuto da Magistratura deverá, quando editado, observar os “princípios” constitucionais já mencionados preliminarmente neste Capítulo.

Quanto ao conteúdo deste preceito, a Constituição do Brasil, de maneira taxativa e didática, com o propósito cristalino de definir limites ao âmbito da atuação nacional desta normativa e, nesse sentido, ao próprio Congresso Nacional, delineou como diretrizes gerais, por exemplo: (i) as regras de ingresso na carreira; (ii) os critérios de promoção; (iii) a exigência de cursos de preparação, aperfeiçoamento e promoção; (iv) o regime previdenciário – o qual será ditado pelas regras constantes do art. 40 da CB; (v) o requisito judicial para a remoção e disponibilidade de magistrado, por interesse público; (vi) a obrigatória publicidade e fundamentação das decisões judiciais e administrativas dos tribunais; (vii) o caráter ininterrupto do serviço judicial; (viii) a proibição de férias coletivas em juízos e tribunais de segundo grau; (ix) a excelente relação entre magistrados e demanda judicial e entre aqueles e a população da unidade jurisdicional respectiva; e (x) a imperiosidade do quinto constitucional.

Para além dos parâmetros constitucionais nacionais impostos à LOMAN, a Constituição de 1988 determina a compulsoriedade de outros preceitos, em relação à organização constitucional do ramo judicial, por parte dos Estados-membros. Conforme já restou consignado pela Suprema Corte, o caput do art. 37 da CB figura como uma das cláusulas delimitadoras da autonomia estadual em sua tarefa de estabelecer, constitucionalmente, a organização de sua unidade judicial (cf. ADC n. 12-7/DF, rel. Min. Carlos Britto, j. em 16-2-2006, DJ de 1º-9-2006). Apresentam-se, igualmente, como dispositivos constitucionais de mimetismo obrigatório os referentes às garantias e obrigações dos magistrados (art. 95 da CB).

Porém, para além destas diretrizes, prevalece a autonomia da disciplina estadual de sua respectiva Justiça, a qual, conforme reconhece a própria Constituição do Brasil, nos termos do art. 125, § 1º, detém sua própria lei de organização, de iniciativa do Tribunal de Justiça, a qual há de conviver, de maneira harmoniosa, com a LOMAN e com os preceitos constitucionais (da respectiva Constituição estadual e da Constituição do Brasil).

No esteio de tudo o que foi dito até aqui, é imperioso concluir que a gestão de recursos humanos, por parte dos órgãos diretivos do Judiciário, não se submete às hipóteses (competenciais) de regulamentação nacional obrigatória. Eis que tal atividade há de partir de variáveis que estão, claramente, lastreadas nas peculiaridades de cada rincão federativo, tais como (i) o número de magistrados de cada unidade jurisdicional; (ii) a carga respectiva de serviço judicial; (iii) a forma de definição das listas de férias (com datas e nomes dos magistrados a serem agraciados com este direito constitucional); e igualmente (iv) a aferição da relação adequada entre o montante numérico de magistrados e a demanda judicial respectiva.

3.2. Lei dos Juizados de Pequenas Causas (Juizados especiais)

A Constituição refere-se especificamente a uma Lei que crie, determine o funcionamento e o processo do juizado de pequenas causas (art. 24, X).

No âmbito estadual, o tema foi disciplinado pela Lei n. 9.099/95, que criou os Juizados especiais de causas cíveis e criminais. Consoante a Lei nacional n. 12.153/2009, o sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal é formado pelos Juizados Especiais Cíveis, Juizados Especiais Criminais e, ainda, pelos Juizados Especiais da Fazenda Pública.

No âmbito federal, os juizados especiais são disciplinados pela Lei n. 10.259/2001.

3.3. Leis Orçamentárias do Poder Judiciário

Consoante já foi indicado anteriormente, a Constituição reporta-se expressa e especificamente a uma Lei Orçamentária contemplativa da Proposta orçamentária do Poder Judiciário, em cada uma de suas respectivas esferas (art. 99).

3.4. Regimento Interno dos Tribunais

O Regimento interno é o documento normativo, de elaboração do respectivo órgão, que disciplina o seu funcionamento.

A Constituição de 1988 previu expressamente a figura do Regimento Interno para o Congresso Nacional. A previsão do Regimento Interno dos Tribunais está contemplada apenas no Estatuto da Magistratura (arts. 14 e 15).

As diretrizes constitucionais para a Magistratura, de caráter nacional como já foi acentuado anteriormente, não podem conduzir a uma negação da autonomia da disciplina estadual de sua respectiva Justiça, a qual, conforme reconhece a própria Constituição do Brasil, nos termos do art. 125, § 1º, detém sua própria lei de organização, de iniciativa do Tribunal de Justiça, a qual há de conviver, de maneira harmoniosa, com a LOMAN e com os preceitos constitucionais (da respectiva Constituição estadual e da Constituição do Brasil).

A título ilustrativo importa registrar, uma vez mais, que a gestão de recursos humanos, por parte dos órgãos diretivos do Judiciário, não se submete às hipóteses (competenciais) de regulamentação nacional obrigatória, restando no âmbito autonômico dos Estados-membros a respectiva disciplina.

3.5. Resoluções do CNJ

A Constituição previu expressamente que o CNJ pode expedir “atos regulamentares”, no âmbito de sua competência, que inclui a competência normativa secundária, especialmente para zelar pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura (art. 103-B, § 4º, I). Não há previsão expressa do instrumental “resolução”, mas este se encontra dentro da esfera indicada constitucionalmente, desde que circunscrito às competências próprias do Conselho.

Há, ainda, referência expressa aos relatórios estatísticos e anuais que devem ser prestados pelo CNJ dentro de suas obrigações.

4. ÂMBITO DAS NORMAS DA MAGISTRATURA

4.1. Lei nacional: Estatuto da Magistratura

O Estatuto da Magistratura é Lei de âmbito federal. Embora editada com base em competência da União, sua abrangência extrapola os órgãos do Poder Judiciário federal, pois se trata da Lei geral da Magistratura nacional.

Ressalta, pois, o caráter nacional da própria Magistratura, pois suas divisões internas não devem significar fragmentação jurídica da Justiça.

4.2. Lei federal: Poder Judiciário federal

Todo o Poder Judiciário de nível federal encontra disciplina em leis necessariamente federais, além da já mencionada Lei nacional. Esse é o caso, ilustrativamente, das leis dos juizados especiais federais.

4.3. Lei estadual: Poder Judiciário estadual

A Lei nacional contempla diretrizes e regras próprias da Magistratura brasileira, aplicando-se, pois, à Justiça estadual. No restante da disciplina, compete aos Estados-membros editarem as respectivas leis judiciárias locais.

5. TITULARIDADE DAS COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS JUDICIÁRIAS EM RAZÃO DA MATÉRIA

5.1. Competência privativa

Via de regra, a competência será privativa, caso não haja indicação de compartilhamento competencial, quer dizer, não se forma o chamado “condomínio legislativo”, restando a um único ente a atribuição para processar o respectivo tema. É o que ocorre com o Estatuto da Magistratura, cuja competência é privativa da União. O mesmo aplica-se para as leis judiciárias federal e estaduais, cada qual contemplativa de seus específicos e respectivos órgãos (federais ou estaduais).

5.2. Competência legislativa comum

5.2.1. Lei dos Juizados de Pequenas Causas

A Constituição prevê competência legislativa comum entre União e Estados-membros para editar a Lei dos Juizados de Pequenas Causas.

5.2.2. Direito notarial e de registros e serviço forense

O Direito Notarial e de Registros mereceu a atenção constitucional em diversas oportunidades, sendo objeto de capítulos diversos da Constituição do Brasil. Destacam-se, aqui, o art. 5º, LXXVI¹; art. 22, XXV²; e especialmente o art. 236³, todos da Constituição do Brasil.

Coube especificamente aos arts. 22, XXV, e 236, §§ 1º e 2º, a tarefa de designar o ente federativo detentor da competência legislativa para regulamentar os diversos aspectos das atividades de registro e notarial. A leitura inicial desta composição normativa poderia sugerir o monopólio competencial pleno da União na matéria. Alerte-se, de pronto, que essa conclusão raia o simplismo e nulifica a estrutura federativa (bem como a separação de poderes, conforme se verificará) delineada pela Constituição do Brasil. É o que se passa a analisar com a necessária verticalização que o estudo do tema está a demandar.

Com efeito, nos termos do art. 22, XXV, da Constituição de 1988, compete à União legislar sobre registro público. De outra parte, o art. 236, § 1º, da mesma Constituição, delega igualmente à União a competência para (i) regular as atividades notariais e de registro; (ii) disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos; e (iii) definir a fiscalização dos atos concernentes ao serviço pelo Poder Judiciário.

Por derradeiro, dentro de uma perspectiva meramente descritiva e necessariamente preliminar, tem-se o art. 236, § 2º, que delega à legislação federal a tarefa de estabelecer as normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

Cada um destes dispositivos foi objeto de disciplina própria por uma lei federal. Tem-se na Lei federal n. 6.015/73 a disciplina da matéria de registros públicos; na Lei federal n. 8.935/94 a fixação da Lei Orgânica dos Notários e Registradores e na Lei federal n. 10.169/2000 o estabelecimento de normas gerais para a fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registros.

A ausência de qualquer referência expressa e explícita aos demais entes federativos pode conduzir à (falaciosa) conclusão de que a matéria encontra-se reservada exclusivamente à União. Tal ilação é retumbantemente equivocada e reverbera, por isso, para a inconstitucionalidade das eventuais práticas que pretendam conceder-lhe concreção normativa.

A circunstância de a Constituição do Brasil reservar a matéria referente ao registro público à legislação federal não retira dos Estados a competência para organizar as suas próprias serventias.

Esta conclusão se ancora (i) na própria redação do art. 236, § 2º, da CB, e (ii) na inserção histórica do serviço notarial e de registros na estrutura do Poder Judiciário, proximidade esta que se mantém até os dias atuais e que pode ser observada e constatada no art. 236, § 1º, da Constituição, o qual sujeita os atos dos tabeliães, oficiais de registro e seus prepostos à fiscalização do Poder Judiciário (esta relação⁴ entre a instituição notarial e de registros será mais bem explorada oportunamente, em tópico referente à separação de poderes).

No que diz respeito ao art. 236, § 2º, da CB, a redução da esfera própria da lei federal ao estabelecimento das nominadas normas gerais para a fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro sinaliza o reconhecimento explícito, por parte da Constituição de 1988, acerca da autonomia legislativa dos Estados-membros em regular certos aspectos do serviço notarial e de registros, como a competência para fixar os emolumentos relativos à atividade notarial e de registro praticada em âmbito estadual. Outro não poderia ser o sentido de restrição expressa, de envergadura constitucional.

Exemplificativamente, podem-se arrolar na seara infraconstitucional dispositivos constantes de lei federal fazendo referência expressa à atuação legislativa estadual no âmbito dos serviços notariais e de registro. É o caso do art. 37, caput, da Lei Orgânica dos Notários e Registradores, concernente à fiscalização judiciária dos atos notariais e de registro⁵.

Assim, o aludido regime de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro foi disciplinado pela Constituição do Brasil como matéria afeta ao condomínio legislativo, quer dizer, à chamada competência (legislativa) “concorrente” da União, Estados-membros e Distrito Federal. Esta é, portanto, a inteligência do art. 236, § 2º, da CB. Nesse modelo de distribuição de competências, fica reservado à lei federal o estabelecimento apenas de normas gerais para fixação de emolumentos. Normas específicas sobre o tema, lastreadas em fatores socioeconômicos regionais, por sua vez, são constritas à esfera de competência legislativa dos entes federativos subnacionais (Estados e Distrito Federal⁶).

Em outras palavras, emolumentos afiguram-se como itens normativos sujeitos à dinâmica competencial estabelecida pelo art. 24 da CB, dispositivo este que aborda paralelamente o temário em apreço por meio de seu inciso V, concernente à competência temática simultânea da União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre “custas dos serviços forenses”⁷ (eis, aqui, mais um ponto de contato entre, de uma parte, os serviços notariais e de registros e, de outra, o Poder Judiciário, ponto este a ser explorado oportunamente em tópico próprio). Essa competência simultânea, contudo, permite que todas as entidades federativas referidas tenham sua parcela própria de atuação dentro do condomínio legislativo, apesar da identidade temática. Ou seja, não há concorrência no sentido comum da palavra, quanto ao conteúdo das leis a serem editadas por cada ente, já que a divisão ocorre, como visto, entre normas gerais e normas específicas, ainda que todas pertencentes a uma só temática, a dos emolumentos.

Competirá, assim, ao legislador estadual ou distrital satisfazer, em conformidade com a atuação normativa da União, as peculiaridades socioeconômicas regionais, levando em consideração critérios como o movimento e a estatística do serviço prestado, dentro das faixas de aplicação fixadas nacionalmente (v., nesse sentido, Ceneviva, 2009: 214).

Frise-se, aqui, que o fato de a referência às normas gerais do regime de emolumentos figurar em dispositivo diverso do art. 24 da CB e de seu rol de matérias concorrentes não descaracteriza o art. 236, § 2º, como locus constitucional igualmente apto a fixar competência legislativa concorrente entre União, Estados-membros e Distrito Federal.

Outras normas constitucionais encontram-se alinhadas a esse mesmo padrão⁸ e nem por isso sofrem uma descaracterização em seu status de norma fixadora de competência legislativa concorrente. Serve como exemplo paradigmático o art. 22, XXVII, da Constituição⁹, que, nada obstante a circunstância de se situar no rol das competências privativas da União, estabelece um regime concorrencial de competências entre União, Estados e Municípios, no que diz respeito à licitação e contratação pública.

O enquadramento da matéria como temário submetido à deliberação legislativa de mais de um ente federativo produz consequências práticas importantes e para as quais se deve atentar, no que se refere à relação que será estabelecida entre União, Estados-membros e Distrito Federal, enquanto fontes legítimas de emanação do Direito, uma vez que esse enquadramento delineia limites à atuação normativa da União e, concomitantemente, à dos demais entes federativos. A primeira não poderá ultrapassar a generalidade típica de normas “comuns”; aos últimos, determina-se o dever de agir dentro dos limites fixados pelas normas gerais federais, acobertando as preocupações mais específicas e particularidades regionais.

O desrespeito a estas pautas por um ente ou por outro implicará a inconstitucionalidade formal do ato normativo, seja ele federal, estadual ou distrital (ou mesmo municipal), em virtude exatamente da discordância com o rateio federativo de competências legislativas. Depreende-se, portanto, que não há superioridade hierárquica entre o disposto em lei federal em relação ao disposto na legislação estadual ou distrital. O que há são espaços próprios de atuação de um ou outro ente federativo, sob pena de anulabilidade ou nulidade¹⁰ da lei.

Outro, aliás, não foi o destino de dispositivos legais presentes na Lei nacional de Licitações, Lei n. 8.666/93, cuja situação, conforme visto, é semelhante ao regramento constitucional competencial acerca dos emolumentos em sede de serviços notariais e de registros. O STF, ao apreciar a ADI-MC 927-3/RS, que impugnava o art. 17, II, b, da Lei de Licitações, entendeu que a proibição de promover a permuta de bens móveis da Administração Pública somente poderia se ater ao âmbito federal, dada a necessidade constitucional de a legislação federal de caráter nacional se ater exclusivamente às normas gerais.

A Lei federal n. 10.169/00 trata da questão do valor dos emolumentos e contempla diretrizes gerais que deverão ser levadas necessariamente em conta pelos Estados-membros e pelo Distrito Federal, quando da fixação do valor dos emolumentos. O assunto é financeiramente relevante para o Judiciário e se situa exatamente na garantia do autogoverno.

As pautas que essa lei federal estabelece, nada obstante a sua compulsoriedade, franqueiam à legislação dos Estados e do Distrito Federal uma relevante margem de discricionariedade, dentro da qual os entes federativos são capazes de acomodar as suas próprias realidades socioeconômicas.

É essa a inteligência adequada do art. 1º, parágrafo único, da mesma Lei federal n. 10.169/2000, cujo teor determina que o valor fixado para os emolumentos deve corresponder às seguintes pautas: (a) efetivo custo do serviço notarial e de registro desempenhado; e (b) adequada e suficiente remuneração dos serviços ora referidos¹¹.

Outra tarefa usualmente reservada às e desempenhadas pelas normas gerais, no que concerne à fixação dos valores dos emolumentos, reside na definição daquilo que poderá figurar como a base de cálculo do valor monetário que traduzirá os emolumentos a serem cobrados. Na esteira destas considerações, a Lei federal indicada validamente veda a fixação do valor dos emolumentos de acordo com percentuais incidentes sobre o valor dos negócios jurídicos a serem formalizados pelos serviços notariais e de registro (art. 3º, II)¹².

Eis, em termos sintéticos, o escopo das normas gerais quando consideradas sob o art. 236, § 2º, da CB. Cabe à norma geral definir (i) o critério a ser operado na tarefa de determinação dos valores dos emolumentos, os quais (ii) deverão permitir que as realidades socioeconômicas de cada unidade federativa sejam devidamente acomodadas na estrutura de determinação do valor monetário traduzido pelos emolumentos.

Tais imposições, percebe-se, não engessam os demais entes federativos em sua competência de fixar o valor dos emolumentos. Pelo contrário, visam a atribuir-lhes uma importante margem de autonomia propriamente dita, respeitando o autogoverno como base constitucional de sustentação do Poder Judiciário. Nesse sentido, é significativa a previsão legal que estabelece a necessidade de os emolumentos atenderem as peculiaridades socioeconômicas de cada região (art. 2º, III, a)¹³.

Posto está o significado constitucional das normas gerais para fins da fixação dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registros no âmbito do art. 236 da CB: normas federais que estabelecem parâmetros de composição dos valores dos emolumentos, mas que estão impossibilitadas de determinar representações numéricas fixas ou critérios de composição destes valores que adotem um método estático, eis que tal modelagem se afigura alheia à determinação constitucional de fracionamento competencial entre entidades autonômicas.

Repise-se que a consistência desta conclusão ultrapassa o campo doutrinário. Concretamente, lei federal que contrariava o rateio constitucional imposto pelo art. 236, § 2º, da CB, recebeu a censura judicial e, igualmente, legislativa, em razão de sua intromissão no âmbito autonômico dos Estados-membros e do Distrito Federal exatamente por ter adotado método estático de composição dos valores referentes aos emolumentos decorrentes da atividade notarial e de registros.

Estou me referindo, aqui, à Lei federal n. 10.150/2000, de conteúdo semelhante à Lei n. 11.977/2009. Mencionada lei alterou, por meio de seu art. 24, a redação do art. 21 da Lei federal n. 8.692/93, impondo que, no registro e averbação de contratos de financiamento para moradia, os emolumentos fossem fixados e, por conseguinte, cobrados com base em dois critérios: a) até 0,1% sobre o valor do financiamento, quando os contratos fossem celebrados no âmbito de programas custeados com recursos do FGTS; e b) até 1% sobre o valor do negócio jurídico, nos demais contratos pactuados no âmbito do SFH.

O dispositivo em apreço, diferentemente dos critérios fixados pelas normas gerais constantes da Lei n. 10.169/2000, estabeleceu um método estático de definição dos valores relativos aos emolumentos devidos pela averbação e registro dos contratos de financiamento para moradia. Ainda que a realidade socioeconômica entre os Estados varie – como de fato varia –, impôs indevidamente a legislação em referência o mesmo critério de composição do valor dos emolumentos, o qual permaneceria alheio às peculiaridades de cada região.

No esteio destas considerações, o dispositivo em apreço foi objeto da ADI 1.667-9/DF, sendo logo em seguida revogado pela lei federal que definiu as normas gerais referentes à fixação dos emolumentos devidos pelos atos praticados pelos serviços notariais e de registro, qual seja, a já mencionada Lei federal n. 10.169/2000. Ainda que a ADI tenha perdido o seu objeto, dada a revogação perpetrada por esta última Lei, é importante ressaltar que o Min. Ilmar Galvão, relator da contenda, manifestou-se, em seu voto, acerca do escopo das normas gerais, para fins de fixação de emolumentos. Sua conclusão desenvolveu-se no sentido já anotado aqui: “No presente caso, o que fez o legislador ordinário? Por meio de medida provisória (convertida na Lei n. 10.150/2000), antes da expedição de normas gerais reguladoras da fixação dos emolumentos das serventias privatizadas, estabeleceu teto para os emolumentos relativos a certos atos cartorários, no caso, o registro e averbação de contratos de aquisição de imóveis residenciais.

“Ao fazê-lo, parece fora de dúvida que adentrou no campo da especificação, que a Constituição, na conformidade da conclusão acima exposta, reservou aos Estados e ao Distrito Federal, ofendendo, por esse modo, o § 2º do art. 236 da Constituição” (ADI 1.667-9/DF, rel. Min. Ilmar Galvão; red. para o Acórdão Min. Ellen Gracie, j. em 3-4-2003, DJ de 9-5-2003, original não grifado).

Tem-se, portanto, a impossibilidade de normas gerais federais estabelecerem valores determinados de emolumentos ou critérios estáticos de composição dos valores para os emolumentos praticados e definidos por leis dos Estados e do Distrito Federal, porquanto tais determinações serão estranhas à realidade socioeconômica de cada região e, por conseguinte, atentatórias ao conteúdo do art. 236, § 2º, da CB.

Cumpre ressalvar, por derradeiro, que apenas situações excepcionais, taxativamente previstas na Constituição, autorizam a determinação federal de valores fixos ou de métodos estáticos de composição dos emolumentos, com cumprimento obrigatório pelos Judiciários dos Estados e do Distrito Federal.

Nada obstante a diretriz federativa no que se refere ao estabelecimento de normas gerais federais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro em sede estadual, que resulta da vedação implícita de a legislação federal estabelecer, à realidade estadual, valores fixos e engessados relativos aos emolumentos, há algumas exceções a esta regra, que contam com assento constitucional expresso, como não poderia deixar de ser.

Em outras palavras, a Constituição do Brasil permite – excepcionalmente – que a legislação federal se imiscua no âmbito autonômico a priori determinado para os Estados-membros e Distrito Federal, superando a vedação ao estabelecimento de valores fixos aos emolumentos relativos à atividade notarial e de registro. Esta ressalva à regra, porém, demanda um importante requisito constitucional, referente à necessária previsão constitucional expressa (a redundância, aqui, é de porte meramente pedagógico) a esta situação de excepcionalidade à autonomia estadual e do Distrito Federal.

É no esteio destas considerações que veio a lume a Lei federal n. 9.534/97, cujo teor determina, no bojo do arcabouço jurídico aplicável ao serviço notarial e de registros, a gratuidade – quer dizer, a não cobrança – dos emolumentos usualmente devidos pelos atos de registro civil de nascimento e pelo assento de óbito. Referida legislação encontra seu fundamento de validade em norma constitucional expressa, qual seja, o art. 5º, LXXVI, da CB, único fator capaz de torná-la constitucional nesse contexto aqui analisado.

A rigor, toda e qualquer exceção ao regime de rateio de competências fixado pelo art. 236, § 2º, da CB, haverá de ser prevista na própria Constituição e, ademais, deverá ser explícita. Esta conclusão não passou despercebida pelo ínclito Min. Ricardo Lewandowski, quando do julgamento da ADI 1.800-1/DF, o qual argutamente afirmou que, no tema em comento: “Parece-me não gerar maiores dúvidas que o legislador federal, como lídimo representante da soberania popular, pode estatuir proibição legal com fundamento em garantia constitucional” (ADI 1.800-1/DF, rel. para o Acórdão Min. Ricardo Lewandowski, j. em 11-6-2007, DJ de 28-9-2007).

Em termos finais, depreende-se que o estabelecimento de exceções ao regime de competências determinado pelo art. 236, § 2º, demanda previsões constitucionais expressas e pormenorizadas, restando proibidas interpretações que visem a identificar novas exceções em dispositivos constitucionais imprecisos, lastreadas, por exemplo, em diretrizes constitucionais largas e não diretamente relacionadas ao tema, como aquelas constantes do art. 3º, I¹⁴, e até mesmo do art. 6º da CB¹⁵.

Assim, pode-se concluir que os arts. 42 e 43 da Lei federal n. 11.977/2009 incidem em iniludível inconstitucionalidade formal, por afronta ao art. 236, § 2º, da CB. Os descontos previstos nessa lei – divididos em três faixas, conforme o valor da unidade habitacional, de 90%, de 80% e de 75% – referem-se às custas e emolumentos devidos pelos mais variados atos relacionados à construção de empreendimentos no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, tal como o de abertura de matrícula, registro de incorporação, parcelamento do solo, averbação de construção, instituição de condomínio e registro da carta de habite-se (cf. art. 42 da Lei n. 11.977/2009).

A lógica de desoneração imposta pela lei afetou, igualmente, os atos de lavratura de escritura pública e de registro dos contratos de aquisição e de garantia imobiliária, que são gratuitos para os beneficiários ou adquirentes com renda mensal de até três salários mínimos, e sujeitos a descontos de 80% e 90% para aqueles que auferem, respectivamente, renda mensal situada entre seis e dez salários mínimos e entre três e seis salários mínimos (cf. art. 43 da Lei n. 11.977/2009).

Dois foram os fatores preponderantes para a apresentação deste resultado. O primeiro se refere à circunstância normativa de estes dispositivos legais, ao disporem sobre os descontos ou a gratuidade aplicáveis a certos atos, fixarem critérios estáticos de composição dos emolumentos devidos nestes serviços, indubitavelmente alheios à realidade socioeconômica de cada Estado-membro e do Distrito Federal e à necessidade de custeio da atividade fim.

As faixas de redução linear (faixas inflexíveis) de 75% a 90% e, igualmente, a previsão de gratuidade dos valores dos emolumentos relativos aos atos a que se referem os dispositivos suprarreferidos, não se preocupam com as inafastáveis peculiaridades autonômicas de cada Estado-membro, no que se refere aos fatores que compõem os custos efetivos do serviço notarial e de registro em cada rincão regional e que influenciam a noção de adequada e suficiente remuneração, ambos os elementos (peculiaridades e custos efetivos) mencionados no art. 1º, parágrafo único, da Lei federal n. 10.169/2000, zelosa quanto ao rateio de competências fixado pelo art. 236, § 2º, da CB.

Nesse sentido, descambam os dispositivos da Lei n. 11.977/2009 em indevida invasão de domínio específico dos Estados-membros e do Distrito Federal, em clara desconformidade com o rateio de competências concorrentes perpetrado pela Constituição do Brasil, mormente por meio de seu art. 236, § 2º.

Como fator derradeiro, que contribui para eivar os arts. 42 e 43 da legislação federal mencionada, está a ausência de previsão constitucional que permita à União estabelecer valores fixos ou critérios estáticos de composição destes valores. Ao contrário da previsão de gratuidade para as certidões de registro civil e de assentamento de óbito, lastreados no art. 5º, LXXVI, da CB, as reduções e gratuidade previstas nos dispositivos legais referidos, independentemente de sua inspiração ou objetivos, não encontram supedâneo constitucional.

Nesse sentido, a Lei n. 11.977/2009, em seus arts. 42 e 43, constitui mais um exemplo de políticas públicas com fins constitucionalmente admitidos, mas que optam por trilhar meios constitucionalmente duvidosos e, como no caso, francamente vedados, por opção da própria Constituição de 1988.

Ademais, a legislação, ao estabelecer critérios estáticos para a fixação de emolumentos, acaba por atingir uma das fontes do próprio Poder Judiciário, como será oportunamente analisado.

6. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR

Compete a todas instâncias judiciárias o poder de editar atos de caráter normativo secundário, para bem e fielmente exercer suas atribuições, cumprir seus deveres funcionais, organizar seus serviços etc.

6.1. O caso das Escolas judiciais e judiciárias

Questão relevante diz respeito à disciplina normativa das Escolas judiciárias. Há, aqui, duas questões centrais: i) competência para expedir regulamentações; ii) sobreposição de instâncias competentes.

A competência para disciplinar as Escolas do Poder Judiciário pertence a cada um dos Tribunais aos quais estejam vinculadas. A partir da sua disciplina, regulamentar, as Escolas têm funcionado em regime de intensa atividade acadêmico-funcional.

A recente Resolução n. 126 do CNJ disciplinou o tema das escolas judiciais.

7. DIREITO INTERTEMPORAL DO DIREITO DA MAGISTRATURA

A discussão acerca da incidência imediata das regras que alteram competências judiciais e outras mudanças significativas em termos de órgãos habilitados a julgar determinadas causas, merece atenção especial.

O art. 87 do CPC determina que incidem as novas regras sobre os processos em curso, no estado em que se encontrarem. A regra geral, de que se determina a competência no momento em que a ação é proposta, tem como uma das poucas exceções a situação em que a competência em razão da matéria é modificada posteriormente, especialmente se a mudança ocorre por força de alteração constitucional. Em outras palavras, não se aplica a regra da perpetuatio jurisdictionis à hipótese de competência absoluta em razão da matéria.

Em se tratando de competência em razão da matéria é ela absoluta, não disponível, inderrogável por vontade das partes (cf. art. 111 do CPC). E não se fala, pois, em preclusão da matéria, pela sua natureza de ordem pública.

Nessa hipótese, o magistrado poderá (= deverá), ex officio, reconhecer a incompetência absoluta do juízo para o julgamento da causa, a qualquer tempo e instância, por força de mudança constitucional.

1 “LXXVI – são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da Lei:

“a) o registro civil de nascimento;

“b) a certidão de óbito;”

2 “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

“XXV – registros públicos;”

3 “Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

“§ 1º – Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

“§ 2º – Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

“§ 3º – O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.”

4 Ilustrativamente, menciono a Lei federal n. 5.621, de 4 de novembro de 1970 (legislação responsável, à época, por estabelecer as diretrizes da organização da Justiça Estadual), que, reconhecendo a proximidade de funções entre um órgão e outro, determinava como elemento integrante da organização judiciária os serviços auxiliares da justiça, “inclusive Tabelionatos e ofícios de registros públicos” (cf. art. 6º, IV).

5 “Art. 37. A fiscalização judiciária dos atos notariais e de registro, mencionados nos arts. 6º a 13, será exercida pelo juízo competente, assim definido na órbita estadual e do Distrito Federal, sempre que necessário, ou mediante representação de qualquer interessado, quando da inobservância de obrigação legal por parte do notário ou de oficial de registro, ou de seus prepostos” (original não grifado).

6 Embora cumpra ressaltar que o Distrito Federal também figure como ente federativo local, exercendo igualmente competências constitucionalmente reservadas aos municípios.

7 Este é o raciocínio trilhado, igualmente, pelo Min. Ilmar Galvão, em seu alentado voto, proferido no bojo da ADI n. 1.677-9/DF, rel. Min. Ilmar Galvão; red. para o Acórdão Min. Ellen Gracie, j. em 3-4-2003, DJ de 9-5-2003.

8 É o caso, por exemplo, do art. 22, XXI, que atribui à União competência para legislar sobre:

“XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares”.

9 “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

“XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;”

10 Conforme decisão judicial do STF, caso seja provocado, nos termos do disposto na Lei n. 9.868/99, especificamente em seu art. 27, que contempla o que ficou conhecido doutrinariamente como modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade.

11 “Art. 1º Os Estados e o Distrito Federal fixarão o valor dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos respectivos serviços notariais e de registro, observadas as normas desta Lei.

“Parágrafo único. O valor fixado para os emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados.”

12 “Art. 3º É vedado:

“II – fixar emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro;”

13 “Art. 2º Para a fixação do valor dos emolumentos, a Lei dos Estados e do Distrito Federal levará em conta a natureza pública e o caráter social dos serviços notariais e de registro, atendidas ainda as seguintes regras:

III – os atos específicos de cada serviço serão classificados em:

a) atos relativos a situações jurídicas, sem conteúdo financeiro, cujos emolumentos atenderão às peculiaridades socioeconômicas de cada região;”

14 “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

“I – construir uma sociedade livre, justa e solidária.”

15 “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

CAPÍTULO IV

O FIGURINO DO ESTADO-JUIZ

1. O ESTADO-JUIZ E A IDEIA DA “SEPARAÇÃO DE PODERES”

1.1. Paradigmas do Estado Constitucional de Direito – Separação de Poderes e garantias da Magistratura

A separação (rectius: divisão) de Poderes cujos traços já se encontravam delineados pelo Barão de Montesquieu, que, inspirado pelas ideias de John Locke, em 1748, escreveu o Espírito das leis, pode mais corretamente ser indicada, na atualidade, como uma cláusula constitucional complexa, cujo conteúdo exato depende da positivação constitucional promovida em cada Estado analisado.

Na ocasião em que se formou a ideia, o grande trunfo da chamada “separação” foi a inserção do Poder Judiciário como um terceiro Poder. Embora, na época, a visão que aproveitava ao Judiciário o resumisse a uma espécie de autômato, de aplicador automático de leis, a inclusão do Judiciário não deixou de ser um importante diferencial das teorias conhecidas até então.

A separação tripartite de poderes se vinculou ao constitucionalismo e encontrou sua formulação clássica na sempre relembrada Declaração Francesa dos Direitos do homem, de 1789, cujo art. 16 dispõe: “Art. 16 º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

Passados mais de dois séculos, a essência dessa teoria da separação dos poderes manteve-se firme como um dos principais paradigmas do Estado Constitucional de Direito, cuja finalidade máxima está em limitar o Poder pelo próprio Poder.

Atualmente, o paradigma da divisão de funções estatais deve ser entendido como uma técnica de arranjo da estrutura política do Estado, implicando a distribuição dessas funções por diversos órgãos de forma não exclusiva, permitindo o controle recíproco, tendo em vista a manutenção dos direitos fundamentais consagrados no decorrer do desenvolvimento humano.

Do estudo da cláusula positivada da divisão de funções estatais no Brasil pode-se constatar que se está perante uma cláusula de eternidade (art. 60, § 4º, III, da CB), cuja violação a essa cláusula pode assumir diversas formas, algumas mais diretas, outras mais sutis e insidiosas, merecendo destaque, aqui, a menção a duas possíveis ocorrências.

A primeira consiste em ingerência nas funções estatais. Neste caso, viola-se o espaço próprio delineado a partir de uma divisão de funções, já que se atesta uma intromissão injustificada, por parte de algum dos “poderes”.

Outra hipótese de violação surge do enfraquecimento de determinada função estatal. Desta feita, pode-se violar a cláusula em apreço tornando débeis os pilares que sustam determinada função estatal e suas salvaguardas para bem cumprir esse mister, permitindo corroer lentamente sua estrutura até suprimir sua força, impedindo, assim, a manutenção de paridade quanto aos demais Poderes o adequado exercício de sua atividade.

Em ambas as hipóteses ficam totalmente comprometidas as principais finalidades da divisão de funções estatais, quais sejam: o controle recíproco e a manutenção, por essa via, das garantias individuais e direitos fundamentais, consagrados no percurso do desenvolvimento humano. É que, como bem aponta José Levi Amaral Júnior, as “garantias da magistratura são, em verdade, desdobramentos ou especificações da independência da magistratura” (Amaral Júnior, 2009: 1203).

Assim, a chamada cláusula da “separação de poderes” remete, inexoravelmente, a um conjunto de garantias da Magistratura. A imbricação entre esses dois aspectos é inegável. Não há separação de poderes, do ponto de vista do Poder Judiciário, sem que se reserve a este um conjunto de garantias próprias.

Mas tanto a “separação de poderes” como as garantias da Magistratura que lhe são inerentes devem estar a serviço imediato e último dos direitos humanos fundamentais, da sociedade.

A propósito, e a título ilustrativo, cumpre demonstrar a forte ligação entre vitaliciedade, como apresentada adiante, e a “separação de poderes”, que vem de longa data assentada pelo constitucionalismo. Em 1915, em sua obra clássica, Pedro Lessa fazia constar, a esse propósito, que: “Tão essencial é a vitaliciedade ao poder judiciário, como ao poder legislativo a temporariedade. A vitaliciedade, condição necessária da independência dos juízes, é hoje um dogma do direito constitucional” (cf. Lessa, 1915: 29). Qualquer pretensão atentatória à legitimidade redunda em igual ofensa à “separação de poderes”.

O Poder reformador que pretenda atentar contra o sentido útil e último da cláusula de divisão funcional se depara com uma vedação material explícita, que é incapaz de transpor legitimamente.

1.2. A unidade do Poder Judiciário

A estrutura judiciária brasileira é unitária, nacional. A presença de um espaço próprio para atuação (competência jurisdicional) de cada uma das chamadas vulgarmente “Justiças” não pode conduzir à conclusão, que seria de todo equivocada e indesejável, de que o Poder Judiciário no Brasil é fragmentado.

Conforme se pode recolher no voto proferido na ADI 3.367-1/DF, do Min. Cezar Peluso, “a Jurisdição, enquanto manifestação da unidade do poder soberano do Estado, tampouco pode deixar de ser una e indivisível, é doutrina assente que o Poder Judiciário tem caráter nacional, não existindo, senão por metáforas e metonímias, ‘Judiciários estaduais’ ao lado de um ‘Judiciário federal’. A divisão da estrutura judiciária brasileira, sob tradicional, mas equívoca denominação, em Justiças, é só o resultado da repartição racional do trabalho da mesma natureza entre distintos órgãos jurisdicionais” (ADI 3.854-1/DF, rel. Min. Cezar Peluso, decisão de 28-2-2007; original não grifado).

1.3. O compartilhamento intrajudiciário do espaço de decisão

No sistema judiciário pátrio existem, basicamente, duas ordens judiciárias distintas. Quanto a esse aspecto, a estrutura do Judiciário encontra-se calcada na forma federativa clássica, que admite duas ordens de organizações: a federal e a estadual. Assim, no campo judicial, tem-se a organização da Justiça federal e, paralelamente, da Justiça estadual. Coexistem, portanto, duas estruturas: a justiça local (estadual) e a justiça federal. Trata-se de critério que se arrima na maior ou menor extensão da jurisdição. Aqui, contudo, cabe uma explicação mais apurada.

É que, por vezes, a decisão da Justiça estadual pode ter alcance mais amplo que uma decisão proferida no âmbito da Justiça federal. Para bem ilustrar, basta cogitar de uma ação civil pública, proposta perante a Justiça estadual, para a qual o juiz de primeiro grau, competente para conhecer e julgar ações desse jaez, profira decisão de procedência. Essa decisão terá, pela própria natureza do direito envolvido, um caráter nacional. De outra parte, pode haver decisões da Justiça Federal exclusivas da Administração Pública federal.

Quanto à partilha do espaço de decisão, as competências da Justiça federal, de regra, encontram-se previstas expressa e taxativamente, cabendo à Justiça estadual a competência residual.

A Justiça federal, por sua vez, pode ser comum ou especializada. Entende-se por especializada a parcela do Judiciário que trata com exclusividade de determinado segmento temático. Neste último caso, têm-se a Justiça do Trabalho, a Justiça Militar e a Justiça Eleitoral. Na Justiça estadual, prevê-se apenas a possibilidade de Justiça militar especializada.

Em termos classificatórios, pode-se dizer que, tomando como critério o aspecto federativo, o Judiciário estrutura-se em dois âmbitos: federal e estadual. Tomando como critério a competência constitucionalmente atribuída, tem-se o Judiciário estruturado igualmente em dois âmbitos: o especializado e o comum (ambos exercidos tanto pelo juiz estadual como pelo federal). Todos, como visto, entrelaçam-se para formar a complexa estrutura estatal de Justiça.

Ademais, quando se fala em Justiça estadual, isso não significa que a jurisdição, nesses casos, derive das leis estaduais. Toda a divisão da Justiça tem origem na Constituição Federal. Como regra, a competência será da Justiça estadual, salvo os casos em que a Constituição especificou a competência federal ou especializada. Para Mário Guimarães, disso “se infere um preceito de ordem prática: na dúvida, em caso de conflito, interprete-se em favor da regra, e não da exceção” (1958: 68).

Não existe, no Brasil, o denominado contencioso administrativo, muito difundido na França e em outros países da Europa continental-ocidental. Ao Poder Judiciário, no Brasil, caberá a solução das situações sociais litigiosas, com força de definitividade, independentemente de pronunciamento ou questionamento perante as “instâncias” administrativas acaso existentes. A única concessão constitucional, a esse respeito, foi quanto à chamada “Justiça” desportiva, de âmbito administrativo, apesar da expressão equívoca que a designa.

De outra parte, não existe no Brasil uma Justiça municipal que pudesse corresponder ao âmbito federativo dos municípios. A Justiça local, portanto, é apenas aquela de âmbito estadual. Passível de crítica, nesse ponto, a Constituição, porque poderia ter implementado uma descentralização mais forte da Justiça estadual, aproximando ainda mais do cidadão (munícipe). Cumpre registrar, desde logo, que o juiz estadual conta com grande capilaridade no país, atendendo a rincões afastados dos grandes centros urbanos e capitais. Contudo, um reforço dessa perspectiva de uma Justiça estadual fortemente disseminada poderia ter se constituído em determinação constitucional mais explícita.

Por fim, cumpre acentuar que existem Tribunais denominados superposição, como o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, que, com mais propriedade, devem ser denominados Tribunais nacionais. O Superior Tribunal de Justiça é a última instância do Judiciário em matéria de leis (federais e nacionais). O Supremo Tribunal Federal é o órgão de cúpula do Poder Judiciário, decidindo em última instância sobre os litígios intersubjetivos nos quais haja questionamento constitucional.

Em patamar idêntico ao do STJ, contudo, existem Tribunais nacionais especializados. É o caso do Tribunal Superior Eleitoral, do Superior Tribunal Militar e do Tribunal Superior do Trabalho. Não há, pois, hierarquia recursal entre esses Tribunais.

Verifica-se uma mudança na estrutura do Poder Judiciário com a Constituição de 1988 (embora, ainda, com severas críticas quanto ao STF), com sensível reformulação quanto às competências, especialmente para admiti-las no que se refere aos interesses difusos e coletivos. Como bem analisa o tema Rosalina Corrêa de Araújo: “Neste sentido, a Constituição de 1988 criou e consolidou instrumentos que lhe permitiram superar os modelos processuais clássicos, destinados exclusivamente à proteção dos direitos individuais isoladamente, ou em conjunto, nos limites da legislação processual. A viabilização legislativa e judicial dos interesses difusos e coletivos esvaziou a força dos conflitos de maior complexidade, pois, à medida em que o texto constitucional possibilitou judicialmente a discussão desses conflitos, não apenas requalificou o papel do Poder Judiciário no processo de transformação da sociedade, como também tornou possível de avaliação jurídica outras complexidades, com natureza inclusive política e social” (2000: 428).

Quanto à estrutura do Judiciário, criada pela Constituição de 1988, pode-se assegurar que não é indene de críticas, como bem pondera o Min. Carlos Mário da Silva Velloso, porque realmente diversas são as situações críticas que a prática encarregou-se de exibir, sublinhando a fraqueza do modelo adotado. Realiza Diogo de Figueiredo Moreira Neto uma apreciação crítica dessa estrutura, apontando, especialmente, que: “A simples leitura do Capítulo dedicado ao Poder Judiciário na Constituição de 1988, desfiando uma longa enumeração de órgãos federais e estaduais, evidencia mesmo ao leigo, um sistema pesado e complexo. Multiplicam-se as instâncias e tribunais em grande número, criados sem maiores preocupações com a carga de trabalho cometida a cada um desses órgãos, o que explica, sem muito perquirir, por que a Justiça brasileira, em seu conjunto, é cada vez mais cara, morosa e complicada, tudo agravado com uma processualística hermética e tecnicista, mais voltada a si própria que a resultados práticos. Encabeça a relação das cortes federais e estaduais o Supremo Tribunal Federal, um órgão notoriamente assoberbado de atribuições e afogado em acervo que cresce à razão de quase sessenta mil novas distribuições por ano, um problema que se imaginava ter dado solução com a criação do Superior Tribunal de Justiça, que lhe repartiu a carga, sem se contar com a explosão de demanda ao Judiciário que a própria Constituição de 1988 desdobraria” (Moreira Neto, 1999: 37).

Com uma dualidade de estrutura judiciária (estadual e federal), com tribunais de sobreposição e, ainda, com tribunais nacionais, o Judiciário brasileiro é um composto complexo de unidades judiciárias. A existência e persistência de certas unidades de atuação e sua configuração (como a Justiça militar) bem como a inexistência de outras (como uma Justiça eleitoral especializada), assim como o grande volume de processos em diversas instâncias pelo país, denotam a falta de um estudo prévio que pudesse servir de amparo para bem determinar o tipo de figurino mais apropriado à realidade do país, em suas diversas realidades regionais. A distribuição de competências entre as unidades jurisdicionais a partir de uma repartição exclusivamente teorética, sem maiores preocupações práticas ou de política judiciária (como a priorização de questões relevantes nacionalmente, a ponto de merecerem uma estrutura própria e especializada), fragilizou a proposta constante judiciária da Constituição de 1988 e, mais do que isso, fragilizou o próprio Judiciário nacional.

1.4. Possibilidade de mudança, por meio de emenda constitucional, de competência constitucionalmente estabelecida

A mudança (transferência) de competência por meio de emenda constitucional foi diretamente analisada e admitida pelo STF como juridicamente possível (cf. STF, HC 78418-3/RS, rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 28-5-1999).

A mudança produzida por meio da EC n. 22/99, alterando a competência do STF, retirando-lhe a atribuição de apreciar diretamente habeas corpus quando o coator ou o paciente fosse tribunal não superior, e a mudança pela EC n. 23/99, que passou essa mesma competência para o STJ (cf. art. 102, I, i, para o STF e art. 105, I, c, para o STJ, ambos da CB), foram consideradas legítimas.

A dúvida residia na circunstância de um dos “Poderes”, no caso, o Legislativo, por meio do Congresso Nacional, alterar, por força de PEC aprovada, as competências constitucionais de outro “Poder”, o Judiciário.

2. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

2.1. Causas da crise do STF

A partir de 1965, o STF passou a funcionar como Tribunal Constitucional em tempo parcial (Favoreu, 1997: 105), acumulando a tarefa de tribunal comum de última instância (corte de superposição do Judiciário ou corte de cassação geral¹, na terminologia europeia) e, por vezes, até instância comum originária para causas não constitucionais (como a competência para apreciar certas ações envolvendo “altas” autoridades do Estado).

Essa modelagem acabou sendo composta pela conjugação (sem maiores preocupações de compatibilização e acertamento dos inevitáveis atritos) do modelo norte-americano (de controle concreto-difuso) com o modelo austríaco (de controle abstrato-concentrado). A permanência dessa situação, ao longo dos anos, contudo, tem sobrecarregado cada vez mais o STF, não tendo havido um adequado equacionamento do problema na Constituição de 1988.

A EC n. 45/2004 estabeleceu certa redução de volume pela limitação de acesso, sem excluir o recurso extraordinário como instrumento do controle difuso-concreto. Diversas eram as opiniões e estudos demonstrando a inviabilidade de um sistema recursal de ampla admissibilidade, bem próximo de um controle popular (Tavares, 1998: 88), como vigorava anteriormente à EC n. 45/04 e como já havia existido em outros momentos da História jurídica nacional pré-88 (cf. Salazar, 1975: 203). É que “um grande volume de processos não significa exatamente um incremento na defesa da Constituição” (Tavares, 2005a: 411). Além disso, era necessário, como pretendeu a Reforma do Judiciário, resgatar a “excepcionalidade” do recurso extraordinário no sistema jurídico pátrio (cf. Tavares, 2003a: 296), permitindo ao Tribunal criar “espaços próprios” (Morello, 1997: 4) de atuação.

De outra parte, havia uma incongruência, dentro do modelo abstrato-concentrado, na medida em que os instrumentos deste obedeciam a regimes diversos quanto aos efeitos das decisões. Como uma padronização nesse setor é desejável, com a aplicação de regras uniformes (cf. Tavares, 2001: 384), a EC n. 45 aproximou, nesse ponto, definitivamente, ADI e ADC.

2.2. Escolha dos integrantes

O modelo de escolha dos integrantes do STF segue a linha norte-americana, incorporada ao Brasil a partir da Constituição de 1891, permanecendo até os dias atuais.

Em consonância com esse sistema, o chefe do Poder Executivo indica, por decisão unilateral, nome para compor a Corte, submetendo-o ao escrutínio e aprovação senatorial. Após aprovação do Senado Federal, a pessoa é nomeada pelo Chefe do Executivo nacional.

É ainda necessário repensar a forma de indicação e nomeação dos ministros do STF, pois o modelo centenário adotado não está isento de críticas consistentes e riscos inadmissíveis para o Direito, a Constituição e o País.

Um modelo alternativo precisa contemplar o fortalecimento da independência dos integrantes do STF, por meio da desvinculação unipessoal da indicação monocrática e o pluralismo cultural em sua composição subjetiva (cf. Tavares, 2005a: 381-3).

São condições constitucionais para indicação à vaga de Ministro do STF: i) ser brasileiro nato; ii) ser cidadão, no pleno gozo de seus direitos políticos; iii) contar com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos de idade; iv) ter reconhecido seu notável saber jurídico; e v) apresentar reputação ilibada.

Não há, portanto, como em muitos países, a exigência de que os membros da cúpula do Judiciário provenham (ao menos em parte) da magistratura ordinária ou superior.

Ademais, o notável saber jurídico é condição extremamente subjetiva, que acaba por ficar definida pelo Senado Federal e pelo Presidente da República, poderes para os quais não necessariamente se necessita de formação jurídica.

2.3. As competências originárias

As competências originárias da Corte Suprema encontram-se arroladas no art. 102, I, da Constituição. São as seguintes: “a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território; f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta; g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro; (...) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância; j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados; l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais; n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados; o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal; p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade; q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público”.

Foi suprimido, com a Reforma do Judiciário, o art. 102, I, h, da CB, cujo conteúdo (atribuição), deixando o STF, foi transferido para o STJ. A referência em questão diz respeito a duas hipóteses: (i) homologação de sentença estrangeira; e (ii) concessão de exequatur às cartas rogatórias.

Para que esses atos de outros Estados possam contar com juridicidade no Brasil devem, realmente, passar previamente pelo crivo do Judiciário. Que o órgão a realizar o juízo de verificação desses atos (de sua compatibilidade com o Ordenamento nacional) não seja mais o STF é orientação que atende à ideia de contarmos com uma Justiça constitucional constrita, ainda que se trate de órgão de cúpula do Judiciário brasileiro. Basta verificar que um dos paradigmas jurídicos a serem utilizados pelo Tribunal é o art. 17 da LINDB, o qual dispõe: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”. Exatamente no mesmo sentido prescreve o RISTF, art. 216. Contudo, como se percebe, não se trata, em sua essência, de questão que demande a atuação da Justiça Constitucional.

Cumpre registrar que nessa mudança houve a supressão do referido inciso em sua integralidade, e, assim sendo, suprimiu-se sua parte final que permitia ao RI do STF conferir a homologação ou a concessão do exequatur ao seu Presidente.

Por fim, lembre-se que essa competência, doravante do STJ, não se confunde com a competência para o julgamento da execução de carta rogatória ou da sentença estrangeira, que ainda permanecem com a Justiça federal de primeira instância (art. 109, X, da CB).

Acrescentou-se, à competência do STF, a alínea r ao inciso I do art. 102 da CB. Infelizmente isso foi feito seguindo a tese ultrapassada de que alguns cargos de primeiro escalão do Governo federal geram competência do STF (cf. Tavares, 2005a: 209-12). Evidentemente que uma emenda constitucional teria condições de modificar essa perversa inclinação do Direito Constitucional positivo brasileiro pós-88. Mas acabou por incidir na mesma sistemática, atribuindo, doravante, ao STF, a competência para julgar as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e do MP. Essa nova inserção amolda-se à formatação geral das competências do STF, nas quais se observam as ações originárias contra altas autoridades. Perdeu-se, pois, uma oportunidade para alterar essa cultura nacional. Com essa previsão, a Reforma acabou, conscientemente ou não, reconhecendo aos conselhos capacidade para estarem em juízo.

Uma das questões mais delicadas sobre o assunto é justamente a de se estabelecer os limites dessa competência originária. A redação genérica permite supor que qualquer ação, de qualquer natureza, proposta contra o CNJ ou o CNMP, encontrará o STF como competente. De outra parte, quando proposta contra integrante do CNJ ou do CNMP, fica a dúvida sobre essa mesma competência. É possível estabelecer algum liame para fixar essa competência no STF, como a exigência de que se trate de ação contra ato ou decisão monocrática de componente de algum desses conselhos, adotados no exercício da função de integrante de conselho (como, v.g., ato do ministro-corregedor).

Ademais, a EC n. 45/2004 unificou, no STF, hipótese de cabimento da representação interventiva que era, anteriormente, da competência do STJ. Trata-se da hipótese de descumprimento de lei federal, que, antes da EC n. 45/2004, dependia de provimento do STJ, mediante representação apresentada pelo Procurador-Geral da República. A hipótese de inexecução de lei federal, por simetria com a distribuição de competências entre STF e STJ, inclusive a recursal, cabia ao STJ (que também aprecia – e continuará apreciando – recurso especial por violação de lei federal, com as ressalvas feitas adiante). Com a mudança, promoveu-se uma absoluta concentração no STF das hipóteses de representação (ação) interventiva. Embora ao STJ continue contemplada a possibilidade de requisitar a intervenção quando do descumprimento de decisão judicial, esta hipótese não demanda a instauração de processo judicial mediante a representação proposta pelo PGR, como ocorre nas duas hipóteses indicadas inicialmente. Em síntese, pois, realizou-se uma transferência de atribuições, do STJ para o STF, promovendo, automaticamente, uma concentração ainda maior neste das situações ensejadoras da intervenção.

Contudo, a representação interventiva por inexecução de decisão judicial não importa em qualquer análise de constitucionalidade. O único sentido que se poderia resgatar para a mudança imposta pela EC n. 45/2004, neste ponto, é o de que a representação por violação de princípio sensível (criada com a Constituição de 1934, assim como diversos outros mecanismos do controle de constitucionalidade), que já era da competência do STF (e que em nada foi alterada pela Reforma), havia sido esvaziada em sua utilidade prática, de há muito, pela ação direta de inconstitucionalidade genérica (admitida desde a EC n. 16/65) e, mais recentemente, pela ADPF (cf. Tavares, 2001: 233-236). Assim, a atribuição da competência que pertencia ao STJ estaria “compensando” o STF da perda do significado daquela outra hipótese de representação interventiva, especialmente porque estas ações têm significativa importância política. Essa conclusão, se correta, apenas ratifica a tese da concentração de poderes que se promoveu, com a EC n. 45/2004, em benefício do STF.

Por fim, e ainda em relação a essa mudança na representação interventiva, a EC n. 45/2004 manteve a legitimidade ativa exclusiva do PGR para esta ação, deixando passar uma oportunidade ímpar para trilhar a orientação já adotada em 1988 quanto à ação direta de inconstitucionalidade, alargando a sua legitimidade ativa.

Embora fora do inciso I, há mais uma competência judicial originária do STF, contemplada no § 1º do mesmo art. 102, relativa ao conhecimento e julgamento da ADPF.

2.4. As competências recursais

O STF apresenta, como se sabe, competências recursais, o que se explica justamente pela sua posição como Corte recursal final e, por vezes, como corte de segunda instância em relação a causas de competência originária de tribunais.

Assim, a competência recursal do STF está, conceitualmente falando, atrelada a sua posição hierárquica na estrutura judiciária nacional, como Corte que desempenha a função de Tribunal de supercassação.

Em termos mais concretos, a competência recursal se classifica em competência recursal ordinária e extraordinária.

Nos termos do art. 102, II, da Constituição, a competência ordinária tem lugar para julgar “a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; b) o crime político”.

Em consonância com o art. 102, III, compete ao STF julgar, por meio do recurso extraordinário, as causas de única ou última instância nas hipóteses de: “a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal”.

2.5. A novíssima jurisdição constitucional brasileira

Não é mais uma novidade falar-se em jurisdição constitucional ou controle judicial de constitucionalidade de leis. Desde 1889 e, constitucionalmente, a partir da Constituição de 1891, admite-se, no País, por incorporação do modelo norte-americano, o controle judicial das leis prima facie aplicáveis ao caso concreto submetido à apreciação e decisão judiciais.

Esse modelo foi incrementado a partir da década de sessenta, com a incorporação, por meio da EC n. 26/65, do chamado controle geral da compatibilidade das leis com a Constituição Federal, o controle via ação direta, realizado exclusivamente pelo STF.

A partir de 1988, contudo, o perfil dessa jurisdição, que até então era fundamentalmente concreto, passou a indicar forte tendência ao controle abstrato. Muitos passaram a falar, então, de uma nova jurisdição constitucional.

A partir da Reforma do Judiciário, contudo, mudanças significativas passaram a ser incorporadas ao controle de constitucionalidade. A combinação da súmula vinculante com o instituto da repercussão geral cria uma nítida conexão entre o modelo de controle difuso-concreto e o modelo de controle abstrato-concentrado (cf. Tavares, 2004b: 56-58), aproximando aquele das características próprias deste último, uma preocupação adequada para países que pretendam manter ambos modelos concomitantemente.

É importantíssimo habilitar o STF a concentrar-se em questões jurídicas de maior relevância, o que é realizado, em parte, pela nova exigência da repercussão geral para o RE. Falta, porém, uma reorganização das demais competências originárias e recursais do STF, capaz de liberá-lo das amarras, muitas vezes políticas, que o inviabilizam em termos numéricos.

Recentemente foi comemorado o fato de haver menos de 100.000 ações em andamento nessa Corte Suprema, alcançando a marca histórica de 98.652, a menor quantidade de ações nos últimos dez anos (cf. “Estatísticas: há menos de 100 mil processos em tramitação hoje no Supremo” notícia extraída no dia 7-4-2010 do site oficial do STF).

Analisando a tabela abaixo², constata-se a diminuição na quantidade de processos distribuídos e o aumento dos processos julgados, diminuindo assim aquele enorme e conhecido “estoque” de processos, que exigia (e justificava) um lamentável contingenciamento de decisões relevantes e urgentes. Caso essa equação se mantenha (número de novas ações x número de julgamentos) poderá haver, muito proximamente, a eliminação de processos antigos pendentes de julgamento no STF.

Movimentação STF | 2000 | 2001 | 2002 | 2003
Proc. Protocolados | 105.307 | 110.771 | 160.453 | 87.186
Proc. Distribuídos | 90.839 | 89.574 | 87.313 | 109.965
Julgamentos | 86.138 | 109.692 | 83.097 | 107.867
Acórdãos publicados | 10.770 | 11.407 | 11.685 | 10.840

2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009
83.667 | 95.212 | 127.535 | 119.324 | 100.781 | 84.369
69.171 | 79.577 | 116.216 | 112.938 | 66.873 | 42.729
101.690 | 103.700 | 110.284 | 159.522 | 130.747 | 121.316
10.674 | 14.173 | 11.421 | 22.257 | 19.377 | 17.704

Além da questão numérica, é igualmente importante atentar para a necessidade de algum mecanismo (processual) capaz de enfrentar a chamada “fragmentação do Direito”, derivada da livre convicção judicial, sem nulificar esta importante esfera de liberdade judicial e garantia do cidadão. Esse é, basicamente, o papel a ser desempenhado pelo instituto da súmula vinculante.

Ou seja, há, agora, uma nítida (e significativa) mudança da estrutura do controle de constitucionalidade no Brasil, por força do chamado “efeito vinculante”. Só serão apreciadas pelo STF questões consideradas importantes e, das decisões proferidas nesses processos, poderá surgir uma súmula vinculante. Há, nesses mecanismos, uma dupla implicação: (i) o controle difuso da constitucionalidade no STF torna-se mais restrito e poderoso; (ii) com a súmula aproximam-se efeitos do controle difuso e concentrado.

Mas não é só. É preciso fazer referência a uma mudança silenciosa que vem ocorrendo, por alguns chamada de “abstrativização” ou abstrativização do controle concreto e vice-versa. Essa verdadeira mudança paradigmática operou tanto por meio de leis como por parte da jurisprudência do STF e encontrou na súmula vinculante e na repercussão geral institutos que são representativos desse novo perfil de aproximação, pela recíproca influência do concreto e do abstrato.

3. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

3.1. Das propostas e justificativas para a criação de um Superior Tribunal

José Afonso da Silva, em obra datada de 1963, propunha a mudança da estrutura do Poder Judiciário da época: “falta um Tribunal Superior correspondente ao TSE e ao TST para compor as estruturas judiciárias do Direito comum, do Direito fiscal federal e questões de interesse da União e do Direito penal militar. Já salientamos que essas estruturas até aqui se compõem com o STF” (1963: 456).

Em 1965, reuniram-se na FGV alguns juristas para debater, dentre outros temas, a formação de um Tribunal Superior. Referido debate fora presidido pelo Min. Themístocles Brandão Cavalcanti e composta, dentre outros, por Caio Tácito, Miguel Seabra Fagundes, José Frederico Marques, Gilberto de Ulhoa Canto e Miguel Reale. No relatório, pode-se ler: “9. Decidiu-se, sem maior dificuldade, pela criação de um novo Tribunal. As divergências sobre a sua natureza e o número de tribunais, que a princípio suscitaram debates, pouco a pouco se encaminharam por uma solução que mereceu, afinal, o assentimento de todos. Seria criado um único Tribunal, que teria uma função eminente como instância federal sobre matéria que não tivesse, com especificidade, natureza constitucional, ao mesmo tempo que teria a tarefa de apreciar os mandados de segurança e habeas corpus originários, os contra atos dos Ministros de Estado e os recursos ordinários das decisões denegatórias em última instância federal ou dos Estados” (Revista de Direito Público e Ciência Política, VIII, 2/134, FGV, maio/ago. 1965).

Em 1985, Carlos Mário da Silva Velloso admitia a “instituição de Tribunais Superiores de Direito Público, de Direito Privado e de Direito Penal, estruturando-se a Justiça Comum, Federal e Estadual, segundo o modelo das Justiças Eleitoral e do Trabalho. Ora, se o Direito Eleitoral e o Direito do Trabalho já têm os seus Tribunais de recurso especial, por que não tê-los, também, a Justiça Comum, nos seus três campos: de Direito Público, de Direito Privado e de Direito Penal. Nessa ordem de ideias, o Tribunal Federal de Recursos, Tribunal Superior da Justiça Federal, seria o Tribunal Superior de Direito Público da Justiça Comum, Federal e Estadual, instituindo-se mais dois outros, de Direito Privado (Civil e Comercial) e de Direito Penal, que abrangeriam, também, a Justiça Comum Federal e Estadual” (“O Poder Judiciário na Constituição: uma proposta de reforma”, RDA 160/32. 1985).

A criação do STJ e o encaminhamento de recursos que anteriormente seriam da competência do STF para aquele novo Tribunal pretendiam, ademais, amenizar o colapso iminente do STF, assoberbado por uma quantidade imensa de processos. Esse objetivo, contudo, na prática, foi desprezado pela Constituição, que, se de um lado criou o STJ, aliviando parcialmente a carga de tarefas de incumbência anterior do STF, de outra parte foi extremamente analítica, tratando de diversos temas e, com isso, aumentando as possibilidades de que qualquer causa possa ascender ao STF, por ventilar matéria constitucional.

3.2. Um novo Tribunal da Federação

Insólita discussão travou-se, na doutrina brasileira, quando da criação desse novo Tribunal, entendendo alguns que isso significaria uma capitis diminutio da importância do STF. Contudo, o efeito haveria de ser o inverso, pois a desvinculação da matéria infraconstitucional, quanto ao STF, reforça a importância e a posição deste Tribunal máximo.

Na base dessa nova configuração constitucional encontra-se uma ideia-base: ao STF a tarefa de defesa da Constituição, e ao STJ a defesa da unidade do Direito federal³. Essa indicação,contudo, não esgota as competências múltiplas e excessivas que foram reconhecidas a cada um desses tribunais.

Ainda que sua preocupação seja a manutenção de certa unidade nacional na interpretação e aplicação da legislação federal, nem por isso deve-se deixar de considerar o STJ como um verdadeiro e próprio Tribunal da Federação. Isso porque não se pode desconsiderar o caráter nacional (e não meramente federal) de grande parte das leis federais⁴.

Cumpre analisar se se tratou da criação de um novo Tribunal, ou se apenas se alterou a denominação do extinto Tribunal Federal de Recursos. Mancuso (1998: 64) tende a considerar que se trata de um novo Tribunal. É preciso registrar, a propósito, alguns elementos relevantes para esse encaminhamento.

Em primeiro lugar, consoante o art. 27, § 2º, I, do ADCT da CF/88, foram aproveitados os ministros do TFR para a composição inicial do STJ. Isso, contudo, não permite concluir precipitadamente que se trataria do antigo TFR. E, realmente, a mudança foi muito mais profunda, já que se instaura, a partir de 1988, um segundo Tribunal, ao lado do STF, com âmbito nacional, posicionando-se entre este e os Tribunais de segunda instância, funcionando como um Tribunal nacional de cassação ou revisão, à semelhança do que ocorre na Europa.

Ademais, o cotejo das competências do antigo TFR (art. 122 da EC n. 1/69) e dos atuais TRF’s (art. 108 da CB) demonstra que há de se considerar que o papel de sucessor competencial do extinto TFR foi cometido aos TRF’s.

3.3. Competências

As competências reconhecidas ao STJ podem ser classificadas em originárias e recursais.

São competências originárias aquelas indicadas no art. 105, I, da CB, para julgar: “a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais; b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal; c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea a, ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos; e) as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados; f) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; g) os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da União; h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal; i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias”.

São recursais aquelas contempladas no art. 105, II e III, da CB, que tratam, respectivamente, do recurso ordinário e do recurso especial. No primeiro caso, para julgar: “a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória; b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão; c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País”.

Por fim, são competências recursais especiais as hipóteses de julgamento quando a decisão recorrida, de tribunal: “a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal”.

3.4. Escolha dos integrantes

A Constituição determinou que o Superior Tribunal de Justiça fosse composto por, pelo menos, trinta e três ministros.

Os ministros do Superior Tribunal de Justiça são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada sua escolha pelo Senado Federal, em votação por maioria absoluta (cf. EC n. 45/2004).

Sua conformação interna obedece a regras precisas de composição do Tribunal. O STJ deve ser composto, necessariamente, de: i) 1/3 de juízes dos Tribunais Regionais Federais; ii) 1/3 de desembargadores dos Tribunais de Justiça estaduais; iii) 1/3 restante dividido da seguinte maneira: 1/6 de advogados e 1/6 de membros do Ministério Público federal, estadual e distrital.

São exigências constitucionais para a indicação: i) ser brasileiro nato ou naturalizado; ii) ter entre trinta e cinco e sessenta e cinco anos de idade; iii) ter notável saber jurídico; iv) apresentar reputação ilibada.

No caso de os nomes a serem indicados pertencerem já à Magistratura, é o próprio STJ que elabora a respectiva lista tríplice, livremente, enviando-a ao Presidente da República, que também livremente indicará um dentre os nomes nela apresentados. Os nomes que podem figurar nessa lista são todos aqueles que preencham as condições constitucionais de indicação e que integrem a Magistratura no momento da formação dessa lista, independentemente de serem magistrados de carreira ou magistrados ingressantes por meio do chamado “quinto constitucional” nos tribunais. Não há distinção aqui para fins de preenchimento dessas cadeiras.

Nos demais casos, vale dizer, quando a origem dos integrantes deva ser do Ministério Público ou da Advocacia, cada uma das respectivas instituições é incumbida de elaborar a lista sêxtupla e encaminhá-la ao próprio Superior Tribunal de Justiça. O Tribunal, por sua vez, irá reduzi-la a uma lista tríplice, mediante votação interna, e submetê-la, a seguir, ao Presidente da República, que deverá proceder à escolha dentre os nomes previamente selecionados.

A este respeito, é preciso observar que a formação das listas, em sua origem, não depende da vontade do STJ, que se manifesta no iter de encaminhamento da lista para fins de reduzi-la.

Vale lembrar que, inicialmente, houve uma regra de transição, pela qual foram “transferidos” os ministros do antigo Tribunal Federal de Recursos, que se extinguiu com a Constituição de 1988. Além disso, até a completa estruturação do STJ, o STF acumulou a suas competências as do STJ (art. 27 do ADCT).

4. JUSTIÇA FEDERAL ELEITORAL

4.1. Estrutura

São órgãos constitucionais da Justiça Eleitoral (art. 118): i) o Tribunal Superior Eleitoral; ii) os Tribunais Regionais Eleitorais; iii) os juízes eleitorais; iv) as Juntas Eleitorais.

Consoante o art. 121 da CB, é por meio de lei complementar que se disporá sobre a organização e a competência dos Tribunais, dos juízes e das Juntas Eleitorais.

É sempre importante registrar que a Justiça eleitoral não possui corpo próprio de juízes. Nela atuam magistrados de outras “Justiças” e Advogados, nos termos constitucionalmente indicados. Incide, aqui, na proposta de José Jairo Gomes, “importante manifestação do princípio cooperativo, haja vista que outros órgãos disponibilizam seus integrantes para assegurar o regular funcionamento da Justiça Eleitoral” (Gomes, 2010: 58). Contudo, sua linhagem é federal e os servidores que atuam na Justiça eleitoral, ainda que não sejam servidores próprios, mas sim cedidos, estarão atuando em Justiça que é Federal. A estrutura é suportada, economicamente, pela União, incluindo o pagamento de gratificação pecuniária aos magistrados e promotores.

4.2. Composição do Tribunal Superior Eleitoral e Tribunais Regionais Eleitorais

O TSE é composto por sete ministros, com a seguinte configuração interna: i) três ministros do STF; ii) dois ministros do STJ; e iii) dois advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral.

A indicação dos ministros advindos dos Tribunais ocorre por eleição interna nos respectivos Tribunais (STF e STJ). Quanto aos advogados, é o STF que deve elaborar a lista, no caso, tríplice, encaminhando-a ao Presidente da República, que, livremente, indicará um, nomeando-o diretamente.

O Presidente do TSE necessariamente deverá ser eleito pelo TSE dentre os ministros integrantes do STF. Assim também seu Vice. E o Corregedor-Geral eleitoral deverá ser eleito dentre os dois ministros do STJ.

A composição dos Tribunais Regionais Eleitorais, um por Estado da federação, é igualmente híbrida: i) dois desembargadores do TJ; ii) dois juízes de direito; iii) um juiz do TRF ou juiz federal; iv) dois advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral.

4.3. Competência

A Justiça eleitoral decide acerca das lides eleitorais. A competência judicial vem prevista em lei complementar (art. 121, caput, da Constituição).

Contudo, a própria Constituição determina as hipóteses nas quais poderá caber recurso das decisões dos TRE’s, admitindo-o quando as decisões: i) forem proferidas contra disposição expressa da Constituição ou de lei; ii) estiverem em divergência de interpretação com outro tribunal eleitoral; iii) versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diploma em eleições federais ou estaduais; iv) anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais; v) denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção.

Observe-se, ainda, que a Justiça eleitoral é a instância definitiva em matéria de interpretação da lei eleitoral. Nas hipóteses indicadas acima, será o TSE a instância final, salvo hipótese que envolva discussão constitucional, quando será cabível o recurso extraordinário para o STF.

5. JUSTIÇA FEDERAL MILITAR

5.1. Considerações gerais

Como Justiça especializada, muito se cogitou acerca da sua extinção, pelo menos em tempos de paz, ocasião em que seria absorvida pela Justiça comum, federal e estadual. No entanto, a Reforma preservou a Justiça Militar, modificando algumas de suas competências e mantendo-a extensiva às milícias auxiliares estaduais (policial militar e bombeiro militar).

Como se sabe, a Justiça Militar da União distingue-se da dos Estados na medida em que estas não podem julgar os civis, apenas os militares estaduais. Assim, se um civil invadir local reservado da polícia militar, ou roubar bens desta, será julgado pela Justiça comum (estadual), conforme o CC ou o CP comuns. O mesmo já não ocorreria no caso de estar envolvida qualquer das forças armadas. É certo que não há mais o temor, como no período militar da História nacional, de a Justiça Militar (exclusivamente da União, como era o caso) “julgar” os civis acusados da prática de crimes políticos (cf. art. 56 do Decreto-Lei n. 477/69 e art. 129, § 1º da Carta de 1967 com a EC n. 1/69) ou contra a segurança nacional (sobre o tema: Pessoa, 1978), conforme a Lei de Segurança Nacional (cf. Decreto-Lei n. 898/69). Essa competência, desde 1988, passou à Justiça federal (art. 109, IV, da CB).

Contudo, não parece compreensível, na sistemática atual e com os pressupostos de cidadania da Constituição de 1988, que a Justiça Militar da União continue a deter a competência para julgar civis, sabendo-se que sua existência só se justifica em virtude de sua especialização (que pressupõe questões exclusivamente relacionadas aos membros das forças armadas). Nesse sentido, teria sido apropriado e adequado que a Reforma do Judiciário de 2004 houvesse reformado e, nesse sentido, reduzido a esfera de interferência da Justiça Militar da União.

5.2. Estrutura

São órgãos da Justiça Federal Militar: i) o Superior Tribunal Militar; ii) os Tribunais Militares instituídos por lei; e iii) os juízes militares, conforme instituído por lei. A estrutura da Justiça Militar da União é semelhante à dos Estados na primeira instância. Existem os denominados conselhos de justiça que se subdividem em conselhos permanentes e especiais, sendo os permanentes encarregados do julgamento dos praças, e aos especiais fica atribuída a competência para julgar os oficiais.

Esses conselhos de Justiça são (e permanecem sendo) formados por cinco membros, sendo quatro oficiais militares e um civil. O componente civil é comumente conhecido como juiz auditor-militar.

A segunda instância diversifica-se. Na Justiça Militar da União, é representada pelo próprio STM. Já na Justiça estadual, é formada ou por câmaras especializadas do TJ, ou por um específico TJM, como ocorre no Estado de São Paulo. A criação do TJM, contudo, só está constitucionalmente autorizada “nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes” (art. 125, § 3º, da CB). Note-se, nesta expressão, uma mudança de estilo que acompanha a terminologia adotada desde a EC 18/98, que procedendo à mudança do art. 42, deixou certo que “os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares (...) são militares dos Estados”. Assim é que a Reforma do Judiciário substituiu a antiga expressão “efetivo da polícia militar” para “efetivo militar”, o que é suficiente para abranger a polícia, pois os militares dos Estados são: i) os policiais militares; e ii) os bombeiros militares (há também a possibilidade de um corpo de voluntariado civil). Assim, mais adequado falar, realmente, efetivo militar, e não em efetivo da polícia militar, o que poderia levantar (pequena) margem de dúvida quanto ao corpo de bombeiros (militar).

5.3. Escolha dos integrantes do STM

É composto por quinze ministros, sendo distribuídos da seguinte maneira: a) dez são militares; e b) cinco são civis.

Os militares são escolhidos obedecendo-se à seguinte distribuição: a) quatro entre oficiais-generais do Exército; b) três entre oficiais-generais da Marinha; c) três entre oficiais-generais da Aeronáutica. Lembre-se, ainda, que para atingir a patente de oficial-general é preciso atender, dentre outras condições, à de ser brasileiro nato (art. 12, § 3º, VI, da Constituição).

Os civis são indicados obedecendo-se à seguinte distribuição: a) três advogados; b) um juiz auditor; c) um membro do Ministério Público Militar.

Os ministros civis devem preencher as seguintes condições exigidas constitucionalmente: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) contar com mais de trinta e cinco anos de idade. No caso das vagas preenchidas pelos advogados (três), exige-se, ainda: a) ter notório saber jurídico; b) apresentar conduta ilibada; c) contar com pelo menos dez anos de efetiva atividade profissional.

5.4. Competências

À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei (art. 124, caput, da CB). Ademais, a lei disporá sobre a sua competência (art. 124, parágrafo único, da CB).

É possível, perante o STF, a mudança, por meio de emenda constitucional, de competências da Constituição de 1988 (cf. STF, HC 78418-3/RS).

Assim, consoante o disposto na nova redação do § 4º do art. 125, fica ressalvada da competência da Justiça militar dos estados aquela própria do tribunal do júri quando a vítima for civil.

A Lei n. 9.299/96 já havia, em seu art. 1º (alterando o art. 9º, em seu parágrafo único, do CPM – Decreto-Lei n. 1.001/69), promovido essa ressalva, sendo a mesma, contudo, supostamente inconstitucional. Doravante, nesse ponto, não haverá mais polêmica acerca da correta competência, que há de permanecer com a Justiça comum, especificamente com o tribunal do júri. Deverá seguir essa transferência de competência judicial a competência do Ministério Público para apurar e promover a ação penal.

A Reforma do Judiciário de 2004 introduziu previsão expressa na Constituição para constar como competência da Justiça Militar o processar e julgar os militares dos Estados nas ações judiciais contra atos disciplinares militares. Aqui, ao contrário de outras mudanças promovidas pela Reforma do Judiciário, houve um alargamento da competência da Justiça Militar estadual. Dessa maneira, essa hipótese de nova competência tornou-se comando constitucional de incidência imediata, devendo as ações referentes a atos disciplinares ser julgadas pela Justiça castrense estadual. Assim, qualquer ação que tenha por base o questionamento de atos disciplinares, mesmo as de natureza administrativa ou indenizatória, passa para a competência da Justiça Militar. Cessa, pois, a competência que até então vinha sendo exercida pela Justiça estadual comum, para passar à Justiça Militar estadual e, como se verá adiante, mais especificamente, em primeiro grau, ao juiz de direito dos conselhos militares, aos quais foi deferida em exclusividade a competência para apreciar essas hipóteses.

Cumpre, pois, indicar mais precisamente o que se deva entender por “ato disciplinar”, base da definição dessa nova competência estadual da Justiça Militar, e que não se confunde com a prisão administrativa (cf. Linhares, 1974: 32).

Também está contemplada a competência dos conselhos de justiça militar para o processamento e julgamento dos crimes militares, excepcionados os crimes militares cometidos contra civis (caso em que a competência será do juiz de direito, singularmente).

Em qualquer caso, foi mantida a previsão já anteriormente existente no sentido de que a decisão “sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças” cabe ao tribunal militar competente (art. 142, VI, da CB).

5.5. O fortalecimento do juiz de direito nos conselhos militares

Na dicção do § 2º do art. 125 da CB, em sua redação original, constavam apenas os Conselhos de Justiça como componentes da Justiça Militar estadual de primeiro grau. A Reforma do Judiciário, alterando essa composição, fez constar, expressamente (art. 125, § 3º, da CB), na composição de primeiro grau, além dos conselhos, os juízes de direito, que passam a contar com competências e atribuições próprias. Assim, a estrutura da Justiça Militar estadual, em sua base, passa a contar com dois componentes, sendo um deles o juiz de direito singular.

Doravante, conforme o § 5º do art. 125 da CB, aos juízes de direito do juízo militar compete, doravante, e em caráter singular (monocrático), o processamento e julgamento dos crimes cometidos contra civis e das ações judiciais contra atos disciplinares militares (o que torna repetitiva a previsão idêntica, na Reforma, constante do § 4º do mesmo artigo).

Assim, o juiz de direito que integra cada um dos Conselhos de Justiça, em primeira instância, passa a deter competência exclusiva para processar e julgar referidos crimes e atos, afastando a atuação, a qualquer pretexto, dos demais juízes militares componentes do respectivo Conselho. Portanto, não deverá haver participação processual dos juízes militares nessas ações. No caso do crime, basta para caracterizar a competência do juiz de direito que a vítima seja um civil ou, havendo várias vítimas, que uma delas seja civil. Ademais, esse juiz de direito será sempre o responsável pelas referidas ações, seja qual for a patente do oficial envolvido, visto que, no particular, não fez a Reforma qualquer ressalva, não sendo legítimo ao intérprete fazê-la.

Ademais, os Conselhos de Justiça passam a ser presididos pelo juiz de direito, e não mais pelo oficial superior mais graduado dentre os juízes militares, como ocorria até a Reforma do Judiciário (cf. art. 4º, § 1º, e art. 74, § 1º, ambos da Lei n. 5.048 do Estado de São Paulo).

Em virtude de todo esse novo panorama, as leis estaduais de organização da Justiça Militar deverão ser alteradas (como a Lei n. 5.048/58, do Estado de São Paulo, que dispõe sobre a organização da Justiça Militar) para adaptarem-se à EC n. 45/2004, sendo certo que os dispositivos existentes nas leis em vigor acerca das competências do Conselho e de sua presidência, conforme a formatação constitucional anterior, não foram recepcionados pela emenda constitucional referida, devendo ser considerados juridicamente nulos (como o § 1º do art. 74 da Lei n. 5.048/58), bem como aqueles que atribuíam o processamento e julgamento dos crimes contra civis e das ações contra atos disciplinares a todos integrantes do conselho (como o art. 73 da Lei n. 5.048/58).

6. JUSTIÇA FEDERAL DO TRABALHO

6.1. Uma nova Justiça do Trabalho: superando a especialização judicial pelo mero vínculo empregatício na Reforma do Judiciário

A Justiça do Trabalho foi forjada em uma época na qual as relações entre capital e trabalho eram significativamente diferentes das atuais. Sua presença atual, com esses pressupostos, parecia, a muitos, aguçar, desnecessariamente, a confrontação entre “capital e trabalho”, tornando-a, para muitos autores, anacrônica.

Ademais, o enorme contingente de trabalhadores informais e, em virtude exatamente disso, impossibilitados de acessar a Justiça do Trabalho, levou a uma queda no coeficiente de credibilidade desta perante boa parcela da população, que, sem amparo, não consegue, na prática, ter respeitados os direitos trabalhistas consagrados no art. 7º da CB.

Entre as várias discussões sobre a Reforma do Judiciário, chegou-se a cogitar da extinção da Justiça do Trabalho, que seria absorvida pela Justiça Federal. Contudo, com o texto aprovado da Reforma, a Justiça do Trabalho teve seu campo de atuação ampliado, passando a ostentar competência para julgar todas as causas que envolvam relações de trabalho e não apenas as de emprego, como ocorria até então.

Realmente, a essência da Justiça do Trabalho era formada pelas demandas decorrentes da denominada relação de emprego (espécie do gênero “relação de trabalho” com características específicas, especialmente a subordinação). Isso estava bem caracterizado constitucionalmente e assentado na doutrina e jurisprudência, pelo uso da expressão “empregadores” na redação original do art. 114 da CB. Doravante, promove-se o alargamento incontestável do tipo de demandas a serem direcionadas para a Justiça do Trabalho. Assim, parcela dos assuntos que vinham sendo processados e julgados perante outras justiças passou, com a Reforma do Judiciário, imediatamente, para a Justiça do Trabalho. E essa passagem foi imediata justamente porque não houve, também aqui – a exemplo do que ocorreu com os tratados de direitos humanos incorporados anteriormente ao Direito brasileiro – um cuidado maior da Reforma (que haveria de ter construído regras de transição não traumáticas).

Pela atual dicção do inciso I do art. 114 da CB, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar “as ações oriundas da relação de trabalho (...)”. Anteriormente, a redação do mesmo dispositivo já falava em “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho”, mas fazia com que essas controvérsias só coubessem à Justiça do Trabalho quando nesse sentido dispusesse expressamente a legislação (norma autorizadora da transposição legal de competências). Pela nova redação incumbe à Justiça do Trabalho, definitivamente, o recebimento, processamento e decisão das ações relacionadas à “relação de trabalho”, independentemente de lei.

Isso significa que a todo trabalhador, seja qual for o regime contratual a que esteja submetido (mesmo que não seja empregatício o vínculo e mesmo que não haja contemplação na CLT do tipo de contrato de trabalho em questão, e, ainda que não seja aplicável a CLT), passa a ser franqueada a via da Justiça do Trabalho para a solução de seus conflitos, desde que decorrentes dessa relação.

A Justiça do Trabalho brasileira tornou-se responsável pela apreciação de todos os litígios oriundos das relações de trabalho no sentido mais amplo que a expressão admite (trabalhador, aqui, compreendido como prestador de serviço, independentemente do vetusto requisito da subordinação).

Assim, no âmbito de atividades como a dos agrônomos, corretores, consultores, contadores, economistas, arquitetos, engenheiros, mestres de obras, médicos, publicitários, dos trabalhadores autônomos em geral, ainda que não sejam empregados, passou a decidir a Justiça do Trabalho por ocasião do descumprimento do respectivo contrato de trabalho. Incluem-se, aqui, duas situações diversas: (i) as ações ajuizadas pelos prestadores de serviços (mesmo pessoas jurídicas!) contra os tomadores destes serviços, para cumprimento, por estes, de suas obrigações contratuais (normalmente o pagamento); (ii) as ações propostas contra os prestadores de serviços, seja o demandante uma pessoa física ou jurídica.

Nessas novas hipóteses, há de se indagar qual a legislação aplicável. A resposta parece ser bastante clara: será a civil comum e não a CLT, porque a mudança antes referida, promovida pela EC n. 45/2004, foi, neste ponto, exclusivamente orgânica (transferência competencial) e não de fundo (das leis de regência dos contratos). Observe-se, ademais, que a jurisprudência sempre acentuou que pouco importa, para a fixação da competência da Justiça do Trabalho, que a solução da lide (direito material aplicável) não dependa das regras do Direito Civil, e sim da CLT (cf. STF, CJ 6959-6/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 22-2-1991; RE 349160-1/BA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14-3-2003). Ou seja, a atribuição de competência à Justiça do Trabalho não implica aplicação automática da CLT nem pressupõe a competência em virtude da lei a ser aplicada. O direito material a ser utilizado pela decisão depende apenas e diretamente do assunto envolvido na causa, das características da lide, e não das características da Justiça à qual foi atribuído o dever de julgamento⁵.

Estão dissociados, portanto, os casos de competência da Justiça do Trabalho e a CLT como documento normativo de regência universal. As ações nas quais estejam envolvidos os prestadores de serviços por força da nova redação do art. 114 da CB continuarão a ser solucionadas consoante o Direito material próprio, civil, e não pelas regras trabalhistas da CLT. O Direito material não foi alterado pela Reforma, pois os trabalhadores não foram todos transformados em uma única categoria, de empregados stricto sensu. Trata-se de trabalhadores cujas relações de trabalho continuam a ser regidas pelo mesmo Direito material que o eram anteriormente à Reforma.

Mas, como houve mudança da estrutura competente para apreciar as causas, e como cada estrutura de “Justiça” possui suas regras processuais peculiares, são estas que passarão a incidir, sem que se desconheça a dificuldade de adaptação existente para inúmeros casos.

Em síntese, houve uma grande ampliação das atribuições da Justiça do Trabalho. Com isso, seu perfil deixará de ser aquele originalmente adotado, embora essa mudança envolva uma adaptação e percepção que certamente consumirá algum tempo por parte de juízes, servidores e demais atores da Justiça do Trabalho.

Ainda quanto à sua competência, cumpre registrar que não está incluída a atribuição para julgar crimes do trabalho, pela sua natureza essencialmente penal.

Por fim, vale observar que, em função da permanência da relevante competência da Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as contribuições sociais do art. 195, I, a e II, da CB, decorrentes das sentenças que proferir (cf. novo art. 114, VIII, da CB), o aumento de sua competência poderá representar também um aumento de arrecadação previdenciária.

6.2. Estrutura

A Reforma do Judiciário introduziu novidade no que diz respeito à previsão, doravante expressa, de que não havendo vara do trabalho na comarca, e sendo a causa julgada por juízes de direito, o recurso seja direcionado ao respectivo Tribunal Regional do Trabalho (jamais ao Tribunal de Justiça, cf. art. 112 da CB).

Quanto à composição do TST, houve incremento do número de seus integrantes, pela Reforma do Judiciário, que o fez aumentar de 17 para 27 (art. 111-A): A) 1/5 de advogados com mais de dez anos de efetiva atividade e membros do MP do Trabalho, com mais de dez anos de efetivo exercício; B) o restante dentre juízes do Trabalho dos TRT’s, oriundos da magistratura de carreira, indicados pelo próprio TST. Um quinto, no caso, representando número não inteiro, deverá ser arredondado para o primeiro número inteiro subsequente, ou seja, 6 ministros. Reforça esse entendimento a expressão utilizada a seguir “os demais”, ou seja, o número não preenchido pelos ministros indicados da forma anterior, até o máximo de 27.

São condições para integrar o TST: A) ter entre trinta e cinco e sessenta e cinco anos de idade; B) ser brasileiro, nato ou naturalizado.

Quanto ao quinto, há de ser observada a regra do art. 94, que determina a elaboração de lista sêxtupla pela classe, e lista tríplice pelo TST, a ser submetida ao Chefe do Executivo federal, que escolherá e indicará um dos nomes para compor o TST.

Em termos de competências, estabeleceu o novo art. 114, V, da CB, que caberá à Justiça do Trabalho processar e julgar “os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista”. Ficou ressalvada, expressamente, na parte final do inciso V mencionado, a competência do STF para julgar os conflitos de competência entre STJ e quaisquer tribunais, entre tribunais superiores ou entre estes e qualquer outro tribunal (art. 102, I, o, da CB). Qualquer interpretação que privilegiasse a harmonia da Constituição chegaria a essa mesma conclusão sem a necessidade da ressalva expressa.

Ademais, conflito de competência pressupõe decisões do mesmo “grau”. Daí o dissídio em matéria de competência entre TST, de um lado, e TRT, de outro, contido no referido art. 102 (como competência do STF) não ser um caso de conflito de competências, ficando excluído da hipótese do inciso V do art. 114 da CB, que expressamente fala em “conflito de competências”. Trata-se, nestas hipóteses ventiladas, de um problema de hierarquia. É que o vínculo de superposição é suficiente para ilidir a caracterização de conflito de competências (cf. STF, CComp 7094-3/MA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 4-5-2001; CJ 6978-2/DF, DJ de 14-6-1991).

6.3. Competência

6.3.1. As ações de indenização por dano (acidente de trabalho)

Já foi apresentado o inciso I do art. 114 da CB, e sua abrangência. E, por esse comando, se é certo que à Justiça do Trabalho ficaram atribuídas as ações oriundas da relação de trabalho, encontram-se incluídas, como componente desse âmbito, as ações de indenização decorrentes da relação de trabalho. Essa conclusão é, mais do que intuitiva, uma decorrência lógica, que só poderia ser desfeita pela existência de norma dispondo em sentido contrário.

Contudo, pelo inciso VI do mesmo artigo, “as ações de indenização, por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho” passam a integrar, expressamente e de forma incontestável, o rol de competências estritas da Justiça do Trabalho.

Aliás, a Reforma, neste ponto, apenas reitera a orientação jurisprudencial já de longa data sufragada (cf. STF, RE 421455-5/ES, rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 27-8-2004; RE 238737-4/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 5-2-1999). Essa inclinação fixou-se quando o caso base fosse decorrente de relação de emprego, quer dizer, na hipótese em que o dano decorresse desta relação. Não assim, contudo, nas hipóteses em que o dano decorresse de acidente ou doença do trabalho, caso em que a competência era fixada, contra a Justiça do Trabalho, na Justiça comum estadual, ainda que estivesse envolvida autarquia federal (cf. STF, RE 349160-1/BA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14-3-2003). Nesse sentido dispuseram a Súmula 235 do STF (competência da Justiça cível comum, cf. Rosas, 2004:106), a 501 do STF (competência da Justiça ordinária estadual) e a Súmula 15 do STJ (competência da Justiça estadual).

Assim, consoante o entendimento do STF, na situação de dano decorrente de acidente ou doença do trabalho, previamente à EC n. 45/2004, a competência não seria da Justiça do Trabalho. Seria, pois, somente nos demais casos de danos. Contudo, ainda nos casos que se fixavam fora da alçada da Justiça trabalhista era necessário apartar duas situações bastante distintas, embora ambas apoiadas em ação por infortúnio do trabalho: (i) a ação dirigida ao benefício acidentário, a cargo do INSS; (ii) ação dirigida à responsabilização subjetiva do empregador, com base no art. 7º, XXVIII, da CB.

O art. 109, I, da CB, cuja redação permaneceu inalterada após a EC n. 45/2004, e que tem servido de fundamento para a construção das conclusões restritivas quanto à competência da Justiça do Trabalho, fixando a competência da Justiça estadual (excluindo a federal) para as ações por danos decorrentes de infortúnio do trabalho, teve sua interpretação alterada, já que a novel previsão é, além de expressa, bastante ampla e refere-se a uma Justiça especializada (e não a uma Justiça comum). É um dos raros casos de mutação constitucional informal decorrente de (ou provocada por) um reflexo de uma mutação formal (art. 114, VI, da CB), cuja nova redação força os contornos da interpretação de redação que não se alterou. Essa mutação sofreu mudança interpretativa no próprio STF que, tendo inicialmente fixado a competência da Justiça comum para causas relacionadas a indenizações por acidentes do trabalho, reverteu essa competência para a Justiça do Trabalho.

O dano, ensejador da indenização, pode ser: (i) moral; ou (ii) patrimonial. As causas podem ser as mais variáveis, como, exemplificativamente: (i) acidentárias; (ii) por doença profissional; (iii) por injúria, calúnia ou difamação do empregador; e (iv) por violação do direito fundamental à privacidade e à intimidade. A Constituição passa a exigir apenas a presença de dano.

Logo, as ações de indenização por acidente de trabalho passam à Justiça Trabalhista, superando-se as súmulas e jurisprudência restritiva mencionada.

Evidentemente que o comando aqui analisado deve ser acoplado à expansão anteriormente referida, de maneira a deixar claro que essas ações indenizatórias tanto poderão ser propostas, na Justiça do Trabalho, por empregados como por trabalhadores sem vínculo empregatício. Portanto, o alargamento da competência nessa matéria opera-se em duas dimensões: (i) para acobertar a competência quanto ao julgamento das ações de indenização baseadas em danos (compreendendo as acidentárias e por doença profissional); e (ii) para além das relações de emprego, incluindo essas demandas também quando provenientes de relações de trabalho.

Por fim, cumpre ressaltar que o STF aprovou, na sessão plenária de 2 de setembro de 2009, a Súmula Vinculante n. 22 com o seguinte teor: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional n. 45/04”⁶.

6.3.2. Mandado de segurança, habeas corpus e habeas data

Passou a constar expressamente (embora estivesse contido no próprio inciso I constitui o inciso IV do art. 114 da CB) a competência para apreciar mandados de segurança, habeas corpus e habeas data quando o ato questionado envolver matéria sujeita à jurisdição trabalhista. Fica, assim, superada qualquer discussão acerca da possível (e improvável) competência da Justiça Federal, em face do disposto no art. 108, I, d, da CB, que contempla a hipótese em que a autoridade coatora for juiz federal e o remédio seja o habeas corpus.

Evidentemente que ainda permanece na esfera de competência do STF a apreciação direta do habeas corpus no qual esteja envolvida alguma das autoridades indicadas no art. 102, I, c (cf. art. 102, I, d) ou na alínea i. Da mesma maneira, há de preservar-se a competência do STJ na hipótese do art. 105, I, c, da CB. São casos específicos, aos quais não se poderia pretender aplicar a regra geral insculpida no art. 114, talhados constitucionalmente em razão das pessoas envolvidas. Acrescente-se, ainda, o habeas corpus contra o Conselho Nacional de Justiça ou contra o Conselho Nacional do Ministério Público (nova alínea r do art. 102, I, da CB).

6.3.3. Servidores estatutários e servidores temporários

Nos termos da redação do inciso I do art. 114, compete à Justiça do Trabalho o julgamento das “ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da Administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Essa era exatamente a redação constante originalmente da PEC n. 29/2000, remetida ao Senado para aprovação. Houve, contudo, no Senado, tentativa de acréscimo, ao final, da seguinte anotação “exceto os servidores ocupantes de cargos criados por lei, de provimento efetivo ou em comissão, incluídas as autarquias e fundações públicas dos referidos entes da federação”; este trecho retornou para votação e eventual aprovação na Câmara, por força de nosso processo legislativo de cunho federativo. A primeira conclusão que se poderia tirar a partir dessa constatação é a de que, não tendo sido aprovada essa ressalva final, teriam ficado os servidores estatutários submetidos à Justiça do Trabalho.

Note-se, contra esse entendimento, que o art. 114 da Constituição de 1988, em sua redação original, já mencionava “os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União”. Nem por isso se cogitava da inclusão, na seara trabalhista, dos servidores públicos estatutários.

O que se pôde concluir é que não houve mudanças em relação aos servidores estatutários, tendo sido preservadas as esferas de competência da Justiça Federal e da Justiça comum estadual para julgarem as questões referentes aos funcionários públicos.

Ficam inseridos no âmbito da Justiça do Trabalho apenas os funcionários contratados pela Administração Pública sob regime celetista disciplinado pela Lei n. 9.962/2000. Quanto aos casos de contratação sob o denominado regime especial do art. 37, IX, da CB, já decidiu, reiteradamente, o STJ, que nele não se contém qualquer vínculo trabalhista sob o regime da CLT (especificamente sobre a contratação especial sob a Lei n. 8.745/93, cf. STJ, CComp 38459-CE, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 17-11-2003, p. 200), pelo que deve manter-se a competência da Justiça federal comum ou da Justiça estadual comum (e, nos Estados que a adotam, da Justiça fazendária).

Para pleitear direitos relativos ao vínculo estatutário, não decorrentes de uma relação comum de trabalho, consoante a própria Súmula 137 do STJ, a competência era da Justiça comum (estadual ou federal, consoante o vínculo do servidor, incluindo-se o caso do municipal na competência estadual). O STF chegou a esposar seu entendimento de que a expressão “relação de trabalho” não autorizava a inclusão, na competência da Justiça do Trabalho, por meio de lei, dos litígios relativos aos servidores públicos (especificamente sobre a Lei n. 8.112/90, cf. STF, ADI 492-1/DF, rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 12-3-1993). Esta orientação não foi alterada pela Reforma, até porque os argumentos se aproveitam integralmente. Na lição certeira de Carvalho Filho (2005: 539), a relação jurídica de cunho estatutário “não tem natureza contratual”. Assim, reconheceu-se, sempre, para os servidores públicos concursados, um vínculo estatutário, uma relação específica, que não se encontra abrangida na novel hipótese competencial indicada no inciso I do art. 114 da CB.

Em sede de medida cautelar, na ADI 3395 (rel. Min. Cezar Peluso), proposta pela Ajufe contra a Reforma do Judiciário, o Min. Nelson Jobim decidiu, ad referendum, “suspender toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC n. 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo”. A aludida decisão foi confirmada pelo Plenário do Supremo em julgamento realizado no dia 5 de abril de 2006⁷.

Os servidores públicos sujeitos à CLT não se enquadram na competência da Justiça do Trabalho. Mas, nos termos de recente decisão do STJ, caso o servidor temporário esteja regido exclusivamente pela CLT, a competência passa a ser da Justiça do Trabalho (CComp 108.284-MG, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22-9-2010). É bem possível, contudo, que, em face da redação aberta do inciso I do art. 114, surjam novas divergências ou caminhos interpretativos acerca desta importante (e não irrelevante quantitativamente) questão, pois a segunda parte desse dispositivo declara: “abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

Mas é preciso insistir que o dispositivo fala em “relações de trabalho”, sem referência às relações estatutárias ou alteração dos respectivos artigos da Constituição de 1988, abrangendo “os entes” da Administração Pública, o que deve ser compreendido no sentido de incorporar os entes quando neles haja relação não estatutária.

Não foi aceita a proposta de se incluírem na competência da Justiça do Trabalho os servidores públicos de cargos criados por lei, de provimento efetivo ou em comissão, incluídas as autarquias e fundações públicas dos referidos entes da federação.

6.3.4. Direito de greve

Há duas novas regras no que tange ao direito de greve: (i) competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações que envolvam exercício do direito de greve (art. 114, II, da CB); (ii) possibilidade de dissídio coletivo a ser proposto pelo MP do Trabalho em caso de greve em atividade essencial com possibilidade de lesão ao interesse público (art. 114, § 3º, da CB).

A competência para as ações que envolvam o direito de greve foi desenhada em termos bastante abrangentes. Agora, quaisquer ações que envolvam essa temática, direta ou indiretamente, passarão a ser processadas e julgadas perante a Justiça do Trabalho. Será o caso, v.g., da responsabilização de sindicatos por greve abusiva, ou de grevistas por danos provocados individualmente durante passeata ou exercício irregular da liberdade constitucional de greve.

A Lei n. 7.783/89, que regulamenta o exercício do direito de greve (exclusivamente no setor privado), declara competir à entidade sindical correspondente convocar assembleia geral para deliberar sobre a paralisação coletiva da prestação de serviço (art. 4º). Qualquer ação contra a própria entidade sindical deverá ser proposta perante a Justiça do Trabalho, seja por pessoa física que se sinta prejudicada, seja por pessoa jurídica.

Quanto ao exercício do direito de greve, se for paralisar atividade essencial com possibilidade de lesão ao interesse público, faculta-se, no caso supra (ii), ao Ministério Público do Trabalho ajuizar dissídio coletivo, a ser julgado pela Justiça do Trabalho. Teria sido necessário, contudo, contemplar regra que impusesse a alguns serviços a manutenção de um mínimo em funcionamento, evitando-se lesão ao interesse público ou à própria empresa (como o prejuízo irreversível em seu maquinário ou sua estrutura pela falta de uma manutenção técnica ou vigilância adequada).

Recentemente o STF, mudando sua jurisprudência sobre o alcance da decisão em sede de mandado de injunção, construiu, por analogia com a lei do setor privado, os limites do exercício do direito de greve pelo setor público, na falta da lei específica.

6.3.5. Ações relativas às penalidades administrativas e de execução das contribuições

Passou a ser também competente a Justiça do Trabalho para julgar as ações relacionadas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho. Anteriormente, a cobrança dos valores decorrentes de multas aplicadas, nesses casos, pelo Ministério do Trabalho, era realizada no âmbito da Justiça Federal.

Observe-se, contudo, uma particularidade. Apesar da amplitude do inciso I do art. 114 da CB, que reúne qualquer “relação de trabalho”, o inciso VII do mesmo dispositivo constitucional fala taxativamente em “ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores”. Não há, contudo, justificativa para esta restrição, na medida em que a abertura já havia sido feita no inciso I. Fica-se com a impressão de que os incisos foram redigidos separadamente, um desconhecendo o conteúdo do outro.

Ademais, no inciso VIII do mesmo art. 114, refere-se a competência da Justiça do Trabalho para “a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir”. Dentre as poucas competências que já constavam anteriormente, encontrava-se exatamente essa, de executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, bem como os seus acréscimos legais incidentes sobre os valores dessas contribuições, decorrentes das sentenças proferidas pela Justiça do Trabalho (antigo art. 114, § 3º, da CB). Essa competência permanece, pois, idêntica após a Reforma do Judiciário (art. 114, VIII, da CB).

6.3.6. Representação sindical

Consoante dispõe a nova redação do art. 114, III, da CB, compete à Justiça do Trabalho receber: “as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores”.

Anteriormente à Reforma, as causas relacionadas à representação sindical não se inseriam na competência da Justiça do Trabalho, por força da redação original do art. 114, que em nenhum momento a elas se reportava, apesar da natureza dessas ações ser mais próxima, efetivamente, dessa Justiça. A propósito, dispunha a Súmula n. 4 do STJ: “Compete à Justiça Estadual julgar causa decorrente do processo eleitoral sindical”.

Quais são as causas relacionadas à representação sindical? Será a definição desses termos que indicará a competência da Justiça do Trabalho nesse âmbito. A ampla abrangência decorrente da abertura textual é evidente. A título exemplificativo, podem ser mencionadas as demandas: (i) em que se questione a própria representação de determinado sindicato, bem como sua legitimidade e todas as controvérsias que daí decorram (como o recolhimento correto de contribuições sindicais); (ii) contra as decisões das entidades sindicais relativamente à categoria; e (iii) em que se questione a deliberação sobre realização de greve.

6.3.7. Dissídio coletivo

No § 2º do art. 114 poderiam surgir novas controvérsias interpretativas. O dispositivo estabelece que, recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado a elas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito. Neste ponto, e sobre esta temática, o texto anterior trazia as expressões, estabelecer normas e condições. Devido a essa mudança, poder-se-ia levantar a questão, no que tange à interpretação do dispositivo, se a Justiça do Trabalho teria perdido sua capacidade normativa, ou seja, se teria perdido o poder de criar condições de trabalho por meio de dissídio coletivo.

Vale observar que o termo dissídio tem o sentido de controvérsia judicial (cf. Nascimento, 1991: 598), sendo o dissídio coletivo a possibilidade conferida à Justiça do Trabalho de, judicialmente, estabelecer a solução para os conflitos de trabalho por meio da criação de Direito novo, disciplinando as relações do segmento envolvido.

Partindo da natureza do dissídio coletivo, um processo, como se sabe, destinado à solução de conflitos mediante a elaboração de normas gerais (confiando-se à jurisdição a função de criar direito novo), parece que nenhuma mudança ocorreu nesse específico ponto, uma vez que decidir um dissídio coletivo implica um pronunciamento normativo constitutivo de novas condições de trabalho. Nesse sentido, a Justiça do Trabalho mantém seu poder normativo constitucional, justamente por permanecer com a atribuição de decidir ações dessa envergadura.

7. JUSTIÇA FEDERAL COMUM

7.1. Estrutura

A Justiça Federal é composta pelos Tribunais Regionais Federais e juízes federais. A Justiça Federal está dividida em seções judiciárias, cada Estado-membro correspondendo a uma seção.

Existem, além das seções da Justiça Federal, cinco regiões, com sede, cada uma delas, nas seguintes capitais: Distrito Federal, São Paulo, Rio de Janeiro, Recife e Porto Alegre, nas quais estão agrupadas todas as seções judiciárias da Justiça Federal (art. 110 da CB).

7.1.1. Juizados Especiais Federais e Juizados Especiais da Fazenda Pública

Os Juizados Especiais Federais foram instituídos pela Lei n. 10.259/2001.

Os Juizados Especiais da Fazenda Pública foram disciplinados pela Lei n. 12.153/2009.

Os Juizados Especiais da Fazenda Pública são considerados órgãos da Justiça comum e integram o Sistema dos Juizados Especiais. Esses juizados devem, contudo, ser criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas de sua competência.

A competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública refere-se às causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de sessenta salários mínimos. Mas a Lei expressamente retira de sua esfera de competência jurisdicional: i) as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos; ii) as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas; iii) as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares.

No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua competência é considerada absoluta.

7.2. Composição dos Tribunais Regionais Federais

Os Tribunais Regionais Federais são compostos de, no mínimo, sete juízes.

Sua composição ocorre na seguinte divisão: i) 1/5 entre advogados e membros do Ministério Público Federal; ii) 4/5 dentre juízes federais, por promoção por antiguidade e merecimento, alternadamente.

São requisitos para ser indicado no quinto constitucional: i) ter mais de dez anos de efetiva atividade profissional ou carreira; ii) ser brasileiro; iii) ter mais de trinta anos de idade; iv) ter menos de sessenta e cinco anos de idade. Com exceção do primeiro requisito, todos demais se impõem também para a composição dos 4/5 dentre magistrados.

7.3. Competência

A competência da Justiça Federal encontra-se prevista pela Constituição brasileira, nos arts. 108 e 109.

Nos termos estabelecidos pela Constituição, compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar, originariamente: “a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região; c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; d) os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal”.

Aos mesmos tribunais compete julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

Por fim aos juízes federais compete processar e julgar: “I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País; III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional; IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; V-A - as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira; VII - os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição; VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar; X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização; XI - a disputa sobre direitos indígenas”.

7.4. Federalização dos crimes contra direitos humanos e o incidente de deslocamento

7.4.1. Introito

O art. 109 da CB atribui à Justiça Federal, a partir da Reforma do Judiciário, competência para julgar “V-A - as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo”. E o que estabelece o novel § 5º? Uma hipótese inusitada de mudança de competência no curso do processo: “§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal”.

Assim, apesar das “perdas” que ao STJ foram impostas pela Reforma (a retirada de uma hipótese do recurso especial e de outra de representação interventiva), este foi, por outro lado, alçado à condição de tribunal da federação e do Estado, responsável pela relevante tarefa de equacionar as dificuldades no cumprimento judicial de obrigações relacionadas aos direitos humanos, inclusive aquelas decorrentes de tratados internacionais versando essa temática.

Já na hipótese de intervenção federal por força do art. 34, VII, b, da CB, era possível vislumbrar uma certa “federalização” imediata de cenário tipicamente estadual (por meio da atuação de um interventor nomeado pelo Presidente da República para assumir as funções tipicamente estaduais em nome da União) deflagrada justamente pela violação de “direitos da pessoa humana” (embora sob apreciação do STF, e não do STJ). O importante, neste ponto, é verificar a possibilidade, incrustada na CB, de “federalizar” questões nitidamente estaduais.

A transferência que se promove para a Justiça Federal poderá ser prestigiada por parte da doutrina, que vislumbrará nela uma justa adequação entre responsabilidade e poderes da União. É que, sendo o país, por meio da União, responsável internacionalmente pelo cumprimento dos tratados sobre direitos humanos, muito se criticava a circunstância de não ter esta entidade federativa o controle pleno sobre a aplicação das diretrizes internacionalmente assumidas, visto que, em muitíssimas hipóteses, a realização dos direitos encontra-se na alçada dos Estados-membros.

A cadeia que se pode estabelecer, doravante, é bastante curiosa: sendo omissa ou inconsistente a atuação do Estado-membro, a competência poderá ser repassada para o âmbito da União (Justiça Federal) e, se as falhas ainda permanecerem, renderão elas ensejo à atuação do TPI.

7.4.2. Alcance do incidente de deslocamento e suas consequências

A EC n. 45/2004 fala em “incidente”, cabendo indagar qual a natureza jurídica desse mecanismo (sobre um estudo acerca dos significados do termo, cf. Tavares, 2001: 393-6). O CPC e a doutrina processual de há muito utilizam esse termo como referência a um específico instrumento processual. Contudo, no caso presente, parece o incidente ter o sentido de dificuldade, de problema no decurso da jurisdição. Assim, o termo estaria referido à própria hipótese que enseja seu surgimento, e não estaria a revelar sua natureza jurídica, mais próxima da natureza de ação judicial de competência originária do STJ.

O dispositivo refere-se a “inquérito ou processo”, sem qualquer outra restrição. Ora, há de incluir-se, automaticamente, o inquérito civil, além do criminal, e os processos de qualquer natureza, inclusive por improbidade administrativa ou decorrentes de ação civil pública.

Ante a abertura do dispositivo, seria de se indagar acerca dos processos de responsabilização política. Nesses casos, contudo, em virtude da sua especificidade, e por força de uma interpretação constitucional sistêmica, não é de se admitir qualquer deslocamento como, v.g., da competência do Senado Federal para a Justiça Federal. Seria uma sobreposição, além de inaceitável, despropositada, ainda que se envolva direito humano decorrente de tratado internacional. Nesses casos, normalmente, há uma correlata ação judicial, para proceder à responsabilização jurídica nas diversas esferas possíveis (e é sobre esta que se poderá admitir um incidente de deslocamento).

Da mesma maneira, deve-se indagar acerca do caso dos processos de competência do tribunal do júri. O deslocamento seria possível? Se for admitido, será necessário promover a criação de varas de júri na Justiça Federal? Essas indagações não foram ventiladas na Reforma. Como os termos empregados por esta foram amplos, não haveria, na gramaticalidade expressa nesses dispositivos, prima facie, qualquer óbice à realização da transferência (deslocamento), mesmo em tais situações em que há uma certa “reserva” de júri.

O mesmo problema surgiu, nos debates que tomaram lugar quando do advento da Reforma, quanto a diversas outras situações nas quais há foro privilegiado para julgamento de autoridade perante o TJ. Em tais circunstâncias, o deslocamento deveria respeitar essas peculiaridades, deslocando o processo diretamente para a segunda instância da Justiça Federal (essa analogia, em foro especial, já foi adotada pelo STF para o caso do julgamento dos prefeitos, cf. STF, HC 78222-1/SC, DJ de 27-6-2003). Aliás, essa haverá de ser a solução geral a ser adotada quando o deslocamento ocorrer em relação a processo que já esteja na segunda instância da Justiça estadual.

Ademais, será necessário definir com maior precisão o que seja “grave violação de direitos humanos”, capaz de deflagrar esse procedimento.

7.4.3. Condições para o deslocamento federal de competência estadual

Basicamente, a Reforma estabeleceu quatro condições cumulativas para que se possa operar com sucesso o deslocamento da competência por meio do STJ: (i) estar originariamente a competência atribuída à Justiça local (estadual); (ii) haver grave violação de direitos humanos; (iii) obter o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte; (iv) ser suscitado pelo PGR.

Quanto à primeira condição (i), o processo judicial pode estar em qualquer fase e mesmo nem ter sido ainda iniciado (fase de inquérito).

Quanto ao item sub (iii) é interessante notar que a Reforma do Judiciário fala em tratados “dos quais o Brasil seja parte”, não exigindo, para a deflagração válida do incidente, que os tratados tenham sido internalizados mediante o processo específico que ela própria criou no § 3º do art. 5º da CB.

7.4.4. Legitimidade para deflagrar o incidente

Infelizmente, contrariando a orientação da própria Constituição de 1988, quanto à abertura para acionar o controle de constitucionalidade, e, assim, promovendo um certo retrocesso, a Reforma institui o PGR como único legitimado (legitimidade exclusiva) para dar início ao incidente.

Originariamente, a CB legitimou com exclusividade o PGR apenas para a intervenção federal e, ainda assim, para apenas algumas das hipóteses deflagradoras dessa medida. Somar-se-á, agora, a hipótese do incidente de deslocamento. Mesmo a grande autonomia do Ministério Público e seu histórico de defesa da Democracia e da República não justificam a concentração desse poder nas mãos do Chefe dessa instituição.

7.4.5. Apreciação do incidente pelo STJ

Em virtude do uso da expressão indefinida “grave violação de direitos humanos”, o nível de discricionariedade concedido ao STJ na realização do deslocamento de competência deve ser considerado exagerado. Outras diretrizes deveriam ser oferecidas pela Constituição quanto a esse delicado mecanismo.

Assim, para a apreciação e deliberação desse tribunal falecem critérios objetivos, que seajm capazes de estabelecer balizas mínimas ou exceções insuperáveis na aplicação do sempre delicado deslocamento de competência.

7.4.6. Inconstitucionalidade do mecanismo

Possível inconstitucionalidade do mecanismo do incidente de deslocamento estaria na violação ao princípio do juiz natural, uma vez que, após a ocorrência do fato e após a instauração de processo judicial, a competência para sua apreciação pode, por critérios vagos e imprecisos, ser alterada quanto ao órgão que procederá ao julgamento da causa.

É que pelo princípio do juiz natural “não basta a existência de um juízo ou tribunal prévio, mas também são necessárias regras prévias e objetivas para determinação da competência dos órgãos julgadores” (Tavares, 2003a: 510).

Assim, embora se possa argumentar que a possibilidade de deslocamento passa a integrar o conjunto de regras previamente elaboradas acerca da competência dos juízes e tribunais que podem vir a apreciar um caso, sua imprecisão, sua completa falta de objetividade, impedem que a resistência constitucional se dissipe com tal argumento, pois permanece como falência grave desse mecanismo o desconhecimento das regras prévias e precisas (não subjetivamente dependentes).

8. JUSTIÇA ESTADUAL

8.1. Estrutura

Nos Estados, a respectiva Justiça é composta por um Tribunal de Justiça e por juízes de direito na primeira instância. Também existe um Tribunal Regional Eleitoral por Estado, mas esse Tribunal encontra-se encartado na Justiça Federal, e não estadual. Além disso, lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, uma Justiça militar.

8.1.1. Juizados Especiais

Já foram mencionados os Juizados Especiais, cíveis, criminais e da Fazenda Pública⁸. Esses Juizados contam com um Colégio Recursal, formado por magistrados de primeira instância, com competência para apreciar os recursos eventualmente apresentados. Em São Paulo, os Colégios Recursais encontram-se divididos em Turmas Julgadoras. Da decisão desses colégios é cabível, prima facie, o recurso extraordinário, quando houver violação constitucional ou incidência de uma das hipóteses mencionadas no art. 102, III, da CB.

Importa, apenas, registrar que causas de reconhecida complexidade jurídica não podem ser processadas e julgadas nos Juizados Especiais, não bastando se tratar de causa de pequeno valor. Cabe aos referidos Juizados o julgamento de causas de baixa complexidade e de simples compreensão.

Nesse sentido, decidiu o STF que ação de indenização contra empresa de tabaco por danos materiais sofridos por suposto usuário de cigarros não pode ser apreciada no âmbito desses Juizados (RE 537427, j. 14-4-2011). Nesse caso, bem observou o Min. Marco Aurélio que a decisão do juiz tinha seis laudas e o acórdão do Colégio Recursal continha 21 laudas, o que já é indício da complexidade da matéria.

8.2. Composição dos Tribunais de Justiça

Quanto às vagas no Tribunal de Justiça, observam-se as regras de promoção, por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância. Frise-se, aqui, que, nos termos do art. 4º da EC n. 45/2004, foram extintos os Tribunais de Alçada⁹.

Contudo, é preciso observar a fórmula constante do art. 94 da C.F., que estipula o denominado “quinto” (1/5) constitucional, ao prever que: “Um quinto dos lugares dos Tribunais regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes”.

O Tribunal Regional Eleitoral tem composição múltipla, como foi assinalado anteriormente e, tecnicamente falando, apesar da composição majoritária por magistrados estaduais, integra a Justiça Federal.

8.3. Tribunal do Júri

A Constituição reconheceu, expressamente, a instituição do júri popular para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (art. 5º, XXXVIII, d).

A previsão de competência jurisdicional do Tribunal do Júri não prevalece sobre as previsões contraditórias relacionadas a competências jurisdicionais especiais por prerrogativa de função.

8.4. Varas agrárias especializadas

8.4.1. Justificativas da inovação

O Brasil apresenta, ainda hoje, graves problemas referentes à distribuição (concentração) e utilização (produtividade) das terras. A chamada “questão agrária” envolve a discussão acerca da grande extensão e a imensa quantidade de terras (im)produtivas e exploração do trabalho humano, em um país tradicionalmente latifundiário, da chamada modernidade tardia e, mais do que isso, de realidade social contraditória. O País precisa ter capacidade para resolver tais questões e melhorar a vida no campo, com uma política agrária específica e uma Justiça capaz de enfrentar adequadamente esse problema.

Nesse sentido, a Reforma do Judiciário estipulou, no art. 126, a criação de varas especializadas (e não mais juízes “de entrância especial” designados pelo Tribunal de Justiça, conforme comandava a própria Constituição anteriormente à Reforma) com competência específica para questões agrárias, com o objetivo de dirimir as causas surgidas no campo (incluindo-se os conflitos fundiários do país).

Uma Reforma do Judiciário não poderia deixar de tratar de um assunto tão relevante como o conflito no campo, tristemente ilustrado com Eldorado dos Carajás (PA), dentre outros episódios negativos da História nacional. Uma Justiça dotada de competência exclusiva-especializada para questões de natureza agrária demonstra um importante passo para uma política agrária consistente, capaz de evitar que conflitos mais graves ocorram, pela atuação mais consciente do Judiciário nessa delicada e vital área (sobre a atuação política e de governo do Judiciário, especialmente do Tribunal Constitucional, cf. Tavares, 2005a: 343-58).

Compulsando os números relativos à população brasileira que sobrevive na linha da miséria ou abaixo dela, fica clara a importância de possuir uma terra cultivável (e que constitui um valor constitucional fundamental) e a indignação frente ao seu não aproveitamento (que é omissão contrária aos ditames constitucionais). Daí os conflitos armados no campo, que se têm tornado cada vez mais constantes.

As disputas, na atualidade, não se limitam à titulação de uma mesma área, mas açambarcam temas como a extensão e limites da função social da propriedade, e questões de invasão de terras, graus de produtividade, assentamento e sustento, distribuição de renda e outros correlatos. A solução do conflito social do campo realiza diretamente o princípio constitucional da diminuição das desigualdades regionais e sociais. E a especialização, neste específico assunto, como se verá, realiza a ideia de uma Justiça socialmente engajada (porque técnica e humanamente preparada).

Não se podem mais tolerar soluções judiciais alicerçadas exclusivamente na vetusta e superada ideia de titularidade absoluta do solo rural, por parte de seu proprietário, ainda que se trate de solo nu, sem aproveitamento algum. Como observa Fachin (2000: 283), é preciso “perquirir até que ponto há ou não esbulho possessório na ocupação despida de violência por centenas de famílias de expulsos do campo em terras de extensões latifundiárias, abandonadas, e que sem cobertura florestal nativa, não estão produzindo”. Realmente, a busca de uma terra para ser cultivada, por motivos de sobrevivência, quando encontra vastos domínios territoriais abandonados (no sentido produtivo), e desde que seja uma busca honesta (não ideológica ou político-partidária) e não violenta, não pode merecer senão um tratamento jurídico-judicial próprio, porque a Constituição não confere guarida ao solo improdutivo que não cumpra sua função social.

A própria Constituição de 1988, para que não houvesse maiores dificuldades, elenca no art. 186 os requisitos para que o imóvel rural esteja atendendo à função social: (i) o aproveitamento racional e adequado do solo; (ii) a utilização adequada dos recursos naturais e preservação do meio ambiente; (iii) o respeito às regras trabalhistas; (iv) a exploração que beneficie o bem-estar dos proprietários e trabalhadores. E expressamente exclui da desapropriação para fins de reforma agrária (art. 185): (i) a pequena e média propriedade rural quando seu proprietário não possua outra; (ii) a propriedade, incluindo a grande propriedade rural, quando produtiva.

A consequência jurídica pelo não cumprimento da função social (regime jurídico-constitucional da terra improdutiva) é a perda da propriedade (por desapropriação) contra uma indenização (art. 184).

Mas todas essas observações devem ser sopesadas pelo magistrado responsável por dirimir os conflitos que ocorrem no campo, desviando-se de um proceder “tradicional” que ignora tanto os dados constitucionais como os da realidade brasileira. Daí a importância da especialização.

8.4.2. Especialização

O texto anterior previa uma Justiça agrária diferenciada por meio da designação de juízes de entrância especial, o que pressupunha juízes com grande experiência jurisdicional, conferindo um diferencial para o julgamento de questões agrárias. Ademais, exigia-se a exclusividade do magistrado para o tratamento de questões agrárias. Doravante, há uma mudança para a especialização propriamente dita, que passa a constar expressamente do comando constitucional.

Mas, mesmo antes da Reforma, muito atentamente, Laranjeira (2000: 402) já fazia observar que “a despeito de não se achar utilizada na Magna Carta a expressão ‘varas agrárias’, a ilação quanto à similaridade com a entrância especial para as questões agrárias é intuitiva, dado que as leis de organização judiciária dos Estados, ou seus Códigos Judiciários, estabelecem os seus compartimentos judicantes com a designação de Varas”.

Não se pode olvidar que algumas constituições estaduais também procuraram equacionar a questão da “Justiça agrária”, como a paulista, que em seu art. 86 prescreve: “O Tribunal de Justiça, através de seu Órgão Especial, designará juízes de entrância especial com competência exclusiva para questões agrárias”. Assim, e em obediência à Constituição do Brasil, a Constituição de São Paulo fala em “entrância especial” e “competência exclusiva”, inculcando a ideia da especialização. O problema que permanece sempre é essa “designação” ad hoc de um magistrado, que fica “deslocado” de sua atribuição inicial para assumir a importante tarefa de dirimir os conflitos agrários. Apesar da designação exclusiva, esse modelo não permite a implementação eficiente de uma especialização, com as vantagens próprias desse modelo, como o conhecimento profundo, imediato e amplo da temática. Ademais, a designação poderia ser revogada (fala-se em “poderia” porque agora o dispositivo da Constituição de São Paulo deve considerar-se não recepcionado pela EC n. 45/2004), consoante o § 1º do referido art. 86, a pedido do próprio magistrado, o que a tornava extremamente débil para a finalidade pretendida (de fortalecimento desse setor).

Passa a haver, pois, com a Reforma, inquestionavelmente, a almejada especialização, que parece ser uma tendência universal (Nalini, 1994: 42), a ser realizada em outras searas do Judiciário, como concluiu, já nos idos de 1958, o Primeiro Congresso Internacional de Magistrados, em Roma (apud Salazar, 1975: 317).

A especialização jurisdicional permite: (i) conhecimento mais profundo sobre a área de atuação; (ii) decisões mais adequadas e tecnicamente mais precisas, oferecendo “maior garantia de acerto” (Salazar, 1975: 203); (iii) desenvolvimento e uso de uma metodologia própria à área específica; (iv) maior e melhor aproveitamento de magistrados com talento restrito à respectiva área, respeitando as aptidões naturais do indivíduo.

Correlata à especialização está a perda do sentido do todo, porque o especialista tende a saber cada vez mais sobre uma matéria cada vez menor e mais específica. As escolas de formação desempenharão um importante papel nesse quadro, evitando a “especialização cega” dos magistrados agrários.

Também costuma ser apresentada uma crítica desfavorável à especialização, visto que por meio desta se promove uma indesejável concentração dentro do Judiciário. Essa concentração significa, nesse contexto, não distribuição geográfica das varas especializadas, que se agruparão em algumas poucas e privilegiadas regiões. Isso só pode ser efetivamente superado por meio de uma maior capilaridade, quando for necessário, também das varas especializadas.

O que se quer com a especialização é justamente a formação de um “capital temático” e não a concentração de atribuições dentro do Judiciário, com deslocamento de competências que sempre foram distribuídas de maneira bastante difusa, especialmente quando se fala de Justiça estadual, para um único centro de referência e competência.

Pode-se dizer, contudo, que, infelizmente, a Reforma do Judiciário, neste ponto, não foi permeada pela ideia da especialização generalizada. Pelo contrário, esta aparece timidamente imposta, apenas no âmbito agrário. O temor, anteriormente referido, portanto, não encontra base de sustentação. Ademais, a especialização não prevalece caso haja conexão da ação com outra, ou seja, a existência de varas especializadas em determinada matéria não implica, automaticamente, o deslocamento de todas ações relativas a essa matéria para a vara especializada (cf. STF, HC 104779, j. em 29-3-2011).

Acrescente-se, por fim, que o grande diferencial dessa vara especializada em questões agrárias era, pois, antes da Reforma, o ter de constituir-se por juízes de entrância especial (cf. Laranjeira, 2000: 403) o que foi eliminado pela Reforma, que nenhuma referência mais faz à necessidade de juízes de entrância especial.

Mas, para que a especialização alcance seus objetivos, será imprescindível agregar-lhe os cursos específicos de formação dos magistrados agrários, para que conheçam com propriedade os temas cuja solução lhe são afetos. É o que já havia percebido o constituinte do Pará, ao dispor no art. 167 da respectiva Constituição estadual, quanto ao magistrado agrário: “§ 5º É pressuposto para designação que o Juiz tenha sido aprovado em curso de especialização de Direito Agrário e demais matérias relacionadas com os processos de sua competência, organizado pelo Tribunal de Justiça do Estado, preferencialmente com a colaboração das Universidades e da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Pará”.

8.4.3. Caracterização da causa agrária

É importante, neste contexto, analisar o significado de “questões agrárias”, visto constituir o centro de gravitação dessa importante mudança constitucional.

A falta de um maior detalhamento constitucional do que integra a denominada “competência agrária” permanecerá como causa de alguma confusão e baixo desenvolvimento do tema. Certo que esta definição deverá advir, em parte, do exercício, pela União, de sua competência legislativa para Direito agrário, prevista no inciso I do art. 22 da CB. Contudo, a apresentação de “diretrizes mínimas” de reconhecimento do significado da “agrariedade” é imprescindível. Nessa linha, alguns elementos podem e devem ser elencados desde logo: (i) pretensões decorrentes da atividade agrária e negócios com bens agrários; (ii) conflitos fundiários (cf. Laranjeira, 2000: 388 e 404). Assim, o que se terá, nesse conceito, é “o fator terra, como locus de realização de tarefas em prol de obtenção daqueles produtos de origem vegetal ou animal, ou em prol das tarefas de preservação dos recursos naturais renováveis”.

Observe-se, ademais, que a Constituição de 1988 declarava que para dirimir conflitos fundiários seriam designados juízes que teriam competência exclusiva para questões agrárias. Desafortunadamente, a Reforma não atentou para a aparente “confusão” de conceitos (entre conflitos fundiários e questões agrárias), que valeria terem sido explicitados quanto às novas varas especializadas. Afinal, tratarão de conflitos fundiários ou de questões agrárias? Ou são ambas expressões sinônimas? Esta última alternativa deve ser afastada de pronto, porque não só não é autorizada pelas melhores regras interpretativas da Constituição (atribuir conteúdo idêntico a expressões diversas empregadas pelo mesmo constituinte) como também não resiste a uma análise filológica comum das expressões. É inadequado tratá-las como sinônimas. De resto, está declarado expressamente que a competência é para as questões agrárias, no que se inclui, necessariamente, o conflito fundiário. É a interpretação mais consentânea com a própria finalidade social desse comando constitucional (para outros argumentos, cf. Laranjeira, 2000: 403).

Assim, devem ser incluídas como questões agrárias as controvérsias relacionadas ao domínio e posse da terra, aquelas decorrentes da prática da atividade agrária e dos negócios com os bens agrários. Já os conflitos fundiários podem ser considerados como aqueles relacionados à disputa do solo, seus acessórios naturais e benfeitorias (cf. Anteprojeto de Foro Agrário do Ministério da Justiça, de 1989, apud Laranjeira, 2000: 404).

Por fim, não haveria a caracterização agrojurídica (i) nas atividades relacionadas aos recursos minerais, jazidas e minas (Direito minerário); (ii) na exploração de potenciais de energia hidráulica, ou de qualquer outra forma, ainda que em solo rural (Direito da energia); (iii) na navegação lacustre e fluvial (Direito do Transporte e Direito do Turismo); (iv) em temas relacionados à população indígena (Direito indígena). Estes são temas que constituem disciplinas próprias e autônomas, que não se podem confundir com as questões agrárias, ainda que haja algum aparente “elemento de conexão” ou zonas de forte relacionamento. Na própria Constituição de 1988 são tratados como temas independentes, no art. 22 e incisos. Para tomar um exemplo bastante ilustrativo: o fato de um trabalhador do campo ser, eventualmente, extraditado ou expulso, não transforma essa questão (federal) em agrária. Seria um deslocamento inútil e prejudicial ao próprio tema, que demanda uma certa uniformidade. Há de se ter muita cautela, portanto. Até para não seccionar todo o Direito e pinçar certos temas de suas áreas de origem só para “justificar” uma especialização agrária e, eventualmente, no futuro, uma “Justiça agrária”. O mesmo ocorre com o Direito penal, porque a tipificação de alguns ilícitos penais, ainda que com aparentes “elementos de conexão” com o Direito agrário, não lhes retira a essência penal. Alguns autores, contudo, seccionam essa área, caracterizando alguns crimes como agrários (cf. Laranjeira, 2000: 408-9).

Laranjeira (2000: 390) indica, exemplificativamente, algumas causas que seriam agrárias por natureza, com as quais se pode concordar: (i) relativas ao cumprimento ou não da função social da propriedade rural; (ii) as de política agrária; (iii) partilha, divisão, demarcação, parcelamento, desmembramento e loteamento de imóveis rurais; (iv) arrecadação de imóvel rural abandonado; (v) questões decorrentes do imóvel rural instituído como bem de família.

8.4.4. Justiça agrária itinerante

A Justiça itinerante passa a ser, desde a Reforma do Judiciário de 2004, diretriz geral, também aplicável para a Justiça estadual, conforme já assinalado anteriormente. E em assim sendo, outra não deverá ser a solução a ser adotada neste campo específico do setor agrário.

Contudo, um registro breve se faz necessário neste passo. É que se encontra prevista, desde 1988, no parágrafo único do art. 126 da CB, a possibilidade de que o juiz se faça presente no local do litígio, quando necessário à eficiente prestação jurisdicional. Essa prescrição, mantida pela Reforma do Judiciário, constitui-se em faculdade atribuída ao magistrado, consoante seu juízo de oportunidade (e como condutor do processo, nos termos do CPC), como um dos poderes do juiz na condução adequada e eficaz do processo.

Os juízes das varas especializadas, sempre que necessário, poderão se fazer presentes no local do conflito. Esse mecanismo contribui para a efetiva prestação jurisdicional e imediatidade das decisões. Nesse sentido, avançou mais um passo a Reforma, ao prever essas varas especializadas para essas questões tão complexas e de difícil solução.

Autores como Nalini (1994: 48) identificaram, já nessa faculdade da presença in loco, uma “prestação itinerante”, própria da Justiça agrária. Mas essa prestação jurisdicional, embora diferenciada, não é novidade da Constituição de 1988, uma vez que, em sua essência, encontra-se prevista na figura do art. 442, I, do CPC, inspeção judicial que também consta da Lei n. 9.099/95, dos juizados especiais, em seu art. 35, parágrafo único.

É, certamente, pelo que mencionei anteriormente que autores como Laranjeira (2000: 405) concluem que isso “nada tem a ver com a função de ‘juiz itinerante’”. A não ser, evidentemente, num sentido muito amplo, pois não deixa de ser uma prestação jurisdicional diferenciada. Mas, independentemente dessa discussão, a Justiça itinerante poderá realizar-se, doravante, em virtude de ser diretriz constitucional geral para os Tribunais Regionais Federais (§ 2º do art. 107 da CB), para os Tribunais Regionais do Trabalho (§ 1º do art. 115 da CB) e, finalmente, para os Tribunais de Justiça (§ 7º do art. 125 da CB), estes com o dever constitucional de instaurarem as varas especializadas em tema agrário.

8.5. Competência

O poder para disciplinar a competência da Justiça estadual comum pertence à autonomia do Estado-membro. Mas essa competência há de ser residual, ou seja, obtida após a exclusão da competência das Justiças especializadas (militar federal e estadual, trabalhista e eleitoral) e da Justiça Federal comum.

A competência dos Tribunais de Justiça é definida pelas Constituições estaduais (§ 1º do art. 125 da CB), respeitando o quadro competencial já definido constitucionalmente.

Há uma importante e expressa competência atribuída na Constituição de 1988 aos Estados, especificamente no art. 125, § 2º, da CB: “Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão”¹⁰. Trata-se, aqui, do chamado controle judicial concentrado-abstrato de constitucionalidade das leis. Recorde-se, neste ponto, que o Brasil adota uma jurisdição constitucional dúplice, pois há tanto ação direta perante o STF, para fins de defesa da Constituição do Brasil, quanto ação direta nos Estados-membros, contemplada nesse dispositivo, para fins de defesa da Constituição do respectivo Estado-membro, perante o TJ. Todas constituições estaduais contemplaram esta específica competência.

Aos juízes de primeira instância estaduais, os juízes de Direito, na dicção constitucional de 1988, é determinada e especificada a competência pelo Código de Organização Judiciária do respectivo Estado-membro.

8.5.1. Competência em matéria agrária

A EC n. 45/2004 cuidou apenas da competência agrária estadual, ao tratar das varas agrárias especializadas, visto que se refere, expressamente, aos Tribunais de Justiça como detentores da iniciativa da propositura das novas varas especializadas. Ora, estes tribunais compõem a Justiça Estadual e só sobre ela poderão dispor. Mas há diversos conflitos agrários que não são da alçada estadual. Portanto, a Reforma olvidou-se da competência da Justiça Federal em matéria agrária, que mereceria o mesmo tratamento da exigência de especialização.

Aliás, em tema de concorrência de competências de “Justiças” sobre o agrário, tem-se que este pode ser da alçada da Justiça comum estadual, da federal (em razão da pessoa interessada), da Justiça do Trabalho (empregados rurais) e, ainda, dos Juizados especiais (como as questões possessórias). Justiça Federal, juizados especiais federais cíveis (excetuada disputa que envolva direitos indígenas) e Justiça do Trabalho, quando tratem de questões agrárias, não foram objeto de atenção destacada pela Constituição de 1988.

Realmente, boa parte dos conflitos de terra no País há de ser solucionada mediante a reforma agrária, para cuja realização apenas a União encontra-se constitucionalmente habilitada (art. 184 e § 2º da CB). Ora, nas causas em que a União seja interessada a competência é, invariavelmente, da Justiça Federal, e não da Justiça Estadual (art. 109, I, da CB). O mesmo ocorre nas causas em que uma de suas autarquias seja interessada, como o INCRA. Nessas duas hipóteses, que se materializam em infindáveis casos concretos, a questão não será da competência da Justiça estadual, e, pois, refoge do âmbito da EC n. 45/2004.

Felizmente, a Lei n. 7.583/87, antecipando-se à Constituição de 1988, já havia previsto, no âmbito federal, a criação de varas especializadas para a questão agrária.

Quanto à concorrência de competências para questões agrárias entre Justiça Federal e Estadual, prevalecerá a primeira quando a qualidade da pessoa envolvida o determine.

9. JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL

Como já foi observado anteriormente, lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar. Esta Justiça Militar estadual será constituída, em primeiro grau, pelos juízes de Direito¹¹ e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar, nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes (§ 3º do art. 125 da CB). Os Conselhos de Justiça são compostos por juiz de direito e por oficiais militares, neste caso mediante sorteio.

É curioso observar que a nomenclatura das divisões da primeira instância militar estadual tem variado conforme o Estado-membro, em realce de nosso modelo federativo de autonomia. Assim é que, para ilustrar, em São Paulo tem-se a Auditoria Militar, como também na Paraíba. Já na Bahia tem-se Vara da Auditoria Militar. E, em Pernambuco, Vara da Justiça Militar.

Quanto aos juízes de direito do juízo militar e aos Conselhos de Justiça, àqueles compete processar e julgar os crimes (competência penal) cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares; a estes cabe processar e julgar os demais casos penais envolvendo militares (§ 5º do art. 125).

À Justiça Militar estadual, quando existente, cabe o julgamento dos militares dos Estados-membros, ou seja, policiais militares e corpo de bombeiros militar.

A competência inclui apenas os crimes militares, assim definidos em lei, e as ações judiciais contra atos disciplinares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil (§ 4º do art. 125 da CB). Isso se deve à Reforma do Judiciário de 2004, que acrescentou a esta Justiça a chamada competência cível, conforme a qual compete à Justiça Militar estadual julgar as ações questionando atos disciplinares. Na primeira instância, esta competência cível cabe, exclusivamente, aos juízes de direito, como mencionei anteriormente.

O TJM possui competência para apreciar inconstitucionalidade de ato normativo sob sua análise. Nesse caso, deve-se respeitar a reserva de Plenário (art. 97 da CB). É o que ocorreu, pioneiramente, no TJM de SP, na Arguição de Inconstitucionalidade 1/10, tendo sido relator o magistrado e constitucionalista, Paulo Adib Casseb.

10. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

A EC n. 45/2004 acrescentou, ao rol de órgãos do Poder Judiciário, o Conselho Nacional de Justiça. Topograficamente, sua localização encontra-se (art. 92, I-A) logo após o Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Judiciário.

O CNJ serve ao combate dos males que acometem o Poder Judiciário, a saber, a delonga em exercer a função jurisdicional e a ausência de transparência, decorrente de sua natureza tradicionalmente fechada.

Seu mister é o de vigiar, tal e qual uma sentinela. O axioma que embasa essa criação é bastante conhecido e já apresentado aqui, a saber, a eficiência de determinado poder, bem como a sua lisura, é mais facilmente obtida por meio da existência de um órgão fiscalizador.

10.1. Composição

De acordo com o art. 103-B, na recente redação da EC n. 61/2009, o Conselho Nacional de Justiça compõe-se de membros (i) em número de quinze, (ii) com mandato de dois anos (sendo permitida uma recondução). Até a EC n. 61/2009 havia um requisito relacionado à idade: ter mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade.

Os membros do Conselho, com exceção do seu Presidente (cf. EC n. 61, de 11-11-2009), que dispensa qualquer novo procedimento, são nomeados pelo Presidente da República, após o nome ter sido aprovado pela maioria absoluta do Senado. No Senado, os nomes são inicialmente sabatinados pela Comissão de Constituição e Justiça e, uma vez aprovados, os nomes seguem para votação no Plenário da Casa.

A formação do Conselho é composta a partir de três origens, a saber, a origem judicial propriamente dita, a origem relacionada às funções essenciais à Justiça e, por fim, uma origem “externa”, no sentido forte do termo.

Na primeira categoria mencionada há nove membros, que provêm do próprio Poder Judiciário e, efetivamente, exercem jurisdição (embora possam se afastar de suas funções durante o exercício do mandato no Conselho). Esses integrantes são: i) o Presidente do Supremo Tribunal Federal (cf. EC n. 61, de 11-11-2009, que alterou a antiga dicção, que mencionava um ministro indicado pelo próprio Tribunal, não necessariamente seu Presidente, embora esta fosse a prática mesmo antes desta Emenda, desde a origem do CNJ); ii) um ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado por este mesmo tribunal; iii) um ministro do Tribunal Superior do Trabalho, escolhido por este tribunal; iv) um desembargador do Tribunal de Justiça, a ser indicado pelo Supremo Tribunal Federal; v) um juiz estadual, indicado, também, pelo Supremo Tribunal Federal; vi) um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça; vii) um juiz federal, também indicado pelo Superior Tribunal de Justiça; viii) um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, a ser indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; ix) um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho.

Na composição plural, por magistrados de diversos tribunais e instâncias, andou bem a Reforma, pois jamais um órgão desses poderia ser preenchido por membros apenas dos mais elevados tribunais, como pretendeu Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1999). Um modelo exclusivamente judicial e baseado em composição originária de instâncias superiores certamente redundaria em modelo autoritário (no sentido de um diálogo fraco com as demais instâncias e com o pensamento na base da pirâmide judicial) e fortemente centralizador. Por respeito à democracia e ao princípio federativo, há de se compor tal organismo com magistrados de todas as instâncias. Certamente essa composição plural também proporciona suas dificuldades próprias, especialmente considerando que conselheiros oriundos da primeira instância do Judicário, e que para ela retornarão ao final do mandato, terão de exercer sua função fiscalizadora sobre tribunais e, portanto, sobre magistrados que se encontram, hierarquicamente, acima de sua posição original, embora enquanto Conselheiros tenham os magistrados integrantes do CNJ status de Ministro de Estado.

Mas certo resquício centralizador ainda se manteve, na medida em que STF, STJ e TST controlarão (indicando) todos os integrantes do Judiciário que farão parte do Conselho Nacional de Justiça. Não há formulação de qualquer lista (tríplice, sêxtupla etc.). A indicação é livre, mas não necessariamente democrática e plural, em termos de pensamentos e orientações dos futuros integrantes. O modelo plasmado na Constituição é, pelos seus próprios termos, extremamente elitista em termos de escolha (que se perfaz, ao final, pelos tribunais de cúpula). Estão excluídos, ademais, desse modelo constitucional de indicação dos membros do CNJ, os outros dois tribunais superiores (STM e TSE), os magistrados de primeira instância e demais tribunais estaduais e regionais (federais, eleitorais, do trabalho e militares).

Ademais, dos nove membros magistrados, caberá ao STF escolher dois membros, o que gera certa centralização nesse Tribunal que se torna patente por mais dois motivos. O primeiro diz respeito à prerrogativa do STF, no caso de os outros membros não serem escolhidos no prazo de cento e oitenta dias (art. 5º, caput, da EC n. 45/2004), em suprir tal ausência, nos termos do § 3º do art. 103-B da CB. O segundo motivo é a Presidência do CNJ, a ser exercida pelo Presidente do STF que comporá o CNJ. Antes da EC n. 61/2009 havia a possibilidade, a partir do regime vigente, de que outro Ministro do STF, que não seu Presidente, fosse escolhido para o CNJ. Esta outra configuração gerava a possibilidade, em tese, da redução do número de ministros no STF para os quais não seriam distribuídos processos, o que poderia provocar grave distorção, por reduzir, efetivamente, o STF, a nove juízes (excluídos seu Presidente e o Presidente do CNJ). A EC n. 61/2009 corrigiu esse problema.

No que tange à segunda categoria de membros mencionados, num total de quatro, tais são: i) um membro do Ministério Público da União, a ser indicado pelo Procurador-Geral da República; ii) um membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual; e iii) dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da OAB.

Muito embora estes membros não integrem, propriamente, as fileiras do Judiciário, dele não podem ser desassociados. São membros externos, mas num sentido muito fraco deste termo. Afinal, é preciso salientar que a Constituição de 1988 considerou algumas atividades como essenciais à Justiça. É o caso das atividades da Advocacia e do Ministério Público, sem as quais não há Poder Judiciário.

Por fim, há a composição denominada “externa”, em sentido restrito, integrada por dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. Há (ou pode haver) distanciamento destes cidadãos com a atividade central em torno da qual gira o CNJ, ou seja, o exercício da jurisdição. Sua ligação, abstratamente falando, se é que se pode sustentar uma ligação, é extremamente débil, ao menos perante as exigências impostas pela Constituição. Não houve preocupação, por exemplo, que se tratasse de cidadãos com um mínimo de experiência ou conhecimento prático (e não apenas teórico); é impositivo que o cidadão tenha uma considerável proximidade com as questões que mais afligem a atuação jurisdicional brasileira, aspecto que parece ser crucial para adequadamente integrar esse órgão, considerando as atividades e objetivos do órgão. O desconhecimento ou distanciamento em relação à prática processual e jurisdicional pode gerar sérias dificuldades para o próprio Poder Judiciário, considerando-se, aliás, os poderes monocráticos dos conselheiros.

Via de regra, pode-se observar que os autores favoráveis à criação de alguma espécie de “Conselho da Magistratura”, previamente ao surgimento do CNJ em 2005, ao qual se atribuíssem as funções de fiscalização administrativa e disciplinar, entendiam que tal órgão deveria ser composto somente por magistrados. Assim concluiria a proposta que veio a ser apresentada, após a revolução de 1964, pelo próprio STF. No máximo, vem admitida a composição por juízes ou representantes das funções consideradas essenciais à Justiça pela própria Constituição. Logo, é fácil compreender a estranheza com os dois cidadãos indicados pelo Congresso, para fins de composição do CNJ, estranheza assumida por parte da doutrina nacional.

Enquanto todos os outros membros participam diretamente do exercício jurisdicional, estes últimos dois membros terão como único liame imaginável, teoricamente falando, ao Poder Judiciário, um “notável saber jurídico”, característica esta que, a bem da verdade, pouco importaria para as funções que competem a esses membros e não pode estabelecer senão um liame fictício com o Judiciário. Isso só reforçava o receio inicial de que esse modelo poderia se tornar um insidioso estratagema para contornar a presença, no Conselho, de representantes submissos ao Legislativo ou comprometidos com os seus quadros políticos. Vislumbrava-se, com razão, nesses pretensos membros da sociedade, a possibilidade de figurarem como um instrumento de pressão, em nome do Poder Legislativo, com vistas a incutir, quem sabe, no próprio Conselho Nacional de Justiça e no Poder Judiciário, o mal-afamado e nefasto clientelismo político. Felizmente, a prática das indicações parlamentares tem afastado esse receio inicial. O que deveria haver é um caminho inverso, que também não tem ocorrido, ou seja, de o cidadão indicado pelo Parlamento oferecer a este, continuamente, subsídios para melhor compreender as funções e, sobretudo, as dificuldades do Poder Judiciário, especialmente quando o aprimoramento da legislação possa resultar em melhoria do funcionamento judiciário.

Independentemente da prática adequada das últimas nomeações, outras salvaguardas mereceriam ter sido contempladas no modelo abstrato criado constitucionalmente.

10.2. Ministro-Corregedor

Conforme determina o § 5º do art. 103-B da CF, o CNJ terá um ministro-corregedor, que será o ministro do STJ. Esse ministro ficará excluído da distribuição de processos no STJ por determinação constitucional expressa e impositiva. Esta exclusão atende a um objetivo específico, na criação do CNJ, que é o de torná-lo efetivo em sua missão principal de fiscalização e acompanhamento geral do Judiciário.

Sua competência, no seio do CNJ, é extensa, competindo-lhe: (i) receber as reclamações e denúncias, de qualquer interessado; (ii) exercer as funções executivas do Conselho, de inspeção e de correição geral; (iii) requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuições; (iv) requisitar servidores de juízos ou tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e territórios.

Quanto ao item (i), “receber as reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos serviços judiciários”, tem-se que essa função de ouvidoria receberá, ainda, o apoio da União, a qual, nos termos do § 7º do preceptivo ora sob comento, criará, inclusive no Distrito Federal, “ouvidorias de justiça, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, ou contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça”.

10.3. Atribuições

Da mera leitura do art. 103-B, § 4º, e incisos subsequentes, da Lex Suprema, vislumbra-se que competem ao Conselho Nacional funções que podem ser agrupadas, para fins didáticos, em dois grandes grupos, a saber: primárias e instrumentais.

10.3.1. Atribuições primárias

As atribuições primárias encontram-se arroladas no caput e são de três ordens: (i) exercer um controle da atuação administrativa do Poder Judiciário; (ii) exercer um controle da atuação financeira deste mesmo poder; e (iii) verificar o cumprimento, por parte dos magistrados, de seus deveres funcionais.

A atuação administrativa do Poder Judiciário diz respeito ao seu autogoverno, sobre o qual se tratará mais adiante, por ocasião do estudo das garantias orgânicas do Poder Judiciário.

Embora a terminologia “autogoverno” denote ausência de ingerência externa, não se deve olvidar que, sob a chancela do Estado de Direito, os atos administrativos praticados pelo Poder Judiciário hão de possuir embasamento positivo (lei ou regimento). Não por outro motivo é que consta do art. 103-B, § 4º, II, da CF a competência do CNJ para apreciar a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário.

Assim, cabe ao CNJ, em sua fiscalização administrativa, verificar o respeito, por parte do Poder Judiciário, ao princípio da normatividade, o qual apregoa que todo o ato do Estado haverá de encontrar expressa e anterior previsão em norma jurídica positiva. Seria um caso típico de controle, por exemplo, o de benefícios concedidos administrativamente pelo Judiciário aos seus membros, sem previsão legal ou contra a previsão existente.

Em tais casos, o CNJ encontra-se autorizado, a seu critério, a desconstituir ou rever os atos, ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei (art. 103-B, § 4º, II, in fine, da CF). A fixação de prazo para ajustamento à lei, caso descumprida, permite que o CNJ adote uma das outras duas alternativas, desconstituindo ou revendo ele próprio o ato praticado. O prazo fixado há de ser razoável, pertinente à medida indicada como adequada.

Já no que tange ao controle a ser exercido sobre a autonomia financeira (autonomia esta também mencionada, quando da análise das garantias orgânicas), seu objetivo é controlar em que e como são gastos os recursos econômicos destinados a esse poder.

O exercício desse controle financeiro é levado a efeito dentro da autonomia financeira do Judiciário, assegurada no caput do art. 99 da Constituição de 1988.

Sem embargo, numa análise mais pragmática, em um país em que o déficit público alcança índices inimagináveis, não há falar em uma total (e utópica) disponibilidade de recursos, por parte dos poderes. Mecanismos que regulem e até restrinjam a referida autonomia, com preocupações consistentes com valores constitucionais, são moralmente aceitáveis e juridicamente válidos, desde que não bulam com a separação de poderes ou que, nessa hipótese, tenham sido construídos na Constituição de 1988. A Lei de Responsabilidade Fiscal é o exemplo maior de ato normativo restringindo a forma com que o Poder Público gasta seus recursos.

Nesse sentido, não se pode dizer que o exercício de um controle financeiro, a ser praticado pelo Conselho Nacional de Justiça, cause algum gravame aos comandos constitucionais.

Por fim, no que se refere à verificação do cumprimento dos deveres funcionais, por parte dos magistrados, trata-se, irretorquivelmente, dentre as atribuições primárias, do tema de maior delicadeza e dificuldade, por dois motivos: (i) a obscuridade conceitual da locução “deveres funcionais”; e (ii) a existência de um conjunto disperso de diretivas que se poderiam considerar funcionais, e que não são facilmente conduzíveis a uma sistematização ou síntese de seus comandos.

Se não bastassem tais fatores, soma-se outro, qual seja, a presença de deveres funcionais compostos de uma alta carga valorativa. A título de exemplo, cite-se o art. 35, I, da LOMAN: “Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício”. Ora, há algum parâmetro fixo que seja capaz de assegurar a presença ou não de um atuar jurisdicional independente, sereno e exato? Evidentemente que se trata de uma questão exegética e, nessa medida, variável.

O que falar, então, do inciso VIII do mesmo preceptivo acima, que imprime o dever de o Magistrado “manter conduta irrepreensível na vida pública e particular”?

Conduta irrepreensível, serenidade e exatidão são termos repletos de uma carga axiológica indeterminada e, por conseguinte, subjetivos. Consequentemente, sujeitarão — insista-se —, inteiramente, o magistrado às (pré)compreensões, visões de mundo e ideologias de seu fiscalizador. Ainda que sejam termos que conduzam a um sentimento de moralidade pública, não se pode desconsiderar a possibilidade, diante de suas majestosas imprecisões conceituais, de se tornarem instrumentos profícuos de perseguição política. O perigo à independência do Judiciário é evidente. Será necessário tempo para que se consolidem adequadamente esses conceitos.

Por fim, há ainda uma discussão acerca da autonomia do CNJ, em relação aos tribunais, para iniciar processo contra juízes. Há um embate entre a corrente da subsidiariedade e a corrente da competência paralela.

Consoante o entendimento apresentado pelo Min. Gilson Dipp (2011: A3), o CNJ teria legitimidade “ordinária autônoma concorrente para promover, ele próprio, a apuração e a sanção disciplinar”. E isso sem prejuízo da “autotutela dos tribunais inferiores [para] realizar averiguações por sua iniciativa”, complementa o Ministro.

Ocorre, contudo, que a criação de instâncias concomitantes para trabalhar idênticas funções e com idênticos propósitos, além de cara ao Estado, pode significar um desestímulo ou um sentimento de irresponsabilidade. Assim, as corregedorias dos tribunais, além de supérfluas, passariam a se isentar de toda responsabilidade, que passaria ao CNJ, como órgão não só final, mas também inicial de acompanhamento e supervisão funcional de todo o Judiciário. Como observou Henrique Nelson Calandra, “na verdade, o que alguns querem é suprimir uma necessária instância de apuração, que é a realizada pelas corregedorias dos Estados” (Calandra, 2011: A3).

Outro ponto relacionado está no poder de avocar processos adminstrativos, considerado com “desdobramento natural do de instaurar originariamente investigações e procedimentos” (Dipp, 2011: A3).

A estrutura do Poder Judiciário brasileiro e suas relevantes funções na construção de uma sociedade justa e solidária não indicam essa como a melhor solução. A atuação inicial do CNJ como corregedoria de todo o Poder Judiciário, além de ser humanamente impossível, o que por si só já poderia gerar grande suspeita sobre a abertura ou avocação deste ou daquele caso pelo CNJ, e não de outros, é também uma atuação que menospreza as demais instâncias constitucionais de controle firme dos juízes. Ao CNJ cabe, certamente, um papel não residual, mas complementar, em casos nos quais sua atuação seja posterior à atuação das demais instâncias, justificada pela insuficiência ou inadequação do funcionamento destas. Portanto, não um caráter residual, mas sim sucessivo, complementar quando necessário. Eventualmente, porém, é possível cogitar de uma atuação inicial em caráter extremamente excepcional, quando a instância inicial mostre-se, desde logo, sabidamente inapta e incapaz de realizar um trabalho minimamente adequado.

Apesar de o tema estar sob julgamento do STF, melhor teria sido que o CNJ pudesse ter consolidado, em sua prática, essa atividade e seus limites constitucionais. Em 19 de dezembro de 2011 o Min. Marco Aurélio concedeu liminar para suspender o poder inicial do CNJ de proceder à fiscalização referida.

10.3.2. Atribuições instrumentais

Diz-se que uma atribuição é instrumental ou secundária porquanto (i) decorre, a bem da verdade, das atribuições primárias, ou (ii) trata-se, na realidade, de procedimento necessário à efetivação do exercício das atribuições principais.

Em outras palavras, as atribuições secundárias findam por ser, tão apenas, (i) desdobramentos complementares das atribuições das quais se tratou acima, ou (ii) procedimentos instrumentais que buscam efetivá-las.

No grupo das atribuições decorrentes complementares (i), inserem-se, ainda, as disposições gerais, de cunho diretivo. Exemplo disso é o zelar pela autonomia do Judiciário, do inciso I do art. 103-B, § 4º.

Outro caso de atribuição secundária, como desdobramento complementar, está no art. 103-B, § 4º, II, o qual aduz que cabe ao CNJ “zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União”. Ou seja, o presente dispositivo, seguindo a cultura jurídica brasileira de tornar expressa, clara e pormenorizada toda e qualquer conduta, complementa o controle administrativo a ser exercido pelo CNJ, controle este que, segundo a classificação proposta acima, é uma atribuição primária. As ações “desconstituir”, “rever” e “fixar prazo para a adoção das medidas cabíveis” nada mais são do que atos inerentes ao exercício fiscalizador e controlador a ser exercido pelo Conselho ora sob estudo.

Por fim, no que diz respeito às atribuições secundárias instrumentais, há o inciso V do art. 103-B, § 4º, cuja redação é a seguinte: “rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano”. Da simples leitura desse dispositivo, conclui-se que a presente atribuição revisional vem a operacionalizar, em parte, o controle do cumprimento, por parte dos magistrados, de seus deveres funcionais. O prazo de um ano constitui barreira temporal para a atividade revisional a ser praticada pelo CNJ, evitando a prática de possíveis arbitrariedades e produzindo a preocupação da celeridade na atividade daquele.

10.4. O novo Estatuto da Magistratura e as regras provisórias

O Conselho Nacional de Justiça haverá de contar com regulamentação por meio de lei. Por isso, poder-se-ia indagar se a parte da LOMAN (arts. 50 a 60) que dispunha sobre o antigo Conselho Nacional da Magistratura, poderia ser utilizada enquanto não fosse editada a lei necessária. A resposta é negativa. Como a Constituição de 1988 não contemplou, originariamente, qualquer Conselho Nacional da Magistratura (ou de Justiça) em sua origem, os dispositivos legais que o regulamentavam não foram, por óbvio, recepcionados. Isso significa que tais enunciados legais cessaram sua existência (sobre esse fenômeno, cf. Tavares, 2003a: 164). Assim, se deixaram de existir juridicamente, como realmente ocorreu, não há como se pretender sua reaparição, a não ser mediante nova aprovação de lei pelo CN.

Determina o art. 5º, § 2º, da EC n. 45/2004, que até a entrada em vigor do Estatuto da Magistratura, que deverá disciplinar o Conselho Nacional de Justiça, este poderá, por meio de mera resolução, disciplinar seu funcionamento. Isso porque a norma que cria o CNJ deve ser imediatamente cumprida, independentemente de legislação. A essa conclusão se é carreado quando da leitura do art. 5º da EC n. 45/2004, ao determinar que este Conselho deve ser instalado no prazo máximo de cento e oitenta dias contados da promulgação da referida Emenda (que ocorreu em 8-12-2004, com publicação apenas em 31-12-2004).

Quanto ao funcionamento a própria EC n. 45/2004 resolveu o problema, permitindo que o próprio Conselho edite suas regras de funcionamento, que devem ser consideradas como sua regulamentação temporária¹².

11. DEMAIS ÓRGÃOS DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO

11.1. O controle do Judiciário previamente à criação do CNJ

Não se pode dizer que não houve, na Constituição originária de 1988, nenhuma modalidade de controle do Judiciário.

Prova a presença e preocupação a existência do Conselho da Justiça Federal, reafirmado pela Reforma do Judiciário de 2004, no inciso II do parágrafo único do art. 105, com o teor de promover a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal, com poderes correcionais, somando-se, com a referida Reforma, o caráter vinculante para suas decisões.

Mas não é apenas de natureza interna o controle que sobre a magistratura se exercia pré-Reforma. Há diversas instâncias e mecanismos próprios de um controle do Judiciário. Assim, o Poder Legislativo (CN), mediante a formação de CPI (art. 58, § 3º, da CB), o Ministério Público, o Tribunal de Contas, a Polícia, a Advocacia e a OAB conformam um conjunto de instituições que sempre realizaram uma certa fiscalização na atividade jurisdicional e do Judiciário (incluindo-se, aqui, a administrativa). Quanto aos mecanismos para um adequado controle, basta mencionar o direito de petição, a ação popular, a representação ao Ministério Público e a “denúncia” de irregularidades ou ilegalidades ao Tribunal de Contas (art. 74, § 2º, da CB), bem como o quinto constitucional (art. 94 da CB), dentre outras formas e instrumentos diretamente relacionados.

11.1.1. Tribunal de Contas e CNJ

Menção especial, quando se fala em controle de Poderes, merece o Tribunal de Contas.

Apesar de um aparente mimetismo funcional entre Conselho Nacional de Justiça e Tribunal de Contas, o dever dos tribunais de contas encontrava-se restrito a uma fiscalização meramente administrativa e financeira do Poder Judiciário. Ou seja, não havia a previsão constitucional de verificar o cumprimento dos deveres funcionais por parte dos Magistrados. Esta atribuição é uma inovação constitucional atribuída ao Conselho Nacional de Justiça.

Ademais, não se pode olvidar que a atuação do Tribunal de Contas da União no âmbito do Poder Judiciário sempre foi de escassa efetividade. O art. 71, IV, da CB, ao dispor que cabe ao Tribunal de Contas, por iniciativa própria, realizar auditorias de natureza contábil, financeira, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas do Poder Judiciário, encontra óbices praticamente insuperáveis: “Em verdade o controle é em grande parte interno, visto que o externo, exercido pelo Tribunal de Contas, subordina-se ao Congresso Nacional, que o exercerá sobre si mesmo (...) e, apenas formalmente, sobre o Poder Judiciário que, além de possuir seu controle interno, é quem poderá julgar da legitimidade e legalidade do controle do Poder Legislativo. Desta forma, o controle dos Poderes Legislativo e Judiciário serão, na prática, sempre internos, apenas podendo haver controle externo do Poder Executivo” (Martins, 2000: 7).

Nesse sentido, a Reforma do Judiciário, por meio da criação do CNJ, vem a concretizar a realização de um efetivo controle administrativo e financeiro, o qual era realizado, na verdade, pelo Tribunal de Contas de modo extremamente precário, em virtude da ausência de previsão constitucional incisiva quanto ao controle.

Ademais, a própria Reforma contempla a cooperação entre os referidos órgãos, quando, no art. 103-B, § 4º, II, da CB, registra as competências do CNJ “sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União”.

11.2. Corregedorias de Justiça

Há um corregedor-geral que funciona junto aos tribunais do País. No âmbito do CNJ, o ministro do STJ ocupa, além da função de Conselheiro, a de Corregedor nacional de Justiça.

A Corregedoria de Justiça é unidade que compõe o respectivo Tribunal. Sua função primordial é a de fiscalizar os serviços judiciários e investigar, quando for o caso, desvios da conduta funcional.

11.3. Ouvidorias de Justiça

A Reforma do Poder Judiciário previu expressamente a criação de “ouvidorias de justiça” com a atribuição de receberem “reclamações e denúncias de qualquer interessado contra os membros ou órgãos do Poder Judiciário, ou contra seus serviços auxiliares” (§ 7º do inc. III do art. 103-B, da CB). A princípio, a hipótese revela órgão em repetição inútil de atribuição idêntica prevista pela mesma Reforma ao CNJ (cf. art. 103-B, § 4º, III, da CB).

Ao final, prevê-se que referidas ouvidorias deverão, quando entenderem procedentes as reclamações ou denúncias, representar diretamente ao CNJ. Ora, ou as ouvidorias passam a ser uma instância intermediária obrigatória de filtragem das reclamações e denúncias, ou são instâncias absolutamente desnecessárias.

É que qualquer pessoa pode representar diretamente ao CNJ, prescindindo das ouvidorias. É exercício de direito constitucional (de petição). Nesse sentido, a previsão constitucional apenas permitiu – confirmou – a possibilidade de as ouvidorias representarem ao CNJ, consagrando sua função reiterativa de função já existente no sistema constitucional.

Outro equívoco desse dispositivo foi o insinuar que as ouvidorias de Justiça somente poderiam ser criadas no âmbito da União: “A União, inclusive no Distrito Federal e nos Territórios, criará ouvidorias de justiça”. E que, assim, receberiam reclamações relativas a qualquer órgão da Justiça, incluídos os órgãos estaduais, em inegável desrespeito à forma federativa de estado.

Por fim, ao referir-se à União, o dispositivo constitucional não deixa claro se as ouvidorias seriam criadas na estrutura do Poder Executivo da União. Outro fator que torna mais complicada a situação é a circunstância de sua existência estar prevista dentro do dispositivo que trata do CNJ, que, formalmente, é órgão do Poder Judiciário (art. 92, I-A, da CB). Poder-se-ia cogitar de serem as ouvidorias criadas no âmbito do Judiciário, ou seja, pelo Poder Judiciário da União, o que é igualmente grave em termos federativos, pois a Reforma parece indicar sua criação em âmbito federal para controle de todas as instâncias do Judiciário (incluindo as estaduais).

Já que na dicção do dispositivo está declarado que as ouvidorias receberão reclamações e denúncias contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, ou seus serviços auxiliares, mais adequado seria considerar que as Ouvidorias fossem constituídas fora do âmbito do Judiciário. A União, no caso, poderia ser compreendida como o Legislativo ou o Executivo da União, ou ambos, conjuntamente.

Contudo, o Regimento Interno do CNJ, em seu art. 41, contempla uma Ouvidoria do próprio CNJ, a ser coordenada por Conselheiro eleito pelo Plenário. E a Resolução n. 103, de 24 de fevereiro de 2010, do mesmo CNJ, regulamenta as atribuições dessa Ouvidoria, além de determinar a criação de ouvidorias no âmbito dos tribunais.

Dentre as funções da Ouvidoria do CNJ se encontra justamente a de promover a articulação com as demais Ouvidorias judiciais, além de servir como “canal de comunicação direta entre o cidadão e o Conselho Nacional de Justiça, com vistas a orientar, transmitir informações e colaborar no aprimoramento das atividades desenvolvidas pelo Conselho” (art. 2º). As demais funções encontram-se arroladas nos incisos do art. 4º de referida Resolução.

Contudo, ponto que gera certa divergência é a vedação do recebimento de reclamações, críticas ou denúncias que sejam anônimas (art. 7º, III, da Resolução n. 103/2010). Nessa hipótese a manifestação será arquivada.

A mesma Resolução fixou, ainda, o prazo de sessenta dias para que os tribunais criassem suas Ouvidorias com estrutura permanente e adequada ao atendimeto das demandas dos usuários da Justiça, exercendo as funções indicadas no art. 9º da Resolução já mencionada, determinando, por fim, que as Ouvidorias já existentes deveriam se adequar aos novos parâmetros da Resolução no mesmo prazo de sessenta dias.

12. CONSELHOS DO PODER JUDICIÁRIO

12.1. Conselho da Justiça Federal

O Conselho da Justiça Federal funciona junto ao Superior Tribunal de Justiça, com atuação em todo o território nacional, cabendo-lhe a supervisão orçamentária e administrativa da Justiça Federal de primeiro e segundo graus.

É órgão com poderes correcionais, tendo suas decisões caráter vinculante, conforme estabelecido no inciso II do parágrafo único do art. 105 da CB, na Lei n. 11.798, de 29 de outubro de 2008.

Sua composição, indicada em seu Regimento Interno (art. 3º), é a seguinte (com recondução vedada): i) Presidente e Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça; ii) três ministros, eleitos entre os integrantes do Superior Tribunal de Justiça, juntamente com seus suplentes; iii) Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, que serão substituídos em suas faltas ou impedimentos pelos respectivos Vice-Presidentes. Ademais, têm direito a assento no Conselho da Justiça Federal, sem direito a voto, os Presidentes do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e da Associação dos Juízes Federais do Brasil − Ajufe, que indicarão os seus suplentes.

12.2. Conselho Superior da Justiça do Trabalho

Foi criado o Conselho Superior da Justiça do Trabalho para exercer a supervisão administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus, atuando como órgão central do sistema, cujas decisões terão efeitos vinculantes.

Sua instalação estava prevista normativamente para ocorrer no prazo de cento e oitenta dias, cabendo ao TST regulamentar seu funcionamento por resolução, até a promulgação da lei indicada no art. 111-A, § 2º, II, da CB (cf. art. 6º da EC n. 45/2004).

Têm-se, aqui, atribuições iguais às do CNJ, no que tange ao controle da atuação administrativa e financeira, só que, no caso do primeiro, relacionadas, exclusivamente, à Justiça do Trabalho. O exercício dessas competências idênticas por dois órgãos distintos, posto que o Conselho Nacional de Justiça alcança, prima facie, todo o Poder Judiciário, tem gerado alguns conflitos práticos.

13. ESCOLAS DA MAGISTRATURA

13.1. Importância das Escolas da Magistratura

Em agosto de 1980, a diretoria da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul discutiu projeto do Desembargador Cristóvam Daiello Moreira para a criação de uma Escola Superior da Magistratura, que teve por base a Lei Orgânica da Magistratura, de 1979, especialmente o seu art. 87. A Escola foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça¹³ e opera até os dias de hoje em convênio com o Tribunal. Posteriormente, a Lei estadual do RS n. 7.520, de 9 de julho de 1981, reconheceu a exigência de 720 horas/aula no curso como uma das condições para o concurso público para a Magistratura do Estado. É considerada a primeira Escola da Magistratura no País e uma das primeiras no mundo.

Tem sido reiteradamente afirmado a imprescindibilidade das escolas da magistratura, na seleção e também no preparo dos magistrados. Imprescindibilidade esta reforçada pela EC n. 45/2004, a qual passou a exigir a presença do magistrado em escolas oficiais de formação como requisito básico para o processo de vitaliciamento.

13.2. Estrutura constitucional de Escolas da Magistratura

No STJ funciona a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, à qual cabe, dentre outras funções, a de regulamentar os cursos oficiais para ingresso e promoção (inciso I do parágrafo único do art. 105 da CF).

Também funciona outra Escola com previsão constitucional, esta junto ao TST, a “Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho”, à qual cabe, igualmente, dentre outras funções, a de regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira (art. 111-A, § 2º, I, da CB). Ocorre que a formação e aperfeiçoamento para a magistratura do trabalho, salvo diretrizes gerais, deverá ficar a cargo exclusivamente do TST, como forma de harmonizar ambas as prescrições constitucionais.

Estas duas inovações, no âmbito do STJ e do TST, podem conduzir a uma sobreposição normativa geradora de disparidades, tendo em vista que às duas escolas foi atribuída a função de regulamentar os mesmos cursos.

Por fim, cumpre esclarecer que a função desempenhada por todas as escolas existentes na estrutura¹⁴ do Poder Judiciário nacional encontra amparo na Constituição, que expressamente fala em “cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento” próprios da Magistratura (art. 93, II, c, da CB). Embora contemple, nominalmente, apenas as duas escolas indicadas acima e, ao tratar dos órgãos do Poder Judiciário, inclua apenas os órgãos com poder jurisdicional (exceção feita ao CNJ), não descendo ao detalhe de nominar as escolas como integrantes da estrutura do Judiciário, seria de todo equivocado concluir que essas escolas não encontram forte supedâneo constitucional. São entidades com as quais a Constituição se ocupa e para as quais reserva função considerada essencial na manutenção e aperfeiçoamento do próprio modelo jurisdicional brasileiro.

13.3. Escolas Judiciais (da Magistratura) e Escolas Judiciárias

A primeira Escola Judiciária Eleitoral, a EJE/TSE, surgiu a partir de proposta apresentada pelo Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira e por força da Resolução n. 21.185, de 13 de agosto de 2002. A partir da EJE/TSE foram criadas EJEs em todos os Estados brasileiros e no Distrito Federal.

É interessante notar a terminologia aqui empregada. A Escola Eleitoral não replicou a terminologia corrente, de “Escola Judicial”. Explica o alcance dessa distinção seu próprio mentor, o Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “O nome ‘escola judiciária eleitoral’, ao invés de ‘escola judicial’, foi escolhido para que suas atividades fossem voltadas não apenas para magistrados, mas também para advogados, membros do Ministério Público e os próprios servidores da Justiça Eleitoral”.

13.4. O Plano e o Sistema Nacional de Capacitação Judicial

A Resolução 126, de 22 de fevereiro de 2011, do CNJ, criou o “Plano Nacional de Capacitação Judicial de Magistrados e Servidores do Poder Judiciário” (PNCJ).

A chamada capacitação judicial inclui: i) a formação inicial; ii) a formação continuada; e iii) a formação de formadores (multiplicadores).

Consoante seu art. 1º, referido PNCJ constitui “o conjunto de diretrizes norteadoras das ações promovidas pelas Escolas Judiciais brasileiras na formação e aperfeiçoamento de magistrados e servidores do Poder Judiciário, integrando-as num sistema harmônico e conjugando os esforços de cada uma, na busca do ideal comum de excelência técnica e ética da Magistratura Nacional e dos servidores da Justiça”. O mesmo dispositivo, em seu parágrafo único, preserva a autonomia das Escolas para desenvolver seus planos específicos, de acordo com suas características e necessidades próprias, desde que de acordo com as diretrizes gerais do PNCJ.

O Sistema Nacional de Capacitação Judicial (SNCJ) é constituído, nos termos da referida Resolução, pela seguinte estrutura: “i) a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM), a qual coordena as Escolas Judiciais dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais e funciona junto ao Superior Tribunal de Justiça; ii) a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho (ENAMAT), que coordena as Escolas Judiciais dos Tribunais Regionais do Trabalho e funciona junto ao Tribunal Superior do Trabalho; iii) a Escola Judicial Eleitoral (EJE), a qual coordena as Escolas Judiciais dos Tribunais Regionais Eleitorais e funciona junto ao Tribunal Superior Eleitoral; iv) o Centro de Estudos Jurídicos da Justiça Militar (CEJM), que funciona junto ao Superior Tribunal Militar; v) o Centro de Estudos Judiciários (CEJ), o qual funciona junto à Justiça Federal; vi) o Centro de Formação e Aperfeiçoamento de Servidores do Poder Judiciário (CEAJud), instituído pela Resolução CNJ nº 111/2010”.

É interessante registrar que a resolução impôs às Escolas Judiciais (e Judiciárias) nacionais, regionais, federais e estaduais, a manutenção e, em alguns casos, a criação de departamento para o desenvolvimento das atividades formativas dos servidores, e não apenas dos magistrados.

Há uma grande discussão em torno do momento mais adequado para ser alocada a realização de cursos para magistrados, quer dizer, se deveria ser alocado durante o processo do concurso público para ingresso (como fase deste) ou se deveria sê-lo após o ingresso (como exigência para o exercício da magistratura pelo aprovado no concurso). A Resolução deixou de adotar uma única via, consentindo, em seu art. 3º, que “Os Tribunais que optarem pela não inclusão do curso de seleção como etapa final do concurso terão o conteúdo programático desse curso ministrado nas mesmas condições, como primeira etapa da formação inicial do magistrado empossado”.

14. CARTÓRIOS JUDICIAIS

Os cartórios judiciais (propriamente ditos), ou do foro judicial, integram a estrutura-base do Poder Judiciário. As funções do cartório se resumem, basicamente, a duas: organizar a movimentação processual e realizar seu “processamento”.

Na primeira instância tem-se, como padrão geral, um cartório para cada vara. Essa estrutura binária simples acaba por gerar certas dificuldades de equilíbrio entre as tarefas de cada uma dessas unidades. Considerando que incumbem apenas ao juiz as tarefas propriamente decisórias, o equilíbrio entre processamento (burocrático) e decisão (jurisdicional) pode ser afetado seriamente, com o afunilamento em uma única pessoa, o juiz, de toda a tarefa realizada anteriormente.

Cada cartório é livre para estabelecer sua estrutura interna de funcionamento, o que variará fortemente em virtude do volume de processos e do número de escreventes do cartório.

Em geral, pode-se apontar os seguintes componentes dos cartórios: um diretor-geral, responsável por toda gestão da unidade, um oficial maior, que responde na ausência do diretor-geral e que o auxilia, um escrevente-chefe ou mais de um conforme o tamanho e divisões internas de cada cartório, que é responsável por supervisionar um determinado conjunto de escreventes (as chamadas seções dos cartórios). Os escreventes e escrivães realizam a generalidade das rotinas que conferem andamento aos feitos, como conferências, juntadas, certificações, deslocamentos, conclusões, publicações etc. Estas funções podem ser divididas entre os escreventes por divisão apenas numérica de processos ou por divisão de tipos (divisão por assuntos) ou, ainda, por rito. Por fim, há auxiliares e estagiários, que atendem a demanda externa (atendimento de balcão) e executam os deslocamentos necessários e o recebimento de documentos e correspondências, com sua distribuição interna.

Estudos práticos¹⁵ costumam apontar para uma realidade bastante conhecida em nosso país: a elaboração de “minutas” ou “propostas” de decisões pelo pessoal do Cartório, para “auxiliar” na tarefa jurisdicional. Essa solução é inadequada e inaceitável. Significa, muitas vezes, a delegação (ainda que – e supostamente – parcial), pelo juiz, das decisões consideradas mais “simples” ou “rotineiras”, para os escreventes em geral, que não estão preparados para assumir essa responsabilidade, tampouco são atribuições próprias dos servidores do Judiciário. Acima de tudo, esse modelo de transferência precariza a própria instituição, desautorizando todas as garantias constitucionais inscritas no cargo de magistrado.

Pesquisa¹⁶ executada pela Fundação Getúlio Vargas para a Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça apontou que os cartórios são responsáveis por 80% dos atrasos nas ações judiciais. A pesquisa, contudo, baseou-se em um pequeno universo¹⁷ de cartórios (quatro cartórios paulistas, sendo dois na capital e dois no interior). Consoante esse estudo do Ministério da Justiça, “As atividades dos cartórios não são realizadas no ‘menor tempo’, mas no ‘tempo possível’. Isso provavelmente está ligado a dois fatores: as rotinas dos cartórios são complexas (envolvem muitos pequenos atos) e há considerável tempo de espera até que sejam iniciadas.

“Embora as rotinas de cartório sejam complexas, a maior demora não está nos seus ‘tempos de ciclo’, mas em seus ‘tempos de espera’. Até que a rotina seja iniciada, há uma espera (geralmente representada pela pilha de processos que se forma no escaninho ou na mesa do escrevente) que pode ser apontada como responsável pela maior parte do tempo em que o processo fica em cartório”.

A esses dois ingredientes mencionados expressamente nas conclusões, é possível acrescentar o tempo dedicado a um trabalho altamente técnico e delicado, mas que não deveria integrar a rotina dos cartórios, que é a referida elaboração de pré-decisões, que buscam agilizar a rotina diária do magistrado, mas que, em realidade, acabam por fragilizar a jurisdição, constituindo uma rotina não oficial e condenável, do ponto de vista das garantias constitucionais e dos objetivos que se pretende alcançar com um Judiciário forte. Essa prática, ademais, contribui para encobrir a deficiência numérica de juízes para compartilhar essa relevante tarefa no Estado Constitucional de Direito, ao mesmo tempo em que pretende “vulgarizar” e menosprezar a atividade jurisdicional. Isso tudo sem esquecer do efeito imediato para as atividades próprias do Cartório, que acabam também sendo preteridas, resultando em maior demora de tramitação dos processos, o que, em sequência, inculca aos cartórios parcela da responsabilidade pela morosidade judicial, como ocorreu nas conclusões do estudo acima indicado.

15. ÓRGÃOS E ENTIDADES AFINS

15.1. Justiça de Paz

É dentro do capítulo específico destinado ao Poder Judiciário que a Constituição de 1988 trata da chamada “Justiça de Paz”, prevista no art. 98, II, da CB. A figura do juiz de paz, também conhecido como juiz de casamentos, acompanha o Judiciário desde o Império brasileiro.

Consoante a Constituição, cumpre ao juiz de paz (a Constituição fala em “competência para”) celebrar casamentos, verificar, de ofício ou por provocação, o processo de habilitação dos noivos e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, nos termos da legislação. Assim, a realização do casamento civil é de competência exclusiva do juiz de paz.

Nessa linha, o juiz de paz realiza uma função de relevância para a Justiça.

Além das atribuições já previstas constitucionalmente, lei poderá incumbir ao juiz de paz outras atribuições, desde que não sejam reserva de jurisdição. Assim, por exemplo, a função de pacificar, mediante tentativa de acordo, os conflitos de vizinhança, ou, ainda, a de orientar as pessoas sobre seus próprios direitos¹⁸ (funções tipicamente extrajudiciais) ou, mais amplamente, a competência para tentar pacificar e prevenir novas demandas judiciais, resgatando sua função original, inaugurada com a Constituição de 1824 e pela Lei Orgânica de 15 de outubro de 1927.

A legislação à qual alude a Constituição de 1988, que poderá prever novas competências da Justiça de Paz e que estabelecerá diretrizes nacionais para essa atividade, parece ser de caráter nacional. A Lei Orgânica da Magistratura, contudo, em seu art. 112, estabeleceu a competência de iniciativa do Tribunal de Justiça para a proposta de lei e restringiu a competência do juiz de paz “para o processo de habilitação e celebração do casamento”, em restrição não recepcionada pela Constituição de 1988.

A Constituição de 1988 inovou ao prever a eleição pelo voto direto, universal e secreto, para juiz de paz, podendo ser candidato qualquer cidadão. Previu, ainda, um mandato de quatro anos, silenciando sobre a possibilidade de recondução. Lei deve fixar a data para a realização das referidas eleições, obedecendo as condicionantes do art. 30 do ADCT.

O cometimento dessa função de juiz de paz a qualquer cidadão interessado, mediante processo de eleição transparente e amplo, tem a virtude de legitimar democraticamente a função exercida pelo juiz de paz, além de permitir que o cidadão possa participar diretamente de parte relevante das atividades do Poder Judiciário.

A atividade passou a ser também remunerada, por previsão constitucional direta.

Como consequência desse arcabouço normativo e por previsão expressa, o exercício da atividade de juiz de paz passou a ser incompatível (mesmo que seja em causa própria) com o exercício da advocacia, nos termos do art. 28, II, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB)¹⁹.

Embora o juiz de paz não seja juiz de Direito, a função que exerce apresenta relevante interesse público, tendo sido classificada, em algumas Leis de Organização Judiciária, como de “serviço público relevante”, no mesmo sentido em que é tipificada pela Lei Orgânica da Magistratura (art. 112, § 2º), embora não se trate de servidor público em sentido estrito. Em não se tratando – como efetivamente não se trata – de juiz de direito, algumas consequências imediatas são: i) não exerce funções judiciais típicas; e ii) não conta com o sistema constitucional de garantias próprias da Magistratura.

Como regra de transição para a nova sistemática, os juízes de paz existentes em outubro de 1988 ficaram preservados na função até a posse dos novos titulares, assegurando-lhes os direitos e atribuições conferidas a estes (art. 30 do ADCT).

15.2. Serviços notariais e de registro

A previsão constante do art. 236, § 1º, in fine, da CB²⁰, revela uma longa tradição institucional do Estado brasileiro, retratada pela sujeição das atividades notariais e de registro à fiscalização do Poder Judiciário.

Essa relação bem se justifica pela natureza da função notarial, a qual desempenha papel de verdadeira “polícia jurídica”, na medida em que visa a atribuir forma jurídica oficial à vontade das partes, bem como conformá-las ao Direito. Como já destaquei em outro estudo, “[n]esse sentido, a atividade em apreço tradicionalmente se aproximou da função judicial, integrando, costumeiramente, a organização judiciária brasileira”, embora já fossem reconhecidas as distinções entre o serviço notarial e de registro e o serviço propriamente judicial. Nesse sentido, os servidores da instituição notarial pertenciam ao denominado “foro extrajudicial”, cujas serventias eram alcunhadas como não oficializadas, classificação esta empregada para distingui-los dos servidores pertencentes propriamente ao foro judicial, com atuação direta no processo judicial.

A Constituição de 1988, é certo, explicitamente atribuiu maior grau de desvinculação, em face do Poder Judiciário, à instituição notarial, ao eliminar qualquer vínculo direto de subordinação ao Poder Público. Contudo, os liames existentes entre o serviço notarial e de registro e esse Poder perduram, conforme se compreende da já referida atribuição da competência fiscalizadora ao Poder Judiciário, o qual se mantém presente na atividade notarial, seja atuando no processo de ingresso à atividade²¹, seja na fiscalização de seu desempenho²².

É importante ressaltar que, dentro da estrutura judicial, cabe à Justiça Estadual a tarefa de desempenhar a função fiscalizadora mencionada, posto que as serventias não oficializadas estão sujeitas à autonomia organizacional dos Estados-membros, prevista nos arts. 25, caput²³, e 96, I, b²⁴, da CB. Esta competência é, inclusive, explicitada pela própria Lei Orgânica dos Notários e dos Registradores – Lei federal n. 8.935/94, em seu art. 37, caput²⁵.

15.3. Associações de Magistrados

15.3.1. Base e regime constitucionais

Preceitua o art. 5º, XVII, da CB, ser plena a liberdade de associação para fins lícitos. A seguir, a Constituição ainda assegura que a criação de associações independe de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento (inciso XVIII) e, ainda, que as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado (inciso XIX). Por fim, ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado (inciso XX).

Há, ainda, um componente processual importante no que tange às associações, já que, por expressa previsão normativo-constitucional: “XXI — as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”.

Trata-se de regra processual que confere legitimidade ad causam para as associações defenderem em juízo o direito de seus associados. Tecnicamente falando, tem-se um caso de substituição processual, e não de representação processual (embora o verbo utilizado na Constituição seja “representar”), já que a associação age em nome próprio na defesa de interesse alheio (no caso, de seus filiados). Para tanto, torna-se, em virtude da regra constitucional explícita, desnecessária a autorização específica e expressa de cada um dos integrantes da associação para que esta proceda à defesa de direito que não é seu, mas de seus associados, desde que contemplada a autorização genérica.

Essa autorização pode vir prevista em lei, nos estatutos da associação. Caso contrário, deverá ser outorgada pelos associados, individualmente, ou por votação em assembleia convocada para tanto, como assinala a doutrina processual.

15.3.2. Configuração das associações de magistrados

No Brasil há inúmeras associações de juízes, com nomenclatura que varia de associação de magistrados e associação de juízes.

Essas associações possuem âmbitos diversos, podendo ser estaduais, federais, nacionais e internacionais. Na grande maioria seguem a divisão judiciária brasileira, ou seja, são associações militares, trabalhistas, estaduais (Justiça comum) ou federais, como o caso da Ajufe²⁶ – Associação dos Juízes Federais, que pretende congregar todos os magistrados federais de primeiro e segundo graus, bem como os ministros do STJ e do STF.

Assim, é ilustrativa das divisões acima indicadas a própria composição da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, constituída que está, atualmente, por trinta e seis associações regionais, sendo vinte e sete de juízes estaduais, sete de trabalhistas e duas de militares, além de albergar juízes federais²⁷.

As associações de magistrados, embora desenvolvam um papel importante na defesa de seus associados e contribuam para os estudos e aprimoramento do Direito, não integram o Poder Judiciário, pois estão baseadas na liberdade constitucional do associativismo.

Em pelo menos um caso a associação, entidade privada, mantém Escola que, por convênio celebrado com o respectivo Tribunal de Justiça, opera como escola judicial, ministrando oficialmente os cursos para juízes, executando a parte intermediária e o estágio do concurso. É o caso da Ajuris – Associação dos Juízes do Estado do Rio Grande do Sul.

1 Tribunal de “supercassação universal” (Valdés, 1999: 267).

2 Tabela extraída do site oficial do STF “estatísticas”, acessada em 13-4-2010: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=movimento Processual>.

3 Note-se, aqui, que não se trata da criação de um Tribunal para a defesa da Lei federal, o que representaria um privilégio inadmissível dentro de uma federação, quanto às leis emanadas de outras entidades federativas.

4 Trata-se da distinção já bastante conhecida entre leis federais aplicáveis apenas à União federal e leis federais aplicáveis nacionalmente, ou seja, no âmbito de todo território nacional e com relação a todas entidades federativas.

5 O fenômeno é bastante conhecido, não sendo exclusivo da Justiça do Trabalho. É o caso, por exemplo, da competência da Justiça estadual para resolver lides que envolvem a interpretação e aplicação de leis federais.

6 Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(indenização%20trabalho)%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas>. Acesso em 20 out. 2010.

7 Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(3395.NUME.%20OU%203395.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em 20 out. 2010.

8 Cf. Capítulo III, Direito da Magistratura: Dimensões das Competências Normativas.

9 V. Unificação dos tribunais de alçada aos tribunais de justiça, Cap. V, item 2.7.

10 Apesar de a Constituição de 1988 manter, aqui, a terminologia constitucional pretérita, mencionando uma “representação de inconstitucionalidade”, entende-se que essa representação significa uma ação direta.

11 A EC n. 45 alterou a denominação do juiz concursado de juiz auditor para a nova, de Juiz de Direito, acompanhando a terminologia geral da Constituição quanto à identificação entre juiz estadual e juiz de direito.

12 Essa “delegação” temporária, contudo, não foi prevista para o Conselho Nacional do Ministério Público.

13 Resolução do Órgão Especial na Ata da 19ª Sessão Extraordinária, de 27 de outubro de 1980, publicada no DJ n. 221, de 18-11-1980.

14 Há uma particularidade aqui, pois a Escola da Magistratura do RS opera por convênio com o respectivo TJ, por ser externa ao Judiciário, integrando a estrutura da Associação dos Juízes do Estado do Rio Grande do Sul.

15 Como o estudo realizado pela Fundação Getulio Vargas, a pedido do Ministério da Justiça, consoante a seguir referido.

16 Dados obtidos no sítio: <http://www.conjur.com.br/2007-nov-17/processos_passam_95_tempo_cartorios_judiciais>, acessado em 11 abr. 2011.

17 Consoante as explicações metodológicas apresentadas ao estudo: “De forma alguma isto significa que as conclusões aqui apresentadas sejam exclusivas dos cartórios estudados ou da Justiça paulista. Os casos estudados representam tipos de cartórios judiciais oficializados, possivelmente presentes em outras regiões e unidades da Federação, já que todos, em maior ou menor medida, comungam de características semelhantes, função idêntica e submetem-se a uma mesma legislação processual.

“A escolha dos quatro cartórios estudados baseou-se em estudos e entrevistas preliminares com gestores de tribunais e operadores do direito em geral, com juízes, advogados, diretores e escreventes. A partir desses primeiros dados, optou-se por focar a análise em dois cartórios da Capital do Estado e em dois do interior. Entre aqueles, um cartório recente e um antigo e, entre estes, um considerado de ‘fácil provimento’ e outro considerado de ‘difícil provimento’ do cargo de juiz titular”.

18 Conforme previu o Projeto de Lei do Senado Federal de n. 551, de 2007.

19 A constitucionalidade dessa parte do dispositivo (excluído o impedimento quanto ao juiz eleitoral e respectivos substitutos, até porque em parte a Justiça eleitoral deve ser formada por advogado que exerça a profissão) foi confirmada pelo STF na ADI n. 1127-8/DF, DJ de 11-6-2010.

20 “§ 1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário” (original não grifado).

21 Cf. dispõe o art. 15 da Lei n. 8.935/94, assim redigido: “Art. 15. Os concursos serão realizados pelo Poder Judiciário, com a participação, em todas as suas fases, da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministério Público, de um notário e de um registrador”.

22 Cf. art. 236, § 1º, da CB, e arts. 37 e 38 da Lei n. 8.935/94. Tais atos normativos infraconstitucionais preceituam que:

“Art. 37. A fiscalização judiciária dos atos notariais e de registro, mencionados nos arts. 6º a 13, será exercida pelo juízo competente, assim definido na órbita estadual e do Distrito Federal, sempre que necessário, ou mediante representação de qualquer interessado, quando da inobservância de obrigação legal por parte de notário ou de oficial de registro, ou de seus prepostos.

“Parágrafo único. Quando, em autos ou papéis de que conhecer, o Juiz verificar a existência de crime de ação pública, remeterá ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

“Art. 38. O juízo competente zelará para que os serviços notariais e de registro sejam prestados com rapidez, qualidade satisfatória e de modo eficiente, podendo sugerir à autoridade competente a elaboração de planos de adequada e melhor prestação desses serviços, observados, também, critérios populacionais e socioeconômicos, publicados regularmente pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística”.

23 Cuja redação é a seguinte: “Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição” (original não grifado).

24 “Art. 96. Compete privativamente:

“I – aos tribunais; (...)

“b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva” (original não grifado).

25 “Art. 37. A fiscalização judiciária dos atos notariais e de registro, mencionados nos arts. 6º a 13, será exercida pelo juízo competente, assim definido na órbita estadual e do Distrito Federal, sempre que necessário, ou mediante representação de qualquer interessado, quando da inobservância de obrigação legal por parte de notário ou de oficial de registro, ou de seus prepostos.”

26 Dados obtidos no sítio eletrônico oficial da instituição: <http://www.ajufe.org.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=1403&Itemid=67>, acessado em 14 abr. 2011.

27 Dados obtidos no sítio eletrônico oficial da instituição: <http://www.amb.com.br/?secao=quem_somos>, acessado em 14-4-2011.

CAPÍTULO V

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E DEVERES INSTITUCIONAIS DO PODER JUDICIÁRIO

1. GARANTIAS DE PODER (ORGÂNICAS)

Tradicionalmente, as garantias asseguradas ao Judiciário como órgão costumam ser agrupadas em três grandes autonomias: i) capacidade de autogoverno (autonomia de governo); ii) autonomia financeira; iii) capacidade normativa (autonomia normativa dentro dos limites constitucionais). Adotarei aqui essa mesma tipologia de avaliação.

Observo, contudo, preliminarmente, que as garantias relacionadas ao Judiciário como estrutura fundamental do Estado constituem um padrão de exigências geralmente adotado pelos (e para os) Estados ocidentais mais avançados, que beneficiam a sociedade e o cidadão, fomentando uma estrutura que abrigará integrantes cujas garantias, incluídas as garantias aqui abordadas, chamadas de orgânicas, resultam em um modelo tutelado de sociedade plural, responsável e respeitadora dos direitos humanos fundamentais.

O tema da autonomia judiciária é central na efetivação de uma sociedade livre, justa e solidária, como determina a Constituição. O entroncamento entre estas autonomias com os valores constitucionais dos direitos humanos fundamentais merece ser enfatizado e suas consequências reconhecidas definitivamente no plano operacional.

Assim, políticas públicas e decisões políticas que desrespeitem as autonomias a seguir apresentadas violam não apenas as regras e diretrizes expressas quanto ao Judiciário, mas atingem, igualmente, núcleos valorativos centrais de nossa Constituição. Essa é a chave de leitura que deve ser considerada na compreensão tópica das autonomias referidas (que se realiza adiante).

1.1. Autogoverno

A capacidade de autogoverno se traduz na possibilidade deferida ao Judiciário de eleger seus próprios órgãos diretivos, organizar sua estrutura administrativa interna, como suas secretarias, serviços auxiliares, e deliberar sobre assuntos próprios, como realização de concurso, criação de novas varas judiciárias, concessão de benefícios e licenças a seus integrantes.

Essas decisões, por força da capacidade de autogoverno atribuída ao Judiciário, são adotadas independentemente da posição do Governo (federal ou estadual), assim considerada a Presidência da República e os Governadores, acerca de gastos. Isso quer dizer que projetos de redução da máquina estatal, como anunciados por diversos “governos” (chefes de Executivo), reportam-se apenas à respectiva Administração Pública, não podendo vincular ou impor-se ao Judiciário independentemente de sua decisão.

Incluem-se na capacidade de autogoverno as atividades do poder de polícia e do poder disciplinar (nesse sentido cf. Nunes, 1943: 92), além da capacidade de praticar os atos administrativos que lhe digam respeito, organizar suas secretarias e serviços auxiliares.

O funcionamento dos órgãos jurisdicionais e administrativos do Poder Judiciário deve ser disciplinado nos respectivos regimentos internos dos tribunais.

1.1.1. Escolha de seus dirigentes

Assegura expressamente a Constituição do Brasil, aos Tribunais, o poder de “eleger seus órgãos diretivos” (art. 96, I, a). Essa prerrogativa deve ser compreendida como explicitação da ideia de autogoverno, como indicado acima. Por isso, como já fazia anotar Pontes de Miranda (1987, t. III: 585), a propósito do tema, “nenhuma Constituição estadual pode entregar ao Governador, ou à Assembleia legislativa, a designação do Presidente dos Tribunais de Justiça”.

O Poder Judiciário não prescinde de órgãos diretivos, responsáveis pela gestão e orientação do Poder Judiciário. Os tribunais devem eleger seus órgãos diretivos, responsáveis pela direção e gestão das atividades e dos respectivos integrantes. A título ilustrativo, no caso de São Paulo, são considerados cargos de direção o cargo de Presidente do Tribunal de Justiça, o de Vice-Presidente e o do Corregedor-Geral de Justiça. Como decorrência do cargo de direção, o Desembargador-Presidente do TJ exerce a administração de todo o Judiciário estadual e dirige os prédios do Judiciário.

Não há como negar que, atualmente, o CNJ desempenha a macro-direção do Poder Judiciário, além de realizar levantamentos e indicações importantes para que os diversos gestores possam tomar decisões mais bem fundamentadas e com uma perspectiva de nivelamento nacional do Poder Judiciário.

1.1.2. Inalterabilidade de sua organização

Reconhece-se, ainda, ao Poder Judiciário a inalterabilidade de composição dos quadros dos Tribunais, salvo mediante proposta dos próprios Tribunais (art. 96, II, da CB).

Ou seja, cabe ao próprio Tribunal a iniciativa para mudança de sua composição, o que significa que é a vontade do próprio Tribunal que prevalece sobre a necessidade e o momento da alteração estrutural interna.

1.2. Autonomia financeira

Autonomia financeira significa que o Poder Judiciário elabora sua proposta orçamentária (art. 99), dentro dos parâmetros e orientações válidas da lei de diretrizes orçamentárias.

As propostas do Poder Judiciário são remetidas ao respectivo Chefe do Executivo, já que este detém a competência exclusiva para apresentar, ao Parlamento (Congresso Nacional, Estado-membro ou Distrito Federal, conforme o caso), os projetos de lei referentes à matéria orçamentária.

O art. 168 da Constituição fixa prazos para a destinação dos recursos de cada Poder, com o que se reforça a autonomia financeira e a independência dos demais poderes em relação ao Executivo.

Nos últimos anos, contudo, o Poder Judiciário (tanto o federal como o de diversos Estados-membros) tem relatado dificuldades orçamentárias para a consecução de seus objetivos, incluída, aqui, a finalidade precípua de bem atender o cidadão. O fortalecimento do Judiciário significa o fortalecimento da cidadania, dos direitos humanos fundamentais e da própria consciência republicana. A boa prestação de serviços jurisdicionais, o que inclui a proteção de direitos até mesmo contra o Estado, exige que se abandone alguns termos e teses que encaram a discussão orçamentária como uma “guerra” pelos recursos, e se passe a privilegiar as próprias prioridades constitucionais, o que significa a priorização dos serviços públicos essenciais, a serem imediatamente alçados aos primeiros patamares na destinação das verbas públicas.

1.2.1. Emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro vinculados à Justiça Estadual

A inconstitucionalidade formal já analisada nesta obra por ocasião do estudo das competências não é o único vício que acomete os arts. 42 e 43 da Lei n. 11.977/2009, lei que trata de relevante tema para fins da autonomia financeira do Poder Judicário.

Outra inconstitucionalidade solapa a validade destes dispositivos, derivada da natureza complexa dos serviços notariais e de registro e suas implicações (i) para o modelo federativo (tema já abordado) e (ii) para a estrutura de separação de poderes adotada pela Constituição do Brasil.

É exatamente o último item referido que se reporta ao tema aqui analisado, expondo, às escâncaras, a ausência de qualquer cautela, por parte do Poder Legislativo e do Poder Executivo, em respeitar a cláusula da separação (rectius: divisão) de poderes, em especial a denominada “independência [financeira] do Poder Judiciário”, quando da elaboração da política pública concernente ao Programa Minha Casa, Minha Vida, encartada na referida Lei, no que se refere ao regime de emolumentos deste decorrente.

No esteio da autonomia constitucionalmente atribuída à instituição notarial e de registro, a Lei federal n. 8.935/94 reconheceu expressamente a independência da atividade notarial e de registro em seu art. 28, cuja redação é significativa e merece ser desmembrada: “Art. 28. Os notários e oficiais de registro gozam de independência no exercício de suas atribuições, têm direito à percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia e só perderão a delegação nas hipóteses previstas em lei” (original não grifado).

Os emolumentos, que figuram como a forma precípua de remuneração da atividade desempenhada pela instituição notarial e de registro, não atendem apenas aos notários e oficiais de registro, nada obstante a referência formal ao direito destes à percepção dos emolumentos integrais. Conforme destaca Walter Ceneviva, “[a] percepção de emolumentos integrais não corresponde à realidade, tomada a palavra percepção como ingresso efetivo no caixa, pois eles incluem taxas recolhíveis ao Estado e, em algumas unidades da Federação, a outros beneficiários, até mesmo de natureza privada” (2009: 212).

Uma vez que o serviço notarial e o de registro são serviços exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público (cf. art. 236, caput, da CB), cabendo ainda ao Estado, mais precisamente ao Poder Judiciário Estadual, a tarefa de fiscalizá-lo, torna-se imperioso que parcela – que não afete a adequada e suficiente remuneração dos notários e dos oficiais de registro – dos emolumentos seja destinada exatamente ao Poder Público, para custear a atividade de fiscalização¹.

Há, desta feita, uma distribuição dos recursos decorrentes dos emolumentos devidos pelos atos praticados pelos serviços notariais e de registro, a qual, frise-se, desempenhará um importante e salutar papel na manutenção da independência do Judiciário estadual e na evolução de sua eficiência em garantir os direitos no Brasil.

A título exemplificativo, no âmbito do Estado de São Paulo, a Lei estadual n. 11.331/2002 disciplina a distribuição de recursos entre a) os próprios notários e registradores, b) o Estado; c) a Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado; d) o fundo de compensação dos atos gratuitos de registro de pessoas naturais e; e) o Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça.

A estes destinatários, nos termos do art. 19 da Lei em comento, os emolumentos relativos aos atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas são rateados na seguinte proporção: i) 62,5% (sessenta e dois inteiros e meio por cento) são receitas dos notários e registradores; ii) 17,763160% (dezessete inteiros, setecentos e sessenta e três mil, cento e sessenta centésimos de milésimos percentuais) são receita do Estado, em decorrência do processamento da arrecadação e respectiva fiscalização; iii) 13,157894% (treze inteiros, cento e cinquenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) são contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado; iv) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados à compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas naturais e à complementação da receita mínima das serventias deficitárias e; v) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça, em decorrência da fiscalização dos serviços.

Deste montante, há que se advertir que o Poder Judiciário não percebe, apenas, os 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) que são destinados ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça, em decorrência da fiscalização dos serviços, porquanto do total-parcial de cerca de 18% destinado ao Estado, mais de 80% dele é atribuído ao próprio serviço judicial e ao Poder Judiciário estadual, nos termos do art. 20 da Lei n. 11.331/2002, do Estado de São Paulo².

Em outras palavras, torna-se facilmente aferível a importância dos emolumentos devidos pelos atos praticados pelo serviço notarial e de registro ao serviço judicial e ao próprio Poder Judiciário estadual, visto que o percentual que a ele se destina não almeja apenas custear a fiscalização do serviço notarial e de registro, mas visa, igualmente, a figurar como importante fonte de recursos para o adequado funcionamento do órgão e eficiente desempenho do serviço judicial, alargando o seu acesso à população mais carente e beneficiária da Assistência Judiciária.

Não é exagero, portanto, afirmar que os emolumentos apresentam-se como importante sustentáculo da própria independência judicial, na medida em que desempenham papel elementar na sustentação de uma das principais garantias constitucionais orgânicas do Poder Judiciário, qual seja, a sua autonomia financeira perante os demais Poderes (cf. Tavares, 2010: 1214).

Eis aqui o vício de inconstitucionalidade referido, no qual incidem os arts. 42 e 43 da Lei federal n. 11.977/2009. A gratuidade e a redução dos valores dos emolumentos relativos aos atos de abertura de matrícula, registro de incorporação, parcelamento do solo, averbação de construção, instituição de condomínio, registro da carta de habite-se, bem como de registro de alienação de imóvel afetam uma importante fonte de custeio e de financiamento do Poder Judicial, em especial da Justiça Estadual.

Nesse sentido, os arts. 42 e 43 da legislação federal em apreço, ademais de desrespeitarem a autonomia dos Estados-membros, assegurada pelo art. 236, § 2º, afrontam a própria Justiça Estadual, ao se imiscuírem em valores que são a ela destinados e que compõem o patrimônio público que sustenta uma das principais garantias do cidadão na defesa de seus direitos, que é a existência de um Poder Judiciário forte e independente, não receoso do impacto ou desconforto que suas decisões possam causar a autoridades, políticas ou projetos de outros Poderes.

Mais diretamente, e ainda dentro da esfera desse “patrimônio da cidadania”, a Lei aqui esgrimida ataca-o frontalmente, por importar em consciente redução de valores destinados à já (e ainda) carente assistência judiciária (cuja relevância ímpar para efetivar a dimensão social dos direitos dispensa maiores digressões).

Ademais, conforme mencionado nesse trabalho, no estudo das competências legislativas, os emolumentos aqui analisados compõem, parcialmente, a autonomia financeira da Justiça Estadual, além de permitirem a remuneração desse serviço específico, que é delegado aos particulares.

Com efeito, mesmo que o respectivo Estado-membro pretenda a gratuidade e a redução dos valores dos emolumentos relativos aos atos de abertura de matrícula, registro de incorporação, parcelamento do solo, averbação de construção, instituição de condomínio, registro da carta de habite-se, bem como de registro de alienação de imóvel, uma previsão legal dessa envergadura depende de iniciativa normativa do Poder Judiciário estadual³.

1.3. Capacidade normativa

O Poder Judiciário foi contemplado – e não poderia ser diferente – com capacidade normativa própria.

Essa capacidade compreende diversos níveis distintos. Assim, compõem essa capacidade normativa: i) a competência para deflagrar o processo legislativo em determinadas matérias (iniciativa legislativa); ii) a elaboração do Regimento Interno.

1.3.1. Regimento Interno

No exercício de sua capacidade normativa, cada Tribunal do País funciona a partir de um Regimento Interno próprio, cuja competência de elaboração e aprovação é do respectivo Tribunal, nos termos do art. 96, I, a.

Embora reconheça que não há conceito rígido de Regimento Interno, Pontes de Miranda (1987, t. III: 587) propôs a ideia de que o Regimento “é o corpo de regras jurídicas relativas à função da entidade singular ou coletiva, no que concerne à disciplina interna”.

Tem-se considerado, comumente, a elaboração de seus regimentos pelos tribunais como “decorrência direta do postulado da separação de poderes, de maneira que o funcionamento de um dos poderes ou de qualquer de seus órgãos, ao ser traçado por meio de normas, não poderia, só por esse motivo, ser atribuído ao Poder Legislativo, sob pena de se afetar drasticamente a necessária e proclamada independência dos ‘poderes’” (Tavares, 2005a: 336).

“É da tradição venerável e sempre justa que o tribunal vote o seu Regimento Interno. É um dos elementos da sua independência, porque, se assim não acontecesse, poderiam os legisladores, com a aparência de reorganizar a Justiça, alterar a ordem dos julgamentos e atingir a vida interna dos tribunais” (Pontes de Miranda, 1987, t. III: 585).

1.3.1.1. O caso do Regimento Interno do STF

O Regimento Interno do STF merece menção apartada, considerando todas suas particularidades, tanto conceituais como históricas.

Historicamente falando, a Constituição de 1967/69 contemplou o STF com ampla competência normativa (Mello Filho, 1984: 272). Ficou determinado no art. 119, § 3º, c, daquela Constituição que o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal poderia estabelecer “c) o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal e da arguição de relevância da questão federal”.

Nesses exatos termos, tinha-se o Supremo Tribunal Federal legislando, legitimamente, em matéria processual. Ocorre que essas normas, verdadeiras normas legislativas, eram veiculadas por meio de seu Regimento Interno.

No campo conceitual, a elaboração do regimento por uma Suprema Corte onde não haja, como no Brasil, um Tribunal Constitucional, deve ser compreendida como uma atribuição normativa típica. Em obra dedicada exclusivamente ao estudo dessa temática comumente abandonada pela doutrina constitucional, Panunzio (1970: 109 e s.) havia fixado esse entendimento após analisar o tipo de normas constantes do regimento interno da Corte Constitucional italiana.

Contudo, é preciso, ainda, estabelecer a gradação dessa atividade normativa. Neste ponto, a realidade prática talvez seja a melhor orientação a ser adotada. Trata-se de atividade normativa com força legislativa.

A perspectiva que aqui se apresenta não contesta a proposição acima adotada de que a elaboração própria, pelo Tribunal, de um Regimento Interno, mesmo quando se trata do Tribunal máximo, decorre da cláusula de separação dos poderes. Apesar de fundamentada na teoria da separação dos poderes, a capacidade normativa regimental é inequivocamente de natureza legislativa, embora, como acentuado, fortemente limitada em sua extensão.

Trata-se da potestade de auto-organização do Tribunal Constitucional ou da Corte Suprema com funções constitucionais, mediante sua decisão interna, que se expressara, evidentemente, em termos normativos abstratos.

Quanto ao fundamento dessa atividade atribuída ou reconhecida ao Tribunal Constitucional e às Cortes Supremas, por consequência, quando exercentes da função de Tribunal Constitucional, há polêmica doutrinária quanto a reconhecer ou não certa cláusula constitucional implícita nesse sentido (cf. Zagrebelsky, 1988: 85).

Consoante esclarece Crisafulli: “Prevalece, para isso, na doutrina a tendência a dar um fundamento diferente ao poder regulamentar da Corte, além do dado textual representado pelos artigos 14 e 22 da lei n. 87: os quais, então, teriam valor meramente cognitivo e declaratório de um princípio, que, sendo implícito na normativa dos textos constitucionais, seria – nesse sentido – igualmente considerado constitucional, não só materialmente, mas também formalmente. Parece, de fato, que a autonomia normativa, ao menos sob o aspecto de poder de auto-organização, insere necessariamente a figura e a ‘posição’ no sistema de um órgão, como a Corte, à qual se solicita julgar a conformidade às normas constitucionais dos atos e dos comportamentos dos órgãos supremos do Estado, a começar pelo Presidente da República e pelo Parlamento. As disposições dos textos constitucionais que garantem a plena independência dos membros da Corte postulam e pressupõem – se observa, prosseguindo nesta ordem de ideias – o princípio em que seja garantida antes de mais nada a independência da Corte, como instituição global e colegiada, por toda possível ingerência de poderes estranhos: isso implica, a sua vez, que lhe seja reconhecido um amplo poder de autodisciplina, com normas próprias, o seu funcionamento.” (Crisafulli, 1984, v. 2, t. 2: 239).

Para Panunzio, contudo, não seria possível derivar essa cláusula implícita da qualidade de órgão constitucional do Tribunal: “Na realidade não se pode partilhar tal teoria ao dizer que o poder regulamentar seja uma garantia assegurada na lei atribuída à Corte Constitucional para lhe assegurar independência e autonomia; assim como se deve concordar com ela ao dizer que o mesmo poder independente explicita previsões contidas nas leis ordinárias. O ponto que não parece possa ser partilhado, ao contrário, é quando provém o poder normativo da Corte Constitucional diretamente de sua natureza de “órgão constitucional”. Não que se duvide de que essa seja tal, como reconhecido explicitamente... Mas isto não resulta suficiente porque não parece que, na realidade, em nosso ordenamento, seja possível individualizar um regime comum de garantias legais, válido, indistintamente, para todos os órgãos constitucionais” (Panunzio, 1970: 209-10).

Grasso, diversamente, realiza uma construção doutrinária diferenciada, fazendo a atribuição de redigir o regulamento decorrer das “lacunas” da lei ordinária. Pondera o autor: “o fundamento do poder regulamentar está, portanto, na decisão da Corte de escolher entre um dos modos admitidos, em abstrato, para determinar a própria organização e o processo. Querendo usar uma expressão corrente, se diria que da decisão da Corte derivou uma ‘norma sobre a produção das outras normas positivas’” (Grasso, 1961: 958, apud Panunzio, 1970: 214)⁴.

Panunzio, citando o pensamento de Crisafulli, conclui no seguinte sentido de que “além das particulares críticas que podem ser feitas às teses prospectadas por Sandulli e por Grasso, parece, todavia, como foi observado de forma autorizada recentemente, que seja esta a perspectiva justa para resolver o problema: que se deva procurar o fundamento do poder regulamentar da Corte em um princípio constitucional subentendido na norma expressa, porque “necessariamente ligada às específicas exigências de independência de um órgão como a Corte, colocada em uma situação de virtual supremacia em relação a qualquer outro poder do Estado” (Panunzio, 1970: 216-217)

Em síntese, o fundamento constitucional é próprio dessa atividade,e pode ser considerado implícito (Ruggeri, 1977: 121). Basta verificar que, organizando o Tribunal Constitucional e a Suprema Corte investida dessa função, suas atribuições específicas serão exercidas de modo correspondente (Panunzio, 1970: 19). Ora, o exercício de uma função que acaba por interferir nas demais funções deve contar, no mínimo, com o mesmo fundamento daquelas. Ratifica-se, também neste ponto, a anunciada necessária existência de um “Estatuto funcional constitucional”.

Ao se falar em natureza legislativa, surge, pois, a dificuldade de coordenar essa natureza com a ideia de “regulamento”, normalmente considerado fonte secundária do Direito, reportando-se a uma lei ou norma anterior e superior.

Se se considera o aspecto da inovação, por meio da norma do regulamento, tem-se uma argumentação favorável à natureza legislativa desse instrumento, pois “sem dúvida que as disposições contidas nos regulamentos da Corte constituíram um quid novi em relação ao sistema normativo precedente do qual resulta, precisamente, modificado. ... Não se pode, entretanto, entender reprodutivas ou meramente aplicativas ao caso concreto de normas superiores às outras fontes” (Panunzio, 1970: 114-115).

Se é considerada imprescindível a generalidade da norma, entendida como repetibilidade no tempo, também ela está presente no regimento do Tribunal Constitucional “Também tal característica é inerente às normas contidas nos regulamentos da Corte, que são sempre dirigidos, de fato, a disciplinar uma série de fatos potencialmente verificáveis na ordem temporal” (Panunzio, 1970: 114-5).

Por fim, quanto ao aspecto sempre reverenciado (para a legislação) da abstratividade, considere-se que esta “é uma caraterística estritamente ligada e, por isso, complementar da generalidade, seja entendida como ‘impessoalidade’ (vindo assim a ser um dos aspectos da generalidade), seja entendida como ‘tipicidade’ (nesse sentido que a norma, ainda que não geral, contém quase sempre um esquema, abstrato, da atividade disciplinada). Também tal característica não pode ser certamente negada às disposições adotadas pela Corte, que são de fato voltadas a disciplinar não um fato concreto e historicamente determinado, mas sempre manifestações de atividades ‘típicas’” (Panunzio, 1970: 116).

Essa auto-organização tem sido entendida, em parte, como a regulamentação, pelo Tribunal Constitucional ou Suprema Corte, do exercício de sua função. Panunzio (1970: 123 e s.) sustenta que esse tipo de atividade, que vem qualificada como interna ao Tribunal Constitucional, conta, em realidade, com eficácia externa, o que ratifica o posicionamento afiançado anteriormente para esse regimento: atividade propriamente legislativa.

Poder-se-ia argumentar que, em sendo o Tribunal Constitucional o próprio guardião da regularidade desse regimento (de sua compatibilidade com a Constituição), acabaria ele por poder alcançar uma força constitucional (e não meramente legislativa). Contudo, é de se admitir a possibilidade, reservada para as normas regimentais, de uma interferência legislativa via processo de reforma constitucional. A questão foi igualmente equacionada por Panunzio: “Mas na realidade, também sob o plano jurídico, tem-se sempre a garantia constituída, como já dito, da possibilidade de intervenção de uma lei constitucional. Junto a esta, a persistência da Corte em afirmar a validade ou, definitivamente, em aplicar as normas regulamentares contra a Constituição seria um fato estranho ao ordenamento e, nesse sentido, revolucionário. Muito, nesse respeito, fica por isso confiado à serenidade e ao equilíbrio da mesma Corte; que espera fazer com que a própria independência e a própria autonomia não se transformem em arbítrio, ultrapassando os limites identificados à sua posição e violando a confiança que o ordenamento nela repôs, senão de maneira fundamentada” (Panunzio, 1970: 324-325).

Em conclusão, tem-se que a possibilidade de edição de um regimento próprio, reconhecida para o Tribunal Constitucional ou Suprema Corte com funções equivalentes, como é o caso do STF, é atividade legislativa, exercida pelo Tribunal com fundamento na Constituição.

2. DEVERES INSTITUCIONAIS DO PODER JUDICIÁRIO (GARANTIAS ESTRUTURAIS)

2.1. Concurso público para ingresso

Pode-se dizer que a regra geral para ingressar na carreira judicial é o concurso público. Assim estabelece o art. 93, I, na novel redação dada pela EC n. 45/2004: “ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, a ordem de classificação”.

Vislumbra-se, na nova redação do preceptivo sob comento, a exigência de outro requisito, além das provas e títulos, qual seja, três anos de atividade jurídica. Tal imposição, certamente, vem a contrabalançar a utilização, exclusiva, de critérios acadêmicos no processo seletivo de magistrados, na exata medida em que atividade jurídica denota pragmaticidade, experiência (v. experiência jurídica prévia de três anos, neste capítulo). O único problema desta nova disposição foi sua imprecisão conceitual. Nesse sentido, o STF, por ocasião do julgamento da ADI 598-7 (rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 12-11-1993), delimitou, minimamente, os seus parâmetros.

O dispositivo declara abertamente o critério meritório para fins de ingresso nos quadros da Magistratura brasileira de primeira instância. Isso tem um significado duplo: i) não há ingresso por força ou indicação meramente política, suplantando, assim, eventuais práticas espúrias à República, como o “apadrinhamento”; ii) a forma eletiva para exercício de cargos não alcança o Judiciário brasileiro por força da vontade constitucional inequívoca.

A Ordem dos Advogados do Brasil desempenha importante função na escolha dos integrantes do Poder Judiciário. A Ordem deve participar de todas as fases dos concursos de ingresso. Isso (i) impede que se forme um corporativismo ou uma ideologia judiciária já no momento do ingresso; e (ii) permite o controle geral dos processos de formação das fileiras do Judiciário.

Como função essencial à Justiça, a Advocacia foi contemplada, pela Constituição, com esse dever de responder, juntamente com a própria Magistratura, perante a sociedade, pela qualidade judicial dos ingressantes no Judiciário.

O acesso aos tribunais de segunda instância ocorre ou por meio da promoção, por antiguidade ou merecimento (contemplando os juízes que ingressaram pelo concurso público), ou por força do chamado quinto constitucional. O acesso aos tribunais superiores e ao STF não ocorre por meio de promoção na carreira, mas sim por critérios políticos específicos e especificados na Constituição.

2.1.1. Experiência jurídica prévia de três anos

A exigência de, no mínimo, três anos de atividade jurídica, para o ingresso na carreira da magistratura, como o fez a Reforma do Judiciário, garante que o recém-magistrado, que passará a integrar a estrutura do Judiciário, tenha adquirido um mínimo de preparo e experiência, capaz de o conscientizar da difícil e importante função jurisdicional, a permitir que a estrutura se movimente de maneira satisfatória. Essa exigência é constitucional desde que a fixação da idade seja justificada pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido, como determina o art. 7º, XXX, da CB, e Súmula 683 do STF.

A redação do dispositivo gerou fortes controvérsias interpretativas. Exigem-se “do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica” (art. 93, I, da CB). Sustentei, no momento imediatamente após a Reforma do Judiciário, que “uma leitura menos atenta poderia levar à conclusão apressada de que se exige o mínimo de três anos de atividade jurídica comprovada após o bacharelado para poder ingressar na carreira da magistratura” (Tavares, 2005b: 68).

Contudo, atente-se à circunstância de que o dispositivo está a exigir dois requisitos distintos: (i) contar com três anos de atividade reconhecida como jurídica; e (ii) possuir o diploma de bacharel. Ambos os requisitos são exigíveis no momento do ingresso na carreira, concomitantemente. Mas não há nada que exija a precedência do item (ii) em relação ao (i), ou a concomitância destes no tempo, ou seja, não está implícito nessas exigências uma terceira, de que seria necessário possuir o diploma de bacharel (exigência “ii”) para que se inicie a contagem do prazo mínimo de três anos de experiência (exigência “i”).

Posteriormente, por meio da Resolução n. 75, de 12 de maio de 2009, o CNJ determinou, conforme sua própria interpretação do dispositivo constitucional, que para a inscrição preliminar o interessado em concorrer no concurso público deverá preencher formulário no qual firme declaração, sob as penas da lei, “de que é bacharel em Direito e de que deverá atender, até a data da inscrição definitiva, a exigência de 3 (três) anos de atividade jurídica exercida após a obtenção do grau de bacharel em Direito” (art. 23, § 1º, a), sob pena de exclusão do processo seletivo.

2.1.1.1. Momento da comprovação

Haveria de se exigir a comprovação do cumprimento das exigências temporais na data da posse, e não no momento da inscrição (cf. Súmula 266 do STJ), já que a CB fala, em seu art. 37, I, em preenchimento de requisitos legais para o exercício do cargo, e não para concorrer a um cargo (nesse sentido: Rosas, 2004: 429).

Reforça esse entendimento a circunstância de a Reforma do Judiciário ter estado ocupada com a qualificação dos magistrados, só fazendo sentido a exigência no momento em que venham a tomar posse nessa condição.

Nesses termos atende-se à necessidade, constitucional, de que a exigência (restrição) imposta seja justificável (Súmula 683 do STF) e, mais do que isso, proporcional.

Não foi esse, contudo, o entendimento do CNJ, que por meio da Resolução n. 75 já indicada acima fez constar o dever de o candidato comprovar, no ato da inscrição definitiva, tanto o registro de validade nacional do diploma de graduação como também o cumprimento integral prévio do prazo de 3 (três) anos de exercício da atividade jurídica.

2.1.1.2. Conceito de “atividade jurídica”, “exercício da advocacia” e “carreira jurídica”

Muitos concursos públicos, como se sabe, exigem do candidato o exercício prévio de carreira jurídica, ou de atividade jurídica, ou mesmo forense, sendo que, em alguns deles, o exercício dessas atividades pode ser contabilizado como pontuação, nos termos especificados pelo edital, para a nota final (cf. art. 37, II, da CB, que fala em concurso de provas e títulos). Portanto, a elucidação do que seja exatamente a carreira ou atividade jurídica tem alcance prático evidente, não sendo uma questão meramente acadêmica.

Algumas leis proclamam certas atividades ou profissões como inseridas no rótulo genérico de atividades ou carreiras jurídicas. Nesse sentido, o próprio EAOB define o que considera como exercício da advocacia, indicando as atividades privativas da advocacia no art. 1º, indubitavelmente uma atividade jurídica, a compor o quadro das carreiras jurídicas.

Nos termos da Lei n. 8.935/91: “Art. 3º Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro”. Se de profissional do direito se trata, conforme determinação constante de lei, não há como deixar de incluí-la, doravante, para fins de cumprimento das exigências diretamente estabelecidas pela Reforma, no conceito de atividade jurídica.

Não foi outro o entendimento já adotado pelo STF (ADI 598-7, rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 12-11-1993), interpretando o art. 37, II, da CB, cuja essência há de ser aplicada para a exigência de três anos inserida pela Reforma, no sentido de se exigir, entre essa exigência e seu sentido, “uma necessária relação de pertinência com a natureza e com o conteúdo ocupacional das funções e dos cargos públicos postos em concurso”. É a aplicação do princípio da proporcionalidade (Súmula 683 do STF).

A Resolução n. 75 do CNJ, em seu art. 59, arrola as atividades que se consideram jurídicas para estes efeitos, incluindo: i) aquela exercida com exclusividade por bacharel de Direito; ii) o efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, mediante participação anual mínima em cinco atos privativos de advogado em causas ou questões distintas; iii) o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico; iv) o exercício da função de conciliador junto ao Judiciário por no mínimo dezesseis horas mensais e durante um ano; v) o exercício da atividade de mediação ou arbitragem na composição de litígios.

Ficou excluído da atividade jurídica, para estes fins, o estágio acadêmico.

2.2. Preparação do magistrado em escolas próprias

Incumbe ao Poder Judiciário manter escolas judiciais e judiciárias, destinadas à preparação do magistrado, bem como à sua atualização constante.

A preparação do magistrado poderá constituir fase intermediária do próprio processo seletivo ou, ao contrário, fase preliminar ao exercício da magistratura por aqueles já aprovados previamente no concurso público (fase imediatamente sucessiva a este).

Em qualquer caso, o aprimoramento do magistrado e, sobretudo, a sua capacitação inicial para o exercício do cargo devem ser algumas das finalidades primordiais das escolas mencionadas. Reconhece-se, aqui, tanto a complexidade do exercício da função judicial quanto a insuficiência da aprovação em concurso público como elemento suficiente para comprovar essa habilitação plena.

2.3. Número de juízes proporcional à demanda e à população

A previsão, inserida no inciso XIII do art. 93, de que “o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população” talvez seja a mudança constitucional, realizada nos últimos anos, que mais visivelmente demonstra a preocupação com a celeridade. O número insuficiente de juízes, especialmente de primeira instância, sempre foi apontado como uma das causas estruturais da crise do Judiciário (Moreira Neto, 1999: 58).

Realmente, de nada adiantará a consagração seca em texto normativo de um direito à celeridade processual, ou mesmo outras medidas, como a redução do número de recursos, a valorização da primeira instância ou a distribuição imediata dos processos, se não houver número suficiente de magistrados, capazes de suportar a sempre crescente, complexa e diversificada demanda social.

A reforma exige que o número de juízes seja proporcional à demanda e à população. Trata-se de conferir maior concretude ao princípio (mais amplo) do acesso à Justiça e do devido processo legal. Não há acesso à Justiça se esta, para aproveitar a expressão de Wahl e Wieland (1997), é um “bem escasso”, para poucos. Não há devido processo se não há um magistrado designado com seriedade para resolver o conflito de interesses. Um número razoável de juízes é, assim, uma garantia do cidadão.

Mas não é só, pois há uma determinação moralizadora nesse dispositivo. Esse novo texto normativo porá termo à criação de vagas por motivos e inclinações exclusivamente políticos, que têm sido, infelizmente, uma constante na magistratura nacional, rompendo com a barreira da seriedade e neutralidade política que se deveria obter daqueles responsáveis pela direção do Judiciário. Exemplos, ainda recentes na História nacional, comprovam essa alarmante situação. O critério, doravante, é objetivamente apreciável e controlável, impedindo que prevaleça a vontade subjetiva e arbitrária na criação de novos cargos na magistratura.

A indagação central a respeito desta nova garantia refere-se à sua concretização e sua exigibilidade. A esse respeito, deve-se ponderar desde logo que aumentar o número de juízes, respeitando as regras de rigorosa seleção, requer tempo, uma vez que esbarra nos problemas quanto à formação jurídica e experiência necessárias para o cargo.

Mais do que diminuir o congestionamento do aparelho judiciário, ocasionado pelo aumento progressivo da litigiosidade e da pletora de recursos oferecidos pela legislação brasileira (situação amplamente responsável pela crise de funcionalidade atual), com o aumento do número de magistrados, deve-se dotar o corpo de juízes (atuais e futuros) de preocupações qualitativas e valores humanistas.

2.4. Jurisdição ininterrupta

Aliada à ideia de celeridade processual, a EC n. 45/2004 ainda trouxe outra medida, a atividade jurisdicional ininterrupta, vedando expressamente as férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau.

Não se alteraram as férias dos magistrados e servidores. Todos permanecerão com o direito às férias. O que não poderá haver são as férias coletivas, o que é coisa bastante diversa. O direito individual às férias pode ser usufruído sem que isso signifique solução de continuidade na prestação jurisdicional, que, pela sua natureza, deve ser ininterrupta. Devem ser mantidos, para tanto, juízes em plantão permanente.

É certo que as causas de grande urgência (com risco de perecimento do Direito) sempre contaram com a prestação jurisdicional imediata, pois sempre a violação grave de direito não tem dia e hora para ocorrer. A reforma foi mais longe, nesse ponto, compreendendo que, para o demandante, sua causa é sempre a mais importante e urgente, e que a jurisdição não pode ser simplesmente “desligada” por determinado período de tempo. A assunção da força pelo Estado impede (impedia, anteriormente, do ponto de vista moral) que assim se procedesse.

O inciso XII do art. 93 da CB, responsável por essa mudança, expressamente veda as férias “aos juízos e tribunais de segundo grau”. Não se pode dizer que a redação seja impecável, ou que a distinção seja louvável. Pelo contrário. Note-se que o conceito de “tribunais de segundo grau” é inapropriado. Houve, aí, evidente tentativa de dispensar o STF, o STJ e todos os tribunais superiores (TST, TSE e STM) da vedação das férias coletivas, o que é altamente questionável em uma Reforma que busca incansavelmente a celeridade. Mas, como se sabe, o próprio STF (e todos os demais mencionados) pode funcionar como “segundo grau”, em certas causas (como aquelas em que a ação é originariamente de competência do STJ). Logo, a indagação seria a de se saber se, para esses processos, haveria a vedação das férias coletivas. Evidentemente que não é possível conceder férias coletivas em relação a parte dos processos e não concedê-la para outros, pois a categoria “férias coletivas” não permite essa construção. A impropriedade e timidez da Reforma, neste ponto, manifesta-se com toda a intensidade. Deveria prevalecer o entendimento orgânico (e não caso a caso) sobre o sentido de tribunais de segundo grau: os Tribunais de Justiça, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais de Justiça Militares (onde existirem).

O funcionamento ininterrupto da Justiça já era preconizado por alguns estudiosos (cf. Nalini, 1994: 43) e constitui pressuposto para uma possível especialização ainda maior da Justiça (que, contudo, não foi realizada na Reforma).

2.4.1. Horário de funcionamento

Devido à existência de diferentes horários de funcionamento da Justiça no Brasil, com prejuízo para a atuação forense e para os interesses dos interessados e usuários dos serviços judiciais, o CNJ aprovou, em março de 2011, Resolução que, alterando a Resolução n. 88/2009, estabeleceu o horário de expediente dos órgãos jurisdicionais para atendimento ao público.

Esse horário, unificado nacionalmente, passa a ser de segunda-feira a sexta-feira, das 9h às 18h. Esse horário é, contudo, apresentado como mínimo comum aos serviços jurisdicionais nacionais, podendo as unidades jurisdicionais adotarem horários mais amplos.

Esse novo horário de funcionamento ao público deve respeitar, evidentemente, a jornada de trabalho dos servidores, em nada alterando esse regime jurídico.

A existência desse parâmetro nacional é importante medida para realizar uma Justiça célere e atenciosa com a sociedade. Ademais, de pouco adiantaria ao usuário dos serviços jurisdicionais uma Justiça ininterrupta ao longo do ano, mas com atendimento diário precário, reduzido e inadequado. Uma medida complementa a outra e todas conduzem o Judiciário a uma prestação funcional socialmente adequada.

2.5. Justiça itinerante

Os Tribunais Regionais Federais (§ 2º do art. 107 da CB), os Tribunais Regionais do Trabalho (§ 1º do art. 115 da CB) e os Tribunais de Justiça (§ 7º do art. 125 da CB) foram obrigados a criar e manter, desde a Reforma do Judiciário, a chamada “Justiça itinerante”. Não se trata de novidade no modelo jurisdicional brasileiro, mas sim de consagração de prática já adotada em alguns Estados-membros.

São condições para a atuação itinerante da Justiça: (i) ser instalada pelo respectivo tribunal; (ii) realizar as atividades jurisdicionais, incluindo audiências; (iii) ser exercida dentro dos limites territoriais da respectiva jurisdição.

Para realização dessa importante tarefa a própria CB permite que se utilizem equipamentos públicos e comunitários. Ou seja, a prestação jurisdicional itinerante pode ser realizada, v.g., em edifícios ou imóveis públicos não destinados ordinariamente a essa função, como as delegacias de polícia, os postos de saúde públicos ou as câmaras municipais.

Seguindo, ainda, a ideia de oferecer jurisdição em todas as localidades do País, a Reforma do Judiciário preservou, no art. 112, para as comarcas não abrangidas pela Justiça do Trabalho, a possibilidade de que a lei transfira as respectivas atribuições aos juízes de direito. Esta medida (que não constitui propriamente novidade), aliada à Justiça itinerante, permite que ninguém fique desamparado pela Justiça trabalhista, num país que as condições de trabalho, em muitos lugares, mostram-se, ainda, inóspitas e que direitos básicos do trabalhador são, ainda hoje, desrespeitados.

Recentemente, em virtude de tumultos e atos de vandalismo possivelmente causados por desrespeito a direitos trabalhistas e demandas de ordem trabalhista, o Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região (Rondônia e Acre) criou uma vara itinerante da Justiça do Trabalho no canteiro de obras da Usina Hidrelétrica de Jirau, em Porto Velho (RO). Trata-se de exemplo que bem ilustra o serviço e a pacificação que essas varas itinerantes podem realizar na sociedade. Para tanto, é necessário que o próprio Judiciário esteja atento às movimentações e necessidades sociais, buscando sempre a melhor fórmula para fazer cumprir os direitos fundamentais e demais direitos dos envolvidos.

2.6. Descentralização da Justiça

O § 6º do art. 125 da CB prevê a possibilidade de o Tribunal de Justiça funcionar descentralizadamente, por meio da criação de Câmaras Regionais, situação também franqueada aos Tribunais Regionais do Trabalho (art. 115, § 2º, da CB) e aos Tribunais Regionais Federais (art. 107, § 3º, da CB). A finalidade encontra-se solenemente declarada: assegurar o pleno acesso à Justiça, em todas as fases do processo.

Amplamente conhecidos e desenvolvidos no Brasil, os juizados especiais representam a certeza de que novos modelos estruturais (como as novas Câmaras Regionais) do Judiciário devem ser engendrados, promovendo-se o entrosamento entre Estado-juiz e sociedade, gerando, naquele, uma reação mais rápida. É o que se pretende com a descentralização referida. Está-se, aqui, no campo da “flexibilização da Justiça”, que “corresponde à busca de novas vias para a composição de conflitos, dotadas de eficácia jurídica reconhecida” (Moreira Neto, 1999: 93).

A nova terminologia introduzida, a ser assimilada pela doutrina, é a de “Câmaras Regionais”, que significaram, no contexto da Reforma, um verdadeiro deslocar dos Tribunais, do centro para a periferia, das capitais para o interior, de maneira que todo o aparelho judiciário fique mais próximo do povo, e não apenas a primeira instância.

É medida que, juntamente com a Justiça itinerante, permitirá uma “expansão” da área de influência da Justiça a praticamente todo o território nacional, fazendo com que localidades, nas quais até então não se encontrava nenhum aparelho estatal-judicial, possam passar a contar com a Justiça. Proporcionará um acesso mais fácil, de menor custo e com a possibilidade de acompanhamento mais de perto do processo, às populações de áreas pouco desenvolvidas. A medida é saudável para o próprio magistrado, que ficará próximo da realidade que o cerca e dos problemas e anseios dos interessados, atendo-se menos à burocracia e mais ao caso concreto. Sem dúvida, aquele que precisar do aparato dos tribunais o terá bem próximo, situação que será socialmente motivadora de uma maior procura da Justiça, diminuindo-se, pois, a litigiosidade contida.

Realmente, as “Câmaras Regionais” devem ser compreendidas como atuação descentralizada (leia-se: acessibilidade em maior extensão) da Justiça. No entanto, muito embora tal medida sirva como motivação para acessar o Judiciário, ela não é garantia de celeridade com eficiência, uma vez que a melhoria neste plano dependerá da reforma do Código de Processo Civil e do Código de Processo Penal. O instituto das “Camaras Regionais” deve ser necessariamente implementado com um incremento (quantitativo e qualitativo) dos próprios integrantes da magistratura.

Há quem considerasse essa ideia de “minitribunais locais” (Moreira Neto, 1999: 69) incompatível com a almejada especialização da Justiça (especialmente a dos próprios tribunais). Contudo, como esta não foi adotada como ideia-diretriz da Reforma, não haverá, no momento, maiores dificuldades de implementação. Nesse sentido, pode-se concluir que a Reforma do Judiciário de 2004 privilegiou a proximidade entre a Justiça e o cidadão, em detrimento da especialização judicial, que sempre acaba por perder em termos de proximidade da Justiça com o cidadão.

É necessário que se realize, sempre, um prévio planejamento dos custos e da eficácia de tal descentralização. O Brasil tem sofrido, como se sabe, com o aumento não planejado e economicamente inviável de muitas comarcas, nesses casos, sob a falsa bandeira da descentralização e capilaridade social da Justiça. No âmbito judicial, tal como colocado pelo Min. Sepúlveda Pertence, “vai da indigência e da má distribuição dos recursos humanos e materiais disponíveis à crescente lentidão das decisões que se somam à carestia do processo e ao absolutismo das formas processuais. Tudo a concorrer afinal, decisivamente, para a ineficácia e o resultado frequentemente iníquo e socialmente deletério da ação da Justiça no Brasil” (apud Moreira Neto, 1999: 41-42).

A descentralização só tornará a Justiça mais operante se acompanhada estiver de medidas correlatas que não se circunscrevam ao aumento numerário dos cargos de juízes, desembargadores, câmaras ou tribunais, pois este crescimento indiscriminado pode prejudicar o nível e o rigor de uma boa seleção e de uma adequada atividade jurisdicional. Faz-se necessário assegurar a presença de magistrados com boa formação e, acima de tudo, repensar constantemente as leis processuais (cf. Moreira Neto, 1999: 59; Salazar, 1975: 6), pois é de uma reforma nesse nível que se poderá esperar uma agilidade maior do Judiciário, com trâmites mais simples e menores possibilidades de instâncias e instrumentos recursais. É seguindo as leis processuais que o Judiciário resolve as lides, dizendo e aplicando o Direito (Chiovenda: 1965, 68 e s.), sendo sua observância meio preordenado para esse fim. Aliás, o próprio Direito não passa de um processo social, ou seja, “um dos meios e critérios de se adaptarem os indivíduos entre si e à vida em comum” (Pontes de Miranda, 1963: 163). E o processo judicial disciplina justamente esse “processo social”. Daí a necessidade de que seja eficiente, contemporâneo às necessidades, útil ao fim que serve.

Proporcionar a todos o acesso irrestrito à Justiça representa o ideal da denominada universalização da jurisdição, o que efetivamente só se pode conseguir com a eliminação progressiva de todos entraves que impeçam ou restrinjam o ingresso ou a participação na Justiça. É um dos pilares da cidadania plena, do “direito a ter direitos” (voto do Chief Justice Warren, em Perez v. Brownell, 356 U.S. 44 - 1958). A exclusão da ordem jurídica inviabiliza a efetiva e real aplicação dos direitos conferidos pelo Ordenamento Jurídico. Mais do que conferir expressão concreta (efetividade) à norma constitucional que assegura a todos o acesso à Justiça, com a descentralização desta torna-se imperioso dotar o aparelho judiciário de meios que o possibilitem, de maneira adequada e ampla, responder à demanda da sociedade, para que seu coeficiente de legitimidade social não seja ainda mais afetado.

2.7. Unificação dos Tribunais de Alçada aos Tribunais de Justiça

Preceitua o art. 4º da EC n. 45/2004: “Ficam extintos os Tribunais de Alçada, onde houver, passando os seus membros a integrar os Tribunais de Justiça dos respectivos estados, respeitadas a antiguidade e classe de origem”. Essa mesma mudança já havia sido realizada em alguns Estados-membros, como no Rio Grande do Sul (pela EC n. 22/97, alterando os arts. 91 e 92 da respectiva CE), no Rio de Janeiro (pela EC n. 7/98, alterando os arts. 151 e 152 da respectiva CE) e em Minas Gerais (pela EC n. 63/2004, alterando o art. 123 da respectiva CE).

A reunião de Tribunais de Alçada em um único tribunal é medida facilitadora, impedindo que os direitos materiais sejam prejudicados por dificuldades processuais, como a indicação incorreta do Tribunal competente, a negativa de competência, a circulação judicial de autos para decisão definitiva sobre a competência etc.

Essa integração, consoante o parágrafo único do mesmo dispositivo, deverá ser feita no prazo de cento e oitenta dias, contados da promulgação da Reforma (que ocorreu dia 8 de dezembro de 2004), por ato administrativo do respectivo Tribunal de Justiça, consoante prevê expressamente a Reforma.

No âmbito do Estado de São Paulo, foi editada em 9 de dezembro de 2004, por antecipação, a Resolução n. 194 do TJSP, a entrar em vigor na data da publicação da EC n. 45/2004, promovendo a unificação, integrando os juízes dos Tribunais de Alçada ao Tribunal de Justiça, no cargo de desembargadores. Esse mesmo Ato disciplinou, ainda, provisoriamente, a competência das seções a partir da incorporação promovida (seções criminais, de Direito público e de Direito privado).

Em igual prazo, os Tribunais de Justiça tiveram de remeter ao Poder Legislativo proposta para alteração da organização e divisão judiciárias.

Com a medida, o TJSP passou de 132 membros para o extraordinário número de 338 desembargadores (acréscimo de 206 juízes integrantes dos tribunais extintos). No início de 2011 esse Tribunal já contava com 355 (trezentos e cinquenta e cinco) desembargadores.

Permitiu-se, ainda, no mesmo dispositivo estadual, que os servidores dos Tribunais de Alçada fossem aproveitados no Poder Judiciário estadual, significando que não serão necessariamente carreados ao Tribunal de Justiça, salvo necessidade de ali tê-los, em vista do aumento “repentino” do número de seus componentes.

Poder-se-ia indagar, por fim, da constitucionalidade dessa mudança. É que a iniciativa, em âmbito estadual, para a modificação da respectiva organização judiciária (extinguindo-se os tribunais de alçada, por exemplo) demandaria projeto de lei de iniciativa do próprio Judiciário (iniciativa legislativa exclusiva), o que impediria que uma emenda à Constituição do Estado, com o mesmo conteúdo (extinção dos Tribunais de Alçada) mas de iniciativa dos próprios deputados estaduais, pudesse contornar a limitação e ser aprovada validamente. Assim é que a EC paulista n. 7, procedendo à extinção desses tribunais, havia sido declarada inconstitucional pelo STF. Mas aquela restrição de iniciativa não se aplica quando se trata de emenda à Constituição do Brasil (e não a CE), podendo-se mesmo concluir que houve, neste ponto da reforma, uma resposta do CN à posição consolidada do STF na matéria. A extinção dos tribunais de alçada na Constituição do Brasil, por meio de emenda, não está a contornar qualquer imposição quanto à iniciativa legislativa privativa do Poder Judiciário (art. 96, II, c, da CB). Não há que se falar de inconstitucionalidade (que seria formal) por esse motivo.

Esse, contudo, de todos, é o problema de mais fácil solução. Há que se considerar dois outros fundamentos para uma suposta inconstitucionalidade da Reforma neste ponto: o princípio federativo e a separação de poderes (cláusulas pétreas).

Começando pela separação de poderes, poder-se-ia pensar que o CN estaria, por meio do poder de reforma constitucional, interferindo indevidamente no Judiciário. Esse raciocínio, contudo, é falacioso, pois não se está a extinguir o Judiciário, mas apenas eliminando uma possibilidade de órgão estadual (o Tribunal de Alçada), por uma questão nitidamente gerencial e unificadora, que fortifica o Tribunal por promover uma tutela mais consistente dos direitos. Ademais, trata-se do exercício do denominado “poder constituinte derivado” e não de qualquer competência legislativa comum. Neste passo, o argumento entronca com as considerações já realizadas acima.

Já quanto à forma federativa de Estado, há de se considerar se a Reforma estaria a interferir indevidamente nos limites do governo estadual traçados pelo constituinte originário, vislumbrando-se, nela, algum realce contrafederativo. Não há dúvida de que a criação de Tribunais de Alçada (e sua extinção) constituiu uma opção oferecida aos Estados-membros pela Constituição de 1988, que, conforme seu julgamento exclusivo, deliberariam – como efetivamente deliberaram – acerca do assunto. Nesse sentido, a Reforma retirou da esfera estadual a margem de liberdade quanto à criação/manutenção dos Tribunais de Alçada, impondo-lhes a extinção imediata. Se, como é comum afirmar, não há forma federativa de Estado que possa servir de paradigma para qualquer país, mas apenas a forma esculpida em determinada Constituição (federal), a mudança das normas relativas a esse assunto em uma específica federação importa em mudança da respectiva forma federativa adotada. Continua a haver forma federativa de Estado, mas outra forma federativa (outro regime jurídico, com mais ou menos liberdade das entidades federativas que o anterior). O STF, contudo, parece trabalhar com certa flexibilização, preocupando-se apenas com a manutenção da cláusula pétrea (como ocorreria à federação), embora se lhe altere o figurino original (conteúdo não essencial ou não petrificado da cláusula). Consoante esse posicionamento, as limitações materiais ao poder de emenda à Constituição não implicam “a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege” (cf. STF, MS 23047-3/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14-11-2003).

2.8. Distribuição imediata de processos

A distribuição imediata de processos em todos os graus da jurisdição pode parecer, à primeira vista, uma medida de cunho eminentemente administrativo, sequer merecedora de um espaço constitucional específico (mesmo numa Constituição analítica como a brasileira, cf. Tavares, 2003a: 69-70).

Contudo, e deixando de lado essa discussão, o alcance prático do novo comando é inquestionável. Isso porque havia a prática, em diversos tribunais do País, de não proceder à imediata distribuição das ações propostas, retendo-se no setor de distribuição esses futuros processos até que a “quota” de cada magistrado admitisse nova distribuição, o que, em muitos casos, poderia chegar a ferir o próprio conteúdo central da cláusula de juiz natural e distribuição impessoal das lides.

Evidentemente que a distribuição imediata não significa julgamento imediato (e nem poderia). Logo, a cláusula tem cunho meramente organizacional. Em vez de se acumularem os processos no setor de distribuição, passarão imediatamente aos magistrados (especialmente os relatores, nos tribunais), que, sobrecarregados, terão de acumulá-los em suas mesas. A medida não tem nenhuma eficácia do ponto de vista da presteza da prestação jurisdicional, embora impeça a ocorrência de desvios e desvirtuamentos quanto ao juiz natural.

1 Ainda que, segundo já mencionei em outra oportunidade, haja importantes diferenças entre a atividade notarial e de registro e a judicial, propriamente dita: “Diferentemente da atuação judicial, sempre competiu ao notário e ao oficial de registro exercer uma função preventiva, tomando-se, aqui, por critério, os conflitos da vida. À atividade notarial cumpre, sobretudo, fixar o Direito para conferir, como visto anteriormente, forma aos atos em geral. Evidentemente que ao Judiciário cumpre, sobretudo, preocupar-se com a realização do Direito e a preservação do bem da vida tutelado, independentemente de sua violação. Mas, na prática, tem cumprido ao Judiciário um papel muito mais reconstitutivo, reparador ou restaurador pós-violação do Direito e dos direitos, função que não é reconhecida nem assinalada à atividade notarial”.

2 Eis a sua redação:

“Artigo 20 - A receita do Estado, prevista na alínea b do inciso I do artigo 19 [sic], será destinada:

“I - 74,07407% (setenta e quatro inteiros, sete mil e quatrocentos e sete centésimos de milésimos percentuais) ao “Fundo de Assistência Judiciária;

“II - 7,40742% (sete inteiros, quarenta mil, setecentos e quarenta e dois centésimos de milésimos percentuais) ao custeio das diligências dos oficiais de justiça incluídas na taxa judiciária”.

3 Nos exatos termos e limites já apresentados nesta obra.

4 A referência completa é: Grasso. Prime osservazioni sulla potestà regolamentare della Corte Costituzionale. Revista Trim. Diritto Pubblico, 1961.

CAPÍTULO VI

GARANTIAS DOS MEMBROS DA MAGISTRATURA

1. SENTIDO DE “GARANTIAS”

Cumpre mencionar, preliminarmente, a existência de múltiplas acepções que o termo “garantia” apresenta na ciência do Direito Constitucional. A Dogmática Constitucional contrapõe direitos a garantias, distinção incorporada pela doutrina brasileira desde as clássicas lições de Ruy Barbosa (1893:183).

Essa posição pode ser averiguada no próprio Título II da Constituição brasileira, que assim se intitula: “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, diferenciando, dogmaticamente, portanto, os direitos das garantias, embora cientificamente possa haver certa controvérsia em torno de uma separação rígida entre direitos e garantias.

É necessário vislumbrar, nesse sentido, uma evidente distinção, no contexto constitucional brasileiro, de ambos os termos identificados acima, caso contrário promover-se-ia uma interpretação que tornaria inútil um dos termos no texto constitucional (por equiparação simplória de ambos), o que é inaceitável desde um ponto de vista estrito da hermenêutica constitucional.

A garantia pode ser entendida – grosseiramente – como um direito ao direito, isto é, a salvaguarda de que determinado direito (bem da vida juridicamente tutelado) não será violado ou, se o for, será recomposto. Dois exemplos podem ilustrar melhor essa distinção: tem-se o direito à vida e uma de suas garantias é a vedação da pena de morte; tem-se, ainda, o direito à liberdade e uma de suas garantias é o habeas corpus. Ou, ainda, em exemplo retirado de Ruy (1893:198-199), têm-se os direitos individuais e, como contrapartida, a organização da Justiça, como garantia da eficácia e efetividade desses direitos.

A Constituição brasileira prescreve, expressamente, para a Magistratura, três garantias, em seu art. 95, sendo a primeira delas a vitaliciedade, seguida pela inamovibilidade e, por fim, a irredutibilidade de subsídio, todas com o idêntico papel de subsidiar e viabilizar o Estado Constitucional.

Sabe-se que a tríplice garantia procurou afastar o magistrado das intempéries políticas, criando-lhe segurança para o exercício de sua precípua função: julgar com absoluta isenção. Vedando a redução de seus subsídios, sua remoção injustificada ou a perda do cargo sem o trânsito em julgado de decisão com esse conteúdo, fica o cidadão que ocupe o cargo de magistrado com liberdade para bem cumprir e fazer cumprir o Direito, independentemente de quem venha a ser compelido por suas decisões.

Ao analisar essa expressão constitucional específica “Garantias da Magistratura” resta a dúvida imediata: já que são tachadas de “garantias”, estariam a se referir a algum Direito e, se positiva for a resposta, a qual Direito?

A indagação, contudo, exige uma resposta mais cautelosa. Em parte, esta encontra-se na lição de Ruy, já assinalada, e em parte, na de Castro Nunes.

Para Castro Nunes “a enumeração dessas hipóteses é que constitui propriamente a garantia, conhecida a distinção que existe entre esta e o direito (no caso o direito ao cargo ou à permanência na função), a que ela serve de escudo ou broquel” (Castro Nunes, 1943: 99).

O direito à vitaliciedade atribuído a cada magistrado, v.g., decorre da cláusula da divisão funcional dentro do Estado. Seu fundamento, portanto, está na necessária “independência” que deve se formar entre os chamados “Poderes”.

Nesse sentido é que também se podem compreender as palavras de Pontes de Miranda quando, exatamente a propósito dessa discussão sobre as garantias dos juízes, conclui que “as garantias são direitos constitucionais, oriundos de regras jurídicas diretas e imediatas” (Pontes de Miranda, 1987, t. III: 577).

Não é só. A própria vitaliciedade é uma garantia em relação aos direitos fundamentais considerados em sua generalidade ou de maneira tópica, como observou Ruy a propósito da “organização” da Justiça, mas que bem pode ser substituída pelas “garantias da Justiça” no sentido de incluir aqui a vitaliciedade. Sua dupla dimensão, enquanto direito e garantia, é inegável.

No Estado Constitucional Contemporâneo – em ilação plenamente válida para o Brasil – o Judiciário ocupa papel primordial diante da declaração de Direitos Fundamentais. É, antes de tudo, o Guardião dos Direitos Fundamentais. Cabe a ele zelar pela integridade e eficácia desses Direitos, não se esmorecendo diante de qualquer pressão, interna ou externa. E é aqui que reside a finalidade das garantias mencionadas: obter um Judiciário que possa atender efetivamente aos direitos da sociedade. Portanto, trata-se de uma tríplice garantia, voltada para a eficácia e efetividade dos direitos.

Àquele que incumbe a função de zelar pelos Direitos Fundamentais corriqueiramente enfrenta vontades opostas dos detentores de mecanismos de pressão e intimidação, muitas vezes perigosos e truculentos, não só para a pessoa do magistrado como também para toda a sociedade.

Em estudo histórico no qual analisava o projeto de revisão constitucional de 1925, proposto à Constituição de 1891, particularmente a Emenda substitutiva quarta, que se referia ao Judiciário, Antonio Moniz Sodré de Aragão detém-se na tentativa de manipular o sentido de alcance da vitaliciedade dos magistrados, fazendo anotar: “(...) tendo em vista o espírito geral da reforma, obcecado pela ideia persistente de ampliar o arbítrio do Poder executivo, a custa sempre das prerrogativas dos outros órgãos do governo, que deveriam surgir da obra revisionista enfraquecidos e desarmados, para a sua função constitucional de resistência eficaz aos abusos e exorbitâncias do Chefe da Nação” (1929: 29-30).

A posição detida pelo Judiciário, no cenário dos direitos, torna-o constante alvo do engenho daqueles que desprezam esses direitos e procuram manipular o sistema em detrimento da sociedade e em prol de um aproveitamento egoístico dos resultados assim obtidos. É por isso – por ser o Guardião dos Direitos Fundamentais – que o Judiciário deve ser suficiente e adequadamente protegido, o que se dá por meio das salvaguardas já mencionadas.

Não há efetividade de Direitos Fundamentais sem um Judiciário ativo e vigoroso. E a tríplice garantia do Judiciário (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios) tem essa finalidade, mantendo-o forte e íntegro.

A retirada ou mitigação de qualquer das três garantias fragiliza não o magistrado como pessoa ou interessado direto, mas a Magistratura, que passa a correr o risco de ver seus integrantes sofrerem uma severa degradação. Reduzir ou limitar essas garantias importa em decisão que repercutirá diretamente na própria atividade jurisdicional.

As garantias atribuídas aos magistrados, em realidade, foram resultado da engenharia constitucional dos “Poderes” e de sua divisão, bem como do sucesso desejado para os Direitos Fundamentais declarados. Da existência e permanência dessas garantias, como desenhadas em 1988, depende o completo, complexo e adequado desenvolvimento da função estatal, institucional e social do Judiciário, que assume a incumbência de ser o Guardião dos Direitos Fundamentais, tendo entre outros encargos a obrigação de garantir sua eficácia, traduzindo proposições constitucionais textuais em realidade social do país.

2. AS GARANTIAS E A “SEPARAÇÃO DE PODERES”

No plano teórico, há uma indisponível imbricação entre a tríplice garantia e a “separação de Poderes”. De forma bem sintética observa Pontes de Miranda (1987, t. III: 577) que “a independência do juiz constitucional constitui o conteúdo” dessas garantias. Essa forte correlação pode ser compreendia pela conexão que há entre princípios estruturantes, subprincípios, princípios constitucionais específicos e regras correlatas, considerando-se os últimos como responsáveis por densificar os que lhes antecedem.

Sobre o assunto utilizo, aqui, as classificações de Canotilho, que, por sua excelente didática, auxiliará na elucidação do ponto aqui sob comento. O autor elenca o que chama de princípios estruturantes, como sendo aqueles “indicativos das ideias directivas básicas de toda a ordem constitucional” (2003: 1173). A aproximação destes princípios com os preceitos fundamentais da CB é autoexplicativa. Como exemplo de princípio estruturante encontra-se o Estado de Direito.

Esses princípios, extremamente amplos, “ideias básicas” da ordem constitucional, merecem, por sua vez, concretização estritamente constitucional, a qual se configura por meio de subprincípios, que: “densificam os princípios estruturantes, iluminando o seu sentido jurídico-constitucional e político-constitucional, formando, ao mesmo tempo, com eles, um sistema interno (a uma ‘união perfeita’ alude Larenz)” (cf. Canotilho, 2003: 1174).

São os (sub)princípios gerais fundamentais, na terminologia indicada pelo jurista lusitano. O Estado de Direito, por exemplo, é densificado, dentre outros, pelo princípio da independência dos tribunais (lição válida para o Direito Constitucional brasileiro em vigor).

Estes subprincípios, por sua vez, podem auferir nova densificação, que promoverão uma maior concretização de seu conteúdo, por meio de princípios constitucionais especiais (cf. Canotilho, 2003: 1174). Aqui se encontra o princípio da separação e interdependência (harmonia) dos órgãos de soberania, dos chamados “Poderes”. Estes, por seu turno, podem sofrer, ainda, maior densificação (sempre uma opção constituinte entre proclamar o sentido e conteúdo desta densificação ou deixá-la em aberto para uma concretização posterior, dentro do Estado de Direito). Assim, anota Canotilho, quanto à dogmática constitucional portuguesa: “o princípio da separação e interdependência ‘concretiza-se’ através do princípio da tipicidade dos órgãos de soberania e no que respeita à formação, composição, competência e funcionamento dos mesmos órgãos” (cf. Canotilho, 2003: 1174).

Por derradeiro, observa o autor que a densificação dos princípios estruturantes pode ocorrer também por meio de regras, como é exatamente o caso da cláusula da irredutibilidade de subsídios (com idêntica função de garantia, como visto), da inamovibilidade e da vitaliciedade (art. 95, I e III, respectivamente, da CB). Esse destrinchar da ligação entre tais garantias e “separação de Poderes” permite uma maior segurança quanto ao seu acerto.

Assim, as garantias aqui analisadas conferem suporte, na estrutura constitucional de 1988, à separação dos Poderes. Tal inferência não produz alguns singelos efeitos no mundo jurídico. Muito pelo contrário. Tem-se o potencial de “petrificar” as previsões constitucionais em apreço, imunizando-as em face de eventuais mudanças perpetradas, a posteriori, pelo exercício da competência de reforma da Constituição, na medida em que a separação dos Poderes se afigura, expressamente, como uma cláusula pétrea, em razão do art. 60, § 4º, III, da CB.

O STF, inclusive, já declarou a inconstitucionalidade de dispositivos constantes de emenda constitucional, sob o fundamento de afrontarem uma ou outra cláusula pétrea (como seria o caso de emenda que pretendesse violar a cáusula da separação de “poderes”). Como exemplo, cite-se a ADI n. 3.105/DF, na qual se declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da própria EC n. 41/2003, porquanto esta atentaria contra o princípio da igualdade (art. 60, § 4º, IV, da CB): “Tratamento discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de outro. Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária, que é particularização do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucionais as expressões ‘cinquenta por cento do’ e ‘sessenta por cento do’, constante do art. 4º, § único, I e II, da EC nº 41/2003. Aplicação dos arts. 145, § 1º, e 150, II, c/c art. 5º, caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com restabelecimento do caráter geral da regra do art. 40, § 18. São inconstitucionais as expressões ‘cinquenta por cento do’ e ‘sessenta por cento do’, constantes do § único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, § 18, da Constituição da República, com a redação dada por essa mesma Emenda” (Min. rel. p/ acórdão Cezar Peluso, DJ de 18-2-2005, original não grifado).

3. VITALICIEDADE

Vitaliciedade é, em termos diretos, a garantia para a sociedade e o direito constitucional do magistrado de que não haverá na Magistratura destituição dos respectivos cargos, neles permanecendo o magistrado até eventual falecimento ou aposentadoria compulsória, salvo a exoneração por decisão judicial transitada em julgado ou, a todo tempo, mediante pedido.

O principal significado da vitaliciedade é o de prestar ao cidadão a garantia de que seus direitos, se e quando violados ou ameaçados, serão prontamente restabelecidos ou protegidos por um juiz sem temores quanto à permanência em seu cargo após a decisão tomada.

Outro significado importante é o de que mero procedimento administrativo não será suficiente para determinar o afastamento do magistrado de seu cargo.

Rotineiramente, verifica-se uma confusão ao tratar a vitaliciedade, já que por vezes é compreendida como a impossibilidade de perda do cargo. A vitaliciedade não atribui ao juiz a garantia de não perder o cargo, mas sim a garantia de não perder o cargo por decisão não definitiva, por decisão (administrativa) que torne instáveis as salvaguardas necessárias para bem e fielmente fazer atuar o Direito.

Assim, a vitaliciedade não impede a perda do cargo, mas somente a permite por decisão (judicial) definitiva, o que elide a possibilidade da “perda” do cargo por decisão instável, precária, transitória ou meramente administrativa. As necessidades de isenção e destemor que devem acompanhar o desempenho da atividade judicial desaconselham totalmente a possibilidade de precarização do vínculo do magistrado com o Judiciário, que é exatamente o que a vitaliciedade, nos termos colocados constitucionalmente, procura evitar.

A análise superficial da garantia por si só poderia ser confundida com um insuportável privilégio, ou benefício discriminatoriamente atribuído apenas a uma categoria “protegida”.

Mas em momento algum se pretende imunizar o Judiciário, e esta é a principal distinção a ser realizada entre privilégios inadmissíveis em uma Democracia e salvaguardas imprescindíveis a uma Democracia. Se o Judiciário possui prerrogativas, e as possui efetivamente, essas prerrogativas são acompanhadas por sujeições, não permitindo isolamento de seus atos quanto às responsabilidades. Aliás, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito com distinta objetividade, como se constata na decisão a seguir transcrita, proferida na ADI 3367, rel. Min. Cezar Peluso, julgada em 13-4-2005:

“Tem-se, portanto, de reconhecer, como imperativo do regime republicano e da própria inteireza e serventia da função, a necessidade de convívio permanente entre a independência jurisdicional e instrumentos de responsabilização dos juízes que não sejam apenas formais, mas que cumpram, com efetividade, o elevado papel que lhes predica. Para isso, é preciso, com reta consciência e grandeza de espírito, desvestirem-se os juízes dos preconceitos corporativos e outras posturas irracionais, como a que vê na imunidade absoluta e no máximo isolamento do Poder Judiciário condições sine qua non para a subsistência de sua imparcialidade”.

Assim, a mais alta cúpula do Poder Judiciário nacional encontra-se não só alerta à suposição de que juízes e demais magistrados sejam imunes a qualquer forma de responsabilização, rechaçando-a e procurando afastá-la do imaginário social e da mídia (inclusive e especialmente daquela menos comprometida com a seriedade dos argumentos apresentados na discussão), mas também procura esse egrégio Tribunal máximo, sempre que possível, exercer o papel pedagógico que lhe incumbe na orientação geral do comportamento jurisdicional, combatendo desvios, deturpações e abusos.

3.1. O conteúdo próprio da vitaliciedade no modelo constitucional e democrático de Estado

Atualmente, o magistrado adquire a vitaliciedade após dois anos de exercício satisfatório da magistratura. No período que vai da posse até completar o exercício efetivo dos dois anos, está o magistrado sujeito à perda do cargo por decisão do Tribunal ao qual se encontra vinculado. A Lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979, Lei Orgânica da Magistratura, em seu art. 27¹, contempla o procedimento adequado para a perda do cargo. Nessa hipótese, e ao final, a decisão deverá ser tomada por dois terços do Tribunal ao qual o juiz se vincula. Embora com quórum qualificado, trata-se de decisão administrativa, que se justifica por estar-se diante de um período de experimentação do magistrado recém-ingressado no Poder Judiciário e, de certa maneira, ainda em avaliação “preliminar” de sua capacidade para atuar como magistrado.

Passado o estágio probatório, período de dois anos, o juiz adquire a vitaliciedade, podendo perder o cargo, doravante, apenas por decisão judicial transitada em julgado. Também deixará o cargo na hipótese da aposentadoria constitucional compulsória ou da exoneração a pedido (conforme sua livre convicção e escolha). Não se fala, mais, em caráter perpétuo da investidura, no sentido de nommé à vie do Direito francês passado, que não permitia o afastamento nem mesmo por invalidez, embora ainda se pratique tal conceito para os justices da Corte Suprema norte-americana. No Brasil, pode-se acrescentar, ainda, especificamente para o STF, a possibilidade de perda do cargo decorrente do processo de impeachment (art. 52, II, primeira parte, da CB).

Como se verifica no art. 95, I, da CB: “Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado”.

A vitaliciedade significa a garantia (voltada para a cidadania) de manter-se o magistrado no cargo, indefinidamente, salvo condenação judicial transitada em julgado. O sentido da parte final do disposto no art. 95, I, acima transcrito, portanto, não é o de exemplificar, mas sim o de explicitar o conteúdo central da garantia da vitaliciedade, que se estabelece, aqui, não como uma prerrogativa insuportável ou um privilégio inexplicável, mas sim como uma garantia que, abraçando o magistrado, inclina-se para a manutenção de uma sociedade livre.

Essa garantia provém de norma constitucional originária, mas não foi obra inovadora da última Constituição. A Constituição Imperial, de 1824, em seu art. 113 contabilizava como perpétuos os magistrados. Já a referência expressa à vitaliciedade do juiz está presente no histórico constitucional brasileiro desde a primeira Constituição da República de 1891, que pelo seu art. 57 declarava: “Os Juízes federais são vitalícios e perderão o cargo unicamente por sentença judicial”. Desde então essa garantia permaneceu em todas as Constituições brasileiras, como normas originárias refratárias à ingerência indevida no Judiciário e nas atividades essenciais por este Poder desempenhadas.

A vitaliciedade refere-se, portanto, ao período de ocupação do cargo e à forma de seu afastamento admissível, o que, a princípio, sugere a continuidade no cargo desde a admissão até a morte, quer dizer, perpetuidade. Entretanto, desde a Constituição de 1934, a garantia da vitaliciedade foi ganhando contornos próprios, senão vejamos:

“Art. 64. Salvo as restrições expressas na Constituição, os juízes gozarão das garantias seguintes: a) vitaliciedade, não podendo perder o cargo senão em virtude de sentença judiciária, exoneração a pedido, ou aposentadoria, a qual será compulsória aos 75 anos de idade, ou por motivo de invalidez comprovada, e facultativa em razão de serviços públicos prestados por mais de trinta anos, e definidos em lei”.

3.2. Perda da vitaliciedade

Desde a Constituição de 1934 a vitaliciedade do juiz contempla a exoneração em virtude de decisão judiciária com trânsito em julgado, inadmitindo a expulsão por decisão meramente administrativa, seja de que órgão for e sejam quais forem as razões práticas apresentadas.

Rigorosamente falando, o magistrado nunca perde sua vitaliciedade, mas sim o próprio cargo. Se magistrado é, então tem a vitaliciedade ao seu lado. Do contrário, deixou de ser magistrado.

As formas de afastamento da Magistratura são diversas, assim a decisão judicial, a aposentadoria compulsória, por invalidez e a pedido. Portanto, o que “se lhe assegura é o direito de ser conservado fora dessas hipóteses enumeradas”, como bem sintetizou Castro Nunes (1943: 99).

Em todos os casos admitidos ou previstos tem-se “afastamento a título definitivo” (cf. Nunes, 1943: 98). Este sentido de definitividade é ínsito à ideia de vitaliciedade, e está presente também na Constituição de 1988. Ou seja, não há afastamento provisório, não há suspensão da vitaliciedade por certo período, com retorno sucessivo.

A criação de hipóteses de afastamento definitivo ou perda do cargo, fora dos casos já indicados no texto constitucional, deve continuar sendo considerada inadmissível, especialmente se se trata de perda do cargo que seja considerada reversível por processo judicial posterior. Não se tolera perda provisória do cargo de magistrado.

3.2.1. A impossibilidade da perda do cargo de magistrado por mero processo administrativo punitivo

Já pela Constituição de 1934 estabelecia-se, em leitura a contrario sensu, o conteúdo próprio da vitaliciedade, isto é, vedava-se a exoneração de caráter punitivo mediante processo administrativo.

Cumpre, por isso, neste momento, estabelecer o sentido útil dessa vedação. Embora o processo administrativo difira do judicial em aspectos variados, pode-se afirmar com acerto que todos orbitam um mesmo núcleo: a segurança. O primeiro estranhamento no exame comparativo de ambos é a ausência de salvaguardas plenas, no âmbito administrativo, para uma decisão tão importante quanto a de afastamento de representante de um dos “Poderes”.

Dentre os elementos essenciais de salvaguardas que estão ausentes do processo administrativo vale frisar o postulado do juiz natural. Assim, é plenamente verossímil cogitar de uma variação de relator diante do interesse na decisão, culminando na parcialidade do resultado final. A advertência é aplicável mesmo quando se imponha a decisão por maioria qualificada de um Tribunal em atuação administrativa, pois nesse caso haverá um relator que ocupará papel fundamental para o deslinde da questão. Não é preciso muito esforço para concluir que essa escolha pode definir os rumos do processo.

Também é preciso sublinhar, nessa linha comparativa, a ausência de plena defesa do acusado, posto que o processo administrativo, por sua natural flutuação de critérios, nem sempre contempla todas as possibilidades de defesa, como normalmente não comporta todas as hipóteses recursais e de instâncias próprias de um processo judicial amparado no modelo de nosso Processo Constitucional e Processo Civil vigente.

Outra garantia que não se faz presente no processo administrativo é o rigor e a segurança do ordenamento processual “tipo”, isto é, aquele que rege todos os processos judiciais, aplicável a todos indistintamente, que pode ser alterado exclusivamente por lei e que, por esses mesmos motivos, revela-se sempre muito sólido. Essa ausência provoca uma excessiva e insuportável flexibilidade potencial a constantemente ameaçar a completude processual no processo administrativo, o que se revela inadmissível diante de uma decisão que pode abalar o Estado Constitucional de Direito.

Mas a principal garantia que não estará presente no processo administrativo é a absoluta isenção e destemor de seus julgadores quanto aos resultados da decisão. Explica-se: a imparcialidade é a razão mestra da exigência do modelo de processo judicial para decidir algo definitivamente. Ela está presente apenas quanto ao juiz que detém a investidura e as salvaguardas necessárias para tanto. Esse é o especial vínculo do magistrado ao Judiciário enquanto Poder.

Poderia soar aos mais desavisados, prima facie, que essas garantias permanecerão presentes, quando o julgamento administrativo de perda do cargo seja realizado pela cúpula do Judiciário ao qual o juiz seja vinculado (portanto, dentro do Judiciário e por magistrados). Entretanto, faltar-lhes-á, nessa hipótese, a principal viga mestra da imparcialidade, que é a posição sobranceira sobre os interesses em jogo na causa ou processo a ser apreciado. Explica-se:

Não me refiro, aqui, a possíveis interesses espúrios. É que o Tribunal, que determina a destituição do cargo de juiz, será o mesmo que julgará, no futuro, eventual insurgência do prejudicado, trazendo, nesse ponto, ao processo, a fusão do julgador e do interessado, mesclando-os, de maneira insuportável dentro de uma Democracia, pois reúne em um só corpo o interessado e o detentor do poder de punição.

Embora a decisão proferida no julgamento por processo administrativo não tenha o status de definitiva, já que é permitido a qualquer lesado socorrer-se do Judiciário, inclusive o juiz que perdeu o cargo injustamente por decisão administrativa do Tribunal, é preciso averiguar essa proposição em seus detalhes.

Ademais, caberá a um juiz, que nesse modelo é já um magistrado destituído de todas as salvaguardas judiciais próprias, julgar a matéria e, portanto, eventualmente ter de contrariar decisão adotada pelos mesmos magistrados que podem determinar, em seguida, a perda de seu cargo por processo administrativo. Como garantir que esse juiz proferirá um julgamento absolutamente isento, se sua decisão pode transformá-lo em alvo daqueles que, com as facilitações desses modelos pré-constitucionais, têm o poder de determinar a perda de seu cargo?

Assim, cria-se um círculo vicioso composto por decisões administrativas, que transformam seus julgadores em interessados na causa (por supostamente entenderem estar em debate o interesse maior de o Judiciário expurgar elementos indesejáveis) e com força prática de decisão definitiva, uma vez que sua reforma contém obstáculo prático difícil de transpor, já que a reforma dessas decisões teria de ocorrer por magistrados já desfalcados da garantia de vitaliciedade para se oporem a decisões adotadas administrativamente pelo próprio Judiciário.

Mas poder-se-ia cogitar de uma competência originária de Tribunal superior, para apreciar judicialmente a perda de cargo determinada administrativamente por tribunal, procurando, assim, contornar a dificuldade acima identificada. Essa solução, além de dificuldades operacionais próprias quando se distribui competências para tribunais de terceira instância, como o STJ, incide no mesmo problema já identificado, reforçando-o. É que a análise, ainda que por tribunal superior, será feita, doravante, por magistrados igualmente atingidos pela mudança desse modelo, ou seja, magistrados sem a plena isenção e liberdade para decidirem, uma vez que também poderão perder seus cargos por mera decisão administrativa. O ciclo vicioso ressurge, pois um modelo desse tipo, nitidamente regressivo, reforça a aproximação entre esse processo judicial, que será posterior e enfraquecido, com o processo administrativo.

Insisto neste ponto: a ideia de que o magistrado atingido poderá promover processo judicial posterior à decisão administrativa revela raciocínio incompleto e, nessa medida, irreal. É que o processo judicial será, no caso, eventual, sucessivo (posterior) e imperfeito (porque não mais estarão presentes as salvaguardas plenas, solapadas pelo próprio modelo aqui cogitado).

É imperioso concluir, portanto, que o núcleo da vitaliciedade constitucional consiste na exigência de processo judicial e decisão definitiva para a perda do cargo de um magistrado, proferida por julgador que esteja cercado das salvaguardas próprias e plenas que se impõem para uma decisão isenta e livre. A inserção de qualquer exceção, mesmo por emenda constitucional, atingirá frontalmente essa garantia, a ponto de equiparar o vitalício ao não vitalício, desestruturar o Judiciário no desempenho de suas atividades principais e comprometer seriamente a estrutura constitucional do Estado.

3.2.2. A inconstitucional Proposta de Emenda Constitucional n. 89, de 2003

A Proposta de Emenda Constitucional n. 89, de 2003, que contou com a autoria da Senadora Ideli Salvatti, foi apresentada no dia 18 de março de 2003 no Senado Federal com a seguinte ementa: “Dá nova redação aos artigos 93 e 95 da Constituição Federal, para impedir a utilização da aposentadoria dos magistrados como medida disciplinar e permitir a perda de cargo, nos casos que estabelece”.

Em seu corpo, referida PEC propõe alterações nos arts. 93 e 95 da CB, com a finalidade precípua de excluir a aposentadoria por interesse público e estender a magistrados, salvaguardados pela vitaliciedade, a possibilidade de perderem o cargo por processo administrativo.

A Proposta, ao seguir para o parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, teve como Relator o Senador Demóstenes Torres, que apresentou emenda e ao final concluiu pela aprovação do novo texto, propondo a mudança dos arts. 93, 95, 103-B, 128 e 130-A, todos da CB. As alterações na Proposta foram justificadas diante do longo período entre a sua apresentação e a sua análise pela Comissão, além de imperfeições referentes à técnica legislativa.

As mudanças, em sua maioria, referiram-se à adaptação, da PEC, aos termos da EC n. 45/2004, que ficou conhecida como Reforma do Judiciário. Além dessas alterações, foi proposto que a nova disciplina também incidisse para os membros do Ministério Público, com alteração dos arts. 128 e 130-A da CB.

Em apertada síntese, o Projeto de Emenda Constitucional aprovado em duplo turno pelo Senado propõe a exclusão da aposentadoria por interesse público, estendendo aos vitalícios (tanto magistrados como promotores de justiça) a possibilidade da perda do cargo por meio de processo administrativo, cuja tramitação e decisão caberão ao Tribunal ao qual o magistrado seja vinculado, ou ao Conselho Superior, no caso dos promotores de justiça.

Quanto ao parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania existem dois pontos que merecem destaque para o desenvolvimento do tema. O primeiro se refere ao quórum para decisão da perda do cargo, tendo o relator apresentado argumento que merece especial atenção quanto à análise do teor da vitaliciedade: “Concordo com os autores da proposta, quando sustentam que a exigência de que dois terços do tribunal formem convicção pela necessidade de se aplicar tal pena inibirá sua banalização e seu uso indevido para fins de perseguição”. Nesses termos, o parecer da Comissão adota o quórum de dois terços para a perda do cargo do juiz vitalício e conclui, sem maiores preocupações, que isso “inibirá sua banalização [da perda do cargo do juiz vitalício administrativamente] e seu uso indevido para fins de perseguição”.

O que deixou de ser ponderado é que o modelo brasileiro de Estado Constitucional de Direito não compactua com a substituição da certeza da proteção judicial (imprescindível à democracia dos direitos fundamentais) pelo subjetivismo sentimental descrito pela Comissão, de que provavelmente se formará um modelo inibitório da banalização de demissão de juízes vitalícios, ou pior, de seu uso indevido para fins de perseguição. O Estado Constitucional de Direito não possibilita a criação de mecanismo pelo qual ele próprio possa vir a ser banalizado ou usado para fins de perseguição aos juízes, com atentado inaceitável ao próprio modelo de Estado Constitucional. O objetivo que deve ser perseguido não é apenas o procurar evitar a banalização. A discussão envolve, neste ponto, valores constitucionais imutáveis, como se pôde demonstrar anteriormente. O cálculo numérico (no caso, o quórum qualificado) é elemento insuficiente, à luz da Constituição, para a proteção de seus valores fundamentais. É preciso que se estabeleçam barreiras efetivas, e não meras conjecturas, contra ingerências externas à atividade judicial.

O outro aspecto do parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania que merece menção é aquele que, de plano, afasta possível inconstitucionalidade por afronta à separação de Poderes (ou divisão de funções estatais), estabelecendo o seguinte raciocínio: “A meu ver, o princípio da separação de poderes não pode ser invocado, pois ela [a PEC] não prevê qualquer mecanismo de ingerência de um Poder sobre o outro, apenas abre a possibilidade do Poder Judiciário promover sua depuração por um processo mais célere que o judicial, afastando, pela via administrativa, magistrados que cometam faltas graves”. Seria ingenuidade pretender que mecanismos de abertura à ingerência indevida viessem autoanunciados, com o timbre expresso do que é descabido, e, nessa medida, inepto (inconstitucional).

Curiosamente, a PEC n. 89/2003 não declara o fim da vitaliciedade; ao contrário, mantém esse termo. Entretanto, aniquila seu teor, uma vez que equipara o magistrado vitalício ao não vitalício e extirpa, como assinalado anteriormente, as salvaguardas necessárias para o fiel e comprometido exercício de uma jurisdição plena.

Assim, caso a proposta se transforme em Emenda Constitucional, aquela que era a única diferença entre o magistrado vitalício e o não vitalício, isto é, a possibilidade de demissão por processo administrativo, não mais existirá, eliminando, por consequência, qualquer razão de ordem lógica ou prática quanto ao estágio probatório. Mais do que isso, a salvaguarda criada em benefício do cidadão, para a plena e adequada defesa de seus direitos, terá desaparecido e o sistema passará a trabalhar com um perfil jurisdicional totalmente distinto e precário em termos de combate às violações do Direito e ao arbítrio.

Embora o projeto mantenha no texto constitucional o termo vitaliciedade, e o parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania afirme que não a elimina², o que se tem, na realidade, é, pois, a manutenção formal do termo, com a aniquilação de todos seus efeitos. A Proposta não preserva o conteúdo mínimo dessa salvaguarda, que é a vedação da perda do cargo por decisão diversa da decisão judicial transitada em julgado.

Portanto, a conclusão é a de que a PEC n. 89/2003, caso transformada em Emenda Constitucional, eliminará a vitaliciedade atribuída à Magistratura e aos membros do Ministério Público pela Constituição de 1988, fazendo-o em detrimento da cidadania e dos direitos, e não em benefício de um Estado igualitário e sem privilégios ou castas.

4. INAMOVIBILIDADE

4.1. Fundamento

A inamovibilidade, prevista expressamente para os magistrados pelo art. 95, II, garante a imparcialidade da própria Justiça, na medida em que impede que determinado juiz seja removido de um cargo para outro de acordo com interesses políticos ou governamentais, ou mesmo para evitar o “julgamento popular”, designando-se determinado juiz por ser reputado mais “severo” ou mais “leve”. Impede-se a mudança do juiz da causa por circunstâncias que comprometeriam a isenção do próprio processo judicial.

A inamovibilidade é garantia que complementa a vitaliciedade e, tanto quanto esta, volta-se à consolidação da cláusula da separação de poderes.

A inamovibilidade torna inconstitucionais leis que, a pretexto de realizarem apenas reforma judiciária, determinem que os magistrados mudem de suas comarcas ou varas³.

Ademais, a inamovibilidade também se volta contra o próprio Poder Judiciário, pois não se permite que um processo seja avocado por outro juiz ou por Tribunal, sendo vedado seu julgamento senão pelo próprio juiz que dele tomou conhecimento e para o qual a lei apontava na data da prática do fato que constitui objeto de apreciação judicial.

Trata-se de garantia umbilicalmente ligada ao princípio do juiz natural.

4.2. Alcance

Ensina Pontes de Miranda que a inamovibilidade compreende: “a comarca, a seção, o cargo; quanto a juízes de tribunais, o tribunal, ou a câmara”. Ou seja, a inamovibilidade inclui, para os juízes, a comarca, a vara, o cargo em si mesmo e, para os magistrados de tribunais, o órgão fracionário no qual esteja inserido, bem como o próprio tribunal.

Deve-se, ainda, incluir, nesta discussão, o direito à carreira, o direito à progressão, especialmente por mérito, além do direito à promoção por antiguidade. Mas justamente neste ponto pode surgir uma possível rota de fuga para a garantia da inamovibilidade. Reporta Pontes de Miranda que: “Já se tinha dado em Estado-membro o caso de se elevar a classe de uma comarca para o só efeito de se remover para ela determinado juiz” (Pontes de Miranda, 1987, t. III: 571).

Daí a solução em se considerar que cabe ao juiz aceitar ou não a promoção, podendo recusá-la na situação de preservar a inamovibilidade, quando assim considerar conveniente e adequado, tornando-se senhor da necessidade prática em se sobrepor inamovibilidade à justa promoção. Assim, a promoção deve ser aceita pelo magistrado interessado, que pode recusá-la, regime esse que preserva a cláusula da inamovibilidade em sua integridade. Por isso advertia o mesmo Pontes de Miranda (1987, t. III: 571) no sentido de que “a inamovibilidade a ponto de poder não aceitar o juiz a promoção constitui a manifestação mais intensa da prerrogativa”.

4.3. Amovibilidade

É certo que a inamovibilidade não é um direito (com vestes de garantia) absoluto. Além das possibilidades de o magistrado aceitar a promoção ou de solicitar remoção, o art. 93, VIII, em sua redação pré-EC n. 45/2004, já previa a possibilidade de remoção, aposentadoria compulsórias e disponibilidade do magistrado, por interesse público, em decisão por voto de dois terços do respectivo tribunal⁴.

A EC n. 45/2004 manteve as exceções à inamovibilidade. Essa aceitação de uma excepcional amovibilidade deve ser considerada a garantia do direito-garantia à inamovibilidade.

São condições da amovibilidade por remoção, disponibilidade e aposentadoria compulsórias⁵: i) demonstração do interesse público; ii) maioria absoluta do respectivo Tribunal ou, em termos gerais, do CNJ; iii) respeito à ampla defesa.

Cumpre observar que referida EC (i) modificou o critério matemático até então utilizado no momento de determinar ou não a remoção ou disponibilidade do magistrado e (ii) acrescentou-lhe outro ente competente para realizar os atos acima, a saber, o Conselho Nacional de Justiça.

No que tange à mudança do critério matemático, em vez de se demandar voto de dois terços, exige-se, agora, voto da maioria absoluta, quórum este mais suave que o anterior, reduzindo o nível da garantia atribuída a esse direito constitucional do magistrado.

Já no que diz respeito ao acréscimo de mais um ente competente para determinar a remoção e a disponibilidade do magistrado, tem-se, aqui, irrefutavelmente, novidade deveras polêmica, na medida em que se altera a estrutura do Poder Judiciário com a inclusão desse novo órgão com aptidão para promover remoção de magistrados. A realidade e atuação do CNJ, porém, suplantou a discussão, tendo se instalado e consolidado como instituição preocupada com a higidez do Judiciário e, nessa medida, supervisionando e tutelando o adequado uso das garantias, para que não se confundam nem sejam transformadas, na prática, em privilégios inaceitáveis e contrários ao adequado (e constitucionalmente conforme) funcionamento da Justiça.

5. IRREDUTIBILIDADE DE SUBSÍDIO

5.1. Fundamento e finalidades

A irredutibilidade de subsídio, garantida a todos os servidores públicos (art. 37, XV), está também atribuída aos magistrados.

A irredutibilidade da remuneração dos magistrados reforça a imparcialidade dos juízes, na medida em que estes não devem temer eventual represália financeiro-salarial pelas decisões que tenham assumido nas causas que lhes são apresentadas a julgamento e sobre as quais têm de se pronunciar, especialmente quando se encontra em um dos polos processuais o próprio Poder Público.

Duas são as finalidades às quais se presta tal cláusula. A primeira almeja contemplar certa segurança jurídica mínima, em matéria de vencimentos, aos magistrados, a ponto de transformar mencionada garantia naquilo que Sepúlveda Pertence alcunhou de modalidade qualificada de direito adquirido (MS 24.875-1/DF).

A segunda relaciona-se à separação dos Poderes. A irredutibilidade de vencimentos ou de subsídio, juntamente com a cláusula da inamovibilidade e vitaliciedade dos magistrados, tem como escopo manter a insularidade deste Poder, em face do Legislativo e do Executivo, em benefício dos direitos individuais do cidadão. O raciocínio é simples: se o magistrado quedar dependente do “humor” do Legislativo e do Executivo, em relação ao valor a ser mensalmente percebido, então a tendência será a de que o mesmo decida de forma a manter este “humor” elevado. Em contrapartida, se a remuneração do magistrado independer das vontades do Legislativo e do Executivo, o efeito no “humor” dos outros dois Poderes será de menor importância quando da definição de como a questão judicial será decidida.

5.2. Alcance enquanto direito constitucional e garantia

Sobre o tema em questão, cumpre tratar de importante ponto referente à abrangência subjetiva desta cláusula (sua extensão protetora), na medida em que se poderia, certamente, argumentar que ela está a proteger a “classe” dos magistrados.

Nesse sentido, é inegável que seria constitucionalmente inadmissível uma legislação que rebaixasse o vencimento de todos integrantes do Poder Judiciário. Mas poder-se-ia construir, a partir dessa afirmativa, argumento pelo qual ocorreria a legitimidade constitucional de eventuais reduções dos vencimentos desde que pontuais fossem (âmbito subjetivo reduzido de incidência material).

Este argumento não pode, todavia, prosperar. Um estudo histórico desta garantia e das outras duas (inamovibilidade e vitaliciedade) bem demonstra a preocupação com o magistrado individualmente considerado. A garantia da irredutibilidade de salários pretendeu proibir o Executivo ou o Legislativo de adotar medidas repressoras (retaliação) contra determinado magistrado que optasse por decidir contrariamente às teses encampadas pelos outros dois poderes ou que fosse rivalizado pelos titulares dos demais “Poderes”. É o que se dá com a cláusula da inamovibilidade, a qual busca evitar que facção política de determinada circunscrição territorial determine a remoção de magistrado que, invariavelmente, vota contra seus interesses.

Registre-se que esta conclusão não está a significar que tais garantias visam a proteger apenas a figura individual do magistrado. As garantias acima mencionadas protegem a classe em sua integralidade, mas também o magistrado individualmente considerado.

Não é difícil verificar-se, na prática da jurisdição brasileira, decisões que condenam o Estado em causas de múltiplas naturezas, desde condenações para ressarcimento por condutas ilícitas ou danosas como condenações a prestações de fazer, que envolvem também destinação de recursos, como prestação de determinados tratamentos médicos, oferecimento de educação etc. Ao assim proceder, não deve temer o magistrado a redução sucessiva de sua remuneração por perda de verbas do próprio Judiciário, seja como represália seja para fazer frente aos custos econômicos que as decisões judiciais representam ao Estado.

Pode-se concluir, portanto, que o âmbito subjetivo de proteção da garantia de irredutibilidade de salários abarca tanto o magistrado individualmente considerado como todo o Poder Judiciário.

De fato, a cláusula de irredutibilidade de salários impede que eventual legislação ou previsão constitucional venha a implicar redução de vencimento dos membros do Judiciário que contavam com remunerações a maior (única possibilidade de incidência restrita ainda no âmbito da magistratura é para os magistrados mais recentes, admitidos após a mutação constitucional).

5.3. Dos vencimentos ao subsídio: questões conceituais

Falar em irredutibilidade quanto à remuneração da magistratura sem saber como se compõe essa remuneração é insuficiente para bem compreender o sentido e alcance da irredutibilidade. Importa, portanto, conhecer a forma de composição constitucional do subsídio irredutível, incluindo a discussão sobre teto remuneratório ou de subsídio.

A Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, inovou quanto ao regime e à normativa relacionada aos agentes públicos, alcançando, prima facie, inclusive os magistrados. Dentre as mudanças, tem-se a criação da figura do subsídio, que passou a ser o único referencial, em substituição ao termo vencimentos e qualquer outra verba ou espécie remuneratória. Consoante dispôs o § 4º, do art. 39, acrescentado pela Emenda em questão: “O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI”.

O que se tem neste dispositivo é a determinação de que o subsídio, como novel categoria constitucional, não se reduz a vencimento (do regime pretérito) e, ademais, não admite o acréscimo de outras formas paralelas de remuneração, tais como gratificação, adicional, abono, prêmio e verba de representação. Nesse sentido, a principal proposta incorporada pela figura do subsídio foi a de uniformizar a forma de remuneração dos membros do Poder Público, substituindo, ou melhor, congregando as diversas parcelas remuneratórias até então existentes em uma única, que passou a ser denominada subsídio, incluindo as demais mencionadas

5.4. Irredutibilidade do subsídio judicial e teto remuneratório

Além da pretensão unificante (de diversas espécies remuneratórias), presente na palavra “subsídio”, incorporada constitucionalmente, o subsídio tornou-se, também, o principal parâmetro na fixação de limites remuneratórios no âmbito do Poder Público. A EC n. 19/98, ao alterar o inciso XI do art. 37 da CB, havia estabelecido também que a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da Administração Direta e Indireta, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderiam exceder o subsídio mensal, em espécie, dos ministros do Supremo Tribunal Federal. Essa função externa (paramétrica) do subsídio (especificamente o subsídio de Ministro do STF) não foi alterada pela posterior Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, que, contudo, trouxe algumas outras mudanças no teor do dispositivo em questão.

Alterando o mesmo inciso XI do art. 37, a EC n. 41/2003 estabeleceu, no âmbito do Poder Judiciário estadual, como limite, o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, cujo subsídio, por sua vez, estaria limitado a 90,25% daquele (subsídio) que os ministros do STF perceberem.

A imposição de tal limite aos integrantes do Judiciário dos estados não foi, porém, novidade trazida pela EC n. 41/2003. A EC n. 19/98, ao alterar o art. 93, V, da CB, também já havia apresentado o subsídio dos ministros do STF como parâmetro remuneratório, determinando que o subsídio dos ministros dos Tribunais Superiores corresponderia a 95% do subsídio mensal fixado para os ministros do Supremo Tribunal Federal. Ademais, insistiu no tema do teto, especificamente para a magistratura, estabelecendo que o subsídio dos demais magistrados, independente de serem estaduais ou federais, teria como limite 95% do vencimento dos ministros dos Tribunais Superiores. Por fim, estabeleceu que haveria um escalonamento remuneratório conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional. Neste ponto em específico, estabeleceu que o escalonamento, gerador de diversidade remuneratória, entre as diversas categorias, não poderia ser superior a 10% e tampouco inferior a 5%.

Cumpre consignar, aqui, que os limites indicados pelas distintas Emendas (EC n. 19/98 e 41/03) findam por ser um único, nada obstante utilizarem-se de fórmulas divergentes. De maneira objetiva: o limite remuneratório, para os magistrados, é de 90,25%, aplicando-se qualquer uma das metodologias.

A mudança carreada pela Emenda n. 19/98 teve, também, a cautela de adequar, inclusive, a terminologia utilizada em dispositivos que pouco se relacionavam com a disciplina constitucional do regime remuneratório dos membros do Poder Público. É o caso, por exemplo, do art. 95, III, da CB, o qual teve o termo irredutibilidade de vencimentos alterado para irredutibilidade de subsídio.

A Emenda em questão, contudo, não determinou, com a precisão cirúrgica que se poderia desejar ou imaginar, o que se deve compreender, em sua especificidade, como subsídio, é dizer, o que compõe a noção de subsídio, e, principalmente, qual seria exatamente o subsídio-parâmetro, aquele dos ministros do STF. Tal tarefa foi deixada a cargo da lei, formando o que se denomina “liberdade de conformação do legislador”. Segundo o art. 37, X, da CB: “a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão anual geral, sempre na mesma data e sem distinção de índices” (original não grifado).

No que se refere ao subsídio de ministro do STF, a EC n. 19/98 havia acrescentado o inciso XV ao art. 48. Este dispunha que competiria ao Congresso Nacional, por meio de lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, fixar o subsídio mensal destes últimos. Tal redação foi alterada pela EC n. 41/2003, a qual eliminou a necessidade de iniciativa conjunta.

Em 26 de julho de 2005 promulgou-se a Lei n. 11.143, a qual estabeleceu que o subsídio mensal do STF, para o ano de 2006, seria de R$ 24.500,00. Tal lei, contudo, tampouco esclareceu, na noção de subsídio, quais as verbas remuneratórias que nele estariam compreendidas e quais não. É perceptível, pois, a presença de uma lacuna normativa nesse sentido, já que a lacuna constitucional foi consciente.

Realmente, a única referência constitucional que se fez foi a vedação do acréscimo de qualquer espécie remuneratória para além do valor contemplado como subsídio. Mas não há nenhuma indicação na Constituição e, tampouco, nesta Lei, sobre quais as espécies remuneratórias incluídas ou incluíveis na noção de subsídio. O que se sabe, apenas, é que as espécies remuneratórias, indicadas no § 4º do art. 39 da CB, não podem subsistir à margem da figura do subsídio, como elementos externos adicionais. Mas não se sabe quais são elas, quais permaneceram, quais são automaticamente extintas e passam a integrar o valor global do denominado subsídio. Em síntese, a Constituição não chega a afirmar se tais espécies remuneratórias devem existir autonomamente e compor a noção de subsídio ou se devem ser extirpadas em prol de um conteúdo também unificante e exclusivo.

O Conselho Nacional de Justiça, inobstante esta ausência, tomou a iniciativa de editar duas resoluções tratando da matéria, a saber, as Resoluções n. 13 e 14, ambas de 21 de março de 2006. Neste ponto, a polêmica envolvendo o CNJ é inegável, e, pode-se acrescentar, recorrente: caberia ao CNJ disciplinar a matéria destinada, constitucionalmente, ao Congresso Nacional?

Previamente a esta questão, todavia, há outra que se apresenta de maneira mais incisiva e desafiadora, e que extravasa a mera perquirição centrada na possível (in)constitucionalidade formal das Resoluções n. 13 e 14, de 2006, do CNJ (tratada adiante). A problematização, aqui, envolve uma verdadeira questão de fundo, que decorre das alterações perpetradas pela EC n. 19/98.

Mencionada Emenda, além da circunstância de ter engendrado uma nova categoria, a do subsídio, findou por incluir a figura das vantagens pessoais nos limites estabelecidos como teto remuneratório, alterando uma prática remuneratória assentada de há muito, e que sempre excluiu vantagens desta natureza de qualquer pretensão limitadora. Previamente à EC n. 19/98 sempre estiveram submetidas ao teto, única e exclusivamente, as verbas remuneratórias atinentes ao cargo ou à função, as quais, desnecessário dizer, são independentes da circunstância pessoal de cada servidor, de cada membro do Poder Público e, assim, de cada magistrado. Com a Emenda acima, verbas provenientes de desempenho pessoal, de condições peculiares do sujeito, enfim, decorrentes do prontuário particular do servidor e não do seu cargo, passaram a estar sujeitas a um limite universal de vencimentos, aparentemente intransponível na literalidade do dispositivo.

Veja-se a redação do art. 37, XI, da CB, conferida pela EC n. 19/98: “a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal”.

A mesma sistemática permaneceu com o advento da Emenda Constitucional n. 41/2003.

Esta submissão das vantagens pessoais ao teto-remuneratório estipulado tem, indubitavelmente, uma importante e conhecida implicação, exatamente a redução dos vencimentos percebidos por diversas categorias de servidores. Não há como negar que, com a inclusão das vantagens remuneratórias pessoais no cômputo geral para fins de subordinação ao teto remuneratório máximo, diversos servidores passariam a sofrer uma redução em seus vencimentos, afinal estas vantagens compõem uma parcela nada insignificante da remuneração total do servidor, representando, via de regra, um acréscimo de 20% a 30% ao valor dos vencimentos provenientes tão somente do cargo exercido.

É no âmbito do Poder Judiciário, contudo, que a polêmica acerca da redução dos vencimentos demandará um desenlace necessariamente de ordem constitucional. Isto ocorre exatamente por força do direito (com face de garantia) da irredutibilidade de subsídios.

Diante destes fatos, indaga-se se a redução dos (antigos) vencimentos, para o Poder Judiciário, é admissível constitucionalmente, o que deve ser avaliado em face da cláusula de irredutibilidade. É preciso que o aplicador do Direito se dispa, num primeiro momento, de seus eventuais receios ou pré-compreensões, para analisar detidamente as conexões jurídicas pressupostas na temática referida e poder, assim, bem situar e compreender o problema em sua extensão e importância.

Em suma, a preocupação central deste item reside em analisar a constitucionalidade das alterações perpetradas pelas Emendas Constitucionais n. 19/98 e 41/03, que instituíram um padrão remuneratório mais restrito, refletido na figura do subsídio, mais especificamente, na inclusão, no teto remuneratório, dos componentes de vencimentos pessoais. Neste ponto em particular, pretende-se verificar se este novel padrão resultou em inconstitucional diminuição dos vencimentos dos (atuais) magistrados (que contam, na base, com regime constitucional).

Conforme foi visto acima, a EC n. 19/98 passou a incluir, dentro dos limites do teto remuneratório, os elementos de vantagem pessoal. A intenção desta Emenda foi a de conceder uma tônica objetiva aos critérios de remuneração utilizados no seio da Administração Pública. Não por outro motivo é que foi alterada – além dos dispositivos suprarreferidos – a redação do art. 39, § 1º, da CB, o qual previa, de forma clara e inconteste, a figura das vantagens pessoais: “A lei assegurará, aos servidores da administração direta, isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho”.

A nova redação, por sua vez, passou a dispor que: “§ 1º A fixação dos padrões de vencimentos e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: I – a natureza, o grau de responsabilidades e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II – os requisitos para a investidura; III – as peculiaridades dos cargos”.

A diferença entre a previsão original e a atual é patente. Se a primeira admitia os e reconhecia a importância de elementos subjetivos no momento da fixação dos padrões de vencimento de cada magistrado, para além da isonomia, a atual se restringe, exclusivamente, a fatores objetivos, vinculados ao cargo.

Importante registrar que não se pretende expor, aqui, a real motivação da específica EC n. 19/98. Isto se dá por dois motivos. O primeiro reside na impossibilidade de se aferir a vontade ou a motivação (no sentido de que fala Heck, 1948) exata do Congresso Nacional, quando da elaboração e da aprovação da Emenda em questão. Diversas podem ter sido as motivações, ou mesmo nenhuma em especial. O segundo, que finda por ser uma implicação prática do primeiro motivo, reside na aceitação da tese de que a eventual inconstitucionalidade de ato normativo depende de suas implicações e consequências, e não de possível boa-fé volitiva quando de sua elaboração. Frise-se que esta advertência não é descabida ou despicienda. Não são poucas as vezes em que se sugere que eventuais inconstitucionalidades sejam menosprezadas, em face das boas intenções dos legisladores e, no caso em específico, daqueles que exercem a competência de reforma formal da Constituição do Brasil. Sempre que isto ocorre tem-se uma excessiva e inadmissível substituição do critério seguro da Constituição pelo critério subjetivo e arbitrário da moral individual (ou mesmo de uma pretensa moral coletiva).

Nesse diapasão, nada obstante as eventuais boas intenções, importante é verificar os efeitos da submissão das vantagens pessoais dos magistrados aos limites de um novo teto remuneratório, de forma a constatar a (in)constitucionalidade desta inovação. Segundo foi visto acima, eventual inconstitucionalidade residiria no potencial que tal submissão tem de reduzir o quantum percebido por alguns magistrados e, desta feita, de entrar em choque contra a cláusula da irredutibilidade de salários.

A constatação de que a sujeição das vantagens pessoais ao teto remuneratório implica a redução do vencimento percebido por alguns magistrados está relacionada à circunstância de que, em muitos casos, as vantagens pessoais representam 20% a 30% do valor total de remuneração auferido. Nesse sentido, tem-se, em valores globais, quase 1/3 a mais sendo comprimido para fins de teto remuneratório, valor este que, ressalte-se, não era computado no teto e, desta feita, estava constitucionalmente admitido previamente à EC n. 19/98 como um plus em relação ao valor do teto (para quem o alcançasse) e se mantinha, igualmente, no contexto da irredutibilidade remuneratória. Repise-se que a verba remuneratória que compunha o teto, no regime passado, era aquela proveniente exclusivamente do exercício do cargo, da função, e não da condição de seu exercente.

É bem verdade que não se pode desconsiderar a circunstância – possível – de que, no traçar o valor concreto do teto, algumas verbas de cunho pessoal, anteriormente existentes, tenham sido computadas, ou seja, pode-se argumentar que o quantum do teto foi determinado (na reforma – vontade do legislador) em valor maior do que o seria caso se levassem em consideração apenas as verbas provenientes do cargo exercido. Esse argumento tentaria diminuir, desta feita, o “potencial de inconstitucionalidade” da previsão em questão, perpetrada pela EC n. 19/98. Isto efetivamente ocorreu com a Resolução n. 13/06, do CNJ, a qual incluiu, na noção de subsídio, a figura do quinquênio. Tais previsões, contudo, não são suficientes para contornar eventual redução (inconstitucional) dos vencimentos. A uma, porquanto a mera previsão da inserção, v.g., da figura do quinquênio (pela Resolução n. 13/06 do CNJ) não está a significar a sua inserção efetiva no quantum estabelecido como limite. É dizer, o valor máximo, por exemplo, de R$ 24.500,00, não necessariamente congregará, na prática, os sete quinquênios permitidos pelo art. 65, VIII, da LOMAN, e as demais verbas decorrentes de vantagens pessoais. A duas, porquanto é impossível se estabelecer uma forma genérica de amealhar todas as vantagens pessoais em um quantum específico e determinado, de maneira a respeitar todas as situações consolidadas no tempo sob a égide constitucional. Afinal, vantagem pessoal, por questões lógicas, naturalmente não coabita com qualquer pretensão uniformizante.

As constatações, aqui, são realizadas em abstrato, e em cada caso concreto é que se verificará o corte ocorrido no valor remuneratório praticado anteriormente e eventual redução violadora da irredutibilidade.

Invariavelmente, contra toda e qualquer pretensão legal/constitucional de se reduzirem vencimentos de toda a máquina da Administração Pública, alega-se a tese do direito adquirido. A tese, contudo, conta com baixo suporte teórico, quer seja por questões de coerência argumentativa (não há um direito subjetivo de se receber, ad aeternum, um mesmo vencimento – pautado que é em relação estatutária), quer seja em virtude de o STF, de certa forma, já ter, se não afastado totalmente, pelo menos flexibilizado tal direito em face de emenda constitucional. Nada obstante toda esta dificuldade de sustentação, um discurso pautado neste direito fundamental em específico é recorrentemente utilizado.

No caso em tela, contudo, a fixação nessa tese deve ser de pronto afastada, em razão da peculiaridade dos sujeitos afetados pela redução de vencimentos. Isso tendo em vista que este estudo diz respeito às alterações perpetradas no regime remuneratório do magistrado, o qual possui uma importante garantia funcional, a saber, a cláusula da irredutibilidade de vencimentos ou subsídios, assegurada pela Constituição de 1988, em seu art. 95, VIII. Nesse sentido, o fundamento de eventual discurso de inconstitucionalidade da redução de vencimentos dos magistrados não será a tese dos direitos adquiridos, mas sim a irredutibilidade de salários, com as implicações próprias deste tema.

Outro não foi o entendimento do Min. Ricardo Lewandowski, quando do julgamento do MS 24.875-1/DF, no qual se decidiu que o valor percebido a maior pelos impetrantes, magistrados, não poderia ser reduzido àquele estipulado como teto, em razão da garantia da irredutibilidade de vencimentos: “Não é possível, todavia, como querem alguns, data maxima venia, equacionar a questão à luz da preservação de direitos adquiridos, diante do firme entendimento do Supremo no sentido de que não há como invocar tal garantia em face de regime jurídico modificado por legislação superveniente.

“A conciliação das situações dos impetrantes com a nova ordem constitucional, então, há de fazer-se sob o prisma da irredutibilidade de vencimentos, tradicional garantia dos magistrados – estendida pelo STF também aos proventos –, que repele a ideia de decesso remuneratório. Nessa linha, o Supremo tem decidido que o valor nominal da remuneração percebida pelo servidor, sob a égide de determinado plexo normativo, não pode sofrer diminuição, sob pena de vulnerar situação juridicamente estável, imune à alteração legislativa posterior” (original não grifado).

A sujeição das vantagens pessoais ao teto remuneratório pode sim redundar em diminuição dos vencimentos percebidos por magistrados e, nessa medida, desprezo à cláusula constitucional da irredutibilidade de salários (e tudo o que é por ela representado).

Oportuno lembrar, aqui, duas restrições quanto à conclusão acerca da inconstitucionalidade: i) a sujeição das vantagens pessoais ao teto remuneratório, prescrita pela EC n. 19/98, somente é inconstitucional em relação aos magistrados, não extensível aos demais servidores, agentes do Poder Público; e ii) a inconstitucionalidade abrange apenas magistrados já em exercício, não futuros magistrados, que ingressarão no Judiciário sob a égide das normas remuneratórias mais restritivas.

Quanto à restrição das conclusões à Magistratura, tem-se como fundamento de inconstitucionalidade da Emenda uma previsão constitucional específica, destinada a uma única categoria funcional do Estado. A previsão é justamente a cláusula de irredutibilidade de subsídio dos magistrados, aqui analisada. A categoria funcional a que esta cláusula se restringe, única e exclusivamente, é a dos Magistrados, quedando os demais funcionários públicos excluídos de sua proteção (novo âmbito, desta feita fora da magistratura, de incidência possível). Portanto, o argumento acima apresentado não é extensível aos demais servidores públicos.

Sobre este tópico, importante registrar que foi a própria Constituição de 1988 que despendeu uma maior preocupação com o Poder Judiciário. E a existência de um rol específico, idiossincrático, de garantias institucionais e direitos constitucionais dos magistrados, bem demonstra a correção da afirmativa acima. E motivos para tanto não faltam, na medida em que é este o Poder mais comprometido com a defesa da Constituição, em face de vontades circunstanciais, refletidas na figura da lei ou em outros atos normativos.

5.4.1. Vantagens pessoais e o STF: desrespeito à cláusula pétrea da irredutibilidade de salários

Expôs-se acima que a submissão das vantagens pessoais ao teto remuneratório foi fruto da Emenda Constitucional n. 19/98. Trata-se de uma inovação perpetrada por esta e que redunda em inconstitucionalidade, nos termos aqui apresentados.

Contudo, não foi exatamente essa Emenda o instrumento normativo responsável por conceder efetividade a essa novidade, por imprimir seu “sopro vital”. A bem da verdade, houve uma inércia de quase sete anos até a implementação desta subordinação das vantagens pessoais ao teto remuneratório.

Mencionada sujeição somente se tornou uma realidade prática com o advento da Lei n. 11.143, de 26 de julho de 2005, a qual dispôs sobre o subsídio de ministro do Supremo Tribunal Federal, base para desencadear toda a série de limitações almejadas.

Mas qual é a relação exata entre o advento de Lei tratando do subsídio do ministro do Supremo Tribunal Federal e a implementação da sujeição trazida na EC n. 19/98? Trata-se de uma relação estabelecida pelo STF, o qual determinou que a inovação perpetrada pela EC n. 19/98 estaria a depender da lei a que faz menção o art. 48, XV, da CB, ou seja, da lei que fixa o subsídio de ministro do STF. Assim foi o voto, paradigmático neste ponto, do Min. Nelson Jobim na AO 524-0/PA: “A teor do art. 48, XV, da CF, na redação da EC n. 19/98, somente lei poderá fixar o referido subsídio, observada a iniciativa conjunta dos membros ali elencados. Até lá, mantém-se o sistema original de 1988 [não sujeição das vantagens pessoais ao teto remuneratório]” (rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 20-4-2001).

Independentemente do fato de a lei a que se referia o STF atualmente já existir, um elemento é merecedor de atenção: a constatação de o STF não ter questionado, naquele julgamento, a constitucionalidade da alteração trazida pela EC n. 19/98. O que este Tribunal determinou, previamente, foi apenas a dilação da data da entrada em vigor da inovação acerca da inclusão das vantagens pessoais no limite estabelecido como teto remuneratório.

Isto, contudo, não está a dizer que o STF, automaticamente, aceitou a constitucionalidade integral da EC n. 19/98. Sua decisão proferida na Ação Originária acima, e que se repetiu em muitas outras, foi uma “decisão de baixo comprometimento” com temas relevantes mas que não estavam em discussão central na ação. Evitou-se adentrar na questão tormentosa da interpretação e alcance da Emenda, já que outra forma de resolução pôde ser tomada. Na realidade, não se trata, aqui, de crítica ao posicionamento da Corte, na medida em que procurou implementar, adequadamente, o postulado da “decisão mínima”, para empregar a terminologia de Juan V. Sola (2001: 224). Explicitando um pouco mais o tema:

“Não significa apenas que o Tribunal não deve avançar sua apreciação para leis ou atos não impugnados inicialmente, mas que igualmente deve conter o avanço a argumentos e raciocínios que não sejam necessários para alcançar a solução apresentada.

“Assim, v.g., evita-se o desenvolvimento total de um princípio que esteja sendo analisado em particular, impedindo que se cometam equívocos que, no futuro, impeçam ou prejudiquem uma decisão mais adequada para outras hipóteses não cogitadas” (cf. Tavares, 2005a: 430).

Esta possibilidade, contudo, não existe mais e o STF haverá de deliberar, brevemente, sobre a constitucionalidade do assunto ora em análise. Nos termos do que foi dito acima, a EC n. 19/98, no que se refere aos magistrados, haverá de ser declarada inconstitucional, a não ser que se entenda possível conferir a essa Emenda uma interpretação que respeite a irredutibilidade de vencimentos ou subsídio do Poder Judiciário. Seria o caso, mais propriamente, de dar-se uma espécie de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, alcançando apenas um determinado âmbito subjetivo de aplicação inicialmente contemplado na norma, nos termos até aqui apresentados. Sobre esta peculiar técnica de decisão, já afirmei alhures que: “A lei [dispositivo constitucional introduzido por emenda], portanto, não é cassada, mas determinada hipótese de incidência da lei [do dispositivo constitucional introduzido por emenda] é repudiada. Daí a declaração parcial de nulidade. O texto normativo, contudo, permanece íntegro (formalmente falando). Há, pois, uma redução do âmbito de aplicação da lei [do dispositivo...]” (cf. Tavares, 2005a: 240).

Em foro internacional, Francisco Javier Díaz Revorio alcunha tal técnica de sentença manipulativa: “Chamaremos, aqui, de sentenças ‘manipulativas’ aquelas que declaram a inconstitucionalidade de uma parte do conteúdo normativo derivado (...) de uma disposição textual, que, contudo, fica inalterada” (Revorio, 2001: 133-4, trad. livre, original não grifado).

Oportuno relembrar, aqui, que o STF, quando do julgamento do MS 24.875-1/DF, entendeu que a redução do quantum percebido pelas partes, magistrados, ao teto-remuneratório estabelecido, seria inconstitucional, porquanto afrontaria a cláusula da irredutibilidade de vencimentos dos magistrados. Por questão de coerência, esta decisão deverá repetir-se em sede de controle abstrato e concentrado de inconstitucionalidade. Há, contudo, sobre esse ponto, algumas cautelas a serem tomadas. A primeira diz respeito ao fato de a alteração promovida na questão do regime remuneratório (do teto remuneratório) da Administração Pública, ter sido carreada por emenda constitucional.

Com efeito, pouca deve ser a importância a ser concedida à circunstância de a sujeição das vantagens pessoais ao teto remuneratório, implicadora que é, em diversos casos, de verdadeira redução de remuneração, ter sido realizada por emenda constitucional, na medida em que a cláusula da irredutibilidade de subsídios, por afigurar-se como previsão consentânea à separação dos Poderes, encontra-se petrificada contra quaisquer tentativas de supressão ou redução (tendente a abolir) que o Congresso Nacional, por meio de seu poder de reforma, pretenda implementar.

Apesar de excepcional na prática dos países, a declaração de inconstitucionalidade de emenda constitucional é amplamente aceita no Brasil, podendo ser realizada em controle difuso-concreto da constitucionalidade por qualquer juiz ou tribunal. Apesar de não ser prática cotidiana no seio do STF, não há óbices técnicos ao seu reconhecimento. No que se refere à admissibilidade de ADI contra Emenda Constitucional, o leading case que a estabeleceu, no ordenamento jurídico atual, foi a ADI 939-7/DF: “Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivado, incidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é de guarda da Constituição” (rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 18-3-1994).

A segunda cautela que há de ser tomada diz respeito à alteração da própria redação da cláusula da irredutibilidade de subsídios, pela EC n. 19/98. A redação original do art. 95, III, da CB, era: “Irredutibilidade de vencimentos, observados, quanto à remuneração, o que dispõem os arts. 37, XI, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I”.

Após a EC n. 19/98, a cláusula transformou-se, com os seguintes termos: “irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, III, e 153, § 2º, I.”

Depreende-se da leitura da nova redação do preceptivo constitucional em questão que a EC n. 19/98, de forma sub-reptícia, intentou encetar algumas novas ressalvas que, originariamente, não estavam previstas para a garantia em questão (da irredutibilidade). É o caso da remissão ao art. 39, § 4º e aos arts. 37, X e XI, da CB. Registre-se que, nada obstante o fato de a remissão ao art. 37, XI, da CB, já existir na redação original, não se pode desconsiderar que o seu sentido foi substancialmente alterado, ampliando as restrições à irredutibilidade, de forma a não coabitar, mais, com a previsão original e ainda vigente (cláusula pétrea) da irredutibilidade de vencimentos. Perceptível, aqui, tratar-se de modificação que procurou flexibilizar (ilegitimamente) a irredutibilidade para fins de “adaptá-la” à figura do teto que se estabelecia.

Não seria necessário reiterar, aqui, que estas mudanças na própria cláusula de irredutibilidade hão de ser reputadas inconstitucionais, na hipótese de se alterar o seu escopo protetivo direcionado ao Poder Judiciário. Isto não quer dizer que não se admita uma mudança de regime que substitua as diversas verbas remuneratórias por uma única, refletida na figura do subsídio. O que não se permite é que, a título de organizar a forma de remuneração dos servidores públicos, dos membros do Poder Público, se proceda a uma verdadeira redução dos vencimentos percebidos pelos magistrados, reduzindo, desta feita, a cláusula em questão, a um preceptivo de pouca utilidade, maleável que seria aos humores do Congresso Nacional.

5.4.2. Questões periféricas: art. 17 do ADCT e a invalidade do argumento do direito adquirido

Ainda sobre a questão da irredutibilidade de subsídio, é merecedor de análise preceptivo constitucional encartado no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Trata-se do art. 17, cuja redação é a seguinte: “Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título” (original não grifado).

Percebe-se que este preceptivo constitucional está a excetuar a oponibilidade de todo e qualquer direito ou garantia constitucional à pretensão de redução de vencimentos trazida pela Constituição de 1988.

Poder-se-ia, nesse sentido, considerar, num raciocínio insuportavelmente ampliativo, que a tese central encartada neste dispositivo também serviria como fundamento geral ao poder de reforma da Constituição. É dizer, sempre que emenda constitucional viesse a alterar o regime remuneratório praticado na Administração Pública, não se poderia arguir direito adquirido ou cláusula de irredutibilidade de vencimentos ou de subsídio, ou qualquer outra, porque o dispositivo em apreço estaria oferecendo suporte a toda e qualquer redução posterior. Em outras palavras, a Constituição teria uma cláusula que, após redução remuneratória via emenda constitucional, impediria a invocação de direito adquirido ou cláusula de irredutibilidade para impugnar a validade da redução.

Este argumento, sem embargo, não é consistente com a Constituição e com a sistemática constitucional brasileira. Em primeiro lugar, observe-se que o argumento cogitado acima não legitimaria a emenda constitucional redutora em si, apenas operando pós-emenda, para impedir a invocação de certos argumentos constitucionais. Mas a própria Emenda redutora poderia ser considerada inconstitucional. Ademais, o locus no qual está encartada a previsão constitucional acima, a saber, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, conduz ao descarte peremptório do argumento. A previsão somente tem sentido em face da promulgação da Constituição de 1988, para o período que lhe era imediatamente anterior (ou seja, é inaplicável para os períodos pós-emendas). Após este período, não mais se tornou aplicável a exceção nele contida (norma transitória). O referencial do mesmo é a Constituição de 1988 em seu texto original. E os atos atingidos são aqueles praticados até o seu advento, e em desacordo com seus comandos. A Constituição, pois, expressamente, realizou uma antecipação dos efeitos e dificuldades que encontraria em sua aplicação e afastou a tese referente ao direito adquirido, certificando-se, assim, de que alcançaria seus objetivos, para os fatos existentes à época de sua entrada em vigor. Aliás, trata-se de orientação consolidada doutrinariamente, no sentido de que não se pode opor direito adquirido contra a Constituição, decorrência direta da ideia de que o poder constituinte não se encontra condicionado normativamente.

Desta feita, não haveria como aplicar, à situação ora analisada – as mudanças carreadas pela EC n. 19/98 –, o art. 17 do ADCT, uma vez que os efeitos (ou âmbito de incidência) deste artigo apresentam uma inegável limitação no tempo, tendo em vista a transitoriedade imanente às previsões constitucionais constantes deste rol da Constituição brasileira, elemento que confirma se tratar de cláusula voltada para o passado anterior a 1988.

Tem-se a possibilidade de um dispositivo que preveja a irredutibilidade de subsídios de determinado Poder ou categoria funcional, e outro que almeje estabelecer um padrão remuneratório global máximo, o qual, inclusive, pode implicar/redundar, a/na flexibilização da primeira previsão. Desnecessário dizer que tais previsões são potencialmente antinômicas, a não ser que algumas cautelas sejam adotadas, na medida em que, inexoravelmente, ter-se-á uma antinomia entre ambas se eventual remuneração protegida pela cláusula da irredutibilidade ultrapassar o teto-remuneratório previsto como teto geral-total.

Duas são as soluções propostas a esta pretensa antinomia. A primeira dependeria de uma situação fática, dificilmente verificável, e, desta feita, hipotética, em que todo o corpo administrativo estatal e sua estrutura remuneratória fossem criados a partir destas previsões, sem que houvesse qualquer regime remuneratório anterior que, em virtude de sua anterioridade, pudesse demandar a análise de diversos argumentos para solucionar o mencionado conflito.

Dada a impossibilidade de tal acontecimento, a alternativa restante é criar uma ficção jurídica que desconsidere todo o contexto normativo prévio. Foi isto que fez o Constituinte de 1988, por meio do art. 17 do ADCT, em que se rechaçou todo o regime remuneratório praticado anteriormente à Constituição de 1988. E não se pode, como salientado, apresentar a categoria (de resto, constitucionalmente estabelecida) do direito adquirido, para bloquear um comando originariamente estabelecido na Constituição de 1988.

O que se está a consignar, aqui, portanto, é que nada impede que uma cláusula constitucional prevendo a irredutibilidade de salários de determinada categoria funcional coabite com uma que estabeleça um teto-remuneratório. Contudo, algumas cautelas haverão de ser tomadas, de forma a se evitar paradoxos em potencial. A mais adequada foi a realizada pela Constituição de 1988, que estabeleceu uma nova ordem.

Tal resposta, contudo, não se pode reproduzir atualmente, tendo em vista o caráter temporário do art. 17 do ADCT, cujos efeitos já se esgotaram no tempo e, principalmente, em razão de a cláusula da irredutibilidade de salários, atinente que é à separação dos Poderes, afigurar-se, inegavelmente, como cláusula pétrea, o que torna sua supressão ou redução constitucionalmente inadmissível.

Neste sentido, há uma única forma de se congregar, hodiernamente, as duas pretensões suprarreferidas, por meio da aplicabilidade do teto-remuneratório, única e exclusivamente, quanto aos magistrados (incluídos os demais servidores na subordinação ao teto): (i) que, no momento de sua criação, não percebiam valor acima deste; e (ii) que ingressarem no Poder Judiciário em momento posterior ao advento desta previsão. Esta forma, inclusive, se encontra presente no voto proferido pelo Min. Ricardo Lewandowski, no MS 24.875-1/DF, transcrito acima.

Todos os demais magistrados que percebam, de forma consentânea com a legislação e o regime constitucional pretéritos ao advento de Emenda modificativa do regime do teto-remuneratório, valor que extravase este teto, haverão de ter assegurada a manutenção do mesmo, em atendimento à garantia da irredutibilidade de salários.

5.4.3. Âmbito subjetivo da irredutibilidade de subsídios e teto remuneratório

Um pressuposto inafastável a ser analisado consiste em saber se a irredutibilidade de salários, prevista no art. 95, III, da CB, em sua redação original, estabelece uma garantia exclusiva para os membros do Poder Judiciário, em específico os magistrados, ou se, ao contrário, seria extensível aos membros dos outros poderes. A seguir se deve verificar se a garantia em questão estaria imune a alteração, por meio de emenda constitucional. A primeira resposta poderá – e terá – impacto na condução e solução do segundo ponto indicado.

Quanto ao primeiro ponto, que pretende saber se a cláusula da irredutibilidade de salários se aplica, exclusivamente, aos membros do Poder Judiciário, há que respondê-la positivamente. Mais do que isso, sua circunscrição judicial justifica-se por ser uma garantia institucional própria do Poder Judiciário.

A cláusula da irredutibilidade de vencimentos é uma previsão decorrente da cláusula da separação dos Poderes, a qual se encontra petrificada (art. 60, § 4º, III, da CB) contra alterações por meio de emendas constitucionais. Assim, também usufruirá desta mesma natureza, estando envernizada contra alterações futuras.

A cláusula da irredutibilidade de vencimentos (ou de subsídio) não admite relativização. Ela pode coabitar com limites, com um teto remuneratório limitador de salários, desde que seja respeitada na sua integridade conceitual mínima. O que a cláusula da irredutibilidade de salários não aceita peremptoriamente, e, por conseguinte, tornará inconstitucional, é a estipulação de um teto remuneratório superveniente ao previsto originalmente, na Constituição de 1988, e que redunde em diminuição do valor percebido por certos magistrados, com afronta automática à irredutibilidade pretendida pela Constituição de 1988.

Nesse sentido, o que é inconstitucional não é o teto-remuneratório estipulado no art. 37, XI, da CB, mas sim a redução concreta do quantum percebido por alguns magistrados, redução decorrente da inclusão de verbas dantes não previstas neste parâmetro limitador, a saber, as provenientes de vantagens pessoais. Contudo, se ao teto remuneratório se conceder interpretação que busque aplicá-lo apenas aos magistrados que não são por ele prejudicados e àqueles que ingressarem posteriormente à edição do ato normativo em pauta, este certamente conviverá muito bem com a cláusula da irredutibilidade de subsídios albergada no art. 95, III, da CB.

Observo, ainda, que a sujeição de vantagens pessoais ao teto remuneratório não está, necessariamente, a eliminar a categoria das denominadas vantagens pessoais. Não é que a EC n. 19/98 e a EC n. 41/2003 as eliminem. A bem da verdade, ambas acabaram por incluí-las no cômputo do valor do subsídio, podendo neste subsistirem como elementos implícitos do novo modelo. Aliás, para ilustrar a subsistência das vantagens pessoais, pode-se citar a própria Resolução n. 13/2006, do CNJ, que, em seu art. 4º, III, b, inclui a figura do quinquênio naquilo que se compreende como subsídio. O que está em jogo, aqui, é saber se estas vantagens, apesar de subsistirem como categoria da noção de subsídio, encontram-se subordinadas, conjuntamente com as demais verbas remuneratórias, ao teto e, desta feita, sujeitam-se à redução quando extrapolarem o limite. Nos termos do que foi defendido até então, a resposta há de ser negativa. O magistrado não pode sofrer perda no total de remuneração que auferia, em virtude da cláusula da irredutibilidade de salários. No mais, cumpre repetir que a sujeição de todas vantagens pessoais ao teto remuneratório somente se tornou uma realidade com o advento da Lei federal n. 11.143, de 26 de julho de 2005. Sendo assim, é somente após esta data que se pode falar em sujeição das vantagens pessoais ao teto, o que deve ser compreendido com todas as ressalvas já realizadas até aqui.

Por fim, observo que qualquer ato administrativo ou normativo, inclusive do CNJ, que se paute em previsão constitucional superveniente que dê ensejo a uma redução do quantum percebido pelos magistrados estará eivado de inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade constante de uma previsão deste porte se repetirá em todos os atos normativos que incidam no mesmo equívoco. Desta não se furtarão as Resoluções n. 13 e 14, de 2006, do CNJ. Tais Resoluções, nada obstante este vício de inconstitucionalidade, apresentam, por sua vez, um outro, sobre o qual se discorrerá adiante.

5.5. O subsídio e a reserva de lei

O art. 37, X, da CB está a exigir lei específica para fixar a noção de subsídio. Trata-se de comando de especial relevância, na medida em que o descumprimento deste requisito (formal) tipifica lacuna na integração válida do comando constitucional referente ao subsídio.

Essa verificação, por si só, já seria suficiente para levar à conclusão de que não competiria a mero ato normativo emanado, v.g., do CNJ, a tarefa de regrar a questão do subsídio. Alerte-se, aqui, que a lei a que se está referindo, neste tópico, não é a mesma que o STF demandava para a aplicação do teto remuneratório. O STF estava a exigir lei fixando o valor, para fins de determinação do teto remuneratório, o que se efetivou com a Lei n. 11.143/2005. A lei a que se faz remissão agora, requerida pelo art. 37, X, da CB, terá como finalidade determinar a composição específica da noção de subsídio. E, nesse sentido, nada obstante a existência daquela lei determinando o valor do teto remuneratório, não há legislação específica sobre o conteúdo preciso do subsídio, é dizer, sobre as espécies remuneratórias nele embutidas e aquelas que, simplesmente, deixaram de existir (porque absorvidas na ideia geral de subsídio).

Registre-se, ainda, que há uma interdependência entre ambas as legislações, na medida em que, a bem da verdade, a fixação do teto remuneratório pressupõe, necessariamente, a fixação do quantum, que, por sua vez, demanda, também, a compreensão de quais espécies remuneratórias participarão da composição deste mesmo quantum.

Além do art. 37, X, da CB, há outras disposições constitucionais que reforçam a conclusão acima (da necessidade de lei), sendo, inclusive, específicas para o subsídio a ser estipulado no âmbito do Poder Judiciário. É o caso do caput do art. 93 da CB, o qual determina que lei complementar disporá sobre o Estatuto da Magistratura.

Pode-se concluir validamente que o âmbito remuneratório da Magistratura deverá estar disciplinado em sua própria lei orgânica. É o que, aliás, faz a Lei Complementar n. 35/79, ainda que sem adotar a nomenclatura de subsídio e respectivo regime, implantados pela EC n. 19/98 (o que lhe impõe uma atualização).

Além desta inferência automática, tem-se, enquanto reforço a esta tese, o fato de o inciso V do art. 93 da CB estabelecer, como um dos princípios a serem observados pelo Estatuto da Magistratura, algumas diretrizes relativas à remuneração dos magistrados, tais como: (i) o limite de 95% do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal para o subsídio mensal dos ministros dos Tribunais Superiores, como já indicado anteriormente; (ii) diferença de subsídios, nas diversas categorias da estrutura judiciária, que não ultrapasse 10% e nem seja inferior a 5%; e (iii) subsídio dos demais magistrados que não exceda a 95% do subsídio mensal dos ministros dos Tribunais Superiores.

Ora, se há dispositivo constitucional específico sobre regras de remuneração da magistratura, a traçar diretrizes a serem observadas pelo Estatuto da Magistratura, é determinante concluir que caberá a este estatuto disciplinar a remuneração dos membros do Poder Judiciário e, por conseguinte, acenar com a exata composição do sentido de “subsídio” no âmbito deste Poder.

O atual Estatuto da Magistratura, Lei Complementar n. 35/79 – LOMAN, encontra-se defasado e desatualizado em face das diversas alterações constitucionais perpetradas na Constituição de 1988. Nesse sentido, não se pode considerar que a questão do subsídio esteja adequadamente disciplinada na LOMAN. Muito pelo contrário. A LOMAN, principalmente após a Reforma do Judiciário, perpetrada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, afigura-se, inexoravelmente, de curta sobrevida.

Outro elemento que reforça a necessidade de lei (sentido formal) para disciplinar a questão do subsídio se encontra no próprio art. 93, V, da CB. É que o mencionado preceptivo constitucional estabelece peremptoriamente que os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei.

É preciso, aqui, chamar a atenção para um importante componente constitucional para a correta compreensão do alcance do regime em matéria remuneratória. Invariavelmente, à menção do subsídio, segue-se a figura da lei, e não a referência à resolução, à portaria ou ao decreto. Tal exigência se justifica em virtude de o princípio da legalidade (com sede primária no art. 5º, II, da CB) apresentar-se como elemento basilar ou princípio geral fundamental (cf. Canotilho, 2003: 1174) do princípio do Estado de Direito (princípio estruturante cf. Canotilho, 2003: 1174) e, principalmente, do Estado Democrático e Constitucional de Direito.

Nesse sentido, conclui-se que, em relação ao subsídio, há uma reserva de lei. A reserva de lei é uma exigência na qual se encontram as bases da definição de competências, entre o Legislativo e outros órgãos do Poder Público. Por conseguinte, há de se frisar, aqui, que o enunciado da reserva de lei, considerado neste sentido aqui apontado, por sua vez, somente será adequado se situado no berço constitucional, uma vez que é este o locus propício para se realizar o rateio das competências de cada um dos poderes do Estado.

Explica-se melhor. A reserva de lei está a exigir que determinada matéria somente poderá ser regulada por meio de lei. Assim, ao se exigir, necessariamente, a figura da lei (“nos termos da lei”, v.g.), para regulamentar determinada matéria constitucional, a Constituição findou por definir que seria o Parlamento o órgão constitucional responsável por tratar da matéria, e não qualquer outro órgão público.

A ocorrência deste princípio, em um ordenamento jurídico, está a sinalizar para a prevalência, ao menos normativa, do Poder Legislativo, em face do Executivo, para as matérias indicadas. É nesse sentido que Lênio Streck, Clèmerson Merlin Clève e Ingo W. Sarlet (2005: 5) bem lembram “de uma evolução do princípio da reserva legal para o de reserva parlamentar”.

Neste mesmo diapasão, a doutrina abalizada e amplamente conhecida de Moncada acerca do tema: “A reserva de lei é também, verdadeiramente, o atestado da predominância parlamentar no contexto do estado, ou seja, é uma reserva parlamentar de lei, resistindo às orientações que, baseadas as mais das vezes em considerações sociológicas, pretendem desvalorizar o papel do parlamento nos nossos dias, seja imputando idêntica legitimidade democrática ao executivo” (2002: 167).

O que se pretende, portanto, com o reconhecimento da reserva legal para certas matérias é determinar que, em tais indicações, caberá à lei, e não ao decreto ou a outro instrumento normativo, de competência do Executivo ou de qualquer órgão outro que não o Legislativo, a função de instrumentalizar a competência constitucionalmente prevista. Isto, contudo, em nada impede que eventual decreto venha a regulamentar a lei constitucionalmente exigida. O que não se permite é que eventual decreto ou outro ato normativo, como, por exemplo, resolução – especialmente se sua origem se encontrar fora da instância constitucionalmente exigida (Parlamento) – regulamente, de maneira direta e autônoma, a norma constitucional que demanda sua instrumentalização por meio de lei tomada como produto do Parlamento.

Nos casos em que a norma constitucional exige expressamente lei, admite-se, inclusive, o controle de constitucionalidade abstrato (via ação direta de inconstitucionalidade) de decretos (alcunhados como “decretos autônomos”) que desrespeitem mencionada exigência e pretendam haurir sua legitimidade diretamente do texto constitucional. Nesse sentido já se manifestou o STF: “Decretos existem para assegurar a fiel execução das leis (artigo 84-IV da CF/88). A Emenda Constitucional n. 8, de 1995 – que alterou o inciso IX e alínea a do inciso XII do artigo 21 da CF – é expressa ao dizer que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei. Não havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposição sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu a lei onde a Constituição a exige” (ADIn 1435-MC/DF, rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 6-8-1999).

Em síntese, deixando-se de lado as distinções e definições doutrinárias, há que se frisar que a reserva de lei ou reserva legal está a determinar que matérias específicas, por expressa previsão constitucional, haverão de ser regradas, exclusivamente, por meio de lei, vedada qualquer outra espécie normativa externa ao Legislativo. Trata-se, nessas hipóteses, de um verdadeiro reforço do princípio da legalidade.

No que se refere ao subsídio, sua disciplina está condicionada à lei, e não à resolução. Outra não é a inteligência dos arts. 37, X, 93, caput e inciso V, da Constituição de 1988. Infelizmente para o sistema democrático brasileiro, o CNJ, em algumas ocasiões, acaba por ultrapassar os murais do constitucionalismo pátrio. Cabe ao STF a tarefa do controle constitucional de todos os órgãos da República. Não pode constranger ou destituir a Constituição, nem por valores supostamente morais, nem por interesses mais práticos.

5.5.1. As Resoluções n. 13 e 14 do CNJ

Analiso, agora, qual o escopo e alcance admissível das Resoluções n. 13 e 14, de 2006, editadas pelo CNJ; é dizer, pretendo verificar e aclarar se tais atos normativos acabam por disciplinar, indevidamente, o conteúdo do que se deva compreender, validamente, como subsídio em seu sentido reservado à lei.

Na Resolução n. 13, dois são os dispositivos merecedores de maior atenção, a saber, os arts. 4º e 5º. O primeiro dispositivo em questão define quais verbas do regime remuneratório praticado anteriormente estarão compreendidas, doravante, no conceito de subsídio. O rol do art. 4º é extenso e compreende em seu bojo: (i) vencimentos; (ii) diversos tipos de gratificação; (iii) diversos tipos de adicionais; (iv) abonos; (v) prêmios; (vi) verbas de representação; (vii) vantagens de qualquer natureza. Registre-se que este rol é meramente repetitivo do sentido introduzido pela EC n. 19/98 na redação conferida ao § 4º do art. 39 da CB.

O art. 5º, por sua vez, indica uma nova série de verbas que também devem obedecer ao teto remuneratório. Contudo, parece estabelecer uma categoria diversa da de subsídio, que está indicada, expressa e taxativamente, no artigo anterior, acima descrito. Assim, a situação é a seguinte: há uma categoria chamada de subsídio na qual foram incorporadas diversas verbas remuneratórias, que foram extintas enquanto categorias autônomas que eram no passado, e há uma segunda categoria de verbas, representada por um conjunto de valores que não estão extintos (permanecem como existência autônoma em relação ao conceito de subsídio), mas que, mesmo assim, devem respeitar o limite do teto. Apesar de entrarem no cômputo para fins de verificação do teto, remanesceram como elementos externos à noção supostamente global de subsídio. Como exemplo, pode-se citar a verba de caráter eventual ou temporário pelo exercício da Presidência de Tribunal e de Conselho de Magistratura, da Vice-Presidência e do encargo de Corregedor (art. 5º, II, a, da Resolução n. 13/2006).

Numa leitura comparativa inicial dos dispositivos indicados, chama a atenção a circunstância de o art. 4º prever atividade correlata à prevista no art. 5º, II, a, da Resolução n. 13/2006, mais precisamente, atividade relacionada ao encargo de corregedor, classificada como gratificação e, portanto, incluída no subsídio. É que o art. 4º, II, a, faz inserir na noção de subsídio: “gratificações de: a) Vice-Corregedor de Tribunal”.

Queda sem resposta a seguinte indagação: por que a verba de Vice-Corregedor de Tribunal é considerada como gratificação e, por conseguinte, compreendida no conceito de subsídio, enquanto a verba do Corregedor do Tribunal possui o singelo epíteto de verba de caráter eventual e temporário, e, desta feita, não restrita ao valor do subsídio? Qual o discrímen constitucional no qual estaria a Resolução amparada para realizar diferenciação desse matiz? A questão pode ser posta em termos mais amplos: qual o critério legal ou constitucional de que se valeu (e, mais ainda, de que se pode valer) o CNJ para distinguir entre verbas que integram o conceito de subsídio e outras que permanecem existindo autonomamente?

É bem verdade que todas as verbas autônomas, previstas no art. 5º, estão sujeitas ao mesmo limite, ao mesmo teto. Contudo, isso não afasta a desconfiança na inconstitucionalidade pelo desrespeito ao art. 39, § 4º, da CB, na medida em que o preceptivo em questão estabelece: “O membro do Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI” (ênfase acrescentada).

Mencionado dispositivo veda, de forma peremptória, o acréscimo de qualquer espécie remuneratória. Há um motivo para tanto, qual seja, pretender eliminar as diversas parcelas remuneratórias anteriormente existentes e que criavam uma verdadeira “babel normativa”, com diversas leis e dispositivos regulamentando as diversas formas/parcelas remuneratórias existentes.

O que o art. 5º da Resolução n. 13/2006 exclui da noção de subsídio não pode ser desconsiderado como espécie remuneratória, ainda que o CNJ utilize um termo desprovido do qualificativo remuneratório, tal como verba de caráter eventual ou temporário. Daí o porquê de se considerar tal dispositivo inconstitucional, por afronta ao art. 39, § 4º, da CB.

Ademais, a diferença (substantiva) de enquadramento, estabelecida entre as “verbas” do Corregedor e a (similar) do Vice-Corregedor, não pode encontrar outro embasamento que não o meramente político, amplamente discricionário, próprio das decisões adotadas pelo Parlamento no contexto de suas forças próprias. Em outras palavras, a distinção, ainda que aceitável fosse, só poderia decorrer de uma decisão de um órgão político, e não de um órgão essencialmente técnico, como há de ser e é o CNJ. Não se encontra na esfera funcional do CNJ uma pauta de cunho legislativo.

Oportuno insistir que a conclusão desenvolvida nos parágrafos acima, de que o art. 39, § 4º, da CB oferece alguns impedimentos que não foram observados pelo CNJ em sua atuação via resoluções, não está a obstaculizar a necessidade de lei para estabelecer o significado de subsídio. Pelo contrário. Não é que o art. 39, § 4º, discipline, de forma exaustiva, a questão do subsídio. Este artigo estabelece, apenas, uma limitação negativa, diretrizes a serem cumpridas pelo legislador ordinário, a saber, a impossibilidade de se criarem verbas ou espécies remuneratórias à margem do subsídio.

Definir quais as espécies remuneratórias que estarão compreendidas no conceito de subsídio e quais deixarão de existir por completo compete sim ao legislador ordinário. O próprio art. 39, § 4º, da CB, in fine, deixa em aberto este ponto com sua remissão ao legislador ordinário quando realiza, ele mesmo, uma expressa referência ao art. 37, X, da CB, o qual, conforme foi visto, dispõe que lei específica fixará o subsídio e o seu conceito. Reforça esta conclusão o STF ter demandado lei para a implementação da sujeição das vantagens pessoais no teto remuneratório.

O principal, contudo, é que quando o CNJ arroga para si a tarefa de determinar quais espécies remuneratórias estão compreendidas no conceito de subsídio e quais dele se excluem, este órgão finda por incidir em inconstitucionalidade, de cunho formal, pelo desrespeito da reserva de lei, violação da necessidade constitucionalmente criada de lei para disciplinar a questão do subsídio. Nesse ponto, é importante analisar os termos da decisão proferida pelo STF, no julgamento da ADC n. 12 (rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ de 24-2-2006), cujo objeto era a Resolução n. 7/2005 (“Resolução do nepotismo”), do CNJ.

É sabido que o STF julgou constitucional a Resolução n. 7/2005, do CNJ, sobre a qual pairavam sérias dúvidas acerca de sua constitucionalidade na medida em que tal ato normativo inovava, à semelhança de uma lei, o ordenamento jurídico. A declaração de constitucionalidade desta Resolução redundou, imediatamente, no reconhecimento de que ao CNJ é constitucionalmente assegurada alguma parcela de cumplicidade com o Congresso Nacional na elaboração normativa primária do país.

Esta decisão, contudo, não franqueia, ilimitada e automaticamente, ao CNJ, a competência para editar atos normativos dispondo sobre todo e qualquer assunto. Há um importante requisito a ser observado e respeitado, qual seja, saber se a disciplina da matéria está reservada ao Poder Legislativo, quer da União, quer dos Estados ou dos Municípios. O relator da ADC n. 12, Min. Carlos Ayres Britto, bem o demonstrou em dois momentos. O primeiro, ao afirmar que: “ao fim e ao cabo (como diria o ministro Nelson Jobim), não me parece que, ao editar a Resolução n. 07/2005, o Conselho Nacional de Justiça haja invadido seara reservada, com exclusividade, nem ao Poder Legislativo Federal nem ao Poder Legislativo dos Estados. Limitou-se a exercer, reitero, as competências que lhe foram constitucionalmente reservadas” (original não grifado).

O segundo, ao acrescentar que: “A Resolução n. 7/05, ato normativo que tenho como de natureza primária, podia mesmo fazer do terceiro grau de parentesco um critério de inibição ao ‘nepotismo’. Impedida estava, no entanto, de criar um novo grau de parentesco, devido a que essa matéria é de caráter civil, reservada pela Constituição à competência do Poder Legislativo Federal” (original não grifado).

No caso do subsídio, conforme foi visto, a Constituição reservou, expressamente, o seu disciplinar, à Lei. O art. 37, X, da CB, inclusive, faz menção a uma lei específica. Nesse sentido, nada obstante eventual competência para editar atos normativos primários, reconhecida e consolidada no CNJ, não poderia – e não poderá – o CNJ ter se assenhoreado de função constitucionalmente reservada ao Poder Legislativo, como no caso da composição interna do chamado “subsídio”. Daí a inconstitucionalidade da Resolução n. 13/2006, do CNJ, mais precisamente de seus dispositivos que tratam do subsídio.

Os mesmos argumentos acima elaborados são extensíveis, também, à Resolução de n. 14/2006. Ainda que esta se destine para os Estados que não adotem o subsídio, utiliza o subsídio dos ministros do Supremo Tribunal Federal como teto, e, mais importante do que isso, elenca, em seu art. 2º, praticamente as mesmas verbas remuneratórias previstas no art. 4º da Resolução n. 13/2006 e que estão compreendidas no subsídio. Em síntese, pode-se perceber que a Resolução n. 14 difere de sua anterior apenas na terminologia utilizada: teto remuneratório. No mais, trata-se de disciplina idêntica ao do subsídio contido na Resolução n. 13/2006, principalmente se se levar em consideração que ele pretende ser único; é dizer, substituir as diversas parcelas remuneratórias praticadas no âmbito do Poder Judiciário.

Por fim, é preciso enfrentar a tese de que não poderia o CNJ disciplinar a matéria do subsídio e do teto remuneratório, na medida em que a questão esteja sendo analisada no STF, por meio de ação específica, como ocorreu no caso do subsídio com o MS 24.875-1, impetrado naquela Corte.

Não há nada que impeça o CNJ, ou qualquer outro órgão, de disciplinar a questão do subsídio, calcado o impedimento apenas na verificação de tal assunto estar submetido à apreciação jurisdicional do Supremo Tribunal Federal. Apenas decisões, e não “julgamentos”, definitivas, proferidas em sede de ações de controle abstrato ou com decisões finais vinculantes é que poderiam alcançar o CNJ.

5.5.2. “Vantagens” decorrentes do exercício temporário de funções na Magistratura

É preciso averiguar se o teto remuneratório, alcunhado por alguns como moralizador, estaria a afetar aquelas vantagens decorrentes do exercício temporário de cargos ou funções (tais como verbas de gabinete, gratificações pelo exercício temporário de cargos de direção, de cúpula) e que foram incorporadas por dispositivos normativos locais ou por decisões judiciais.

Mencionadas verbas haverão de estar sujeitas ao teto remuneratório, independentemente de serem ou não temporárias. Isto porque as mesmas haverão de compor a noção de subsídio, nos termos do art. 39, § 4º, da CB, o qual não admite que qualquer outra espécie remuneratória quede à margem da noção de subsídio, independentemente de a mesma ser permanente ou temporária. O que compõe o encaminhamento adequado da questão é que se atente para a irredutibilidade, nos termos expostos.

Há, contudo, que se fazer uma pequena digressão neste ponto. É que se verbas que deveriam ser qualificadas, pela sua natureza, como temporárias, passam a compor em definitivo a verba remuneratória percebida, por força de uma ficção legal, o caso é de nítida violação do postulado da razoabilidade, ao qual deve estar jungido o legislador.

De outra parte, e em acréscimo ao raciocínio, registre-se que as verbas que sejam inconstitucionais, ainda que incorporadas por força de decisões judiciais, porque baseadas em leis inconstitucionais, não se encontram acobertadas pela cláusula da irredutibilidade de salários, na medida em que a mesma está a encerrar em seu âmago apenas aquelas vantagens remuneratórias que, em algum momento, foram constitucionais e legítimas e, assim, passaram a incorporar a noção de irredutibilidade no caso concreto de cada magistrado.

Nas situações patológicas, decorrentes de incorporações que violam a razoabilidade e a proibição do excesso, há um bloqueio constitucional automático, que não permite o aproveitamento da argumentação até aqui exposta. Quanto à razoabilidade, recorde-se que “enquanto a proporcionalidade implica uma relação de causalidade entre meio e fim, a razoabilidade não contém, em si, uma referência dessa magnitude” (cf. Tavares, 2006b: 667).

A razoabilidade é uma determinação constitucional (implícita) direcionada ao legislador (e ao Poder Público em geral), que obriga a tomada de decisões “coerentes”. Nesse sentido, fica evidente que, v.g., a transformação de vantagens, intrinsecamente temporárias e excepcionais, em definitivas, que perdem o suporte nas circunstâncias fáticas que constituem a hipótese de incidência normativa, viola a razoabilidade.

Em síntese, uma coisa é a incompatibilidade de um valor remuneratório, até então compatível constitucionalmente, com o novo teto. Este problema, como visto, deve ser resolvido em benefício da cláusula de irredutibilidade. Outra situação, totalmente diversa, ocorre quando o valor remuneratório, em sua origem, é composto por elementos já inconstitucionais, independentemente do teto que seja fixado, por violação da cláusula da razoabilidade. O problema, aqui, é anterior ao teto e fora deste âmbito de discussão é que deve ser resolvido.

5.5.3. Teto nacional, subnacional e Resolução n. 14 do CNJ

O tema do teto nacional e do teto subnacional impõe a averiguação de inúmeras questões tormentosas. Uma delas refere-se à possibilidade, quanto aos Estados-membros, de conservarem, em face de teto nacional, as vantagens ligadas ao tempo de serviço previstas em dispositivos constantes das constituições e legislações locais, e que foram adquiridas por meio de critérios objetivos e genéricos. Outra questão está na constitucionalidade da redução do teto subnacional, ou seja, o estabelecimento de um subteto estadual.

Quanto ao primeiro ponto, nada impede que os Estados federados conservem as vantagens ligadas ao tempo de serviço, desde que tais vantagens se encontrem dentro da noção de subsídio, de forma a respeitar os termos do art. 39, § 4º, da CB. Contudo, ao assim fazê-lo, tais vantagens necessariamente estarão submetidas ao teto remuneratório previsto constitucionalmente. A única inconstitucionalidade passível de ser erigida é a que tem como fundamento a irredutibilidade de salários dos magistrados. Assim, a possibilidade de conservar, em casos concretos, as vantagens abstratamente contempladas em leis estaduais, permanece exclusivamente para os magistrados, nos termos apresentados neste trabalho, e não para o funcionalismo em geral, além da possibilidade calcada no problema federativo, analisado a seguir.

Já o tema do subteto exigirá o desenrolar de diversos aspectos. Historicamente, cumpre ressaltar que nunca houve, no ordenamento jurídico instaurado em 1988, a odiosa imposição de um escalonamento de rendimentos entre os ministros do STF e desembargadores de Tribunal de Justiça. A Lei Orgânica da Magistratura, Lei Complementar n. 35/79, previa um único limite remuneratório, dentro do Judiciário, a saber, o vencimento fixado para os ministros do STF, admitindo, desta feita, eventual homogeneização entre a remuneração dos ministros do STF e dos desembargadores do Tribunal de Justiça. É o que dispunha o art. 63 da Lei em questão: “Os vencimentos dos Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios não serão inferiores, no primeiro caso, aos dos Secretários de Estado, e no segundo, aos dos Secretários de Governo do Distrito Federal, não podendo ultrapassar, porém, os fixados para os Ministros do Supremo Tribunal Federal”.

Em outras palavras, o limite era o “valor cheio” dos vencimentos (atualmente subsídios, com todas as restrições anteriormente apresentadas) dos ministros do STF, e não uma porcentagem qualquer, com seus números inteiros e centésimos. Quando se declara que o valor não poderá ultrapassar o do ministro, admite-se que se possa equiparar. É o sentido inegável do dispositivo transcrito.

A redação original do art. 37, XI, da CB de 1988 mantinha esta mesma lógica: o único teto existente era o vencimento integral dos ministros do STF. A redação era a seguinte: “a lei fixará o limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, observados, como limites máximos e no âmbito dos respectivos poderes, os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, por membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal e seus correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, e, nos Municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito” (original não grifado).

Registre-se, aqui, que este preceptivo trazia outro elemento interessante, qual seja, a figura dos correspondentes (seus correspondentes) nos Estados, no Distrito Federal. O que se quer dizer é que os correspondentes dos ministros do STF, nos Estados, vale dizer, os desembargadores dos Tribunais de Justiça, teriam os vencimentos daqueles primeiros como teto remuneratório. O que chama a atenção, aqui, é que, na redação original não havia um escalonamento hierárquico entre o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais de Justiça, no que se refere aos vencimentos, na medida em que estes últimos eram reputados, frise-se uma vez mais, como correspondentes dos primeiros. O regime da correspondência está justificável, na medida em que os Tribunais de Justiça findam por exercer, invariavelmente, função semelhante àquela praticada pelo STF, embora em âmbito estadual. Em outras palavras, a suprema corte estadual é o Tribunal de Justiça, deliberando, soberanamente, sobre os temas exclusivamente estaduais em relação a sua Constituição do Estado.

O art. 93, V, da CB, em sua redação original, tampouco previa qualquer limitação remuneratória aos desembargadores de Tribunal de Justiça que não o valor integral da remuneração dos ministros do STF. Esta era a sua redação: “os vencimentos dos magistrados fixados com a diferença não superior a dez por cento de uma para outra das categorias da carreira, não podendo, a título nenhum, exceder os dos Ministros do Supremo Tribunal Federal” (ênfase acrescentada).

Foi, contudo, com a Emenda Constitucional n. 19/98 que se instaurou um pretensioso escalonamento de subsídios entre o STF e os outros tribunais, ao se estipular subtetos. Mencionada Emenda alterou substancialmente o conteúdo do art. 93, V, da CB. Neste dispositivo, dois subtetos foram estipulados: (i) o primeiro para os Tribunais Superiores e, outro, (ii) para os demais magistrados. Para os Tribunais Superiores, o seu subsídio seria, no máximo, de 95% do subsídio dos ministros do STF. Já o subsídio praticado nestes tribunais superiores passou a figurar como limite para o subsídio dos outros magistrados, inclusive os da Justiça estadual. O art. 95 dispôs que o subsídio dos demais magistrados não poderia exceder a 95% do subsídio mensal dos ministros dos Tribunais Superiores.

Esta desigualação foi reforçada pela EC n. 41/2003, a qual alterou o art. 37, XI, da CB. Nesta estabeleceu-se que o subsídio dos desembargadores do Tribunal de Justiça estaria limitado a 90,25% do subsídio mensal dos ministros do STF. Nada obstante o número utilizado, 90,25%, a relação matemática é a mesma prevista no art. 93, V, da CB.

A Resolução n. 13/06, do CNJ, findou por repetir, em seu art. 2º, o que se encontrava constitucionalmente previsto no art. 37, XI, da CB: “Nos órgãos do Poder Judiciário dos Estados, o teto remuneratório constitucional é o valor do subsídio de Desembargador do Tribunal de Justiça, que não pode exceder a 90,25% (noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento) do subsídio mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal”.

O teto estipulado para o subsídio dos desembargadores de Tribunal de Justiça, de 90,25%, há de ser considerado inexoravelmente inconstitucional, por dois motivos básicos. O primeiro por engessar os Estados-membros em sua autonomia administrativa. O segundo e derradeiro, em razão de criar um verdadeiro escalonamento hierárquico “material” entre os ministros do STF e os desembargadores de Tribunal de Justiça, ferindo-se, de morte, a isonomia especial de tratamento que foi consignada para ambos pela Constituição originária.

No que se refere à inconstitucionalidade por violação da isonomia, é bem verdade que poderia se argumentar que o STF é um Tribunal, por assim dizer, especial, em razão do exercício de uma função assaz importante, a saber, o controle abstrato de constitucionalidade, o que lhe colocaria em posição de destaque em relação a outros Tribunais, aproximando-o, embora em tempo parcial, de um Tribunal Constitucional ad hoc, nos termos propostos por Kelsen. Contudo, não se pode olvidar que esta posição de destaque somente se justifica em face dos outros Tribunais Superiores, e não em face dos Tribunais de Justiça, quando atuam na defesa da Constituição do respectivo Estado. Afinal, tribunais deste quilate também exercem o controle de constitucionalidade em abstrato, o que torna inimaginável e injustificável erigir qualquer pretensão de escalonamento hierárquico de subsídios entre estes dois tribunais em específico.

Os Tribunais de Justiça reproduzem, em âmbito estadual, a estrutura jurisdicional na qual se insere o Supremo Tribunal Federal. Em outras palavras, ambos são os tribunais do “topo” dessas estruturas.

Nesse sentido, se não há justificativa de ordem técnica, neste passo, para existir tal discrímen entre o subsídio dos ministros do STF e dos desembargadores de Tribunal de Justiça, por que haveria, então, de se tolher a autonomia dos Estados-membros?

Ressalte-se que o ato de contestar tal desigualação não implica, necessariamente, a defesa de que, automaticamente, todo e qualquer desembargador de Tribunal de Justiça haverá de receber o mesmo valor auferido pelos ministros do STF. O que decorre da Lei Maior é que cada Estado, nos termos do Pacto Federativo, deve ser competente para delimitar o quantum do subsídio de seus desembargadores, obedecidos, é claro, os limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal e pelas peculiaridades econômicas e financeiras, além do limite global do subsídio de ministro.

No que se refere à questão da isonomia e sua mácula pela própria EC n. 41/2003, o STF já decidiu, anteriormente, pela inconstitucionalidade de norma (coincidentemente da própria EC n. 41/2003, em seu art. 4º, parágrafo único, incisos I e II) que estipulava distinção entre os servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e os servidores e pensionistas da União. Tal dispositivo dispunha que a contribuição previdenciária sobre os inativos, no caso dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incidiria sobre a parcela dos proventos e das pensões que superassem 50% do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social. Já, para os servidores da União, a contribuição supramencionada somente incidiria naquelas parcelas que superassem 60% do limite máximo estabelecido. Em outras palavras, havia, aí, um regime mais benéfico para o servidor público da União, sem que houvesse, contudo, qualquer justificativa racional para tanto, o que fez com que o STF declarasse tal previsão inconstitucional (ADI 3.105-8/DF, rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 18-2-2005). Ora, o raciocínio que baseou esta decisão é integralmente aplicável ao caso que aqui se analisa, da distinção (intolerável) entre o subsídio dos ministros do STF e dos desembargadores de Tribunal de Justiça: não há qualquer justificativa racional para alicerçar constitucionalmente essa distinção automática. Sendo assim, tal desigualação haverá de ser reputada inconstitucional por afronta à isonomia, como já o fez o STF na ADI 3.105-8/DF.

Ao cabo, no que se refere à Resolução n. 14/2006, é possível concluir, com segurança, que também incidiu na inconstitucionalidade acima apontada, na medida em que o parágrafo único do art. 1º trata, igualmente, do subteto de 90,25%: “Enquanto não editadas as leis estaduais referidas no art. 93, inciso V, da Constituição Federal, o limite remuneratório dos magistrados e servidores dos Tribunais de Justiça corresponde a 90,25% (noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento) do teto remuneratório constitucional referido no caput, nos termos do disposto no art. 8º da Emenda Constitucional n. 41/2003”.

Há, sem embargo, neste ato normativo, um agravante, que faz com que sua inconstitucionalidade seja mais cristalina. Tal complicador se encontra na remissão que o preceptivo acima faz ao art. 8º da EC n. 41/2003. Segundo este dispositivo: “Até que seja fixado o valor do subsídio de que trata o art. 37, XI, da Constituição Federal, será considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remuneração atribuída por lei na data da publicação desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais, no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento da maior remuneração mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal a que se refere este artigo, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos” (original não grifado).

Depreende-se da mera leitura do dispositivo em questão que o limite estabelecido para os Estados-membros que não adotam o subsídio será 90,25% do valor da maior remuneração atribuída por lei a ministro do STF, em 31 de janeiro de 2003, tendo em vista o excerto “na data da publicação desta Emenda”. Ou seja, o teto estipulado pela Resolução n. 14/2006 tem como base um valor praticado há mais de três anos.

Na data da publicação da Emenda acima, o maior vencimento estipulado a ministro do STF encontrava-se estabelecido pelo Ato Normativo n. 257 do STF. Este determinava que os ministros do STF perceberiam, a título de vencimento, representação mensal e parcela referente a tempo de serviço, o valor máximo de R$ 17.343,71 (dezessete mil, trezentos e quarenta e três reais e setenta e um centavos).

Ou seja, comparativamente ao valor estipulado como teto pela Resolução n. 13/2006 (repetindo o valor fixado pela Lei n. 11.143/2005), de R$ 24.500,00 (vinte e quatro mil e quinhentos reais), há uma importante diferença de R$ 7.156,29 (sete mil, cento e cinquenta e seis reais e vinte e nove centavos). Em outras palavras, dentro do subteto de 90,25% do subsídio dos ministros do STF, há outro subteto, qual seja, os 90,25% sobre um valor praticado em 2003, valor este que, além de ser menor ao praticado pela Lei n. 11.143/2005, encontra-se com seu quantum real plenamente desatualizado.

Nesse ponto, pode-se concluir que a Resolução n. 14/2006 atenta duplamente contra a isonomia. A uma, porquanto mantém o escalonamento hierárquico entre os ministros do STF e os desembargadores do Tribunal de Justiça, escalonamento este refletido pela limitação do subsídio destes últimos a 90,25% do subsídio dos primeiros. A duas, em razão de criar uma outra distinção, esta com base em um critério assaz esdrúxulo, a saber, a utilização ou não de subsídio único.

Para além destes vícios, o valor estipulado pela Resolução em questão finda por ser inconstitucional, também, por atentar contra a garantia da irredutibilidade de subsídios, assegurada no art. 95, III, da CB.

Ao aplicar um valor praticado em 2003 e não corrigido, a todo e qualquer Estado-membro que, no âmbito de sua Justiça, não tenha adotado a forma do subsídio, assumiu-se o risco de produzir uma redução dos valores percebidos pelos magistrados. A veracidade desta afirmativa faz-se sentir em um exemplo real. Conforme foi visto acima, o maior vencimento praticado na data da publicação da EC n. 41/2003 era de R$ 17.343,71 (dezessete mil, trezentos e quarenta e três reais e setenta e um centavos). Nos termos do art. 2º da Resolução n. 14/2006, a este quantum haver-se-á de aplicar a porcentagem de 90,25% para se determinar o teto atual dos magistrados estaduais. Se se for considerar, contudo, que a Resolução n. 306, de 27 de julho de 2005, do STF, estabeleceu que o subsídio mensal de um juiz de direito seria de R$ 18.433,56 (dezoito mil, quatrocentos e trinta e três reais e cinquenta e seis centavos), chegar-se-á à constatação de que o mesmo juiz de direito, em 2006, perceberá valor menor do que percebia um ano antes. Afinal, se já existe entre o valor percebido pelo juiz de direito, em 2005, e o auferido, integralmente, pelo ministro do STF, em 2003, uma diferença negativa para o juiz de hum mil, oitenta e quatro reais e oitenta e cinco centavos, desnecessário dizer que tal se acentuará ainda mais com a aplicação do limite de 90,25% ao valor de R$ 17.343,71 acima. O que se quer dizer, portanto, é que a Resolução n. 14/2006, mais do que impor um teto remuneratório que pode ou não acarretar em violação da irredutibilidade de salários, quer estabelecer como valor deste teto remuneratório um quantum que, indubitavelmente, redundará em redução dos valores percebidos pelos magistrados.

A redução de sua remuneração agravar-se-á se se levar em conta o índice inflacionário. Para se ter uma ideia, de 2003 até 2006, registrou-se uma inflação acumulada de, mais ou menos, 23,05% (cf. site <www.ibge.gov.br>, acessado em 24-4-2006). A inconstitucionalidade de uma previsão que não leve em consideração os efeitos inflacionários já foi analisada no direito comparado. O Tribunal Constitucional Federal Alemão reputou como inconstitucional valor remuneratório que não comporte compensações pelo encarecimento do custo de vida (cf. Schwabe: 976). Segue decisão do TCF: “O funcionalismo público somente pode realizar a função a ele incumbida, de assegurar uma Administração Pública estável e com isso compor um fator estabilizador em face das forças políticas que configuram a vida estatal, quando é protegido jurídica e economicamente (BVerfGE 7, 155 [162/163]). Por isso, a conclusão irrefutável é que a garantia dos meios de subsistência adequados deve ser tida como um especialmente essencial princípio tradicional, a cuja observância o legislador está obrigado” (BVerfGE 8, 1. In: Martins, 2005: 877).

Diante deste fato, não resta dúvida de que a Resolução n. 14/2006, do CNJ, também se afigura inconstitucional, inconstitucionalidade esta que se torna ainda mais estarrecedora na medida em que, além de estabelecer uma injustificada distinção entre o subsídio percebido pelos ministros do STF e os desembargadores de Tribunal de Justiça, a qual não leva em consideração as condições financeiras do Estado-membro, estabelece como teto um valor incontestavelmente desatualizado, fragilizado pela inflação e que, certamente, redundará em uma diminuição dos vencimentos percebidos pelos magistrados integrantes do Poder Judiciário de Estados que não adotem a figura do subsídio. Se a finalidade da Resolução n. 14/2006 era forçar os Estados-membros a adotarem o subsídio único, o meio utilizado foi flagrantemente inconstitucional, porque desproporcional, tendo em vista que se utilizou de medida (meio inconstitucional) que feriu a autonomia estadual para alcançar a finalidade (legítima) pretendida.

A constrição aos padrões constitucionais da isonomia, até aqui exposta, conecta-se muito fortemente com o outro dos argumentos inicialmente lançados, qual seja, o do desrespeito à cláusula federativa. Pode-se afirmar, desde logo, com segurança, que tanto a Emenda Constitucional n. 19/98 como a Emenda Constitucional n. 41/2003 demonstraram pretensões centralizadoras, na medida em que tolheram o âmbito de autonomia dos Estados-membros, ao estipular um teto menor de remuneração para desembargadores, do que aquele praticado originariamente pela Constituição. Afinal, conforme foi visto, anteriormente, era o vencimento integral dos ministros do STF que se afigurava como limite remuneratório, e não uma parcela deste, fixada pelo Congresso Nacional a posteriori, ainda que por via do exercício da competência (excepcional e qualificada) de reforma constitucional.

Nesse sentido, há que se considerar ambas as emendas constitucionais como inconstitucionais, por afronta ao art. 60, § 4º, I, da CB, ou, mais precisamente, por contrariarem a chamada cláusula pétrea do respeito federativo e, igualmente, por violentarem a isonomia que deverá existir entre ministros do STF e desembargadores de Tribunal de Justiça, consoante restou apreciado no item anterior. J. J. Gomes Canotilho bem aduziu a esse propósito: “Os limites de revisão conceber-se-iam como vinculações heterónomas estabelecidas pelo poder constituinte que não estariam à disposição do ‘poder constituído’ de revisão” (2003: 1069).

Acerca do primeiro argumento, a saber, do menoscabo à forma federativa, cumpre ressaltar que tais emendas, é certo, não extinguiram, por completo, a forma federativa do Estado. Contudo, não é menos certo que esses mesmos atos normativos findaram por alterar a forma federativa originariamente prevista na Constituição, na medida em que reduziram o âmbito de autonomia dos Estados-membros, ao diminuir o limite previamente existente, qual seja, o valor integral dos vencimentos dos ministros do STF, para 90,25% deste, sem qualquer justificativa de ordem técnica ou constitucionalmente admissível. Na medida em que o pacto federativo importa em assegurar às entidades federativas um determinado nível de autonomia na organização de seus “poderes”, e na medida em que esse nível deve ser pelo menos equivalente àquele plasmado pela Constituição de 1988, a imposição de um teto (estadual) ainda mais baixo (do que aquele que existia) importa em automaticamente rebaixar, nesta matéria, a autonomia dos Estados-membros, sobre os mesmos fazendo pairar uma suspeita insustentável e imotivada, de que não teriam maturidade para, quando necessário, fazer (pautados exclusivamente em suas próprias determinações, e não do Congresso Nacional) com que o teto fosse efetivamente inferior ao praticado para ministros do STF. O menoscabo à forma federativa e, por conseguinte, a inconstitucionalidade são, nesse sentido, evidentes.

Ratificando as premissas anteriormente colacionadas para sustentar a conclusão da inconstitucionalidade, importa resgatar decisão do STF, na ADI/MC 2.024-3/DF, na qual restou chancelado que: “A ‘forma federativa de Estado’ – elevado a princípio intangível por todas as Constituições da República – não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou e, como o adotou, erigiu um limite material imposto às futuras emendas à Constituição” (rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 1º-12-2000, original não grifado).

Com efeito, se o Constituinte (originário) estabeleceu, peremptoriamente, que o único limite a ser respeitado pelos Estados-membros, no que se refere ao Poder Judiciário, seria o vencimento integral dos ministros do STF, não pode, agora, o Congresso Nacional, poder constituído, e, por isso, limitado, condicionado e subordinado, alterar o limite acima, tolhendo, frise-se uma vez mais, a autonomia dos Estados por estabelecer uma discriminação inconciliável com os termos constitucionalmente acertados.

Neste ponto, as Emendas Constitucionais n. 19/98 e 41/2003, bem como a Resolução n. 13/2006, esta, mais precisamente, em seu art. 2º, estão eivadas de inconstitucionalidade.

5.6. Irredutibilidade da remuneração judicial e teto remuneratório – a problemática da mera recomposição, do aumento real e da fórmula da absorção de elementos sobressalentes

5.6.1. Aproximação ao problema

O problema que aqui se pretende analisar ainda dentro do importante tema da irredutibilidade constitucional de subsídios, forma-se, especialmente, a partir do advento da Lei n. 12.041, de 8 de outubro de 2009. Esta lei impôs a recomposição do subsídio de ministro do STF, afetando, por conseguinte, o valor do teto remuneratório aplicável a toda a Magistratura nacional (além de alcançar os demais Poderes), e, pois, os respectivos valores remuneratórios envolvidos.

Sobre o tema, destaca-se que recomposição ou revisão do subsídio denota a alteração nominal do valor percebido como subsídio dentro dos limites estritos de uma mera manutenção do poder de compra do numerário, em face do aumento inflacionário.

Já aumento real concerne à alteração nominal da expressão monetária quando (e na medida em que) seja superior ao índice inflacionário. A referida Lei estabeleceu, em seu art. 1º, dois percentuais de recomposição, sendo um, retroativo, de 5%, e outro de 3,88%, aplicáveis, respectivamente, a partir de setembro de 2009 e de fevereiro de 2010.

O percentual em comento, incidente sobre o valor que representa o subsídio dos ministros do STF, visou a propiciar a (mera) recomposição do valor praticado como subsídio (os percentuais pretenderam recompor, segundo o índice do IPCA, o valor de compra) de toda a Magistratura. Há que se ressaltar, neste particular, que o Parlamento, ao deliberar sobre o Projeto de Lei que resultou no ato normativo em comento, desconsiderou, indevidamente, o percentual de 4,60%, anteriormente previsto na proposição apresentada, de forma que, em termos finais, a variável de recomposição ficou aquém do IPCA referente aos anos de 2006, 2007 e 2009, deixando de promover a devida e cabal atualização inflacionária dos valores nominais envolvidos.

Portanto, com a aplicação da Lei referida acima, no âmbito do STF, a parcela remuneratória única, traduzida como subsídio, sofre recomposição monetária inferior a 9%. E, quanto aos cargos nas demais instâncias judiciais, deflagra-se a possibilidade de ser determinado o mesmo nível de revisão de valores. Reitera-se, aqui, o sentido de recomposição, no presente estudo, como a alteração do valor percebido como subsídio que conduz, exclusivamente, à manutenção do poder de compra do numerário, em face da realidade inflacionária.

A remuneração da Magistratura, contudo, não se restringe à parcela única do subsídio ou às vantagens adicionais expressamente reconhecidas pelo art. 5º da Resolução n. 13, de 21 de março de 2006, do CNJ.

Há, ademais, casos em que o Judiciário e o próprio CNJ, conforme se verá, consolidando postulados constitucionais centrais como o da irredutibilidade da remuneração dos magistrados, reconheceram a legitimidade constitucional de excedentes remuneratórios (decorrentes de espécies remuneratórias consideradas lícitas, atualmente compreendidas pelo subsídio ou simplesmente desconsideradas), que compunham o montante global – valor remuneratório total que os magistrados percebiam sob a redação original da Constituição de 1988 – individualmente percebido por cada magistrado, anteriormente à reforma constitucional do regime remuneratório do funcionalismo público e que atualmente ultrapassam o teto estabelecido ou os valores determinados pelo novo regime remuneratório estabelecido pela EC n. 19/98.

Excedentes remuneratórios ou valores excedentes significam, no contexto deste trabalho, pois, os eventuais valores sobressalentes do montante global percebido por cada magistrado em relação ao teto estabelecido pelo STF em 2004 ou aos valores remuneratórios designados a toda a Magistratura a partir desta data. Tais foram e são garantidos pela cláusula da irredutibilidade de remuneração. Esses denominados excedentes não foram incorporados imediatamente pelo valor albergado na figura do subsídio.

Pelo contrário. Segundo jurisprudência estabelecida pelo STF, mais precisamente no MS 24.875-1/DF, esses valores serão paulatinamente absorvidos pelo subsídio.

Desta conclusão jurisprudencial, constitucionalmente adequada, exsurgem as mais diversas dúvidas, considerando-se a novidade desta temática e o inevitável entrelaçamento de temas. E que podem ser assim sintetizadas: Quando há esta absorção dos valores remuneratórios sobressalentes pela parcela única do subsídio? Estes valores teriam sido compreendidos pela parcela única do subsídio após a recente recomposição monetária contemplada pela Lei n. 12.041/2009? Ou, ao contrário, estariam estes valores excedentes sujeitos também à mesma recomposição?

Essas são exatamente as inquietações que nos estimularam a buscar o enfrentamento jurídico acerca da orientação constitucionalmente adequada à promoção da recomposição monetária dos montantes que compõem o – peculiar – regime remuneratório do Poder Judiciário, levando-se em consideração, principalmente, os valores remuneratórios excedentes, mantidos constitucionalmente pela cláusula de irredutibilidade de remuneração.

Este processo e sua análise, frise-se desde logo, hão de considerar tanto a parcela única – denominada subsídio – como aqueles sobressalentes remuneratórios já reconhecidos e admitidos, sob o fundamento constitucional da irredutibilidade de vencimentos (na redação pretérita), e que visam a assegurar situações jurídicas previamente consolidadas.

5.6.2. Mera recomposição de valores não é capaz de absorver (na parcela única) os elementos (do regime anterior) sobressalentes

Os valores remuneratórios excedentes não serão absorvidos pela recomposição monetária do subsídio ocorrida, a qual visa a restabelecer apenas o poder de compra da remuneração judicial, em face de aumento inflacionário ocorrido no período. Exige-se, para a absorção do montante sobressalente (e sua progressiva eliminação), efetivo aumento real do subsídio.

Como a Lei n. 12.041/2009 promove apenas a recomposição monetária do subsídio, os excedentes remuneratórios percebidos individualmente pelos magistrados serão mantidos até o advento de lei posterior que promova o efetivo aumento real da parcela única do subsídio, ocasião em que deverá ocorrer a incorporação (parcial ou total, dependendo do caso) do excedente ao novo valor do subsídio.

As ponderações e proposições centrais deste item estão assim elencadas: (i) valores excedentes ao teto, estabelecido principalmente com o advento da EC n. 41/2003 e da Lei n. 11.143/2005, ou aos demais valores designados à estrutura judicial, constitucionalmente assegurados pela cláusula da irredutibilidade, permanecem congelados; (ii) a absorção do excedente pela parcela única do subsídio está condicionada ao aumento real da expressão monetária deste último; (iii) assim, não basta que o montante global que ensejou a proteção constitucional da cláusula da irredutibilidade seja eventualmente superado pelo novo quantum nominal do subsídio, considerando-se apenas valores secos, quer dizer, sem atenção ao tipo de mudança do numerário (se recomposição ou aumento), para fins de fazer incorporar na parcela única valores que ainda lhe sejam externos (a chamada e pretendida absorção).

Importa determinar a forma de aplicação da nova lei. Para tanto, deve-se considerar, desde logo, o fato inconteste de a versão final aprovada pelo Legislativo ter promovido uma recomposição “débil” em face do aumento inflacionário efetivo do período compreendido pela lei. Ou seja, o valor final atual do teto sequer oferece uma recomposição total de valores. Logo, é totalmente descabido pretender-se iniciar qualquer discussão acerca de um real e efetivo aumento de valores. Em consequência, não se pode pretender, sem violar a cláusula da irredutibilidade constitucional, nenhuma absorção do excedente.

5.6.3. Teto remuneratório e irredutibilidade da remuneração judicial para além de maniqueísmos – posicionamentos do STF e do CNJ sobre o tema

Os quase sete anos exigidos para a implementação do subsídio, contados a partir de sua previsão primeva em 1998, bem refletem a dificuldade que o tema suscitou, com a nova legislação, e ainda é capaz de apresentar.

O longo lapso temporal para sua efetivação e os acalorados debates que acompanharam essa discussão não decorreram, contudo, de um – falso – dilema entre moralidade administrativa e interesses provincianos. Em síntese, pode-se afirmar que os questionamentos dirigidos à figura da parcela única do subsídio e ao teto remuneratório não pretendem se opor à organização do regime remuneratório do setor público, à sua transparência e, muito menos, à moralidade administrativa. Não se trata, portanto, de um debate entre o bem e o mal, tom este que, invariavelmente, colore – erroneamente – o debate.

Em outras palavras, aqueles que almejam, na Justiça e no CNJ, assegurar valores remuneratórios excedentes ao teto remuneratório, decorrentes de adicionais legalmente previstos e legitimamente praticados, não pretendem promover o regresso ao status quo ante, à desorganização, à obscuridade, à “balbúrdia” e à “subversão remuneratória” (cf. voto do Min. Marco Aurélio na AO 524-0/PA, rel. Min. Nelson Jobim, j. em 14-2-2001, DJ de 20-4-2001, p. 12).

O que se quer, sim, é preservar, racionalmente, certos direitos constitucionalmente assegurados, igualmente válidos, à salutar reforma promovida pela EC n. 19/98.

Em síntese, as manifestações críticas a uma aplicação planificadora, opressora e autoritária, não colocam a coisa pública em jogo.

É esta a percepção que há de nortear a análise do tema, principalmente a análise judicial.

Diante do que foi dito, aqueles que questionam aspectos do regime do subsídio almejam amadurecer o debate constitucional e a própria compreensão sobre o escopo do direito adquirido, da irredutibilidade de remuneração e da isonomia, de forma que o resultado seja o delineamento mais preciso ou a apresentação de um mínimo quanto ao conteúdo destes direitos e garantias, conforme o próprio Min. Gilmar Mendes reconheceu no MS 24.875-1/DF, dirigindo encômios ao voto do Min. Sepúlveda Pertence, relator da contenda: “O Ministro [Sepúlveda Pertence] é preciso ao dizer que aqui nós estamos a falar do direito à irredutibilidade de vencimentos. Portanto, nós notamos já um âmbito de proteção muito mais definido e podemos identificar até a ideia de conteúdo ou núcleo essencial” (MS 24.875-1/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11-5-2006, DJ de 6-10-2006, p. 78).

O STF está consciente da natureza do dilema, ainda que manifestações individualizadas sinalizem o contrário – ganhando o usual holofote da opinião pública e dos meios de comunicação em massa.

Conclui-se, desta feita, que eventuais manifestações pretorianas que vislumbram, nestes questionamentos, “pretextos para a fuga à clara e definitiva fixação de limites para a remuneração da função pública”⁶, amesquinhando a legitimidade e higidez constitucional do debate, figuram como verdadeira exceção e não colaboram com o amadurecimento adequado dessa importante discussão para a República e para a cidadania. Uma vez que aquela não está sendo provocada, esta, a cidadania, encontra na irredutibilidade da remuneração da magistratura um importante aporte a sua solidez e desenvolvimento efetivo.

A tônica, portanto, é o posicionamento equilibrado da Corte, que queda patente a partir da leitura da extensa e rica discussão ocorrida no MS 24.875-1/DF. Este writ foi impetrado contra decisão administrativa do STF, sob a Presidência do Min. Maurício Corrêa, tomada em 5-2-2004, no Processo Administrativo n. 319.269, em razão da EC n. 41/2003 e do seu transitório art. 8º, dispositivo que fazia referência explícita à parcela relativa ao tempo de serviço, enquanto elemento integrante do valor do subsídio. O ato questionado fixou o valor do respectivo subsídio e, em seguida, determinou que o pagamento de seus ministros, ativos e inativos, seguisse a aplicação do teto remuneratório assim estabelecido, restando excluídos os valores que eventualmente o ultrapassassem.

O relator, Min. Sepúlveda Pertence, em seu voto, reconheceu claramente a necessidade de estabelecer um ponto de equilíbrio entre os comandos constitucionais em jogo: “é que – independentemente de cuidar-se aqui de uma emenda constitucional – a extinção da vantagem, decorrente da instituição do subsídio em ‘parcela única’, a nenhum magistrado pode ter acarretado prejuízo financeiro indevido” (MS 24.875-1/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11-5-2006, DJ de 6-10-2006, p. 21, original grifado).

A justificativa para tanto é tópica. “Sucede, entretanto, que, porque magistrados, a Constituição assegura diretamente aos impetrantes a irredutibilidade dos vencimentos” (MS 24.875-1/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11-5-2006, DJ de 6-10-2006, p. 28, original grifado). Afinal, a Magistratura está assegurada por uma modalidade qualificada de direito adquirido, de forma que seja “intangível a irredutibilidade do montante integral” (MS 24.875-1/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11-5-2006, DJ de 6-10-2006, p. 28).

Não por outro motivo questionou, expressamente, o Ministro em questão a constitucionalidade do art. 9º da EC n. 41/2003, que visava a aplicar a regra constante do art. 17 do ADCT⁷, cujo comando pretendeu afastar expressamente o manto protetivo da irredutibilidade remuneratória sobre o montante global percebido em desacordo com a Constituição, o qual seria, nesses termos, imediatamente reduzido.

Certeiramente, ressaltou o Ministro, tem-se a mais que duvidosa incompatibilidade desse preceito “com a ‘cláusula pétrea’ de indenidade dos direitos e garantias fundamentais outorgados pela própria Constituição de 1988” (MS 24.875-1/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11-5-2006, DJ de 6-10-2006, p. 30).

Nestas águas procelosas, a percepção ponderada de Sepúlveda Pertence amealhou a maioria do STF, que afastou qualquer pretensão drástica pela eliminação imediata dos excessos existentes⁸, pautada em uma concepção estrábica quanto aos demais direitos, princípios e estruturações impositivas que permeiam o texto constitucional.

Assim, nesses termos, a interpretação constitucional majoritariamente encampada figurou, nas palavras certeiras de Gilmar Mendes, como “uma solução superior em todos os seus termos” (MS 24.875-1/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11-5-2006, DJ de 6-10-2006 , p. 78).

A maioria do STF, portanto, ao abordar o tema, não adotou tese extremada, como a que vocalizou Joaquim Barbosa, segundo a qual “deve ser rejeitada a tese do direito adquirido ao excesso, do direito adquirido a remuneração que ultrapasse o limite do que o país considere remuneração justa para a função pública” (MS 24.875-1/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11-5-2006, DJ de 6-10-2006, p. 59).

Como resultado, assegurou a Corte aos impetrantes a manutenção do acréscimo de 20% sobre os proventos, aplicável ao funcionário aposentado com trinta e cinco anos de serviço e que tivesse permanecido no mesmo cargo durante três anos (cf. art. 184, III, da Lei n. 1.711, de 28-10-1952; art. 250 da Lei n. 8.112, de 11-12- 1990), mesmo que acima do teto legalmente estabelecido.

A mesma senda ponderada foi trilhada pelo STF no Processo Administrativo 333.568/08, que, em face da discussão promovida no bojo do CNJ, mais precisamente no Pedido de Providências 1069, condicionou o termo inicial da sujeição dos adicionais por tempo de serviço (ATS) ao teto, em especial os quinquênios, ao mês de junho de 2006. A celeuma em questão foi levantada pelo art. 12 da Resolução n. 13, do CNJ, de 21 de março de 2006. Se por um lado, o STF havia sustentado, previamente, que a sujeição das vantagens pessoais ao teto remuneratório, em especial a integração das verbas referentes aos quinquênios, estava condicionada à Lei mencionada pelo art. 48, XV, da CB – em síntese, à Lei n. 11.143/2005 – por outro lado, a Resolução n. 13/2006, do CNJ, mais precisamente o seu art. 12, condicionou temporalmente a efetivação da parcela única do subsídio, que compreenderia a expressão monetária referente ao(s) quinquênio(s), ao mês de junho de 2006.

Reforçou-se, nesta oportunidade, sua atuação ponderada, indene a extremismos de posições que, em prol de uma suposta moralidade administrativa, ou de reclamos mais populistas, ignoram direitos e garantias, constitucionalmente assegurados e, nessa medida, ignoram a própria segurança (em todas suas dimensões) própria do Estado Democrático de Direito.

Em apertada síntese, o STF e, igualmente, o CNJ detêm a adequada percepção de que, nada obstante a louvável finalidade – geral – da reforma constitucional promovida no regime remuneratório judicial, não se pode sacrificar ou exigir o sacrifício de direitos e garantias previamente existentes, de cláusulas pétreas asseguradas pela Constituição, como o é o caso da vedação à redução dos vencimentos da Magistratura, por deferência à Magistratura livre e sem temores.

De fato, a percepção constitucionalmente ponderada sustentada pelo STF encontra-se igualmente presente, conforme já afirmado e reiterado, no CNJ.

O CNJ, de maneira unânime, assentou, em decisão proferida em 16-9-2009, em resposta ao Procedimento de Controle Administrativo n. 200810000015331⁹, que a respectiva Resolução do TRT afrontava a regra constante do art. 95, III, da CB, fundamento normativo do MS 24.875-1/DF, quanto à irredutibilidade de remuneração.

Estabeleceu, inclusive, o ilustre Conselheiro relator, que “[q]ualquer outra interpretação dada ao caso em análise certamente ofenderia o princípio da irredutibilidade salarial, pois implicaria necessária subtração de valores percebidos pelos magistrados aposentados, em razão de regras e situações por eles vivenciadas ao tempo em que estiveram em atividade” (PCA 200810000015331, Conselheiro relator Marcelo Nobre, p. 4).

5.6.4. Situação jurídica dos excedentes remuneratórios: congelamento e fórmula da absorção

Sob a égide do art. 95, III, da CB, que assegura a irredutibilidade de remuneração¹⁰ dos membros da magistratura, tem-se como corolário válido que o destino constitucional dos excedentes remuneratórios é a sua manutenção na realidade remuneratória dos magistrados, consolidada, essa manutenção, exatamente pelo manto protetivo em apreço. Em outras palavras, a aplicação do teto e a desconsideração de outras parcelas remuneratórias pelo regime estabelecido pela EC n. 19/98 devem ser prospectivas, de forma a manter as situações jurídicas estabelecidas sob arcabouço normativo pretérito¹¹.

Assim sendo, independentemente de qualquer alteração no montante remuneratório traduzido pela parcela única do subsídio, a existência do excedente seria perpetuada. Nada obstante a correção constitucional desta orientação, há diversos elementos constitucionais que merecem ser abordados no equacionamento da convivência entre os excedentes remuneratórios, mantidos pela cláusula da irredutibilidade, e o atual regime remuneratório da magistratura.

Tem-se, inicialmente, o entendimento aventado topicamente no STF e no CNJ, que assegura a subsistência das vantagens excedentes em razão da cláusula da irredutibilidade remuneratória, condicionando os valores em excesso para posterior (e eventual) cobertura pela expressão monetária do subsídio. Eis, nesse sentido, a manifestação do Min. Sepúlveda Pertence: “penso que não lhes poderia assegurar o Tribunal a percepção indefinida no tempo do benefício” (MS 24.875-1/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11-5-2006, DJ de 6-10-2006, p. 28).

Esses excedentes seriam, nessa concepção, aqui defendida, em termos finais, absorvidos pelo subsídio, desde que este alcançasse, após acréscimo real, o quantum percebido em excesso (MS 24.875-1/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11-5-2006, DJ de 6-10-2006, p. 30).

Desta proposição não fugiu o CNJ, conforme se depreende do voto do Conselheiro Marcelo Nobre: “E a conclusão é a mesma: os valores excedentes ao teto deveriam ser mantidos, em nome até mesmo do princípio da irredutibilidade salarial, até que fossem totalmente absorvidos pelo subsídio fixado aos Ministros do STF” (PCA 200810000015331, Conselheiro relator Marcelo Nobre, p. 4).

Qual, porém, é o procedimento constitucionalmente adequado para a absorção dos valores em excesso pelo subsídio fixado aos ministros do STF? Esta é, certamente, uma delicada questio iuris, e que ganha sua concretude e sentido prático com a primeira recomposição monetária promovida ao subsídio dos ministros do STF após a referida mudança normativa.

A resposta a esta indagação deverá ser igualmente ponderada, evitando aquilo que o Min. Marco Aurélio denominou “vitória de Pirro” em sede de irredutibilidade de subsídio (MS 24.875-1/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11-5-2006, DJ de 6-10-2006, p. 81).

Em um primeiro momento, deve-se fixar a orientação constitucional, acima referida, cuja legitimidade provém diretamente do próprio art. 95, III, da CB, segundo a qual também os excedentes percebidos estariam sujeitos, igualmente, à incidência global de qualquer índice de recomposição estabelecido em lei. Com efeito, sempre que lei futura promovesse alteração no valor monetário do subsídio, os índices ali aplicados seriam igualmente válidos para os excedentes remuneratórios.

A atratividade e coerência constitucional desta interpretação, porém, não afastam a necessidade de se buscar uma solução diferenciada, sensível tanto aos valores constitucionais da irredutibilidade remuneratória como aos propósitos legítimos almejados pela alteração constitucional do regime remuneratório aplicável sobre o funcionalismo público. Clama-se, portanto, por um meio-termo entre a interpretação que compreende o teto remuneratório e demais valores fixos designados à Magistratura como prospectivos (e a pretensão mais ampla de aplicar todos índices de reajuste sempre ao todo remuneratório) e aquela que almeja eliminar, de imediato, todo e qualquer montante excedente.

O STF, é certo, já delineou alguns marcos mínimos que afastam eventuais extremismos. A parcimônia jurisprudencial assinala a proteção do montante global da remuneração e não dos percentuais isolados que compõem o cálculo (cf. Voto do Min. Ricardo Lewandowski, MS 24.875-1/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11-5-2006, DJ de 6-10-2006, p. 172-173).

Nesse sentido, estabeleceu o CNJ o congelamento do excedente remuneratório, valendo-se de uma proposta aventada pelo Min. Marco Aurélio¹². É dizer, a parcela remuneratória sobressalente não se sujeita à correção monetária, à recuperação do poder de compra do seu valor nominal, por força do comando do Conselho. O excedente remuneratório, com seu respectivo valor nominal, será mantido até a sua derradeira absorção pelo numerário representado pelo subsídio, já que é parcela em extinção, provisória, que só se mantém por força da impossibilidade constitucional de redução de valores percebidos pela Magistratura.

Mas, para além deste ponto, não houve evolução, conforme bem reconheceu à época o Min. Nelson Jobim: “A decisão [final] está exatamente examinando um problema grave sobre a questão e nós não teremos uma decisão (...) não haverá decisão do Tribunal sobre o tema” (Min. Nelson Jobim, MS 24.875-1/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11-5-2006, DJ de 6-10-2006, p. 140).

Embora não exista decisão expressa e explícita, isto não significa que não haja resolução constitucionalmente legítima e válida, inclusive pautada por elementos já aventados pelos próprios ministros do STF em outras oportunidades, como afirmado acima.

Partindo-se da premissa jurisprudencialmente estabelecida, apenas o montante referente ao subsídio está sujeito à eventual recomposição para correção de valores, enquanto o excedente remuneratório há de permanecer congelado, pelos motivos já apontados anteriormente.

No caso analisado pelo STF no MS 24.875-1/DF¹³, os impetrantes percebiam, quando da impetração do mandamus, R$ 20.812,44 (vinte mil, oitocentos e doze reais e quarenta e quatro centavos), enquanto o teto – subsídio – estabelecido em sessão administrativa pelo STF perfazia o total de R$ 19.115,19 (dezenove mil, cento e quinze reais e dezenove centavos), compreendendo o vencimento (no total de R$ 3.989,81), a representação mensal (R$ 10.628,86) e o adicional de 35% por tempo de serviço (R$ 4.496,52).

Desta feita, para os magistrados-impetrantes houve um decesso remuneratório no total de R$ 1.697,25 (um mil, seiscentos e noventa e sete reais e vinte e cinco centavos), situação contrária à irredutibilidade constante do art. 95, III, da CB.

Assim, uma vez que o subsídio em si alcançasse o valor de R$ 20.812,44 (vinte mil, oitocentos e doze reais e quarenta e quatro centavos), os impetrantes não mais perceberiam o “excesso” no total de R$ 1.697,25, posto que este seria incorporado pelo eventual aumento real do próprio subsídio.

No transcorrer do julgamento, veio a lume a Lei n. 11.143/2005, estabelecendo como subsídio mensal, desde janeiro de 2005, o valor de R$ 21.500,00 (vinte e um mil e quinhentos reais), e, desde janeiro de 2006, o valor de R$ 24.500,00 (vinte e quatro mil e quinhentos reais), montantes que, na visão dos ministros do STF, já teriam compreendido o específico excedente remuneratório pleiteado pelos impetrantes naquele caso concreto¹⁴.

Assim, a fórmula da incorporação pelo aumento real do subsídio pressupõe, para fins de extinção do excedente remuneratório, que apenas o aumento real do valor do subsídio seja capaz de absorver eventual parcela remuneratória extravagante mantida pelo manto protetivo da modalidade qualificada do direito adquirido.

Se, no caso em comento, o montante de R$ 20.812,44 (vinte mil, oitocentos e doze reais e quarenta e quatro centavos) for alcançado ou ultrapassado pelo valor compreendido no subsídio recomposto monetariamente, a absorção do excedente remuneratório de R$ 1.697,25 (um mil, seiscentos e noventa e sete reais e vinte e cinco centavos) ocorrerá apenas se da alteração da expressão monetária resultar efetivo aumento real do numerário, é dizer, aumento superior ao índice inflacionário (situação na qual estaríamos abandonando o terreno da mera composição para alcançar um aumento real). Aumento este, cujo percentual, é claro, deverá ser capaz de compreender a expressão monetária do excedente remuneratório.

A alteração do numerário percebido, portanto, poderá produzir, em tese, dois resultados quanto ao excedente remuneratório recebido pelo magistrado: (i) continuidade do excedente, cujo valor permanece congelado; (ii) eliminação do excedente, pela sua absorção pelo subsídio.

Haverá a primeira situação, manutenção do excedente, se a recomposição do valor do subsídio, embora alcance ou ultrapasse o montante global então percebido em valor superior ao permitido, tenha promovido apenas o restabelecimento do poder de compra – recomposição ou revisão do subsídio. Afinal, o total alterado, a bem da verdade, representará, em termos reais e atuais, o mesmo quantum que ensejou a incidência do manto protetivo do direito adquirido, apenas corrigido em face da inflação.

Na segunda hipótese, pelo contrário, terá ocorrido efetivamente o aumento real do valor do subsídio, de forma que seu valor monetário tenha, clara e precisamente, albergado o adicional congelado.

A diferenciação entre uma hipótese e outra, frise-se, não é meramente temática, exigindo, pelo contrário, com vistas a privilegiar a intenção almejada pela reforma constitucional iniciada pela EC n. 19/98, bem como o respeito à cláusula da irredutibilidade, a comprovação empírica de que a recomposição traduziu movimento de compensação inflacionária ou, pelo contrário, de aumento real do valor do subsídio.

No caso, o dado empírico que norteará a diferenciação entre mera recomposição do poder de compra e aumento real do numerário será ou a expressa indicação legal ou a comparação efetiva com os índices empregados para justificar a alteração do valor monetário, e que são encontrados na exposição dos motivos que acompanha o projeto de lei atualizador do subsídio do STF eventualmente encaminhado ao Poder Legislativo.

Uma vez definida, por meio destes elementos, a natureza da alteração do valor monetário, será possível verificar se o excedente remuneratório será ou não mantido, em face da parcela única do subsídio.

5.6.5. A decisão do STF no MS 24.875-1/DF tratou da hipótese de aumento real do subsídio

No caso-paradigma indicado no epíteto acima, havia como valor inicial compondo o teto e, por conseguinte, o subsídio, o montante de R$ 19.115,19. Segundo manifestação dos ministros, o valor controverso – R$ 1.697,25 – já teria sido absorvido pelo subsídio estabelecido pela Lei n. 11.143/2005.

À primeira vista, poder-se-ia concluir que, para o STF, basta a mera sobreposição do numerário do subsídio em relação ao montante global percebido pelos impetrantes para absorver a parcela em excesso. Assim, diria o exegeta incauto: o STF se satisfaz, para fins de absorção do excedente, com a singela recomposição monetária do numerário, independente de este visar a mera correção do poder de compra ou o aumento real do valor do subsídio.

Tal conclusão, contudo, está equivocada. No caso em questão, o STF simplesmente reconheceu os valores abordados pela Lei n. 11.143/2005, a qual não promovia a mera recomposição do poder de compra do subsídio do STF.

Explica-se. Na sucinta justificativa apresentada pela Corte, anexada ao Projeto de Lei n. 4.651/2004, que resultou na lei em comento, faz-se referência à “proposição da fixação” de determinado valor¹⁵, o qual estaria em conformidade com os limites delineados pela lei de responsabilidade fiscal.

A título comparativo, o Projeto de Lei que resultou na Lei n. 12.041/2009, a saber, o PL n. 5.921/2009, esclarece, nas palavras de Gilmar Mendes, que é quem assina a exposição de motivos do projeto enviado à Câmara dos Deputados, que “[o] montante do reajuste corresponde à variação acumulada do IPCA nos anos de 2006, 2007 e 2009, totalizando 14,09%” (disponível em http://www.camara.gov.br/sileg/integras/685580.pdf).

Colocando-se em paralelo ambas as proposições legislativas, percebe-se que há claramente uma distinção entre as normas, distinção que se lança para além de uma mera formalidade na apresentação do novo numerário, pois a Lei 11.143/2005 fixa valores e a Lei 12.041/2009 aplica percentuais de natureza específica. A primeira visou a promover o aumento real do valor que representa o subsídio dos ministros do STF. A derradeira, ao contrário, recompõe o poder de compra do subsídio dos ministros do STF, propósito este expressamente plasmado na exposição de motivos do PL n. 5.921/2009.

Esta distinção entre ambas as proposições torna-se ainda mais nítida uma vez que a diferença entre o valor estipulado para janeiro de 2005 e o determinado para janeiro de 2006, pela Lei n. 11.143/2005, ultrapassa, efetivamente, o percentual inflacionário agregado, medido entre os dois anos (respectivamente, 7,60% e 5,70%).

Portanto, no caso dos argumentos expostos no MS 24.875-1/DF, está-se diante de uma hipótese cujo valor sobressalente pôde, validamente, ser compreendido pelo aumento real do subsídio, perpetrado pela Lei n. 11.143/2005. Sendo assim, o fato de o STF ter se posicionado pela absorção do excedente remuneratório pela Lei n. 11.143/2005 não pode conduzir à conclusão simplória de que neste julgado houve a adoção da tese de que toda e qualquer recomposição monetária promove absorção da parcela sobressalente.

5.6.6. Fórmula constitucionalmente conforme para a hipótese de índice que represente mera recomposição de valor

O único critério constitucionalmente legítimo capaz de ensejar a absorção da parcela remuneratória excedente pelo subsídio é o que pressupõe um aumento real do montante que compreende o subsídio, nos termos adotados pelo STF.

O posicionamento que se satisfaz, ao contrário, com a mera recomposição salarial para fins de absorção e extinção de excedentes traduz uma “vitória de Pirro”, para se valer de uma expressão empregada pelo Min. Marco Aurélio no MS 24.875-1/DF. O sistema referente ao subsídio judicial, nesse modelo equivocado, como esse mesmo Ministro sustentou, “ficará capenga”¹⁶, porquanto desrespeitará, em termos finais, a cláusula constitucional da irredutibilidade.

A recomposição do subsídio, contudo, simplesmente transporta para o presente aquele mesmo valor – ora corrigido – que ensejou, no passado, de maneira inequívoca, o manto protetivo da irredutibilidade remuneratória, levando-se em consideração o aumento inflacionário transcorrido no espaço-tempo. Ou seja, a mera recomposição não promove qualquer diferença real entre a situação passada que ensejou a proteção da cláusula constitucional em comento e a situação atual, lastreada nos valores corrigidos.

Aceitar, portanto, a tese de que esta mudança possa servir para absorver atuais excedentes seria defender o inusitado, o bizarro: determino, no passado, em face do art. 95, III, da CB, a proteção do montante global remuneratório percebido, mesmo que em excesso; mas não protejo, no presente, este mesmo montante global, ora recomposto em seu poder de compra.

Situação diversa opera no aumento real do subsídio. O montante global remuneratório protegido no passado não é o mesmo montante global atual, calculado a partir do aumento real. Não se pode falar, pois, de desrespeito à irredutibilidade pela mera absorção das antigas parcelas excedentes pelo novo valor remuneratório incrementado, em situações concretas que ensejem essa absorção. São, pois, situações jurídicas distintas que autorizam (e, por força do atual regime constitucional do subsídio, exigem) tratamentos constitucionais distintos.

Apenas a exigência do aumento real do valor do subsídio, para fins de absorção da parcela remuneratória em excesso, é que consubstancia critério que desdobra o prescrito pelo art. 95, III, da CB, mais precisamente o postulado da irredutibilidade ali exposto.

Frise-se que a distinção ora exposta, entre a mera correção monetária ou recomposição e o aumento real do subsídio, possui fundamento constitucional e, por conseguinte, admite consequências constitucionais diversas.

O próprio STF reconheceu, em precedente constitucional vinculante, a existência e a relevância constitucional desta diferenciação entre a singela recomposição e o aumento real da remuneração. Tal reconhecimento se deu no julgamento da ADIn 965-6/PE (já sob a égide da redação dada ao art. 37, X, pela EC n. 19/98), quanto à (des)necessidade de lei formal para propiciar mera recomposição do valor da remuneração.

Eis, ilustrativamente, o posicionamento do Min. Sepúlveda Pertence: “Se se cuida, porém, de reajuste geral, de reajuste corretivo da expressão monetária dos vencimentos, a exigência de lei é incompatível com o art. 37, XI” (ADI-MC 956-6/PE, rel. Min. Paulo Brossard, j. em 2-2-1994, DJ de 7-11-1997). Seria, ao contrário, exigida lei formal para promover o aumento real da expressão monetária dos vencimentos.

O único procedimento constitucionalmente aceito de incorporação, pelo subsídio, dos montantes remuneratórios superiores aos valores institucionalmente estabelecidos, em plena consonância com o manto protetivo da cláusula da irredutibilidade remuneratória, é, portanto, o que pressupõe e exige o aumento real do subsídio, tornando este capaz, pois, de operar válida transferência do excedente para o núcleo único de remuneração chamado subsídio.

1 “Art. 27.- O procedimento para a decretação da perda do cargo terá início por determinação do Tribunal, ou do seu órgão especial, a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, de ofício ou mediante representação fundamentada do Poder Executivo ou Legislativo, do Ministério Público ou do Conselho Federal ou Secional da Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 1º - Em qualquer hipótese, a instauração do processo preceder-se-á da defesa prévia do magistrado, no prazo de quinze dias, contado da entrega da cópia do teor da acusação e das provas existentes, que lhe remeterá o Presidente do Tribunal, mediante ofício, nas quarenta e oito horas imediatamente seguintes à apresentação da acusação.

§ 2º - Findo o prazo da defesa prévia, haja ou não sido apresentada, o Presidente, no dia útil imediato, convocará o Tribunal ou o seu órgão especial para que, em sessão secreta, decida sobre a instauração do processo, e, caso determinada esta, no mesmo dia distribuirá o feito e fará entregá-lo ao relator.

§ 3º - O Tribunal ou o seu órgão especial, na sessão em que ordenar a instauração do processo, como no curso dele, poderá afastar o magistrado do exercício das suas funções, sem prejuízo dos vencimentos e das vantagens, até a decisão final.

§ 4º - As provas requeridas e deferidas, bem como as que o relator determinar de ofício, serão produzidas no prazo de vinte dias, cientes o Ministério Público, o magistrado ou o procurador por ele constituído, a fim de que possam delas participar.

§ 5º - Finda a instrução, o Ministério Público e o magistrado ou seu procurador terão, sucessivamente, vista dos autos por dez dias, para razões.

§ 6º - O julgamento será realizado em sessão secreta do Tribunal ou de seu órgão especial, depois de relatório oral, e a decisão no sentido da penalização do magistrado só será tomada pelo voto de dois terços dos membros do colegiado, em escrutínio secreto.

§ 7º - Da decisão publicar-se-á somente a conclusão.

§ 8º - Se a decisão concluir pela perda do cargo, será comunicada, imediatamente, ao Poder Executivo, para a formalização do ato.”

2 “Demais disso, a garantia da vitaliciedade não é eliminada, assume uma feição mais condizente com o Estado no qual os predicamentos de algumas autoridades não se confundem com privilégios. Com efeito, diferentemente dos servidores públicos estáveis, que podem perder o cargo em virtude de decisão judicial transitada em julgado, mediante processo administrativo disciplinar ou procedimento de avaliação periódica de desempenho (art. 41, § 1º, da Lei Maior), os magistrados vitalícios somente perderão o cargo, na forma propugnada na PEC, em virtude de decisão judicial transitada em julgado ou por deliberação do tribunal ao qual estiverem vinculados, tomada pelo voto de dois terços de seus membros.” Trecho extraído do parecer da CCJC do Senado diante da PEC n. 089/2003. Não grifado no original.

3 Nesse mesmo sentido: Pontes de Miranda, 1987, t. III: 570-571. Outra é a discussão acerca da mudança de competência entre “Justiças” realizada por emenda constitucional, como ocorreu na Reforma do Judiciário. Aqui se trata da mudança do juiz (que não permanece na mesma comarca, vara, seção) e não da competência do juiz que permanece na posição que já possuía.

4 A aposentadoria, também prevista na cláusula constitucional referida, afeta não a inamovibilidade, mas sim a vitaliciedade, como já estudado anteriormente.

5 “Compulsórios”, aqui, no sentido de não solicitados (e não, no caso específico da aposentadoria, no sentido de aposentadoria por limite de idade).

6 Cf. Voto do Ministro Joaquim Barbosa, MS 24.875-1/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11-5-2006, DJ de 6-10-2006, p. 59.

7 Em parecer sobre o tema, manifestei que a “previsão somente tem sentido em face da promulgação da Constituição de 1988, para o período que lhe era imediatamente anterior. Após este período, não mais se tornou aplicável a exceção nele contida. (...) Desta feita, não haveria como aplicar à situação ora analisada – as mudanças carreadas pela EC n. 19/98 – o art. 17 do ADCT” (Tavares, 2006d: 760).

8 Cf. sustentou o Min. Joaquim Barbosa, MS 24.875-1/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11-5-2006, DJ de 6-10-2006, p. 58-59.

9 Requerido contra resolução do TRT que suprimiu montantes remuneratórios excedentes ao subsídio.

10 A redação formal privilegia o vocábulo subsídio. Este termo, porém, não deve ser interpretado com apego à sua gramaticalidade, como se compreendesse proteção destinada unicamente aos montantes compreendidos pelo subsídio. Isto porque o escopo constitucional desta garantia sempre foi o de proteger, contra eventuais decessos, o montante global percebido pelos membros da magistratura e não espécies remuneratórias individualizadas.

Não é por outro motivo que se compreende, na prática constitucional, a irredutibilidade de subsídio em termos mais amplos, enquanto irredutibilidade remuneratória ou, conforme terminologia igualmente empregada, irredutibilidade salarial, que expressam, de maneira mais precisa e constitucionalmente consistente, toda a abrangência protetiva deste preceito. Não se trata, pois, de uma reformulação da norma por via da interpretação teleológica, mas de uma compreensão sistêmica dos fundamentos e das implicações de uma irredutibilidade no âmbito remuneratório da magistratura.

11 Cf. Voto do Min. Marco Aurélio, MS 24.875-1/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11-5-2006, DJ de 6-10-2006, p. 87.

12 “Já divergiu o Ministro Marco Aurélio, mais amplamente, no sentido de que era um direito já adquirido àquele percentual, que ficaria congelado e isolado do teto” (cf. Min. Nelson Jobim, MS 24.875-1/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11-5-2006, DJ de 6-10-2006, p. 140).

13 Cujos valores empregarei como dados empíricos e concretos, a nortear a interpretação constitucional a seguir desenvolvida sobre o problema a partir das novas normas.

14 Cf. MS. 24.875-1/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11-5-2006, DJ de 6-10-2006, p. 70-71 e 120-121.

15 Trata-se da mensagem n. 51/04, disponível em <http://www.stf.jus.br/noticias/imprensa/msg51_2004.pdf>.

16 Processo Administrativo n. 333.568, p. 11, disponível em <http://www.cnj.jus.br/acompanhamentoprocessualportal/faces/jsf/consultarandamentoprocessual/DocumentoEletronico.jsp?id=10100>.

CAPÍTULO VII

VEDAÇÕES E DEVERES NO EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO

1. VEDAÇÕES CONSTITUCIONAIS DIRIGIDAS AOS MAGISTRADOS

1.1. Significado das vedações

É da nossa tradição constitucional, desde o Império, contemplar vedações dirigidas aos magistrados (atual parágrafo único do art. 95 da CB).

A Constituição de 1988 veda aos juízes o exercício de determinadas atividades, procurando, ainda, evitar determinadas situações que poderiam sugerir uma quebra de confiança ou implicar uma violação da desejável imparcialidade judicial. Em seu conjunto, estas hipóteses podem ser denominadas vedações da Magistratura.

Para Pontes de Miranda (1946: 189), as vedações atendem a exigências de ordem ética. Ou seja, a acumulação de cargos ou o recebimento de participação, por exemplo, não atentariam nem contra a cláusula da “separação de poderes” nem contra a independência dos juízes. Contudo, a participação no processo, recebendo alguma taxa, porcentagem ou benefício financeiro, é injustificável do ponto de vista estatal. Além disso, a independência poderia ser comprometida justamente naqueles casos em que o próprio Estado é um dos litigantes.

Estas regras restritivas destinam-se, pois, justamente a manter e reforçar a divisão funcional entre poderes e a autonomia judicial, intimamente conectadas com a imparcialidade. Não há imparcialidade judicial sem autonomia dos magistrados. Juiz dependente ou subordinado, seja economicamente, seja moralmente, seja ideologicamente, não será, objetivamente falando, juiz imparcial. Não há autonomia entre os “Poderes” se o magistrado estiver, por exemplo, comprometido com ideologias partidárias dos “Poderes” políticos (Executivo e Legislativo) ou de sua Oposição.

Essas vedações são deveres impostos aos magistrados em sua vida privada e pública. Em realidade, as vedações podem e devem ser consideradas como garantias, no sentido já adotado nesta obra. São garantias da sociedade que se traduzem, agora, não mais em direitos (como é o caso da irredutibilidade de vencimentos), mas sim em deveres.

1.2. Estudo das vedações

1.2.1. Exercício de outro cargo ou função pública

É expressamente proibido a todo magistrado exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função. A única ressalva é o exercício da função do magistério (inciso I do parágrafo único do art. 95).

Entende Pontes de Miranda (1987, t. III: 578) que a consequência pela violação desta regra restritiva, quando da aceitação de outro cargo, é a “perda do cargo judiciário e de todas as vantagens correspondentes a ele, isto é, antiguidade de classe e função”. Entende, ainda, que se trata de norma self-executing. Não deve haver dúvida da aplicabilidade imediata da norma, pelo Tribunal que identificar a ocorrência.

Qualquer pessoa pode peticionar pela perda do cargo, a qualquer momento, justificando com o exercício de outro cargo ou função pública. Não há preclusão temporal em benefício do magistrado.

1.2.1.1. A permissão para o exercício do magistério

A Constituição permite ao juiz o exercício da função de magistério concomitantemente com a de magistrado. O acúmulo funcional é admitido independentemente do cargo do magistrado, de sua antiguidade, ou da espécie de magistério que pretende exercer.

Se o magistério for em entidade pública, implicará novo cargo e, pois, incidirá no limite numérico de um único cargo acumulável.

Já teve oportunidade de decidir, o STF, que não se trata de abertura a uma única posição docente, mas sim ao exercício do magistério em geral, quando se estiver considerando entidades privadas (função, e não cargo), por ocasião de analisar a constitucionalidade de ato normativo do Conselho da Justiça Federal. Como se colhe no voto do Min. Nélson Jobim: “A Constituição, ao que parece, não impõe o exercício de uma única atividade de magistério. (...) A fixação ou a imposição de que haja apenas uma ‘única’ função de magistério – preconizada na Resolução –, ao que tudo indica, não atende o objetivo constitucional”, ou seja, “O objetivo é impedir o exercício de outra atividade que não a de magistério” (Cautelar em ADI 3126-DF).

O tema da atividade de magistério voltou a ser abordado pela Resolução n. 34, de 24 de abril de 2007, do CNJ. Nesta Resolução está expressamente consignada a necessidade de que o exercício do magistério concomitantemente com a judicatura exige “compatibilidade entre os horários fixados para o expediente forense e para a atividade acadêmica, o que deverá ser comprovado perante o Tribunal”.

Contudo, mais do que a mera compatibilidade formal de horários, é necessário atentar para a compatibilidade de cargas horárias mínimas entre ambas atividades. A academia não pode ser tratada como atividade secundária ou de menor relevância, a ser atendida nas horas vagas e no espaço livre dos magistrados. Não por outro motivo a Capes/MEC adota de há muito tempo a noção de “professor permanente” para fins de docência nos Programas de Mestrado e Doutorado. Apenas o professor considerado permanente no Programa terá atuação relevante para a IES – Instituição de Ensino Superior. E para caracterizar-se essa condição pressupõe-se a carga horária de 40 horas dedicadas à IES, não necessariamente em atividade dentro de sala de aula, até porque a atividade docente não se resume a aulas, mas envolve preparação e planejamento dessas aulas, avaliações, reuniões institucionais e, sobretudo, pesquisa, além de atualização constante.

Determina, ainda, referida Resolução do CNJ, que, constatada a “presença de prejuízo para a prestação jurisdicional em razão do exercício de atividades docentes, o Tribunal, por seu órgão competente, determinará ao magistrado que adote de imediato as medidas necessárias para regularizar a situação, sob pena de instauração do procedimento administrativo disciplinar cabível”. A perda, portanto, não é, como sugeria Pontes de Miranda, uma perda ipso iure da qual “qualquer pessoa pode alegá-lo, para prova de que não mais é juiz e, pois, com a função dele não se forma qualquer relação jurídica processual” (Pontes de Miranda, 1987, t. III: 580).

1.2.2. Recebimento de participação em processo

Para preservar a imparcialidade do julgador, veda a Constituição que o magistrado receba, a qualquer título ou pretexto, custas ou participações em processo (inciso II do parágrafo único do art. 95). Considera Pontes de Miranda (1987, t. III: 580) ser o fundamento desta regra de ordem moral.

Noticia, ainda, o mesmo Pontes de Miranda (1987, t. III: 580-1) que por muito tempo vigorou a regra oposta, da percepção de participações ou percentuais pelos magistrados, que assim fora instituída com base na ideia de que havia a necessidade de se incentivar a atividade judicial.

A vedação atual encontra-se voltada à garantia, individual e da sociedade, de uma Justiça imparcial, cuja atividade é custeada apenas pelo Poder Público, pelos recursos que este obtém pelas mais diversas formas de ingresso de valores nos cofres públicos, e não pelos particulares direta ou indiretamente envolvidos ou interessados na solução dos conflitos postos em juízo. Garante-se, com essa medida restritiva, que o magistrado não se torne interessado direto nos valores envolvidos em causa e, assim, eventualmente interessado no direcionamento por uma ou outra solução jurídica por motivos econômicos próprios.

Desde que o Estado chamou a si o monopólio do uso da força e a definitividade das soluções relacionadas aos conflitos sociais não equacionados pelos interessados, o custeio da atividade jurisdicional foi igualmente absorvido plenamente pelo Estado.

Além do custeio estatal, não se admite qualquer forma de participação extraestatal no custeio da jurisdição. O recebimento de participação em processo, por parte do magistrado, deve ser considerado como atuação violentadora dos mais comezinhos pressupostos da imparcialidade judicial.

1.2.3. Atividade político-partidária

Embora os juízes não estejam liberados do direito-dever de votar, a Constituição proíbe que exerçam a atividade político-partidária (inciso III do parágrafo único do art. 95).

A vedação encontra amparo na cláusula constitucional da independência entre os Poderes, considerando especialmente que o partido político é um organismo obrigatório de intermediação entre o cidadão e o mandato público para o exercício de um dos outros Poderes (Legislativo e Executivo). É essencial que a Justiça tenha distanciamento dos partidos. A Justiça deve ser apolítica, como bem observava já Pontes de Miranda (1987, t. III: 583).

O tema acabou sendo tratado como obter dicta em julgamento no STF, que entendeu que aos juízes em geral “o exercício da atividade político-partidária é vedada absolutamente, por incapacidade insita a função mesma de juiz” (RE 127.246-DF, rel. Min. Moreira Alves, j. em 10-4-1991), ou seja, entende o STF que não se trata, no caso da Magistratura, de uma opção de conveniência para o exercício da judicatura, mas de impossibilidade absoluta e ínsita à função jurisdicional.

Para Pontes de Miranda (1987, t. III: 582), a vedação apenas impede a filiação a partido ou a atividade político-partidária. Mas o que se deve entender por atividade político-partidária é a grande dificuldade desta vedação. Seria qualquer ato ou ação direta e claramente praticado em benefício de um específico partido ou coligação partidária.

Isso significa, v.g., que os magistrados, de qualquer instância, não podem acompanhar os políticos em suas campanhas eleitorais, não podem, em seus processos, adotar decisões com base em determinada ideologia partidária (ainda que tenham sido designados para compor um Tribunal por ato do Chefe do Executivo, que, necessariamente, pertencerá a algum partido), não podem subsidiar candidatos, não podem apoiar, seja em seu nome, como magistrado, ou em nome do Judiciário, determinado partido ou candidato.

Mas não se impede que o juiz tenha, como salienta Pontes de Miranda (1946:185), opinião político-partidária, até porque essa possibilidade insere-se no contexto das liberdades públicas e, em particular, da liberdade de pensamento. Mais do que isso, não se pode impedir o magistrado de expressar, como cidadão, sua posição partidária, de antecipar o exercício de seu voto eleitoral, que é secreto mas não sigiloso, embora não seja desejável e não se possa admitir que essa declaração venha a ser amplamente utilizada em campanha eleitoral. Não pode, porém, o magistrado apresentar pretensões políticas enquanto no exercício de seu cargo; também não pode, por meio de sua liberdade de expressão e opinião, passar a integrar o debate político-partidário das eleições.

1.2.4. Recebimento de auxílios ou contribuições

Dentre as vedações do parágrafo único do art. 95, foram acrescentadas, pela Reforma do Judiciário, outras duas, ficando, pois, proibido o magistrado de: (i) receber qualquer auxílio ou contribuição, e (ii) exercer a advocacia, em certas circunstâncias e durante certo prazo, após afastar-se do Judiciário (“quarentena”).

Neste tópico será analisada apenas a primeira das vedações. Essa mesma restrição foi contemplada para os membros do Ministério Público (no art. 128, § 5º, II, f, da CB) e, pois, as considerações que a seguir se fazem valem também para a esfera ministerial.

Estabelece o novo texto constitucional que é vedado aos juízes (o que inclui qualquer magistrado, em qualquer instância, pois assim deve ser compreendido o termo) “receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei”.

A terminologia empregada pela Reforma peca por utilizar um termo técnico, de uso corrente no Direito, a saber, a palavra “contribuições”, própria do âmbito tributário. A referência, neste contexto, contudo, ocorre em seu sentido vulgar, comum, de benefícios, quando em outras passagens da própria Constituição brasileira o termo designa realidade jurídica bastante diversa.

O objetivo da proibição é claro: impedir que haja subversão da finalidade própria da atividade jurisdicional, que deve guiar-se à solução da lide com inteira isenção em relação à posição dos diversos interesses das partes envolvidos no respectivo processo. Daí a sua nítida finalidade moralizadora e o seu fundamento direto na independência do Poder Judiciário em relação às partes interessadas e aos demais Poderes.

O dispositivo excepciona hipóteses a serem previstas em lei, dentro de certa razoabilidade, em relação às quais será admitido o recebimento de auxílios ou contribuições. Trata-se, pois, de norma com vedação genérica, que eventualmente poderá sofrer diminuição de seu âmbito de incidência (alcance) a partir da edição de uma lei autorizativa.

Assim, apesar de admitir exceções legais futuras, o texto aprovado é bastante amplo na vedação que impõe, pois veda, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições, de quem quer que seja. Anteriormente, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), em seu art. 9º, I, fazia constar uma mesma vedação, em termos mais razoáveis, proibindo o recebimento de “quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público”. Assim, ausente o intuito da vantagem pelo cargo, estaria a hipótese automaticamente fora da esfera de alcance da norma da Lei de Improbidade. A conduta deve ser comissiva ou omissiva dolosa (cf. Santos, 2002: 22), na qual o agente aproveita-se de seu cargo público para alcançar a vantagem indevida.

No rigor absoluto dos termos do novo dispositivo, inserido pela EC n. 45/2004, nem mesmo auxílio (vantagem) de instituição financeira (como empréstimo a juros baixos do Banco do Brasil) poderia ser recebido, o que torna a leitura linear e gramatical do texto imprestável em sua largueza conceitual, merecendo uma interpretação conforme a razoabilidade e teleologia, para não se criar uma vedação bizarra.

A vedação é dirigida ao magistrado, em virtude da judicatura, não às associações de magistrados. Estas, por terem personalidade própria, distinta da personalidade de seus membros ou de seus dirigentes, não podem ser alcançadas pela regra restrtitiva. Assim, associações de magistrados podem receber auxílios e contribuições, especialmente quando direcionados à realização de suas atividades-fins, estatutariamente previstas e constitucionalmente admitidas, como a pesquisa jurídica e o aprimoramento do magistrado. Não pode, é certo, haver uso indevido das associações de magistrados para fazer ocorrer o que a Constituição veda.

1.2.5. Liberdade de expressão mitigada

O magistrado goza de liberdade de expressão, seja quanto às suas opiniões gerais do mundo e da sociedade, seja quanto ao próprio Poder Judiciário. Contudo, há algumas limitações a serem observadas quando o exercício da liberdade de expressão refira-se ao Poder Judiciário ou à atividade jurisdicional.

É dever do magistrado guardar sigilo de informações que obtenha pelo exercício da jurisdição em processo resguardado pelo sigilo.

Também deve o magistrado não divulgar atos e movimentações processuais relacionadas a processo que esteja conduzindo quando essa divulgação possa, de alguma forma, prejudicar ou beneficiar uma das partes envolvidas ou terceiros, antes de terem conhecimento oficial do ato ou movimentação.

Nos tribunais, o sigilo do voto é inerente à função jurisdicional, não podendo ser antecipado a quem quer que seja.

Quanto às opiniões sobre o Poder Judiciário, o juiz deve emiti-las em tom respeitoso, o que não está a impedir a análise crítica. Deve, contudo, evitar o comentário sobre processos e decisões específicas, e observar a hierarquia jurisdicional que permite a revisão e reforma legítimas de suas decisões em âmbito recursal.

1.3. Natureza dos atos judiciais praticados por magistrado que viola as vedações

Entendia Pontes de Miranda (1987, t. III: 583), sob a disciplina constitucional de 1969, que as hipóteses então existentes de vedação ensejavam o mesmo tratamento, qual seja, a perda do cargo por meio de sentença declaratória.

Sob a égide da Constituição de 1988 e sem se pretender qualquer perda do efeito moralizador pretendido por meio das vedações, é preciso observar a ampla defesa e o devido processo legal para fins de decisão judicial de perda do cargo de magistrado em virtude de infringência de qualquer das vedações. Ademais, a pena só se pode aferir, em sua legitimidade, em cada caso concreto, à luz da proporcionalidade em relação aos fatos apurados e observado o art. 93, VIII, da CB. Como já foi indicado anteriormente, há casos nos quais o que se exigirá do magistrado é a imediata regularização de sua situação, como no caso do exercício incompatível do magistério, o que pode ocorrer via procedimento administrativo disciplinar.

Questão que se coloca imediatamente é a natureza dos atos judiciais praticados por magistrado que incidiu em violação às vedações e, posteriormente, vem a perder o cargo em virtude dessa violação. Nessas situações, nas quais não há afastamento imediato e preventivo do magistrado, para responder ao processo que possa conduzi-lo à perda do cargo, é preciso preservar a segurança das relações jurisdicionais e os atos praticados, desde que não afetados nem relacionados diretamente ao ato que ensejou a perda do cargo pelo magistrado. Nesse sentido, ainda que se considere tratar-se de decisão declaratória de perda do cargo, em virtude de fato praticado no passado pelo juiz, a condução regular, por este, dos atos judiciais de sua rotina diária, não pode sofrer abalo, nem se devem considerar nulos.

No caso específico da violação do sigilo processual, responderá o magistrado por perdas e danos e, conforme o caso, poderá haver desconstituição dos atos praticados sob sigilo.

2. VEDAÇÕES AMBIENTAIS

2.1. Uso de símbolos religiosos

A imperiosidade de elucidação e endereçamento dos temas doravante destacados formou-se a partir do amplamente contestado 3º Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3), veiculado e instrumentalizado pelo Decreto n. 7.037, de 21 de dezembro de 2009, da Presidência da República do Brasil. Este, em seu Eixo Orientador III – Universalizar Direitos em um Contexto de Desigualdades, mais precisamente na diretriz denominada “Garantia de Igualdade na Diversidade” (Diretriz 10), aventa objetivos alcunhados como estratégicos concernentes à liberdade religiosa.

Dentre as cinco finalidades ou metas estatais e sociais reunidos no objetivo estratégico VI, sugestivamente intitulado como “Respeito às diferentes crenças, liberdade de culto e garantia da laicidade do Estado”, salta aos olhos uma ação programática¹ em particular, qual seja, a direcionada ao desenvolvimento de “mecanismos para impedir a ostentação de símbolos religiosos em estabelecimentos públicos da União” (alínea c).

Paira como fundamento deste encargo atribuído à Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República, ainda que apresentado mais simplesmente como uma singela recomendação, “o respeito à laicidade pelos Poderes Judiciário e Legislativo, e Ministério Público, bem como dos órgãos estatais, estaduais, municipais e distritais”.

A ação operacional mencionada, sob esse olhar, seria mero corolário da laicidade estatal, plasmada constitucionalmente. Esta percepção, contudo, merece desdobramento mais atento, porquanto encobre o sentido constitucionalmente conforme de Estado Laico e, igualmente, conduz o Estado a senda que ignora bem jurídico alocado constitucionalmente sob a sua tutela, qual seja, o patrimônio cultural brasileiro.

Se o Estado Laico, como cláusula constitucional basilar, tem um conteúdo mínimo prescritivo que alcança o espaço rerservado à tomada das decisões judiciais, nem por isso todo e qualquer símbolo religioso nos departamentos do Poder Judiciário estará alcançado por essa cláusula constitucional restritiva.

Na esteira desta ponderação, visa o presente tópico a dimensionar, brevemente, o sentido constitucionalmente adequado de Estado Laico, especificamente para bem equacionar o tema do uso de símbolos religiosos em ambientes do Poder Judiciário.

Estabelece-se como premissa axiomática a constatação, bem identificada por um dos principais estudiosos de direito comparado da atualidade, Lucio Pegoraro, de que o significado do termo “laico” não é unívoco (2009: 169). O conteúdo que dele se extrai varia e variará de acordo com o país e sua língua.

Trata-se de uma advertência pertinente, porquanto a percepção de seu significado está, necessariamente, condicionada à realidade cultural e linguística de uma dada sociedade. Nesse sentido, práticas que norteiam a relação adotada por um dado país entre Estado e religião (ou religiões) não podem servir como paradigmas autoaplicáveis, imediatamente mimetizáveis pelo Estado brasileiro.

Em síntese e ilustrativamente, ações programáticas ou propriamente operacionais, adotadas pela França, rigorosa no lidar com a manifestação religiosa (cf. Pegoraro, 2009: 179), ou pela Itália, mais amigável (2009: 172), por exemplo, não devem ser, de maneira cerebrina, internalizadas e traduzidas como o modelo brasileiro de Estado Laico, porquanto a dinâmica social e cultural daqueles países possui suas próprias peculiaridades que podem não condizer – como não condizem – com a realidade (jurídica, histórica e cultural) brasileira.

Em síntese, a relação entre religião e cada sociedade e coletividade varia. E, assim, divergirá a própria relação entre Estado e religião, ainda que se esteja transitando apenas entre Estados autodenominados laicos. A realidade brasileira, aliás, neste particular, não pode ser equiparada ao contexto norte-americano (cf. Serbin, 2006: 48) e, tampouco, ao latino-americano, de origem hispânica. Afinal, para além de sua “lusitanidade”, para se valer de expressão de Darcy Ribeiro (1995: 37), o processo histórico brasileiro esteve, de certa forma, isolado do destino dos demais países da América Latina, insularização esta que igualmente afetou a relação entre Estado e Igreja em nosso país (cf. Bethell, 2001: 272): “Ao contrário dos outros países da América Latina, o Brasil guarda intacto seu aparelho eclesiástico tanto na passagem da Colônia para o Império, como do Império para a República” (cf. Fausto, 2007: 404).

Não por outro motivo, chega-se, inclusive, no âmbito acadêmico, a reputar o catolicismo brasileiro como “único” (cf. Serbin, 2006: 50).

Apresentada esta ressalva, outra se faz imperiosa. A variedade de empregos e sentidos na noção de Estado Laico não chega a conduzir para uma anarquia conceitual. Dentre os variados significados possíveis, coube à Constituição do Brasil entabular os sentidos que recebem a chancela constitucional, separando-os das conotações leigas e ideológicas, juridicamente desamparadas e rejeitadas.

Embora a relação entre Estado e religião seja, inicialmente, delineada pelo art. 5º da CB, sua configuração completa, para o Brasil, não se restringe ao disposto nesse artigo – art. 5º, VI², VII³ e VIII⁴. A natureza secular do Estado brasileiro, pelo contrário, tem como preceito basilar de sustentação o art. 19, I, o qual determina que é vedado a todas as instâncias federativas públicas: “I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público”.

A partir deste preceito podem ser indicados, prima facie, três tipos de proibição, cujo sentido e alcance dependem de análise de outras normas constitucionais. (I) A primeira vedação está direcionada à assunção estatal de culto ou igreja, traduzida na parte inicial do preceito. Como consectário imediato, não há, portanto, religião oficial, no Brasil. (II) A segunda proíbe, por sua vez, conduta positiva do Estado, pela qual se pretenda o fomento estatal de determinada religião, refletida na negação de subvenção ou manutenção de relação de dependência ou aliança entre estado e Igreja. (III) Por fim, a terceira evita que o Estado maniete dada religião.

A leitura apressada ou ideologicamente engajada deste preceito, dada a predominância proibitiva da semântica que nele norteia a relação Estado-religião, pode conduzir à equiparação entre Estado Laico e laicismo, no qual o Estado brasileiro assumiria, constitucionalmente, postura de aversão religiosa, de intolerância. Nesse sentido, qualquer símbolo religioso estaria banido das imediações dos aparelhos públicos e o Judiciário assim deveria se comportar como “Poder” inserido nesse contexto de laicismo. O Estado Laico, sob esta forma, seria, na verdade, Estado Laicista, detentor de “um juízo de valor negativo em relação às posturas de fé” (cf. Tavares, 2009, v. 2: 17). Na mesma linha de raciocínio, a feliz síntese de Lucio Pegoraro quanto ao sentido de laicismo, que “indica, de forma negativa, uma atitude de hostilidade contra os símbolos religiosos, morais e à própria igreja” (2009: 169).

Em fina sintonia com esse construir de ideias, tornar-se-ia impossível a ostentação de símbolos religiosos em “estabelecimentos” públicos. Eis aqui o substrato teórico e retórico que norteia e que serve como embasamento supostamente racional ao terceiro Plano Nacional de Direitos Humanos, no que diz respeito a uma das ações programáticas constantes do Eixo Orientador III, Objetivo Estratégico VI.

O suporte argumentativo que cauciona tal ação é, sem embargo, nitidamente incompatível com a Constituição brasileira, porquanto fruto de uma interpretação apressada, ideologicamente engajada, que desrespeita e ignora por completo o verdadeiro sentido de Estado Laico sob a Constituição de 1988, bem como outros valores constitucionalmente assegurados (como o elemento cultural brasileiro). Ao contrário do que se apregoa, a relação constitucionalmente conforme a ser estabelecida entre Estado e religião não há de ser regida exclusivamente de maneira negativa.

Conforme já mencionei alhures, “[p]retender que o Estado adote um total distanciamento da religião pode significar algo não apenas não desejável como também impossível” (cf. Tavares, 2009, v. 2: 17) e, principalmente, fraudulento, em termos de liberdade constitucional afirmada pontualmente (liberdade religiosa). Afinal, como afirma o Professor Catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa, Jorge Miranda, “o silêncio perante a religião, na prática, redunda em posição contra a religião” (1988: 365).

Ademais, a Constituição admite que a própria lei é capaz e suficiente para desencadear o sugerido regime colaborativo entre Estado e religião. Se o propósito da Constituição e dos constituintes fosse o de eliminar qualquer convivência entre Estado e Igreja, instituindo uma separação plena entre ambas as instituições, então o teriam feito expressamente, ou, ao menos, não teriam admitido textualmente a ressalva arrolada na parte derradeira do art. 19, I, da CB. Em síntese, haveriam seguido o exemplo já presente na Constituição de 1937, a Carta Magna do Estado Novo⁵, desprovida de qualquer ressalva à dinâmica separatista entre Estado e Igreja.

A Constituição franqueia ao dinâmico veículo legislativo da lei ordinária a competência para estabelecer e autorizar a atuação conjunta entre Estado e religião.

Nessa ordem de considerações, cumpre ressaltar, ademais, que a Constituição não se restringe a autorizar a prática legislativa em prol da convivência entre o mundo secular e o espiritual, em benefício da coletividade. A própria Constituição estimula, diretamente, a convivência entre Estado e Igreja, criando, ela própria, pontos de contato entre Estado e religião (cf., v.g., arts. 5º, VII, e 213 da CB).

A dinâmica estabelecida pela Constituição do Brasil, quanto à “separação” Estado e Igreja, portanto, não é hostil ao contato e a correlação entre ambos. Pelo contrário. Determina-se, em diversos pontos e momentos, uma necessária e salutar imbricação mútua entre ambas as instituições, com vistas a privilegiar o interesse público. Não há separação radical, mas apenas distinção.

Eis, aqui, o significado parcial de Estado Laico, na realidade brasileira. A Constituição, embora proíba a adoção de uma religião oficial e a subvenção parcial de uma dada crença, não estabelece uma linha segregacionista entre Estado e religião (religiões), como se este, para ser laico, houvesse que ser hostil à espiritualidade. Portanto, não pode o Poder Judiciário, como Estado, pretender assumir uma linha oficial de hostilidade.

O conceito de neutralidade não propugna por um “Estado ateu ou contrarreligioso” (cf. Tavares, 2009, v. 2: 21), alheio ao fenômeno religioso. Nem poderia sê-lo.

Determina a neutralidade religiosa, porém, ao Poder Público, a adoção de conduta respeitosa à diversidade cultural religiosa do Brasil. Em outras palavras, se é constitucionalmente correto afirmar que a própria Constituição admite a existência de aproximações institucionais entre Estado e religião, não é menos verdade que esta Carta, concomitantemente, exige que esses pontos de contato não sejam restritos a uma ou outra religião, sob pena de se promover um intolerável e inadmissível privilégio religioso⁶.

Poder-se-ia tentar argumentar no sentido de que a proibição do uso de crucifixos em salas de audiência e julgamento visa a garantir exatamente a uniformidade do tratamento estatal relativo às religiões que compõem o espectro social brasileiro.

Contudo, uma linha argumentativa desse jaez contém, implicitamente, de maneira consciente ou não, ataque específico ao cristianismo, representado pelo ícone do crucifixo. Em resumo, argumenta-se que a predominância de ícones cristãos, em especial católicos, nos prédios públicos, estaria a demonstrar tratamento privilegiado por parte do Estado quanto a esta confissão específica, de forma que seria imperiosa uma correção de rumo, para se consolidar a laicidade estatal e sua equidistância em relação a todas as práticas confessionais.

Não se trata, é certo, de tentativa inédita no cenário jurídico e constitucional brasileiro, uma vez que o CNJ já foi instado a se manifestar sobre o temário, nos pedidos de providência n. 1.246, 1.344, 1.345 e 1.362⁷, sendo usual também que alguns membros do Ministério Público aventem a suposta inconstitucionalidade da ostentação de crucifixos em prédios públicos⁸.

O fato, porém, de o CNJ ter proferido manifestação favorável à manutenção desse símbolo nos Tribunais envolvidos⁹ não amainou a predisposição de incitar verdadeiras cruzadas, muitas hostis ao cristianismo, que se aventuram vertiginosamente pelas bandas da inconstitucionalidade. É o que deixa transparecer o ato normativo ora esquadrinhado presente no PNDH.

Conforme esse expor de ideias, a ostentação de símbolos cristãos em estabelecimentos públicos deveria ser necessariamente acompanhada pelos ícones representativos das demais confissões para alcançar ares de legitimidade constitucional. Dadas as dificuldades práticas que claramente permeiam esta pseudossolução, ter-se-ia como única conclusão jurídica aparentemente adequada, em termos de neutralidade religiosa do Estado, a proibição geral e genérica da ostentação de símbolos religiosos em quaisquer estabelecimentos públicos. Assim, a única conclusão possível quanto à ostentação de símbolos religiosos somente poderia reduzir-se à ilicitude.

Destacada percepção acerca da neutralidade religiosa do Estado, contudo, aporta a um indiscutível equívoco que pune, igualmente, a noção de igualdade. Interpreta-se a neutralidade como a necessidade que paira sobre o Estado de dispensar tratamento uniforme a todas as religiões. Embora essa premissa seja correta no campo abstrato, o plano fático e sua inigualável riqueza exigem, em certos contextos, um denominado tratamento especial, como a própria Constituição reconhece, também, em relação às mulheres¹⁰, aos deficientes físicos¹¹ e aos idosos¹².

Nestas situações, conforme já assentei em outro lugar, “[n]ão se pode traduzir a igualdade religiosa (decorrente da neutralidade do Estado e da aplicação do princípio da igualdade no âmbito religioso) como a exigência de tratamento matematicamente idêntico entre confissões religiosas, por parte do Estado” (cf. Tavares, 2009, v. 2: 19).

A aposição de símbolos cristãos em estabelecimentos públicos, com efeito, enquadra-se como situação excepcional, demandando abordagem estatal diferenciada.

A ratio autorizadora deste tratamento especial – e não tratamento privilegiado, conduta constitucionalmente vedada¹³ – é semelhante à ensejadora da aproximação entre Estado e religião, e que flexibiliza a dinâmica separatista que incide sobre ambas as instituições. Em outras palavras, essa exceção particular à regra geral da neutralidade encontra igualmente lastro no interesse público, explicitado no art. 19, I, in fine, da CB, embora, no caso ora comentado, o interesse público apresente-se de maneira mais concreta.

Explica-se. Da mesma maneira que a categoria geral do interesse público faculta a celebração de regime colaborativo entre Estado e religião, situações concretizadoras deste conceito, como é o caso da proteção à cultura e ao patrimônio histórico nacional, aquebrantam o aparente rigor formal da neutralidade religiosa do Estado (cf. Tavares, 2009, v. 2: 17), de forma que certas confissões possam perceber um tratamento especial tópico por parte do Estado. Tratamento este que é constitucionalmente justificado.

No caso específico da ostentação de símbolos religiosos, de cariz cristão, cumpre ressaltar que eventual tratamento especial, inobstante as suas consequências para a definição do escopo da liberdade religiosa em dado ordenamento constitucional, não haure seu fundamento constitucional exclusivamente do direito à liberdade religiosa.

Trata-se de prática que também retém seu sustentáculo constitucional de outro bem jurídico fundamental, constitucionalmente assegurado e louvado, qual seja, o direito fundamental à cultura, previsto no art. 215 da CB.

Os bens culturais nacionais, expressamente elencados no e enfatizados pelo texto constitucional, demandam do Estado tratamento protetivo acentuado e destacado. Em síntese, um tratamento especial.

Assim, as fontes culturais de manifestações populares, indígenas e de outros grupos participantes do processo civilizatório brasileiro – compreendendo-se aqui o processo de e agentes responsáveis pela formatação da, por assim dizer, civilização brasileira, detentora de suas próprias características étnicas, linguísticas e culturais – exigem maior esforço estatal em sua atividade de proteção e, também, de valoração e difusão destas manifestações culturais em específico.

Assim, a proteção constitucional a outros grupos participantes do processo civilizatório nacional, nos termos do art. 215 da CB, apresenta-se como o fundamento responsável por ensejar a imunização constitucional de ícones cristãos¹⁴ apostos em espaços ou prédios públicos.

O próprio descobrimento do Brasil, bem como o seu período colonial, retira seu sustentáculo legitimador da Igreja Católica, responsável, inclusive, pela aposição da temporária alcunha cristã ao recém-descoberto território – Terra de Santa Cruz, e pela fundação, em 1554, da povoação de São Paulo (cf. Serbin, 2006: 44).

A relação entre a colonização brasileira e a Igreja Católica é tão estreita que o importante historiador estadunidense Kenneth P. Serbin condiciona o êxito de Portugal na consolidação de seu domínio sobre o Brasil e na construção dos alicerces econômicos da colônia à habilidade dos jesuítas e de outros padres (2006: 44). A Paróquia, nesse sentido, apresentava-se, para além de sua finalidade religiosa, como um “posto avançado” do projeto colonial lusitano (cf. Serbin, 2006: 45 e s.). Em um segundo momento, porém, afastando-se dos interesses da Metrópole, estará a Igreja Católica, igualmente, à frente dos movimentos pela independência (cf. Serbin, 2006: 64 e s.; Bethell, 2001: 272).

Além disso, dados empíricos, amplamente acessíveis, destacam a composição predominantemente cristã da sociedade brasileira. É a conclusão à qual se pode chegar compulsando o Censo Demográfico de 2000, o qual demonstra que, dos aproximadamente 170 milhões de brasileiros, cerca de 125 milhões se declaram católicos¹⁵. Em síntese, quase 67% da população brasileira é Católica Apostólica Romana. Por sua vez, aproximadamente 90% da população é cristã.

A prevalência de ícones cristãos em estabelecimentos públicos representa, simplesmente, a composição cultural predominante da sociedade brasileira. Crucifixos e demais símbolos religiosos cristãos, apostos em prédios públicos, não denotam necessariamente manifestação religiosa, mas sim cultural. E o Estado ao não erigir obstáculos a esta exposição está meramente promovendo sua missão constitucional de preservar manifestações culturais caras à sociedade brasileira, posto que são consideradas de fundamental relevância para o processo civilizatório nacional.

Mas o Estado está impossibilitado de promover ou estabelecer política nacional, estadual ou municipal que crie mecanismos para impor a ostentação de símbolos religiosos cristãos em estabelecimentos públicos da União, evitando-se, desta feita, a transfiguração velada de uma finalidade constitucionalmente aceita (proteger patrimônio cultural nacional) em outra proibida (imposição oficial de dada religião). Restam excluídas, igualmente, desse manto proibitivo práticas tópicas permissivas¹⁶, quanto à ostentação de símbolos cristãos (neste caso, manifestações culturais), e situações já consolidadas, caracterizadas pela presença atual dos ícones cristãos em estabelecimento público.

Assim, embora o Estado não possa estabelecer política obrigatória de incidência nacional, quanto a um suposto dever de ostentação dos ícones em comento, é constitucionalmente possível e recomendável a adoção pontual de decisões administrativas pela sua manutenção como forma de valorizar a cultura nacional.

Por fim, cumpre reforçar que todo e qualquer estabelecimento público poderá exibir símbolos de outras religiões, se demonstrado seu enquadramento como patrimônio cultural para a respectiva coletividade.

Contudo, embora a apresentação de ícone das demais religiões possa ser promovida em estabelecimentos públicos, tal como os símbolos cristãos, ambos não se sujeitam ao mesmo tratamento constitucional. Explica-se. Conforme explicitado acima, a aposição dos primeiros demanda a sua configuração como patrimônio cultural para a respectiva coletividade, para que haja a devida autorização constitucional. Os ícones cristãos, sem embargo, já possuem reconhecimento constitucional automático quanto ao seu enquadramento como manifestação cultural.

Assim, para além das consequências estatais, o enquadramento dos símbolos religiosos cristãos como patrimônios culturais nacionais produz encargo específico à respectiva entidade confessional. No caso específico, a Igreja Católica, “ciente do valor do seu patrimônio cultural, compromete-se a facilitar o acesso a ele para todos os que queiram conhecer e estudar”¹⁷. E dever de acesso não se confunde com direito de difusão ou com o proselitismo religioso.

Toda e qualquer referência a dados ou fontes estrangeiras sobre este tema (mas não apenas!) deve ser necessariamente qualificada em face da realidade nacional, pois o mimetismo puro e simples com outras realidades nacionais é absolutamente inconsistente neste campo. Assim, por exemplo, a conhecida decisão proferida pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, na BVERFGE 93, 1 – Kruzifix, quanto à constitucionalidade de regulamento escolar que determinava a colocação, em toda sala de aula, de crucifixo (cf. Tavares, 2009, v. 2: 21). Embora o Tribunal em apreço tenha assentado que “[a] colocação de uma cruz ou crucifixo nas salas de aula de uma escola pública de ensino obrigatório, que não é escola confessional, fere o art. 4º, I¹⁸, da GG” (cf. Martins, 2005: 368), a circunstância social, cultural e, principalmente, o enquadramento constitucional deste símbolo religioso em especial são totalmente diversos na Alemanha. No Brasil, conforme visto, reconhece-se juridicamente a dimensão cultural dos ícones cristãos. Esta dimensão, porém, tem sua importância reduzida pela prática constitucional alemã, a qual prioriza sua representação religiosa. A diversidade cultural entre Alemanha e Brasil, neste particular, é traduzida de maneira precisa na decisão do TCF, à medida que a Corte renega sua configuração como signo geral da tradição cultural ocidental e, por conseguinte, alemã¹⁹. Para além destes fatos, destaca-se que a decisão alemã se deu em tema mais restrito que o ora analisado, de cariz genérico. A decisão se refere ao ambiente educacional, diferenciando tal contexto de outros²⁰.

Desnecessário concluir, desta feita, que a existência de variáveis culturais e jurídicas distintas exige decisões igualmente divergentes, cada qual adequada ao seu próprio entorno social e constitucional. Se há, como deve haver, a proibição de que dogmas religiosos influenciem decisões judiciais, ou de que certos símbolos não auferem legitimidade social ou cultural suficiente para serem ostentados no ambiente judicial, outros símbolos poderão estar presentes no espaço público de julgamento, desde que não signifique qualquer predisposição do julgador a decidir dentro do espaço dogmático da correspondente religião.

2.2. A distribuição do espaço interno entre os atores essenciais à Justiça

Outra vedação ambiental existente diz respeito à disposição física das posições a serem ocupadas nas salas do Poder Judiciário, especialmente nos espaços reservados aos julgamentos e durante os julgamentos.

Recentemente, o juiz Ali Mazloum, da 7ª Vara da Justiça Federal em SP, mandou arrancar todo o tablado da sala de audiências e, além disso, retirou o assento do MPF do seu lado direito, alocando-o de frente à Advocacia. O caso foi para o CNJ, tendo o MPF argumentado que o assento dos membros da defensoria pública no mesmo plano do juiz já estaria assegurado pela retirada do tablado, mas nada justificaria a retirada do assento do procurador do lado direito do juiz.

Um dos pontos sobre os quais parece haver certo consenso é o de que não deve haver distinção física capaz de sugerir, simbolicamente, superioridade de uma das partes envolvidas nos processos, ainda que se trate do Ministério Público (que nas varas criminais atua, via de regra, como autor da denúncia).

Uma das vedações ambientais que merece maior atenção e ainda depende de conscientização dirige-se a toda forma de disposição física que sugira uma superioridade de uma das partes envolvidas em relação à outra ou, ainda, que acabe por apresentar o magistrado como mais próximo a uma das partes. Não se deve, contudo, dar guarida a posturas radicais e inócuas de contagem milimétrica dos espaços destinados aos interessados.

3. DOS DEVERES NO EXERCÍCIO DA MAGISTRATURA

3.1. Considerações gerais

Além das deficiências estruturais congênitas, o Poder Judiciário conta, ainda, com deficiências subjetivas, com um corpo de juízes que – salvo exceções – não consegue oferecer (por diversos motivos) respostas adequadas às demandas apresentadas. Em especial, há, ainda, um despreparo dos magistrados para enfrentar questões novas (não repetitivas), conflitos metaindividuais, tutela da Constituição e humanização do Direito. Isso para não mencionar problemas relacionados à metodologia empregada nas decisões judiciais e sua consistência e coerência internas. Em boa parte esses problemas originam-se (i) no número insuficiente dos quadros da magistratura; (ii) na excessiva carga de trabalho; e (iii) na formação acadêmica inadequada, que ainda preza pelo desapego dos problemas reais do mundo dentro de um quadro pedagógico que desconhece novas disciplinas e a centralidade dos direitos humanos fundamentais no Estado Constitucional de Direito.

O aspecto quantitativo (número de magistrados existente) foi objeto de preocupação na Reforma do Judiciário, passando a haver a menção expressa, doravante, de que o número de juízes será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população (art. 93, inc. XIII, da CF).

O aspecto educacional foi equacionado com a imposição dos cursos de formação e aperfeiçoamento de magistrados para que se obtenha o vitaliciamento. De pouco ou nada valeria um número colossal de juízes inexperientes e desqualificados.

Muitos magistrados, submissos às fórmulas tradicionais de solução de conflitos, mostram-se incapazes de transpor as barreiras da falsa neutralidade e do purismo (normativo) vazio, depreciativo de sua própria função social. Esta, invariavelmente, é abafada pelos gritos do formalismo que ainda ecoam nas decisões judiciais.

É impressionante o número de jovens bacharéis admitidos nos concursos para magistratura que se mostram totalmente despreparados, inexperientes e imaturos, técnica e intelectualmente, para manejar o Direito, para serem mediadores na composição da delicada e imprescindível harmonia social. Basta compulsar os anais das decisões de primeiro grau reformadas, para compreender a dimensão do problema. Falta-lhes, pela formação decadente, cada vez mais limitada e específica, um conhecimento independente e interdisciplinar (nesse sentido: Moreira Neto, 1999: 71), que os capacite a formular novas respostas às constantes indagações decorrentes das transformações sociais, solucionando as lacunas da lei e formatando os conceitos indeterminados, transpondo o formalismo, a repetição insólita de argumentos de autoridade, o pensamento silogístico inconcebível para as ciências sociais e a impiedosa displicência com o caso concreto e as partes envolvidas.

Como órgão independente da República, último bastião da democracia e da cidadania, a sociedade necessita, acima de tudo, que seus integrantes elaborem suas decisões pautados na dignidade humana, nos direitos humanos fundamentais (princípio constitucional que fundamente o Estado brasileiro). Para isso, deve-se integrar à formação dos magistrados uma visão sociológica, filosófica e humanista, que lhes proporcione subsídios para estarem afinados com as mutações sociais, com a novidade e pluralidade de interesses que na sociedade continuamente surgem.

3.2. Imparcialidade

Contraface do direito fundamental já analisado anteriormente nesta obra, a imparcialidade do magistrado é um dos pilares de sustentação de todo o edifício judiciário no Estado Constitucional de Direito.

Sem a imparcialidade, ruiria o pressuposto no qual se apoia o Estado de Direito, que é o monopólio do uso da força no interesse da sociedade. Sem a imparcialidade assistir-se-ia a um retrocesso aos modelos de domínio baseados na vontade individual arbitrária e imprevisível, próprio das monarquias medievais.

3.2.1. A livre convicção judicial

Na base da imparcialidade atua a chamada liberdade de convicção ou julgamento, também conhecida simplesmente como livre convicção judicial.

Trata-se, é certo, de uma garantia reconhecida a todo o magistrado, no exercício da jurisdição, quanto aos fundamentos e orientações jurídicas a serem adotados em cada caso concreto para solucionar a lida posta ao Judiciário. Além de garantia, a livre convicção torna-se também um dever, posto que veda ao magistrado a procura de suas decisões em outras instâncias que não seu foro íntimo, a partir de sua formação jurídica e de seus conhecimentos.

Livre convicção é, acima de tudo, uma garantia da sociedade contra ingerências externas, tornando o magistrado imune a orientações ou determinações de outros Poderes, das partes ou mesmo de órgãos judiciais superiores, sobre o sentido a adotar nos processos pendentes de julgamento.

A livre convicção atua fortemente no âmbito hermenêutico do Direito, franqueando ao (e exigindo do) magistrado a compreensão “livre” dos textos normativos a serem utilizados no encaminhamento e solução da lide.

No Brasil, essa livre convicção só encontra limites na necessidade de unificação do Direito nacional, na impossibilidade de manter-se um edifício jurídico permanentemente fragmentado e decomposto em infinitas leituras isoladas e discrepantes. Assim é que, por meio do instituto da súmula vinculante, a livre convicção judicial encontrará um bloqueio, imposto e legitimado pela necessidade de pacificação harmônica das divergências judiciais interpretativas, evitando-se a injustiça vislumbrada nas soluções díspares adotadas para casos idênticos e repetitivos.

3.3. Aproveitamento em cursos de preparação como condição do vitaliciamento e o modelo empírico-primitivo de Magistratura

A proliferação desenfreada e, em alguns casos, irresponsável, de faculdades de Direito pelo País, conjugada com a diminuição proporcional da qualidade do ensino, e com a deformação do bacharel (cf. Moreira Neto, 1999: 61), agravaram drasticamente o quadro de baixa qualificação e formação jurídica, com repercussão em todo o quadro de operadores do Direito.

Evidentemente que o despreparo do juiz contribui para aumentar o desprestígio do Poder Judiciário perante a população aflita e ameaçada constantemente em seus direitos mais básicos (seja pelo próprio Estado, seja pelos demais particulares). Um Poder Judiciário com magistrados despreparados significa o desprestígio não apenas do próprio Poder Judiciário, mas também dos direitos e garantias fundamentais.

Aliás, o que fez superar o denominado modelo “empírico-primitivo” de magistratura (Zaffaroni, 1995: 101 e s.) foi a exigência de qualificação técnica dos juízes. Aquele modelo, presente no mundo pré-Revolução Francesa, define-se por uma seleção de juízes independente de nível técnico e altamente arbitrária, sendo a qualidade do serviço prestado absolutamente vil, como decorrência da despreocupação quanto ao provimento inicial (cf. Zaffaroni, 1995: 100, 102).

Pode-se concluir, pois, que o despreparo técnico e a má formação dos magistrados levariam a um enorme retrocesso jurídico.

O próprio Estado de Direito poderia ser questionado (Zaffaroni, 1995: 103), visto que de nada adianta a proclamação solene de direitos se não há órgãos capazes e responsáveis pela sua implementação prática (Tavares, 2005a: 67). As escolas de formação, portanto, ao contrário do que os incautos imaginem, não são acessórios burocráticos dispensáveis em relação ao exercício da judicatura.

A inexperiência e o despreparo do magistrado recém-ingressado no Judiciário deixam de ser propositalmente olvidadas. A preparação intelectual e prática do magistrado passa a ser o centro das atenções, pois dela dependerá o próprio Judiciário. Abandona-se o ainda “atual e perigoso autodidatismo” (Salazar, 1975: 316). Assim, além de beneficiarem a sociedade (usuária dos serviços judiciários), os cursos de formação e aperfeiçoamento têm como beneficiários os próprios magistrados (Moreira Neto, 1999:74).

As escolas da magistratura já haviam sido criadas no âmbito de diversos tribunais do país (cf. Jucovsky, 1997: 91), desde a inovação original do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, logo no início da década de setenta, com seu Centro de Estudos de Preparação à Judicatura (Salazar, 1975: 212), tendo em vista a necessidade quase imperiosa da existência de uma escola com essa modelagem.

Está nítido no texto aprovado da Reforma que passou a haver, com fundamento constitucional, dois tipos de cursos, diferenciados em virtude do objetivo de cada um. Têm-se cursos oficiais para: (i) ingresso; e (ii) promoção. Ambos são, evidentemente, cursos que visam a formação e o “aperfeiçoamento” (embora este termo pareça ter sido reservado pela Reforma à promoção), mas ocorrem em momentos diferenciados da carreira do magistrado e, por isso mesmo, apresentarão finalidades diferenciadas.

O art. 93, IV, da CB, ao falar de cursos de preparação, parece estar se referindo aos cursos de ingresso, nos quais deverão ser oferecidos aos alunos os conhecimentos básicos para iniciar o exercício da função jurisdicional. Como propôs Moreira Neto (1999:72), as escolas deveriam ministrar cursos intensivos preocupados com as “questões de ordem prática”.

No STJ funciona a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, à qual cabe, dentre outras funções, a de regulamentar os cursos oficiais para ingresso e promoção (inciso I do parágrafo único do art. 105 da CB), conforme já foi apresentado anteriormente.

Também funciona, junto ao TST, a “Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho”, à qual cabe, igualmente, dentre outras funções, a de regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira (art. 111-A, § 2º, I, da CB).

Estas duas inovações, no âmbito do STJ e do TST, juntamente com a Escola (nacional) da Justiça Eleitoral (Escola Judiciária Eleitoral do TSE) poderão levar a um atrito ou, no mínimo, a uma sobreposição, especialmente no que tange à função de regulamentar os cursos. Considere-se, ainda, recente regulamentação do tema promovida pelo CNJ.

Percebe-se que a EC n. 45/2004 concentrou em tribunais de cúpula a disciplina e realização dos cursos oficiais. No caso do STJ tem-se uma excessiva concentração, porque englobará tanto os cursos para a Justiça estadual quanto para a federal. Mas aqui esteve, certamente, no cerne das preocupações a necessária unidade nacional do Judiciário.

3.4. Aproveitamento em cursos de aperfeiçoamento como exigência para a promoção

Fala-se em cursos de “aperfeiçoamento e promoção” (art. 93, IV, da CF), além do já referido curso de “preparação” (ingresso), que não deve ser confundido com os dois primeiros termos. Ora, o curso será de aperfeiçoamento do magistrado (conteúdo do curso), mas constitui requisito para que este obtenha qualquer promoção (objetivo do curso). “Aperfeiçoamento e promoção” constituem, portanto, expressões de um único curso, e não referências a dois cursos distintos entre si.

Causa estranheza, contudo, que se denomine determinado curso como sendo de “promoção”, especialmente sabendo-se que a promoção na carreira depende, constitucionalmente, de produtividade e presteza. Logo poder-se-ia chegar à conclusão de que o objetivo primordial desse curso seria, em realidade, incentivar e ensinar os juízes a serem mais céleres, independentemente da qualidade na prestação jurisdicional. Não se pode pretender o aperfeiçoamento dos juízes visando apenas a “crise dos números” (Moreira Neto, 1999: 70). Evidentemente que esta interpretação há de ser afastada, pois contrapõe-se aos princípios constitucionais retores da atividade jurisdicional.

A exigência de cursos de “aperfeiçoamento e promoção”, na equivocada e confusa linguagem da Emenda Constitucional, deverá objetivar, prioritariamente, o desenvolvimento da formação jurídico-social do magistrado, conforme os princípios consubstanciados constitucionalmente.

Não foi atendida pela Reforma a solicitação de que a norma em análise deixasse de ser “meramente programática para receber uma redação mandatória, estabelecendo-se, nas disposições transitórias, prazos e condições para seu cumprimento” (Moreira Neto, 1999: 72). Realmente, teria sido oportuno que à previsão já existente de cursos oficiais para promoção houvessem sido introduzidos elementos que conferissem maior concretude e exigibilidade desses cursos. Contudo, essa perspectiva depende também de uma mudança compreensiva, que preste homenagem à imperatividade da Constituição, independentemente de comandos explícitos de aplicação imediata, superando concepções arcaicas legicêntricas, que privilegiavam a vontade (ou falta dela) do legislador, apesar de haver norma constitucional expressa.

3.5. Produtividade e presteza do magistrado (dever funcional)

O que se deve buscar é, antes de tudo, “melhorar o elemento humano para agilizar a prestação jurisdicional” (Moreira Neto, 1999:74), dotando-o de maior capacidade de resposta. Não é suficiente que o juiz produza muito, sendo imprescindível que o faça com qualidade. Além da preocupação com a boa gestão temporal de seus processos, cumpre o seu dever funcional o magistrado que tome o tempo necessário para alcançar uma decisão qualitativamente centrada.

Pecou o novo texto constitucional ao procurar assegurar a celeridade processual consagrada no art. 5º, LXXVIII, da CB, com o aumento da produtividade per capita dos magistrados.

A fórmula encontrada foi a de que, para a promoção por merecimento, será considerada a “produtividade e presteza no exercício da jurisdição”, como definido no art. 93, II, c, demonstrando um afastamento da preocupação com o conteúdo material das decisões. Observe-se que o dispositivo, anteriormente à Reforma, empregava os termos “presteza e segurança”, para, agora, falar em “produtividade e presteza”, aparentemente procurando alijar a segurança das preocupações primárias expressas no exercício da jurisdição.

Muito embora a lentidão da Justiça contribua para sua degeneração, tornar a celeridade um dever funcional, estabelecendo-a como “critério básico do exercício da jurisdição”, é incentivar uma “decisão mais rápida do que justa”, criando-se uma espécie de modelo de produção em massa, próprio da sociedade do consumo, das quantidades, da repetição não refletida, de um “fordismo judicial” (Reale Júnior, 2004: 81). Não há, em nenhum Estado Constitucional, um Judiciário que possa sustentar-se apenas em celeridade, independentemente da seriedade das decisões. A inversão entre esses elementos significaria o desmoronamento da estrutura judicial e, sobretudo, um desvio da finalidade fundamental do Poder Judiciário, que é a de garante dos direitos humanos fundamentais.

O dispositivo mencionado preocupa-se com a classificação do desempenho pelos critérios da produtividade e da presteza no exercício da jurisdição, ambos critérios meramente quantitativos (agilidade). Evidencia-se a finalidade de descongestionamento rápido (e “barato”, porque sacrifica tanto os direitos envolvidos nas demandas como também os juízes já assoberbados de trabalho) do aparelho judiciário. Incentiva-se a grande produção, as decisões repetitivas, sem maior reflexão sobre pormenores essenciais da causa, questões novas ou não previamente classificadas pelo conhecimento jurídico tradicional. Essas ocorrências, em tais circunstâncias, tendem a ser esquecidas, sem maiores explicações ou preocupações. É a banalização da Justiça, reduzida a números e estatísticas. Números e estatísticas são bem-vindos apenas quando estiverem a serviço dos direitos envolvidos.

Nessa mesma linha, pela alínea e do referido inciso II do art. 93 da CB, na nova redação, o juiz não será promovido se retiver autos em seu poder além do prazo estipulado pela legislação (vale lembrar, dentre outros, o prazo de dez dias para proferir decisão, cf. CPC, art. 189, II). A mesma previsão estava contida na LOMAN, que estabelece em seu art. 35 ser dever do magistrado: (i) cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e atos de ofício; (ii) não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar; (iii) determinar as providências necessárias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais. Surge, pois, no âmbito constitucional, mais uma sanção pelo descumprimento do dever funcional quando “recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência” (art. 133, II, do CPC). Foi, ainda nessa linha, vedada a devolução dos autos sem despacho ou decisão. Realmente, é inconcebível que o juiz, responsável pela direção do processo (art. 125, caput, do CPC), seja o responsável pela sua paralisação. Encontra-se, aqui, novamente, mais um elemento de incentivo (“constrangimento”) do juiz: ser célere (cumprindo os exíguos prazos legais) ou ser esquecido.

De qualquer forma, é chocante que a ideia de respeito aos prazos processuais tenha de ser constitucionalizada. Como se sabe, os prazos representam uma garantia da própria parte processual. A existência de prazos na legislação nacional não pode ser olvidada pelo magistrado, que não está acima da lei. A realidade brasileira, contudo, levou o constituinte reformador a inserir o referido texto ameaçador, escancarando a prática judicial diuturna do menosprezo generalizado ao tempo do processo. Não se pode mais admitir a “mentalidade de tolerância em relação a infração de deveres funcionais” (Salazar, 1975: 6). A mensagem do novo comando constitucional é dupla: (i) os juízes devem ser céleres; (ii) os prazos legais valem também para os juízes.

Portanto, são três os elementos que podem impedir, na EC n. 45/2004, a promoção do juiz: (i) falta de produtividade; (ii) falta de presteza; (iii) retenção dos autos além do prazo legal. É claro que este último elemento será indício dos demais, mas por si só poderá desqualificar o magistrado na carreira.

A produtividade só pode ser aferida comparativamente (em relação ao número de processos pendentes de julgamento e em relação aos números dos demais magistrados).

A presteza requer a definição do que se considera uma atividade jurisdicional célere, em tempo razoável e aceitável, o que demanda uma definição por meio de lei ou uma ponderação a partir de elementos diversos, para cada caso e para cada magistrado. O mais alarmante é que para alcançar a produtividade o magistrado terá não apenas de cumprir os prazos estabelecidos, como também reduzi-los por sua conta. Ignora-se, ademais, que o advogado e o Ministério Público normalmente se utilizarão de todo o prazo legal que lhes é disponibilizado (busca da qualidade).

A retenção dos autos além do prazo legal requer a existência de prazos razoáveis, previstos em lei, para a formulação, pelo juiz, de seus atos jurisdicionais (incluindo os decisórios).

Realmente, por todas as imposições inscritas pela EC n. 45/2004, não resta outra alternativa aos juízes se não a de decidirem de maneira rápida, o que, em face da grande demanda apontada pelos números de processos que se acumulam, só se mostra possível quando se deixa de primar pela qualidade, ou quando esta é colocada em último plano.

Por fim, registre-se que para obter remoção ou permuta, a seu pedido, o magistrado também tem de cumprir os mesmos requisitos indicados nas alíneas c e e do inciso II do art. 93 (produtividade, presteza e não retenção ilegal, cf. art. 93, VIII-A, da CB). Ou seja, a celeridade processual foi estendida para obtenção de arranjos meramente administrativos.

3.6. Residência na comarca

Consoante define o inciso VII do art. 93, d, da CB, o magistrado deverá residir na respectiva comarca. Mas o comando constitucional, doravante, admite que o tribunal abra exceção e autorize o magistrado a residir em outra localidade diversa da de sua comarca.

O intuito da Reforma, portanto, foi o de “flexibilizar” o comando, que na sua redação original (na Constituição) não contava com possibilidade expressa de excepcionar casos específicos.

De qualquer sorte, a LOMAN já consignava, em seu art. 35, V, ser dever do magistrado “residir na sede da Comarca salvo autorização do órgão disciplinar a que estiver subordinado”. Entenda-se, portanto, como órgão disciplinar, doravante, apenas o respectivo tribunal.

Em 6 de junho de 2007 o CNJ editou a Resolução n. 37, dispondo “sobre a obrigatoriedade de os Tribunais regulamentarem os casos excepcionais de juízes residirem fora das respectivas comarcas”. Esta Resolução ressalta que as autorizações só devem ser concedidas i) em casos excepcionais; e ii) desde que não causem prejuízo à efetiva prestação jurisdicional.

Casos de residência fora da comarca sem autorização prévia caracterizam infração funcional, sujeitando o magistrado a procedimento administrativo disciplinar.

1 Termo empregado pelo PNDH.

2 “VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;”

3 “VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;”

4 “VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;”

5 Esta Constituição estabelecia em seu art. 32, b, a proibição extensiva à União, Estados e Municípios, de “estabelecer, subvencionar ou embaraçar o exercício de cultos religiosos”, sem qualquer ressalva, ao contrário da prática institucional sob a Constituição de 1934 (Fausto, 2007, v. 11, t. III: 400).

6 Eis, nesse sentido, o já referido voto do Min. Gilmar Mendes: “Trata-se, portanto, do dever de neutralidade axiológica do Estado diante do fenômeno religioso (princípio da laicidade), revelando-se proscrita toda e qualquer atividade do ente público que favoreça determinada confissão religiosa em detrimento das demais, conforme estabelecido no art. 19, I, da Constituição” (rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 20-11-2009).

7 Nestes, questionava-se a aposição de crucifixos nos plenários e salas dos Tribunais de Justiça do Ceará, Minas Gerais, Santa Catarina e do TRF da 4ª região.

8 Como foi o caso da Ação Civil Pública n. 2009.61.00.017604-0 , proposta perante o TRF3ª região, cujo pedido liminar foi rejeitado por magistrado da 3ª Vara Cível Federal de São Paulo, em 18-8-2009.

9 Cf. Acórdão da lavra do Conselheiro Oscar Argollo, no qual se explicita o posicionamento segundo o qual “manter um crucifixo numa sala de audiências públicas de Tribunal de Justiça não torna o Estado – ou o Poder Judiciário – clerical, nem viola o preceito constitucional invocado (CF, art. 19, I), porque a exposição de tal símbolo não ofende o interesse público primário (a sociedade), ao contrário, preserva-o, garantindo interesses individuais culturalmente solidificados e amparados na ordem constitucional, como é o caso deste costume, que representa as tradições de nossa sociedade” (decisão de 6-6-2007, 14ª sessão extraordinária).

10 Cf. arts. 5º, I, e 7º, XX, da CB.

11 Cf. arts. 7º, XXXI, e 244, da CB.

12 Cf. art. 230, § 2º, da CB.

13 Conforme restará demonstrado mais abaixo.

14 A ponto de o representante brasileiro dos ícones hodiernos configurados como uma das novas maravilhas do mundo ser o Cristo Redentor, talhado pela arte de Paul Landowsky. Quanto a este símbolo em especial, certo ocorrido bem traduz a sua configuração como símbolo da cultura brasileira e não como simples representação de uma dada religião. Conforme narra Oswaldo Aranha, que adotava tom crítico quanto ao patrocínio estatal de tal obra: “Quando chegamos do Sul, nós pendíamos para a Esquerda! Mas depois que vimos os movimentos religiosos populares, percebemos que não podíamos ir contra o sentimento do povo” (apud Fausto, 2007: 367)].

15 Disponível em <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2000/primeiros_resultados_amostra/

brasil/pdf/tabela_1_1_2.pdf>, acessado em 2 mar. 2010.

16 Como, por exemplo, a autorização proferida por Tribunal de Justiça de dado Estado para apor em seus limites ícone representando a cultura cristã, integrante do patrimônio cultural brasileiro.

17 Cf. art. 6º, § 2º, do Decreto n. 7.107/10.

18 Este dispositivo preceitua que “a liberdade de crença, de consciência e a liberdade de confissão religiosa e ideológica são invioláveis”.

19 Ao contrário do que ocorre no Brasil, em que há o reconhecimento explícito, conforme visto, da natureza cultural do símbolo cristão, a Corte Alemã em nenhum momento o aproxima de sua cultura nacional, abordando o temário de maneira genérica e negativa. Eis excerto paradigmático: “Como já verificado, a cruz não pode ser separada de sua específica referência ao conteúdo religioso do Cristianismo, não podendo ser reduzida a um signo geral da tradição cultural ocidental” (BVERFGE 93, 1 – Kruzifix, apud Martins, 2005: 375).

20 Eis o excerto respectivo: “a colocação de cruzes nas salas de aulas é diferente da confrontação frequente no dia a dia com símbolos religiosos das mais variadas orientações religiosas” (BVERFGE 93, 1 – Kruzifix, apud Martins, 2005: 375).

CAPÍTULO VIII

DO REGIME REMUNERATÓRIO

1. ASPECTOS GERAIS: VENCIMENTOS, SUBSÍDIOS E REMUNERAÇÃO

Em 4 de junho de 1998 foi aprovada a Emenda Constitucional n. 19, à Constituição do Brasil, cujo objetivo era modificar o regime dos servidores e agentes políticos da Administração Pública. Dentre as alterações mais marcantes encontra-se a criação da figura do subsídio, referido preliminarmente por ocasião do estudo da irredutibilidade de subsídios.

O subsídio, assim previsto, há de substituir a antiga forma remuneratória, pautada fundamentalmente na figura do vencimento e nas diversas verbas acessórias existentes. Esta alteração fez-se sentir, principalmente, no art. 39, § 4º, o qual dispõe, na redação vigente: “O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI”.

Neste dispositivo é cristalina a intenção/determinação do legislador reformador da Constituição, a saber, simplificar e estabelecer patamares mínimos de uniformização do regime remuneratório, evitando-se, dessa sorte, a existência da verdadeira babel remuneratória, que agregava ao vencimento elementos tais como a gratificação, o adicional, o abono, o prêmio e a verba de representação. Nesse sentido, todo dispositivo constitucional que fazia menção a vencimentos passou a prever, após a modificação de regime, o termo subsídio. É o caso, por exemplo, do art. 95, III, da CB, o qual, como já acentuado, teve o termo irredutibilidade de vencimentos alterado para irredutibilidade de subsídio.

Sem embargo, nenhum dispositivo constitucional, na nova sistemática que se implantou no País, determinou o que se haveria de entender por subsídio, ou estabeleceu a sua extensão. O subsídio é único, mas o significado de subsídio, de seus elementos integrantes, não foi apresentado com idêntica objetividade.

A tarefa de tratar do conteúdo do subsídio, nesses termos, está deferida à lei. Segundo o art. 37, X, da CB: “(...) a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão anual geral, sempre na mesma data e sem distinção de índices” (ênfase acrescentada).

Se a finalidade precípua da criação do subsídio era a de racionalizar o regime remuneratório, tal veio, ato contínuo, a auxiliar o processo de fixação de um limite remuneratório aplicável à estrutura do Poder Público.

2. A OMISSÃO LEGISLATIVA NA IMPLANTAÇÃO DO SUBSÍDIO PARA OS MEMBROS DA MAGISTRATURA

2.1. Breve relato histórico

Conforme se mencionou no item anterior, cabe à lei a tarefa de disciplinar o regime jurídico do subsídio. O subsídio, no Poder Judiciário, não haveria de fugir desta realidade. No que se refere à regulamentação legal do subsídio dos ministros do STF, a EC n. 19/98 havia acrescentado, inicialmente, o inciso XV ao art. 48. Este previa uma iniciativa conjunta do Presidente da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal para o projeto de lei que fixasse o subsídio mensal dos ministros desta Corte. Diante da improvável possibilidade de tal iniciativa conjunta se implementar, a redação deste dispositivo foi alterada pela EC n. 41/2003, eliminando-se, exatamente, a necessidade de iniciativa conjunta.

Em 26 de julho de 2005, promulgou-se a Lei n. 11.143, a qual estabeleceu que o subsídio mensal do STF, para o ano de 2006, seria de R$ 24.500,00 (vinte e quatro mil e quinhentos reais). Em sessão administrativa, realizada em 1º de junho de 2006, o Colegiado do STF havia encaminhado ao Congresso Nacional projeto de lei que propunha a fixação do valor de R$ 25.725,00 (vinte e cinco mil e setecentos e vinte e cinco reais) como subsídio mensal de seus ministros, a partir de 1º de janeiro de 2007.

A título meramente acautelatório, cumpre mencionar que a Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, alterou o texto do art. 37, XI, da CB, sem, contudo, modificar a utilização do subsídio como limite remuneratório. A principal alteração se deu no âmbito do parâmetro remuneratório.

A alteração perpetrada pela EC n. 41 estabeleceu, no seio do Poder Judiciário estadual, um subteto remuneratório. O parâmetro deste subteto, por sua vez, seria o subsídio dos desembargadores do Tribunal de Justiça, cujo subsídio estaria limitado a 90,25% (noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento) daquele (subsídio) que os ministros do STF percebem.

Vieram a regulamentar esta previsão tanto a Resolução n. 13, de 21 de março de 2006, como a que lhe sucedeu, de n. 14, da mesma data, ambas provenientes do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

A Resolução n. 13/2006, que dispôs sobre a aplicação do teto remuneratório constitucional e do subsídio mensal dos membros da magistratura, trouxe em seu art. 2º: “Nos órgãos do Poder Judiciário dos Estados, o teto remuneratório constitucional é o valor do subsídio de Desembargador do Tribunal de Justiça, que não pode exceder a 90,25% (noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento) do subsídio mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal”.

Já a Resolução de n. 14/2006, a qual dispôs acerca da aplicação do teto remuneratório constitucional para os servidores do Poder Judiciário e para a magistratura dos Estados que não adotam o subsídio, repetiu, de certa forma, a previsão constitucional em seu art. 1º, parágrafo único: “Enquanto não editadas as leis estaduais referidas no art. 93, inciso V, da Constituição Federal, o limite remuneratório dos magistrados e servidores dos Tribunais de Justiça corresponde a 90,25% (noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento) do teto remuneratório constitucional referido no caput, nos termos do disposto no art. 8º da Emenda Constitucional  n. 41/2003”.

Frise-se, contudo, que na decisão proferida na ADI 3.854-1/DF, ficou estabelecido, liminarmente, que a previsão deste subteto, é dizer, do limite de 90,25% do subsídio dos ministros do STF para os membros da magistratura, é inconstitucional.

No seu voto, o Ministro Relator, Cezar Peluso, tomou como ponto de partida o princípio da igualdade. Conforme sustenta, a previsão de um subteto, de um limite remuneratório distinto, atentaria contra o princípio da igualdade, na medida em que não há distinção funcional entre a judicatura federal e a estadual. Muito pelo contrário. A estrutura judiciária brasileira, a seu ver, é unitária, nacional, conforme a retrata ao fazer menção ao seu voto proferido na ADI 3.367-1/DF, já analisado nesta obra.

Daí que: “Essa heterogeneidade [previsão de um teto e de um subteto diverso para a judicatura estadual] fere de imediato a percepção vulgar e intuitiva de que a exigência de igualdade como valor universal não suporta tratamento desigual de pessoas em condições objetivas substancialmente idênticas, como a dos magistrados, que, embora pertencendo a ramos distintos da mesma estrutura judiciária, desempenham iguais funções, debaixo de um só estatuto de âmbito nacional, que lhes dita regras iguais de garantias, vantagens e restrições” (ADI 3.854-1/DF, rel. Min. Cezar Peluso, decisão de 28-2-2007; ênfase acrescentada).

Como resultado, tanto o art. 37, XI, da CB, alterado pelo Congresso Nacional, como os dispositivos supracitados das Resoluções do CNJ de n. 13 e 14, de 2006, foram considerados inconstitucionais, mas, apenas, no que se refere à aplicação do subteto, de 90,25%, aos desembargadores de Justiça dos Tribunais Estaduais. O regime dos subsídios em nada foi afetado por esta decisão. É mantida a ideia introduzida pelo conceito de “subsídio” só que, doravante, com um teto único.

Quer-se dizer que, independentemente do resultado desta decisão, eivando de inconstitucionalidade a figura do subteto remuneratório, as Justiças estaduais ainda estão jungidas ao dever de regularizar o seu regime remuneratório, adequando-o ao sistema de subsídios, imposto pelo art. 93, V, da CB, cuja redação é a seguinte: “(...) o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a 95% (noventa e cinco por cento) do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a 10% (dez por cento) ou inferior a 5% (cinco por cento), nem exceder a 95% (noventa e cinco por cento) do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4º” (ênfase acrescentada).

É dizer, os Tribunais estaduais devem cumprir o que restou explicitado no art. 7º da Resolução n. 14/2006, do CNJ, ajustando-se a esse novel regime constitucional “a partir do mês de junho de 2006”.

Objetivamente, o que essas normas estão a significar é que os Estados, mais precisamente as suas respectivas Justiças Estaduais, hão de se adequar ao regime constitucional de subsídio, regulamentado pelas Resoluções n. 13 e 14, de 21 de março de 2006, do CNJ (para um estudo acerca da inconstitucionalidade de alguns desses dispositivos, v. Tavares, 2006c: 736 e s.). Mas é necessário, em cada Estado-membro, fixar o valor do respectivo subsídio da magistratura.

Em relação à iniciativa para desencadear o processo legislativo referente à regulamentação do subsídio, dispõe o art. 96, II, da CB que compete ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça, propor ao Poder Legislativo respectivo: “b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhe forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver” (ênfase acrescentada).

2.2. Da ocorrência de inconstitucionalidade por omissão legislativa de trâmite

Diversos são os exemplos de normas constitucionais que estão a demandar uma atuação interposta, por parte do Poder Público, principalmente do Poder Legislativo, para se tornarem plenamente eficazes. É o caso, por exemplo, do art. 37, X, da CB: “A remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices”.

A regulamentação de previsão constitucional é a de conferir a esta uma incidência a mais plena possível em conformidade com o comando constitucional. Nesse sentido, conforme bem observa Ignacio Villaverde Menéndez (1977: 4-5), só há lugar para a inconstitucionalidade por omissão quando o silêncio legislativo afeta normas constitucionais gerando uma norma implícita contrária à Constituição. Neste caso em específico, estaria o legislador a sobrepor a sua vontade (negativa, porquanto não implementa a norma inconstitucional) à da Constituição.

Quanto à remuneração, como visto, há uma norma que, nitidamente, clama a figura da lei, a saber, o art. 93, V, da CB, que está a exigir lei estadual, para fixar os subsídios dos magistrados estaduais e, assim, o parâmetro remuneratório do respectivo Judiciário local (regra de estruturação deste). Em outro giro, sem esta lei, não se atende ao comando constitucional que demanda a existência de um valor para o subsídio da magistratura estadual e, consequentemente, não se permite a estruturação cabal do Poder Judiciário estadual.

É bem verdade, contudo, que a circunstância de o art. 96, II, b, da Constituição de 1988 exigir a iniciativa do Tribunal de Justiça na regulamentação desta matéria, poderia, inicialmente, afastar o eventual vício de inconstitucionalidade por omissão, por parte do legislador do Estado-membro, se, e apenas se, o Tribunal de Justiça respectivo não tiver encaminhado à Assembleia Legislativa o devido projeto de lei.

Importante, apenas, ressaltar, ad argumentandum, que a declaração de inconstitucionalidade proferida liminarmente na anteriormente referida ADI 3.854-1/DF, por parte do STF, em nada afeta a viabilidade do Projeto de Lei em questão, de iniciativa do Tribunal de Justiça, porque a decisão de inconstitucionalidade ainge a legitimidade da imposição (cogente) do subteto, e não, propriamente, a adoção, livre, por parte de cada Estado-membro, de uma porcentagem, que possa refletir sua realidade econômico-financeira. O Estado-membro, dentro das suas possibilidades orçamentárias e fiscais, já detinha, anteriormente, a prerrogativa de, inclusive, estipular o subsídio dos seus desembargadores abaixo dos 90,25% (considerados inconstitucionais). Em suma, a decisão mencionada não engessa em nada a conformação legislativa dos Estados-membros. Muito pelo contrário, aumenta a sua margem de manobra, na medida em que o Estado, posteriormente, poderá, se entender tal medida como financeiramente possível, inclusive, estipular o subsídio de seus desembargadores no mesmo patamar do subsídio dos ministros do STF. De mais a mais, não há que se duvidar que a omissão do Legislativo estadual acaba por ser muito mais gravosa ao Poder Judiciário, na exata medida em que tal omissão é uma afronta aberta à dignidade do Poder Judiciário (para tomar de assalto o célebre título da obra de Jeremy Waldron – The Dignity of Legislation, Cambridge: Cambridge Univ. Press., 1999 – e concomitantemente contrapor-se ao sentido de sua tese); por conseguinte, compromete a necessária autonomia jurisdicional, especificamente a sua capacidade de assegurar a supremacia da Constituição e de implementar os direitos fundamentais.

A instituição dos subsídios não é, certamente – e nunca será demais lembrá-lo –, uma exigência para benefício dos magistrados, mas sim da sociedade e do Judiciário, cuja organização e estrutura foram alocadas, pela Constituição, no âmbito da defesa e implementação dos direitos fundamentais.

Torna-se, portanto, patente a omissão legislativa de procedimento e, ato contínuo, sua inconstitucionalidade, o contexto traduzido por constantes negativas do legislador em aprovar ou até em rejeitar Projeto de Lei sobre subsídios da Magistratura, fato que sempre demonstra uma clara opção política por detrás do ato omissivo, o qual finda por violar o art. 93, V, da CB, frustrando, assim, a aplicação do regime de subsídio no âmbito do Poder Judiciário. Ao renegar a concretização do art. 93, V, da CB, o Legislativo estadual posiciona-se em oposição à independência e harmonia entre os “poderes” (art. 2º da CB), do qual decorre o autogoverno (art. 96, I, da CB) e a autonomia financeira do Judiciário (art. 99).

Por fim, vale ressaltar que, embora o Poder Legislativo detenha competência discricionária para legislar (competência geral, liberdade de conformação legislativa) e deva existir campo para a atuação política de convencimento (em muitas ocasiões – não se nega – a falta da lei não ocorre por inércia, mas por opção política), o certo é que, em algumas matérias, a Constituição foi incisiva sobre a necessidade de edição (efetiva) de leis, trabalhando com iniciativa diferenciada, prazos certos e peremptórios e possibilidade de combater a inércia indevida do Legislador. Invocando a expressão de Klaus Stern, poder-se-ia falar, aqui, de uma “organização estatal com responsabilidade mútua” (1987: 374), porque um Poder acaba por ser vinculado pelas decisões do outro. Mas esta forma de organização gera necessariamente uma responsabilidade.

São esses elementos que permitem concluir, legitimamente, tratar-se, aqui, de verdadeiro dever constitucionalmente estabelecido, a ser cumprido pelo Legislador. Admitir, em tais situações, uma ampla e irresponsável discricionariedade do Legislativo, é desconhecer a supremacia da Constituição e pretender aplicar o mesmo regime (da liberdade de conformação ampla) para situações absolutamente distintas. Observa Karl Loewenstein, “(...) para poder llevar a cabo debidamente la función que le ha sido asignada, cada detentador del poder debe de estar libre no sólo de intervenciones directas, sino también de cualquier presión indirecta no prevista en la constitución, y que puede ser ejercida sobre él por otros detentadores del poder (...) Esta situación de hecho será aquó designada como ‘independencia funcional’” (1970: 254).

Acrescente-se que não há juízo de conveniência e oportunidade, por parte do Legislativo, naquelas matérias de “essencial fundamentalidade”, como é o caso dos direitos fundamentais e da independência dos Poderes. Não se pode falar, aqui, validamente, em espaço de livre conformação do legislador. Aliás, a própria passagem da iniciativa do projeto de lei para o Judiciário é um forte indício de que não se trata de mera lei a ser aprovada ou não conforme um amplo jogo político. Apenas o quantum remuneratório é que pode ser – e, assim mesmo, dentro de certas pautas de razoabilidade – objeto de intervenção legislativa. O que se tem, como visto, é um ato atribuído ao Legislativo, mas que deve ser tomado como um dever especial, que exige a consciência de que a organização e funcionamento estatal é mutuamente dependente.

Especificamente quanto à importância do Judiciário e da manutenção de sua estrutura constitucional, nunca é demais reforçar sua finalidade prática, a de assegurar a liberdade dos cidadãos, em face do Poder Estatal. Neste ponto, constituem objetivo, ainda hoje, desejável, as proposições de Montesquieu: “Lorsque dans la même personne ou dans le même Corps de Magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n’y a point de Liberté; parce qu’on peut craindre que le même Monarque ou le même Sénat ne fasse des Loix tiranniques pour les exécuter tiranniquement.

“Il n’y a point encore de Liberté, si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative & de l’exécutrice. Si elle étoit jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie & la liberté des citoyens seroit arbitraire; car le Juge seroit Législateur. Si elle étoit jointe à la puissance exécutrice, le Juge pourroit avoir la force d’un oppresseur.

“Tout seroit perdu si le même homme ou le même Corps des Principaux, ou des Nobles, ou du Peuple, exerçoient ces trois Pouvoirs, celui de faire des Loix, celui d’exécuter les résolutions publiques, & celui de juger les crimes ou les différens des particuliers” (cf. Montesquieu, 1748: 244-5).

Em outras palavras, a “distinção, independência e harmonia entre os Poderes” exerce uma instrumentalidade essencial à proteção dos direitos fundamentais. A imprescindibilidade e o papel central do Judiciário no Estado Constitucional de Direito ocidental, ressaltados ao longo de toda esta obra, são inegáveis: “La independência de los jueces en el ejercicio de las funciones que les han sido asignadas y su liberdad frente a todo tipo de interferencia de cualquier outro detentador del poder constituye la piedra final en el edifício del Estado democrático constitucional de derecho” (cf. Loewenstein, 1970: 294).

Uma concepção de Direito consistente com esse dado não pode simplesmente relegar ao Estado-Legislador uma exclusividade na proteção e implementação dos direitos fundamentais. Pelo contrário, a progressiva incorporação no texto constitucional desses direitos assumiu uma nítida preocupação antimajoritária, que só pode ser devidamente resgatada e concretizada pelo Poder Judiciário.

A proposta de que o Judiciário assuma a verificação da consistência das opções legislativas que operem no âmbito dos direitos fundamentais, por meio da chamada proporcionalidade, especialmente na formulação que recebeu por Robert Alexy, é demonstração inequívoca do estreitamento do espaço de livre conformação legislativa quando estão em causa possíveis violações a direitos fundamentais. Essa linha teórica encontra-se implícita na incorporação de certos postulados hermenêuticos, como o da unidade da Constituição, da harmonização e interpretação sistêmica, quase que unanimemente divulgados pela doutrina constitucional contemporânea. Da mesma maneira a concepção do conteúdo mínimo, de um núcleo intangível, dos direitos fundamentais, serve para operar um controle da liberdade do legislador na concretização das normas constitucionais. O que importa ressaltar em todas essas posturas é que não mais se admite a vetusta concepção de atos políticos de Estado, a excluir uma atuação do Judiciário e, mais especificamente, no que interessa aqui, do STF, quando estejam envolvidos direitos fundamentais.

Em outras palavras, essas concepções afastam o juízo de conveniência e oportunidade, por parte do Legislador, quando haja referibilidade a direitos fundamentais. E essa mesma construção há de ser estendida à “separação de Poderes”, principalmente em questões referentes à independência do Poder Judiciário, por ser, como visto, garantia estrutural da manutenção da supremacia da Constituição e do respeito aos direitos fundamentais.

Vale, aqui, relembrar a categoria das chamadas “garantias de organização”, cuja existência foi observada por Carl Schmitt. São garantias específicas que caminham conjuntamente com os tradicionalmente reconhecidos direitos e garantias fundamentais. A finalidade dessas garantias de organização está justamente em “criar e manter instituições que sustentem o exercício dos direitos fundamentais” (cf. Dimoulis, 2007: 74). Essas garantias de organização tanto podem ser privadas como públicas. Dentre estas últimas estão os tribunais, vale dizer, a existência destes é considerada imprescindível para que os titulares de direitos fundamentais possam exercê-los satisfatoriamente.

A ideia de tribunais (o que pressupõe sua previsão, criação, composição, formatação geral etc.) é essencial e correlata, num paradigma constitucional ocidental, aos direitos fundamentais. Jamais o Judiciário, desde sua independência até a fixação do valor do subsídio a ser percebido pelo magistrado, poderá ser considerado como instituição indiferente à concepção constitucional de direitos fundamentais. Esta conexão demonstra a inexatidão de qualquer tese que pretenda apoiar-se na ideia de discricionariedade ampla do Legislador para impedir uma concretização efetiva da Constituição no que tange à questão dos subsídios.

3. REVISÃO ANUAL

3.1. Previsão constitucional e realidade

Na sua objetividade ímpar, comanda o inciso X do art. 37 da Constituição Federal de 1988, com a redação alterada pela Emenda Constitucional n. 19/98, que: “A remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices” (original não grifado).

A norma excelsa, no que impõe a revisão geral anual, é expressa, sendo desnecessária qualquer explicitação de seu significado nesse particular. Contudo, desde que fora confeccionado o dispositivo constitucional pela emenda referida, nenhuma revisão, por meio de lei específica, como quer a Constituição, foi implementada no âmbito dos mais diversos entes da Federação. Em outras palavras, restou “letra morta” a imposição constitucional acima indicada.

Com efeito, a posição do Supremo Tribunal Federal sobre o tema não é das mais acolhedoras em relação ao funcionalismo público. Transcorridos mais de três anos desde a nova redação, e não tendo o Exmo. Sr. Governador do Estado de São Paulo deflagrado o processo legislativo para atender ao comando constitucional – o que demandaria a apresentação do respectivo projeto de lei para a revisão geral – o PSL ingressou, perante o STF, com ADI, solicitando, no pedido dessa actio: “declarar, em definitivo, a sua inconstitucionalidade por omissão, resultante da inexistência de lei específica, que fixe a revisão geral anual, sem distinção de índices, desde 05 de julho de 1999, da remuneração, proventos e pensões dos servidores públicos civis e militares do Estado de São Paulo, visando a reposição do índice de inflação no período, até 06 de junho de 2001.

“(...) em prazo a ser determinado por essa Excelsa Corte (...) que o ilustre Governador do Estado de São Paulo encaminhe ao Poder Legislativo projeto de lei específico destinado a fixar a periodicidade fixada anualmente pelo preceito constitucional referido”.

O STF, embora reconhecendo a inércia do Poder Executivo, entendeu, nessa ação, por sua procedência parcial, em acórdão proferido em 19 de dezembro de 2001, tendo funcionado como relator o Min. Ilmar Galvão. Observe-se o seguinte teor do decisum: “Mora que, no caso, se tem por verificada, quanto à observância do preceito constitucional, desde junho de 1999, quando transcorridos os primeiros doze meses da data da edição da referida EC n. 19/98.

“Não se compreende, a providência, nas atribuições de natureza administrativa do Chefe do Poder Executivo, não havendo cogitar, por isso, da aplicação, no caso, da norma do art. 103, § 2º, in fine, que prevê a fixação de prazo para o mister”. E, ainda:

“(...) julga procedente, em parte, a presente ação, para o fim tão somente de, declarando-o em mora no cumprimento do disposto no art. 37, X, da Constituição Federal, determinar ao Governador do Estado de São Paulo seja dada ciência desta decisão”.

3.2. A recorrente inconstitucionalidade por omissão

Quando a Constituição refere-se expressamente a determinado direito, como o de obter a revisão periódica do valor da remuneração de servidores, mas atrela-o (o direito mencionado) a uma legislação específica (futura), a falta desta última ocasiona um dano evidente ao direito consagrado, subvertendo a vontade constitucional e impedindo a norma de natureza máxima de alcançar seu desiderato por sucumbir à vontade contrastante daquele órgão ou agente que estava obrigado a proceder à regulamentação.

Vale ressaltar que, embora o Poder Legislativo detenha competência discricionária para legislar (competência geral) e, ademais, embora deva haver campo para a atuação política de convencimento (em muitas ocasiões – não se nega – a falta da lei não ocorre por inércia, mas por opção política), o certo é que, em algumas matérias, a Constituição foi incisiva sobre a necessidade de edição (efetiva) de leis. Trata-se, pois, de verdadeiro dever constitucionalmente estabelecido, a ser cumprido pelo legislador, especialmente quando a omissão prejudica ou impede o exercício de um direito constitucional. Admitir, em tais situações, uma ampla e irresponsável discricionariedade do Legislativo (ou do Executivo, quando de sua iniciativa exclusiva a deflagração do processo legislativo), é desconhecer a supremacia da Constituição.

Em última análise, a questão ganha relevância em relação aos magistrados quando se agrega a garantia constitucional da irredutibilidade de subsídio. Conforme observação anterior, destaca-se que o histórico desta garantia e o das outras duas (inamovibilidade e vitaliciedade) bem demonstram a preocupação com o Poder Judiciário e, automaticamente, com o próprio juiz, individualmente considerado, enquanto garante que é do cidadão e da sociedade.

A necessidade de proceder à revisão anual de remunerações não pode ser encarada como uma mera formalidade, independentemente de seu alcance material. Assim, não poderia o Governo estadual, v.g., pretender alegar cumprimento do comando constitucional referido ao propor projeto de lei que estabelecesse a revisão em patamares vis ou de ínfima repercussão no montante final da remuneração. Isso equivaleria a achavascar o preceito constitucional.

O disposto, atualmente, no inciso X do art. 37 consagra o princípio da periodicidade, ou da anualidade, na revisão geral das remunerações dos servidores públicos. Anteriormente à Emenda Constitucional n. 19/98, como se sabe, havia apenas a seguinte previsão:

“X – a revisão geral da remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre os servidores públicos civis e militares, far-se-á sempre na mesma data”.

Estava consagrada, pois, desde há muito, a necessidade de revisão, que haveria de ocorrer sem distinção entre servidores e sem distinção de datas. Contudo, não havia qualquer referência à periodicidade dessa revisão. Com a redação atual, como já se pôde anotar no preâmbulo deste estudo, a situação alterou-se sensivelmente, já que se consagrou constitucionalmente que estaria “assegurada revisão geral anual”.

Extrai-se do dispositivo supra, ainda, que a fixação ou alteração da remuneração ou subsídios dos servidores públicos far-se-á por lei específica, observada a respectiva iniciativa privativa do projeto de lei. Ocorre que, conforme dicção do art. 61, § 1º, II, a da CB/88, é de iniciativa privativa do Presidente da República a elaboração de leis que disponham sobre “criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta autárquica ou aumento de sua remuneração”. A regra é de observância compulsória pelos estados, em sua estruturação do poder, por força da necessária simetria que se impõe com a Constituição Federal, o que vem sendo reiteradamente ratificado pela jurisprudência do STF¹. Nesse sentido, dispõe a Constituição do Estado de São Paulo, em seu art. 24, § 2º, que compete, exclusivamente, ao Governador do Estado, a iniciativa das leis que disponham sobre:

“1 – criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração”.

Isto posto, anteriormente à nova redação conferida ao inciso X do art. 37 da Carta Suprema Federal, o entendimento corroborado pela Suprema Corte era o de inexistir obrigatoriedade de envio do projeto de lei pelo Presidente da República, ou pelo Governador de Estado, conforme o caso, já que o princípio da periodicidade para revisão remuneratória do funcionalismo público não estava inserto no dispositivo constitucional.

Posicionou-se, naquela época, o STF, afirmando que a Constituição: “não confere aos servidores públicos o direito a uma data-base. Sem estabelecer um princípio da periodicidade, esse dispositivo apenas garante a simultaneidade, generalidade e igualdade da revisão da remuneração dos servidores públicos civis e militares. Em consequência, o Presidente da República – a quem compete com exclusividade a iniciativa de leis que disponham sobre o aumento da remuneração dos servidores públicos (CF, art. 61, § 1º, II, a) – não está obrigado a encaminhar ao Congresso Nacional projeto de lei com esse conteúdo. Baseado nesse entendimento, o Tribunal indeferiu mandado de segurança impetrado por partidos políticos, contra a alegada omissão do Presidente da República em propor ao Congresso o reajuste da remuneração dos servidores federais”².

Com efeito, a nova redação contém em seu bojo o mister de, no mínimo, um projeto de lei anual dispor sobre a alteração da remuneração e dos subsídios dos servidores públicos. Trata-se de uma obrigatoriedade assumida expressamente pelo texto da Constituição³.

Cumpre anotar, neste passo, o posicionamento posterior do STF perante a omissão estatal, no que tange ao princípio da periodicidade. Em seu voto, sobre a revisão geral anual, no âmbito federal, o Min. Ilmar Galvão reconheceu que: “(...) fica evidente que o texto constitucional, em sua nova redação, explicitou (...) a obrigatoriedade de revisão geral anual da remuneração dos servidores da União, providência que implica a edição de lei específica, de iniciativa privativa do Presidente da República, como previsto no art. 61, § 1º, II, a, do texto constitucional.

“Tornou-se estreme de dúvida, portanto, incumbir ao Chefe do Poder Executivo o cumprimento do imperativo constitucional, enviando, a cada ano, ao Congresso Nacional, projeto de lei que disponha sobre a matéria.

“Ocorre, entretanto, como destacado na inicial, que até o presente momento, embora quase três anos tenham decorrido desde a edição da EC 19/98 e, consequentemente, da categórica norma do art. 37, X – e não obstante o fenômeno da inflação se tenha feito sentir, ininterruptamente, durante todo o período –, não se registrou o necessário desfecho, de parte do Palácio do Planalto, de nenhum processo legislativo destinado a tornar efetiva a indispensável revisão geral dos vencimentos dos servidores da União.

“Patente, assim, a alegada mora legislativa, de responsabilidade do Presidente da República, que justificou o ajuizamento da presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão”⁴.

Vale também transcrever as ponderações precisas do Min. Marco Aurélio: “(...) já na vigência da Carta de 1988, considerando o texto primitivo, surgia, em si, o princípio da irredutibilidade remuneratória, ligado, evidentemente, para que não seja algo simplesmente formal, ao valor real dos vencimentos. (...) teríamos assento constitucional para caminhar no sentido da revisão, simples revisão, ou seja, da reposição do poder aquisitivo dos vencimentos dos servidores públicos.

“Foi promulgada a Emenda Constitucional n. 19, e aí o legislador constituinte tornou explícita a garantia constitucional, homenageando, com isso, o princípio da irredutibilidade e dando a este uma orientação pedagógica. Previu a unidade de tempo ‘ano’ para a revisão dos vencimentos. Tem-se a revelação, em bom vernáculo, de que o princípio da irredutibilidade não se situa no plano simplesmente formal, mas efetivo, tendo como finalidade a reposição do poder aquisitivo dos vencimentos.

“A omissão, a meu ver, já está escancarada, e já consideraria configurada desde janeiro de 1996. Com maior razão o faço relativamente ao mês que se seguiu ao aniversário de ano da própria Emenda Constitucional n. 19”⁵.

Da verificação das decisões proferidas anteriormente, sobre a mesma temática, pelo STF, decorre a inadmissibilidade de que a ADPF seja conducente ao mesmo resultado. Pretende-se, doravante, obter a solução – ainda que temporária – para o grave descumprimento da Constituição, reparando-o e alocando a Carta Magna na posição que deve permanecer, como fonte máxima e suprema das decisões.

Inúmeras alternativas já foram encontradas e apontadas, seja pela doutrina, seja pela legislação estadual de outras entidades da federação.

A título de exemplo, quanto às leis estaduais, mencione-se, aqui, ainda, a Lei estadual de Minas Gerais, n. 9.414, de 3 de julho de 1987, ao contemplar, em seu art. 16, a incidência da unidade de referência de preços – URP sobre os vencimentos dos servidores estaduais como reajustamento automático de vencimentos fundamentado em índice oficial⁶. Também no âmbito federal, com a Lei n. 8.676, de 1993⁷, os vencimentos, soldos e demais retribuições dos servidores públicos civis e militares da Administração Federal direta, autárquica e fundacional passaram a ser reajustados bimestral e quadrimestralmente, a título de antecipação, tendo como critério a variação acumulada do índice de reajuste do salário mínimo – IRSM, nos termos do art. 1º dessa lei. Seria desnecessário elencar as diversas leis concessivas de reajustamento automático, utilizando-se de índices oficiais de atualização periódica.

Ainda que não se concorde com essa perspectiva, solução mínima há de ser adotada, sob pena de vulnerar a estrutura constitucional do País. O princípio da separação de “poderes” não poderá ser sobreposto à Constituição ou à vontade do constituinte originário. Foi este que constituiu os “poderes” existentes e, nessa medida, deve ser respeitado como decisão soberana. A vontade de um dos poderes (no caso, o Executivo) de ignorar a necessidade da revisão geral significa, na realidade, que este “poder” pretende sobrepor-se à Carta Constitucional, em paradoxo de clareza insuperável: o Executivo só existe como tal porque assim foi constituído pela Constituição, da qual recebe toda sua força. Deve, portanto, o STF encontrar uma solução imediata, apesar da revelia do Chefe do Executivo.

Apenas como medida paralela seria sustentável aquela já proposta por Anna Cândida da Cunha Ferraz: “(...) nada impede se adotem os mecanismos existentes em diversos sistemas constitucionais, tais como, a iniciativa popular, a iniciativa legislativa dos Estados-Membros (nos Estados federais, para casos em que a norma constitucional lhes interesse diretamente), a iniciativa legislativa de entidades e associações, como meio de suprir a omissão do legislador” (Ferraz, 1986: 56-7).

Ora, nada mais oportuno que associações diretamente interessadas promovam a iniciativa parlamentar do projeto de lei em questão. De qualquer sorte, essa alternativa deve ser encarada como secundária, ou, no mínimo, paralela, e não exclui a atuação direta do STF, em face da eficácia própria da decisão nessa ação.

Não é válido, pois, o argumento de que se poderia estar transformando o STF em legislador. Na realidade, mantém-se o STF em sua posição peculiar, de protetor da Constituição. Nada além disto. Repita-se: não existe “poder” contra a Constituição, porque seria um paradoxo. Ademais, a capacidade normativa do Judiciário não foi desconhecida do legislador constituinte, consoante se depreende do disposto no art. 114: “§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho”.

O reconhecimento de atribuição normativa propriamente dita a outros “poderes” além do Legislativo vem previsto expressamente na Constituição de 1988, quando, em seu art. 49, estabeleceu-se a competência exclusiva do Congresso Nacional para: “XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros poderes”.

E é justamente essa atribuição normativa que se quer do STF em sede de processo de arguição. O que se pretende, pois, é decisão que seja eficaz, como expressamente o exige a Lei da ADPF, vale dizer, que fixe as condições e o modo de interpretação e de aplicação, para que se elimine totalmente a omissão (descumprimento) verificada. É certo que quanto ao exato critério a ser utilizado para a revisão, deverá o STF proceder a uma analogia ou extensão de critério já adotado pelo próprio Estado, para revisão de valores outros (não remuneratórios) ou até mesmo de critérios legais existentes em entes federativos diversos. No caso, é plenamente possível e compatível com a lógica do sistema a aplicação do índice utilizado pelo Estado para atualizar seus créditos perante os particulares. Sendo o Estado submisso ao princípio da moralidade, é de se esperar que não proceda com “dois pesos e duas medidas”, a não ser que o faça para beneficiar os servidores (indo além daquele índice indicado). Ademais, é preciso respeitar as particularidades de cada Estado.

Por fim, ressalte-se que não há perda de competência por parte seja do Executivo seja do Legislativo, que podem (e devem, já que a revisão há de ser anual) apresentar e aprovar nova lei, com índice diverso. É, inclusive, questão de “preservação de competência” como visto. Até lá, contudo, prevalecerá a solução encaminhada pelo STF.

Quanto aos limites constantes da Lei de Responsabilidade Fiscal⁸, objeto de ação direta de inconstitucionalidade, independentemente do resultado desta ou da interpretação que se tenha de seus dispositivos, é preciso não olvidar que não se pode invocar esta Lei contra mandamento expresso da Constituição. É impossível fazer prevalecer limites ou contenção de gastos, por vontade do legislador, sem inverter a estrutura jurídica do País, quando tais limites contrastam com outro comando normativo, advindo da mesma Constituição.

4. CONVERSÃO DAS FÉRIAS NÃO GOZADAS PELOS MAGISTRADOS EM PECÚNIA

4.1. Contextualização da conversão das férias em pecúnia

Sob a redação original da Constituição de 1988, as férias forenses não mereceram qualquer referência expressa particularizativa. Seu regramento coube à já existente Lei Complementar n. 35/79, Lei Orgânica da Magistratura – LOMAN. Sob a tutela dessa legislação complementar, cada magistrado ostenta o direito às férias anuais de sessenta dias (art. 66, caput), a serem gozadas em prazo nunca inferior a trinta dias (art. 67, § 1º), com regime coletivo ou individual, dependendo da instância judicial e natureza da jurisdição exercida (cf. art. 66, § 1º, da LOMAN, no tocante à magistratura do trabalho, que gozava de férias individuais).

As reconhecidas macrocarências no exercício da função jurisdicional – decorrentes da crescente demanda judicial ocorrida principalmente a partir da década de 80 e, mais intensamente, na década de 90 (cf. Sadek, 1998) – levaram, sem embargo, à alteração da dinâmica regulamentar da atividade judicial (e judiciária), resultando no incremento das pautas constitucionais norteadoras deste ramo do Poder Público. Dentre os temas alçados à atenção constitucional, o recesso e as férias judiciais, dada sua relação próxima com o recém-institucionalizado direito fundamental à celeridade judicial (art. 5º, LXXVIII, da CB), passaram a ser merecedores de especial atenção.

Assim, a Reforma do Judiciário de 2004, consolidada, em âmbito constitucional, pela EC n. 45/2004 (fruto do chamado Primeiro Pacto Republicano), acrescentou ao rol preexistente de diretrizes a nortear o Estatuto da Magistratura a ininterrupta prestação da atividade jurisdicional, parcialmente lastreada e concretizada na impossibilidade de o Judiciário nacional (federal e estadual, comum e especializado) conceder férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau (art. 93, XII, in fine, da CB).

Esta notável diretriz constitucional, como já foi mencionado, visou a desenvolver o direito fundamental da celeridade do processo judicial e sua razoável duração (art. 5º, LXXVIII, da CB), figurando, nas palavras de J. J. Gomes Canotilho (1991: 1158), como um verdadeiro princípio de densificação do princípio estruturante do Estado de Direito, que pressupõe e demanda um Estado de Direito judicialmente capacitado.

Como corolário, tornou-se, então, necessário que dimensão específica da disciplina legal referente às férias judiciais, a saber, o não usufruto de férias individuais, por imperiosa necessidade do serviço (cf. art. 67, § 1º, da LOMAN), recebesse a devida atenção institucional, com vistas a figurar como plataforma capaz de implementar e efetivar, de maneira constitucionalmente adequada, a qualidade ininterrupta da prestação judicial.

Contudo, nada obstante o caráter central desta dimensão específica do regime judicial de férias para o desenvolvimento eficiente da exigência constitucional por um serviço judicial ininterrupto, o direito subjetivo envolvido, de envergadura fundamental, finda por condicionar a operacionalização desta prática à observação de outro valor constitucional.

No esteio destas considerações, tem-se que a acumulação de férias, por necessidade de serviço, sujeita-se, paralelamente ao dever institucional e constitucional do serviço judicial ininterrupto, a outro parâmetro constitucional, qual seja, o direito fundamental às férias. Sinteticamente, portanto, o não usufruto de férias individuais e seu posterior desenvolvimento adequado têm, como lastros constitucionais: (i) o direito fundamental ao gozo de férias remuneradas e (ii) a imposição constitucional de serviço judicial ininterrupto.

Explica-se. Se, por um lado, há uma recém-instaurada cláusula do serviço judicial ininterrupto, que finda por exigir, dado o contexto atual – conforme se verá –, arranjo gerencial que admita o cancelamento de férias (cf. ADI-MC 3.283-1/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 06/12/2006, DJ de 23/11/2007), por outro lado, embora as férias coletivas quanto ao juízo e tribunais de segundo grau tenham sido eliminadas do ordenamento jurídico por expressa imposição constitucional, a magistratura não deixou de ter respeitado – e nem poderia – o direito fundamental ao gozo de férias remuneradas (cf. art. 7º, XVII, da CB), direito este que, em seu atual nível de proteção, frise-se, é indene a qualquer alteração legal e até mesmo constitucional.

À primeira vista, destaque-se, estes dois lastros constitucionais parecem sinalizar para direções opostas. Soma-se a esta delicada e aparentemente conflitante equação a existência de contingente judicial insuficiente para arcar com a sempre crescente litigiosidade social, e, de imediato, tem-se o cenário perfeito para uma barafunda constitucional ou, desenhando-se, assim, um cenário indesejável de ausência de força normativa ou da cláusula da prestação judicial ininterrupta, ou do direito a férias remuneradas, no contexto judicial.

Deste conflito, tornou-se imperioso temperar a mera possibilidade de acumulação de férias, de forma a se construir, com isso, um importante mecanismo de gestão de recursos humanos, capaz de equacionar as exigências constitucionais pairantes sobre o serviço judicial, e que demandam, ao mesmo tempo, o respeito aos direitos constitucionalmente atribuídos aos magistrados, no caso que aqui interessa, o direito às férias remuneradas.

Eis o gérmen constitucional, pautado tanto no art. 7º, XVII, como nos arts. 5º, LXXVIII, e 93, XII, da CB, da prática da conversão em pecúnia de férias não gozadas pelos magistrados por necessidade de serviço, cuja plataforma legal, de incidência nacional, encontra-se preliminar e parcialmente no art. 67, § 1º, da LOMAN: “As férias individuais não podem fracionar-se em períodos inferiores a trinta dias, e somente podem acumular-se por imperiosa necessidade do serviço e pelo máximo de dois meses”.

4.2. Regulamentação infraconstitucional

Conforme foi visto, o embasamento legal preliminar da conversão das férias não gozadas pelo magistrado em pecúnia situa-se na própria LOMAN. Esta, em seu art. 67, § 1º, admite: (i) a possibilidade de acumulação de férias individuais, por imperiosa necessidade do serviço; (ii) condicionada ao máximo de duas férias sequenciais.

Tendo como premissa este enunciado linguístico, almejou o CNJ, em um primeiro momento, desenvolvê-lo em consonância exegética às novas diretrizes constitucionais estabelecidas pela Reforma do Judiciário de 2004, em especial, pelos adicionados arts. 5º, LXXVIII, e 93, XII, da CB, e aos anteriormente existentes arts. 7º, XVII, e 39, § 3º, da CB. O resultado foi a explícita possibilidade de as férias não gozadas serem convertidas em pecúnia, enquanto forma de ressarcimento ao juiz que, em benefício do serviço judicial ininterrupto, sacrifica seu fundamental tempo de descanso, tão necessário à sua higidez psíquica e física.

4.3. A regulamentação pelo CNJ

É curioso que, tão logo instituído o CNJ em junho de 2005, visou a regulamentar, em termos gerais, o recesso e as férias judiciais, numa clara comprovação da relevância do tema para a Magistratura e, acima de tudo, para a sociedade.

O primeiro Ato se traduziu na reiterativa e, conforme destaco em minha Constituição do Brasil integrada (cf. Tavares, 2007c: 200), desnecessária Resolução n. 3, de 16 de agosto de 2005, ora revogada, a qual mimetizou (daí a desnecessidade) a proibição constitucional constante do art. 93, XII, da CB, em seu art. 2º.

Posteriormente, o órgão supremo de fiscalização estrita do Judiciário voltou a abordar o temário, embora de maneira incidental, por meio da Resolução n. 13, de 21 de março de 2006. Esta, em seu art. 8º, I, e, excluiu do teto remuneratório constitucional a verba de caráter indenizatório consistente na indenização de férias não gozadas. Nisso foi seguida pela Resolução n. 14, de mesma data (cf. art. 4º, I, h).

Em consequência às previsões acima (cf. Pedido de Providência n. 759/2006), o CNJ, topicamente quanto às férias não gozadas, editou a Resolução n. 23, de 10 de outubro de 2006, estabelecendo as diretrizes gerais concernentes ao seu regime jurídico, dentre as quais cumpre destacar as seguintes, de natureza prospectiva: (a) a impossibilidade legal – cf. art. 67, § 1º, da LOMAN – de o juiz cumular mais do que dois meses de férias; (b) de o excedente ao limite de duas férias ser convertido em pecúnia – inobstante as (in)disponibilidades orçamentárias; e (c) a incidência do adicional de 1/3 sobre estas férias, nos termos dos arts. 7º, XVII, e 39, § 3º, da CB.

Esta última Resolução foi ampliada pela Resolução n. 25, de 14 de novembro de 2006, que, para além da absorção dos preceitos daquela, determinou, de maneira complementar, em seu art. 8º, a necessidade de os Tribunais, periodicamente, publicarem a escala de férias individuais de cada um de seus magistrados, com vistas a racionalizar o regime de concessão de férias e adequá-lo à exigência constitucional da ininterrupta prestação jurisdicional. Percebe-se, de maneira mais cristalina, a partir deste preceito, o caráter instrumental acima mencionado da conversão de férias não gozadas em pecúnia, quanto à harmonização dos postulados constitucionais do direito às férias remuneradas e da ininterrupta prestação judicial.

Contudo, em 18 de dezembro de 2006, editou-se a Resolução n. 27, revogando a Resolução acima mencionada, bem como a referência encetada no art. 8º, I, e, da Resolução n. 13/2006, relativa à verba indenizatória condizente à conversão em pecúnia de férias não gozadas.

O fundamento aventado para a revogação em comento, destaque-se, foi o impacto orçamentário que a imposição de indenização por férias não gozadas implicaria às esferas judiciais, as quais, sustentou-se, não teriam condições de adimpli-las, caso esta conversão fosse vislumbrada como um dever, desapegado das condições orçamentárias. Implicitamente, serviu igualmente como elemento motivador a manifestação proferida pelo STF no julgamento da ADI-MC 3823-1/DF, em que se colocou, paralelamente, em xeque a competência do CNJ em regulamentar os direitos dos magistrados, é dizer, criar, extinguir ou restringir obrigações da magistratura (cf. voto do Min. Cezar Peluso, ADI-MC 3.823-1/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 6-12-2006, DJ de 23-11-2007, p. 29).

4.4. O caráter constitucional da conversão de férias não gozadas em pecúnia

Nada obstante as circunstâncias acima narradas, e para além das resoluções destacadas no tópico anterior, a conversão de férias não gozadas em pecúnia não figura como interdição constitucional. Ao contrário do que podem afirmar alguns incautos, apressados em marginalizar a conversão em apreço, o mesmo CNJ reconhece, ainda, a possibilidade de as próprias organizações judiciais autônomas e individualizadas facultarem a conversão de férias não gozadas em pecúnia, por estrita necessidade de serviço judicial.

Exemplificativamente, quanto ao reconhecimento em comento, tem-se a Resolução n. 14, de 21 de março de 2006, ainda em vigor, que exclui, taxativamente, do teto remuneratório as verbas de caráter indenizatório, como as de “indenização de férias não gozadas” (art. 4º, I, h) (tratei do tema em meu Direito constitucional brasileiro concretizado: hard cases e soluções juridicamente adequadas, São Paulo: Método, 2006, p. 734 e s.), e, inclusive, a recente Resolução n. 102, de 15 de dezembro de 2009, responsável por disciplinar a publicação, por parte dos tribunais, de informações alusivas à respectiva gestão orçamentária e financeira.

Em relação a esta última, especificamente quanto às informações sobre recursos humanos e remuneração (capítulo II), figuram como remunerações pagas individualmente as denominadas vantagens eventuais (cf. art. 3º, § 2º, VI, da Resolução), que incluem expressamente a figura da indenização de férias.

Tem-se, portanto, que o contexto atual compreende a ausência de uma regulamentação geral e nacional específica sobre o tema da conversão de férias em pecúnia, e não uma suposta vedação a essa prática.

O CNJ, por exemplo, em face das dificuldades que o multifacetado sistema judicial brasileiro suscita quanto ao dimensionamento orçamentário de cada uma de suas unidades judiciais, retraiu-se em sua iniciativa inicial de disciplinar o temário. Este foi o posicionamento assumido após a análise do controverso Pedido de Providências n. 2007.10.000.1131-0, conforme se depreende do voto do Conselheiro Relator Antônio Umberto de Souza Júnior:

“Não houve nenhum julgamento posterior para propiciar revisão de entendimento. O Colegiado, simplesmente, refluiu na constatação da necessidade de regulamentar a matéria por resolução, deixando ao alvitre de cada tribunal, dentro de sua autonomia administrativa e financeira e do elevado senso de responsabilidade de seus dirigentes, sujeitos a múltiplos mecanismos de controle (inclusive por este Conselho), gerir a questão das férias acumuladas de seus juízes da maneira que reputar mais adequada. (...)

“Encerrando o raciocínio desenvolvido para se dar resposta às três indagações formuladas, é preciso anotar que seria chegar a um resultado frustrante tentar formular uma regra geral que pudesse abarcar as diferentes situações concretas enfrentadas pelos tribunais todos os dias”.

Preferiu o CNJ, nada obstante a resposta negativa ao Pedido acima mencionado, ao não reconhecer a ilicitude da prática, deixar em aberto a cada uma das partes integrantes do Judiciário Nacional, conhecedoras de suas próprias capacidades orçamentárias, a tarefa de implementar a prática em comento, a qual, é certo, há de ser instrumentalizada por veículo legislativo formal. Se inexistente previsão legal desenvolvendo os parâmetros constitucionais já destacados e preliminarmente referidos na LOMAN (art. 67, § 1º), indevida será a conversão de férias não gozadas em pecúnia. A única hipótese aventada como de aplicabilidade imediata residirá no caso de o magistrado com férias não gozadas restar incapacitado de voltar a desempenhar suas funções.

É nesse sentido, portanto, que há de se compreender eventuais manifestações em sentido contrário à conversão de férias não gozadas em pecúnia de natureza indenizatória. Ausente, no caso dos Tribunais de Justiça interessados, legislação específica permissiva, impossível sua concessão. Em síntese, um problema formal e não de natureza material, quanto à prática em comento.

Problemática, porém, não é a situação do caso do Estado de São Paulo que cumpriu de maneira precisa a sua tarefa institucional, regulamentando tópica e constitucionalmente a questão específica da conversão de férias em pecúnia, com vistas a atender o caráter ininterrupto da prestação jurisdicional. Deixou, ainda – como deve ser – a competência pela determinação da conversão de férias em pecúnia a cargo do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conhecedor que é da realidade orçamentária do Poder sob a sua responsabilidade – civil, administrativa e penal.

4.4.1. Da constitucionalidade material

Diante do que foi dito até o presente momento, tem-se precípua e simplesmente a ausência de regulamentação geral, de incidência nacional, quanto à conversão de férias não gozadas em pecúnia, por motivo de necessária continuidade judicial. Esta circunstância de forma alguma sinaliza uma proibição à prática em comento. E nem poderia refletir tal compreensão vedatória, porquanto a conversão de férias não gozadas em pecúnia consolida pautas constitucionais caras à Reforma do Judiciário de 2004 e à sua eficiente consolidação prática.

4.4.1.1. Serviço judicial ininterrupto e direito fundamental às férias

Nos termos já apresentados, a possibilidade de não usufruto de férias, facultada no art. 67, § 1º, da LOMAN, vem a serviço dos seguintes postulados constitucionais: (i) o direito assegurado ao indivíduo à razoável duração do processo judicial (art. 5º, LXXVIII, da CB); (ii) a cláusula de serviço judicial ininterrupto (art. 93, XII, da CB).

Por outra banda, a conversão das férias não gozadas em pecúnia vem a resgate do direito fundamental às férias remuneradas (art. 7º, XVII, da CB), estendido à magistratura pelo art. 39, § 3º, da Constituição. É o art. 7º, XVII, da CB que legitima diretamente a indenização pelas férias não gozadas. Outro não é o sentido esposado pelo STF.

A Corte máxima, no julgamento do RE-AgR 324.880-4/SP, manteve a decisão recorrida, que confirmava o pagamento de indenização a servidor por férias não gozadas, uma vez que o Tribunal de Justiça “apenas conferiu efetividade ao disposto no inciso XVII do art. 7º da Lei das Leis” (RE-AgR 324.880-4/SP, rel. Min. Carlos Britto, j. em 24-5-2005, DJ de 10-3-2006). Para além disto, ementou-se o seguinte: “Se o benefício [das férias] não é usufruído, porque a Administração indeferiu requerimento tempestivo do servidor, ao argumento de absoluta necessidade do serviço, impõe-se a indenização correspondente, acrescida do terço constitucional” (RE-AgR 324.880-4/SP, rel. Min. Carlos Britto, j. em 24-5-2005, DJ de 10-3-2006 – Nesse exato sentido, RE-AgR 324.656-9/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 6-2-2007, DJ de 2-3-2007.).

Assim, a prática figura como importante, legítimo e constitucionalmente impositivo instrumento responsável por operar, concomitante e coordenadamente, o dever institucional do serviço judicial ininterrupto e o direito individual dos magistrados ao gozo de férias remuneradas.

Mas não é só. Consolida, igualmente, outra pauta recém-acrescentada pela reforma constitucional do Poder Judiciário, a saber, a necessidade de o número de juízes, por unidade jurisdicional, ser proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população (art. 93, XIII, da CB), cláusula amplamente vinculada à celeridade processual.

Com efeito, quando o Presidente de um dado Tribunal de Justiça proíbe o magistrado de usufruir de suas férias constitucionalmente devidas, para cumprir, como gestor, seus deveres igualmente constitucionais de garantir um serviço judicial adequado, recompensando-o com a conversão destas em pecúnia, não apenas quer, o Chefe do Judiciário local, assegurar a continuidade do serviço judicial, como também visa a elidir redução de monta em seus recursos humanos, que, ainda que temporariamente, comprometa as diretrizes constitucionais do serviço com qualidade, celeridade e do número de magistrados, tanto quanto possível adequado, considerando-se a demanda judicial e a população atendida.

Em síntese, o responsável por uma dada unidade jurisdicional, em sua função de gestor constitucionalmente consciente, organiza da melhor maneira possível os meios à sua disposição, com vistas a atender os fins funcionais que a Constituição lhe impõe, da maneira mais eficiente possível.

Sob essa circunstância, a conversão das férias não gozadas em pecúnia finda, ainda, por atender, pois, a pauta constitucional, de caráter instrumental e administrativo, da eficiência.

4.4.1.2. O postulado da eficiência e a conversão de férias em pecúnia

Como é de conhecimento geral, o número de magistrados é, ainda, no Brasil, insuficiente em relação à demanda judicial existente, sendo a proporção entre esse número e o número consolidado da população atendida inferior a outros benchmarks usualmente empregados.

O Estado de São Paulo, a título ilustrativo, não foge desta realidade, conforme demonstra o estudo disponibilizado no próprio sítio do CNJ – Justiça em Números, em que outros Tribunais de Justiça, utilizados como parâmetro, apresentam números mais elevados de magistrados, em termos relativos, em relação à população da respectiva entidade federativa. De acordo com a pesquisa, sob a equação que visa a identificar a proporção de magistrados por cem mil habitantes (G8 = Mag/h2)⁹, o Estado de São Paulo possui a irrisória relação de 5,5 magistrados por 100.000 habitantes, ocupando a 18ª posição dentre os 27 entes federativos mensurados, embora a deficiência seja generalizada.

Embora a resposta ótima ao problema aventado esteja no melhor e, igualmente, maior aparelhamento humano do ramo judicial, sua efetivação não é imediata, por exatos dois motivos que permeiam o senso comum: (i) dificuldades orçamentárias, que atrasam o ritmo de (re)composição humana da magistratura; e (ii) a morosidade do processo de seleção de magistrados, o qual, necessariamente, há de ser paulatino e cuidadoso, caso o objetivo seja – como o é – o de identificar os mais aptos e capacitados para o exercício de serviço tão essencial à vida em sociedade. Isso não significa uma autorização aos gestores do Judiciário no sentido de permitir que descuidem deste importante componente. É responsabilidade direta dos presidentes de tribunais que cuidem para que essa dificuldade seja progressivamente superada.

Nessa linha de desenvolvimento, portanto, a prática em comento, concernente à não concessão de férias condicionada à reparação do magistrado afetado, seria – como o é – a que melhor operacionaliza, conforme visto, as cláusulas de um serviço judicial ininterrupto, em consonância com o direito dos magistrados às férias remuneradas. Isto, é claro, dentro do contexto fático atual, no qual há um patente déficit humano e, igualmente, orçamentário que claramente dificultam a elevação e aproximação do serviço judicial aos parâmetros de eficiência constitucionalmente idealizados (cf. Tavares, 2009, v. 2: 13-30).

Assim, ao se considerar esta conjuntura empírica, a imposição do não usufruto de férias devidas, pela imperiosidade do serviço judicial, consubstancia rotina administrativa que melhor atende, no atual momento, aos fins constitucionais específicos ora mencionados, de forma que aufira, também por essa razão, legitimidade constitucional. Esta chancela constitucional adicional (mas essencial) decorre, propriamente, de outro preceito constitucional de importância central, a saber, o princípio da eficiência (art. 37, caput, da CB).

Este princípio, como salientado, volta sua atenção à própria atividade estatal, exigindo de seu desempenho ou realização uma eficiência de lastro econômico. A eficiência a nortear o desempenho estatal de suas funções enseja e possibilita, nesse contexto, a realização de controle tanto repressivo como preventivo (de ordem teórica) acerca da “justeza dos recursos empregados em vista dos fins pretendidos” (cf. Tavares, 2009: 86 e s.).

Mencionada “justeza” de recursos empregados, em vista dos fins pretendidos, pode ser medida de três maneiras (os denominados três E’s da cláusula da eficiência): (i) economicidade; (ii) eficiência e (iii) efetividade. Tais consistem no seguinte:

“Economicidade: diz respeito à redução dos custos dos recursos requeridos ou utilizados, mantendo atenção à qualidade apropriada (em resumo, gastar menos).

“Eficiência: diz respeito à relação entre os resultados dos bens, serviços e os recursos utilizados para produzi-los. Até que ponto um resultado máximo é alcançado com base em um determinado input, ou [até que ponto] um mínimo input produz um dado resultado (em resumo, gastar-se bem).

“Efetividade: diz respeito à relação entre os resultados pretendidos e os resultados efetivos de projetos, programas e outras atividades. Quão satisfatoriamente os resultados de bens, serviços e outros resultados cumprem os objetivos das políticas, os alvos operacionais e os outros efeitos pretendidos? (em resumo, gastar-se sabiamente)” (cf. Pollitt, 1999: 83).

De fato, configura-se como atividade estatal o desempenho do serviço judicial de maneira ininterrupta e de razoável duração; enquanto os recursos e meios para alcançá-lo, por sua vez, são os recursos humanos e orçamentários de determinada unidade jurisdicional, os quais sabidamente são finitos.

Dada a impossibilidade de se instaurar uma realidade institucionalmente imaculada, compreendendo o número exato de magistrados para arcar adequadamente com a demanda judicial existente e aguardada, a cláusula da eficiência há de ser aquilatada com base na dimensão da eficiência (gastar-se bem), que parte de um input predeterminado. É dizer, deve-se levar em consideração, para que a cláusula da eficiência seja respeitada, que o input (recursos orçamentários e humanos disponíveis) existente produza um resultado máximo.

Diante disto, não há como negar que a racional conversão de férias em pecúnia bem cumpre com esta dimensão da cláusula da eficiência, ao permitir que a natureza ininterrupta do serviço judicial seja alcançada da melhor maneira possível, em face do número predeterminado de magistrados e da disponibilidade orçamentária já existente (parâmetros). Sua constitucionalidade, portanto, conforme visto, é confirmada pela cláusula da eficiência, constante do art. 37, caput, da CB.

Desta feita, ademais de a conversão de férias em pecúnia encontrar sua sustentação constitucional em face dos fins constitucionais pretendidos pela Reforma do Judiciário de 2004, detém igualmente lastro constitucional na cláusula da eficiência, ao figurar como prática procedimentalmente eficiente, capaz de permitir que, diante de meios humanos e orçamentários escassos, os fins funcionais do Judiciário sejam concretizados, respeitando-se, ainda e inclusive, o direito de o magistrado gozar suas férias remuneradas (embora este gozo signifique a conversão em valor monetário).

4.4.2. Da constitucionalidade formal

Uma vez estabelecida a constitucionalidade material da prática em si da não concessão de férias, mediante ressarcimento, em caso de imperiosa necessidade para continuidade do serviço judicial, cumpre agora fixar as pautas que sustentam a constitucionalidade formal da determinação inserta por emenda constitucional em Constituição Estadual que legitima o Presidente do respectivo Tribunal de Justiça à realização de tal intento, como ocorreu no recente art. 58, parágrafo único, da Constituição do Estado de São Paulo.

O preceito estatal aqui usado como parâmetro de análise determina que caberá ao Presidente do Tribunal de Justiça, uma vez verificada a disponibilidade orçamentária necessária, indeferir as férias de quaisquer de seus membros, por necessidade de serviço, bem como exigir a reassunção imediata de magistrado no exercício de seu cargo. O mesmo dispositivo estabelece, ainda, como não poderia deixar de ocorrer, o direito de o magistrado perceber a correspondente indenização.

No que diz respeito à faculdade de o Poder Constituinte Derivado Decorrente de unidade federativa estabelecer mencionada previsão, essa competência está amparada, em um primeiro momento, na basilar autonomia que a Constituição Brasileira atribui a cada Estado-membro de organizar o seu próprio Judiciário (art. 125 da CB).

Como já acentuei nesta obra, a gestão de recursos humanos, por parte dos órgãos diretivos do Judiciário, não se submete às hipóteses (competenciais) de regulamentação nacional obrigatória, tendo em vista as peculiaridades federativas de cada Estado-membro, cuja autonomia encontra-se constitucionalmente amparada. De mais a mais, ainda que houvesse qualquer dúvida quanto à constitucionalidade formal de eventual dispositivo de Constituição Estadual, por impugnação de seu conteúdo como matéria não afeita à autonomia constitucional estadual, tem-se que a própria LOMAN alberga como hipótese válida o indeferimento de férias, objeto da normativa estadual aqui analisada, e o faz por pretender atender a necessidade de serviço (art. 67, § 1º), embora o termo empregado seja a “acumulação de férias”.

No que se refere, por fim, à conversão de férias não gozadas em pecúnia, aventa-se, usual e equivocadamente, que o problema formal de maior intensidade não reside propriamente na acumulação de férias, mas sim nesta dimensão específica da prática em comento. Nesse sentido, a conversão de férias não gozadas em pecúnia figuraria como prática que invadiria a competência da LOMAN e, portanto, afrontaria o art. 93 da CB.

O posicionamento em questão constrói o seu sustentáculo argumentativo na expressa vedação da Lei Complementar n. 35/79, quanto à concessão de adicionais ou vantagens pecuniárias nela não previstas (cf. art. 65, § 2º), reputando, equivocadamente, como tal, a indenização por férias não gozadas.

Este raciocínio, inobstante tenha como ponto de partida premissa correta (o caráter nacional do regime de remuneração dos magistrados, disciplinada pelo art. 37, XI, e art. 39, § 4º, da CB – referentes respectivamente ao teto remuneratório e ao subsídio), é içado à conclusão acima por meio de (i) uma percepção equivocada quanto à natureza da verba indenizatória referente ao não usufruto de férias devidas por imperiosa necessidade de serviço; e por meio de (ii) raciocínio que negligencia o sentido constitucional do art. 7º, XVII, da CB.

Isto porque, em “i” a verba indenizatória não se apresenta como adicional ou vantagem pecuniária. Trata-se, em sentido contrário, de indenização, de mera reposição de algo que já integra ou deveria integrar o patrimônio do magistrado, em forma diversa. Nesse sentido, não implica incremento do patrimônio do magistrado, como ocorre com as vantagens pecuniárias, mas mero ressarcimento, vedado que é o enriquecimento ilícito do próprio Estado-juiz. Não por outro motivo é que as indenizações por férias não gozadas restaram excluídas da parcela única do subsídio e do teto remuneratório (art. 8º, I, e, da Resolução n. 13/2006, e art. 4º, I, h, da Resolução n. 14/2006). Não podem dela constar, porquanto não são representações de remuneração.

São, portanto, na feliz definição apresentada na Resolução n. 102/2009 do CNJ, vantagens eventuais que têm como fito elidir a repreensível conduta do Poder Público, concernente ao enriquecimento ilícito, o qual, no caso, se concretizaria pelo locupletamento, por parte da Administração judicial, de trabalho alheio sem a devida contrapartida (cf. RE 324.880-4/SP, rel. Min. Carlos Britto, j. em 24-5-2005, DJ de 10-3-2006).

No que diz respeito à negligência referente ao sentido do art. 7º, XVII, da CB, os detratores da conversão em pecúnia das férias não gozadas por estrita necessidade de continuidade do serviço, cegos em seu positivismo formalista infraconstitucional, olvidam que a conversão em apreço simplesmente haure sua legitimidade da Constituição do Brasil, de forma que mesmo que a LOMAN trouxesse qualquer vedação explícita a tal prática – o que não é o caso –, o ressarcimento ainda assim seria constitucional por auferir sua validade diretamente da Constituição, mais precisamente do art. 7º, XVII, da CB (cf. STF no RE 324.880-4/SP, rel. Min. Carlos Britto, j. em 24-5-2005, DJ de 10-3-2006 e no RE-AgR 324.656-9/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 6-2-2007, DJ de 2-3-2007).

Este último axioma constitucional (a legitimidade constitucional diretamente decorrente do art. 7º, XVII, da CB), aliás, frise-se, afasta todo e qualquer eventual argumento que procure vislumbrar invasão de competência, por parte do Legislativo Estadual (enquanto representante do Poder Constituinte Derivado Decorrente), na autonomia do Poder Judiciário Estadual.

Proponentes dessa leitura, exegetas ansiosos ou de orientação constitucionalmente inconsistente (centralistas), sustentam que a Constituição do Brasil, por atribuir, conforme visto, em seu art. 125, § 1º, a iniciativa de lei de organização da Justiça Estadual ao respectivo Tribunal de Justiça, não admitiria norma constitucional estadual superveniente como aquela que aqui se analisa, por supostamente retirar da alçada competencial do Tribunal matéria de natureza organizacional. Nessa senda, levando-se em consideração o caráter gerencial da prática da conversão em pecúnia de férias não gozadas, por imperiosa necessidade de serviço judicial, afirmar-se-ia que a existência de eventual dispositivo em Constituição Estadual estaria a retirar do âmbito do Tribunal de Justiça a faculdade de deliberar, em termos de iniciativa legislativa, sobre o temário, incidindo em censurável inconstitucionalidade.

Não há, porém, como secundar tal ilação, porquanto a Emenda Constitucional responsável por acrescentar o dispositivo ora em comento visou a apenas explicitar formalmente prática que, conforme visto, retira sua legitimidade e obtém sua impositividade normativa diretamente da Constituição do Brasil, mais precisamente do art. 7º, XVII, e arts. 5º, LXXVIII, 93, XII e XIII. Nem à Constituição do Estado nem ao Tribunal de Justiça cabe qualquer margem de manobra quanto a este específico ponto.

De mais a mais, a adoção, pelos Estados, de um modelo constitucional como este que aqui se analisa mais hipoteticamente, mas que foi implementado no Estado de São Paulo, não interfere na alçada competencial do Tribunal de Justiça, ficando expressamente a cargo do Presidente deste Tribunal a discricionariedade de, em face das disponibilidades orçamentárias, negar gozo de férias, ressarcindo o magistrado prejudicado, em razão de imperiosa necessidade de continuidade do serviço judicial. Não há qualquer ônus impositivo que resulte em menoscabo da autonomia da Justiça estadual. Pelo contrário, eventual dispositivo favorável à conversão explicita instrumento capaz de incrementar o próprio âmbito de atuação do seu respectivo Poder Judiciário, reverenciando os limites de sua autonomia constitucional.

4.5. Estudo de caso: a Constituição do Estado de São Paulo e a ADI 4.438

Recentemente a Procuradoria-Geral da República ajuizou a ADI 4438, tendo por objeto o parágrafo único da Constituição do Estado de São Paulo que concede aos magistrados o direito de receber indenização de férias não usufruídas. A possibilidade foi incluída pela EC n. 32/2009, que acrescentou o citado dispositivo.

Em sua redação atual, o Presidente do respectivo Tribunal de Justiça, observadas as disponibilidades orçamentárias, recebeu a prerrogativa de indeferir as férias devidas a quaisquer dos magistrados que integram e compõem o Judiciário paulista, caso assim exija, no plano fático, a carga de serviço judicial, em virtude dos comandos constitucionais que regem essa seara. A Carta Magna estadual respeita, quanto ao magistrado afetado, o direito de optar pela correspondente indenização das férias – conversão de férias em pecúnia – ou de gozá-las em momento futuro, neste caso mediante seu requerimento.

O principal argumento do Ministério Público Federal consiste no fato de a emenda atribuir nova vantagem aos magistrados fora das hipóteses previstas no art. 65 da Lei Orgânica da Magistratura, desrespeitando, assim, a Constituição do Brasil em seu art. 93, pois estaria a invadir espaço reservado à lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal que disporá sobre o Estatuto da Magistratura.

Nesse contexto, pede liminar para suspender a eficácia da Emenda Constitucional Paulista n. 32/2009, inclusive para se impedir que a magistratura nacional esteja submetida a regime fracionado. No mérito, requer que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 58 da Constituição do Estado de São Paulo na redação que lhe foi conferida pela referida emenda.

Pelos fundamentos jurídicos expostos acima, a citada ADI, entretanto, não merece prosperar.

5. A ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DOS MEMBROS DA MAGISTRATURA

5.1. Evolução dogmática do tema

A Constituição de 1988, em sua redação originária, vedava a acumulação de cargos públicos, conforme se depreende de seu art. 37, XVI: “é vedada a acumulação de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários”.

Nada obstante a existência dessa norma proibitiva, a Constituição restava silente quanto à acumulação de proventos de aposentadoria com a remuneração de um eventual novo cargo público. Também não se contemplava disciplina constitucional acerca da acumulação de dois proventos resultantes da aposentadoria do servidor em seu segundo cargo, assumido quando já recebesse proventos pela aposentadoria em um primeiro cargo público, ou mesmo de aposentadorias diversas, quanto a cargos acumulados legitimamente na ativa.

A vedação constitucional, portanto, era circunscrita – repita-se – à acumulação de cargos e, nessa medida, impedia (salvo as exceções expressas na Constituição) qualquer possibilidade de acumulação de remuneração decorrente de mais de um cargo público, o que bloqueava mesmo a discussão sobre acumulação de proventos; é que não haveria sentido em debater a viabilidade de cumulação de proventos quando esta decorresse de uma impossível cumulação de cargos, porque proibida. Restava, contudo, aberta a hipótese de cargos sucessivos (aposentadoria em um cargo e retorno a outro cargo por novo concurso) e as acumulações daí decorrentes.

A ressalva, quanto à possibilidade de acumulação na ativa, reportava-se apenas às referidas hipóteses constitucionais excepcionadas expressamente, hipóteses estas que, no âmbito do Poder Judiciário, sempre foram referentes ao exercício da função de magistério, nos termos do art. 95, parágrafo único, I, da CB¹⁰ e consoante os contornos amplamente desenvolvidos pelo STF (cf. ADI 3.126-1-MC/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6-5-2005 e; ADIn 3.508-8/MS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 27-6-2007).

No que tange especificamente à aposentadoria, os magistrados obtiveram, na redação originária da Constituição de 1988, como era salutar, um regime próprio, consagrado pelo seu art. 93, VI, nos seguintes termos: “VI - a aposentadoria com proventos integrais é compulsória por invalidez ou aos setenta anos de idade, e facultativa aos trinta anos de serviço, após cinco anos de exercício efetivo na judicatura”.

Percebe-se, de imediato, que o dispositivo em nada esclarecia acerca da acumulação de proventos. Apenas divisava a atividade da inatividade. Não havia, portanto, nenhuma regra constitucional, para os magistrados, acerca da (im)possibilidade de perceberem proventos de aposentadoria com remuneração de novo e posterior cargo público. A única vedação, repita-se, alcançava o tema exclusivo da acumulação de cargos na ativa (concomitância, não cargo posterior à inatividade, posto que esta hipótese era permitida pelo sistema) e proibia, apenas por consequência (obviamente) a acumulação dos respectivos proventos. Ou seja, somente estava vedada a cumulação de proventos decorrente da ilícita acumulação de cargos na ativa. Assim, se estava o magistrado em situação jurídica na qual lhe ficava bloqueada a acumulação na ativa, jamais chegaria a se discutir a acumulação de proventos de aposentadoria, como se indicou acima. Todas as demais hipóteses e conjunturas ficavam, contudo, insista-se, em aberto. O silêncio constitucional, neste ponto, como se perceberá, era capaz de gerar inevitáveis consequências jurídicas, que se perpetuaram (e se perpetuam) ao longo de toda vigência da Constituição de 1988, nos termos a seguir apresentados.

Assim é que importa ressaltar que sobreveio, a esse cenário normativo-constitucional, contudo, a EC n. 20/98 e, no tocante à acumulação de proventos com remuneração, a Emenda inseriu preceitos nitidamente restritivos na CB, tornando-a, doravante, expressa, taxativa e restritiva, no que se refere à acumulação (i) de proventos com remuneração e (ii) de proventos diversos do funcionalismo da Administração Pública brasileira. Passo ao levantamento e análise desses dispositivos constitucionais.

Acerca da acumulação de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, o dispositivo constitucional no qual se pode identificar sua disciplina é o art. 37, § 10, da CB: “§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração” (original não grifado).

Quanto ao preceptivo em questão, importante se faz ressaltar que ele admite exceções à vedação de cumulação. A cumulação foi tornada possível naquelas hipóteses em que a reunião de cargos fosse constitucionalmente admitida, nos cargos eletivos e em cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração (id est, cargos de demissibilidade ad nutum). Ou seja, para cargos passíveis de exercício concomitante permaneceria a cumulação entre proventos de inatividade e remuneração. Nada se dispõe, aqui, contudo, acerca da cumulação entre diversos proventos de aposentadoria.

Repise-se, ademais, que as exceções à regra (para o funcionalismo em geral) da vedação à cumulação não se restringiram, apenas, às hipóteses acima. A EC n. 20/98, em continuidade a essa temática, trouxe uma importante regra de transição: “Art. 11. A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal [proventos de aposentadoria com remuneração], não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo” (original não grifado).

No que se refere à acumulação de proventos de aposentadoria, além da proibição resultante da parte final do preceito acima transcrito, é preciso observar, ainda, que o dispositivo constitucional responsável pelo seu regramento é o art. 40, § 6º, da CB: “§ 6º Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo” (original não grifado).

O dispositivo em questão segue a mesma lógica do art. 37, § 10, da CB, na medida em que admite a cumulação de proventos de aposentadoria se esta for decorrente do exercício de cargos que são constitucionalmente cumuláveis. É o que se depreende de uma adequada e consistente leitura do preceito em sua parte inicial.

Importa destacar das normas apresentadas que a Constituição não proíbe, peremptoriamente e integralmente, a cumulação de cargos e, ato contínuo, a cumulação de proventos e remuneração e, ainda, de mais de um provento de inatividade ou de aposentadoria. Pode-se admitir que a vedação seja a “regra geral”, mas a própria Constituição admite exceções. Uma interpretação constitucionalmente conforme deve conduzir, com segurança, ao esclarecimento dessas situações regulares de acumulação mantidas constitucionalmente. Sem embargo desse regime, acrescente-se que a cumulação de proventos está submetida ao teto remuneratório previsto no art. 37, XI, da CB. Esta restrição encontra-se plasmada no art. 40, § 11, da CB: “§ 11. Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI [nos termos expostos nesta obra], à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo”.

Ou seja, mesmo nas hipóteses em que a Constituição, pode-se dizer “excepcionalmente”, admite a cumulação de cargos e, por conseguinte, dos proventos de inatividade decorrentes do exercício destes cargos, ou pura e diretamente admite a cumulação de proventos, o quantum a ser percebido por esta cumulação haverá de respeitar o teto constitucional estabelecido no art. 37, XI, da CB.

Cumpre destacar que os preceitos normativos supramencionados detêm a tônica da generalidade, ou seja, destinam-se, inequivocamente, a todos os órgãos e respectivos agentes. A disciplina até aqui referida, como se percebe, pois, é absolutamente genérica. As normas constitucionais em apreço não devem ser compreendidas como contemplativas, por referência ou inclusão, direta ou indireta, a situação específica dos magistrados. Esta constatação é essencial para a compreensão constitucionalmente adequada do regime aplicável à Magistratura, o que será desenvolvido a seguir. Contudo, não se ignora que, quanto a este regime previdenciário dos magistrados, a EC n. 20/98, ao alterar a redação do art. 93, VI, da CB, parece, agora sim, embora prima facie, tê-los remetido ao regime comum do art. 40, da CB, ou seja, ao art. 40, §§ 6º e 11, acima indicados na sua normatividade genérica e restritiva. O alcance dessa mutação há de ser averiguado detidamente. Na sequência, a redação atual do art. 93, VI, da CB: “VI – a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40”.

Cumpre expor qual era a situação da cumulação de proventos e remuneração, bem como da cumulação de mais de um provento de inatividade, anteriormente à alteração perpetrada pela Emenda Constitucional n. 20/98, para bem conhecer, a posteriori, os meandros e especificidades do modelo atualmente vigente (que não pode menoscabar as situações anteriormente constituídas e que se mantiveram até os dias atuais, com repercussões na admissibilidade da composição das remunerações).

5.2. Sistema constitucional das remunerações

5.2.1. Anteriormente à EC n. 20/98

É possível contabilizar a concordância de boa parte da doutrina – Lúcia Valle Figueiredo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello, José Afonso da Silva – quando a tese é a possibilidade de acumulação de proventos e remuneração, anteriormente – é certo – ao advento da EC n. 20/98 (cf. Tácito, 1995: 53-54). O principal argumento para tanto foi a (adequadamente constatada) ausência de proibição constitucional (silêncio eloquente). A tese é consistente na medida em que as vedações devem ser contempladas objetivamente na CB. A única vedação consistiria, por questões de mera lógica, na acumulação de remuneração que incidisse em hipótese de impossibilidade de acumulação de cargos (o que redundaria na impossibilidade de acumulação de proventos posteriores, por inexistência da própria discussão, como assinalado).

Nesse diapasão, a acumulação de remuneração, no âmbito do Poder Judiciário – Magistratura – somente seria admitida na hipótese localizada na parte final do art. 95, parágrafo único, I, da CB. Em outras palavras, ao valor percebido pelo magistrado, pelo exercício de suas funções, somente se admitiria a junção da remuneração decorrente da atividade de magistério.

Aproveitando-se a menção ao dispositivo constitucional em questão (art. 95, I), importante mencionar que ele proíbe tão e somente o exercício concomitante ou conjunto de cargos e funções ao juiz em atividade ou em disponibilidade. Ou seja, não há – nem houve – vedação expressa à possibilidade de acumulação na hipótese de um magistrado aposentado entrar em exercício em outro cargo ou função e, desta feita, perceber concomitantemente os proventos de inatividade (anteriormente adquiridos) e a remuneração proveniente do exercício de outra função ou cargo público que viesse a ocupar posteriormente. O raciocínio que permite esta conclusão é assaz simples. Se a Constituição de 1988, já em última leitura, constitucionalmente consistente e coesa, pretendesse vedar essa hipótese, teria igualmente havido uma contemplação expressa, proibindo os magistrados aposentados de se valerem da cumulação mencionada (nesse exato sentido, v. Harada, 1995: 51).

Logo, ratificava-se, especificamente para os magistrados (aposentados), a tese, pontual, de que seria possível acumular os proventos da aposentadoria com outro cargo ou função (inclusive uma nova de magistrado, embora, aqui, com fonte de custeio diversa da primeira), sob a redação originária da Constituição de 1988. Como consequência, haveria de estar franqueada, num momento seguinte e pelas mesmas razões, a acumulação dos proventos de aposentadoria, já que não haveria, para a hipótese, proibição consagrada na Constituição. Ou seja, alcançando o magistrado o tempo para a segunda aposentadoria, abrir-se-ia a possibilidade e validade de cumular dois proventos, o que já vinha sendo percebido e o novo, decorrente da segunda aposentadoria.

Reforça esse sentir o fato de a EC n. 20/98, que, conforme visto, plasmou expressamente, na Constituição de 1988, a proibição de cumulação de proventos de inatividade e de remuneração e de mais de um provento de inatividade, trazer, em seu art. 11, uma regra de transição do sistema pretérito ao sistema atual, restritivo à cumulação de proventos de aposentadoria e de remuneração. Por questões de lógica jurídica, somente há de se falar em regra de transição à medida que existam duas realidades distintas. Como a realidade da EC n. 20/98 denota a proibição da cumulação na hipótese referida, infere-se, de pronto, que o regime constitucional anterior não trazia qualquer proibição deste porte. Daí o sentido de se proclamar uma Emenda com esse teor. Esta é a leitura constitucionalmente conforme, na medida em que oferece à interpretação do texto constitucional referido um sentido que não o nulifica como norma prescritiva inicial.

Aproveitando-se a menção à EC n. 20/98 e a conclusão de que, sob a redação original da Constituição de 1988, não se apresentava expressamente vedada, ao magistrado, a cumulação de proventos de inatividade e remuneração, nem a cumulação de mais de um provento, passa-se, agora, à análise da situação pós-EC n. 20/98.

5.2.2. Entendimento posterior à EC n. 20/98

Conforme se vislumbrou no primeiro tópico do presente estudo, a EC n. 20/98 quedou responsável por acrescentar, ao ordenamento constitucional de 1988, normativas vedando a cumulação de proventos de inatividade e de remuneração e, igualmente, o amealhar de mais de um provento decorrente do exercício de cargos públicos.

Sem embargo, o art. 11 da EC n. 20/98 manteve a possibilidade de os magistrados amealharem proventos cumulativamente com remuneração, sob a égide da redação constitucional originária pré-reformas, até (supostamente) a data da publicação da Emenda em questão, nos termos já expostos (frise-se, aqui, que nada obsta a cumulação entre proventos e remuneração, assim como entre proventos e proventos, mesmo posteriormente à EC n. 20/98, quando um dos cargos for o de magistério, uma vez que a normativa constitucional permite e permitirá – ou seja, não se admitindo a supressão desta permissão por eventual emenda constitucional – o exercício conjunto deste cargo com o de magistrado: nesse sentido, v. os arts. 37, § 10, in fine, e 95, parágrafo único, I, da CB). Portanto, numa leitura constitucionalmente adequada, pode-se afirmar que é absolutamente insustentável um posicionamento que conclua estar o magistrado, no período que compreende o advento da Constituição de 1988 e a publicação da EC n. 20/98, vedado quanto a perceber cumulativamente proventos e remuneração.

Ato contínuo a essa verificação, passa a ser relevante, no presente tópico, indagar se, sob o manto dessa novel disposição normativa reformadora, é consistente vedar, também, àqueles que vêm auferindo, concomitantemente, de maneira lícita (porque não vedada), proventos de aposentadoria e remuneração (subsídios), o recebimento de dois proventos, no momento em que vierem a se aposentar no segundo cargo público e se, portanto, diante de eventual impossibilidade de acumulação de dois proventos, estariam constrangidos a optar por um deles e assistirem à redução muitas vezes brusca do montante que até então vinham percebendo pela cumulação entre provento e remuneração (subsídios). O porquê deste questionamento reside na determinação constante da parte final do art. 11 da EC n. 20/98: “Art. 11. A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal [proventos de aposentadoria com remuneração], não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo” (original não grifado).

Os termos da redação supramencionada denotam uma vedação genérica à hipótese que se quer ver especificada no presente item, a saber, a possibilidade de cumulação de mais de um provento. Sem embargo, o STF, em outra oportunidade, no que se refere aos militares, já pronunciou entendimento segundo o qual esta classe não estaria sujeita a uma tal vedação¹¹.

O posicionamento favorável à cumulação de mais de um provento, no caso dos militares, decorreu, adiante-se, da circunstância de a vedação do art. 11 da EC n. 20/98 estar restrita ao regime de previdência dos servidores civis (art. 40 da CB), tendo em vista a ausência de menção expressa aos proventos militares, regidos pelos arts. 42 e 142 da CB. Nesse sentido, o voto do Min. Eros Grau, no MS 24.997-8/DF: “O preceito [art. 11, regra de transição constante da EC n. 20/98], outrossim, vedou a concessão de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência dos servidores civis, previsto no art. 40 da Constituição do Brasil. Não há, note-se bem, qualquer menção à concessão de proventos militares, estes previstos nos arts. 42 e 142 da Constituição” (STF, rel. Min. Eros Grau, DJ de 1º-4-2005; original não grifado).

Traz-se aqui esta distinção na medida em que a circunstância de a EC n. 20/98 referir-se expressamente apenas ao art. 40 parece ter sido suficiente para justificar a disparidade de regimes, calcada na especificidade de tratamento conferido aos militares pela Constituição.

Cumpre, agora, verificar se a possibilidade de se cumular proventos estaria restrita, exclusivamente, aos servidores militares, ou se, ao contrário, aos magistrados também se deve (em termos de impositividade constitucional) franquear a possibilidade de cumulação de proventos de inatividade. Para se chegar a uma conclusão adequada verificar-se-ão quais os motivos constitucionalmente determinantes para uma conclusão que abarque os membros do Poder Judiciário.

A priori, a novel redação do art. 93, VI, da CB, que determina a aplicação das restrições de acumulação presentes no art. 40 da CB, especificamente para os magistrados, parece remeter esta classe à proibição constante do art. 11 da EC n. 20/98. Contudo, e este é o elemento que merece todo destaque por parte do exegeta da Constituição, esta ilação acabaria por incidir em inconstitucionalidade, caso o art. 93, VI, da CB, seja interpretado com esse rigor máximo, ou seja, na hipótese de se querer aplicar a referida restrição¹².

Para que a norma da Constituição em apreço não incida na indesejável inconstitucionalidade material, torna-se necessário proceder a uma interpretação desse novel dispositivo que seja consistente com a íntegra do discurso constitucional coerente, em específico com as garantias arroladas no art. 95 da CB, tendo em vista a natureza do dispositivo em questão (referente à Magistratura, ao Poder Judiciário)¹³.

Ademais, ainda que seja necessário levar em consideração a jurisprudência genérica do STF, acerca do assunto em tela – cumulação de proventos de inatividade e remuneração –, deve-se registrar (i) que ela, conforme se exporá mais detidamente abaixo, não é clara, admitindo, em determinados momentos, a cumulação, ao mesmo tempo em que a veda em outros; e (ii) mesmo que fosse uma jurisprudência firme na opção restritiva, não há nela uma manifestação específica à situação dos magistrados (ressalva possível, que ocorre com o caso específico dos militares), porque, no que se refere a “(ii)”, o STF ainda não foi provocado (e, assim, haverá certamente de operar, quando for o caso, com argumentos diferenciados – porque assim o exige a Constituição – na análise dessa temática, conforme se demonstrará adiante). Em outras palavras, no tocante a (ii), é preciso aquilatar o sistema constitucional de maneira adequada, sem prejuízo da proclamação (complementar) da constatação jurisprudencial de que não há, propriamente, um pronunciamento do STF sobre a incidência do art. 11 da EC n. 20/98, especificamente, aos magistrados. Permanece, contudo, a aparente dificuldade criada pelo art. 93, VI, da CB, e que merece um enfrentamento mais claro.

Conforme relatado anteriormente, a EC n. 20/98 alterou a redação do inciso VI do art. 93 da CB, substituindo o regime previdenciário especial, contido na redação original, pela determinação de que os magistrados devem se submeter ao regime previdenciário geral dos servidores públicos (art. 40 da CB). Trata-se, agora, de novel regime e, ademais, inegavelmente, reportado (expressamente) à Magistratura. Está-se, portanto, doravante, a trabalhar no campo específico e próprio desse segmento institucional.

Muitos se insurgiram contra a inserção dos juízes na vala comum do regime previdenciário, em particular porque isso implicou a substituição da aposentadoria com proventos integrais pela regra geral da proporcionalidade, desestimulando uma demanda altamente qualificada que essa atividade exige para a composição dos quadros iniciais da carreira. Afirma-se, ainda, quanto ao problema em apreço, que esse novel modelo estaria a conflitar com a garantia da vitaliciedade, conjugada com a irredutibilidade de subsídios. Nesse sentido, tem-se que a aposentadoria compulsória, compreendida como exceção à vitaliciedade, não poderia acarretar/implicar prejuízos econômicos ao magistrado, derrubando a garantia da irredutibilidade: “Sob a perspectiva remuneratória, a principal decorrência da vitaliciedade – que não é assegurada a quem seja apenas estável – é, sem dúvida, a paridade dos proventos com os vencimentos próprios da situação do magistrado no momento da aposentação” (Rodrigues, 2007: 19).

E, ainda: “(...) a partir do momento em que, a par da vitaliciedade, se conjuga a irredutibilidade de vencimentos (atualmente, de subsídios) – como sói ocorrer no tocante aos integrantes da magistratura nacional (CF, art. 95, I e III) – o resultado inexorável é a irredutibilidade também dos proventos” (cf. Rodrigues, 2007:22).

Portanto, têm-se como inconstitucionais as normas que negam a equivalência entre a vitaliciedade e a integralidade e/ou irredutibilidade de proventos, na medida em que essas normas estariam atentando contra garantias (da vitaliciedade e da irredutibilidade) plasmadas no art. 95, I e III, da CB, respectivamente, e que se afiguram como a principal fundação da “independência” (constitucionalmente proclamada) do Poder Judiciário (Magistratura) em face dos demais poderes (cf. Pontes de Miranda, 1967: 574).

Acerca da paridade entre vitaliciedade e irredutibilidade, é sempre atual e oportuno o magistério de Pedro Lessa, acerca do Poder Judiciário na Constituição de 1891: “Nenhuma efficacia teria a vitaliciedade, se os vencimentos dos juizes pudessem de qualquer modo ser diminuídos. Eis a razão pela qual o nosso legislador constituinte, imitando o norte-americano (artigo 3º, secção 1ª) e o argentino (artigo 96), estatuiu a irreductibilidade dos vencimentos, que, expressa para os magistrados federaes, está implicitamente garantida pelo artigo 63 da Constituição ás judicaturas dos Estados, como invariavelmente tem julgado o Supremo Tribunal Federal por innumeras sentenças” (2003: 30-31, grafia original).

Também as lições de Pontes de Miranda, ao comentar a Constituição de 1967, indicam a mesma preocupação: “A vitaliciedade sem irredutibilidade de vencimentos seria garantia falha. Aqui se tiraria parte do que ali se assegurou: a independência econômica, elemento de relevo, que muitos reputam o maior, da independência funcional” (1967: 573).

Importante sempre ressaltar, como tenho feito ao longo desta obra, que a “independência” do Judiciário afigura-se como conditio sine qua non para a manutenção do respeito às liberdades (lato sensu) e de um governo não tirânico.

A mesma paridade entre vitaliciedade e irredutibilidade impede que, na aposentadoria de um segundo cargo, haja diminuição ou redução remuneratória, em relação ao quantum percebido durante o exercício ativo na magistratura (id est, proventos). Não cabe ao magistrado aposentado, ao exercer novo cargo, despegar-se do valor decorrente da aposentadoria no cargo de magistrado. A normativa infraconstitucional e, tampouco, uma nova normativa constitucional, carreada por uma Emenda Constitucional, não poderiam impor esta obrigação. Isto porque o quantum está protegido pela garantia da irredutibilidade de subsídio, conjugada com a vitaliciedade, garantias que compõem o núcleo duro da independência do Poder Judiciário e, por conseguinte, da “separação dos Poderes” constitucionalmente plasmada, a qual se afigura como cláusula de eternidade (art. 60, § 4º, III, da CB). Sobre a imbricação entre as garantias dos membros da Magistratura e a referida cláusula da “separação de Poderes”, restou consignado, na ADI 98-5/MT, que: “(...) é patente a imbricação entre a independência do Judiciário e a garantia da vitaliciedade dos juízes. A vitaliciedade é penhor da independência do magistrado, a um só tempo, no âmbito da própria Justiça e externamente – no que se reflete sobre a independência do Poder que integra frente aos outros Poderes do Estado.

“Dado que o Judiciário é, por excelência, um Poder de controle dos demais Poderes – sobretudo nos modelos positivos de unidade e universalidade da jurisdição dos Tribunais, como o nosso – parece incontestável, contudo, que a vitaliciedade ou outra forma similar de salvaguardar a permanência do Juiz na sua função será, em cada ordem jurídica considerada, marca característica da sua tradução positiva do princípio da independência dos poderes” (STF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 31-10-1997).

Encerrando a digressão acima, repise-se que uma vez estabelecida a possibilidade de os (magistrados) aposentados que ingressaram em outro cargo público, de magistrado, no período temporal que compreende o advento da Constituição de 1988 até a publicação da Emenda Constitucional n. 20/98, perceberem, cumulativamente, os proventos de inatividade (anterior) com a remuneração decorrente do exercício do cargo público (atual-posterior), cumpre, finalmente, analisar e concluir a perquirição acerca da temática: a Constituição admite aos magistrados que eventualmente se aposentarem em dois cargos de magistrados a continuidade da percepção de ambas as remunerações, doravante sob o epíteto de duplo provento, após a publicação da EC n. 20/98? Os magistrados são alcançados pela vedação contida no art. 11 da EC n. 20/98?

A resposta ao presente questionamento há de ser duplamente negativa. A primeira negação predica da inconstitucionalidade material que decorreria da tentativa de se aplicar aos magistrados, que percebem dois proventos decorrentes do exercício pretérito (à Emenda) da função judicial, a vedação em apreço. Isto porque, conforme se viu, estes valores estão constitucionalmente protegidos pela cláusula da irredutibilidade de remuneração, que tem a nota da eternidade na Constituição de 1988.

Quanto à matéria ora mencionada, importante ressaltar que o STF compreende que a garantia da irredutibilidade de subsídios (presente no art. 95, III, da CB) aplica-se também aos proventos de aposentadoria. Nesse sentido, v. o RE 468.076-9 ED/RS, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 31-3-2006 (e também: RE 293.578-6/PR, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 29-11-2002), no qual se faz menção expressa à irredutibilidade de proventos.

Esse pressuposto é extremamente caro às conclusões acima, e vale aqui alguma referência maior a esse posicionamento jurisprudencial. Um exemplo de caso em que se fez valer esse entendimento é o MS 24.875-1/DF, mandado de segurança impetrado por ministros aposentados do STF contra ato do então Presidente do STF, que havia determinado o corte de seus proventos de aposentadoria, na parte que excedia o teto. Os impetrantes eram magistrados aposentados, cujos proventos incluíam duas vantagens pessoais, que seriam suprimidas com o objetivo de submissão ao teto constitucional, introduzido por emenda constitucional.

O MS foi parcialmente deferido, para que os impetrantes continuassem recebendo o acréscimo sobre os proventos, até que o seu montante fosse coberto pelo subsídio fixado em lei para ministro do STF. Afastaram-se alegações de ofensa à isonomia, razoabilidade e direito adquirido, para se fundamentar a decisão no postulado da irredutibilidade de subsídios (foram “equiparados”, aqui, vencimentos e proventos). O seu relator, o Min. Sepúlveda Pertence, assim argumentou: “(...) a meu ver – sobrevindo a EC 41/03, que submete a remuneração dos magistrados, em atividade ou inativos, ao regime do subsídio uniforme – em ‘parcela única’ – penso que não lhes poderia assegurar o Tribunal a percepção indefinida no tempo do benefício, fora ou além do teto que a todos submete.

“Sucede, entretanto, que, porque magistrados, a Constituição assegura diretamente aos impetrantes a irredutibilidade dos vencimentos.

“A garantia de irredutibilidade de vencimentos – ousei afirmá-lo, com o respaldo da maioria do Tribunal, é, sim, modalidade qualificada de direito adquirido e, de qualquer sorte, conteúdo de normas constitucionais específicas, no que toca à magistratura, repisando textos constitucionais anteriores, que a Lei fundamental vigente estendeu a todos os servidores públicos.

“Desse modo – não obstante o dogma de que o agente público não tem direito adquirido ao seu anterior regime jurídico de remuneração – há, no particular, um ponto indiscutível: é irredutível a intangibilidade do montante integral dela.

“Por isso mesmo, é assento consolidado de nossa jurisprudência – de modo a dispensar documentação –, que, quando se cuida de alteração por lei do regramento anterior da composição da remuneração do agente público, assegura-se-lhes a irredutibilidade da soma total antes recebida.

“Estou, portanto, em que a irredutibilidade – hoje, universalizada – de vencimentos e salários substantiva garantia constitucional oponível às emendas constitucionais mesmas” (STF, MS 24.875-1/DF, DJ de 6-10-2006; original não grifado).

Ao se atentar para a menção ao magistrado inativo, logo se concluirá pelo açambarcar dos proventos de inatividade pela garantia da irredutibilidade. No mesmo sentido, argumentou o Min. Ricardo Lewandowski: “A conciliação das situações dos impetrantes com a nova ordem constitucional, então, há de fazer-se sob o prisma da irredutibilidade de vencimentos, tradicional garantia dos magistrados – estendida pelo STF também aos proventos –, que repele a ideia de decesso remuneratório. Nessa linha, o Supremo tem decidido que o valor nominal da remuneração percebida pelo servidor, sob a égide de determinado plexo normativo, não pode sofrer diminuição, sob pena de vulnerar situação juridicamente estável, imune à alteração legislativa posterior” (STF, MS 24.875-1/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 6-10-2006; original não grifado).

Importante fazer uma ressalva, aqui, ao tom genérico utilizado pelos Ministros, na decisão acima, e que poderia conduzir à interpretação – equivocada, adiante-se de logo – de que todos os servidores públicos seriam alcançados pelos argumentos desenvolvidos até então, tendo em vista a normativa constante do art. 37, XV, da CB.

Embora tanto os magistrados como os demais servidores públicos estejam acompanhados pelo comando da irredutibilidade de remuneração, apenas a irredutibilidade atinente aos magistrados mantém uma imbricação com a cláusula da “separação de Poderes”¹⁴, que em nosso ordenamento se concretiza, inclusive, pela cláusula da vitaliciedade, nos termos já expostos. Daí o porquê de se concordar com o caráter específico da irredutibilidade dos magistrados. Esta, nem mesmo por força de Emenda Constitucional, pode restar maculada, diante do que estabelece o art. 60, § 4º, III, da CB. Sobre este pressuposto não há como se tergiversar.

A segunda negativa ao questionamento acerca da submissão dos magistrados à vedação constante do art. 11 da EC n. 20/98 reside na constatação de a mudança perpetrada pela EC n. 20/98, no art. 93, VI, da CB, estar maculada pelo vício da inconstitucionalidade formal, a qual se encontra sustentada na ADI 3.308-5/DF (rel. Min. Gilmar Mendes, distribuída em 22-9-2004), impetrada pela ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho). Nessa ação, a consequência da declaração de inconstitucionalidade seria a exclusão da Magistratura da reforma da previdência iniciada com a EC n. 20/98 e continuada pela EC n. 41/2003. Também a ADI 3998, proposta pela AJUFE (Associação dos Juízes Federais do Brasil), pleiteia justamente a declaração de inconstitucionalidade do inciso VI do art. 93 da CB, na redação que lhe foi conferida pela EC n. 20/98. Passa-se, no tópico seguinte, a tratar da inconstitucionalidade formal.

5.2.2.1. A inconstitucionalidade formal

O fato que desencadeou a inconstitucionalidade formal da alteração no art. 93, VI, da CB, foi a ausência de aprovação, em dois turnos, por cada uma das Casas do Congresso, nos termos do art. 60, § 2º, da CF, de seu conteúdo material final. Isto porque a PEC n. 33/96, de iniciativa do Presidente da República, em sua redação original, não previa a alteração do art. 93, VI, da CB.

A possibilidade de se incluírem os magistrados no regime geral de previdência dos servidores públicos foi introduzida pela Emenda n. 16 [emenda à proposta de Emenda Constitucional, repise-se]. A redação sugerida era a seguinte: “a aposentadoria dos membros da Magistratura e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40, no que couber”. Esta redação dava a entender que a aplicação do regime geral de previdência seria meramente subsidiária para os juízes, com incidência flexível, especialmente em virtude da peculiar situação constitucional da Magistratura (reconhecimento que, como visto, decorre da própria Constituição, e não dos termos desta proposta de Emenda).

Foi com referida redação que o dispositivo recebeu votação em primeiro turno no Senado. No segundo turno de votação, o Senado excluiu a expressão “no que couber”. Na ocasião, o Senador Josaphat Marinho notou que havia ocorrido uma mudança substancial na matéria (o regime geral deixaria de ser subsidiário e passaria possivelmente a ser também o regime próprio da Magistratura). Mas, prevalecendo a nova redação, aprovada em um único turno, sem que houvesse, como se impunha, o encaminhamento da matéria à Casa de origem, pode-se proclamar a sua inconstitucionalidade por vício de trâmite. Caso o STF venha a emprestar uma interpretação constitucionalmente conforme à referida Emenda Constitucional, este possível vício de inconstitucionalidade formal desaparecerá, já que a mudança promovida no Senado terá sido considerada como insuficiente para abandonar aquela ideia da subsidiariedade. Trata-se, aqui, de mais um argumento favorável à interpretação aqui proposta, na medida em que permite ao STF resistir a uma declaração de inconstitucionalidade de emenda constitucional.

Esse desvirtuamento da unidade do Congresso Nacional, fazendo prevalecer a vontade de uma única Casa, tem sido, desafortunadamente, uma constante em projetos e propostas importantes e de grande alcance, por vezes constituindo uma manobra consciente (verdadeiro subterfúgio) para permitir uma redução ou incorporação – sempre espúria – de certos elementos normativos (ocorrências idênticas podem ser verificadas na Lei de Responsabilidade Fiscal, na Lei da Súmula Vinculante e na própria EC n. 45 – Reforma do Judiciário).

Em suas informações, o Senado sustentou que a inconstitucionalidade formal da EC n. 20/98 foi suprida pela EC n. 41/2003, uma vez que esta “remodelou toda a matéria atinente à previdência dos servidores públicos, sem fazer qualquer distinção em favor dos Magistrados” e referiu-se expressamente aos magistrados no art. 2º, §§ 2º e 3º. As informações falam em “revogação” de uma emenda por outra, ignorando, ainda, questões intertemporais.

No que se refere ao argumento segundo o qual a inconstitucionalidade formal teria sido suprida pela EC n. 41/2003, não há de prevalecer, dada a ausência de qualquer pertinência com o argumento pela inconstitucionalidade formal da alteração perpetrada ao art. 93, VI, da CB, pela EC n. 20/98. O que se contesta é a remissão dos magistrados ao regime previdenciário do art. 40 da CB, e não, propriamente, a legitimidade do regime previdenciário do art. 40. Ou seja, não se pode pretender utilizar a EC n. 41/2003 como instrumento de elisão da inconstitucionalidade se esta emenda em nada alterou a redação do art. 93, VI, da CB. Ademais, e se assim não fosse, a inconstitucionalidade passada não pode ser simplesmente suplantada por força de um ato normativo posterior. O postulado da constitucionalidade (supremacia da Constituição) está a impedir essa insidiosa manobra, pois não há nenhum ato normativo advindo do Parlamento constituído, em um Estado constitucional de Direito, que seja capaz de simplesmente fazer cessar retroativamente a inconstitucionalidade, como se jamais houvesse existido.

5.3. Posicionamento do STF quanto à possibilidade de se cumular tanto proventos e remuneração como proventos e proventos

5.3.1. Posicionamento adotado anteriormente ao advento da EC n. 20/98

Cumpre, aqui, investigar a jurisprudência da mais alta corte do País, para fins de estabelecer (ou não) correspondências e conexões mais precisas com as conclusões alcançadas pelo desenvolvimento teórico-concreto apresentado. Acima, restou consignado que a redação original da Constituição de 1988 não proibia, expressamente, a cumulação de proventos de inatividade e de remunerações, nem a cumulação de proventos decorrentes do exercício de dois cargos públicos não simultâneos. Contudo, mesmo antes do advento da EC n. 20/98, o STF apresentou entendimento, genérico (e, assim, não referente à hipótese da Magistratura, como já se salientou), de que o amealhar de proventos e remuneração cumulativamente somente seria permitido se se tratasse de cargos ou funções ou empregos cuja acumulação, na atividade, fosse permitida pela Constituição. Eis o posicionamento aventado pelo Min. Carlos Velloso, no RE 163.204-6/SP:

“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, portanto, interpretando norma constitucional – art. 185 da Constituição de 1946 – igual à que está inscrita no art. 37, XVI, da Constituição de 1988, era no sentido de que a acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se trate de cargos legalmente acumuláveis na atividade. (...)

“O que não é possível é a acumulação de proventos com vencimentos de cargos efetivos, cargos de carreira. (...)

“Não procede a afirmativa no sentido de que a Constituição apenas veda a acumulação de cargos públicos. Que a Constituição é expressa no estabelecer tal acumulação, não há dúvida. Partir dessa proibição para a afirmativa no sentido de que a Constituição permitiria a acumulação de proventos com vencimentos, é ir longe demais. O que deve ficar esclarecido é que deveria ser expressa a permissão excepcional, a acumulação de proventos com vencimentos, dado que a proibição está implícita na vedação expressa. É que os proventos decorrem, sempre, de um cargo exercido na atividade. Se a regra é a proibição de acumulação, a permissão, que é exceção, há de ser expressa, há de ser escrita” (STF, RE 163.204-6/SP, rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 31-3-1995).

Do excerto acima, percebe-se que o argumento utilizado pelo Ministro relator Carlos Velloso, em seu voto condutor, era o de que a proibição decorreria da própria regra que veda a acumulação de cargos (art. 37, XVI, da CB); ser-lhe-ia uma consequência automática. Em outras palavras, se a acumulação de cargos era vedada, também estaria vedada, implicitamente, a acumulação de proventos com remuneração. Caso, porém, a Constituição admitisse o exercício conjunto de cargos, nada obstaria o amealhar de proventos com remuneração.

Outro elemento que merece destaque no voto do Ministro em questão é o seu argumento pautado na omissão de vedação expressa às demais hipóteses de acumulação. Sustenta o Min. Carlos Velloso que, muito embora a Constituição não detenha qualquer dispositivo expressamente vedando a acumulação de proventos e remuneração, o fato de a regra constitucional ser a proibição da acumulação de cargos faz com que, em sua lógica peculiar, a permissão da cumulação de proventos e remuneração – que seria apenas exceção – esteja condicionada a (dependente de) um dispositivo constitucional expresso. Em síntese, a omissão constitucional equivaleria a uma verdadeira vedação, proibindo a acumulação de proventos de inatividade e de remuneração proveniente do exercício de cargo público. O raciocínio, contudo, insista-se, era genérico, não enfrentando o tema, particularizado na Constituição, acerca da Magistratura.

Na ocasião, restou vencido o Min. Marco Aurélio, que, fazendo uso (do critério) da interpretação histórico-volitiva, da intenção original dos constituintes, constatou que a vedação de acumular provento com vencimento foi intencionalmente suprimida pelo legislador constituinte do texto constitucional de 1988:

“Os trabalhos desenvolvidos pelas comissões temáticas levaram à proposição das seguintes normas:

“Art. 87 – É vedada a acumulação de cargos, funções públicas, empregos e proventos, exceto:

“I – a de dois cargos de professor.

“II – a de um cargo de professor com um técnico ou científico.

“III – a de um juiz com cargo de magistério.

“§ 1º Em qualquer dos cargos, a acumulação somente é permitida quando houver compatibilidade de horário e correlação de matéria.

“§ 2º A proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados quanto ao exercício de mandato eletivo, de magistério ou de cargo em comissão.

“Senhor Presidente, houvesse sido agasalhada a proposta da Comissão, formalizada em julho de 1987, eu não teria a menor dúvida em assentar que a Carta de 1988 proíbe a acumulação. Todavia, isto não ocorreu, porque foi apresentada uma emenda supressiva, pelo Constituinte Nelson Carneiro, Senador da República, no sentido da eliminação, do caput do art. 87, da palavra ‘proventos’ e o afastamento do § 2º, justamente aquele que cogitava da proibição de acumular proventos, abrindo exceções, e, ainda, transformando em parágrafo único o § 1º. Indaga-se: com essa proposta objetivou-se enxugar o texto, almejou-se simplesmente dar uma redação concisa ao dispositivo? Teve-se em mira afastar inócua repetição de norma? Não! Revela-o a justificação apresentada.

“Disse o Senador:

‘(...) É certo que se afasta, no Projeto, a vedação de acumular proventos quanto ao exercício de mandato eletivo, de magistério ou de cargo em comissão. Com isso privilegia-se uma minoria, que se origina, salvo raras exceções, de um estamento social já de si privilegiado, pois, desde cedo, teve ao seu alcance todos os meios de instruir-se e elevar-se. Enxergo, aí, oculto, um favor censurável. O que é preciso é reabrir o serviço público a todo e qualquer cidadão nele inativado, desde que prestante e útil ao serviço. Sem isso a aposentadoria se constitui em castigo, quando à sua instituição preside a ideia do prêmio. A prevalecer a situação reinante, cidadãos prestantes e saudáveis estariam sendo condenados à inércia, com magros proventos, e, portanto, condenados a se sentirem velhos – sem segurança, sem serenidade, sem alegrias, sem felicidade, abandonados ao largo de uma sociedade indiferente à sua sorte. E sentir-se velho é que é ser velho, pois a senectude não existe para o homem enquanto busca, como disse ROSTAND. A busca é que tem o condão de alçar o idoso acima da adversidade fatal do fato biológico.’

“Com essas razões, justifico a pretensão de eliminar do caput do art. 87 a palavra proventos e suprimir o seu § 2º” (STF, RE 163.204-6/SP, rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 31-3-1995; original não grifado).

No entender desse Ministro, portanto, inexistia regra proibitiva expressa, do que se deveriam colher as devidas consequências. Mais importante do que isso, o legislador constituinte ao não inserir dispositivo constitucional expresso pretendeu, exatamente, afastar a vedação à acumulação de proventos e remuneração. E essa vontade constituinte estaria perceptivelmente plasmada na sistemática da Constituição de 1988. Daí o porquê de o Min. Marco Aurélio afirmar: “Inexistente a proibição de acumular, tendo em vista a aposentadoria, a jubilação, não vejo como introduzi-la mediante interpretação do Diploma Maior, por mais inspirado que se esteja” (STF, RE 163.204-6/SP, rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 31-3-1995).

Por conta da ausência de um dispositivo constitucional expresso proibindo a cumulação de proventos e vencimentos e, ademais, pela existência de material histórico demonstrando a pretensão dos legisladores constituintes em admitir a cumulação desta natureza, material que assume conclusões que são respaldadas pela redação constitucional final, o Min. Marco Aurélio findou por admitir a legitimidade da hipótese. Como argumentos secundários, cumpre mencionar que o Ministro se valeu do princípio da legalidade e, ademais, do livre exercício profissional, constantes do art. 5º, II e XIII, da CB, respectivamente:

“Senhor Presidente, há um preceito medular na Carta, a envolver cláusula pétrea, que revela o princípio da legalidade:

‘Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;’

“No inciso XIII do rol das garantias constitucionais está assegurado o exercício de qualquer trabalho ou ofício, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Como, então, assentar que os proventos da aposentadoria, quando o beneficiário já não ocupa cargo, estão compreendidos na vedação de acumular?” (STF, RE 163.204-6/SP, rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 31-3-1995).

Inobstante o fato de o voto do Min. Marco Aurélio ser mais coerente com a vontade do legislador constituinte e, também, com a normativa constitucional expressa, seu posicionamento restou vencido perante a maioria da Corte, a qual optou por adotar uma postura mais criativa, no sentido de inserir uma vedação dantes não prevista.

Ter-se-ia, desta feita, aparentemente, um posicionamento do STF que tenderia a vedar, na redação original da Constituição de 1988, a cumulação de proventos de inatividade e remuneração decorrente do exercício de cargo público, em posição contrária àquela que assumo aqui. Ressalte-se que a menção ao caráter aparente (denotando dúvida) do posicionamento em questão decorre da circunstância (incontestável) de o STF, posteriormente, em análise da situação dos militares aposentados que viessem a exercer cargo público civil, ter lavrado posicionamento amplo, admitindo a possibilidade de cumulação de proventos e remuneração. Ademais, aquele primeiro posicionamento do STF, nessa mesma linha de esclarecimento da dúvida, foi genérico e não contemplou expressamente a situação e particularidades da Magistratura.

5.3.2. Entendimento posterior à EC n. 20/98

O transcrito RE 163.204-6/SP continuou a ser citado como precedente, para corroborar o argumento de que a acumulação de aposentadorias com remuneração sempre foi vedada, havendo apenas se tornado explícito esse entendimento, na Constituição de 1988, com a redação fornecida pela EC n. 20/98 ao art. 37, § 10. Nesse sentido pode ser lembrado o RE 463.028-1/RS:

“1. Servidora aposentada que reingressou no serviço público, acumulando proventos com vencimentos até a sua aposentadoria, quando passou a receber dois proventos. 2. Conforme assentado pelo Plenário no julgamento do RE 163.204, mesmo antes da citada emenda constitucional, já era proibida a acumulação de cargos públicos. Pouco importava se o servidor estava na ativa ou aposentado nesses cargos, salvo as exceções previstas na própria Constituição. 3. Entendimento que se tornou expresso com a Emenda Constitucional 20/98, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação, nos termos do art. 11. 4. A pretensão ora deduzida, dupla acumulação de proventos, foi expressamente vedada no citado art. 11, além de não ter sido aceita pela jurisprudência desta Corte, sob a égide da CF/88. 5. Recurso extraordinário conhecido e improvido” (RE 463.028-1/RS, rel. Min. rel. Ellen Gracie, DJ de 10-3-2006, original não grifado).

Outras decisões (cf. MS 25.256-1/PB, rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 24-3-2006, decisão proferida por unanimidade, pelo Plenário; e MS 25.724-MC/DF) seguiram esta mesma linha. Cumpre ser mencionada a decisão monocrática do Min. Sepúlveda Pertence: “No julgamento do RE 163204, assentou o Tribunal que a acumulação de proventos e vencimentos somente seria permitida quando se tratasse de cargos, empregos ou funções públicas acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição (Pleno, Carlos Velloso, DJ 31.3.95). Esse entendimento se tornou explícito na Constituição Federal através do § 10 do art. 37, inserido pela EC 20, de 16.12.1998. A observância dessa compatibilidade foi mitigada no art. 11 da referida Emenda, onde se dispôs que, quando o reingresso nos quadros públicos se tivesse dado antes da sua publicação, seria permitida a acumulação dos proventos da aposentadoria com os vencimentos do novo cargo (v.g., AI 401.268-AgR, 17.12.2002, 2ª T, Corrêa, DJ 04.04.2003, e ADI 1.328, 12.05.2004, Plenário, Ellen, DJ 18.06.2004); certo que, na parte final desse dispositivo, consta a ressalva de que essa possibilidade de cumulação não se aplica quando se tratar de aposentadorias pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição. Ora, tratando-se de cumulação de proventos de dois cargos inacumuláveis na atividade, não há falar, em primeiro exame, na retroação da EC 20/98, que cuida de hipótese diversa – cumulação de proventos com vencimentos” (MS 25.724-MC/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 2-2-2006, original não grifado).

O entendimento aventado pelo STF, a saber, o de que a EC n. 20/98 apenas explicitou a vedação à cumulação de proventos e remuneração de novos cargos, contudo, parece não se conciliar de forma lógica e coerente com a regra de transição trazida pelo art. 11 da EC n. 20/98, a qual foi mencionada acima.

A “lógica” é simples. A demanda por uma regra de transição, como já se fez constar aqui, somente assume algum sentido prático se houver duas situações diferentes, duas realidades distintas, a merecer um regime jurídico intercalar. Em termos mais singelos, haveria de se contemplar uma regra de transição se houvesse um sistema, anterior, que admitisse a cumulação de proventos e remuneração, e um novel que não. E, em homenagem às justas expectativas, a transição seria imperiosa. Em outras palavras, se a EC n. 20/98 tivesse mesmo pretendido apenas explicitar a jurisprudência do STF – como alguns ministros deste Tribunal pretenderam – não haveria o porquê de se existir uma regra de transição. Ou seja, se há regra de transição, é porque decorre do simples fato de o ordenamento constitucional prévio à EC n. 20/98 ter admitido a cumulação em questão. Aqui, a interpretação realizada pelo Parlamento (no sentido consignado) irá se somar aos argumentos já apresentados. Assim, ao Min. Marco Aurélio, em seu voto proferido no RE n. 163.204-6/SP, assistia razão.

Alguns ministros do STF, contudo, intentaram justificar o seu posicionamento, afirmando que o constituinte reformador veio a preservar situações ilicitamente constituídas. Nessa linha, expressou-se o Min. Maurício Corrêa, em voto que proferiu no AI 401.268-2-AgRg/RS: “(...) o artigo 11 da EC 20/98 resguardou, sem qualquer distinção, o direito daqueles que, até a data de sua publicação, em virtude de aprovação em concurso, ingressaram no serviço público, convalidando, dessa maneira, atos administrativos anteriormente praticados em desacordo com a disposição do artigo 37, XVI, da Carta Federal, em sua redação originária” (AI 401.268-2-AgRg/RS, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 4-4-2003, original não grifado).

A decisão acima fez menção a outras decisões, que estabeleceram este posicionamento. A primeira foi o Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n. 248.534-9/SP. Neste, sem embargo, a decisão não faz qualquer menção, em seu corpo, a atos administrativos anteriormente praticados em desacordo com a disposição do art. 37, XVI, da CB. Segue, apenas para uma sintética verificação, a ementa da decisão: “Recurso extraordinário. 2. Servidor Público. Acumulação de proventos com vencimentos. 3. A Emenda Constitucional n. 20/98, de 16.12.1998, em seu art. 11, exclui da vedação de acumular proventos e vencimentos a situação dos servidores inativos que tenham ingressado novamente no serviço público por concurso de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, até a data de sua publicação” (STF, rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 17-12-1999).

O outro julgamento citado foi o proferido no RE 252.496/SP, cuja relatora foi a Min. Ellen Gracie. Este perfilha o mesmo caminho do acima citado. Ou seja, não faz qualquer menção a atos administrativos anteriormente praticados supostamente em desacordo com a disposição do art. 37, XVI, da CB.

Desta exposição, o que se pode perceber é que a tese do Min. Maurício Corrêa não é unânime, podendo-se afirmar que é praticamente isolada. Nesse sentido, a regra de transição não está a regrar os atos administrativos em desacordo com a Constituição. Ademais, se houvesse sido constatada a existência de atos em desacordo com cláusulas constitucionais, não seria uma nova cláusula constitucional que iria eliminar ou impedir as violações à Constituição. Há, sim, uma grande confusão em como conceber o art. 11 da EC n. 20/98. Afinal, o art. 11 aparenta ser, ao contrário do que pareceu entender o STF, uma indicação de que o texto constitucional originário permitia sim a acumulação, e que essa passou a ser vedada a partir da Emenda em questão (e, mesmo assim, sem um alcance demasiadamente extensivo, como se verificará). Deixando, sem embargo, esta questão de lado, resta saber quem está (ou, quiçá, quem não está), a partir da Emenda n. 20/98, impedido de realizar a acumulação e em quais hipóteses haveria essa vedação, na perspectiva jurisprudencial do STF.

5.3.3. O caso específico dos militares e a possível mutação jurisprudencial: cumulação de proventos e vencimentos

No presente tópico, dando continuidade à proposta apresentada no item anterior, analisar-se-á o posicionamento adotado pelo STF, em um caso específico, a saber, o já mencionado caso dos militares, acerca da cumulação de proventos de inatividade e remuneração. A referência a esta situação decorre do fato de o STF, neste caso, ter proferido decisão, ou melhor, decisões, quebrando qualquer suposta rigidez de seu posicionamento plasmado no tópico acima que, insista-se uma vez mais, era genérico (supostamente alcançando a todas categorias).

Anteriormente à EC 20/98, no que se refere aos militares que recebessem proventos em decorrência de reserva ou reforma e pretendessem tomar posse em cargo civil, a jurisprudência do STF se posicionou contra a acumulação de remuneração e proventos. Nesse sentido, para que o militar se tornasse servidor público civil, ele haveria de renunciar aos proventos decorrentes da inatividade militar. Houve, portanto, uma equiparação do servidor militar ao que seria o regime geral, próprio do servidor civil (na visão do STF).

O leading case responsável por esta equiparação é o MS 22.182-8/RJ, cujo relator foi o Min. Moreira Alves. Neste, o impetrante, militar postado na reserva, argumentava que a Constituição de 1988 não estava a vedar a cumulação de proventos e remuneração. A única restrição existente na Constituição, segundo alegava, seria a necessidade de o militar, ao tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, transferir-se à reserva.

O STF, por meio do Min. Moreira Alves, sem embargo, afastou o argumento do impetrante: “(...) no tocante à alegação de que, em se tratando de militar que aceita cargo público civil permanente, a única restrição que ele sofre é a prevista no § 3º do artigo 42 – a de ser transferido para a reserva –, é ela improcedente. Com efeito, por esse dispositivo não se pode acumular, na atividade, posto (cargo militar) com cargo público civil permanente, regra especial em face do princípio geral, que se encontra nas disposições gerais da Administração Pública (aplicáveis, portanto, aos militares, sob norma especial), e que, nos casos indicados nas letras a, b e c do inciso XVI do artigo 37 da Carta Magna, admite a acumulação de dois cargos na atividade. A especialidade dessa norma, no entanto, não vai além. Daí, a razão pela qual o problema da acumulação de proventos com vencimentos, quer se trate de servidor público militar, quer se trate de servidor público civil, se disciplina constitucionalmente de modo igual, ou seja, em conformidade com o decidido no citado recurso extraordinário: os proventos não podem ser acumulados com os vencimentos” (MS 22.182-8/RJ, rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10-8-1995; original não grifado).

Restou vencido o Min. Marco Aurélio, o qual seguiu o seu voto proferido no RE 163.204-6/SP, defendendo a possibilidade de se cumular proventos e remuneração, consoante anteriormente se expôs.

Com o advento da EC n. 20/98, diante da regra de transição contida em seu art. 11, voltou-se a discutir a situação dos militares que, tendo se transferido para a inatividade, ingressaram em serviço público civil antes da sua edição.

Em diversas oportunidades o STF se manifestou quanto à cumulação de proventos decorrentes de cargos diversos pelo servidor militar. Assentou-se que, pela égide da Constituição de 1967, não estava vedado o retorno do militar reformado ao serviço público, com a posterior aposentadoria no cargo civil, que implicasse a acumulação dos respectivos proventos (MS 24.742-8/DF, rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 11-3-2005. Nesse exato sentido, também, o MS 24.958-7/DF, rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 1º-4-2005).

Mais recentemente, no MS 25.192-1/DF, cujo relator foi o Min. Eros Grau, expôs-se, ademais, usando como base um dos precedentes citados no parágrafo acima, que a Constituição de 1988, em sua redação anterior à EC n. 20/98, não vedava, em relação aos servidores militares, a cumulação de proventos de inatividade decorrentes de cargo militar, com a remuneração proveniente do exercício de cargo público civil: “Neste sentido, os precedentes julgados por este Plenário no último dia 2 de fevereiro, MS 24.997, MS 25.015, MS 25.036, MS 25.037, MS 25.090 e MS 25.085, dos quais sou Relator, e MS 24.958, Relator o Ministro Marco Aurélio, nos termos dos quais entendeu-se que a Constituição do Brasil de 1967, bem como a de 1988, esta na redação anterior à Emenda Constitucional n. 20/98, não obstavam o retorno do militar reformado ao serviço público e a posterior aposentadoria no cargo civil, acumulando os respectivos proventos” (STF, MS 25.192-1/DF, rel. Min. Eros Grau, DJ de 6-5-2005; original não grifado).

No MS 24.997-8/DF (no mesmo sentido, MS 25.037; MS 25.090-9/DF, DJ de 1º-4-2005; MS 25.095; MS 25.015; MS 25.113-1/DF, DJ de 6-5-2005), cuja relatoria também foi exercida pelo Min. Eros Grau, o referido Ministro estabeleceu posicionamento, repetido do caso acima, de que: “A Constituição de 1988, em sua redação original, em nenhum momento dispunha sobre a acumulação de proventos no serviço público. Somente com a edição da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, disciplinou-se a acumulação de proventos e vencimentos a partir da data de sua publicação, acrescentando o § 10 ao art. 37 da Constituição do Brasil, que vedou a cumulação de proventos civis e militares com vencimentos de cargo, emprego ou função pública” (STF, MS 24.997-8/DF, rel. Min. Eros Grau, DJ de 1º-4-2005; original não grifado).

Importante destacar, ainda, nesta decisão, o (seguro) tom genérico da possibilidade de se cumular proventos e vencimentos, na redação original da Constituição de 1988. Eis o excerto do voto do Min. Eros Grau, ao comentar a regra de transição presente no art. 11 da EC n. 20/98, que possibilita esta conclusão: “Ficou ressalvada, desse modo, até a data da publicação da emenda, a percepção de proventos, fossem eles de natureza civil ou militar, cumulada com remuneração do serviço público” (STF, MS 24.997-8/DF, rel. Min. Eros Grau, DJ de 1º-4-2005; original não grifado).

Ou seja, a decisão em questão está a estender a amplitude subjetiva da permissão à cumulação de proventos e remuneração. Não eram, portanto, apenas os militares que estavam permitidos, pela redação original da Constituição de 1988, a cumular proventos e remuneração, mas também os civis (em geral, e não apenas os magistrados).

Este posicionamento repetiu-se em outros julgados, mesmo que encabeçados por outros ministros. É o caso do MS 25.050-0/DF (e, também, do MS 25.152; MS 25.123; MS 25.096; MS 25.084), adjudicado em Tribunal Pleno, e no qual o Min. Carlos Velloso atuou como relator. Neste, o Ministro argumentou:

“Seguiram-se outros julgamentos, relatados pelo Ministro Eros Grau, no mesmo sentido: MS 24.997/DF, 25.037/DF, 25.036/DF, 25.015/DF, 25.095/DF. Também no mesmo sentido: MS 24.958/DF, Relator o Ministro Marco Aurélio.

“Forte nos precedentes, defiro o writ” (STF, MS 25.050-0/DF, rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 6-5-2005).

A decisão acima, embora seu conteúdo não destoe em nada do que já foi aventado nos outros julgamentos colacionados anteriormente, tem como elemento merecedor de destaque a presença do Min. Carlos Velloso. Conforme se viu no tópico anterior, ele foi o relator do RE 163.204-6/SP, e, desta feita, afigurou-se como o principal responsável pelo estabelecimento da jurisprudência que afastava, também para o período anterior ao advento da EC n. 20/98, a possibilidade de acumulação de proventos e remuneração – salvo nas (inevitáveis) hipóteses em que a Constituição admitisse o exercício concomitante de mais de um cargo público.

Disto, podem-se inferir duas conclusões. A primeira, de que o Ministro em questão possivelmente mudou de posicionamento, em relação à decisão proferida no RE 163.204-6/SP, seguindo a tônica genérica adotada pelo Min. Eros Grau, no MS 24.997-8/DF. Ou seja, o Ministro passou a admitir que a Constituição de 1988, em sua redação original, admitia a cumulação de proventos e remuneração. A segunda conclusão é a de que a cumulação de proventos e remuneração seria aplicável, apenas, aos servidores militares aposentados e que passassem a exercer cargo público civil. Quanto a esta conclusão em específico, o MS 22.182-8/RJ, encabeçado pelo Min. Moreira Alves, com sua equiparação do servidor civil ao militar, no que se refere à permissibilidade da cumulação entre proventos e remuneração, teria quedado superado: teria havido uma patente mudança jurisprudencial.

Frise-se que a segunda conclusão é praticamente inconteste, à medida que o MS 25.050-0/DF tem como impetrante um militar aposentado. Em outras palavras, resta pacífico que o STF mudou o seu posicionamento quanto ao MS 22.182-8/RJ. Conclusão esta que se confirma pelo fato de o último MS ter sido mencionado pela parte contrária, no MS 25.050-0/DF, o que implica a desconsideração consciente, por parte dos Ministros, no MS 25.050-0/DF, do entendimento esposado no MS 22.182-8/RJ.

No que se refere à primeira conclusão, é possível que o posicionamento do STF tenha sido, também, alterado em relação ao RE 163.204-6/SP, tendo em vista o tom genérico adotado pelo Min. Eros Grau, no MS 24.997-8/DF, deferido pela Corte. De mais a mais, importa mencionar que o RE 163.204-6/SP também foi mencionado pela parte contrária, no MS 25.050-0/DF, e não houve qualquer menção, pelos Ministros presentes, ao precedente estabelecido no Recurso Extraordinário em questão. Ou seja, há, ao que parece, uma mudança quanto à vedação de cumulação entre proventos e remuneração, anteriormente ao advento da EC n. 20/98. Sem embargo, não se pode afirmar, de maneira inconteste, a ocorrência de uma mudança no bojo do STF, tendo em vista a existência de julgados – recentes – em sentido contrário (RE 463.028-1/RS, rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 10-3-2006; MS 25.256-1/PB, rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 24-3-2006; MS 25.724-MC/DF). De qualquer maneira, tampouco se pode afirmar que o STF, pacificamente, acata a vedação à acumulação de proventos e remuneração, sob a redação original da Constituição de 1988. A dúvida macula ambos os posicionamentos. Desta feita, não se pode afirmar para os magistrados, que, sob a redação original da Constituição de 1988, percebessem proventos e remuneração, estarem proibidos de fazê-lo (que estivessem em situação ilícita, como se chegou a cogitar).

O que justificaria tamanha oscilação na jurisprudência da Corte Suprema? Em termos teóricos, admite-se o que chamei de “interpretação desenvolvimentista da jurisdição constitucional das liberdades” (Tavares, 2005a: 244), para aproveitar a consagrada expressão cunhada por Cappelletti (“giurisdizione costituzionale delle liberta”), que aponta para a possibilidade – praticamente um dever funcional – de caminhar-se no sentido de eliminar restrições que atinjam o livre exercício de direitos fundamentais, como a segurança jurídica, a proibição de surpresas normativas, o pleno acesso (com seus consectários) a cargos públicos salvo as restrições constitucionais expressas. Também se admite a mutação constitucional informal, decorrente da mudança de posicionamento da Justiça Constitucional, como decorrência da inevitável e imprescindível renovação subjetiva de tribunais constitucionais ou cortes supremas (ou mesmo salas constitucionais) que desenvolvam essa função, mutação esta que também é suscitada pela influência de casos concretos (em questão, o caso dos militares) e findam por influenciar a normativa constitucional, por meio do influxo factual na norma jurídica (no caso específico, norma jurídica constitucional) – a este fenômeno alcunha-se concretização (sobre o assunto, v. Tavares, 2006a: 65). Essa é exatamente uma das vias pelas quais se pode falar em “Constituição viva” (cf. a clássica obra de MacBain, 1948). Ambas as ocorrências parecem estar presentes na hipótese aqui analisada.

5.4. Tratamento constitucionalmente conforme para a Magistratura

Mostra-se pertinente a arguição sobre a inconstitucionalidade formal do preceito do art. 93, VI (redação conferida pela EC n. 20/98), da CB, introduzido pela emenda, que determina a submissão dos magistrados ao regime previdenciário geral do art. 40 da CB. Isso porque, sendo formalmente inconstitucional esse dispositivo, os magistrados em geral ficam imunes à proibição de acumular aposentadorias, tal como os militares, por ausência de referência expressa no art. 11 da EC n. 20/98 (conforme conclusão já alcançada anteriormente).

Contudo, sendo superada a questão da inconstitucionalidade formal, nem por isso se poderá, automaticamente, aplicar o regime gravoso às situações em curso ou já consolidadas, por força do mandamento constitucional da vitaliciedade e da irredutibilidade de remuneração (e de suas conexões constitucionalmente consolidadas). Será necessário, pois, que se proceda a uma interpretação consistente com o sistema constitucional, reduzindo-se o âmbito subjetivo e temporal de incidência que poderia resultar da leitura complacente e ampla do novel dispositivo constitucional. Caso não se promova esta interpretação, a aplicação imediata da vedação implicará inconstitucionalidade material.

Sendo uma das garantias da Magistratura justamente a irredutibilidade e a vitaliciedade, gerar-se-ia uma inconsistência e uma invalidade o permitir-se ao magistrado auferir determinado montante ao longo de sua vida funcional para, no momento de aposentar-se, perceber valores a menor. A violação à irredutibilidade seria patente. Portanto, uma leitura constitucionalmente conforme das regras previdenciárias e, em particular, do art. 93, VI, da CB, aponta para a necessidade de afastar a leitura linear, literal, que promove uma ampliação subjetiva (insuportavelmente) restritiva e uma usurpação da diretiva geral da Constituição.

Cabe ao intérprete consciente da Constituição reconhecer essa peculiaridade do regime da Magistratura nacional, que o diferencia não no sentido de estabelecimento de privilégios, mas sim no âmbito de uma disciplina própria, específica, que foi engendrada pela Constituição de 1988 na formatação dos “Poderes”. Uma interpretação constitucionalmente conforme não poderia desconhecer esse panorama específico, sob pena de se tornar uma leitura manca e, nessa medida, imprópria. E, conforme foi visto, o STF não adota, ainda, um posicionamento uniforme acerca da questão da cumulação de proventos e remuneração, nem acerca da de mais de um provento.

Em síntese, a irredutibilidade de remuneração está diretamente relacionada com a vitaliciedade e, ainda, com a “separação de Poderes”, não podendo ser ignorada enquanto elemento normativo particular do sistema constitucional. Essa irredutibilidade, assim compreendida, é o ponto de apoio das conclusões aqui alcançadas.

6. Direito à paridade dos Juízes dos extintos Tribunais de Alçada em relação aos proventos de aposentadoria

A preocupação central deste tópico reside em analisar se a transformação dos cargos de Juízes do Tribunal de Alçada em cargos de desembargadores do Tribunal de Justiça atinge aqueles que se aposentaram no cargo transformado. Para isso, será necessário verificar se decorre, diretamente do regime constitucional brasileiro – ou seja, independentemente de reconhecimento em lei ou ato regulamentar –, o direito de os juízes aposentados dos extintos Tribunais de Alçada fruírem de todas as prerrogativas inerentes ao título de desembargadores do Tribunal de Justiça.

A Constituição do Brasil, em sua redação original, assegurava a extensão, aos inativos, de benefícios e vantagens concedidos aos servidores em atividade, inclusive os decorrentes de transformação do cargo em que se deu a aposentadoria: “Art. 40 (...) § 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei” (original não grifado).

Com a edição da EC n. 20, de 15 de dezembro de 1998, esse dispositivo, com pequenas alterações, foi transportado para o § 8º do mesmo art. 40 da Constituição: “§ 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei”.

Com base nessa imposição constitucional, o STF assentou que todos os benefícios de caráter geral, ou seja, que não se conectassem a situações pessoais e atingissem indistintamente toda uma classe de servidores públicos, deveriam estender-se aos inativos. Assim, verificando-se que a vantagem atinge os servidores de forma genérica, e que também beneficiaria os inativos caso esses estivessem em atividade, opera-se a extensão (cf.: RE 313.121/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11-4-2006, DJ 12/05/2006, Ementário n. 2.232-03; RE 463.363/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 25-10-2005, DJ de 2-12-2005, Ementário n. 2.216-03).

Nesses casos, não importa que a norma concessiva da vantagem não tenha disposto sobre a situação dos inativos. O direito à paridade é de eficácia plena e aplicabilidade imediata (cf. AI-AgR 429052/SP, rel. Min. Eros Grau, j. em 25-10-2005, DJ 17-3-2006, Ementário n. 2.225-4).

A questão ficou bem explicada no voto proferido pelo Min. Sepúlveda Pertence: “Sendo geral, o fato de a lei ser omissa quanto ao direito dos inativos não é óbice a que se lhes defira a extensão: é da jurisprudência do Supremo Tribunal que a regra constitucional da paridade entre a remuneração e os proventos – de aplicabilidade imediata – tem precisamente o sentido de dispensar que a lei estendesse ao aposentado, em cada caso, o benefício ou vantagem outorgada ao servidor em atividade”.

Diante da exigência constitucional, é inegável que aos juízes aposentados do extinto Tribunal de Alçada são validamente devidas as mesmas vantagens percebidas pelos juízes desse Tribunal que, permanecendo na ativa, tiveram os seus cargos transformados em cargos de Desembargador. Nesse ponto, é necessário atentar para o fato de que a norma trata expressamente na hipótese de transformação do cargo, apresentando perfeita aplicação à hipótese em análise.

Por outro lado, não importa que a legislação estadual não tenha reconhecido, verbalmente, o direito desses Juízes aposentados passarem à condição de desembargadores aposentados do Tribunal de Justiça, já que a imposição constitucional incide diretamente. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do STF, como visto.

É certo que a EC n. 41, de 19 de dezembro de 2003, extinguiu a paridade de servidores aposentados e servidores em atividade, em relação aos benefícios e vantagens que a estes últimos fossem concedidos. Nada obstante, estabeleceu também regras de transição, mantendo o direito à paridade dos servidores já aposentados e daqueles que, na data da publicação da emenda, já houvessem cumprido os requisitos para se aposentar.

Assim, pelo art. 3º da EC n. 41/2003, “É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente”. E, pelo seu art. 7º: “Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei”.

A EC n. 41/2003 estabeleceu, também, em seu art. 6º, normas de transição para aqueles servidores que, embora não atendessem os requisitos para a obtenção da aposentadoria antes da sua publicação, desejassem se aposentar de acordo com as normas então vigentes, para que lhes fossem asseguradas a integralidade de seus proventos e a paridade em relação aos servidores da ativa. De acordo com o art. 2º da EC n. 47, de 5 de julho de 2005, aplica-se também o art. 7º supratranscrito aos servidores que se aposentem conforme as referidas normas de transição do art. 6º da EC n. 41/2003.

O direito a perceber os benefícios e vantagens concedidos aos servidores em atividade subsiste, portanto, para todos os servidores já aposentados até 19 de dezembro de 2003 (data da publicação da EC n. 41/2003), para aqueles que, embora permanecessem na ativa, já cumpriam os requisitos para se aposentar, e para os que optaram pela aposentadoria, nos termos do art. 6º dessa mesma emenda.

6.1. Direito à paridade dos juízes dos extintos Tribunais de Alçada em relação a outros benefícios (Colar do Mérito – denominação de Desembargador)

A EC n. 45/2004, ao determinar a unificação dos Tribunais de Alçada aos Tribunais de Justiça, preocupou-se em estabelecer que a integração dos membros dos tribunais extintos nos quadros dos Tribunais de Justiça não se desse sem que fossem “assegurados os direitos dos inativos e pensionistas” (art. 4º, parágrafo único).

Um tal comando seria prescindível, tendo em vista que, mesmo se a norma silenciasse a esse respeito, os direitos dos inativos e pensionistas haveriam, sempre, de ser observados. Houve, porém, uma especial preocupação do legislador constituinte reformador em enfatizar esse aspecto.

Sobre o tema, cumpre destacar que as vantagens inerentes ao cargo de desembargador do Tribunal de Justiça não se restringem ao aspecto pecuniário. Existem outras prerrogativas atinentes a esse cargo, tais como a nominação de desembargador e o agraciamento com o “Colar de Mérito Judiciário”, às quais o título de juiz de Tribunal de Alçada não permitia acesso.

Com efeito, o cargo de desembargador do Tribunal de Justiça era, na organização judiciária hierarquizada, superior ao de juiz do Tribunal de Alçada, uma espécie de distorção, considerando-se que a divisão de competência entre esses tribunais era horizontal e não vertical. Por essa razão, quando ainda existiam os Tribunais de Alçada, a investidura de seus membros no cargo de desembargador do Tribunal de Justiça se dava por promoção, segundo critérios alternativos de merecimento e antiguidade.

E a paridade entre servidores em atividade e aposentados, que permanece assegurada pela Constituição Federal àqueles que se aposentaram antes do advento da EC n. 41/2003, e àqueles que se submetem ao seu regime de transição, não se restringe à revisão dos proventos de aposentadoria, quando modificada a remuneração dos servidores em atividade. Pela letra dessa norma, são “(...) também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei” (art. 7º da EC n. 41/2003).

Em suma, quaisquer benefícios ou vantagens, concedidos, genericamente, a todos os juízes dos extintos Tribunais de Alçada, em decorrência da transformação de seus cargos em cargos de desembargadores do Tribunal de Justiça – não apenas os acréscimos em sua remuneração – devem ser estendidos aos magistrados aposentados daqueles tribunais. Em face desses pressupostos, fica demonstrada a existência do direito dos juízes aposentados dos extintos Tribunais de Alçada serem nominados de desembargadores e agraciados com o “Colar do Mérito Judiciário”.

1 A simetria, contudo, deve ser considerada excepcional e admitida apenas em circunstâncias específicas.

2 MS 22.439-DF, Rel. Min. Maurício Correa, j. em 15-5-1996, Informativo STF n. 31, 1990.

3 É dever do Estado, que promove a tutela da própria pessoa humana em manter-se e prover seu sustento adequadamente.

4 ADIn 2061-7/DF, Min. Ilmar Galvão, j. 25-4-2001, DJ 29-6-2001.

5 Idem, voto do Min. Marco Aurélio.

6 Cito apenas a título ilustrativo. A decisão do STF contrária ao reajuste mencionado é anterior à Constituição de 1988.

7 Posteriormente revogada pela Lei n. 8.880/94 (e algumas medidas provisórias anteriores à lei).

8 Cf. Tavares, 2001.

9 Disponível no sítio: http://www.cnj.jus.br/image5/conteudo2008/pesquisas–judiciarias.

10 Anteriormente analisado.

11 Este aspecto jurisprudencial será desenvolvido ao final, como estudo complementar à tese aqui apresentada, no sentido de uma não contradição entre esta e o entendimento jurisprudencial do STF (cf. item 5.3.3.).

12 Não há que se mencionar, agora, a inconstitucionalidade formal presente na alteração deste dispositivo em específico, e que será indicada posteriormente.

13 Evitar-se-ão, aqui, digressões, que seriam de todo desnecessárias, sobre a existência de norma constitucional inconstitucional, quando estiver em foco norma decorrente de emenda constitucional que viole alguma “cláusula de eternidade”, tendo em vista a ampla aceitação doutrinária e prática jurisprudencial que a rodeiam e lhe conferem suporte no discurso constitucional contemporâneo brasileiro.

14 Tema desenvolvido no capítulo próprio, Das Garantias Constitucionais (Cap. V).

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